Manual De La Constitucion Reformada

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PREFACIO Hemos decidido publicar este Manual de la Constitución Reformada para ofrecer en un texto actualizado del mejor modo que nos es posible, la visión completa de la constitución que nos rige desde el 24 de agosto de 1994. Hay consenso en que un Manual debe ser breve y claro. Esta pauta nos es difícil en el caso, porque fundamentalmente militan dos aspectos: por un lado, la brevedad y la claridad no deben sacrificar explicaciones que, sobre todo para los estudiantes, hacen más comprensible lo que el autor quiere transmitir; por otro lado, todo lo que hemos considerados factible suprimir queda necesariamente reemplazado por las modificaciones surgidas en la reforma constitucional. Por ende, este nuevo Manual conserva muchos contenidos del Tratado Elemental que en sus tomos I y II habíamos puesto al día en 1993, y añade los que la mencionada reforma obliga a incorporar. Esperamos no defraudar, con este primer tomo, a cuantos tomen en sus manos este libro. EL AUTOR CAPÍTULO I

LA ESTRUCTURA, EL CONTENIDO Y LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. - El orden de conductas, o dimensión sociológica. - El orden de normas, o dimensión normativa o normológica. - El orden del valor, o dimensión dikelógica. - II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL. - La constitución formal. - La constitución material. - El bloque de constitucionalidad. - La fuerza normativa de la constitución. - La coincidencia, discrepancia u oposición entre la constitución formal y la constitución material. - III. LAS FUENTES. - Las fuentes formales y materiales. - Las fuentes del derecho constitucional argentino. - El derecho espontáneo. - El derecho judicial. - Las fuentes en relación con la validez y la vigencia. - La interrelación de vigencia y validez. - El derecho internacional público. - Las fuentes históricas.

I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. — El derecho constitucional o derecho de la constitución es una parte del mundo jurídico. Empleamos la locución “mundo jurídico” como equivalente de la voz “derecho”. La palabra “derecho” origina, muchas veces, polémica, según la posición iusfilosófica que se adopte. En primer lugar, el debate se traba entre quienes dicen que el orden jurídico que no es justo, no es derecho; en tanto otros decimos que hay —o puede haber— un derecho que sea injusto, sin perder por eso su juridicidad. En segundo lugar, hay quienes definen al derecho como un conjunto o sistema de normas, en tanto otros resaltamos en primer lugar al derecho como realidad compuesta por conductas humanas en relación de alteridad social. Con la locución mundo jurídico designamos, esquivando esa discusión, al fenómeno jurídico que nos resulta real y perceptible. Mundo jurídico es, entonces, una realidad a la que calificamos con los adjetivos de humana y social. Este mundo jurídico se integra o compone con tres ámbitos, dimensiones, u órdenes: el de las conductas, el de las normas y el del valor. Al primero lo llamamos dimensión sociológica; al segundo, dimensión normativa o normoló-gica; y al tercero, dimensión dikelógica (porque “dike” quiere decir “justicia”). 2. — La “juridicidad” que predicamos de este mundo —o del derecho— proviene de la relación necesaria que se da entre él y el valor justicia: el mundo jurídico jamás es neutro o indiferente al valor justicia, sino que siempre —sea justo o sea injusto— guarda dirección y vinculación hacia aquel valor y con aquel valor. El orden de conductas, o dimensión sociológica 3. — El orden de las conductas nos presenta conductas, es decir, comportamientos humanos. Conducta es algo que hacemos los hombres. Esta conducta lleva a cabo un reparto. Un reparto es, en el sentido más simple del término, una adjudicación o distribución. ¿De qué? ¿Qué es lo que se adjudica o distribuye en un reparto? Se adjudica potencia e impotencia. Potencia es, en una aproximación sumamente

simplificada, todo lo que significa beneficio o ventaja. Impotencia es lo contrario: todo lo que significa una carga o un perjuicio. (Normativamente, a la “potencia” se la suele ver como derecho, y a la “impotencia” como deber u obligación.) 4. — Cuando el legislador impone una contribución, realiza un reparto; o sea cumple una conducta de reparto. En ese reparto adjudica a los contribuyentes la “impotencia” de pagar el impuesto, y al fisco, la “potencia” de recau-darlo. Cuando el constituyente reconoce el derecho de asociación, cumple una conducta de reparto. En ese reparto, adjudica a todos los hombres la “potencia” de formar una o varias asociaciones, de administrarlas, de obtener el reconocimiento estatal de las mismas, etc., y adjudica también al estado y a los otros hombres —recíprocamente— la “impotencia” de no impedir la formación de la asociación, de reconocerla, etcétera.

5. — Las conductas de reparto constituyen la realidad fundamental del mundo jurídico, dentro del cual integran un orden: el orden (o dimensión) sociológico. De alguna manera, retrocedemos a la vieja noción de que el derecho es “res” (cosa): “ipsa res iusta”, la misma cosa justa, según los escolásticos. Sólo que nosotros no exigimos que esa cosa (que es conducta humana) sea necesariamente justa (puede ser injusta), bastándonos que tenga dirección relacional al valor justicia (o sea, que de ella pueda predicarse que es justa o injusta).

a) Las conductas que interesan a la dimensión sociológica del derecho constitucional son las conductas (justas o injustas), que se consideran “modelo”. ¿Qué significa “conducta-modelo”? Significa una conducta que se considera y propone como “modelo” para ser imitada o repetida en casos análogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser “modelo” implica que se la reputa “ejemplar” (que adquiere “ejemplaridad”) para obtener “seguimiento” (imitación o repetición) en situaciones similares. Las conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman parte del orden de conductas, pero sí de la realidad constitucional. b) Las conductas ejemplares tienen vigencia sociológica. Se generalizan con aptitud para servir de modelo y para reiterarse en otros casos similares. La vigencia sociológica es equivalente a “derecho vigente”. c) El orden de conductas ejemplares tiene también naturaleza temporal. Ello quiere decir que “aquí” y “ahora” funciona, en tiempo presente y actual (no “ha sido” ni “será” sino que “es”). Este carácter

presente y actual coincide con la vigencia sociológica que lo hace ser “derecho vigente”. d) “Derecho positivo” equivale a “derecho vigente” (sociológicamente). e) Si “derecho constitucional positivo” es igual a “derecho constitucional vigente sociológicamente”, el derecho constitucional positivo y vigente es lo que llamamos la constitución material o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente, en presente. El orden de normas, o dimensión normativa o normológica 6. — El orden normativo se compone de normas. La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral. La norma describe conductas, y es un ente lógico. 7. — Las normas pueden estar formuladas expresamente, o no estarlo. La formulación expresa más difundida es la escritura (normas escritas), pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas —por ej.: las que se grabaran en un disco magnetofónico—. Por ser la escritura la manera habitual de formulación expresa, hablamos normalmente de normas escritas, o de derecho escrito. Hay también normas no escritas o no formuladas expresamente. Tradicionalmente se las ha llamado consuetudinarias.

El orden del valor, o dimensión dikelógica 8. — Por fin, tenemos el orden del valor. El valor más importante y excelso en el mundo jurídico es la justicia. El valor es objetivo y trascendente, porque no es creado ni inventado por los hombres, sino únicamente descubierto y conocido por los hombres. Por este carácter direccional y relacional hacia el hombre, el valor vale o es valor para el hombre. Descubierto y conocido el valor por el hombre, el hombre realiza o puede realizar el valor temporalmente.

El valor no es autoejecutorio, lo que en otros términos significa que el valor no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a

nadie. El valor señala desde su deber-ser-ideal o deber ser puro cómo deben ser las conductas. Este deber ser ideal equivale a la “valencia intrínseca” del valor. El valor vale por sí mismo y por sí solo, y vale aunque no se realice con signo positivo en el mundo jurídico. El deber ser ideal o puro del valor justicia es un deber ser dikelógico (porque dikelogía es la ciencia de la justicia). 9. — Hay quienes sostienen que el único valor jurídico es la justicia; otros, al contrario, postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos, a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo, etc.; y cabe decir que el mismo bien común y el poder son también valores. Todos ellos se hallan en corriente circulatoria, y los más inferiores (o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores (o más valiosos). Conviene advertir que los valores tienen su contravalor o su disvalor; así, “justicia-injusticia”; “seguridad-inseguridad”, etc. A veces, un valor tiene en contraposición más de un disvalor; el valor poder tiene, por defecto, el disvalor anarquía, y por exceso el disvalor opresión (o absolutismo, o autoritarismo, o totalitarismo). Los valores jurídicos son, a la vez, en el campo del derecho constitucional, valores políticos, porque guardan relación con el estado, con la politicidad, con la organización política que llamamos estado. Los valores jurídicos no son el techo último. Aunque lo sean en el mundo jurídico, ellos deben propender a un valor ético que es más elevado todavía que la misma justicia, y es el valor “personalidad” propio de todo ser humano o de la persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho y la política. El valor “personalidad” sirve de orientación y de base al estado democrático, que respeta y promueve la dignidad del hombre.

10. — El valor no es histórico, pero sí es histórico su ingreso a una comunidad. La base o el “sustrato” en que el valor se apoya y toma encarnadura histórica es la conducta humana y, de alguna manera, también el conjunto cultural de ideas, creencias, representaciones y valoraciones sociales.

11. — El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal valente (que vale) y exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el valor con signo positivo, decimos que en el mundo jurídico se fenomeniza una manifestación, que es la realización actual de la justicia (con toda la limitación e imperfección del obrar humano). Cuando el valor no se realiza con signo positivo, hay una injusticia (signo negativo). Tal injusticia engendra un “deber de actuar” para suprimirla, no bien alguien está en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca. Esto demuestra que el valor penetra al ámbito del mundo jurídico o derecho positivo, y que no queda sin contacto con él. Además, con el mismo valor valoramos como justas o injustas a las conductas y a las normas que forman los otros dos sectores del mundo jurídico, y que se convierten en el material estimativo del valor (lo que el valor valora).

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL

12. — Cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de un estado, no se conforma con leer su constitución escrita o formal (si es que la tiene). Ambiciona saber si esa constitución funciona, se aplica, se cumple; o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la legislación, la jurisprudencia. En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la constitución sólo le arrimará normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia sociológica, de su aplicación. Esto tendrá que buscarlo en la dimensión sociológica. Es claro que la referencia a la constitución escrita, cuando la hay, es importante, para tener noticia de si el régimen político se ajusta o no a ella; es decir, si la constitución material le proporciona vigencia sociológica, o discrepa con sus normas.

Si acaso pensamos en un estado donde la constitución escrita funciona con exactitud y fidelidad, tampoco podemos agotar nuestro análisis en ella, porque así sólo llegaremos al resultado parcial de saber que las normas escritas de esa constitución se cumplen. Pero ¿no hay otros contenidos en la constitución material, que exceden a la formal, y

que provienen de fuentes distintas? Los hay, y de nuevo hay que hallarlos en la dimensión sociológica. Por fin, todo el material que el investigador encuentra en la dimensión sociológica y en la normativa suele normalmente ser colocado por él bajo estimativa o valoración, para enunciar su justicia o su injusticia, para relacionarlo con los valores jurídicos, para emitir un juicio de valor. 13. — El contenido del derecho constitucional es más estrecho o más amplio según la perspectiva que se adopta. a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido está dado también formalmente por la constitución escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene formulación también escrita. b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho más abundante. No nos encasillamos en el texto de la constitución formal, sino que nos desplazamos a la dimensión sociológica. 14. — Una vez que tenemos los dos ángulos de perspectiva, hemos de averiguar cuál es la materia o el contenido del derecho constitucional material. La materia o el contenido están dados por dos grandes ámbitos o partes: a) la que se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones entre órganos y funciones; b) la que se refiere al modo de situación política de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con el propio estado, sea en las relaciones con los demás hombres. La primera parte se llama parte orgánica, o “derecho constitucional del poder”. La segunda se llama parte dogmática, y en el constitucionalismo moderno (que define la situación política del hombre por el reconocimiento de su libertad y sus derechos) se puede llamar también “derecho constitucional de la libertad”. La constitución formal

15. — El derecho constitucional formal se maneja con una constitución también formal. Si la pensamos en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes características: a) La constitución es una ley. b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley. c) Esa ley es escrita. d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y sistematizado. e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que, también formalmente, aparece elaborándola. De este esquema deducimos que la constitución formal pone el acento fundamentalmente en el aspecto normativo.

La constitución material 16. — El derecho constitucional material remite a la dimensión sociológica, y utiliza el concepto de constitución material, o real, que equivale también al de régimen político o sistema político. Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado, “aquí” y “ahora” en tiempo presente. Una constitución es material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad. La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno de la vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la normatividad.

El bloque de constitucionalidad 17. — Aunque no está demasiado trabajado en la doctrina constitucional argentina, pero sí en el derecho comparado, el bloque de constitucionalidad resulta interesante.

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, según cada sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la consti-tución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados interna-cionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etcétera. El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la constitución, y en la integración de los vacíos normativos de la misma. En el derecho constitucional argentino después de la reforma de 1994, damos por alojados en el bloque de constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos humanos a que hace referencia el art. 75 inc. 22 (ver Cap. V, nº 9).

La fuerza normativa de la constitución 18. — La constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene normas jurídicas. Por eso cabe decir que es “derecho”: el derecho de la constitución. De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional — incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias— se desprende la llamada fuerza normativa. La constitución posee en sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares. La fuerza normativa del derecho de la constitución no quiere decir que sus normas consigan por sí solas y automáticamente el cumplimiento debido. Las normas por sí mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripción que de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios —de toda clase— para alcanzar ese resultado. En suma, la fuerza normativa está en las normas del derecho de la constitución, pero se dirige a realizarse en la dimensión sociológica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica.

La coincidencia, discrepancia u oposición entre la constitución formal y la constitución material

19. — La constitución material puede coincidir con la constitución formal. Ello acontece cuando la constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona, y se aplica. La constitución material puede no coincidir con la constitución formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la constitución formal, total o parcialmente, no tiene vigencia sociológica, ni funciona, ni se aplica. Una constitución formal o parte de ella puede no tener vigencia actual porque la tuvo y la perdió; o puede no haberla adquirido nunca (todo ello por violación ejemplarizada o por desuso). Cuando la constitución formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una constitución material vigente que es la constitución real que funciona y se aplica. Todo estado tiene su constitución material, porque está “constituido” u organizado de una manera determinada. En los estados que carecen de constitución formal, hay por ello, siempre y necesariamente, una constitución material. Dichos estados pueden tener: a) Un conjunto de leyes de contenido constitucional que, por no estar codificadas o reunidas, se llaman, pese a estar escritas: “constitución no escrita”. Modernamente, se ha preferido usar la terminología de “constitución dispersa”, por oposición a la codificada o escrita. (Para que estas leyes formen parte de la constitución material es menester que tengan vigencia sociológica, o funcionamiento.) b) Simultáneamente con esa constitución dispersa, un orden de conductas ejemplares, descriptas y captadas lógicamente como normas no escritas (derecho no escrito o consuetudinario). c) Exclusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares, descriptas y captadas lógicamente como normas no escritas. Es difícil que un estado sin constitución formal muestre únicamente el fenómeno de los incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales dispersas, más derecho no escrito.

20. — La constitución material o el derecho constitucional mate-rial son siempre más amplios que la constitución formal o el derecho

constitucional formal. Y eso aunque pensemos la hipótesis de que la constitución material y la formal coincidan. ¿Por qué? Porque aunque se dé esta coincidencia, con ella sólo queremos señalar el hecho de que la constitución formal tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica con eficacia. Pero la constitución material la excede porque en ella siempre hay contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la actividad de diversas fuentes que estudiaremos después.

III. LAS FUENTES

Las fuentes formales y materiales 21. — La palabra “fuentes” del derecho es multívoca. Muchos distinguen las fuentes de “las normas” (o del orden normativo) y las fuentes “materiales”. Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del orden normativo, y fuentes del derecho constitucional material). a) Fuentes de las normas puede significar: a‟) la “manifestación” o “constancia” de la norma, por la que sabemos que en el orden normativo “hay” una norma; en este sentido, la fuente parece ser la misma norma; a”) el “acto de creación” o de establecimiento de la norma; a‟‟‟) el conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc., que sirve de inspiración para el contenido de la norma. b) Fuentes del derecho constitucional material, en cambio, alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora —o emigra— un contenido en la constitución material; todo cuanto en ella encontramos proviene de una fuente que engendra un derecho vigente en la dimensión sociológica (no una norma sin aplicación ni eficacia). Con este enfoque es fácil admitir que el derecho constitucional material recibe, o puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma constitución formal, cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en igual caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito (consuetudinario y espontáneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no contractual (es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones) funciona también como fuente del derecho constitucional material.

Las fuentes del derecho constitucional argentino 22. — Aplicando el esquema hasta aquí elaborado al derecho constitucional argentino, observamos que nuestro estado tiene una constitución formal: la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. (Descartamos la reforma de 1949 porque quedó sin vigencia con la proclama revolucionaria de 1956; y la enmienda transitoria de 1972, porque agotó su plazo máximo de aplicación.)

Por consiguiente, decimos que en el orden de las fuentes formales o de constancia, la primera fuente es la propia constitución formal. A ella añadimos: a) Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el congreso (ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia constitucional; a título de ejemplo, señalamos la ley de acefalía, la de ministerios, la de partidos políticos, la electoral, la de amparo, la de expropiación, la de ciudadanía, etc. Las llamamos “leyes constitucionales” (por su materia o contenido). La reforma de 1994, que ha dado a la constitución una textura muy abierta, derivó expresamente al congreso la competencia para dictar numerosas leyes de complementación, determinación o reglamentación de normas constitucionales. b) Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos, sobre la integración a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, etcétera. La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificación en este ámbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de derechos humanos la misma jerarquía de la constitución. El derecho espontáneo

23. — Al derecho no escrito lo venimos llamando hasta ahora, para conservar la denominación tradicional, derecho consuetudinario. Esta terminología proviene de atribuir a la costumbre carácter de fuente material. Trabajado el tema en el derecho privado, se ha exigido para el reconocimiento del derecho consuetudinario una serie de condiciones: a) muchos casos análogos; b) repetición o frecuencia de conductas análogas en casos similares durante mucho tiempo; c) el “animus” o convicción de su obligatoriedad. En el derecho constitucional material nos topamos a veces con un derecho no escrito que responde a esa tipología consuetudinaria. No sería difícil admitir que buena parte de la constitución no escrita o dispersa de Gran Bretaña es consuetudinaria.

En otras muchas situaciones, la fuente material es creadora de derecho constitucional con modalidades que no responden al tipo privatista del derecho consuetudinario. Una o pocas conductas, durante un lapso breve, engendran o pueden engendrar derecho constitucional. ¿Cómo? ¿Por qué? La respuesta exige un resumen rápido de su caracterización. La conducta que, desde su origen o posteriormente, se torna en modelo y se ejemplariza, por la pauta o el criterio de valor que lleva adosados, sabemos que por el seguimiento o la viabilidad de seguimiento es una conducta vigente, que tiene vigencia sociológica. Si la ejemplaridad funciona en poco tiempo, o a través de un lapso prolongado, o si proviene de una sola conducta, de pocas o de mu-chas, no interesa. Basta que exista. Cuando existe, podemos captar lógicamente como norma general la descripción de la conducta ejemplarizada. La normatividad extralegal o no escrita aparece rápidamente. ¿De dónde viene la aceleración del proceso? Es muy simple. De que habitualmente las conductas que se ejemplarizan, no obstante ser conductas individuales cumplidas por hombres, tienen como autores a hombres con una calidad muy especial: la de ser titulares o detentadores del poder, a quienes en el orden de las normas visualizamos como órganos del poder o del estado. El uso y ejercicio del poder permite que esas conductas se socialicen y generalicen muy pronto, se erijan en modelo, tengan aptitud de incitar al seguimiento o a la imitación, y se revistan de ejemplaridad.

Para denotar con más precisión la naturaleza del fenómeno de aceleración en la fuente material, preferimos hablar de derecho

espontáneo, y reservar el adjetivo consuetudinario para los casos clásicos de mucha frecuencia y largo tiempo. 24. — El derecho espontáneo —al igual que el consuetudinario— puede ser enfocado desde el triple ángulo de la costumbre secundum legem, praeter legem, y contra legem. La primera se da cuando la norma escrita remite a ella; la segunda, cuando la costumbre viene a cubrir o completar la insuficiencia o inexistencia de normas escritas; la tercera, cuando la costumbre es violatoria de la norma escrita. Aplicando el esquema al derecho constitucional, vemos fundamentalmente al derecho espontáneo o consuetudinario en un doble posible funcionamiento: a) sin oponerse a la constitución, en cuyo caso puede proporcionar vigencias constitucionales que completan, rellenan y exceden a la constitución formal; b) contrariando a la constitución. En este último caso, la ejemplaridad de las conductas infractorias, al adquirir vigencia sociológica, priva de vigencia sociológica a la constitución formal en la parte violada. Con nuestra terminología decimos que el derecho espontáneo o consuetudinario puede crear derecho constitucional material en oposición al formal, destituyendo a este último de vigencia sociológica, pero sin validez. 25. — En nuestro derecho constitucional hay numerosos ejemplos de esta fuente material del derecho espontáneo. Así, de conductas ejemplarizadas captamos la existencia de normas no escritas de derecho espontáneo, como las siguientes: a) cuando el congreso declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja con cada una de sus cámaras reunidas separadamente (pero podría ejemplarizar la conducta de hacerlo con ambas reunidas en asamblea); b) en la misma ocasión, el acto declarativo toma forma de ley (sin ser en su esencia función legislativa); c) el quórum de dos tercios de votos favorables se computa sobre la totalidad de los miembros de cada cámara por separado; d) la convención especial que toma a su cargo la reforma se compone de miembros elegidos por el cuerpo electoral. Todo ello es derecho espontáneo en torno del art. 30 de la constitución. Fuera de él, podemos mencionar como normas no escritas: a) la que establece que el congreso cumple sus funciones dictando leyes, aunque muchas de esas funciones no tengan naturaleza legislativa; b) la que establece que no se convoca a nuevas elecciones para designar vicepresidente cuando la vicepresidencia queda vacante por sucesión presidencial del vicepresidente; c) la que entre 1928 y 1958 establece que se elige nuevo vicepresidente cuando la vicepresidencia queda vacante por causas distintas a la asunción del poder ejecutivo por el vicepresidente; d) la mayor parte de las vigentes en períodos de facto (disolución del congreso, ejercicio de

sus facultades por el presidente de facto, destitución de jueces por el presidente de facto, etc.). Por uso contrario o por desuso, normas de la constitución escrita no tuvieron o no tienen vigencia sociológica; hasta la reforma de 1994, no la tuvo la que exigía permiso del congreso para que el presidente de la república saliera de la capital federal (esta norma se eliminó del texto en 1994); siguen sin tener vigencia sociológica las normas que fijan una renta anual para ser presidente, vicepresidente y senador, y las que prevén el juicio por jurados.

Hemos asimismo de prestar atención a otro fenómeno que tiene su origen en el derecho no escrito (espontáneo o consuetudinario). Se produce cuando, sin que claramente pueda sostenerse que una conducta ejemplarizada viola una norma de la constitución escrita, le imprime mediante la llamada mutación por interpretación (ver Cap. II, nº 38 c) una modalidad en su funcionamiento que no surge directamente de la misma norma. Un ejemplo —ya citado— es el ejercicio de todas las competencias del congreso mediante el dictado de leyes, aunque el contenido de los actos no siempre sea legislativo en sentido material; otro, hasta la reforma de 1994, la intervención federal a una provincia tanto por decreto del poder ejecutivo, como por el congreso.

26. — Debe quedar bien aclarado que cuando el derecho espontáneo opuesto a la constitución formal priva a ésta de vigencia sociológica en la parte respectiva, la norma de la constitución for-mal subsiste en el orden normológico y mantiene su capacidad de recuperar vigencia sociológica, no bien se desplace la ejemplaridad de la conducta infractoria. Es decir que no queda “derogada” ni su-primida. El poder judicial, cuando interviene con declaraciones de inconstituciona-lidad, es un instrumento para impedir que las violaciones a la constitución for-mal adquieran ejemplaridad y, por ende, para impedir que decaiga la vigen-cia sociológica de la misma constitución. Puede también, en un momento dado, lograr que esa vigencia sociológica extraviada se recobre.

El derecho judicial 27. — El derecho judicial funciona como fuente a través de un proceso similar al del derecho espontáneo. La diferencia radica en que la

conducta es cumplida por uno o varios hombres que administran justicia —o sea, que en el orden de normas visualizamos como órganos del poder judicial (jueces). Esa conducta es la que lleva a cabo el juez al resolver una causa. La norma individual que describe el reparto del caso es la sentencia. La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido. Con ello, la sentencia se proyecta más allá del caso y se generaliza espontáneamente por imitación. La norma individual se generaliza. El derecho judicial nos obliga a preguntarnos si sus normas están o no formuladas expresamente por escrito. Las sentencias como normas individuales tienen esa forma de constancia. Pero la norma general que extraemos por proyección de la sentencia ejemplarizada, no está escrita como tal norma general.

28. — La creación de derecho constitucional material por vía de fuente judicial cuenta con un factor decisivo: el control judicial de constitucionalidad, sobre todo cuando está a cargo de la Corte Suprema de Justicia. Observamos que sus sentencias: a) obtienen seguimiento habitual por el propio tribunal, que reitera sus precedentes; b) obtienen similar seguimiento por parte de tribunales inferiores; c) originan muchas veces la reforma o derogación de normas que la Corte declaró inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho escrito. Nuestro derecho constitucional ofrece multiplicidad de normas del derecho judicial. Rastreando solamente algunas, citamos: a) la que establece que las llamadas cuestiones políticas no son judiciables por los tribunales; b) la que establece que la actividad jurisdiccional de la administración pública requiere ulterior control judicial suficiente; c) la que establece que la doble instancia no es requisito constitucional del debido proceso o de la defensa en juicio; d) la que establece que los jueces tienen que calificar judicialmente la huelga cuando resuelven litigios laborales derivados de una huelga; e) la que establece que los actos y las medidas en ejecución del estado de sitio, que inciden en derechos y libertades están sujetos a control judicial de razonabilidad, etc. Buena parte del derecho espontáneo en materia de doctrina de facto ha recibido también consagración por parte del derecho judicial. Aparte de estas normas judiciales proponemos solamente tres contenidos fundamentales de nuestro derecho constitucional material surgidos del derecho

judicial elaborado por la Corte: a) la creación jurisprudencial del amparo, desde 1957 hasta la legislación de 1966 y1967; b) la elaboración de los contenidos del derecho de propiedad en sentido constitucional; c) la elaboración de la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias. 29. — No nos debe sorprender que el derecho judicial cambie, a veces diametralmente, o con frecuencia, y sustituya una interpretación jurisprudencial por otra, a partir de una sentencia que se ejemplariza. Esta movilidad no obsta a decir que mientras una norma de él mantiene su vigencia sociológica, ése es el derecho judicial vigente. Lo que ocurre es que tal vigencia puede perderse o sustituirse cuando se opera un sesgo distinto en el derecho judicial, provocado por la ejemplarización de sentencias posteriores que generalizan una interpretación diferente. También aparece el mismo fenómeno en el derecho espontáneo, y en el derecho legislado; en éste, una ley puede, de un momento para otro, modificar o suplantar al derecho escrito anterior.

Las fuentes en relación con la validez y la vigencia 30. — Conviene puntualizar primero algunas acepciones de las palabras validez y vigencia. En tanto del valor como deber ser ideal predicamos la “valencia” (el valor vale), del derecho positivo se puede predicar la “validez”. La validez como cualidad posible del derecho positivo proviene de su ajuste o conformidad a los valores jurídicos puros, especialmente al valor justicia. El derecho positivo justo goza de validez, en tanto el derecho positivo injusto (que sigue siendo derecho), es inválido, o carece de validez, aunque tenga vigencia sociológica. Cuando la constitución es justa, la validez del derecho infraconstitucional se tiene por cierta si se adecua a la constitución, pues a través de ésta viene a realizar el valor justicia.

31. — A la vigencia la podemos desdoblar para hablar de: a) una vigencia normológica; b) una vigencia sociológica. Normalmente, cuando se emplea el término vigencia sin calificativo alguno, se suele aludir a la vigencia sociológica. a) La vigencia normológica es la de las normas (u orden normativo), y consiste en que una norma sea “puesta” en el mundo jurídico, y permanezca en él sin un acto formal de derogación, abrogación, eliminación o supresión.

b) La vigencia sociológica se da en la dimensión sociológica del mundo jurídico, y requiere la conducta ejemplarizada y la norma descriptiva (escrita o no escrita) con funcionamiento y eficacia. La interrelación de vigencia y validez 32. — El problema de la vigencia sociológica se conecta con el de la validez del derecho. No todo derecho que posee vigencia sociológica es válido. En el derecho constitucional argentino decimos que, además de la vigencia sociológica que lo hace ser derecho positivo, hace falta: a) conformidad con la constitución escrita y, a través de ella; b) concordancia con los valores jurídicos, especialmente con el valor justicia. a) El derecho contrario a la constitución formal que, pese a esa oposición, tiene vigencia sociológica, quita dicha vigencia a la constitución formal en la parte infringida. La pérdida de vigencia sociológica —total o parcial— de la constitución formal, apareja la pérdida de la validez. Ello es claro si partimos de la idea de que la validez es una cualidad del derecho positivo, y si por falta de vigencia sociológica el derecho positivo deja de ser “positivo”, desaparece el sustrato jurídico (apoyo) de la validez. Esto no impide que las normas de la constitución que pierden vigencia sociológica, y con ella su validez como derecho positivo, puedan recobrar aquella vigencia cuando empiecen a funcionar. Esto es posible porque siempre mantienen la aptitud para ser aplicadas, y porque siguen “puestas” en el texto constitucional (u orden normológico). b) ¿Se puede admitir la validez del derecho que ha cobrado vigencia sociológica en contra de la constitución formal? Cabe decir que se “convalida” o adquiere validez si concurren todas las siguientes condiciones: a) imposibilidad de alegar la infracción, o resultado inexitoso del alegato producido; b) justicia material intrínseca del derecho engendrado; c) ejemplaridad generalizada del mismo. A esta formulación corresponde nuestro principio sobre la llamada “norma de habilitación”. c) La “convalidación” a que nos referimos en el inciso anterior no impide que, en un momento dado, la infracción originaria que privó de vigencia sociológica y de validez a la parte conculcada de la constitución formal, sea descalificada como inconstitucional mediante el control de constitucionalidad, y que de ahí en más se restaure la vigencia sociológica y la validez de la constitución formal en la parte que había quedado desplazada. d) Cuando con el afán de priorizar y dejar inmune al derecho escrito se dice que la “costumbre contra legem” (derecho consuetudinario o espontáneo) no “deroga” a la constitución escrita, lo que en realidad se está expresando es que, a pesar de privarla de vigencia sociológica, deja “puestas” e intactas a las normas transgredidas

dentro del orden normológico; o sea, permanecen en la “letra” de la constitución con vigencia normológica. Además, siempre podrá acusarse, en principio, como inválido —aunque vigente sociológicamente— al derecho surgido en oposición a la constitución.

El derecho internacional público 33. — El derecho internacional público se divide en contractual (o sea, derivado de tratados y convenciones) y no contractual (o sea, consuetudinario, al que se suele llamar “derecho de gentes”). La relación entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las fuentes da lugar a dos posturas fundamentales: el monismo y el dualismo. Monismo y dualismo procuran explicar el modo de penetración o incorporación del derecho internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata de un problema referido a las fuentes. La cuestión de la jerarquía entre derecho internacional y derecho interno aparece en segundo término. Primero hay que resolver cómo se incorpora el primero al segundo, y luego, qué lugar ocupa en el derecho interno el derecho internacional incorporado.

El monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno existe unidad de orden jurídico y, por ende, unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho internacional son automáticamente y por sí mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno. El dualismo afirma que hay dualidad de órdenes jurídicos, e incomunicación entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de fuentes, con lo que las fuentes del derecho internacional no funcionan directamente como fuentes del derecho interno. Para que se opere la incorporación del primero al segundo, hace falta que una fuente interna dé recepción al derecho internacional. La fuente de derecho interno hace de colador o filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en ese tránsito produce la novación o conversión del derecho internacional en derecho interno. En materia de derecho internacional consuetudinario, no hay mayor inconveniente por parte de los estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia

de derecho internacional contractual, el dualismo sigue jugando una influencia muy marcada.

34. — Nuestra constitución se ocupa de los tratados en numerosos artículos (27, 31, 43, 75 incisos 22, 23 y 24, 99 inc. 11, 116). Al derecho internacional consuetudinario no hace referencia, salvo la mención marginal del derecho de gentes en el art. 118; pero hay leyes que aluden a él: ya la ley 48 estableció que la Corte Suprema debía proceder en las causas de su competencia originaria concernientes a embajadores, etc., de acuerdo al derecho de gentes. El decreto ley 1285/58 ha repetido el principio para las mismas causas, en las que la Corte interviene “del modo que una Corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes”. Y para corroborar que nuestro país no descarta el derecho internacional consuetudinario, observamos que el art. 21 de la ley 48, al enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales federales, cita separadamente a los “tratados internacionales” y a los “principios del derecho de gentes”, remitiendo con esta última terminología al derecho internacional no contractual o consuetudinario. 35. — En el mecanismo clásico de celebración de los tratados hallamos diversas etapas, que nuestro derecho constitucional regula: a) la negociación, a cargo del poder ejecutivo; b) la firma, también a cargo del poder ejecutivo; c) la aprobación del tratado por el congreso (si en vez de aprobación hay rechazo, el proceso no sigue adelante); d) la ratificación del tratado en sede internacional, a cargo del poder ejecutivo. 36. — La vigencia del tratado en el orden internacional arranca normalmente de la ratificación. La ratificación es un acto de declaración de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de tener al tratado como de cumplimiento obligatorio. 37. — En la constitución argentina debemos interpretar si su solución es monista o dualista. El monismo dice que, cumplida la ratificación, el tratado queda incorporado automática y directamente al derecho interno argentino. El

dualismo, en cambio, afirma que después de la ratificación hace falta una ley del congreso que dé recepción al tratado y que lo incorpore al derecho interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de tratado). Para el dualismo, el congreso protagonizaría dos intervenciones: una al aprobar el tratado antes de su ratificación; otra, después de ratificado, para incorporarlo al derecho interno.

Hay razones para reconocer que nuestra constitución es monista. Por un lado, ella no establece en ninguna parte que haga falta una ley de recepción después de la ratificación del tratado. Por otra parte, el art. 31 brinda un buen argumento: en su orden de prelación se cita a la propia constitución, a las leyes del congreso, y a los “tratados”; la mención separada de los “tratados” y de las “leyes” significa que los tratados ingresan al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley de incorporación; si fuera menester dicha ley, sería redundante citar a los tratados separadamente de las leyes, puesto que la ley de recepción o incorporación los convertiría en “ley”, y los dejaría com-prendidos y subsumidos en la mención de las “leyes” del congreso. Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a los tratados separadamente de las leyes. 38. — La solución monista no queda perturbada ni desmentida cuando se encara el caso de tratados que no son autoejecutorios u operativos. Un tratado puede ser operativo o ser programático. Depende de la formu-lación de sus normas. Ejemplo de tratado operativo (self-executing) sería el que dispusiera: “los estados partes establecen que la jornada de trabajo en las minas no excederá de cinco horas”. Ejemplo de tratado programático sería el que dispusiera: “los estados partes se comprometen a adoptar medidas en su derecho interno para reducir a cinco horas la jornada de trabajo en las minas”. El primer tratado fija directamente el horario laboral, y se vuelve automáti-ca y directamente aplicativo en el derecho interno. El segundo no, porque sola-mente consigna una obligación de los estados-parte para limitar ese horario, lo cual torna necesario que adopten medidas al respecto en su derecho interno. Que el tratado programático requiera de ley para que se cumplan sus previsiones en el derecho interno sólo significa que no es operativo, y que demanda su

complementación normativa. De ningún modo significa que la ley interna “reglamentaria” sea una “fuente interna de recepción” del tratado. 39. — En el caso “Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional”, fallado en 1948, nuestra Corte Suprema sostuvo que monismo significa supremacía del derecho internacional sobre la constitución, y dualismo, supremacía de la constitución sobre el derecho internacional. Tal criterio definitorio, seguido por algunos internacionalistas, no es el que nosotros hemos acogido; monismo y dualismo no se enredan en torno de un problema de supremacía, sino de unidad o dualidad de orden jurídico y de los sistemas de fuentes. Hecha la distinción por la Corte, el tribunal siguió diciendo que en tiempos de paz nuestro estado es dualista, porque impone la supremacía de la constitución por encima de los tratados, pero que en tiempos de guerra nuestro estado es monista, porque coloca a los tratados por encima de la constitución. El enfoque de la Corte, adoptando una solución para época de paz y otra para época bélica, deriva de suponer que estando prevista la guerra en nuestra constitución, está también habilitado el derecho internacional de guerra con todas sus soluciones, y marginada la aplicación de la constitución en las partes que se opongan o no coincidan con el derecho internacional de guerra.

40. — Una indagación útil en el actual derecho judicial de la Corte Suprema la proporcionó la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, en el que se disputaba el derecho de réplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica). La tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el monismo, en cuanto da por incorporado el tratado a nuestro orden interno después de cumplidas las etapas para su formación. Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal y es “ley suprema de la nación”, con lo que, a nuestro juicio, dio por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta que después de la ratificación internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley. Es más, en el caso citado la Corte sostuvo que el mentado art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica es operativo. 41. — Es muy importante adelantar un tema posterior que trataremos al abordar la relación del derecho internacional con la constitución. En el derecho internacional rige el principio básico de su prelación sobre todo el derecho interno, y aunque ello hace referencia a la supremacía y no a las fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque

si nuestra constitución presta recepción a la fuente de derecho internacional, lo lógico y coherente sería, a nuestro criterio, que en orden a la supremacía lo hiciera asumiendo la prioridad, cosa que no acontece, como lo veremos después (cap. V, nº 17).

Las fuentes históricas 42. — Podemos dividir las fuentes históricas en tres clases: a) fuentes ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que gravitó sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitución; b) fuentes normativas (o del derecho constitucional escrito), que son los textos y las normas previos a 18531860 que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la constitución; c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso políticojurídico que condujo al establecimiento de la constitución, y que dan noticia de cómo, por qué, y cuándo, se incorporan a ella sus contenidos fundamentales. La ideología, los principios fundamentales, las normas, los contenidos de la constitución, tienen —como la constitución toda— una génesis histórica. Han surgido de alguna parte, y han entrado de algún modo en la constitución. Tal es el tema de las fuentes históricas, que nos lleva al hontanar donde el constituyente se inspiró, y a los cauces que utilizó para plasmar positivamente, desde y con esas fuentes históricas, nuestra constitución. En primer término, cabe señalar que pese a las influencias recibidas desde afuera —o sea, a las fuentes extranjeras—, la constitución asume una solución propia, que no es copia ni adopción automática de modelos foráneos, sino en todo caso una imitación que acomoda lo extraño a lo vernáculo. Por una parte, la base ideológica e institucional española con que se maneja la Revolución de Mayo permanece como fermento que conduce en 1853 a la organización constitucional. Por otro lado, la emancipación acuña desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario de Mayo.

Desde Estados Unidos de Norteamérica nos llega el rol de ejemplaridad de su constitución de 1787. La república y el federalismo nos sirven de inspiración, pero se institucionalizan en forma autóctona. Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitución de 1826 —cuya cita no nos incumbe ahora— hicieron también su aporte, cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las “Bases”. Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la generación de 1837 expresado en las palabras simbólicas del Dogma Socialista, y el ideario oriental formulado principalmente por Artigas. 43. — El proceso constitucional argentino que confluye a la constitución de 1853 se compone a través de la interinfluencia del medio, del hombre y de la ideología. a) En el medio (influencia mesológica) ubicamos a las ciudades, a las provincias y a Buenos Aires. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarán las jurisdicciones provinciales. Y las provincias librarán su lucha por su existencia y supervivencia política, para asegurar su personalidad histórica en un sistema federal. Buenos Aires, por fin, actuará como polo centralizador y unificante, para atraer como por un plano inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias mesológicamente susceptibles de entrar en su radio de acción. b) Estas influencias del medio se intercalarán con las del hombre. El hombre dará a la vida, a las ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociológico y cultural propio, que será la razón de ser de las autonomías locales. El hombre será el pueblo, serán los caudillos, será Artigas. c) Del hombre situado en el medio surgirá la ideología. Sin la fuerza ideológica, el medio y el hombre hubieran sido estériles, no hubieran llegado por sí solos a la coyuntura constitucional de 1853. La ideología de emancipación, de democracia, de gobierno republicano, de federalismo, germinó en una estructura constitucional pensada y creada por el hombre en un medio físico y geográfico. La disposición e interinfluencia de los elementos humanos, ideológicos y mesológicos fue lograda por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o contractual fue el cauce a través del cual se preparó e instrumentó la organización constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires como foco territorial y vínculo físico de integración. El primer antecedente de los pactos preexistentes con gravitación importante es la Convención de la Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1813 entre Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del Pilar, la Liga de Avalos, el pacto de Benegas, el Tratado del Cuadrilátero y el pacto Federal de 1827. En relación más inmediata con la constitución hallamos en 1831 el Pacto Federal, y en 1852 el Acuerdo de San Nicolás. Un último pacto, el de San José de Flores de 1859, facilitará el ingreso de Buenos Aires a la federación.

CAPÍTULO II

LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES. - Los tres tipos puros. - Las clases de constitución. - II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA. - Su caracterización general. - El preámbulo. - El orden normativo de la constitución formal. Normas “operativas” y “programáticas”. Normas que no son susceptibles de reglamentación. - III. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994. - ¿Es una “nueva” constitución? - El techo ideológico. - La vigencia normológica de las normas no reformadas. - ¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una vez? - La rigidez. - Las cláusulas transitorias. - IV. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN. - La constitución en la movilidad del régimen político. El reflejo de las normas de la constitución formal en la constitución material. - Las mutaciones constitucionales.

I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

Los tres tipos puros 1. — Para comprender la tipología de nuestra constitución, necesitamos hacer previamente un breve esquema de los tipos y las clases de constitución que manejan la doctrina y el derecho comparado. Encontramos un tipo racional-normativo, cuya caracterización puede lograrse de la siguiente forma: a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado; b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al estado; c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen; d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.

El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad. Tales efectos se consideran el resultado de la planificación predeterminada en las normas. El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para todos los tiempos. Históricamente, responde a la época del constitucionalismo moderno o clásico, iniciado a fines del siglo XVIII. El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal. 2. — El tipo historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada estado, tiene “su” constitución así surgida y formada. La constitución no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto. 3. — El tipo sociológico contempla la dimensión sociológica presente. Diríamos que enfoca a la constitución material tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente. Así como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la constitución a través del tiempo y del pasado, el sociológico encara la vigencia sociológica de la constitución material presente. 4. — Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociológico se apartan (total o parcialmente) de la planificación racional y abstracta, porque ven a la constitución como un producto del medio social, o sea, como constitución material.

Las clases de constitución 5. — Entre las clases de constitución involucramos: a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario; b) la no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b‟) totalmente no escrita; b”) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas; b‟‟‟) totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más frecuente de constitución no escrita es el mencionado en el subinciso b”);

c) la constitución formal, definida en el inc. a) por la forma externa de la codificación normativa; d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen; e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e‟) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e”) basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal; f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común; por eso, en las constituciones flexibles o elásticas suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera una ley común. Sin embargo, los demás órganos de poder distintos del legislativo carecen de esa competencia, por lo que cabe decir que quedan subordinados a la constitución y que, respecto de ellos, ésta no es flexible; g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son susceptibles de reforma, o de alteración, o de supresión. Sin embargo, sería viable reputar a una constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implícitamente; h) la constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;

i) la constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella; j) la constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder. II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTINA

Su caracterización general 6. — La constitución argentina de 1853 —a la que llamamos constitución histórica o fundacional— es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de constitución formal. Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos Aires a la federación que, en la primera fecha, se formó solamente con trece. Es, entonces, una constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina. Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores geográficos y mesológicos, etc. Es importante y necesario hacer historia política y constitucional de todo el proceso que desembocó en la constitución de 1853-1860 para comprender cuál ha sido su “por qué” y su “razón histórica” y, con ello, dar por cierto que constituir un nuevo estado estuvo muy lejos de crearlo de la nada y de prescindir de su génesis.

7. — La constitución argentina amalgama también —por eso— algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasmó contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas,

principios y realidades que la tradición histórica prolongaba —por lo menos desde 1810—, nuestra constitución consolidó implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo. Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión.

Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público. 8. — En la constitución argentina reconocemos también una ideología que le infunde un espíritu intangible. Todo régimen, toda constitución y toda política tienen su ideología, o si se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política o su techo ideológico. Creencias, principios, pautas fundamentales que significan una toma de posición valorativa, forman un sistema ideológico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitución. La ideología constitucional se conecta: a) con el orden del valor en la dimensión dikelógica, ya que la fórmula ideológica que proyecta e inspira los fines del estado toma al valor como orientación desde su deber ser ideal, y hace valoraciones —o sea, juicios de valor—, así como las hace para escoger las soluciones que a dichos fines se encaminan; b) con el orden de las conductas (o dimensión sociológica), ya que las ideas, los principios y los valores encarnan y se realizan en el régimen político —o sea, la ideología está organizando al régimen—; c) con el orden normativo, en cuanto la constitución formal descri-be las pautas ideológicas, los fines del estado, etc., en la dimensión normoló-gica.

9. — La reforma de 1994, con haber impreso a la constitución de 1853-1860 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto originario (es más extensa, más abierta en sus normas, más detallista en algunas) no nos hace hablar de una “nueva constitución”, porque entendemos que ha mantenido —aunque ampliado— el eje vertebral primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo. Ver nº 27. El preámbulo 10. — Con referencia a la ideología y a los principios fundamentales de la constitución, debemos traer a colación el preámbulo. El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente. Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el preámbulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere “per se” poder alguno, ni es fuente de poderes implícitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas de sus cláusulas (por ej., la de “afianzar la justicia”) que son operativas, y les ha dado aplicación directa en sus sentencias. 11. — El preámbulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del régimen político. Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contemporánea, y además gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diríamos, por eso, que goza de legitimidad sociológica.

12. — La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo. “Nos los representantes del pueblo…”. De inmediato cuando dice “por voluntad y elección de las provincias…”, reconoce la preexistencia histórica de las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo “de las provincias” o,

en otros términos, el pueblo diversificado en las unidades políticas provincianas que antecedieron al estado federal. La mención al “cumplimiento de pactos preexistentes” da razón de una fuente instrumental a través de la cual se arribó al acto constituyente. 13. — De inmediato, cuando consigna que la constitución se establece “con el objeto de…”, el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la ideología de la constitución y el proyecto político que ella estructura: a) unión nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa común; e) bienestar general; f) libertad. a) Constituir la unión nacional significaba, al tiempo de la constitución, formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no existía. Pero ese objetivo inmediato mantiene y recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad social (que no significa uniformidad opuesta al pluralismo). b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico-político. No se trata solamente de la administración de justicia que está a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder está llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno federal. c) Consolidar la paz interior fue también, a la fecha de la constitución, un propósito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del régimen político. Puede haber adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la reconciliación. d) Proveer a la defensa común no es sólo ni prioritariamente aludir a la defensa bélica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo “común” indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es “común” a la comunidad; en primer lugar, defender la propia constitución, y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra

sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el federalismo. e) Promover el bienestar general es tender al bien común público; la Corte ha dicho que el bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la filosofía clásica. Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana social. Es el “estar bien” o “vivir-bien” los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente organizada. f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define a la esencia del sistema democrático. Exige erradicar el totalitarismo, y respetar la dignidad del hombre como persona, más sus derechos individuales. La libertad forma un circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad. Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.

14. — Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro; b) una indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin perjuicio de su prolongación para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente; c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros. 15. — Finalmente viene la invocación a Dios, “fuente de toda razón y justicia”. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores que el preámbulo contiene hunden su raíz última en Dios, Sumo Bien. Nuestro régimen no es ateo ni neutro, sino teísta. Y el patrón o standard para el derecho positivo justo es el derecho natural (o valor justicia).

16. — La enunciación de los valores contenidos expresamente en el preámbulo no niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implícitamente, como el orden, la cooperación, la solidaridad, etc.

17. — El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el articulado integral del texto constitucional. El orden normativo de la constitución formal 18. — La constitución formal es normativa, es derecho. Le hemos llamado el “derecho de la constitución”. Por ende, en su texto encontramos un conjunto codificado de normas, desde el preámbulo hasta las cláusulas transitorias, pasando por todo el articulado. 19. — Hay doctrina que afirma (por ej., Vanossi) que todas las normas de la constitución son normas de competencia, y no sólo las que organizan al poder y prevén los actos de los mismos. En tal sentido, también se contempla a las normas que declaran derechos y garantías como normas de competencia, en cuanto significan limitaciones o deberes para los órganos de poder (omitir, dar o hacer algo en relación con los titulares de derechos y garantías). Preferimos, más bien, con independencia de la divisoria tradicional en una parte orgánica y otra dogmática, afirmar que en cualquiera de ambas los principios, los valores y las normas que toman en consideración a la persona humana, confieren a ésta la centralidad que es fundamento y núcleo de toda la constitución. Visualizar en la normativa de la constitución, como panorama común a todo su texto, a todas las normas como normas de competencia puede dejar la impresión de que aquella centralidad situada en la persona se esfuma, para resaltar, en cambio, al poder. 20. — Las normas de la constitución pueden ser consideradas asimismo como indisponibles o disponibles. Las primeras impiden disponer discrecio-nalmente de ellas; como ejemplo, valga las referentes a la formación y composición de los órganos de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc. Las segundas dejan su cumplimiento a discreción de los destinatarios; por ejemplo, las que facultan a establecer impuestos (sin obligación de establecerlos), o la del art. 35 que libra opción para el uso de los nombres oficiales del estado. En las normas disponibles no hemos de entender que está ausente la fuerza normativa que impera su obligatoriedad, porque ésta se advierte en cuanto impiden

que las facultades potestativas se ejerzan por un órgano al que no se les ha discernido, o que se transfieran a otro, o que se trabe su uso. Vinculan, además y siempre, en cuanto la disponibilidad no permitir que, al utilizarla, se pueda violar el plexo de principios, valores y derechos.

Normas “operativas” y “programáticas” 21. — La clasificación más atractiva es la que distingue normas operativas y normas programáticas. a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible. b) Normas programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida, hasta que aquella norma posterior las complete. Y ello no es así porque, de serlo, se plantea un serio problema en relación con la supremacía de la constitución. En efecto: si se dice que una norma programática contenida en la constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la supremacía de la constitución queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía. Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la constitución. (Por eso, no descartamos el concepto de norma programática como admisible en el derecho constitucional.) Lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la constitución, es inconstitucional por omisión. Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitución que declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas

aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso “Siri”, sobre amparo, en el que deparó la vía procesal sumaria de protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa.

22. — El problema más arduo se suscita —por eso— cuando nos preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas de la constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces. Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a‟) los titulares de tales derechos no pueden invocar la norma programática para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no tienen acción disponible; b‟) los jueces no pueden aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática. A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a”) los titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional (el congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la constitución porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella contiene); b”) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir remedio en causa judiciable mediante integración de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicación directa de la norma programática constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear, “para el caso” a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la norma constitucional programática, y que supla la falta de ley reglamentaria a través de la integración del orden legal lagunoso. La inconstitucionalidad por omisión ha sido recogida en la constitución de la provincia de Río Negro de 1988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante acción judicial.

23. — Es interesante también hacer aplicable una pauta que surge de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España para sostener que

cuando una norma de la constitución necesita desarrollo legislativo y éste no ha sido suministrado por el legislador, la norma constitucional tiene — por lo menos y mientras tanto— un contenido esencial que siempre es aplicable y siempre debe ser aplicado. 24. — Además, en ese mismo intervalo, las normas programáticas surten los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociológica (por desuso o por no reglamentación en tiempo razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de interpretación para aplicar el derecho vigente. En consecuencia: a‟) sería inconstitucional —por ej.— una ley que prohibiera la participación en las ganancias; b‟) el congreso puede en cualquier momento dictar la ley de juicio por jurados; c‟) un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones dignas y equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa para el trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeño sin ventilación.

25. — Hay cláusulas programáticas que, por su formulación, dejan plazo al congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata. La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 118 con la del art. 14 bis. El art. 118 dice que los juicios criminales se terminarán por jurados “luego que se establezca en la república esta institución”. La frase permite inferir que la voluntad del constituyente consiente dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el congreso lo implante, cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14 bis, se observa que los verbos que emplea no dejan margen para que el congreso postergue a su arbitrio la reglamentación que complete sus cláusulas programáticas; en efecto, allí se ordena, con una impera-tividad sin plazo, que las leyes “asegurarán” tales derechos, que la ley “esta-blecerá” tales cosas, que el estado “otorgará” los beneficios de la seguridad so-cial. La demora, en estos supuestos, consuma la inconstitucionalidad por omisión legislativa reglamentaria.

Normas que no son susceptibles de reglamentación

26. — Vale comentar que hay normas de la constitución que implícitamente prohíben su reglamentación en ciertos aspectos. Así: a) la competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 116 no puede ser ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede añadir requisitos y condiciones a los establecidos taxativamente por la constitución para ejercer funciones cuyo desempeño tiene asignado los recaudos de elegibilidad o designación (presidente y vicepresidente de la república, diputados, senadores, jueces de la Corte); c) los funcionarios pasibles de juicio político no pueden ser ampliados por ley; d) la causal de mal desempeño para el juicio político no admite ser reglamentada por una ley que establezca en qué supuestos se debe tener por configurada; e) la opción para salir del país, que prevé el art. 23, no puede quedar sujeta a normas que establezcan condiciones, plazos, formalidades, etc. III. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994

¿Es una “nueva” constitución? 27. — Realizada la reforma de la constitución en 1994, se hace conveniente averiguar si ha cambiado la tipología que presentaba antes. Hay diversidad de opiniones al respecto, y con el margen de las dudas que ello suscita, arriesgamos la nuestra propia. Lo primero que hemos de reiterar es que no estamos ante una constitución nueva sino ante una constitución reformada (ver nº 9). El texto que entró a regir el 24 de agosto de 1994 no aclara demasiado el tema, porque a veces alude a esta “reforma” y otras a “esta constitución”, pero no podemos estancarnos solamente en el vocabulario utilizado. Lo que ocurre es que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a partir de su art. 35 un cambio de numeración en el articulado, y fue el conjunto íntegro lo que, unitariamente, se publicó oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.

En él hallamos: a) normas anteriores que permanecen intactas; b) normas que fueron modificadas;

c) normas nuevas, más: d) desaparición normológica de normas que fueron suprimidas. El techo ideológico 28. — Este único complejo normativo no suprimió, ni alteró, ni cambió el techo ideológico originario. Las añadiduras y actualizaciones que innegablemente ha recibido se integran al históricamente primitivo, acentuándole los rasgos del constitucionalismo social y conservando su eje de principios y valores. Si acaso se supone que estos agregados componen un nuevo techo ideológico, hay que afirmar que al no haber dos constituciones sino una sola —la reformada— la nueva vertiente se unifica en un único techo ideológico con el heredado de 18531860.

La vigencia normológica de las normas no reformadas 29. — Con respecto a las normas del texto anterior a la reforma que, después de ésta, subsisten en su versión originaria, tampoco creemos admisible sostener que han sido “puestas” nuevamente y por segunda vez en la constitución por la convención constituyente que, en 1994, las retuvo incólumes. El texto “ordenado” de la constitución reformada surgió de la “reordenación” que se le introdujo a raíz de las enmiendas, pero las normas anteriores que no tuvieron enmiendas (porque tampoco la convención recibió competencia para efectuarlas cuando el congreso declaró la necesidad de la reforma por ley 24.309) conservan su vigencia normológica originaria a partir de la fecha en que el respectivo autor las insertó a la constitución (1853, 1860, 1866, 1898, 1957).

¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una vez? 30. — Ya adelantamos que el texto surgido de la reforma es extenso y con muchas cláusulas abiertas. Que son abiertas significa —en comparación con la constitución histórica— que numerosas normas exigen ser “cerradas” en su desembocadura mediante ley del congreso, porque el constituyente solamente dejó trazado un esquema global que necesita completarse. A veces, hasta han sido escasos los parámetros que las normas constitucionales nuevas proporcionan al legislador.

Por esta fisonomía, algunos autores interpretan que la reforma constitucional quedó inconclusa, lo que deja margen a que las leyes que deben dictarse para darle desarrollo complementario puedan reputarse como leyes orgánicas, a tenor de la terminología que explícitamente emplean algunas constituciones extranjeras para calificar a determinados ámbitos de la legislación. Toda la serie de leyes requeridas por este fenómeno de la textura abierta de la constitución reformada, habilita al congreso para dictarlas más de una vez, o sea, para ir introduciendo innovaciones o reemplazos en la primera legislación reglamentaria posterior a la reforma. No obstante, a algún sector de la doctrina se le ha creado el interrogante acerca de si la primera ley que reglamenta a cada norma constitucional abierta queda definitivamente impedida de modificaciones o sustituciones ulteriores. Personalmente creemos que no.

La rigidez 31. — Quizá el perfil tipológico que más induce a la duda es el de la rigidez de la constitución. Después de la reforma ¿sigue siendo rígida nuestra constitución, o no? El test para la indagación remite a varios aspectos. a) En primer lugar, la ya aludida textura abierta de las normas nuevas hace decir a algunos que: a‟) a raíz de las leyes reglamentarias que deben completar a las normas de la constitución, el congreso ha recibido “por delegación” una porción de poder constituyente; o que: a”) nos hallamos ante un poder constituyente compartido entre la convención de 1994 y el congreso que, después, “cierra” mediante leyes la apertura de las normas constitucionales incompletas. b) En segundo lugar, se dirige la atención a los tratados internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art. 75 inc. 22 de la constitución, y se afirma que los que directamente han recibido jerarquía constitucional pueden desaparecer de nuestro derecho interno a través del trámite de su denuncia internacional, a tenor del trámite previsto en el citado inc. 22; y que además hay otros que sin estar incluidos en su listado son susceptibles de alcanzar jerarquía constitucional después de la reforma mediante el trámite especial allí

señalado. Ambos supuestos dan pie en esta interpreta-ción para sostener que órganos del poder constituido (poder ejecu-tivo y congreso) tienen competencia “constituyente” para decidir sobre la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. 32. — Vamos a responder a estos interrogantes con nuestro punto de vista. La sensación de que, al menos parcialmente, la rigidez de nuestra constitución según su art. 30 —que no ha tenido cambio alguno en su “letra”— ha sufrido implícitamente desde la reforma de 1994, admite descartarse. Un argumento a utilizar para ello es el siguiente: el constituyente de 1994 optó por conferir a algunas normas nuevas la ya mencionada textura abierta —o muy abierta— que reclama legislación complementaria. Con ello, hizo más amplio el poder “consti-tuido” del congreso para dictar, como competencia suya (no constituyente) todas las leyes necesarias para “cerrar” esas aperturas. Además, en la medida en que cada una de esas leyes requieran un procedimiento legislativo agravado en relación con el resto de la legislación común, se puede pensar que la rigidez de la constitución (en el supuesto de afirmarse la delegación de poder constituyente al congreso, o el carácter compartido de su ejercicio entre el congreso y la convención) se ha debilitado pero no reemplazado lisa y llanamente por la flexibilidad.

En todo caso, proponemos sostener que se mantiene la rigidez dispuesta en el art. 30, y se le ha acoplado un procedimiento menos rígido a cargo del congreso en todas las cláusulas constitucionales que remiten a leyes a dictarse con quórum agravado o especificado para cada caso. Si se extremara la duda, la cuestión llevaría a decir que, de haberse perdido la rigidez en algunos ámbitos de la constitución, la eventual flexibilidad sería parcial (solamente en esos ámbitos), subsistiendo en el resto la rigidez emanada del art. 30. Para culminar, preferimos apostar a que el principio de rigidez de nuestra constitución, aunque acaso haya adquirido alguna fisonomía

distinta y atenuada, sigue adscripto a su tipología. Dicho negativamente: la constitución no se ha transformado en flexible. 33. — En orden a los tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 22, nuestro criterio se refuerza cuando, con toda seguridad personal, aseveramos que el revestir jerarquía constitucional no los hace formar parte del texto de la constitución, porque están fuera de ella, aunque compartiendo su misma supremacía, situados en lo que denominamos el bloque de constitucionalidad (ver cap. I, nº 17). Las cláusulas transitorias 34. — El texto de la constitución reformada contiene, al final, diecisiete disposiciones o cláusulas transitorias. Hemos de recalcar que tales cláusulas que, en todo caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y tienen su mismo rango, su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma vinculatoriedad. No se hallan en un plano inferior, ni más débil que el resto del articulado. Se advierte bien con la disposición 17, que para nosotros reviste definitividad y permanencia, cuando afirma que el texto ordenado sancionado por la convención reemplaza al anterior.

Por consiguiente, la constitución actual —toda ella con idéntica jerarquía normativa— se integra con: a) el preámbulo, b) 129 artículos (que son 130 porque subsiste intercalado en su sanción de 1957 el art. 14 bis), y c) 17 disposiciones denominadas “transitorias”. III. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN

La constitución en la movilidad del régimen político

35. — La dinámica constitucional puede ser enfocada desde dos ángulos: a) en relación con la constitución material; b) en relación con la constitución formal. La constitución material equivale a un régimen político, y régimen denota movilidad y proceso. La vigencia sociológica de la constitución material es la que expresa la actualidad permanente de la misma, que transcurre y se realiza en la dimensión sociológica; como jamás le falta al estado una constitución material, y ésta es dinámica, cabe decir que el estado “está siendo” lo que a cada momento “es” en la vigencia de su derecho constitucional material. La constitución formal argentina tiene pretensión de dinamismo, porque encierra la aspiración y la exigencia de adquirir vigencia sociológica en la constitución material, de realizarse, de funcionar. Esto se enlaza con su futuridad y su permanencia, que explicamos al tratar el preámbulo (ver nº 14). También con la fuerza normativa (ver cap. I, nº 18). Hablar de la dinámica de la constitución, tanto de la formal como de la material, nos reenvía nuevamente a verificar comparativamente en qué medida la constitución formal tiene vigencia sociológica en la material, o no; cuáles son las desfiguraciones, violaciones, o coincidencias, y a través de qué fuentes se producen todos estos fenómenos. El reflejo de las normas de la constitución formal en la constitución material 36. — Las normas de la constitución formal así vistas en la dimensión sociológica de la constitución material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos perfiles son los siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia sociológica, es decir, que son eficaces y se cumplen o aplican; b) hay otras que pasan por el fenómeno de mutaciones constitucionales, que en seguida analizaremos; c) hay algunas que son programáticas y se hallan bloqueadas por omisión reglamentaria; d) en este supuesto, los derechos que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin posibilidad de ejercicio, porque el derecho judicial es renuente a suplir la omisión legislativa. Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duración transitoria. Lo importante radica en reiterar que, a nuestro juicio, las normas de la constitución formal mantienen su vigencia normológica mientras no son objeto de reforma (supresión, sustitución, modificación, etc.) y que, por ende, cualquiera sea el

reflejo de que pueden ser objeto en la constitución material, conservan la supremacía que da pie para su aplicación inmediata.

Las mutaciones constitucionales 37. — Para entender las llamadas “mutaciones” como fenómenos de la dinámica constitucional, hay que volver a confrontar la constitución material con la formal. Las mutaciones son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin que se produzca modificación alguna en el texto de la constitución formal. Dicho de otra manera, el orden normativo de la constitución formal permanece intacto mientras la constitución material acusa una transformación respecto de la formal. Cuando el cambio se incorpora mediante reforma a la constitución formal, ya no cabe hablar, a partir del momento de tal reforma, de mutación constitucional, sino precisamente de “reforma” o enmienda.

38. — Las transformaciones mutativas a que nos venimos refiriendo pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la siguiente manera: a) La primera mutación es la mutación por adición. En ella, se incorpora o agrega a la constitución material un contenido nuevo que carece de norma previsora en la constitución formal. Un ejemplo típico lo encontramos en el derecho constitucional argentino con los partidos políticos, sobre los cuales la constitución antes de la reforma de 1994 carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la constitución material por fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial.

b) La segunda mutación es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la constitución formal que prosiguen incorporadas a ella (o sea, con vigencia normológica), pierden vigencia sociológica, o no llegan a alcanzarla en la constitución material. Podemos proponer dos ejemplos: b‟) entre el Acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 (que suprimió las normas sobre patronato, pase y admi-sión de órdenes religiosas) dichas normas perdieron vigencia sociológica en virtud del citado

Acuerdo; b”) el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco el congreso dictó la legislación de desarrollo para aplicarlo.

c) La tercera mutación es la mutación por interpretación. En ella, las normas de la constitución formal adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide exactamente con la norma escrita en su formulación expresa. Un ejemplo encontramos en la distribución de competencias entre el estado federal y las provincias, en materia de derecho procesal; la constitución formal reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual, interpretando las competencias del estado federal en el campo de las relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad internacional, incorporan al derecho interno argentino (con aplicación obligatoria en las jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no podría dictar con ese alcance.

d) La cuarta mutación es la desconstitucionalización. Se produce cuando toda la constitución formal, o una parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de cualquier fuente que la hace decaer al introducir contenidos opuestos. En el derecho comparado, se cita el caso de la constitución alemana de Weimar, de 1919 que, sin ser reformada ni derogada, fue sustituida por una constitución material divergente durante el régimen nacionalsocialista.

39. — Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si representan oposición o deformación, respecto de la constitución formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la interpretación de la constitución formal dejan margen para considerarlas compatibles con ella. Por último, también resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cuál es la fuente del derecho constitucional que les da origen.

CAPÍTULO III

LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN I. LA INTERPRETACIÓN. - Algunas pautas preliminares. - La interpretación “de” la constitución y “desde” la constitución. - Qué es interpretar. Las clases de interpretación. - II. LA INTEGRACIÓN. - La carencia de normas. Los mecanismos de integración. - La relación de confluencia entre integración e interpretación. La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución. Las leyes injustas. - III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN. - IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL. - Sus relaciones.

I. LA INTERPRETACIÓN

Algunas pautas preliminares 1. — Para penetrar en el tema de la interpretación conviene adoptar una previa visión panorámica de la constitución que, entre otras pautas, puede tomar en cuenta las siguientes: a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras; b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico infraconstitucional y lo subordina a ella; b‟) la constitución es —toda ella— jurídica (el “derecho de la constitución”) y tiene fuerza o vigor normativos; c) la constitución contiene, en su conjunto normativo, principios y valores, que irradian su proyección a todo el orden jurídico infraconstitucional; d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para habilitar opciones y realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación; e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda interpretación, toda aplicación y todo control han de movilizarse dentro de ese marco y no fuera de él; en este sentido, se dice que es indisponible;

f) la constitución es jurídica, por lo que su interpretación también es siempre un operativo jurídico, aunque deba computar factores extrajurídicos —de tipo histórico, cultural, económico, social, etc.— y aunque deba también prever los efectos que surtirá la misma interpretación; g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que la hace aplicable, exigible y obligatoria; h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona humana, aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es aplicable siempre; i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, y por ende les son aplicables las mismas pautas que hemos enunciado en los incisos a) a h). La interpretación “de” la constitución y “desde” la constitución 2. — Se puede hacer un desdoblamiento de la interpretación constitucional en: a) interpretación “de” la constitución; b) interpretación “desde” la constitución. La interpretación “de” la constitución toma en cuenta las normas de la constitución formal; diríamos que las interpreta en sí mismas, y en su plano. La interpretación “desde” la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano infraconstitucional. Empieza valiéndose de la interpretación “de” la constitución y, una vez que la ha efectuado, la proyecta a las normas inferiores a la constitución y la utiliza para interpretar, “desde” la constitución, todo el resto del orden jurídico derivado. Esta noción de una interpretación “de” la constitución, y una interpretación “desde” la constitución se vuelve importante cuando se vincula el tema de la interpretación constitucional con el del control constitucional. En efecto, cuando en función de control se averigua si normas inferiores a la constitución están o no de acuerdo con ella, es fácil comprender que en la comparación entre normas

infraconstitucionales y normas de la constitución se hace imprescindible —primero— interpretar la o las normas de la constitución y, de ahí en más, desplazarse “desde” la constitución hacia la o las normas inferiores cuya interpretación congruente con la constitución requiere haber transitado antes todo el recorrido que, de modo desdoblado, acabamos de sintetizar.

Qué es interpretar 3. — La interpretación constitucional significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretación busca desentrañar el sentido de la descripción efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor. La interpretación puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, o con un fin práctico de aplicación de las normas. Lo primero hacemos cuando estudiamos. Lo segundo, cuando repartidores estatales o particulares deben dar solución a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitución.

La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad sicofí-sica. La voluntad es del autor de la norma —hombre— y no de la norma —ente lógico—. Es esa voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que desentrañar el intérprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando el intérprete hace funcionar la norma.

Las clases de interpretación 4. — Se denomina interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura conocer el sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. Un ejemplo elocuente de interpretación literal con método gramatical hallamos en el art. 75 de la constitución, donde se consigna el verbo “arreglar” en tres

oportunidades, y en ocasión de delimitarse las competencias del congreso: arreglar el pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los límites del estado. En cada una de estas veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de que hace falta un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solución unilateral. El tecnicismo del autor de la constitución salta a la vista, ya que después de usar el verbo “arreglar” para referirse a los límites internacionales, lo cambia y echa mano del verbo “fijar” para referirse a los interprovinciales.

5. — La interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el salto a la voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la interpretación histórica. Puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad, y que el intérprete se encuentre con una divergencia entre lo que quiso formular el autor de la norma, y lo que realmente formuló. Tal discrepancia entre lo gramatical y lo histórico nos conduce a hablar de norma infiel; la infidelidad radica en que la descripción que la norma hace, no coincide con la voluntad del autor. Al contrario, la norma es fiel si describe con acierto esa misma voluntad. Volvemos a repetir que de surgir la discrepancia apuntada, el intérprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la formulación hecha en la norma; o sea, ha de prevalecer la interpretación histórica sobre la literal. Si la norma dice más de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de ensanchar la norma, también para acomodarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación extensiva. En tales casos, se advierte que la interpretación histórica toma en cuenta el fin propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar —por eso— la interpretación finalista. Nos parece hallar un ejemplo de interpretación restrictiva frente a la norma que impone el refrendo ministerial de los actos del presidente de la república (art. 100); literalmente, interpretaríamos que todos esos actos requieren refrendo; históricamente, en cambio, creemos que la voluntad del autor ha sido eximir de refrendo algunos actos presidenciales personalísimos —por ej.: su renuncia—. Un caso de interpretación extensiva descubriríamos en la norma del art. 73, que impide a los gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de su mando. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor, que suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del congreso no sólo por su provincia, sino por cualquier otra.

6. — La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente y que en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiriere”. También afirmó, que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la constitución”. El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación dinámica de la constitución, que también fue querida por su voluntad. 7. — Hasta acá hemos supuesto que hay normas, y que dichas normas tienen formulación expresa —o sea, normalmente, escrita—. Sería el caso de nuestra constitución formal, y de todas las normas de contenido constitucional que están fuera de dicha constitución. Es en este ámbito del derecho escrito donde más se ha trabajado la interpretación. Pero ello no significa que deba descartársela en el derecho no escrito; el derecho espontáneo y el derecho judicial, en el cual hay normas no formuladas expresamente, proporcionan materia a la interpretación, bien que erizando el terreno de mayores dificultades, precisamente porque la falta de formulación expresa de la norma traba el análisis literal y la búsqueda de la voluntad del autor.

II. LA INTEGRACIÓN

La carencia de normas 8. — Hemos de pasar ahora al supuesto en que no hay norma. Para ello damos por cierto que en el área de las fuentes formales encontramos vacíos, huecos o lagunas. El orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como “histórica”, porque es el autor de las normas quien omitió formular una o varias. Decir que el orden de normas tiene vacíos o lagunas es muy compatible con la teoría egológica en cuanto ésta admite que es materialmente imposible cubrir la vida humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas está sumamente restringida.

El intérprete debe, entonces, crear una norma con la cual salvar la omisión de norma y rellenar la laguna. Este proceso de fabricación o

elaboración de normas que cubren el orden normativo lagunoso se denomina integración. Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el mundo jurídico en su plenitud es hermético. 9. — Además de la carencia histórica de normas, podemos pensar otro tipo de carencia. Supongamos que hay norma, que la voluntad del autor no ha sido insuficiente como en el caso de las lagunas referidas, pero que la norma que hay nos parece injusta, y que por su injusticia queremos prescindir de ella y no aplicarla. Esto se llama carencia dikelógica de norma: la ausencia de norma proviene de descartar la norma injusta. También en este supuesto hay que integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se margina. Los mecanismos de integración 10. — La integración se lleva a cabo de dos maneras: a) cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente —o sea a la justicia formal— hablamos de autointegración; b) cuando la solución se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia material —diríamos: al deber ser ideal del valor— hablamos de heterointegración. La autointegración se maneja con la analogía y con la remisión a los principios generales del mismo orden normativo que debe integrarse. La heterointegración prescinde del orden normativo y salta a la justicia material. La autointegración y la heterointegración son utilizables tanto frente a la carencia histórica como a la carencia dikelógica de normas. Primero hay que acudir siempre a la autointegración, y sólo cuando el recurso fracasa, saltar a la heterointegración. 11. — Por fin, sin encuadrar ni en la autointegración ni en la heterointe-gración, cabe decir que la interpretación y la integración constitucionales pueden desentrañar el sentido de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero. En la interpretación e integración de nuestra constitución, autores y jurisprudencia reenvían a menudo al derecho constitucional norteamericano. Un viejo ejemplo lo hallamos en materia de control judicial de constitucionalidad.

La relación de confluencia entre integración e interpretación 12. — Bien que interpretación e integración difieren, no hay que desconectarlas, porque siempre que se lleva a cabo la integración de carencias normativas (tanto históricas como dikelógicas) se traba un nexo con la interpretación. En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para determinado caso concreto, la integración que se endereza a colmar el vacío mediante la elaboración de una norma sucedánea que resuelva el citado caso, debe confluir a “interpretar” si esa norma sustitutiva de la que falta guarda congruencia con la constitución, o no. Ade-más, para dilucidar tales extremos, también hay que hacer interpretación “de la constitución”, porque no se puede saber si la norma fabricada mediante la integración es compatible con la constitución sin conocer, a la vez, el sentido de la constitución en la parte de ésta que se relaciona con la carencia normativa que se integra, y con la norma que se crea en su reemplazo. Cuando encaramos la carencia dikelógica de norma y descartamos la aplicación de una norma existente por su injusticia, la interpretación también aparece. En primer lugar, no se puede valorar una norma como injusta si antes no se la interpreta, ya que de tal interpretación emerge la aprehensión de su injusticia. En segundo término, cuando desaplicada la norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca, la cuestión funciona de modo equivalente al caso de integración de la carencia histórica de norma, en la que ya vimos la conexión entre integración e interpretación. La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución 13. — Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremacía de la constitución formal, no es fácil admitir en ella casos de carencia dikelógica de normas. En efecto, si la constitución formal contiene una norma, no podemos dejar de aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la norma sustitutiva mediante el salto a la justicia material. Sustituir una norma existente en la constitución y provocar la carencia dikelógica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su injusticia, parece, prima facie, sublevación contra la voluntad histórica del autor de la constitución. El procedimiento sólo sería viable excepcionalmente —y también como

principio— en alguno de los casos extremos que justificaran una revolución, o el derecho de resistencia pasiva.

Las leyes injustas 14. — En el ámbito del derecho infraconstitucional, el tema de la carencia dikelógica se vuelve importante. Se trata de decidir si los jueces pueden desaplicar leyes y normas intrínsecamente injustas; una posición, que afirma sustentarse en el principio de división de poderes, entiende que el juez debe aplicar las normas tal cual éstas le son dadas por sus respectivos autores, y que por ende no está habilitado para prescindir de ellas cuando las valora como injustas; otra posición razona que la injusticia intrínseca de una norma vulnera siempre el mandato de “afianzar la justicia” contenido en el preámbulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha norma. 15. — La segunda postura es la que nosotros compartimos, y nos obliga a profundizarla. Como el derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que han de sentenciar, salvo cuando a esas normas las declaran inconstitucionales, hemos de aceptar que para desaplicar una norma injusta el juez tiene que declararla inconstitucional. ¿Cómo lo logra? Su primer intento ha de procurar encontrar en la constitución algún principio o algún artículo a los que la norma injusta transgreda, y por tal transgresión declarar que la norma injusta vulnera a la constitución en tal o cual parte o dispositivo; si fracasa en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la norma injusta que desaplica viola a la constitución en su preámbulo, cuando éste enuncia la cláusula de “afianzar la justicia”. Podemos agregar, todavía, que conforme al derecho judicial de la Corte los jueces están obligados a lograr en cada sentencia la solución “objetivamente justa” del caso que resuelven. Y tal solución justa no queda alcanzada si la norma que aplica el juez es intrínsecamente injusta, pues la injusticia de la misma norma contagia a la aplicación que de ella se hace para solucionar el caso que se somete a sentencia.

III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN

16. — La interpretación de la constitución formal se maneja con ciertas pautas fundamentales. Estamos ahora pensando sobre todo en la

interpretación que tiene lugar cuando se aplica la constitución, y dentro de esa aplicación, en la que llevan a cabo los tribunales de justicia. a) En primer lugar, la constitución debe interpretarse tomando en cuenta el fin querido por su autor al proponerlo y describirlo. Y no sólo el fin que podemos rastrear en la ideología y los principios vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala —así, en la división de poderes parece existir un fin concreto de evitar la desorbitación del poder ejecutivo—. La fidelidad al fin o los fines previstos en la constitución impide interpretarla en contra de esos fines, pero no veda acoger, con un enfoque de dinamismo histórico, fines no previstos que no se oponen a los previstos.

b) En segundo término, la constitución lleva en sí una pretensión de futuro y de continuidad. Lanzada hacia el porvenir, es menester interpretarla e integrarla históricamente, de modo progresivo. Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar contra la propia voluntad de futuro y de perduración con que el autor la ha plasmado. Quiere decir que mientras no incurramos en contradicción con la constitución, ella misma habilita y asume su propia interpretación e integración dinámica, histórica, progresiva y flexible. Esta regla se liga, en alguna medida, con la anterior. El cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de interpretación dinámica, y hasta para engendrar una inconstitucionalidad sobreviniente en normas que, a partir de cierto momento, pugnan frontalmente con esas nuevas valoraciones circulantes en la sociedad. Pero esta hipótesis ha de manejarse con suma prudencia y mucha objetividad. Entendemos que un simple cambio en esas valoraciones —de por sí difusas— no habilita para dar por consumada una inconstitucionalidad sobreviniente en torno de una determinada cuestión cuando sobre ésta nos falta alguna pauta definitoria y clara en la constitución. Un ejemplo lo dilucida. Es viable interpretar que existiendo en la constitución una pauta de tipo favorable sobre la igualdad, se vuelven inconstitucionales las normas que chocan con los contenidos que nuevas valoraciones sociales consideran exigibles e incorporados a la igualdad (ver cap. V, nº 37 d).

c) Una tercera regla nos enseña que las normas de la constitución no pueden interpretarse en forma aislada, desconectándolas del todo que componen. La interpretación debe hacerse, al contrario, integrando las

normas en la unidad sistemática de la constitución, relacionándolas, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y compatibilidad entre ellas. d) La cuarta regla predica la presunción de validez y constitucionalidad de los actos emanados de los órganos de poder. Da origen a la teoría de la ejecutoriedad del acto administrativo, y en materia de control de constitucionalidad al principio de que la inconstitucio-nalidad sólo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatales con las normas de la constitu-ción; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la constitución. El derecho judicial de la Corte dice que la declaración de inconstitucionalidad es una “última ratio” del orden jurídico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela. e) En el campo de la interpretación que hacen los jueces, hay una regla enunciada por la corte, que aparece como importante. Según ella, debe tomarse en cuenta el resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivan de una sentencia, porque la consideración de dichas consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden normativo al que pertence la disposición que trata de aplicar en la misma sentencia.

IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Sus relaciones 17. — En el capítulo V abordaremos el tema del control constitucional. Hemos, no obstante, de anticiparnos a él porque al hablar de interpretación descubrimos una relación inesquivable con el control. En verdad, creemos que cuando se lleva a cabo el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales y se las compara con la constitución para decidir si son inconstitucionales (contrarias a la constitución) o si son constitucionales (compatibles con la constitución), se verifica indudablemente una doble interpretación: de las normas inferiores a la constitución, y de las normas de la constitución que guardan relación con ellas. Es el tema ya desbrozado de la

interpretación “de” la constitución y de la interpretación “desde” la constitución (hacia el plano infraconstitucional). (Ver nº 2). Tanto cuando en función de control constitucional se desemboca en la decisión de que una norma infraconstitucional es inconstitucional, cuanto en el caso de que se la declare conforme a la constitución, se ha realizado interpretación constitucional, en el plano superior de la constitución y en el inferior de la infraconstitucionalidad. Con un sentido amplio, proponemos considerar que también implica control constitucional la pura interpretación que solamente recae en una norma de la constitución y que no tiene por objeto confrontarla con otra inferior a ella. Es así porque el sentido que se atribuye a la norma constitucional queda fijado como un parámetro —en cuanto interpretación “de” la constitución— para, desde su nivel, llevar a cabo la interpretación “desde” la constitución hacia aba-jo y, de este modo, controlar la constitucionalidad del derecho infraconstitucional. Si asumimos el dato de que la interpretación “de” la constitución por la Corte engendra fuente de derecho judicial en el orbe constitucional cuando sus sentencias tienen calidad de “sentencia-modelo” y engendran seguimiento a causa de su ejemplaridad, se entiende mejor por qué al caso de la pura interpretación “de” la constitución le atribuimos —cuando emana de la Corte Suprema— la naturaleza simultánea de un control constitucional.

18. — Un sencillo gráfico ilustra resumidamente las propuestas antecedentes. a) normas de la constitución b) normas infraconstitucionales (sea que se las descalifique o que se las compatibilice) Interprecontrol tación consticonstituciotucional de: simultáneo

Hay

por

b‟) declaración de inconstitucionalidad

nal

conflicto-

o b”) declaración de constitucionalidad

19. — Finalmente, hay otro desglose posible: a) hay cosas que la constitución prohíbe hacer, y que si se hacen irrogan violaciones a la constitución; b) hay cosas que la constitución manda hacer, y que si no se hacen, implican asimismo violaciones (por omisión); c) hay ámbitos donde la constitución no prohíbe, ni manda, sino que permite o deja opciones y alternativas, y en esos espacios es menester elegir lo mejor y no lo peor, para aprovechar las permisiones y opciones, y no esterilizar su oferta (por lo que es necesario no tomar la postura de no hacer nada).

CAPÍTULO IV

EL SISTEMA AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN I. “LETRA”- “ESPÍRITU” -“RAIZ HISTÓRICA”: EL TEXTO Y EL CONTEXTO. - Su sen-tido. - II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS. - Las diferencias y las aproximaciones. - El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica. El artículo 75. Otras normas de la parte orgánica. - La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica. La relación con los derechos. Conclusión.

“LETRA”- “ESPIRITU” -“RAIZ HISTORICA”: EL TEXTO Y EL CONTEXTO

Su sentido 1. — La constitución expresa y contiene un orden material o sustancial de valores, lo que significa que no es neutral porque toma partido por un sistema axiológico bien definido. A la vez, hay en ella un conjunto de principios que, en común con los valores, hacen de núcleo central o de eje para expandir su aplicación y su obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento jurídico. Es fácil coincidir en que el plexo de valores y de principios compone el llamado techo ideológico de la constitución, que es tanto como decir su filosofía política y su

“espíritu”. Este espíritu tiene que alimentar a la “letra” de la constitución, o sea, a su texto, desde el “con-texto” en el que se sitúan los princi-pios y valores. Muchos de ellos figuran explícitamente en las normas de la constitución, pero la circunstancia de que consten en su “letra” no riñe con la afirmación de que, en unidad con los implícitos, hacen parte de un “con-texto” que se afilia al techo ideológico, y que desde este último debe dárseles desarrollo aplicativo. Por supuesto que los valores y principios guardan relación íntima con los fines que la constitución propone y exige alcanzar en la dinámica del régimen político. De este modo, la visión valorativa-principista se enlaza con la visión finalista de la constitución.

2. — Todo ello, a su vez, encuentra una explicación en la raíz histórica de la constitución. La constitución, además de un “para qué” (fines), tiene un “por qué”, que encuentra su razón de ser en la citada raíz histórica. Por eso, la indagación de todo el proceso político-institucional que ha dado origen a la constitución es muy útil para comprender cabalmente el sentido de la constitución. 3. — Puede observarse que hemos hablado de “letra” (o texto, o constitución documental, o constitución escrita); de principios y valores, anudados a los fines (espíritu, o filosofía política, o techo ideológico); y de raíz histórica. Cabe resumir esta trinidad en “letra-espíritu-raíz histórica”, y desglosarla en: a) normas formuladas en el texto; b) principios, valores y fines; c) raíz o razón histórica de la constitución, para con todo este arsenal afirmar que la constitución posee un “texto” y un “con-texto”, y que cuando debemos interpretar su texto hemos de hacerlo tomando en cuenta su “con-texto”, o desde ese “con-texto”. 4. — Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de la creencia de que todo tiene que estar escrito en las normas de la constitución, porque hay muchas cosas que, sin formularse en esas normas, se hallan alojadas en los silencios de la constitución o en las implicitudes de la constitución; es decir, que faltan las nor-mas, no obstante lo cual hemos de auscultar los silencios e implici-tudes para ver si en lo que la constitución calla o en lo que sugiere implícitamente nos

está significando algo que carece de una norma específica. Para así proceder, recurrir al “con-texto” puede ser suma-mente útil. 5. — Veamos: el preámbulo de la constitución histórica —que subsiste intacto después de la reforma de 1994— señala seis objetivos con sus correspondientes verbos: — constituir la unión nacional; — afianzar la justicia; — consolidar la paz interior; — proveer a la defensa común; — promover el bienestar general; — asegurar los beneficios de la libertad. (Ver cap. II, nº 10 a 14.) En este enunciado convergen principios, valores, fines y raíz histórica. Constan en la letra de la constitución, y están en su texto (porque el preámbulo forma parte de la constitución, y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo desde el “contexto”, porque los principios, valores y fines que la constitu-ción recoge no son un invento ni una creación arbitraria del constituyente; el contenido de ellos no es producto de un voluntarismo absoluto del autor de la constitución; al contrario, registra una ascendencia que se halla fuera de esa voluntad decisoria.

6. — Hay otros valores que no figuran en el texto del preámbulo, y sin embargo sería equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los silencios y las implicitudes. Así: el orden, la solidaridad, la cooperación, la dignidad del ser humano, el pluralismo sociopolítico, etc. 7. — Tomemos muy en cuenta que el tradicional art. 33 de la constitución, habitualmente llamado cláusula de los derechos implícitos, nos está dando la pauta y la razón, porque es el propio autor de la constitución quien nos advierte que los derechos y garantías no se agotan en la lista de los que el articulado constitucional enumera en el texto, y que hay otros además de ésos, lo cual significa dejar abierto un espacio en la textura de la constitución para reconocer y proteger todos los “plus” de derechos, libertades y ga-rantías que haga falta y sea necesario, a medida

que en el trans-curso del tiempo histórico van apareciendo nuevas necesidades humanas y sociales, nuevas pretensiones colectivas, nuevas valoraciones, y transformaciones de toda índole en lo social, cultural, económico y político. Esto es lo que permite ir deparando acogida a derechos nuevos y a contenidos nuevos de derechos viejos. Es, por otra parte, lo que ocurrió con la libertad de “prensa” (derecho a expresar libremente las ideas por la “prensa” sin censura previa, conforme al art. 14), que fue cobrando holgura para incorporar a otros medios de expresión distintos de la prensa a medida que fueron progresando los inventos y las tecnologías: cine, radio, televisión, comunicaciones satelitales, etc.

II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS

Las diferencias y las aproximaciones 8. — No es fácil captar las diferencias entre lo que son los valores y lo que son los principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo que sí cabe afirmar es que cuando, aun sin rotularlos con esas denominaciones, los reconocemos formulados en el texto —como en el ejemplo que dimos del preámbulo— hay que admitir que los valores y los principios son normas, desde que normas son los textos en los cuales constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el contenido de las normas que consignan a los valores y principios, porque ese contenido con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada principio que las normas enuncian, y es ese contenido el que no proviene de un invento o una creación voluntarista del autor de la constitución. Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una norma que reco-noce un derecho personal es una norma, pero el contenido enunciado en ella es el propio del derecho al que la norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las normas que organizan al poder y a sus funciones, competencias y rela-ciones.

9. — Lo importante es la unidad de orden y de sentido que desde la constelación de valores y principios se proyecta hacia todos los planos y rincones del ordenamiento jurídico, porque siempre hay que tomarlos en cuenta, no sólo para cubrir vacíos cuando faltan las normas, sino también para comprender el sentido de las normas existentes.

Cuando desde el “con-texto” de la constitución inferimos que también hay valores y principios que no cuentan con una constancia normativa explícita —o sea, cuando no están en la letra de la constitución— igualmente hemos de explayar su aplicación al orden infraconstitucional, porque desde el techo de la constitución aquellos valores y principios sin norma explícita han de funcionar y jugar su papel para alimentar al citado orden infraconstitucional.

10. — Que el papel a desempeñar por los principios y valores descienda de la constitución hacia abajo —“desde” lo constitucional hacia el derecho infraconstitucional— está muy lejos de querer decir que los valores y principios constitucionales quedan sin función dentro de la misma constitución. No es así, ya que todas las normas que integran la constitución, así como las carencias de normas en su texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativoprincipista. Por eso habíamos adelantado que la interpretación de la constitución —de su letra— tiene que hacerse desde su “con-texto”. El ejemplo más claro creemos encontrarlo en un principio clásico que no es privativo del derecho argentino sino común a todo el derecho comparado. Nosotros lo tenemos incluido en el código civil, y sin embargo es un principio netamente constitucional que no figura en la letra de la constitución, pero al que debemos considerarlo como un presupuesto básico en su “con-texto”: es el principio según el cual los jueces no pueden negarse a fallar por ausencia o por oscuridad de la ley. Cuál es la vía y la fuente a la que han de recurrir para dictar la sentencia cuando el caso carece de norma previsora, o cuando la que hay es oscura, no interesa comentarlo aquí (ver cap. II: La integración). Lo que importa es reivindicar el deber judicial de no inhibir la administración de justicia cuando el orden normológico presenta un vacío, o varios, y el deber recíproco de encontrar la solución justa que se adecua al caso de que se trata.

11. — Con la reforma de 1994 descubrimos algo que se nos hace muy interesante. Normalmente, cuando dividimos a la constitución en una parte dogmática dedicada a derechos, libertades y garantías, y otra parte orgánica destinada a la estructura del poder, solemos dar por cierto que es en la primera parte —y también en el preám-bulo que precede a las dos— donde se acumulan los valores y los principios. Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de 1994 incorporó a la parte orgánica —especialmente en el sector destinado a las

competencias del congreso (art. 75)— numerosos valores y prin-cipios, y hasta derechos personales que, aunque no queden así rotula-dos, surgen de normas con suficiente claridad. (Ver nos 13 a 15). 12. — El registro se hace extenso, y vamos luego a hacer una síntesis, pero previamente retrocederemos a dar la razón por la cual es factible efectuar una casi unidad identificatoria con los valores y los principios, para lo cual el ejemplo de la norma civilista que obliga a fallar aunque no haya norma, se nos hace muy claro. Si en la constitución hay un valor, hay también algo a lo que se le reconoce valiosidad, y si es así, no cabe mayor duda de que ese mismo valor se erige en un principio al que hay que prestar desarrollo y aplicación para que el valor se realice con signo positivo. En el ejemplo citado, el principio que impone el deber de dictar sentencia aun a falta de ley y el de colmar el vacío legal, es equiparable al valor propio de la administración de justicia, al que por el preámbulo existe la obligación de afianzar (afianzar la justicia como valor). Sería disvalioso —e injusto— que un juez se negara a dictar sentencia porque careciera de ley, y le dijera a los justiciables de ese proceso que se abstiene de fallar porque no tiene una norma expresa con la que encuadrar y resolver el caso que esos justiciables le han propuesto en el juicio. Por ende, el principio apunta a la realización del valor que toma en cuenta.

El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica 13. — Al preámbulo ya le hemos dirigido una mirada (ver nos. 5 y 6). A los artículos donde —desde el 1º al 43— se condensan las declaraciones, derechos y garantías, hemos de explicarlos después con detenimiento. Ahora nos detenemos sólo en la parte orgánica, para verificar la curiosidad de que, fuera de la parte dogmática, la reforma de 1994 también ha expandido valores, principios y derechos. El artículo 75 14. — Veamos el art. 75, sin seguir un orden referido a sus 32 incisos. Es la norma que enumera las competencias del congreso.

— Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23); — pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución, en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, y en las leyes (inc. 23); — tratados de derechos humanos, e instrumentos internacionales en la misma materia, que tienen jerarquía constitucional (inc. 22); — adopción de medidas de acción positiva para cuanto indica el inc. 23 (inc. 23); — particular protección respecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23); — régimen especial e integral de seguridad social en protección del niño desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas en el inc. 23 (inc. 23); — desarrollo humano (incs. 17 y 19); — progreso económico con justicia social (inc. 19); — productividad de la economía nacional (inc. 19); — generación de empleo y formación profesional de los trabajadores (inc. 19); — defensa del valor de la moneda (inc. 19); — investigación, desarrollo científico y tecnológico, más su difusión y aprovechamiento (inc. 19); — crecimiento armónico de “la nación” y poblamiento de su territorio (inc. 19); — políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo desparejo de provincias y regiones (inc. 19); — respeto de las particularidades provinciales y locales en la educación (inc. 19); — responsabilidad indelegable del estado y participación de la familia y la sociedad en la educación (inc. 19); — valores democráticos, igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación en la educación (inc. 19); — gratuidad y equidad de la educación pública estatal (inc. 19);

— autonomía y autarquía de las universidades nacionales (inc. 19); — identidad y pluralidad cultural (inc. 19); — libre creación y circulación de las obras del autor (inc. 19); — patrimonio artístico y espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); — reconocimiento, respeto y garantía a los pueblos indígenas argentinos y a los derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17); — distribución de los recursos emergentes del régimen de coparticipación impositiva del inc. 2º en forma equitativa y solidaria, con prioridad a favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2º); — integración en organizaciones supraestatales, que respeten el orden democrático y los derechos humanos (inc. 24); Otras normas de la parte orgánica 15. — Este muestrario admite proseguir ejemplificativamente así: — Autonomía municipal (art. 123); — regionalismo por decisión de las provincias (art. 124); — desarrollo económico y social (art. 124); — dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124); — progreso económico, desarrollo humano, generación de empleo, educación, ciencia, conocimiento y cultura como competencias provinciales (art. 125); — régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires con facultades de legislación y jurisdicción (art. 129); — garantía de los intereses del estado federal en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la república (art. 129); La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica 16. — La precedente enumeración reclama nuestra explicación para localizar el plexo de valores y de principios. Del modo más sintético posible, proponemos que:

a) se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de trato para completar la “igualdad formal ante la ley”, y aquella igualdad opera como un principio a utilizar para realizar el valor igualitario, incluso con medidas de acción positiva, lo que —sin decirlo expresamente— acentúa un rasgo del estado social y democrático de derecho; b) se proclama como un principio general el respeto, la tutela y la promoción de los derechos humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al sistema de derechos con una doble fuente: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); c) se asume el principio de que debe darse especial cobertura protectora a los sectores más débiles, como son los de los niños, los ancianos y las personas con discapacidad; d) se acentúa el principio de que la mujer queda incorporada al sistema igualitario de derechos; e) las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse como reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan dentro de la tercera generación de derechos; ello tanto en alusión al desarrollo personal que ha de hacerse disponible mediante condiciones propicias, como al desarrollo global de la sociedad que vendría a coincidir con el crecimiento armónico de toda “la nación”, con el equilibrio del desigual desarrollo en dimensión de provincias y regiones, y con la distribución de la coparticipación impositiva con solidaridad para su desarrollo territorial equivalente; f) en conexidad con el desarrollo, también el progreso económico con justicia social presenta los matices de un valor que, para su consecución, deriva al principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en su efectiva realización; g) se añaden pautas de valor para que la economía satisfaga los valores a cuya realización se enderezan los principios antes recordados; h) el principio del pluralismo se disemina por diversas áreas: en lo social, por el reconocimiento de los pueblos indígenas; en lo territorial, por las particularidades provinciales, regionales y locales; en lo educacional y cultural, por la intervención del estado, de la familia y de la sociedad, así como por la no discriminación y la atención a las ya citadas

particularidades lugareñas, tanto como por la alusión a la misma pluralidad cultural, y a la autonomía universitaria; i) el principio federal se desglosa en varios aspectos que, a más de los referidos en los anteriores incisos e) y h), abarcan el regionalismo y la autonomía de los municipios de provincia y de la ciudad de Buenos Aires. La relación con los derechos 17. — No es extravagante descubrir que en relación al arsenal de valores y principios se entrecruzan derechos, aunque el texto no los defina expresamente como tales. Así, captamos derechos en la cláusula sobre los pueblos indígenas del inc. 22 del art. 75; en orden a la educación, en el inc. 19 párrafo tercero; apuntando a los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en el inc. 23; respecto de la igualdad, en los incs. 19 párrafo tercero, y 23; en lo cultural, en el inc. 19 párrafo primero in fine y párrafo cuarto; por fin, globalmente, en los incs. 22, 23 y 24. Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgánica de la constitución se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmática, lo que nos evidencia que desde las normas incluidas en el ámbito de la organización del poder hay claros reenvíos al contenido que es propio de la parte primera de la constitución —Declaraciones, Derechos y Garantías en el capítulo I, y Nuevos Derechos y Garantías en el capítulo II surgido de la reforma de 1994—.

Conclusión 18. — Del plexo total de valores, principios y derechos que se inserta en las dos partes de la constitución —la dogmática y la orgánica— hemos de recordar que: a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); b) tiene silencios e implicitudes —cuyo ejemplo más notable es el art. 33— a los que debemos depararles atención para interpretar e integrar a la consti-tución; c) hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no se suponga que solamente acumula una serie retórica de consejos, simples orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo

que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores gubernamentales como particulares.

CAPÍTULO V

LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA Y SUS ALCANCES. - Su caracterización general. La actualización contemporánea. La jerarquía normativa. Supremacía y reforma constitucional. La supremacía en el tiempo. El control de constitucionalidad: su significado. El control constitucional y la interpretación. - La doctrina de la supremacía constitucional y la inconstitucionalidad “dentro” de la constitución. - II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. - La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional. - La incidencia en el control interno de constitucionalidad. - La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino. La tesis que rechazamos. Las tesis que sostenemos. - III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. - El panorama después de la reforma de 1994. - Las materias controlables. Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y control. El control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina. - El control de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto propio”. - La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema. - La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita del estado. - La inconstitucionalidad en el tiempo. - La inconstitucionalidad “por omisión” y su control. - IV. LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL. - Los sistemas posibles de control. - Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial). Las variables del control en el derecho público provincial. - La legitimación procesal. - El marco de condicionamiento y las bases de control. - El alcance, los caracteres y las posibilidades del control. - V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. - Constitución, tratados, leyes.

I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA Y SUS ALCANCES

Su caracterización general 1. — La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución material, significa que dicha

constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. La teoría de la fuerza normativa de la constitución —y, mejor aún, del “derecho de la constitución”— viene hoy a completar a la doctrina de la supremacía, en cuanto aquélla postula que la constitución posee en sí misma el vigor de la normatividad jurídica para surtir el efecto de su aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad y, así, asegurar su efectividad en la dimensión sociológica del mundo jurídico (ver cap. I, nº 18).

La actualización contemporánea 2. — Ahora bien, parece verdad que la doctrina clásica de la supremacía de la constitución necesita traducirse a concepto y vocabulario que sean actualmente compatibles con el derecho internacional. Por eso, la supremacía significa —ante todo— que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella —desde dicha cúspide— la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional —sea el general, sea el de los derechos humanos— y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (ver acápite II). La jerarquía normativa 3. — La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más

altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”. El vocabulario constitucional suele usar también, como equivalente de la palabra “inconstitucionalidad”, la voz “nulidad”. La propia constitución la emplea en el art. 29, y la alude en el art. 36. El derecho público provincial trae ejemplos frecuentes, ya que muchas constituciones locales declaran que son nulos las leyes, los decretos, y las normas que contrarían a la constitución; y a menudo agregan que los jueces así deben declararlo al desaplicarlos. No tenemos objeción que formular al empleo de la palabra “nulidad” para desprestigiar y fulminar la inconstitucionalidad. Es posible también vincular la inconstitucionalidad con la antijuridicidad y con la ilicitud. 4. — Nada de lo que surge de la conceptualización anterior acerca de lo que tradicionalmente ha sido la supremacía, o de lo que es ahora, resulta incompatible con la noción de que a la constitución en cuanto fuente primaria se le antepone un orden suprapositivo, que para unos puede ser el derecho natural o el sistema de valores, y para otros la ética o los valores morales.

Supremacía y reforma constitucional 5. — El principio de supremacía se vincula con la teoría del poder constituyente, y con la tipología de la constitución escrita y rígida. En efecto, la constitución es establecida por un poder constituyente; el poder constituido o poder del estado no puede ni debe sublevarse contra la constitución que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado del poder constituido. Además de ello, si ese poder constituyente ha creado una constitución escrita y rígida, fijando para la reforma de la misma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias, ha sustraído a la constitución de las competencias y formas propias de los órganos del poder constituido. Todo acto contrario a la constitución implica, de hecho, y por esa sola alteración, una “reforma” a la constitución, llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda. Si tales actos valieran, se frustraría el sentido del tipo constitucional escrito y rígido. Por consiguiente, para

salvar incólume a la constitución rígida, los actos que se le oponen deben reputarse privados de validez. 6. — La doctrina de la supremacía tiene también alguna cabida en los estados de constitución flexible. En la actualidad, hemos elaborado la idea de que una constitución flexible, al poder reformarse mediante una ley ordinaria, impide que las “leyes” en desacuerdo con la constitución formal sean consideradas o declaradas inconstitucionales, pues cuando están en desacuerdo u oposición, implican una enmienda válida a esa constitución; pero, no obstante, las normas y los actos infralegales admiten que, en caso de pugnar con la constitución, sean reputados inconstitucionales. De tal modo la inconstitucio-nalidad en los estados con constitución flexible funcionaría en los estratos del orden jurídico inferiores a la ley.

La supremacía en el tiempo 7. — El viejo fallo de la Corte de 1927, en el caso “Compañía Azucarera Tucumán c/Provincia de Tucumán” estampó el principio de que “la constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la república, tanto en tiempo de paz como de guerra, y sus previsiones no podrían sus-penderse en ninguna de las grandes emergencias de carácter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse”. La supremacía constitucional no consiente, ni habilita, ni tolera marginamientos, subordinaciones, condicionamientos, parálisis ni suspensiones. La doctrina de la emergencia (que analizamos en la parte a ella dedicada) debe subsumirse en la de la supremacía. Por otro lado, la pretensión de futuridad y permanencia que explicamos al comentar el preámbulo, y que surge de éste, señala la ambición constitucional de capturar en la supremacía de la codificación todo el devenir del sistema político que ella atrapa, regula y proyecta, dentro de su orden normológico (ver cap. II, nº 14).

El control de constitucionalidad: su significado 8. — La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la constitución no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada. Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales. El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se trasplantó a nuestro derecho.

9. — En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y del control constitucionales ha cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva. Está pues en la constitución material, pero deriva de principios formulados en la constitución formal. Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; b) la constitución, en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la constitución federal todo el derecho federal —leyes, tratados, etc.—); esto se verifica leyendo los arts. 5º y 31. El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que sólo tienen prelación sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2º (para los decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes). Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una añadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía de la constitución, y aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera de

él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I, nº 17). 10. — El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”. El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.

El control constitucional y la interpretación 11. — Por lo que hemos explicado en el capítulo III, es comprensible que el control de constitucionalidad va anexo a la interpretación constitucional, porque es imposible controlar sin interpretar, ya que tanto es necesario interpretar las normas de la constitución como las infraconstitucionales que se comparan con ellas. A su vez, en muchos casos el control se liga asimismo a la integración, si es que se tropieza con carencia histórica de norma o con carencia dikelógica. (Para esto, reenviamos al acápite IV del cap. III).

La doctrina de la supremacía constitucional y la inconstitucionalidad “dentro” de la constitución

12. — Hay doctrinas que dentro de la misma constitución efectúan una gradación o un escalonamiento de sus contenidos en planos subordinantes y planos subordinados. Por ejemplo, cuando a los principios y valores que contiene la constitución se los erige por encima del resto de sus normas. Se habla, así, de relaciones intrajerárquicas. El resultado es éste: si dentro de la constitución suprema hay cláusulas o normas que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, estas últimas son inconstitucionales (aunque formen parte de la constitución) cuando infringen a las superiores. Es verdad que en nuestra constitución reconocemos que, además de simples normas, hay, implícitamente, principios y valores (ver cap. IV), pero tenemos hasta hoy por cierto que todos sus contenidos —en cuanto normas— comparten la misma jerarquía suprema o, en otros términos, que dentro de la constitución no existe un orden jerárquico de planos diferentes, por lo que no creemos que dentro de la misma constitución una norma de ella pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o contradicción con algún principio o algún valor contenidos en el conjunto normativo de la constitución.

13. — En la afirmación antecedente encaramos el tema dentro del texto unitario de la constitución federal, pero conviene hacer algunas reservas. Así, si la constitución se reforma transgrediendo el procedimiento ortodoxo que deriva de su art. 30, o vulnerando lo que para nosotros son sus contenidos pétreos (suprimiéndolos o alterándolos esencialmente), las normas que se insertan en la constitución por vía de tal reforma son inconstitucionales, pese a haberse incorporado formalmente a la constitución. Más adelante tratamos la otra hipótesis de la inconstitucionalidad de una norma de la constitución que mediante reforma constitucional se incluyera en su texto en violación a un tratado internacional que, con anterioridad, ha limitado al poder constituyente (ver nº 27).

14. — Si ahora pasamos a las constituciones provinciales, es evidente e indudable que, dentro de nuestra estructura federal, pueden contener normas inconstitucionales cuando éstas resultan lesivas de las pautas que desde la constitución federal se les impone a los ordenamientos provinciales. (El tema de la relación de subordinación en virtud de la cual

acontecen tales eventuales incons-titucionalidades nos ocupará al explicar el federalismo.) II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional 15. — La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada —para la doctrina y para su aplicación práctica— en un contexto universal en el que bien cabe decir que los estados eran concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace años (podríamos hacer cronología situando los tiempos desde la segunda postguerra de este siglo) el derecho internacional público ha avanzado mucho en comparación con épocas precedentes. La política internacional también. Es indudable que la forma de instalación de los estados en el ámbito internacional cobra hoy nuevos perfiles. Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos también. Sus constituciones también. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes heterónomas o externas, o sea, colateralmente. Entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario —recién citados— cobran relevancia. Quiere decir que, en virtud de principios generales del derecho internacional, de tratados internacionales sobre derechos humanos, y de la integración estatal en comunidades supraestatales que engendran su propio derecho comunitario, los estados incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes heterónomas o externas; esas fuentes no están por “encima” del estado, sino en sus “costados”, en su periferia; “afuera” del orden jurídico interno; por eso las denominamos fuentes “heterónomas” o externas. Pero que condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la constitución, no puede negarse. 16. — ¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la constitución? Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma. Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho interna-cional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma constitución. Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes.

No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporación del estado a un tratado internacional, o a un sistema de integración comunitaria. En todas esas ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento estatal expresado mediante procedimientos que, de alguna manera, también dependen de su derecho interno. Por eso, en el retoque de “aggiornamiento” que hacemos hoy a la doctrina de la supremacía de la constitución, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma —al establecer la gradación jerárquica de ese orden— ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integración (ver nº 2).

17. — Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima —o, al menos, a su mismo nivel—. En efecto, parece elemental decir que si el estado consiente el ingre-so del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno. Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se define y reafirma que ningún estado parte puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado. No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo haya reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio general (con la excepción de los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional) el criterio de que los tratados son infraconstitucionales (ver cap. I, nº 41). La incidencia en el control interno de constitucionalidad 18. — Hay que ver ahora qué ocurre con esta reciente fenomenología de la supremacía constitucional en orden al control constitucional. Las hipótesis son varias y diversas.

A) cuando en el derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por sobre la constitución, es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho internacional. Dicho de otro modo, el derecho internacional no es susceptible de ser declarado inconstitucional. En cambio, si la constitución, después de haberle cedido su rango al derecho internacional, exhibe alguna contradicción con él, el contenido de la constitución que se le opone queda sometido a control y se torna inconstitucional. Lo mismo ocurre con todo el derecho infraconstitucional (leyes, reglamen-tos, sentencias, actos de particulares). B) Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de paridad con la constitución, tampoco hay control constitucional ni inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos comparten igual rango y se complementan. El derecho infraconstitucional discrepante con el bloque unitario que componen el derecho internacional y la constitución parificados queda sometido a control y es inconstitucional. C) Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de integración, las decisiones de los órganos de la comunidad, y el derecho comunitario proveniente de ellos, quedan exentos de control constitucional, porque es presupuesto de la integración que el estado que se hace parte en ella inhibe su control interno de constitucionalidad, ya que si éste funcionara podría llegarse a declarar inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y tal resultado dislocaría la existencia, el funcionamiento y la coherencia de la comunidad supraestatal y de su derecho comunitario que, como uniforme a toda ella y a los estados miembros, no tolera que éstos se opongan a la aplicación de sus normas en sus jurisdicciones internas, ni las descalifiquen por contradicción con su derecho interno. Tanto la constitución como las normas infraconstitucionales, en cambio, son inconstitucionales si colisionan con el derecho comunitario.

La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino 19. — Para aplicar las pautas recién esbozadas al derecho constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma de la constitución.

El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción. La modificación ha de verse así: a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno. Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados. La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera: a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero además b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional. En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su mis-ma supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros. En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supraestatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al prin-cipio general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (es decir, con relación al derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad supraestatal). 20. — Para tener completo el diseño de la supremacía constitucional en la relación entre la constitución y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y 24 del art. 75.

Art. 75 inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.” Art. 75 inc. 24. “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de

los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.” (La bastardilla es nuestra.) 21. — Un primer diagrama explicativo, que anticipa nuestra opinión personal, puede dibujarse así: Constitución (suprema) “MAS”

Una misma cúspide

Los once instrumentos internacionales que enumera el inciso 22 del art. 75

Derecho infraconstitucional

La parte del inc. 22 que más conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. La tesis que rechazamos 22. — Una interpretación que no compartimos considera que la “no derogación” de los artículos de la primera parte de la constitución significa que esa primera parte —con el plexo de derechos y garantías— tiene prelación sobre los tratados de jerarquía constitucional. En tanto, la segunda parte de la constitución se ubicaría por debajo de tales tratados.

Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones intrajerárquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarquía constitucional.

Si con la constitución y los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional componemos un bloque de constitucionalidad federal, el gráfico de la teoría que descartamos daría este resultado: A‟) Primer plano subordinante: A) Bloque de constitucionalidad federal (Jerarquía interconstitucional) 22

A”) Segundo plano subordinado:

la primera parte de la constitución

los

instrumentos

nacionales del inciso

B) Derecho infraconstitucional

En este gráfico habría dos planos, que serían los siguientes: “A” (bloque) subdividido en A‟ y A”. (El plano B ya no pertenece al bloque). La tesis que sostenemos 23. — Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintéticamente que toda la constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los once instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional. Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí. Lo diseñamos gráficamente así: A CONSTITUCIÓN Cúspide

A”) INSTRUMEN-

A) Bloque de ordeconstitucionanamiento lidad federal jurídico

TOS INTERNA— Primera parte

MÁS CIONALES

— Segunda parte

del

inciso

del

22

Idéntica jerarquía constitucional B) Derecho infraconstitucional

24. — Se nos dirá que la cláusula de “no derogación” de la primera parte de la constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional ha de tener algún sentido y tener algún efecto. No obstante, tomemos en cuenta que, a continuación, dicha cláusula enuncia que tales instrumentos internacionales son comple-mentarios. ¿Qué podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: la “no derogación” y la “complementariedad”? a) Vamos a resumirlo. ¿Qué significa la “no derogación”? Es una pauta hermenéutica harto conocida la que enseña que en un conjunto normativo (para el caso: la constitución “más” los instrumentos dotados de jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles, conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este “algo” de uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el “algo” que se atribuye a otro o a otros. b) Pasemos a la “complementariedad”. La tesis que pregona la inaplicación de cualquier norma de un tratado con jerarquía constitucional a la que acaso se impute oposición con alguno de los artículos de la primera parte de la constitución hace una ligazón entre la “complementariedad” de los tratados respecto de dichos artículos, y la “no derogación” de éstos por aquéllos. De este modo, le

asigna a la palabra “complementarios” un sentido equívoco de accesoriedad y hasta supletoriedad, que riñe con la acepción del vocablo “complemento” y del verbo “complementar”. Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a lo que complementa. De ahí que sostener que los tratados, debido a su complementariedad respecto de los artículos de la primera parte de la constitución, no derogan a ninguno de ellos, jamás tolera aseverar que éstos pueden llegar a excluir la aplicación de un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible, hay que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte de la constitución.

25. — Si a la criticada locución “no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución” hemos de darle un sentido aceptable, sólo consentimos éste: “los artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarquía constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantías, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a una o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo”. En síntesis, ni los artículos de la primera parte de la constitución “derogan” o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras, dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar, o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones. III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El panorama después de la reforma de 1994

26. — Después de la quizá minuciosa explicación antecedente, hay que trasladar conclusiones desde nuestro enfoque de la supremacía al del control de constitucionalidad. Todo ello, a la luz de la reforma de 1994. a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la constitución con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (los once enumerados en el art. 75 inc. 22 más los que la adquieran en adelante) impide declarar inconstitucionales: a‟) a norma alguna de la constitución (en cualquiera de sus partes) en relación con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional; a”) a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la constitución (en cualquiera de sus partes); a‟‟‟) por ende, toda aparente oposición ha de superarse a tenor de una interpretación armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el sistema de derechos (integrado por la constitución y los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional), en razón de la mayor valiosidad (pero no supremacía normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto de la organización del poder. b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional toda norma que en él sea infractoria de la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente y discrepante con el principio de primacía del derecho internacional sobre todo el derecho interno, que expusimos en el nº 17). d) Por lo dicho en el precedente inc. c), también son controlables los tratados de integración a organizaciones supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos —derecho comunitario— (con igual reserva personal que en el inc. c). e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser controlable en relación con los tratados sin jerarquía

constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal. 27. — Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que —ver-sando sobre derechos humanos— tienen la misma jerarquía que la constitución, y otros —de cualquier materia— que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a la constitución), es menester que hagamos otra reserva personal.

Para ello, tomamos en consideración a los tratados que son infraconstitucionales. Bien que a la constitución se le otorgue supremacía sobre esos tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro estado se hace parte en un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro. La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la constitución —como es la de un tratado internacional sin rango constitucional— puede originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria. Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior —tratado— engendraría inconstitucionalidad en normas de un plano superior — constitución—. El fenómeno se asimila fácilmente cuando con agilidad se concede a los tratados la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implanta en él un límite heterónomo que alcanza hasta condicionar al propio poder constituyente.

Nuestra tesis puede, en suma, resumirse así: Fuentes externas al estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de éste tal contenido se sitúe en un nivel inferior al de la constitución,

funciona como un límite heterónomo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado. 28. — La innovación que esta tesis introduce en la teoría de la supremacía de la constitución y en el concepto del poder constituyente es trascendental; la supremacía constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de violación a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente incorpore a un posterior texto constitucional.

Las materias controlables 29. — Averigüemos ahora sobre qué materias (normas y actos) opera el control en cada rubro. Previamente, debemos señalar que, en general, nadie niega que la constitución en cuanto fuente primaria prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado. En cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto significa que, para tales materias exentas de control de constitucionalidad (que se llaman “cuestiones políticas” no judiciables), si bien se afirma el principio de la supremacía constitucional, no se remedia la eventual violación a la misma. Las materias controlables son:

a) Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho vigente. b) Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente. c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Su control funciona en el derecho vigente (ver nº 26). d) Los decretos, reglamentos, y actos administrativos de contenido general. Su control funciona en el derecho vigente. e) Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables. f) Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el derecho vigente. g) Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo encontramos en el control de sentencias por arbitrariedad).

h) La actividad de los particulares. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo encontramos en las acciones de amparo contra actos de los particulares que violan derechos individuales reconocidos en la constitución). i) La reforma de la constitución, como competencia del poder constituyente derivado. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables. De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias: 1º) Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las reservas expuestas en el inciso e); 2º) Actividad privada de los particulares: inciso h); 3º) Actividad del poder constituyente derivado: inciso e), con la reserva en él consignada. 30. — Las interpretaciones que han retraído el control en materias donde nosotros creemos que debería ejercerse, significan mutaciones constitucionales que, en la constitución material, retacean la eficacia del principio de supremacía, y declinan la función judicial de revisión de constitucionalidad. Cuando la doctrina y la jurisprudencia que criticamos afirman que una cuestión queda exenta de control constitucional porque es política y, en consecuencia, también es “no judiciable”, no fundamentan la no justiciabilidad con el argumento de que en esa área la constitución carezca de supremacía, pero de todas maneras dicha supremacía queda menoscabada al no existir el instrumento garantista de revisión para juzgar si ha sido o no violada. 31. — Un supuesto que conviene aclarar como muy excepcional, y que no nos merece rechazo, difiere de los anteriores en los que la judiciabilidad y el control se descartan so pretexto de la cuestión “política”. Este nuevo supuesto se configura cuando, con claridad, se advierte que una determinada competencia del congreso o del poder ejecutivo le ha sido conferida por la constitución para que la ejerza de modo definitivo, final y último, sin interferencia alguna del poder judicial. Un ejemplo lo dio la Corte Suprema cuando en 1994 juzgó el caso “Nicosia”. Un juez federal destituido por el senado dedujo ante ella recurso extraordinario, a raíz de lo cual el tribunal dejó sentado que la decisión de fondo que adoptó el senado al destituir era facultad que la constitución le otorga de manera definitiva; pero, al contrario, sostuvo que caía bajo control judicial de constitucionalidad la cuestión

referente a la existencia de dicha facultad, a la extensión de su ejercicio, y a las formas y los requisitos que la constitución le prescribe para ello.

Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y control 32. — En primer lugar, cuando postulamos que (sobre la base clara del art. 116) en “toda” causa que versa sobre puntos regidos por la constitución hay “cuestión judiciable” (o materia sujeta a decisión judicial) presuponemos que la “cuestión constitucional” sometida a decisión judicial debe hallarse inserta en un proceso judicial (“causa”). La “cuestión constitucional” es, por ende, una cuestión que por su materia se refiere a la constitución, y que se aloja en una “causa” judicial. En segundo lugar, y por lo dicho, creemos que no debería denominarse “cuestión política no judiciable” a aquella cuestión en la que falta la materia propia de la cuestión constitucional. ¿Y cuándo falta? Es bueno proponer un ejemplo. Si digo que la declaración y el hecho de la guerra internacional no son judiciables, quiero seguramente decir que los jueces no pueden declarar que la guerra es inconstitucional. Si, en cambio, digo que la declaración y la puesta en vigencia del estado de sitio debe ser judiciable, quiero decir que los jueces pueden y deben (aunque la Corte lo niega) examinar en causa judiciable si, al declararlo y ponerlo en vigor, se ha violado o no la constitución. ¿Por qué esa diferencia? Ocurre que en el caso de la guerra, la constitución solamente exige que la declare el ejecutivo con autorización del congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que hacen procedente la declaración y realización de la guerra; entonces, cuando constitucionalmente la guerra está bien declarada, los jueces no tienen materia que sea objeto de su control. En cambio, en la declaración del estado de sitio (y en la intervención), las normas de la constitución (art. 23 y 6º, respectivamente) marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones, condicionamientos (aparte de la competencia decisoria de los órganos llamados a declarar el estado de sitio o a intervenir una provincia —art. 75 incs. 29 y 31, y art. 99 incs. 16 y 20—). De ahí que si tales órganos hacen la declaración o intervienen violando aquel marco condicionante, violan también la constitución; y en ese campo aparece, claramente, la “cuestión constitucional”, sobre la cual recae —en causa judicial— la función de controlar si la constitución ha sido o no transgredida.

El control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina 33. — Mientras se acepta que el derecho internacional privado interno está subordinado a la constitución, y recibe el control judicial de constitucionalidad, hay opiniones que no admiten ese control sobre el derecho extranjero llama-do por aquél

a aplicarse en jurisdicción argentina por nuestros tribunales. Nosotros entendemos, a la inversa, que normas del derecho extranjero que de acuerdo al derecho internacional privado se tornan aplicables por nuestros tri-bunales, deben someterse al control de constitucionalidad, y en caso de incom-patibilidad con nuestra constitución deben ser declaradas inconstitucionales, con el efecto consiguiente de desaplicación.

El control de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto propio” 34. — El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garantía de los particulares “contra” o “frente” al estado, para defenderse de sus actos o normas inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su finalidad que el estado arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y normas contra los particulares, porque no es una garantía del estado frente a los gobernados. La doctrina y el mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance. Hay jurisprudencia de la Corte —reiterada en el caso “Ribo, Carlos A. c/Estado Nacional”, del 28 de julio de 1988— en la que el tribunal sostiene que el estado no está legitimado para plantear la inconstitucionalidad de una norma dictada por él mismo.

La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema 35. — Mucho más adelante explicaremos que, en nuestra opinión, la interpretación judicial que de la constitución hace la Corte Suprema en sus sentencias cuando aplica sus normas, tiene el mismo rango de la constitución interpretada. Decimos que, en el derecho constitucional material, se trata de la constitución “más” la interpretación que de ella hace el derecho judicial de la Corte. Este “más”implica componer una unidad con la sumatoria. De ahí en adelante, son numerosos los efectos que cabe proyectar. Sólo los insinuamos. Puede —por ejemplo— afirmarse que el derecho judicial participa de la misma supremacía de la constitución a la que interpreta y aplica; que ningún tribunal en sede interna puede declarar inconstitucional la interpretación constitucional de la Corte; que las leyes no pueden prescindir de ella o violarla (suprimiendo, por ejemplo, el amparo, o el control judicial de la actividad jurisdiccional de la administración); que los tribunales inferiores (federales y provinciales) tienen que prestar seguimiento a la misma interpretación constitucional, etc. (ver nº 54).

La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita del estado

36. — Hasta ahora la doctrina de la supremacía constitucional, y su efecto aplicativo, que es el control de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad, han tomado como presupuesto necesario, o al menos habi-tual, que las violaciones a la constitución y las consiguientes inconstitucionali-dades implican infracciones, ilicitudes, antijuridicidad, nulidad, etc. No obstante, concurre una hipótesis distinta, a la que sucintamente hay que prestarle atención. Es el caso de normas o actividades lícitas y legítimas que en sí mismas no son inconstitucionales, pero cuyos efectos pueden, en algún caso, causar daño a derechos de terceros. No es errado afirmar, entonces, que en ese efecto dañino hay una inconstitucionalidad derivada de una norma o una actividad lícitas. En estos supuestos el estado debe responder por su actividad lícita, reparando el daño mediante adecuada indemnización a favor de quien lo sufre. Un interesante caso en que la Corte Suprema acogió el resarcimiento por parte del estado a favor de una persona que, por el cambio producido con la adopción de una nueva política económica —en sí lícita—, sufrió perjuicio en derechos adquiridos al amparo de la política anterior que fue sustituida por otra, se registra en la sentencia recaída con fecha 15 de mayo de 1979 en los autos “Cantón Mario c/Gobierno Nacional”. Estas tesis puede darse por incorporada a nuestro derecho constitucional material. Tal vez no resulte tan curiosa si se piensa que la expropiación prevista en el art. 17 de la constitución es, sin duda, una actividad legítima del estado expropiante, no obstante lo cual, por la afectación que como efecto origina a la propiedad del expropiado, éste tiene derecho a indemnización.

La inconstitucionalidad en el tiempo 37. — Cuesta imaginar que la constitucionalidad y la inconstitucionalidad varíen en el tiempo. Sin embargo, son muchos los casos en que el fenómeno acontece. Veremos solamente algunas hipótesis. a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la “pone” en el orden normológico como durante cierto lapso posterior, y después volverse inconstitucional. Por ejemplo, por un cambio en la realidad económica, una ley que fija porcentajes o coeficientes para actualizar deudas en una época de inflación que luego, al agudizarse, agrava la depreciación monetaria y hace insuficientes tales porcentajes o coeficientes porque no mantiene el valor real de la suma a pagar. b) Una norma puede ser simultáneamente constitucional e inconstitucional según el ámbito donde se aplica. El ejemplo típico es el de la ley provincial que obliga a efectuar un reclamo administrativo antes de demandar a la provincia; la norma es constitucional cuando se trata de demandar a la provincia ante sus propios tribunales provinciales, y es inconstitucional cuando la demanda contra la provincia debe

entablarse ante la jurisdicción federal (porque una ley local no puede condicionar la justiciabilidad de las provincias en jurisdicción federal, ya que la regulación de tal jurisdicción escapa a la competencia local). c) Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden configurarse cuando: c‟) se realiza una reforma constitucional, y normas anteriores que son incompatibles con el nuevo texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque no lo hayan sido con respecto a la constitución antes de su enmienda; c”) se ratifica un tratado internacional, porque leyes anteriores que son incompatibles con él también se tornan inconstitucionales. d) El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas cuestiones también es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no lo era porque coincidía con las valoraciones de su época. Pero para que esto ocurra creemos que acerca de la cuestión enfocada por tales valoraciones sucesivamente distintas hace falta que haya en la constitución alguna pauta normativa. Así, habiendo normas constitucionales sobre la igualdad, bien pudo decirse que cuando las valoraciones colectivas reputaron que el monopolio del sufragio por los varones privaba a las mujeres de un igual derecho electoral, la ley negatoria del voto femenino fue susceptible de reprobarse como inconstitucional (ver cap. II, nº 16 b).

La inconstitucionalidad “por omisión” y su control 38. — Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer. Esta omisión es inconstitucional, y a la figura la llamamos “inconstitucionalidad por omisión”. Para detectarla hay que examinar en cada caso si la obligación de “hacer” que impone la constitución (por ej., legislar en tal o cual materia) viene exigida inmediatamente o está condicionada o se deja temporalmente librada a la oportunidad y discreción propias del criterio del órgano que tiene el deber, etc. Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que lesionan derechos subjetivos (por ej., si no se reglamentan las cláusulas constitucionales programáticas que los reconocen) es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe recaer el control de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremacía, y en beneficio del titular del derecho que por la misma omisión sufre perjuicio.

La inconstitucionalidad por omisión ha sido objeto de previsión en la constitución de la provincia de Río Negro de 1988, cuyo art. 207 contiene el supuesto remedio mediante acción judicial.

El control constitucional por omisión tal como lo pretendemos nosotros no funciona con ejemplaridad en nuestro derecho constitucional material. Acabamos de citar como excepción a la constitución rionegrina. También conviene advertir que, de alguna manera, ha operado cuando la Corte Suprema ha dispuesto en juicios de amparo actualizar las remuneraciones de los jueces que, a causa de la inflación, vieron disminuido su valor económico; en este caso, al ordenar el reajuste, tenemos que entender que reputó inconstitucional la omisión configurada mientras dicho reajuste no había sido arbitrado espontáneamente por los órganos de poder competentes. Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de los tratados interna-cionales dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio de ese año en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” de puntualizar pautas que, en alguna forma, guardan conexión con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte: “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse”. De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.

IV. LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL

Los sistemas posibles de control 39. — Una vez conocido el alcance de la doctrina de la supremacía constitucional y del control consiguiente, hemos de ocuparnos específicamente del sistema de control en cuanto al órgano, en cuanto a las vías, y en cuanto a los efectos. Lo haremos en el marco de la teoría constitucional general.

A) 40. — Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son: a) El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano político (por ej.: el Consejo Constitucional en la constitución de Francia de 1958, o el senado en la de 1852 del mismo país). b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional puede, a su vez, subdividirse en: b‟) difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional —y todos— pueden ejercer el control (por ej. en Estados Unidos); b‟‟) concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (por ej.: Italia, Uruguay, España, etc.); (a veces, ese órgano jurisdiccional no forma parte del poder judicial, sino que se considera un órgano extrapoder, como en Italia); b‟‟‟) mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales (por ej.: Perú y Colombia). B) 41. — Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las siguientes: a) La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto. b) La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto. c) La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. Trasladando tales vías a un supuesto hipotético decimos que si —por ej.— en un país se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, la

vía directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley deducir una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la obligación fiscal, para que en ese proceso se declare si la ley es o no inconstitucional; la vía indirecta requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestión de constitu-cionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o para que se lo exima del pago pretendido; la vía por elevación del caso implica que el mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma elevándola al órgano único de jurisdicción concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse devuelve el proceso al juez de origen para que dicte sentencia.

Dentro de la vía directa cabe la variante de la llamada acción popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada. 42. — Interesa también averiguar cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control. Ese sujeto puede ser: a) El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucionales. b) Cualquier persona (una sola o un número mínimo exigido por el régimen vigente), en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular. c) El ministerio público. d) Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él pero que daña a otros relacionados con él (por ej.: el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota destinada como contri-bución sindical a una organización gremial, podría impugnar la constitucionalidad de la norma que lo obliga a actuar como agente de retención, aun cuando el derecho patrimonial afectado no es el del empleador sino el del empleado). (Ver nº 51). e) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.

f) El defensor del pueblo u ombudsman. g) Determinados órganos del poder o, de ser éstos colegiados, un determinado número de sus miembros. h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o grupos. Esta enumeración obliga a individualizar en cada sistema cuál es la vía procesal para la cual se habilita a uno o más sujetos como legitimados para provocar el control. 43. — Fuera de causas judiciables, en los regímenes donde existen otros tipos de control, se admiten consultas o requerimientos formulados al órgano encargado del control por otro órgano, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas o actos. En ese supuesto, el órgano que puede solicitar el control es también un sujeto legitimado para provocarlo.

C) 44. — Por fin, los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros: a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o “inter-partes” (“entre partes”), dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso; b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es amplio, “erga omnes” (“contra todos”) o “extra-partes”. Este efecto puede revestir dos modalidades: b‟) que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; o, b‟‟) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó. Sin estar institucionalizado el sistema de efecto amplio o erga omnes, puede ocurrir que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al caso, adquiera ejemplaridad y funcione como modelo que suscite seguimiento, en cuyo caso la fuente judicial, sin derogar la norma, consigue que el precedente se reitere, o que voluntariamente el órgano que dictó la norma la derogue. De existir un sistema de jurisprudencia vinculatoria, que obliga a determinados órganos judiciales a acatar la sentencia dictada en un caso, se acentúa el rigor del efecto que acabamos de mencionar.

Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial) 45. — En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control de la siguiente manera: A) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48. Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo, la Corte Suprema decidió, en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”, del 8 de noviembre de 1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo — según la Corte— tanto para el estado federal como para las provincias. 46. — Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso federal la revisión de las constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitución federal. Tal mecanismo era político en cuanto al órgano que controlaba —el congreso—, y parcial en cuanto a la materia controlada — únicamente las constituciones provinciales—. 47. — El control constitucional y la declaración de inconstitucionalidad como propios del poder judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su función jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinión sólo pueden hacerlo si una ley los habilita.

B) 48. — En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si juntamente con ella es posible emplear la vía directa o de acción en algunas de sus modalidades. Para esclarecer el punto, creemos útil trazar una divisoria cronológica en el derecho judicial de la Corte. Nos parece que esa línea gira en torno del año 1985. Hasta esa fecha, era común afirmar que la única vía para promover el control era la indirecta, con base en que el art. 2º de la ley 27 prescribe que los tribunales federales sólo ejercen jurisdicción en “casos contenciosos”. El perfil que se daba entonces al “caso contencioso” de la ley 27 era muy rígido; sólo configuraba un caso de esa índole —en el que incidental e indirectamente podía promoverse el control— aquél en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia “de condena” que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresión “sentencia de condena” no se limitaba a la que imponía una condena penal).

En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso contencioso” —aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura. Además, y por supuesto, sigue subsistente la vía indirecta. 49. — Si nos atenemos al vocabulario usado en la actual jurisprudencia de la Corte, empezamos recordando que ahora la Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad. ¿Cuáles son? La Corte las ejemplifica: a) la acción de amparo y de habeas corpus (que existían desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como acciones de inconstitucionalidad); b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial (con esta acción la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del derecho público, con aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción

declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser declarativa— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí en adelante se interpreta que la acción declarativa de certeza impulsa la promoción de un “caso contencioso” entre las partes cuya relación jurídica debe adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario de inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en él una cuestión constitucional.

50. — En síntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas. C) 51. — Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un “derecho” (propio) que se pretende ofendido. También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo. El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir (sin que se agravie a un derecho “suyo”) no es aceptado por la Corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. (Ver, por ejemplo, el fallo de julio 26 de 1984 en el caso “Centro de Empleados de Comercio c/Mois Chami S.A.”.) Estamos en desacuerdo con este criterio porque quien “debe” cumplir una norma (por ej., la que obliga a actuar como agente de retención) ha de estar habilitado para cuestionar su constitucionalidad, aunque la misma norma y su cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el obligado tiene interés “actual” en que su obligación no sea inconstitucional. (Ver nº 42 d.) En 1992 el fallo de la Corte en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” introdujo una importante novedad al acoger en un amparo el derecho de rectificación y respuesta a favor de quien se había sentido mortificado y agraviado en sus convicciones religiosas por expresiones vertidas por un tercero en un programa de televisión. Allí admitió un “derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional”, que también era indudablemente compartido por muchos otros —ajenos al juicio— que participaban del mismo sistema de creencias religiosas ofendidas, por lo que sostuvo que quien replicaba primero en el tiempo asumía una suerte de “representación colectiva” de todos los demás.

52. — Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretación holgada. Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”. De inmediato señala quiénes son los sujetos legitimados para interponer la acción de amparo, y dice: “el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines…”. Como según lo explicaremos a su tiempo, este párrafo del art. 43 prevé y da por reconocidos a los llamados intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o, con la propia fórmula de la norma: “derechos de incidencia colectiva en general”. A efectos de su tutela mediante amparo, la trilogía de sujetos legitimados para provocar el control por vía directa amplía explícitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido. En efecto, “el afectado” no es el titular único y exclusivo del derecho o el interés que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de común o colectivo en ese derecho o interés, y sólo invoca su porción o “cuota-parte” en carácter de situación jurídica subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple (ver nº 59).

Se añade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En cuanto a éstas, el amparo denominado “colectivo” se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar “acciones de clase”. D) 53. — En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso.

No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales. Este efecto de imitación espontánea es el que intensifica el valor del derecho judicial como fuente. 54. — En nuestra particular opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la constitución y cuando ejerce control de constitucionalidad, los demás tribunales federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos así el adagio que dice: “La constitución es lo que la Corte „dice que es‟ ” (ver nº 35).

Las variables del control en el derecho público provincial 55. — En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales. a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar —no obstante— el uso de la vía indirecta. En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado. b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de demanda. Así —por ej.— Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc. La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional. c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto más moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran, más la particularidad de que en algunas provincias esa reiteración deroga automáticamente la norma invalidada, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.

56. — Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio —por ej., derogatorio de la norma descalificada como inconstitucional— es menester afirmar que tal efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiríamos a la incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaración de inconstitucionalidad, privar de vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldría a una especie de “nulificación” propia de las confederaciones y no del estado federal. 57. — El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitución también provincial. Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo de sus tribunales se inserta también una cuestión constitucional federal, hay que tener presente la muy lógica pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de que los tribunales provinciales deben resolverla —y así, por ejemplo, lo prevé la constitución de San Juan—, con el agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.

La legitimación procesal 58. — Repetidas veces en una serie de tópicos vamos a aludir a la legitimación. Por legitimación entendemos, en sentido procesal, la capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial. Legitimación procesal activa es la que ostenta quien actúa como actor o demandante. Legitimación procesal pasiva es la que corresponde a quien resulta demandado por otro. Con ser un problema procesal, tiene una honda raíz en el derecho constitucional. En efecto, las leyes no pueden disponer discrecionalmente quién está legitimado y quién no lo está. Y no pueden porque, en último término, si los derechos personales tienen base en la constitución, la legitimación para articular en un proceso judicial las pretensiones referidas a ellos cuenta con un techo o canon constitucional. Para el control constitucional se nos aparece como de primera importancia el problema de la legitimación procesal, en un doble sentido: para ser reconocido como

actor, como demandado, o como tercero; y para ser reconocido, independientemente de cualesquiera de esas calidades, como promotor del control.

59. — En materia de control constitucional, quien titulariza o cree titularizar un derecho o un interés legítimo, debe disponer procesalmente de legitimación para postularlo (sea que intervenga en el proceso como actor, como demandado, o como tercero) y para impetrar dicho control en resguardo del derecho o del interés propios, o lo que es lo mismo, para introducir en el proceso la cuestión constitucional que requiere control. Si del derecho personal o del interés legítimo propio descendemos a otras categorías —como la de los intereses difusos o colectivos— tenemos convicción personal afianzada en el sentido de que también hay que reconocer legitimación procesal a quien tiene parte (“su” parte) en ese interés compartido por muchos o por todos, con lo que esa misma legitimación lo debe capacitar para promover el control, sea que él inicie el proceso como actor, sea que resulte demandado (ver nº 52). Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimación —o negarla— con el resultado de que uno o más sujetos no puedan promover el control constitucional en tutela de derechos, intereses legítimos, o intereses de pertenencia difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad. Incluso conviene desde ya tener en cuenta que en determinados procesos la legitimación tiene asimismo que reconocerse y conferirse con amplitud a terceros que —como en el habeas corpus— interponen la acción y formulan la cuestión constitucional en favor de otra persona que, por no estar en condiciones de hacerlo directamente (por ej., por privación o restricción en su libertad ambulatoria) merece la gestión ajena.

El marco de condicionamiento y las bases de control 60. — Tenemos que ocuparnos de describir el marco que condiciona y presta base al ejercicio del control. En primer lugar, hace falta una causa judiciable. Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a través de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge del art. 116 de la constitución, que al armar la masa de competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a “causas” o “asuntos”. De tal modo, la “cuestión constitucional”se debe insertar dentro de una “causa” (o proceso).

La jurisprudencia ciñe a veces demasiado el concepto de causa judicial, equiparándola a caso contencioso, contradictorio o litigioso. (Ello deriva de una interpretación sobre el art. 2º de la ley 27.) Para nosotros aquel concepto es más amplio. Basta que con referencia a una situación de hecho o de derecho, real y concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé origen a un pro-ceso y provoque con él una decisión judicial en forma de sentencia, para que haya causa judicial o judiciable, en la que puede incluirse la “cuestión constitucional”. Por consiguiente, dejemos bien en claro que la exigencia de causa judicial debe entenderse del siguiente modo: a) como el juez requiere que su jurisdicción sea incitada, no puede actuar de oficio; b) como la jurisdicción incitada da nor-malmente origen al proceso, la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dicta-men, declaración teórica, o general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma. Las muy raras excepciones confirman la regla.

61. — Además de causa judiciable hace falta, en segundo término, y según la jurisprudencia, que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho. Por “titular actual” se entiende quien realmente ostenta un interés personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo. (Por excepción, el ministerio público puede provocar el control en causa judiciable. En el proceso de amparo, también el defensor del pueblo y las asociaciones) (ver nos. 51 y 52). Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando: a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado; b) ha mediado renuncia a su alegación; c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca; d) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado (salvo los terceros legitimados para accionar). e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya

inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver se ha tornado “abstracta”. 62. — La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular del derecho agraviado (o el tercero legitimado para accionar) debe pedir la declaración de inconstitucio-nalidad, y por eso se dice que el control no procede “de oficio”, entendiéndose acá por “de oficio” como equivalente a “control sin pedido de parte” (en tanto también las afirmación de que el control no procede de oficio quiere significar, en otro sentido, que no procede fuera o al margen de causas judiciables). Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Todavía más: en el principio judicial que comentamos creemos descubrir la noción de que si el titular del derecho no peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho agraviado (esta renuncia es reconocida por la Corte con respecto a derechos de índole patrimonial).

Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de petición expresa de parte interesada. La cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio “iura novit curia”: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente. En suma, el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada. En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de petición de parte, puede declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los límites de su propia competencia —por ej.: para mantener en su dimensión constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117—.

63. — En la constitución material, presupuestos los condicionamientos y modalidades que limitan tanto al “sistema” de control cuanto al “marco” y a las “bases” para su ejercicio, cabe observar que el control de constitucionalidad funciona, o en otros términos, que reviste vigencia sociológica.

El alcance, los caracteres y las posibilidades del control 64. — Vamos a pasar revista a los principales aspectos. a) La jurisprudencia ha acuñado una norma de derecho judicial ya recordada, que importa una fuerte detracción. No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal inhibición, se denominan también “no judiciables” o “no justiciables”. Ellas son —por ej.—: la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la declaración de guerra, las causas determinantes de la acefalía presidencial, el título del presidente de facto, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc.

b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisión de los propósitos del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Por ej.: no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado por la ley sería preferible otro. Se limita a analizar si el establecido está o no de acuerdo con la constitución. No obstante, hay casos en que para controlar la razonabilidad hay que incluir un juicio sobre la conveniencia, y en que la propia Corte así lo ha hecho (por ej., en su sentencia del caso “Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado Nacional” del 18 de setiembre de 1990), lo que nos permite decir que cuando para juzgar la razonabilidad y constitucionalidad de una norma, o de una medida adoptada en aplicación de ella, se hace necesario evaluar la conveniencia de la norma y/o de la medida, el examen judicial de la conveniencia es propio de los jueces y hace excepción al principio de que ellos no controlan la conveniencia, ni la oportunidad, ni el acierto de las normas y de los actos que se someten a su revisión.

c) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto

de lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial penetra necesariamente muchas veces en la ponderación de los criterios y medios de que se valen los órganos del poder al ejercer sus competencias. Para el control de razonabilidad de las normas generales estamos ciertos de que procede tanto cuando la norma en sí misma —o sea, en su texto— es irrazonable, como cuando no lo es en sí misma pero sí lo es en los efectos que produce su aplicación a un caso concreto. La jurisprudencia de la Corte registra pautas que, en algunas de sus sentencias, limitan el control de razonabilidad sólo al texto de la norma legal, so pretexto de que indagarla en sus efectos significaría introducir elementos extraños a la norma misma. Personalmente, discrepamos con este criterio reductivo. d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura mediante las cuales se pretenda impedir directamente la aplicación o la eficacia de las leyes. Pero en el derecho judicial de la Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de inconstitucionalidad que, a diferencia de la declarativa de inconstitucionalidad pura, originan procesos asimilables al llamado “caso contencioso” de la ley 27 y son utilizables para ejercitar el control constitucional (ver nº 48). Pero nada obsta, a juicio nuestro, para que la ley introduzca la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, e incluso la acción popular.

e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por ende, constitucionales, la declaración de inconstitucionalidad sólo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la constitución es absoluta y evidente. Por eso, la Corte ha acuñado un principio cuya formulación surge de la sentencia cuyo párrafo dice así: “Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como la “última ratio” del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella en primer lugar (doctrina de Fallos, t. 260; p. 153, sus citas y otros).”

f) El derecho judicial de la Corte tiene establecido que: f‟) los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el

caso que fallan, salvo que la desaplicación se fundamente en la declaración de su inconstitucionalidad; f”) cuando desaplican una norma vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la sentencia que de esa manera dictan queda descalificada como arbitraria; f‟‟‟) pero hay que tener presente que, como siempre, para que válidamente desapliquen una norma mediante declaración de su inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte interesada en el respectivo proceso judicial. g) La Corte también tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la posible injusticia de esa ley. Ahora bien, como la propia Corte señala que la única salida para que los jueces desapliquen una norma vigente es su declaración de inconstitucionalidad, estamos ciertos que si un juez declara que una norma es inconstitucional en virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la no aplicación de esa norma en nada conculca el primer principio. En suma, el juez no puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero sí puede dejar de aplicarla declarándola inconstitucional a causa de su injusticia. De ello surge que para desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla inconstitucional (ver cap. III, n os. 14 y 15). h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaración de inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa vía el tribunal que lo dictara vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, que es ajena a las atribuciones del referido tribunal. No estamos de acuerdo con este criterio. Pero la Corte ha hecho prevalecer su jurisprudencia por sobre un fallo plenario, no para dejar sin efecto el plenario, pero sí para dejar sin efecto una sentencia que aplicó el plenario en vez de atenerse a un criterio contrario a él que surgía de jurisprudencia de la Corte (caso “Sire” de agosto 8 de 1989). i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de la constitución, no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la “última” interpretación posible del derecho vigente, y no hay vía disponible para impugnarla.

j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley. Sin embargo, un fallo de la Corte del 9 de agosto de 1967 en el caso “Colella Ciriaco c/Fevre y Basset S.A. y/u otro”, declaró la inconstitucionalidad de la “promulgación parcial” de la ley de contrato de trabajo, efectuada por el poder ejecutivo después de un veto también parcial, con lo que entró a juzgar de una cuestión formal o de procedimiento, cual es la de analizar si la promulgación fragmentaria de una ley, es o no un procedimiento válido y constitucional.

k) Cualesquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el de amparo, el de habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.), estamos seguros que ni la ley ni los propios tribunales ante los que esos procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de ellos el control judicial de constitucionalidad sobre las normas y/o los actos relacionados con la decisión que en ellos debe dictarse. Esa detracción del control es inconstitucional. l) No hallamos óbice constitucional para que, por vía de ley, se extienda “erga omnes” el efecto de las sentencias de la Corte Su-prema que declaran la inconstitucionalidad de normas generales, con alcance derogatorio de éstas (o sea, “extra partes”). Con ley ex-presa, las referidas sentencias de la Corte quedan habilitadas constitucionalmente para producir la pérdida de vigencia normológica (y por consecuencia, sociológica) de las normas generales cuya in-constitucionalidad declaran con el efecto general previsto en la ley. m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de igual defecto a su decreto reglamentario (que se basa en ella), y aparejar la de éste, por lo que impugnada solamente la primera, el control judicial de constitucionalidad debe comprender también al decreto. V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Constitución, tratados, leyes 65. — Se trata aquí de indagar en qué plano o estrato del derecho interno argentino se sitúa el derecho internacional público después de incorporarlo a él. No es, por eso, un problema de fuentes (¿cómo ingresa o penetra?) sino de lugar jerárquico (¿dónde se ubica?) una vez que está adentro. La primera relación se traba entre la constitución y el derecho internacional. ¿Qué prevalece? El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitución: es decir, facilita la supremacía del derecho internacional.

Ya dijimos que la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno es un principio básico del derecho internacional, que hoy cuenta con una norma expresa en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. Progresivamente se acentúa la tendencia a moderar en las constituciones actuales el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas. A veces se le confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel, lo que muestra la atenuación del diseño con que hasta ahora quedaba trazado el perfil de la doctrina de la supremacía constitucional (ver acápite II). Las constituciones que antes de la incorporación de un tratado al derecho interno prevén el control constitucional de ese tratado para verificar si está o no de acuerdo con la constitución y que, en caso de no estarlo, impiden su ingreso si previamente no se reforma la constitución para superar la incompatibilidad, muestran —a su modo— un sesgo importante. En efecto, se previenen de que no entren a formar parte del derecho interno tratados incons-titucionales, de forma que el mecanismo de control anticipado para evitarlo procura que después de la recepción del tratado no surjan óbices que directamente pugnen con la primacía del derecho internacional. No obstante, esto por sí solo no significa que lo erijan supraconstitucio-nalmente. En la relación del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones deciden la prioridad a favor del primero.

66. — En el derecho constitucional argentino, la reforma de 1994 introdujo innovaciones fundamentales, tanto respecto de la letra de la constitución como de la jurisprudencia de la Corte que estuvo en vigor hasta 1992. Ha de reconocerse que el art. 27 permanece incólume en su anterior formulación, de la que surgía —y surge— que los tratados han de estar de acuerdo con los principios de derecho público de la constitución. Siempre vimos en esta cláusula el principio de que los tratados son infraconstitucionales. Pero ahora se han aclarado dos cosas, que se vinculan con este art. 27: una es un principio general, y la otra es una excepción. a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados, aun cuando se sitúan por debajo de la constitución, tienen jerarquía superior a las leyes. Hasta 1992, la jurisprudencia de la Corte no lo admitía.

También son superiores a las leyes, conforme al art. 75 inc. 24, las normas que son consecuencia de un tratado de integración a organizaciones supraestatales, que suelen llamarse “derecho comunitario”. b) La excepción al principio de infraconstitucionalidad de los tratados y de la prelación sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En él se reconoce jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos humanos adquieran también dicha jerarquía constitucional. O sea que se los coloca al lado de la cons-titución, en su mismo nivel, dentro del denominado bloque de cons-titucionalidad federal (ver nos. 19 a 25). CAPÍTULO VI

EL PODER CONSTITUYENTE I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”. - Su caracterización general. - El poder constituyente en el derecho constitucional argentino. - II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30. - La duda sobre la rigidez. - La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos. - Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances. Algunos efectos de la reforma. - La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994. Nuestra opinión frente a la ley 24.309. - Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994. - III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS. - Su encuadre. - El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985. IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - La reforma de 1994. - APÉNDICE: Ley 24.309.

I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”

Su caracterización general 1. — Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o

energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto nor-mativo que se reemplaza. Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene constitución en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitución material también es producto de un poder constituyente. No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto más patente, que es la codificación constitucional.

2. — El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”. 3. — Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.

El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la eficacia” en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión fundamental de conjunto. Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no descarta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público —por ej.: tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado. El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un nivel infraconstitucional, porque después de que un estado se hace parte en un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de él.

5. — El constitucionalismo moderno o clásico, advenido en las postrimerías del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa, ha sentado juntamente con el concepto de constitución formal, el del poder “constituyente” como superior al poder “constituido” o poder del estado. Se trata, también esta vez, de un poder constituyente formal. La distinción formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y poder constituido no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de éste accionan fuentes del derecho constitucional que inciden en la constitución material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder constituyente. Este ejercicio no es inválido si la constitución formal —en caso de existir— no resulta violada en su supremacía.

El poder constituyente en el derecho constitucional argentino

6. — El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe. Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853. El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que quedó abierto en 1853. Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos, tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos”. Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución de 1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional. 7. — Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también

preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San Nicolás de 1852—. La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a través de las unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión comunitaria de organizar al estado. El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio. Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30

La duda sobre la rigidez 8. — De aquí en más, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es decir, del que se ejerce para reformar la constitución, habilitado por ella misma.

El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la constitución. Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución (ver cap. II, nos 31 a 33). Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por “delegación” de la convención reformadora de 1994; b) hay también —

aunque sin formar parte de la constitución— instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello —más la posibilidad de que otros tratados también adquieran nivel constitucional después de la reforma— deja a muchos la impresión de que acá hay una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente. Personalmente preferimos comprender que lo más que cabe conceder a estas interpretaciones es que, parcialmente, la rigidez de nuestra constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la flexibilidad. Como la única norma expresamente referida a la reforma de la constitución sigue siendo el citado art. 30, más allá del espacio que queda a la pluralidad de opiniones en torno de la rigidez, hemos ahora de centrar el estudio del poder constituyente derivado en aquella cláusula.

La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos 9. — El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla. Veamos. a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinaria. La rigidez de la constitución argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una rigidez “orgánica”. Lo que debemos decidir es si también la constitución pone límites a la reforma en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisión. Ello se vincula con los contenidos pétreos. Provisoriamente respondemos afirmativamente (ver nos 10 y 11).

b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, obtenemos la afirmación de que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia. Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: b‟) al congreso —en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la reforma—; b‟‟) a la convención —en la etapa de revisión—, b‟‟‟) a ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la convención. c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos —sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los contenidos pétreos— la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional. d) Hoy también hemos de dejar establecido que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite he-terónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional. e) Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de setiembre de 1963. 10. — El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera, ¿negaríamos los contenidos pétreos?

Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos. 11. — En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonomía; en cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo. Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida. Ver cap. II, nº 7.

Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances 12. — Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho comparado diversas etapas para su ejercicio. Fundamentalmente son tres: a) la etapa de iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa; b) la etapa de revisión propiamente dicha (o constitutiva), en la que la reforma se lleva a cabo; c) la etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia normológica. Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisión; no hay etapa ratificatoria.

A) 13. — La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo fija un quórum de votos. a) Creemos extraer del derecho espontáneo —o sea, de la praxis ejemplarizada— lo que la norma escrita ha omitido expresamente. a‟) El congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; a‟‟) coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley. El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley. ¿Está bien? Creemos que no; en primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; en segundo lugar, evitando la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto presidencial. Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el procedimiento antes señalado, nosotros decimos que, ante el silencio del art. 30, el congreso también podría optar por: a) hacer la declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (asamblea legislativa); b) no asignar a la declaración la forma de la ley.

b) El derecho espontáneo establece (con excepción de lo que se hizo en 1948) que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos. Si la declaración de reforma tuviera carácter “total” (cuantitativamente, “toda” la constitución y “todas” sus normas se propondrían a la enmienda) parece difícil que el congreso pudiera puntualizar el temario ya que éste abarcaría todo el conjunto normativo de la constitución y quedaría indeterminado. Sin embargo, estimamos que haría falta, lo mismo, que el congreso proporcionara algún lineamiento o marco de orientación y encuadre en torno de los fines propuestos para la reforma, de sus políticas globales, etc. Y ello con la mayor precisión posible.

Para la novedad que en cuanto al temario fijado por el congreso presenta la reforma de 1994, nos explayamos en nos. 18 a 22. c) El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un quórum especial. Es también el derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los miembros del congreso. ¿Sobre qué total de miembros se toma ese quórum: del total “completo” de miembros, del total de miembros “en ejercicio”, o del total de miembros “presentes”? Nos parece que del total de miembros en cada cámara por separado (aun cuando las dos sesionaran reunidas en asamblea); no sobre el total de los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque interpretando la constitución en la totalidad de sus normas, advertimos que cuando quiere que un quórum se compute sobre los miembros presentes, cuida añadir en la norma respectiva el adjetivo “presentes” al sustantivo “miembros”. Y el art. 30 no contiene el calificativo “presentes”. d) El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y otras veces no. El derecho espontáneo, entonces, habilita usar una solución y la otra. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos. B) 14. — Hasta acá la etapa de iniciativa. Viene luego la de revisión. Esta ya no pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado. La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora. No tenemos reparo en llamarla convención “constituyente”, desde que ejerce poder “constituyente” derivado. a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría, sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no puede es integrar la convención con sus propios legisladores. b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.

Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales. El plazo registra antecedentes en nuestro derecho constitucional. La convención de 1898 —por ej.— tuvo plazo de treinta días a partir de su instalación conforme a la ley 3507 de 1897, que la convocó. La convención de 1860 y la de 1949 recibieron asimismo plazos por las respectivas leyes del congreso. También la que convocó la ley 14.404, que no llegó a reunirse. La de 1957 lo tuvo fijado por el decreto de convocatoria. La de 1994, por la ley 24.309.

c) La convención tiene límites: c‟) en primer lugar, los contenidos pétreos; c‟‟) en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de la reforma; no está obligada a introducir reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro del temario señalado; c‟‟‟) en tercer lugar, el plazo, si es que el congreso se lo ha fijado. Ha de tenerse presente que también hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino. Parte de la doctrina admite, con buen criterio, que las convenciones reformadoras tienen poderes “implícitos”, sobre todo en materia financiera (para sancionar su presupuesto, remunerar a sus integrantes, etc.). C) 15. — Como nuestra constitución no añade la etapa de ratificación de la reforma constitucional, carece de sentido la práctica de que órganos distintos a la propia convención constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la enmienda. Ningún órgano de poder constituido inviste competencia para ello. La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción de su texto por la convención.

Algunos efectos de la reforma 16. — La reforma constitucional, pese a situarse en el marco del poder “constituyente” (derivado), no puede a nuestro juicio surtir algunos efectos. Así, a título enunciativo de mero ejemplo, no puede: a) modificar por sí los períodos de duración de funciones del presidente, vicepresidente, diputados y senadores federales que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores; b) privar de

derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la reforma; c) investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de los que la constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento determinado por dicha constitución. Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino. 17. — La doctrina —especialmente comparada— se hace cargo de una cuestión sumamente interesante, de escasa aplicación en nuestro derecho constitucional: una reforma constitucional (o también una constitución totalmente nueva) ¿deroga “per se” toda norma infraconstitucional anterior opuesta?; o, más bien, sin derogarla, ¿la vuelve inconstitucional? Sea que se responda una cosa u otra, lo cierto es que normas infraconstitucionales anteriores que resultan incompatibles con las normas constitucionales surgidas de la reforma, no pueden tener aplicación válida después que la reforma constitucional entra en vigor. Si esa aplicación se discute judicialmente, hay materia para que el tribunal competente haga jugar una de ambas soluciones: a) o que las normas infraconstitucionales anteriores han quedado derogadas por la reforma ulterior con la que no se compadecen (fin de la vigencia normológica); b) o que a partir de la reforma se han tornado inconstitucionales por incompatibilidad sobre-viniente con ella.

La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994 18. — Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa de su necesidad nº 24.309 presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencias básicas. El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma… se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas…”. Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “sí” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”.

19. — Personalmente, nunca habíamos imaginado antes una hipótesis como la que nos puso por delante la ley 24.309 y, sin pretender legitimarla “in totum”, tratamos de repensar los esquemas tradicionales, en los que en seguida insertamos nuevos criterios.

Nuestra opinión frente a la ley 24.309 20. — Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede reconducir a dos cuestiones: a) el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención, y la pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convención, que no queda habilitada para realizar la reforma en contradicción con aquella finalidad señalada por el congreso; b) el congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitución “a condición” de que también se reforme otro contenido —que también señala—, todo ello para lograr un equilibrio relacional entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las enmiendas así correlacionadas. Los ejemplos que ante la inminencia de la reforma propusimos eran dos: a) en cuanto a establecer el “para qué” finalista de una determinada enmienda, el congreso podía prescribir que consideraba necesario reformar la norma prohibitiva de la reelección presidencial inmediata, añadiendo que era así para permitir una sola reelección, con lo que la convención no podría habilitarla para autorizar dos o más, ni tampoco indefinidamente; b) en cuanto a vincular la necesidad de una enmienda con otra y condicionar la validez de la reforma a que se respetara esa relación con miras a una finalidad determinada, el congreso podía —por ejemplo— derivar a la convención la reforma de la norma prohibitiva de la reelección inmediata para autorizar una sola reelección inmediata, “a condición” de que, como equilibrio, también se atenuaran o moderaran las atribuciones presidenciales. Hasta acá llegaba el consentimiento de nuestra interpretación. Más allá, no. 21. — Al “aggiornar” ahora el inventario de la comprensión interpretativa podemos decir que en la medida en que juzgamos viable que el congreso adicione al temario los fines u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convención, simultánea y recíprocamente decimos que el congreso también tiene un límite en su competencia para declarar la necesidad de la reforma: tal límite consiste, en el caso,

en que el congreso no puede transferirle a la convención textos ya articulados para que los incorpore tal cual le son deferidos, o para que los rechace. Además, en la correlación de enmiendas pensamos que su ensamble condicionado tampoco tolera que el congreso lo imponga mediante textos ya redactados que, de nuevo en este caso como en el anterior, sólo le dejan margen a la convención para decir “sí” o “no”. 22. — Queda la impresión —por eso— de que al englobar de modo indiso-ciable e inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redacción preformulada en la ley 24.309) que la convención debía aceptar íntegramente o rechazar también en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación. Si el art. 30 de la constitución dispone que la reforma “no se efectuará sino por una convención convocada al efecto”, parece que “efectuar” la reforma no equivale a tener que aceptar —o rechazar— una densa enmienda ya preelaborada por el congreso y totalmente cerrada en su largo contenido, imposibilitado de todo desglose entre sus partes. Es cierto, por otra parte, que fuera de la cláusula “cerrojo” se derivó a la convención el tratamiento libre y separado de otros dieciséis temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convención quedó reflejado en el art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convención con apartamiento de la competencia que le establecía el congreso. De todas maneras, la convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la cláusula “cerrojo”. De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba tal decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994 23. — Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de poder constituyente originario), se han realizado reformas a la constitución en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. En materia de poder constituyente, la constitución material contiene una mutación incompatible con la formal. Tal mutación proviene de violaciones consumadas respecto del art. 30 en el ejercicio del poder constituyente derivado y del poder constituyente derivado de las provincias, a veces en épocas de iure y otras en

épocas de facto. Consiste en dar habilitación fáctica a enmiendas efectuadas al margen del procedimiento reformista de la constitución formal, y en dejar sin control judicial de constitucionalidad el resultado eventualmente defectuoso. De estas reformas, la de 1994 queda incorporada al presente libro. La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la Revolución Libertadora en 1956 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la necesidad de reforma, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad. La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórica de 18531860. Fue realizada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un vicio de origen cuando, por ser una época de facto, la declaración de la necesidad de reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por el poder ejecutivo de facto. La convención se desintegró antes de concluir su trabajo, y de ella quedó el art. 14 bis, que no alcanzó a ser renumerado y subsiste entre los anteriores artículos 14 y 15 con aquella denominación (también se lo ha llamado art. 14 nuevo). La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de facto, que dictó el denominado “Estatuto Fundamental” con el contenido del texto modificado.

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS

Su encuadre 24. — Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como partes o miembros son también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse. Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución como obligación: “cada provincia dictará para sí una constitución…”. Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder “constituyente” al que en sede provincial establece una constitución local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no hay inconveniente en ello, pese a las características especiales de tal poder constituyente.

El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites positivos. En esta característica de limitación en el poder constituyente originario de las provincias no estamos ante límites heterónomos o colaterales o externos, porque no provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que es la constitución federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias, porque la limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal. Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder “constituido” de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de autonomía.

El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a) al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar; c‟) el régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art. 123; c‟‟) la administración de justicia; c‟‟‟) la educación primaria. No deben invadir el área de competencias federales. En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial quedaba sometido a un control de constitucionalidad político, a cargo del congreso federal. Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales sólo son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la constitución. 25. — Estamos ciertos que el estado federal no puede, ni siquiera a través de una convención reformadora de la constitución federal, alterar lo que las constituciones provinciales disponen para su propia reforma.

El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985

26. — A partir de 1985 hemos asistido a un ciclo constituyente provincial muy curioso, porque sin reformarse la constitución federal muchas provincias dictaron antes de 1994 constituciones nuevas, o reformaron sustancialmente las que tenían. La curiosidad consiste, precisamente, en que este ciclo constituyente no tuvo su origen en la necesidad de adecuar a una previa reforma de la constitución federal las constituciones provinciales, ya que hasta 1994 no hubo tal reforma de la constitución federal. Se trata de un fenómeno inédito en nuestro proceso federal, porque la iniciativa innovadora surgió en y de las propias provincias. Después de la reforma a la constitución federal, otras provincias realizaron las suyas. Así, Chubut, Buenos Aires, La Pampa, Chaco y Santa Cruz. IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

La reforma de 1994 27. — Sabemos que con la reforma de 1994 la ciudad de Buenos Aires ha adquirido un status especial que la hace sujeto de la relación federal sin ser una provincia ni revestir su categoría política (ver cap. VIII, acápite V). La norma de base que se ha incorporado a la constitución es el art. 129, que integra el título segundo dedicado a “Gobiernos de Provincia”. En dicha norma se consigna, para lo que acá interesa, que el congreso debe convocar a los habitantes de la ciudad para que, mediante representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones. Hay que advertir que no se habla de “constitución”, ni de “convención” constituyente. El vocabulario que desde la reforma se viene utilizando designa a ese cuerpo como “Estatuyente”, porque tiene a su cargo dictar al Estatuto. 28. — Del contexto en que se inserta la autonomía de la ciudad de Buenos Aires mientras mantenga su condición de capital federal surge

claramente que la competencia para dictar su Estatuto Orga-nizativo es más reducida y cuenta con más límites que el poder constituyente de las provincias. En efecto, consideramos suficientemente claro que: a) la Estatuyente debe, analógicamente, tomar en cuenta el techo federal de los arts. 5º, 31 y 75 inc. 22 de la constitución; pero, además, y también, b) la ley del congreso que el mismo art. 129 contempla para garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital federal; se dictó ya vencido el plazo estipulado en la disposición transitoria décimoquinta, y lleva el nº 24.588. 29. — No aparece, en cambio, ninguna limitación que pueda derivar de la ley del congreso convocando a elecciones para integrar la Estatuyente y para designar jefe y vicejefe de gobierno. Dicha ley, nº 24.620, del 28 de diciembre de 1995, estableció una serie de pautas que nada tienen que ver con la ley de garantía ni con los intereses del estado federal (nº 24.588, del 27 de noviembre de 1995). Por ende, las limitaciones excesivas que innecesariamente fijó la ley 24.620 invadieron competencias que por el art. 129 de la constitución están discernidas a la Estatuyente de la ciudad de Buenos Aires.

Apéndice al capítulo VI

LEY 24.309 DECLARACIÓN DE LA NECESIDAD DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Sanción: 29/12/1993

Prom.: 29/12/1993

B.O.: 31/12/1993

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso, etc., sancionan con fuerza de ley.

Art. 1º. — Declárase necesaria la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.

Art. 2º. — La Convención Constituyente podrá: a) Modificar los siguientes artículos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20), 87 y 99. b) Reformar el Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la Constitución Nacional. c) Incorporar dos nuevos incisos al artículo 67, un nuevo inciso al artículo 86, un nuevo artículo en un nuevo capítulo de la Sección IV de la Parte Segunda de la Constitución Nacional y un nuevo artículo en el Capítulo I de la Sección III de la Parte Segunda de la Constitución Nacional. d) Sancionar las cláusulas transitorias que fueren necesarias. La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este artículo 2º se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que a continuación se detalla: NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS A. Atenuación del sistema presidencialista. Se promueve la creación de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura. a) Sus atribuciones serán: 1. Tener a su cargo la administración general del país. 2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al Presidente. 3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación, resolviendo en acuerdo de gabinete ciertas materias si así lo indicara el Poder Ejecutivo o por su propia decisión cuando, por su importancia, lo estime necesario. 4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente. 5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envío al Congreso Nacional del proyecto de ley de ministerios y del presupuesto nacional, previa aprobación del Poder Ejecutivo. 6. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional.

7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación. 8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso a la convocatoria a sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa. 9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63. 10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar. 11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos. 12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo. 13. Cumplir las obligaciones que le impone la disposición relativa a los decretos de necesidad y urgencia. b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos de tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras. c) La ley fijará el número y la competencia de los ministros. * A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar la reforma del Capítulo IV, Sección II, Parte Segunda de la Constitución Nacional, que pasará a denominarse “Del jefe de gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo”. * Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones señaladas, se aconseja también la reforma de los incisos pertinentes del artículo 86 de la Constitución Nacional, del modo que sigue: Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable político de la administración general del país. Inciso 10: …por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los demás ministros del despacho… (el resto del inciso sin modificaciones). Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.

Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos son obligados a darlos. B. Reducción del mandato de Presidente y Vicepresidente de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un solo período, considerando el actual mandato presidencial como un primer período. * Para lograr estos objetivos se aconseja la reforma del actual artículo 77 de la Constitución Nacional. C. Coincidentemente con el principio de libertad de cultos se eliminará el requisito confesional para ser Presidente de la Nación. Se propone modificar el artículo 76 de la Constitución Nacional en el párrafo pertinente, y el artículo 80 en cuanto a los términos del juramento. D. Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reducción de los mandatos de quienes resulten electos. a) Inmediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, mediante la incorpo-ración del tercer senador por provincia, garantizando la representación por la primera minoría. * Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional. b) Una cláusula transitoria atenderá las necesidades resultantes de: 1. El respeto de los mandatos existentes. 2. La decisión de integrar la representación con el tercer senador a partir de 1995. A tal fin, los órganos previstos en el artículo 46 de la Constitución Nacional en su texto de 1853 elegirán un tercer senador, cuidando que las designaciones, consideradas en su totalidad, otorguen representación a la primera minoría de la Legislatura o cuerpo electoral, según sea el caso. E. Elección directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente de la Nación. El Presidente y el Vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único. La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del Presidente en ejercicio.

La segunda vuelta electoral se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días. Sin embargo, cuando la fórmula que resulte ganadora en la primera vuelta hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nación. También lo serán si hubiera obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor a diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos. * A tales efectos se aconseja la reforma de los artículos 81 a 85 de la Constitución Nacional. F. La elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires. a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegirá directamente su jefe de gobierno. b) La ciudad de Buenos Aires será dotada de un status constitucional especial, que le reconozca autonomía y facultades propias de legislación y jurisdicción. c) Una regla especial garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. * Para llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artículo 67, inciso 27, y al artículo 86, inciso 3º de la Constitución Nacional. d) Disposición transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá sobre la capital de la República las facultades establecidas en el inciso 27, del artículo 67. G. Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes. a) Decretos de necesidad y urgencia. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por razones de necesidad y urgencia será decidido en acuerdo general de ministros, con el refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros.

El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) días de su sanción, someterá la medida a consideración de una comisión bicameral permanente, cuya composición deberá respetar las proporciones de las minorías. * Por agregado del inciso 23 al artículo 86 de la Constitución Nacional. b) Legislación delegada. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública y con plazos fijados para su ejercicio. Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan sujetos al control de la comisión bicameral permanente mencionada en el apartado anterior. La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducará automáticamente a los cinco (5) años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresamente por una nueva ley. La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los párrafos anteriores no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas en el amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa. * Se propone un nuevo inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional. c) Reducción a tres las intervenciones posibles de las Cámaras. Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuese objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indi-carse el resultado de la votación a efectos de especificar si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría simple o por las dos terceras partes de sus miembros. La Cámara de origen podrá por simple mayoría aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o mediante insistencia de la redacción originaria, excepto que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora con la indicada mayoría de las dos terceras partes. En este último caso el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la cámara revisora, requiriendo la Cámara de origen para insistir en su redacción originaria del voto de las dos terceras partes de sus miembros. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora. * Se postula la reforma del artículo 71 de la Constitución Nacional. d) Proyectos desechados parcialmente.

Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas sólo podrán ser promulgadas si constituyen porciones escindibles del texto primitivo, y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto respecto de los decretos de necesidad y urgencia. * Se postula la reforma del artículo 70 de la Constitución Nacional. e) Extensión de sesiones ordinarias del Congreso. Las sesiones ordinarias del Congreso se extenderán entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre de cada año. * Se propone la reforma del artículo 55 de la Constitución Nacional. f) Procedimientos de aprobación de leyes en general en plenario y en particular en comisiones; y la compatibilización de las posiciones de las Cámaras por comisiones de enlace bicameral. Exclusión de la sanción ficta de proyectos legislativos. De común acuerdo se ha resuelto excluir reformas tendientes a introducir la sanción tácita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratamiento, como en casos de proyectos aprobados por una de las Cámaras. * Se propone habilitar el artículo 69 de la Constitución Nacional a los efectos de introducir reformas con el sentido y reservas indicadas, cuya redacción quedará librada a la Convención Constituyente. H. Consejo de la Magistratura. Un Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial, tendrá a su cargo la selección de magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente, de modo que procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Será integrado, asimismo, por otras personalidades del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias. 5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia. * Todo ello por incorporación de un artículo nuevo y por reforma al artículo 99 de la Constitución Nacional. I. Designación de los magistrados federales. 1. Los jueces de la Corte Suprema serán designadas por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por mayoría absoluta del total de sus miembros o por dos tercios de los miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto. 2. Los demás jueces serán designados por el Presidente de la Nación por una propuesta vinculante (en dupla o terna) del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. La designación de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable. * Por reforma al artículo 86, inciso 5º de la Constitución Nacional. Las alternativas que se expresan en el texto quedan sujetas a la decisión de la Convención Constituyente. J. Remoción de magistrados federales. 1. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán removidos únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes. 2. Los demás jueces serán removidos, por las mismas causales, por un Jurado de Enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados, abogados y personalidades independientes, designados de la forma que establezca la ley. La remoción de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema aplicable. * Por reforma al artículo 45 de la Constitución Nacional. K. Control de la administración pública.

El control externo del sector público nacional, en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública está sustentado en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo, con autonomía funcional y dependencia técnica del Congreso de la Nación, se integra del modo que establezca la ley que reglamente su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara; la Presidencia del organismo estará reservada a una persona propuesta por el principal partido de la oposición legislativa. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuere su modalidad de organización. Intervendrá en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos. * Se propone la incorporación a través de un artículo nuevo, en la Segunda Parte, Sección IV, en un nuevo capítulo. L. Establecimiento de mayorías especiales para la sanción de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos. Los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos actualmente vigentes deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de cada una de las Cámaras. * Por agregado al artículo 68 de la Constitución Nacional. LL. Intervención federal. La intervención federal es facultad del Congreso de la Nación. En caso de receso, puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional, y simultáneamente, convocará al Congreso para su tratamiento. * Por inciso agregado al artículo 67 de la Constitución Nacional.

Art. 3º. — Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación: A tal efecto la Convención Constituyente podrá: a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108. b) Incorporar un nuevo capítulo a la Primera Parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos y un nuevo capítulo a la Segunda Partes de

la Constitución Nacional, con cuatro artículos y un nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional. c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias. En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes: TEMAS QUE SON HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE POR LA CONVENCIÓN CONSTITUYENTE A. Fortalecimiento del régimen federal. Distribución de competencias entre la nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de gastos y recursos. Régimen de coparticipación. b) Creación de regiones para el desarrollo económico social. c) Jurisdicción provincial en los establecimientos de utilidades nacionales. d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no afecten las facultades que al respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean incompatibles con la política exterior que éste conduce y no importen la celebración de tratados de aquel carácter. * Por incisos agregados y por reformas a incisos del artículo 67 y a los artículos 107 y 108 de la Constitución Nacional. B. Autonomía municipal. * Por reforma al artículo 106 de la Constitución Nacional. C. Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismos de democracia semidirecta. * Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en un capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional. D. Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación. * Por nuevo inciso al artículo 86 de la Constitución Nacional. E. Actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional previstas en los artículos 67 y 86, respectivamente, de la Constitución Nacional.

F. Establecer el Defensor del Pueblo. * Se postula su incorporación por un artículo en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo. G. Ministerio Público como órgano extrapoder. * Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo. H. Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelación y comisiones de investigación. * Por reforma al artículo 63 de la Constitución Nacional. I. Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales. * Por incisos nuevos al artículo 67 de la Constitución Nacional. J. Garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional. * Por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional. K. Preservación del medio ambiente. * Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional. L. Creación de un Consejo Económico y Social con carácter consultivo. * Por habilitación de un artículo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo capítulo. LL. Adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. * Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional. M. Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.

* Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional. N. Consagración expresa del habeas corpus y del amparo. * Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional. Ñ. Implementar la posibilidad de unificar la iniciación de todos los mandatos electivos en una misma fecha. * Por habilitación de una cláusula transitoria de la Constitución Nacional.

Art. 4º. — La Convención Constituyente se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración. Art. 5º. — La Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados en el artículo 2º de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes. Art. 6º. — Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración. Art. 7º. — La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional.

Art. 8º. — El Poder Ejecutivo nacional convocará al pueblo de la Nación dentro de los ciento veinte (120) días de promulgada la presente ley de declaración para elegir a los convencionales constituyentes que reformarán la Constitución Nacional. Art. 9º. — Cada provincia y la Capital Federal elegirá un número de convencionales constituyentes igual al total de legisladores que envían al Congreso de la Nación. Art. 10. — Los convencionales constituyentes serán elegidos en forma directa por el pueblo de la Nación Argentina y la representación será distribuida mediante el sistema proporcional D‟Hont con arreglo a la ley general vigente en la materia para la elección de diputados nacionales. A la elección de convencionales constituyentes se aplicarán las normas del Código Electoral Nacional (t.o. decreto 2135/83, con las modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se autoriza al Poder Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo de exhibición de padrones. Art. 11. — Para ser convencional constituyente se requiere haber cumplido 25 años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella, siendo incompatible este cargo únicamente con el de miembro del Poder Judicial de la Nación y de las provincias. Art. 12. — La Convención Constituyente se instalará en las ciudades de Santa Fe y Paraná e iniciará su labor dentro de los sesenta (60) días posteriores a las elecciones generales a las que hace mención el artículo 8º de esta ley de declaración. Deberá terminar su cometido dentro de los noventa (90) días de su instalación y no podrá prorrogar su mandato. Art. 13. — La Convención Constituyente será juez último de la validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros y se regirá por el reglamento interno de la Cámara de Diputados de la Nación, sin perjuicio de la facultad de la Convención Constituyente de modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.

Art. 14. — Los convencionales constituyentes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades, inherentes a los Diputados de la Nación, y tendrá una compensación económica equivalente. Art. 15. — La Convención Constituyente tendrá la facultad de realizar la renumeración de los artículos y compatibilizaciones de denominación de los títulos, de las secciones y de los capítulos de la Constitución Nacional que resulten después de la reforma. Art. 16. — Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a realizar los gastos necesarios que demande la ejecución de esta ley de declaración. También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones presupuestarias que resulten necesarias a este fin. Art. 17. — Comuníquese al Poder Ejecutivo. — Alberto R. Pierri. — Eduardo Menem. — Juan Estrada. — Edgardo Piuzzi. Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los veintinueve días del mes de diciembre del año mil novecientos noventa y tres.

Decreto 2700/93 Bs. As., 29/12/93 Por tanto: Téngase por Ley de la Nación Nº 24.309, cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — MENEM. — Carlos F. Ruckauf.

CAPÍTULO VII

EL ESTADO ARGENTINO Y SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL I. INTRODUCCIÓN. - Los nombres del estado. - Los elementos del estado. - A) La población. - La nación. - B) El territorio. - Jurisdicción, dominio y territorio. II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA. - Su caracterización general. - La

nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho constitucional: sus clases. - La ley 346, y la reforma constitucional de 1994. - La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadanía. - La nacionalidad “por naturalización”. - La pérdida de la nacionalidad. - La “pérdida” de la “ciudadanía”. - La “unidad” de nacionalidad. - La doble nacionalidad. - La “ciudadanía” provincial. - La nacionalidad por matrimonio. - Los tratados internacionales sobre derechos humanos. - La protección de nacionales y extranjeros. - III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS. - El ingreso y la admisión. - El asilo político. - Los refugiados. - La inmigración. - La permanencia y la expulsión de extranjeros. - Los tratados internacionales de derechos humanos. - Las personas jurídicas extranjeras. - IV. EL PODER Y EL GOBIERNO. - La legitimidad “de origen” y “de ejercicio”. - Los gobernantes de facto. - La soberanía. - El gobierno federal. - La república y la representación. Las formas “semidirectas”. - V. LAS FORMAS DE ESTADO. - El federalismo y la democracia. - VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES. - Su encuadre. - Los deberes del hombre: sus modalidades y clases. - La fuente de las obligaciones de los particulares. - Las obligaciones correlativas de los derechos personales. - La objeción de conciencia. - Las obligaciones del estado.

I. INTRODUCCIÓN

Los nombres del estado 1. — El estado argentino surge en 1853 y se organiza con la constitución de ese mismo año. Sin embargo, su ciclo de poder constituyente originario permanece abierto hasta 1860, en que concluye y se clausura con la incorporación de la provincia de Buenos Aires (ver cap. VI, nº 6). Nuestro estado recibe, a través de esa constitución, diversos nombres, todos ellos igualmente oficiales, que derivan de la tradición y el uso histórico a partir de 1810. El art. 35 dice que: “las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente…”. Pero en la formación y sanción de las leyes el citado artículo obliga a emplear el nombre “Nación Argentina”. De estos cuatro nombres, el uso actual mantiene sólo dos: República Argentina y Nación Argentina. La propia constitución, desde la reforma de 1860, emplea habitualmente el segundo. De todos estos nombres oficiales, el que personalmente nos resulta más sugestivo es el de Provincias Unidas. En primer lugar, tiene ancestro histórico muy

significativo. En segundo lugar, es el que mejor se adecua a la realidad federativa de nuestro estado porque, en verdad, ¿qué es la República Argentina? Una unión de provincias —catorce preexistentes, y las demás surgidas dentro del mismo territorio originario por provincialización de territorios naciona- les—. Hoy no queda ningún espacio geográfico que no sea provincial, y la ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, tiene un régimen de gobierno autónomo con la reforma de 1994.

Los elementos del estado 2. — Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que integran a todo estado, a saber: población, territorio, poder y gobierno. A) La población 3. — La población o elemento humano consta de hombres que, en su convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se relacionan en interacciones y procesos sociales. Nuestra constitución utiliza la palabra “habitantes” para mencionar a los hombres que integran la población. Dicha terminología es correcta porque, en la vinculación política del hombre con el estado, alude a la especificación más amplia posible. 4. — Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceñirse a una rigurosa acepción literal. En un determinado momento, en el que hipotética e imaginariamente hiciéramos un corte temporal, todos los hombres que estuvieran físicamente en el territorio del estado, formarían su población de ese mismo momento; con ello comprendemos que en el elemento humano o población en sentido lato podemos incluir a tres clases de hombres: a) los que habitualmente y con cierta permanencia habitan en el territorio; b) los que residen en él sin habitualidad permanente; c) los transeúntes.

El elemento humano que se denomina población también admite como término equivalente la palabra pueblo. En sentido lato, población y pueblo coinciden. No obstante, haciendo una depuración conceptual se puede llegar a admitir una serie de acepciones más restringidas. A la población estable la podemos denominar “pueblo”. A la flotante meramente “población”.

Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado la población, encontramos excepcionalmente los supuestos en que la juris-dicción de nuestro estado alcanza —tanto a favor como en contra— a hombres que no forman su población, pero que en virtud de algún punto de conexión con dicha jurisdicción, la provocan. Sobre esto volveremos al tratar el ámbito territorial y personal de la declaración de derechos (ver cap. IX, nº 42).

También se llama pueblo a la parte de la población con derechos “políticos”, o más concretamente, pueblo es el cuerpo electoral. 5. — Tres acepciones que rechazamos rotundamente son: a) Pueblo como sinónimo de “nación”. b) Pueblo como sinónimo de unidad politizada (pueblo convertido en estado, pueblo soberano, pueblo en unidad de raza organizado políticamente —versión nacionalsocialista—, etc.). c) Pueblo como nombre peyorativo de la población más pobre y proletaria. Creemos interpretar que nuestra constitución asume el vocablo “pueblo” en las dos significaciones aceptables. a) En primer lugar, como conjunto de hombres que forman la población del estado, asimilándolo al concepto genérico de sociedad o comunidad que convive en un espacio territorial; así, por ej., en el preámbulo: “Nos los representantes del pueblo…”. b) En segundo lugar, como cuerpo electoral: así, por ej., en el art. 45: “La cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de…”.

6. — El pueblo o población se compone solamente, según nuestra constitución formal, de dos clases de hombres: a) los nacionales o ciudadanos, y b) los extranjeros no naturalizados. Conforme al texto de la misma constitución, parece exacta la tesis de González Calderón en el sentido de que ella equipara nacionalidad y ciudadanía, como surge del art. 20, donde reconoce a los “extranjeros” los mismos derechos civiles del “ciudadano” (no dice: del “nacional”), no desvirtuándose esta identidad por el hecho de que el actual art. 75 inc. 12 haya sustituido la terminología “ciudadanía natural” del anterior art. 67 inc. 11 por la de “nacio-nalidad natural”. En las normas de la constitución, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es ciudadano. Quien no es ciudadano o nacional es extranjero. Un cuadro lo resume mejor:

nativos Argentinos (nacionales y ciudadanos)

naturalizados

(son

originariamente

los

extranjeros que se naturalizan Habitantes “argentinos”).

Extranjeros (los que no se “naturalizan” argentinos)

La nación 7. — La nación es una “comunidad” de hombres. Su estudio pertenece a la ciencia política y a la sociología. El derecho constitucional se ocupa de la nación sólo en cuanto la constitución formal y las leyes se refieren también a ella en las normas escritas. Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuadra entre las formas de “sociabilidad espontánea”, preponderantemente de tipo pasivo. La nación no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en estado. La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona moral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. Por un lado no sólo afirmamos que nación y estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene estado.

8. — El derecho constitucional, no sólo argentino sino comparado, sigue manejando el concepto equivocado de la nación politizada o transformada en estado. Nuestra constitución incurre en ese error en su orden normativo formal. Por un lado, desde el preámbulo emplea la locución “Nación Argentina”, al invocar al pueblo “de la Nación

Argentina”. Por otro lado, institucionaliza la misma locución entre los nombres oficiales del estado en el art. 35, adoptándolo obligatoriamente para la sanción de las leyes. Repetidas veces menciona a los habitantes de la “nación”, al presidente de la “na-ción”, al territorio de la “nación”, etc., cuando en rigor, la nación no se habita, la nación no tiene jefatura, la nación carece de territorio. Resulta evidente que la constitución ha acogido la definición francesa, tan combatida por nosotros, de que “el estado es la nación política y jurídicamente organizada”. 9. — Tomando en consideración la forma federal de nuestro estado, la palabra “Nación” ha sido adoptada también —según explica Joaquín V. González— para distinguirla de “las provincias que la componen”. “Nación” y “provincias” importan, así, la dualidad de nuestra organización federal. Ello es también falso, porque las provincias no componen una nación, sino una federación o “estado” federal. Hasta la reforma de 1860, la unidad política que ahora la constitución llama “Nación”, se denominaba “Confederación”. 10. — En suma: la palabra y el concepto “Nación” tienen, en nuestra constitución dos sinonimias: a) “Nación” como equivalente a estado; b) “Nación” como equivalente a la unidad política que federa a las provincias; en este segundo caso “nacional” se opone a “provincial”. Tratando de comprender y traducir a expresiones correctas las normas constitucionales alusivas de la nación, proponemos: a) En vez de “Nación Argentina”, debe leerse y decirse: República Argentina o Estado Argentino. b) En vez de “Nación” como unidad integral compuesta por las provincias, pero distinta de ellas, debe decirse: Estado federal.

B) El territorio 11. — El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la población. El territorio —que no está en el “haber” del estado porque no es “propiedad” suya, ni siquiera a título de domino eminente— circunscribe el ámbito del poder estatal en dos formas: a) negativamente, excluyendo de su área el ejercicio de todo poder político extranjero; b) positivamente,

sometiendo a jurisdicción del estado a las personas y los bienes que se encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algún punto de conexión con él. 12. — Los límites del territorio, o fronteras internacionales, deben ser “arreglados” por el congreso, conforme al art. 75 inc. 15 de la constitución.

13. — El territorio como elemento del estado abarca: a) el suelo; b) el subsuelo; c) el espacio aéreo; d) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo. Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos importantes. A las dos partes de ese espacio se les llama “mar territo-rial” y “mar adyacente”. En el primero, inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la jurisdicción del estado costero; en el segundo, que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial (y no dominio). El derecho del mar utiliza también actualmente el concepto de “zona económica exclusiva” a favor de los estados costeros, a fin de otorgarles “derecho” sobre los recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no vivos.

14. — Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en relación con el espacio marítimo: a) la fijación de sus límites; b) la pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias. Los límites del espacio marítimo implican establecer la dimensión de éste, porque su extensión va a encontrar “límite” con el mar libre. Se puede decir que, por ello, se trata de un límite internacional, en cuanto, pese a no ser límite estricto con el territorio de otro u otros estados, es límite con el mar que, por ser libre, queda en disponibilidad para el uso de todos los estados y de la comunidad internacional. Como los límites internacionales provocan competencia federal (del congreso) para su “arreglo”, sostenemos que es el congreso el que debe delimitar el espacio marítimo. Tal delimitación puede dar lugar a la concertación de tratados internacionales (multilaterales); y en tanto ello no ocurre, el congreso puede establecer unilateralmente y en forma provisional la extensión y el límite del espacio marítimo.

15. — Hemos de dilucidar ahora si el espacio marítimo integra el territorio federal o el de las provincias costeras.

En el espacio marítimo sumergido que prolonga al territorio emergente, no nos cabe duda de que aquel espacio es parte del terri-torio provincial, porque forma una unidad con la superficie territorial. En el resto del espacio marino que ya no continúa a la tierra emergente, cabe aplicar por accesoriedad el mismo principio. a) La parte del espacio marítimo sobre la cual se reconoce “dominio”, es de dominio de la provincia costera, y no de dominio federal. En ese espacio, el estado federal sólo tiene “jurisdicción” limitada a los fines del comercio interprovincial e internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y de la defensa y seguridad del estado, como asimismo en las causas judiciales que por el art. 116 son propias de los tribunales federales (por ej., de almirantazgo, jurisdicción marítima, y jurisdicción aeronáutica).

b) La parte del espacio marítimo en la que no hay dominio, sino sólo “jurisdicción” parcial, ésta es también provincial, salvo en las cuestiones federales antes señaladas. 16. — El hecho de que sea el estado federal el que “arregla” los límites internacionales y el que “fija” los interprovinciales no sirve de argumento para postular que, en uso de esas competencias, el estado federal puede despojar a las provincias costeras de su espacio marítimo, porque decidir si éste integra el territorio federal o el provincial no es un problema de límites (ni internacionales ni interprovinciales), sino de integridad territorial de las provincias. Este problema halla sus propios principios no en las normas sobre límites sino en los arts. 3º y 13, según los cuales el estado federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el consentimiento de sus legislaturas respectivas. Si el territorio es un elemento del “estado”, y si las provincias son “estados”, el espacio marítimo que integra el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de las provincias y a favor del estado federal. 17. — En orden a la integración del espacio marítimo en el territorio de las provincias limítrofes con el mar, el derecho constitucional ha registrado una mutación constitucional que, en la medida en que lo ha sustraído a las provincias, ha violado la constitución formal. También en el derecho constitucional material, la disponibilidad que el estado federal se ha arrogado respecto del espacio marítimo, del subsuelo, y de los recursos naturales provinciales, significa otra mutación constitucional lesiva de la constitución formal.

18. — El art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias el “dominio originario” de los recursos naturales existentes en su territorio.

Jurisdicción, dominio y territorio 19. — Conviene aclarar que no siempre hay jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar puede decirse que ese lugar sea parte del territorio. No siempre hay jurisdicción sobre el propio territorio porque: a) no la hay cuando se reconoce —conforme al derecho internacional— inmunidad de cosas o personas (sedes diplomáticas, buques de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del territorio de un estado; b) no la hay —total o parcialmente— en casos de territorio ocupado conforme al derecho internacional de la guerra. Viceversa, tampoco es territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdicción, porque no se considera territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar neutro, ni las sedes diplomáticas, etc. Tampoco hay que identificar dominio y jurisdicción, porque puede existir uno sin la otra, y viceversa.

II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA

Su caracterización general 20. — Para comprender nuestro punto de vista, adelantamos desde ya que conviene distinguir: a) la nacionalidad a secas, o si se quiere, nacionalidad “sociológica”, como realidad y vínculo sociológicos y espontáneos, que no dependen del derecho positivo de los estados; b) la “nacionalidad política ”, como calificación derivada del derecho positivo de los estados, y adjudicada por él como cualidad a los individuos, pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas. En un sentido científico, que corresponde a la sociología y a la ciencia política, la nacionalidad caracteriza a un hombre por el vínculo que lo une a una “nación”. Una nación ya sabemos que no es un estado, ni se identifica o confunde con él. Esa nacionalidad se adquiere espontáneamente, por la pertenencia a una “nación”, y no a un “estado”. No depende del derecho positivo, ni, por ende, del derecho constitucional.

Sin embargo, como observamos que el derecho constitucional (tanto comparado como argentino) regula la nacionalidad de los hombres, y que

tal nacionalidad de un hombre depende de lo que el derecho positivo establece, nos preguntamos: ¿qué es esta nacionalidad dependiente de lo que el derecho prescribe? 21. — En primer término, si un hombre tiene una nacionalidad conforme al derecho vigente, esa nacionalidad es una nacionalidad que, a falta de otra palabra, necesita que le adicionemos el calificativo de “política”.

a) La nacionalidad política es la que un hombre tiene conforme al derecho positivo que se la adjudica, y la definiríamos como la situación jurídica con que un hombre es investido por el derecho positivo del estado en relación al mismo “estado”, según un criterio que aquel derecho adopta (por ej., el lugar de nacimiento, o la nacionalidad paterna, o la naturalización, o el domicilio, etc.). Estamos ante los sistemas del “ius soli” y del “ius sanguinis”. 22. — b) Doctrinariamente, la ciudadanía (pese a que nuestra constitución la identifica con la nacionalidad “política”) es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre que consiste en un “status” derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio de los derechos políticos. La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho constitucional: sus clases 23. — Aplicando tales nociones a nuestro derecho constitucional, decimos: a) que la nacionalidad a secas (o “sociológica”) no es materia regulada por él: b) que él regula la nacionalidad política; c) que en el texto de la constitución, se identifica la nacionalidad “política” con la ciudadanía. La ley 346, y la reforma constitucional de 1994 24. — La ley 346, restablecida en su vigencia después de derogarse la 21.795 del año 1978, reguló la nacionalidad (política) o ciudadanía, distinguiendo tres clases: a) por nacimiento; b) por opción; c) por naturalización.

Después de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la constitución, menciona entre las competencias del congreso, la de “dictar leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina”. a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede llamar también nativa, natural, o de origen, proviene de una imposición de la constitución, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para legislar sobre “naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural ”. Es el sistema del “ius soli” (en virtud del cual, por aplicación operativa y directa de la constitución, son argentinos todos los nacidos en territorio argentino). b) La nacionalidad por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero, y que “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346 asumió aquí el sistema del “ius sanguinis” (por la nacionalidad de los padres) (ver nº 25). c) La nacionalidad por naturalización es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la constitución, que admiten amplia regla-mentación legal. 25. — La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 de la constitución consiste en haber sustituido el vocablo “ciudadanía” por el de nacionalidad, y en haber añadido que la ley de naturalización y nacionalidad debe sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad natural (o ius soli), y b) el principio de opción en beneficio de la opción por la argentina, que parece referido a favor de quienes nacen en el extranjero, pero son hijos de argen-tinos nativos (ius sanguinis). Hasta ahora, tal nacionalidad por opción proveniente de la ley 346 fue reputada por nosotros como inconstitucional, por contrariar al principio del ius soli, pero a partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha subsanado. Ello configura una hipótesis inversa a la de la inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la anterior inconstitucionalidad por discrepancia entre la ley y el texto constitucional previo a la reforma, ha desaparecido en virtud de la última.

La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadanía 26. — La circunstancia de que en el inc. 12 del art. 75 se haya cambiado la palabra “ciudadanía” por “nacionalidad” no alcanza a desvirtuar la interpretación que siempre hicimos acerca de la identidad que en nuestra constitución (antes de la reforma) había entre ciudadanía y nacionalidad. Queremos decir que también después de la reforma siguen siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos políticos. ¿Por qué? Porque tal identidad deriva de otros artículos distintos al actual art. 75 inc. 12, que no han sido modificados, como por ejemplo el 8º y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una interpretación armónica y sistemática. Es cierto que la variación de vocablo que ha introducido la reforma podría inducir a creer que se ha querido distinguir —como es bueno hacerlo en el plano de la doctrina científica— entre nacionalidad y ciudadanía, y que ahora nuestra constitución reformada diferencia una de otra, porque alguna razón tiene que haber inducido a sustituir “ciudadanía” por “nacionalidad”. No obstante, como la constitución es un todo homogéneo cuyas normas no deben comprenderse aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no es válido atribuirle el sentido de neutralizar ni arrasar la clara equivalencia de ambas voces que surge de normas no reformadas que acabamos de citar. En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de significar que los derechos civiles quedan reconocidos por la constitución a todos por igual; si acaso a partir de la reforma la ciudadanía fuera algo distinto de la nacionalidad, al art. 20 habría que tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recién se investirían cuando el nacional se convirtiera en ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera todavía ciudadano quedaría destituido de esos derechos, lo cual es absurdo. Lo mismo cabe decir del art. 8º. En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciudadanía y nacionalidad se podrá levantar otro argumento de objeción, alegando que el nuevo art. 39 reconoce el derecho de iniciativa a los “ciudadanos” (y no a los nacionales) pero bien puede armonizarse esta adjudicación de un derecho que es político con la subsistencia en la constitución de la igualdad gramatical y conceptual entre ciudadanía y nacionalidad, y decir entonces que el derecho “político” de iniciativa legislativa ha sido concedido por la reforma a los “ciudadanos” con el sentido de que, por ser precisamente un derecho político, sólo le cabe a los nacionales que están “en ejercicio” de los derechos políticos y no a quienes aún no son titulares de ellos, pese a ser también ciudadanos en virtud de su nacionalidad.

La nacionalidad “por naturalización” 27. — La nacionalidad por naturalización es voluntaria:el art. 20 de la constitución estipula que los extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía (obsérvese que aquí otra vez el texto de la constitución usa la palabra “ciudadanía” como sinónimo de “nacionalidad”); pero obtienen la nacionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo la autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la república. Esto quiere decir que no hay adquisición automática ni obligatoria de la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en forma compulsiva o automática tenga por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos. La pérdida de la nacionalidad 28. — a) Tenemos convicción firme de que la nacionalidad “natural” (o por “ius soli”) que impone nuestra constitución formal no puede perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer causales ni mecanismos de privación o de pérdida de aquella nacionalidad. Estaríamos ante soluciones inconstitucionales si ello ocurriera. Esto es así porque, si bien la ley puede reglamentar la adjudicación de la nacionalidad natural (conforme al art. 75 inc. 12), esta nacionalidad nace directa y operativamente de la constitución a favor de los nacidos en territorio argentino, lo que quiere decir que la reglamentación tiene el deber de atribuir tal nacionalidad, y no dispone de espacio para prever válidamente su pérdida. Solamente admitimos que, de acuerdo al derecho internacional público, personas nacidas en Argentina carezcan de nacionalidad argentina cuando concurren hipótesis de inmunidad diplomática (por ej., hijos de miembros del servicio exterior extranjero) o de permanencia en nuestro territorio de sus padres extranjeros por motivos de servicios asignados por su país de origen.

b) La nacionalidad “por naturalización” puede estar sujeta a pérdida por causales razonablemente previstas en la ley.

El extranjero que se naturaliza argentino pierde su nacionalidad extranjera en nuestro derecho interno, salvo tratados internacionales de bi o multinacio-nalidad.

c) La nacionalidad “por opción” (aunque se la asimile a la nativa), puede estar sujeta a pérdida, porque constitucionalmente no es nacionalidad nativa; si se obtiene voluntariamente, su adquisición no surge operativamente de la constitución, ni es —por consecuencia— irrevocable. La “pérdida” de la “ciudadanía” 29. — Si no puede perderse la nacionalidad nativa queda dicho simultáneamente que es imposible crear causales de pérdida de la ciudadanía nativa (que es lo mismo). En cambio, es válido que mediante ley o tratados razonables se prevean causales de suspensión en el ejercicio de los derechos políticos (porque ello no equivale a suspensión de la ciudadanía), tanto para los argentinos nativos como para los naturalizados.

Cuando la nacionalidad por naturalización o por opción (que equivalen a ciudadanía) se pierden, se pierde la correspondiente ciudadanía (que es lo mismo). La “unidad” de nacionalidad 30. — Nuestro derecho interno acoge el principio de unidad de nacionalidad, o sea que una persona sólo inviste “una” nacionalidad única, en virtud de lo cual es nacional por nacimiento, por opción, o por naturalización (argentina), o es extranjera. La doble nacionalidad 31. — No hallamos óbice constitucional para que Argentina admita en nuestro derecho interno la doble o múltiple nacionalidad, cuya concertación más frecuente deriva de tratados internacionales. La única veda constitucional es la que impide que en ellos se prevea, en tales casos, la pérdida de la nacionalidad argentina nativa.

La “ciudadanía provincial”

32. — La nacionalidad (o ciudadanía) es una sola para todo el país. En nuestro derecho constitucional no hay nacionalidad ni ciudadanía provinciales. Los ciudadanos de cada provincia —dice el art. 8º de la constitución— gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. Este principio significa que las provincias no pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otras, ni en beneficio de los ciudadanos de ellas, porque en definitiva todos tienen una sola ciudadanía (o nacionalidad), que no es provincial, sino “estatal” (o federal). Sin que se excepcione ni vulnere dicha regla, el derecho público de cada provincia puede, al regular sus instituciones de gobierno, establecer que sólo los que han nacido o tienen residencia en ella reúnen la condición para acceder a determinados cargos, como también asignar las inmunidades locales a determinadas funciones (por ej., a la de legislador provincial). En cambio, el ciudadano de la provincia “A” no puede invocar en la provincia “B” inmunidades que inviste en su provincia, ni aspirar a que la provincia “B” le confiera las que ésta otorga en su jurisdicción.

De tal modo, el art. 8º ha de interpretarse como una norma que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las provincias, conforme al “status” uniforme que proviene de la nacionalidad única regulada por el estado federal.

La nacionalidad por matrimonio 33. — No es constitucional, a nuestro juicio, el principio de que la mujer casada adquiere la nacionalidad de su marido, porque significa adjudicársela compulsivamente, en detrimento de la adquisición voluntaria. El art. 9.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22, sirve ahora de sustento a nuestra tesis.

En cambio, después de la reforma constitucional de 1994, que en el art. 75 inc. 12 prevé la “opción” en beneficio de la nacionalidad argentina, creemos que no sería inconstitucional (como sí entendimos que lo era antes) establecer que el matrimonio con pesona argentina nativa autoriza al cónyuge que no lo es a optar por la nacionalidad argentina del otro. Los tratados internacionales sobre derechos humanos 34. — En los tratados internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 revisten jerarquía constitucional hay normas sobre nacionalidad que integran el plexo de nuestro sistema interno de derechos. Así, la Convención de San José de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad (art. 20.1), y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla (art. 20.3); toda pesona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra (art. 20.2). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos enuncia en su art. 24.3 que todo niño tiene derecho a una nacionalidad. En forma similar, el art. 7º.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Normas sobre nacionalidad hay también en las dos convenciones sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer (arts. 5º, d, iii, y 9.1 y 2., respectivamente.

La protección de nacionales y extranjeros 35. — Nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles; así surge del artículo 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes; y de la expresa afirmación del art. 20: “los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano”.

La equiparación nos permite anticipar que en la población de nuestro estado todos los hombres son iguales; a) en libertad jurídica, capacidad jurídica, y derechos; b) en su calidad de personas; y c) sin acepción de nacionalidad, raza, religión, etc. La protección a los extranjeros en territorio argentino alcanza a bienes y capitales radicados en su territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Alcanza asimismo a las personas colectivas o jurídicas (es decir no físicas), tanto en el caso de que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad como en el de admitirse que solamente tienen domicilio. También conviene destacar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte, cualquier persona, sea habitante o no, que por razón de los actos que realiza en el territorio del país queda sometida a su jurisdicción, queda también y por ese solo hecho, bajo el amparo de la constitución y de las leyes del estado.

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS

El ingreso y la admisión 36. — Normalmente, el primer aspecto de la vinculación de un extranjero con nuestro estado está dado por: a) el derecho de entrar en su territorio, y b) la admisión por parte del estado. Aunque el art. 14 se refiere al derecho de los “habitantes” de entrar al país (y el extranjero que nunca ha entrado no es todavía habitante), debe reconocérsele que tiene ese derecho, incluso a tenor de la amplia convocatoria que hace el pre-ámbulo a todos los hombres del mundo que quieran habitar en nuestro estado.

El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisión, no son absolutos. El ingreso no consiste en una mera entrada física que coloca al extranjero material y geográficamente dentro del territorio. El ingreso se institucionaliza, al contrario, mediante condiciones razonables que la ley establece, y con cuya verificación y aceptación se produce la “admisión” con fines de una cierta permanencia (lo cual no excluye algún tipo de control sobre la entrada de extranjeros en calidad de simples “transeúntes”). La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiene reconocida la facultad del estado para reglar y controlar el ingreso de extranjeros conforme con los preceptos constitucionales, del modo y en la medida

que lo requiera el bien común en cada circunstancia. Este derecho de regular y condicionar la admisión de extranjeros no es incompatible — dice la Corte— con los derechos individuales que ampara la constitución. 37. — En el derecho constitucional material se acepta que el estado que puede regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede expulsarlos. Incluso, ello se considera una norma del derecho internacional público consuetudinario. Como lo explicaremos por separado, no estamos de acuerdo con tal criterio en materia de expulsión.

El asilo político 38. — La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el tema afín del asilo de exiliados políticos. No obstante, las normas que rigen al asilo político son de naturaleza diferente y especial, habiéndose situado normalmente en el campo del derecho internacional público. El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero está reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos, de acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados internacionales (art. 22.7).

Los refugiados 39. — Debe también tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se refiere —como derecho internacional que es— a la protección de personas que han debido abandonar su país de origen a causa de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, u opiniones políticas. La Convención sobre Derechos del Niño contempla el caso del refugiado en el art. 22.

La inmigración 40. — La entrada y admisión de extranjeros se relaciona con la inmigración. Nuestra constitución implanta una política inmigratoria amplia y humanista, a tono con las pautas del preámbulo y con el pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración, y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por

objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes. ¿Qué criterio es el que revela dicha fórmula de la constitución? Reparemos en que al propiciar la inmigración, el mismo art. 25 ha calificado a esa inmigración como europea. Todo ello nos demuestra que la política inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de extranjeros que responden a un tipo de cultura y que vienen al país con fines útiles. Diríamos, entonces: una inmigración calificada y útil, según la idea de progreso que anima a la constitución, y al espíritu alberdiano que le sirvió de inspiración. Cuando hablamos de inmigración europea, no debemos ceñir el adjetivo a una dimensión puramente geográfica. El constituyente aludió a Europa porque era, en su época, la parte del mundo con la que reconocía mayor afinidad de cultura y de estilo, y la parte del mundo de donde podían provenir los contin-gentes inmigratorios. Pero manejando una interpretación histórica y dinámica de la constitución, hoy hemos de admitir que en el art. 25 su autor pensó en una inmigración apta para el progreso moral y material de nuestra comunidad, y que por ende, no se descarta la inmigración “no europea” que reúne similares condiciones de idoneidad que la individualizada como europea en 1853.

Las pautas sobre inmigración son aplicables, en principio, no sólo a la inmigración masiva o plural, sino también al ingreso individual de extranjeros. La permanencia y la expulsión de extranjeros 41. — a) Los residentes “ilegales” son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a los controles de admisión reglamentarios y razonables, o que se quedan en él después de vencer el plazo de la autorización de permanencia concedida al entrar. Puede negárseles el ejercicio de algunos derechos (trabajar, comerciar, ejercer industria, abrir cuenta bancaria, etc.), pero no otros; así, es imposible negar que gozan del derecho a la vida o a la salud (si alguien los mata o lesiona, el acto es punible); como es imposible decir que si acaso se hacen parte en juicio se les pueda negar la garantía del debido proceso y de la defensa; o que se pueda allanar sus domicilios; o confiscarles la propiedad que posean (por ej., el dinero que llevan encima o tienen en su vivienda).

b) Los residentes “temporarios” son los que han recibido autorización para permanecer legalmente durante un lapso determinado, a cuyo término deben salir del país si no se les renueva la residencia o si no se los reconoce como residentes “permanentes”. c) Los residentes “permanentes” (así considerados reglamentariamente) son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular. El derecho judicial de la Corte permite interpretar que quien ingresa y/o permanece ilegalmente en nuestro territorio puede bonificar el vicio y adquirir calidad de “habitante” si, no expulsado inmediatamente después de su ingreso, acredita durante el lapso de permanencia ilegal su buena conducta.

42. — Latamente, puede involucrarse en el término “expulsión” toda salida de una persona que se encuentra en territorio argentino, dispuesta coactivamente por el estado, tanto si su presencia es legal como si es ilegal. Alguna jurisprudencia de la Corte ha considerado que la facultad de expulsar es paralela a la de impedir la entrada de extranjeros que no reúnen las condiciones fijadas por la ley. No obstante, cabe hacer distinciones.

a) Como principio, la expulsión de extranjeros es considerada por nosotros como inconstitucional, porque implica violar la igualdad civil de derechos que la constitución reconoce a nacionales y extranjeros. Si el nacional no es expulsable, no puede serlo el extranjero, que por el art. 20 se encuentra equiparado en sus derechos. Acá juega el derecho de “permanecer” en el país, reconocido en el art. 14. b) A la antedicha inconstitucionalidad se puede sumar la que deriva de leyes que autorizan la expulsión mediante un procedimiento administrativo, en el que no se garantiza el derecho de defensa, y contra cuya decisión no se prevé revisión judicial. c) Si el extranjero ha entrado ilegalmente al país sin cumplir —o violando— reglamentaciones razonables sobre el ingreso, no es inconstitucional que, previa declaración administrativa sobre la ilegalidad del ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsión, a condición de que, mínimamente: c‟) se otorgue al imputado la oportunidad de defensa

y prueba; c‟‟) la resolución expulsatoria sea revisable judicialmente; c‟‟‟) la medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso ilegal. En realidad, en el caso del inc. c) no se trata de una expulsión en sentido genuino, sino de un control “a posteriori” del ingreso ilegal o clandestino, que suple al que no pudo llevarse a cabo en el momento de la entrada (por evasión u ocultamiento del extranjero, que no se sometió a las condiciones reglamentarias de ingreso o admisión).

d) Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no puede ser posteriormente expulsado. e) Si el extranjero entra y es admitido legalmente con residencia y radicación transitorias, el estado puede negar a su vencimiento la radicación definitiva, pero su decisión de no autorizar la permanencia debe satisfacer mínimamente los siguientes requisitos: e‟) la razonabilidad de la denegatoria; e‟‟) oportunidad de defensa y prueba para el interesado; e‟‟‟) posibilidad de revisión judicial de la denegatoria. f) El extranjero que después de su radicación legal en el país se ausenta de él, tiene derecho a regresar en calidad de habitante. En materia de expulsión de extranjeros, su admisibilidad ha producido una mutación constitucional violatoria de la constitución formal, aun cuando pueda contar a su favor con el aval del derecho internacional público.

43. — En el derecho judicial de la Corte, que ha aceptado la facultad de expulsión de extranjeros, también se han descalificado denegatorias de permanencia o radicación que se consideraron arbitrarias. Entre los múltiples casos cabe citar: “Maciá y Gassol”, de 1928, “Deportados en el Transporte Chaco”, de 1932; “Argüello Argüello” y “Britos Silvestre”, de 1967; “Acosta W. c/Gobierno Nacional”, de 1970. 44. — Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de la expulsión de extranjeros abarca también los supuestos en que la medida se adopta por delitos cometidos en la república, o por actividades peligrosas para la tranquilidad y la seguridad públicas, y tanto si el extranjero se halla legalmente en el país como ilegalmente (porque si su permanencia es ilegal, la salida compulsiva sólo se puede

ordenar para suplir la falta de control en el ingreso, pero no por actos cumplidos en el país después de entrar en él). 45. — El extranjero que se naturaliza “argentino” deja de ser extranjero y adquiere nacionalidad argentina, por cuya razón es obvio que su situación no encuadra en el tema de expulsión de “extranjeros”. 46. — La salida compulsiva de extranjeros se vincula marginalmente con la extradición que, con respecto a extranjeros que se encuentran en nuestro territorio, demandan otros estados. La extradición tiende a regularse dentro del derecho internacional público, mediante tratados bilaterales y tratados colectivos.

Los tratados internacionales de derechos humanos 47. — Debemos analizar si las previsiones que en el derecho internacional incorporado al derecho argentino habilitan al estado a expulsar extranjeros, implican una permisión de la que nuestro país puede prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen la misma jerarquía de la constitución, contienen normas permisivas de la expulsión de extranjeros (arts. 22 y 13, respectivamente), bien que la rodean de garantías. Téngase en cuenta que hemos sostenido que en el derecho constitucional argentino es inconstitucional la expulsión de extranjeros. Entonces se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide, y el derecho internacional la admite. Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme al cual ninguna norma de ella puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido (entre otras fuentes) por las leyes de los estados-parte. Entonces, si en el derecho argentino hay impedimento constitucional para expulsar extranjeros, bien cabe afirmar que la permisión que contiene el tratado debe ceder al mejor derecho a la “no expulsión” que surge de nuestra constitución, porque la norma del tratado no se puede interpretar en sentido de limitar un derecho oriundo del ordenamiento interno del estado.

En tal forma nuestra opinión es ésta: los tratados que permiten la expulsión de extranjeros no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra jurisdicción interna porque el propio derecho internacional que la autoriza hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge del derecho interno. 48. — En otros tratados con jerarquía constitucional hay normas que para casos especiales limitan o prohíben la facultad del estado para expulsar, extraditar o devolver personas a otro estado (por ej.: la convención contra la tortura en el art. 3º y el propio Pacto de San José en el art. 22.8).

Las personas jurídicas extranjeras 49. — Dentro del tema referente a los extranjeros, cabe hacer una alusión somera al derecho de extranjería de las personas jurídicas o de existencia ideal o colectiva. ¿Se reconocen o no en nuestro derecho constitucional? Respondemos afirmativamente. Prescindiendo de las normas del derecho civil en que se apoya tal reconocimiento, creemos que a nivel constitucional hay un fundamento dikelógico del que participa la ideología política de nuestra constitución formal, y que es el siguiente: el valor justicia impone tal reconocimiento extraterritorial por análogas razones a las que aceptan la extraterritorialidad del derecho extranjero, y por respeto a la eficacia extraterritorial de los actos jurídicos en virtud de los cuales se han creado o constituido fuera del país las personas jurídicas extranjeras. No parece dudoso que también se reconoce la extraterritorialidad de las asociaciones que, sin ser personas jurídicas, son sujetos de derecho.

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO

50. — a) El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o energía de que el estado dispone para cumplir su fin. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se los llama operadores constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos, y su conjunto compone el gobierno, que es el cuarto elemento del estado.

b) El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus diversas funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos gubernativos representan. La legitimidad “de origen” y “de ejercicio” 51. — Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una legitimidad de origen, y de una legitimidad de ejercicio. a) La legitimación de origen hace al título del gobernante, y depende concretamente del derecho positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos. En el estado democrático, se dice que el acceso al poder y la transmisión del poder operan mediante la ley y no por la fuerza. b) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad de ejercicio se obtiene siempre por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por el apartamiento o la violación del mismo. La pérdida de la legitimidad de ejercicio proporciona título, con base en la justicia material, y en circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que producen la obturación de otras vías exitosas, para la resistencia del pueblo contra el gobernante. Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a la opresión y en el derecho constitucional hacia el tema del derecho de revolución. El derecho de resistencia está previsto en el art. 36 contra los que ejercen los actos de fuerza que la norma nulifica e incrimina (ver nº 53).

Los gobernantes de facto 52. — La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto. a) Gobernante de jure es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitución o las leyes establecen. La legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir después en ilegitimidad “de ejercicio”. b) Decimos, en cambio, que gobernante de facto es el que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes. El gobernante de facto tiene un título o una investidura irregulares o viciados, precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal título o investidura se

pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de algún título de reconocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la comunidad, por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.—. El “reconocimiento” del gobernante de facto no purga a la delictuosidad del hecho que pueda haberle dado acceso al poder. El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder sin lograr ningún título de reconocimiento. 53. — La progresiva repulsión que en la sociedad argentina fue produciendo el recurso militar al intervencionismo político y a la toma del poder por la fuerza indujo a un descrédito de la doctrina de facto, sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los golpes de estado como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes empinados en el poder más como usurpadores que como gobernantes de facto.

El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza del orden institucional y el sistema democrático, así como la usurpación que en consecuencia se haga de funciones gubernamentales. La soberanía 54. — En orden al tema del poder, no puede evitarse una referencia tangencial al de la soberanía. Doctrinariamente, definimos la soberanía como la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y políticamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa. Como cualidad del poder que carece de ese vínculo de subordinación o dependencia, la soberanía no tiene titular ni reside en nadie. El estado es o no es soberano según su poder tenga o no la cualidad de soberanía. Nuestra constitución no ha incluido en su orden de normas formales ninguna definición de la soberanía, pero aluden expresamente a ella los artículos 33 y 37. 55. — Conforme al concepto que hemos elaborado de soberanía, y careciendo ésta de un sujeto que la titularice, la mención del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa. En cambio, estimamos correcto reconocer al pueblo como titular del poder constituyente originario.

56. — En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de nuestro estado, la soberanía como cualidad del poder pertenece al estado federal y no a las provincias, que sólo son autónomas.

El gobierno federal 57. — La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para ejercer el poder del estado federal se denomina gobierno federal. La constitución lo individualiza con ese nombre, y lo institucionaliza en la tríada clásica de “poder legislativo, poder ejecutivo, y poder judicial”. El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o presidente de la república, y el poder judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores, componen la clásica tríada del gobierno federal. La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos básicos en los gobiernos provinciales. 58. — La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal. Los gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales. No obstante, la constitución federal traza algunas pautas: a) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal, conforme lo prescribe el art. 5º; b) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la distribución efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las provincias; c) los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitución y las leyes del estado federal según lo estipula el art. 128; d) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22. Se ha de tener presente algo importante: los parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de las provincias, contiene para ellas la constitución federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo el título de “Gobiernos de Provincia ” componen como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se denomina “Autoridades de la Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno Federal”. Ello significa que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro estado. 59. — El gobierno federal reside en la capital federal. Así surge del art. 3º de la constitución. Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus órganos —por ej.: jueces federales y cámaras federales de apelación— residen en territorios de provincias.

La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que determina el congreso mediante una ley especial, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse.

La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de autonomía que se delinea en el art. 129. Por eso, mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que una ley del congreso ha de garantizar que la autonomía su-perpuesta a la capitalidad no afecte los intereses del estado federal. La república y la representación 60. — El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo como forma del gobierno, porque es una forma de estado.) Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes características: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes; d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igual-dad ante la ley. La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que el gobierno actúa en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes ”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia “popular”. Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No “es” ni “puede serlo”. Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es irrealizable. 61. — Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la constitución. De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en representación del pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso “Alem”, de 1893, en el que dijo: “En nuestro mecanismo institucional, todos los

funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria”. Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes. El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de sedición. Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del poder por las vías que ella arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente, diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en el art. 22. Ello porque la alusión a los “derechos del pueblo” da cabida a considerar que el “derecho” electoral activo (o “a elegir”) queda ilícitamente impedido de ejercicio al ser autoasumida la formación de los órganos electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36 (ver nos. 51 y 53).

Las formas “semidirectas” 62. — La constitución formal no registraba formas semidirectas hasta la reforma de 1994. De estas formas, las que más a menudo conocen la doctrina y el derecho comparado son: el referéndum, el plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa popular, el veto popular, la apelación de sentencias, etc. 63. — Parte de la doctrina interpretó durante el tiempo anterior a la reforma de 1994 que la cláusula del art. 22 circunscribía la representación del pueblo a lo que en ella se enuncia: sólo “gobierna” por medio de las autoridades representativas creadas por la constitución, y no puede “deliberar”. Por ello, quienes así comprendían el texto constitucional calificaron de inconstitucional a la consulta popular no obligatoria ni vinculante que se realizó en 1984 por el conflicto austral con Chile. Para nosotros, la discusión siempre se simplificó bastante. No hay ni puede haber representación popular: el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de representantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la deliberación, ni con la representación. Son meramente técnicas del derecho electoral porque no implican gobernar ni deliberar, y como tales nunca las consideramos prohibidas.

Por su real naturaleza jurídico-política, las formas semidirectas significan expresar a través del sufragio “no electivo”, una opinión política de quienes forman el cuerpo electoral, y este derecho a expresar opiniones políticas ya podía considerarse implícito en el art. 33, mucho antes de 1994.

64. — A partir de la reforma constitucional de 1994, que en los artículos 39 y 40 ha incorporado el derecho de iniciativa legislativa popular y la consulta popular, toda objeción queda definitivamente disipada. Ello confirma la razón de lo que sosteníamos antes de la reforma: ni el art. 1º ni el art. 22 eran incompatibles con las formas semidirectas; lo prueba el hecho de que, sin haberse modificado ni alterado dichas normas, los nuevos artículos 39 y 40 han podido introducir, sin incompatibilidad ni incoherencia con el contexto de la constitución, las dos formas ya citadas —iniciativa y consulta populares—. V. LAS FORMAS DE ESTADO

El federalismo y la democracia 65. — Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de cuatro elementos que son: población o elemento humano, territorio o elemento geográfico, poder y gobierno. La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organización política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la pregunta de “¿cómo se manda?”. En cambio, la forma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la pregunta de “¿quién manda?”. Mientras la forma de gobierno se ocupa de los titulares del poder y de la organización y relaciones de los mismos, la forma de estado pone necesariamente en relación a dos elementos del estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con él son la población y el territorio. a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado posibles, todas ellas según sea el modo como el poder se ejerce a través del gobierno en relación con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia. La democracia como forma de estado es la que respeta la dignidad de la persona humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos.

b) El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado posibles: unitarismo y federalismo. La una centraliza territorialmente al poder; la segunda lo descentraliza territorialmente.

66. — Nuestra constitución adopta dos formas de estado: la federal y la democrática. 1) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 1º, pero erróneamente como forma “de gobierno”. El federalismo no es adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado, o “del estado” (ver cap. VIII). 2) La forma de estado democrática no tiene definición expresa en la constitución formal (la constitución no empleó la palabra democracia hasta que en 1957 la reforma constitucional usó en el art. 14 bis el adjetivo “democrática” para calificar a la organización sindical). Actualmente, después de la reforma de 1994, aparecen múltiples alusiones a la democracia en los calificativos que el orden normativo adjudica al sistema, a los valores, al orden constitucional, etc. (por ej., arts. 36, 38, 75 incs. 19 tercer párrafo y 24). Todo el plexo de principios, valores y derechos viene a confirmarlo (ver globalmente, los capítulos IV y IX) y, recurriendo a la fuente histórica, encontramos que la Comisión de Negocios Constitucionales integrada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe para formular el proyecto de constitución, emite su informe en abril de 1853 con una afirmación ideológica muy definitoria: “como cristianos y demócratas…”. La democracia implica situar políticamente al hombre en un régimen de libertad, en el cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen realmente efectivos y vigentes.

El federalismo y la democracia son, en la constitución argentina, contenidos pétreos que identifican visceralmente nuestro estilo político (ver cap. VI, nº 11). VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES

Su encuadre

67. — La visión del estado en perspectiva constitucional hace aconsejable una incursión en lo que denominamos “obligaciones constitucionales”, o sea, obligaciones que nacen de la constitución y que ella impone. No todas están a cargo del estado, pero también las que son ajenas a él lo involucran, porque el estado siempre ha de vigilar su cumplimiento y ha de arbitrar medios y vías —incluso procesales— para que todo sujeto obligado, así sean los particulares, pueda ser compelido. El término “obligación” es usado por nosotros como equivalente a “deberes” o “débitos”.

68. — Del derecho privado traspolamos al derecho constitucional la trilogía de obligaciones de: a) omitir, b) dar, y c) hacer. Con tal alcance, componemos otra tríada, en cuanto la constitución obliga a: a) omitir lo que ella prohíbe hacer; b) hacer (obligaciones que implican prestaciones positivas) lo que ella manda que se haga; c) arbitrar en los espacios donde abre opciones los medios más idóneos y las soluciones mejores que sean conducentes para lograr los objetivos propuestos, dentro del marco que la propia constitución señala en cada caso. Los deberes del hombre: sus modalidades y clases 69. — Cuando se sabe que la constitución no sólo organiza al poder, sino que define el modo de instalación de los hombres en el estado, es fácil comprender que así como les reconoce derechos también los grava con obligaciones, tanto frente al mismo estado como frente a los demás particulares. Nuestra constitución no contiene una formulación o declaración sistemática de los deberes del hombre; algunas normas —sin embargo— consignan expresamente ciertos deberes, como por ej., el art. 41 para preservar el ambiente o el 38 en orden a los partidos políticos (ver nº 71). Conforme a nuestro derecho constitucional, interpretamos que la norma del art. 16 de la constitución, al consignar que la igualdad es la base de las cargas públicas, extiende la pauta de igualdad jurídica razonable en materia de deberes públicos. O sea

que debe mantenerse la razonabilidad en su dis-tribución y adjudicación, y no incurrirse en trato de discriminación arbitraria.

70. — No hay duda de que del mismo modo como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas. Nadie negaría que toda persona tiene un deber —como sujeto pasivo— frente a otra u otras en cuanto éstas son titulares de derechos, sea para abstenerse de violárselos, sea para hacer o dar algo en su favor (ver nº 71). 71. — Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros: a) deberes de todos los habitantes; b) deberes de los ciudadanos. Los deberes de los habitantes incumben tanto a nacionales (o ciudadanos) como a extranjeros. Los deberes de los ciudadanos, sólo a éstos, sean nativos o naturalizados. Una lista meramente ejemplificativa daría estos resultados: a) la constitución obliga implícitamente a todos los habitantes a respetar y cumplir sus normas; b) también a respetar y acatar a las autoridades constitucionales (deber que ahora da base al art. 36); c) todos los habitantes tienen el deber genérico de obedecer y cumplir las leyes y las normas derivadas, así como los actos de las autoridades (por ej., las sentencias); d) expresamente, la reforma de 1994 ha impuesto el deber de votar en el art. 37, que recae sobre los ciudadanos (también los naturalizados) a partir de la edad fijada por la ley; e) también expresamente, el art. 21 impone a “todo ciudadano” el deber de armarse en defensa de la patria y de la constitución; este deber dio base al servicio militar obligatorio para los varones hasta su reciente supresión. 72. — En algunos instrumentos internacionales de derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional se consignan expresamente determinados deberes personales. Por otra parte, todo tratado internacional, con o sin jerarquía constitucional, obliga al estado en cuanto se hace parte. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica dice en su art. 32.1, que “toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”. En el art. 32.2, se agrega que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por

las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. De alguna manera hay en este enunciado una carga de obligaciones que, como limitativas de los derechos, deben ser soportadas y cumplidas por los titulares de los mismos.

73. — Conviene destacar que, según nuestro criterio, así como no hay derechos absolutos (porque es posible limitarlos razonablemente) tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles siempre y en todos los casos; al contrario, también existen obligaciones de las que razonablemente cabe dar por liberadas a las personas según la particularidad de su situación excepcional. (Para la objeción de conciencia, ver nº 76.) La fuente de las obligaciones de los particulares 74. — El art. 19 (cuando dice que ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la “ley” no manda ni privado de lo que ella no prohíbe) no significa que solamente la “ley” sea fuente de obligaciones para los particulares, porque por un lado la constitución habilita normas infralegales (que en su ámbito pueden mandar o prohibir), y por otro, el contrato es una fuente extraestatal de obligaciones, en cuanto la constitución reconoce implícitamente el derecho de contratar. (Para los tratados, ver nº 72.) Ver cap. IX, nº 70.

Las obligaciones correlativas de los derechos personales 75. — Es necesario poner énfasis en los derechos del hombre. Pero tan necesario como eso es acentuar la importancia de las obligaciones que los sujetos pasivos tienen y deben cumplir frente a los titulares de aquellos derechos. No hay derecho personal sin obligación recíproca. Esta obligación es susceptible de modalidades diversas, pero con alguna de ellas nunca puede faltar. De ahí que lo que los sujetos pasivos deben omitir, deben dar o deben hacer para satisfacer el derecho de un sujeto activo con quien tienen relación de alteridad, resulta capital para el derecho constitucional.

La objeción de conciencia 76. — La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas exime de diversas obligaciones cuando, según la particularidad de cada caso, el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros (ver nº 73). Las obligaciones del estado

77. — Un tema institucionalmente importante es el de los deberes constitucionales que, en vez de recaer sobre las personas, recaen en el estado y en los órganos de poder (ejecutivo, congreso, poder judicial). Tales obligaciones existen, no sólo frente a los derechos subjetivos cuando el sujeto pasivo de los mismos es el estado, sino en situaciones ajenas al “status” jurídico de los hombres. A mero título de ejemplo, pueden leerse normas de la constitución formal que consignan obligaciones del estado y de los órganos de poder no reciprocadas por derechos subjetivos. Así, por ej., los arts. 25, 27, 5º, 46, 49, 58, 63, 99 inc. 10, 101, etc. 78. — Como sugerencia ejemplificativa, llamamos a prestar atención acerca de lo siguiente: a) las competencias de ejercicio imperativo irrogan la obligación de ejercerlas para el órgano al que pertenecen; b) las de ejercicio facultativo o potestativo (establecer tributos,), no; c) las competencias (de una clase o de otra) que tienen constitucionalmente señaladas las condiciones y/o la oportunidad de su ejercicio, también engendran la obligación de atenerse —cuando se ejercen— a ese condicionamiento y/o a esa oportunidad; d) hay obligaciones cuyo cumplimiento la constitución deja librado “temporalmente” al criterio del órgano, para que éste pondere en qué momento debe cumplirlas (por ej., el art. 118 acerca del establecimiento del jurado). De algún modo, la variedad de obligaciones y competencias estatales cobra modalidades según que las normas de la constitución sean operativas o programáticas.

CAPÍTULO VIII

LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y EL FEDERALISMO I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL. - El federalismo argentino. - El derecho “federal”. - La supremacía del derecho federal. - Las tres relaciones típicas de la estructura federal. - La subordinación. - La participación. - La coordinación. - El reparto de competencias. - II. LAS PROVINCIAS. - Su caracterización general. - Las nuevas provincias. - Los límites y conflictos interprovinciales. - Los supuestos de extraterritorialidad. -La unidad y la integridad territoriales. - III. EL RÉGIMEN MUNICIPAL. - Los municipios: de 1853-1860 a 1989. - El reconocimiento en la reforma de 1994. - IV. LA

REGIONALIZACIÓN.

- Su admisión expresa en la reforma de 1994. - La competencia provincial y su alcance. - V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - Su autonomía. - Cuál es la entidad política de la ciudad. - VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIÓN FEDERAL. - Las innovaciones con la reforma de 1994. -La ciudad capital. - Los “enclaves” en las provincias. - Los territorios nacionales. - VII. LA INTERVENCIÓN FEDERAL. - La garantía federal. - El art. 6º y los tipos de intervención. - La aplicación práctica de la intervención federal. - El acto de intervención. - El interventor o “comisionado” federal. -VIII. LA DINÁMICA DEL FEDERALISMO. - Sus debilidades. - El federalismo concertado. - El principio de lealtad federal. - IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994. - La nueva normativa.

I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL

1. — La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman “provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales cuantas unidades políticas lo forman. Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5º, el actual art. 123. El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación; algunas pueden surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.

El federalismo argentino 2. — Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de 1853. Se llama República Argentina, y es un estado nuevo u originario.

Sin embargo, histórica y cronológicamente, nuestro federalismo no fue una creación repentina y meramente racional del poder constituyente, sino todo lo contrario, una recepción de fuerzas y factores que condicionaron su realidad sociológica. La génesis del federalismo argentino ha sido bien estudiada y muy controvertida. a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las provincias. b) Por otro lado, los órganos de gobierno locales —principalmente los cabildos — proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal. c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de opinión: el unitario y el federal, que en una pincelada muy rápida podemos hacer coincidir respectivamente, con las minorías, cultas, liberales, porteñistas, centralistas, monárquicas, etc., y con la masa popular e inorgánica, republicana y federalista. Sin embargo, la oposición entre Buenos Aires y el interior no permite identificar en una coincidencia perfecta al unitarismo con la primera y al federalismo con el segundo, bien que provisoriamente pueda situarse, para la comprensión del proceso, al núcleo representativo del movimiento unitario en la capital, y al pueblo federal en la campaña. 3. — En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de integración de índole distinta: a) una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio, aunque algo esfumado en sus comienzos, conformó un ámbito territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.

El derecho “federal” 4. — La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal. Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho federal hay que desglosar el llamado “derecho común”, que a fines tan importantes

como su “aplicación” (art. 75 inc. 12) y como su “interpretación” (dentro del marco del recurso extraordinario) se distingue del derecho “estrictamente” federal. Hecha esta salvedad, decimos que el “derecho común ” es federal en cuanto emana del gobierno federal, y prevalece sobre el derecho “provincial” (art. 31); pero no es “federal” para los fines de su “aplicación” (por tribunales provinciales) ni para su “interpretación” por la Corte mediante recurso extraordinario.

5. — Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros: a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanado de los órganos del gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace prevalecer el orden jurídico federal sobre el provincial. Por ende, repetimos que con esta acepción cabe incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común que dicta el congreso, bien que no sean leyes “federales” en sentido estricto.

b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación: b‟) las relaciones de las provincias con el estado federal; b‟‟) las relaciones de las provincias entre sí (interprovinciales); a estos dos tópicos del inc. b) les podríamos asignar el nombre de “derecho intrafederal”. En él hallamos las “leyes-contrato”, los convenios entre estado federal y provincias, los tratados interprovinciales, etcétera. La supremacía del derecho federal 6. — La trinidad del derecho latamente llamado “federal” a que se refiere el art. 31 cuando en el término “ley suprema ” engloba a la constitución federal, a las leyes del congreso (federales y de de-recho común), y a los tratados internacionales, prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la constitución de cada provincia). Después de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que atañe a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional.

Por ende, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales se subordinan a: a) la constitución federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional; b) los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que derivan de tratados de integración a organizaciones supraestatales, y que por el art. 75 inc. 24 también tienen nivel supralegal; c) las leyes del congreso federal; d) toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal. Las tres relaciones típicas de la estructura federal 7. — La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres relaciones vertebrales: a) de subordinación; b) de participación, colaboración o inordinación; c) de coordinación. La subordinación 8. — La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las “partes” sean congruentes con el “todo”. Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinación viene formulado por la interrelación de los arts. 5º, 31, 123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que com-putar asimismo el art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110. La relación de subordinación no permite decir que los “gobiernos” provinciales se subordinan al “gobierno” federal, ni siquiera que las “provincias” se subordinan al

“estado” federal, porque lo que se subordina es el “orden jurídico” provincial al “orden jurídico” federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.

La participación 9. — La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado. Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).

La coordinación 10. — La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales. Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción; b) inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción; c) enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.

El reparto de competencias 11. — Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Donde leemos “poder no delegado por esta constitución” debemos interpretar que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento originario de formación y estructura de la federación. Son las “provincias” las que “mediante” la “constitución” han hecho la delegación al gobierno federal. La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan, después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: b‟) la constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; b‟‟) el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias; b‟‟‟) hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias. Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: “Es cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 104, constitución nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero no lo es menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos, 257-159; 270;11).” En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso “Estado Nacional c/Provincia del Chubut”, la Corte ha expresado que ella “tiene dicho que „si bien es muy cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes no delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de las facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan las provincias‟. A lo cual añadió la Corte que „en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida

cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes-facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitución nacional tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; éste es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la constitución nacional‟ (Fallos, 304-1187 y otros).” (Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)

12. — En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias. a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos citar enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias. Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado federal no requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitución, porque las hay implícitas. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la constitución que es el de los llamados “poderes implícitos del congreso ”, reconocidos en el art. 75 inc. 32.

b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir: dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido del nuevo art. 124.

Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al estado federal. Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b‟) las no delegadas al gobierno federal; b‟‟) las expresamente reservadas por pactos especiales.

c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17. d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2º). Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126). e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no deben confundirse con las “concurrentes”, porque las “compartidas” reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts. 3º y 13), etcétera. En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional.

II. LAS PROVINCIAS

Su caracterización general

13. — Las provincias son las unidades políticas que componen nuestra federación. Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro derecho constitucional designan a los estados miembros del estado federal. Las provincias no son soberanas, pero son autónomas. Que no son soberanas se desprende de los arts. 5º y 31; que son autónomas se desprende de los arts. 5º, 122 y 123. Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal. Pero ¿cuáles provincias son anteriores al estado federal? Solamente las catorce que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario (1853-1860) y que dieron origen a la federación en esa etapa. Las nuevas provincias 14. — Esto nos obliga a hacer una referencia importante. El estado federal puede crecer por adición, aunque no puede disminuir por sustracción. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse, pueden en cambio incorporarse otras nuevas. ¿Por qué vía crece la federación? Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los supuestos más comunes, y el único hasta ahora configurado: mediante creación por el congreso, que provincializa territorios nacionales. El crecimiento que así se produce es institucional, en el sentido de que un territorio que no era provincia pasa a serlo, sumando un estado más a la federación; pero no es territorial, porque la nueva provincia no agrega un mayor espacio geográfico al estado federal. 15. — Actualmente, todo el territorio de nuestro estado está formado por provincias. No queda ningún territorio nacional o gobernación. El último, que era Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, fue convertido en provincia y dictó su nueva constitución en 1991. 16. — La ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, y que por la reforma de 1994 tiene un régimen de gobierno autónomo, es un nuevo sujeto de la relación federal que se añade a la dual entre el estado federal y las provincias.

17. — El art. 13 prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y de la legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse una sola. Cuando la constitución así lo establece nos asalta la duda de si esa autorización es susceptible de funcionar respecto de las provincias preexistentes al estado federal. Creemos que no, porque las catorce provincias históricamente anteriores no pueden desaparecer, y de un modo más o menos intenso desaparecían como unidades políticas si se fusionaran con otra, o si dentro de su territorio se formara una nueva. Por ende, pensamos que la habilitación que en la cláusula citada contiene el art. 13 sólo tiene virtualidad de aplicación respecto de las nuevas provincias creadas con posterioridad a 1853-1860.

18. — No concluye acá la incorporación hipotética de nuevas provincias. Fijémonos que, por una parte, el art. 13 dice que podrán “admitirse” nuevas provincias, y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121) en el añadido final que le introdujo la reforma de 1860 consigna que, además de los poderes no delegados por la constitución al go-bierno federal, las provincias retienen el que expresamente “se ha-yan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Históricamente, no cabe duda de que se está haciendo mención de la incorporación pactada con Buenos Aires en San José de Flores en 1859. Pero ¿se agota la referencia en ese dato histórico y ya pretérito al tiempo de efectuarse la reforma de 1860? Creemos que no, y que ese agregado deja abierta la puerta que posibilita la incorporación de nuevas provincias mediante pacto. La incorporación por pacto, insinuada en el final del viejo art. 104 (hoy 121), funcionaría —por ej.— en el caso de que estados soberanos que no forman parte del nuestro, quisieran adicionarse a él como provincias. Y allí sí crecería la federación territorialmente, y no sólo institucionalmente. Tal hipótesis, manejada en el constitucionalismo norteamericano, no ha tenido vigencia en el nuestro, fuera del caso excepcional de la provincia de Buenos Aires, en 1860.

19. — Las provincias nuevas que surgen por creación del congreso, a tenor de las vías arbitradas por los arts. 13 y 75 inc. 15, no pueden pactar con el estado federal al tiempo de su creación. O sea que cuando el congreso crea nuevas provincias, las erige en igualdad de status jurídico y político con las catorce preexistentes al estado federal. La ley de creación no puede disminuir ese status, porque si bien las provincias nuevas y

posteriores a 1853-1860 no concurrieron al acto constituyente originario, aparecen después integrándose en paridad e igualdad de situación con las demás. Los límites y conflictos interprovinciales 20. — a) Los límites interprovinciales son “fijados” por el congreso (art. 75 inc. 15). No obstante, la práctica constitucional argentina ha conocido el sistema de arbitraje en algunas ocasiones. La norma citada habla de límites “de las provincias”, fórmula que interpretamos como “entre las provincias”, y que nos sirve para sostener que esa competencia no vale para que el congreso “limite” el territorio de provincias marítimas en la línea costera amputándoles la plena integridad geográfica de su espacio físico con inclusión de la respectiva porción marina. Hay sólida doctrina —que compartimos— en el sentido de que la fijación de límites interprovinciales descarta el antojo y la discrecionalidad del congreso, que no puede prescindir de los antecedentes históricos y de la integridad territorial preexistente a la constitución. De ahí que también se llegue a sostener que la fijación de aquellos límites es una facultad “compartida” por el estado federal y las provincias de que se trate, porque éstas deben concurrir con el consentimiento de sus legislaturas. Tal la tesis de Mercado Luna. Esta tesis también ha sido asumida por algunas provincias en las constituciones más nuevas.

b) Los conflictos interprovinciales están previstos expresamente en el art. 127; en él se prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí, y se ordena que sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema y “dirimidas” por ella. Las hostilidades de hecho son actos de guerra civil, que el citado artículo califica de sedición o asonada, obligando al gobierno federal a sofocar o reprimir con-forme a la ley. Las quejas interprovinciales se han de radicar ante la Corte en forma de demanda. Son causas de competencia originaria y exclusiva de dicho tribunal, según los arts. 116 y 117. (Para el caso, la jurisdicción de la Corte se denomina dirimente ).

Sin embargo, los conflictos de límites —cuando se trata de “fijar” esos límites— resultan ajenos a esa competencia, porque no son en sí mismos justiciables, al tener establecida en la constitución su vía de solución a cargo del congreso, que inviste la facultad para fijarlos. Pero, si la causa entre dos o más provincias, a pesar de referirse a una cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de límites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena. 21. — La Corte Suprema, en su fallo del 3 de diciembre de 1987 dirimió una “queja” planteada en forma de demanda y reconvención entre las provincias de La Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del río Atuel. Al resolver el caso, la Corte Suprema, actuando en instancia originaria en función del en-tonces art. 109 de la constitución (ahora 127), sostuvo que los conflictos inter-estatales en el marco de un sistema federal asumen —cuando surten la compe-tencia originaria en el marco del citado artículo— un carácter diverso al de otros casos en que participan provincias y cuyo conocimiento también corresponde al tribunal de manera originaria, por lo que requieren que se otorguen a la Corte amplias facultades para determinar el derecho aplicable, el que en principio será el derecho constitucional nacional o comparado y, eventualmente, si su aplicación analógica es posible, lo que la Corte norteamericana llama “common law federal” y el derecho internacional público (en el caso, la Corte desechó la aplicación del derecho privado invocado por La Pampa). El doctor Fayt, por su parte, dijo en su voto que dirimir no es juzgar, por lo que ha de entenderse que el art. 127 crea esta peculiar competencia de la Corte para “ajustar, fenecer, componer” controversias entre provincias, y convierte al tribunal en órgano de conciliación.

Los supuestos de extraterritorialidad A) 22. — Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el congreso puede determinar cuál será la fuerza probatoria de esos actos y proce-dimientos, y los efectos legales que producirán, según consigna el art. 7º. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que se dé entera fe y crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanaren (caso “Arabia Blas, suc.”, fallado por la Corte en 1969). Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo ordenó obró con jurisdicción, pero no pueden juzgar de la regula-ridad del

procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las sentencias firmes de tribunales provinciales. En aplicación del art. 7º de la constitución, en concordancia con el de unidad de la legislación civil que emana del art. 75 inc. 12, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley 10.191 de la provincia de Buenos Aires sobre normas notariales, sosteniendo que los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia, en cuanto gozan de entera fe en las demás, exigen que se les dé el mismo efecto que hubieren de producirse en la provincia de donde emanasen, no solo en cuanto a las formas extrínsecas, porque de no ser así tales actos quedarían sujetos a tantas legislaciones distintas como jurisdicciones provinciales existan en el país (caso “Molina Isaac c/ provincia de Buenos Aires”, del 19 de diciembre de 1986).

B) 23. — El art. 8º prescribe que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás. Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en otras las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la constitución de la provincia a que pertenece, sino que los derechos que una provincia otorga a sus ciudadanos han de ser la medida de los derechos que en su jurisdicción reconozca a los ciudadanos de otras provincias.

La extradición de criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias, y por surgir directamente del art. 8º de la constitución no está sujeta a reciprocidad. La unidad y la integridad territoriales A) 24. — La unidad territorial significa que, no obstante la pluralidad de provincias, el territorio del estado federal es uno solo. El principio de unidad territorial no tiende solamente a salvaguardar la unidad integral de la federación, sino también a resguardar la territorialidad de cada provincia que la integra. En este sentido, la garantía federal deparada a las provincias en el art. 5º alcanza a cubrir la defensa e incolumidad de sus respectivos territorios. Por otra parte, el principio de que las provincias no pueden desmembrarse asegura también la unidad territorial del estado federal mediante la integración pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3º y

13 impiden al gobierno federal alterar el elemento territorial de las mismas sin consentimiento de sus legislaturas. En las relaciones interprovinciales y de las provincias con el estado federal, la unidad territorial queda resguardada mediante la prohibición constitucional de las aduanas interiores y de los derechos de tránsito. Los arts. 10 a 12 liberan el tráfico territorial interprovincial, sea terrestre o por agua, y también ahora por aire.

B) 25. — La integridad de las provincias exige una triple distinción: a) las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes, sean éstos públicos o privados; no obstante, como la legislación sobre las cosas —incluyendo su condición jurídica— es privativa del congreso federal a través del código civil, incumbe a la ley del congreso determinar cuáles son los bienes del dominio público (públicos o dominicales) y del dominio privado de las provincias; b) en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislación sobre uso y goce de dichos bienes, apartándose del sistema del código civil que sujeta a sus disposiciones dicho uso y goce; c) el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción; puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materia de ríos las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio, sin perjuicio de la jurisdicción federal del congreso con respecto a la navegación y al comercio interprovincial. 26. — Sin pretender una enumeración exhaustiva, cabe decir que el principio de integridad territorial de las provincias rescata a favor de éstas el dominio y la jurisdicción de sus recursos naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio aéreo, sus ríos, lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el álveo es provincial), las playas marinas y las riberas interiores de los ríos, etc. Las leyes del estado federal opuestas a estos principios deben considerarse inconstitucionales. Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el domi-nio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. 27. — Debe quedar a salvo que en toda vía de comunicación interprovincial por tierra, por agua y por aire, la jurisdicción es federal a los fines del comercio

interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la circulación y navegación de la misma índole. Similar jurisdicción federal suele reconocerse implícitamente a los fines de la defensa común. 28. — Respecto de la materia que venimos tratando, debemos decir que en el derecho constitucional material se ha producido una grave mutación (constitucional) que ha habilitado al estado federal a disponer en varios casos y materias de la integridad territorial de las provincias; valga como ejemplo el caso de las minas; así, en el caso “Provincia de Mendoza c/Estado Nacional” del 2 de agosto de 1988 la Corte Suprema volvió a reiterar el criterio del caso “Mina Cacheuta”, de 1979, en el sentido que la competencia del congreso para dictar el código de minería confería validez constitucional a la ley 17.319 en cuanto a atribuir al estado federal el dominio de los hidrocarburos, lo que según la Corte no atentaba contra la autonomía de las provincias en cuyo territorio se hallan los yacimientos.

III. EL RÉGIMEN MUNICIPAL

Los municipios: de 1853-1860 a 1989 29. — El texto de la constitución histórica alude en el art. 5º al “régimen municipal” en las provincias. El vocablo régimen siempre fue para nuestra opinión un indicio claro de la autonomía municipal. No obstante, la jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo, hasta 1989, que las municipalidades eran simples entidades con descentralización administrativa, lo que les asignaba la cualidad de “autárquicas” pero no de “autónomas”. A pesar de ello, ontológicamente, siempre creímos que, más allá de la pauta proporcionada por el art. 5º, los municipios tienen autonomía. Por otra parte, ya el código civil los incluía entre las personas jurídicas “de existencia necesaria” (ahora, de derecho público). 30. — La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autarquía de los municipios, quedó superada con el fallo del 21 de marzo de 1989 en el caso “Rivademar c/Municipalidad de Rosario”, en el que se destacan diversos caracteres de los municipios que no se avienen con el concepto de autarquía, y se sostiene que la existencia necesaria de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la constitución determina que las leyes provinciales no sólo no pueden omitir establecer municipios sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido. Este nuevo sesgo del derecho judicial de la Corte, al

abandonar uno anterior ana-crónico, merece computarse como antecedente de la autonomía municipal. 31. — Más allá de las discusiones doctrinarias, el constitucionalismo provincial desde 1957 y 1985 a la actualidad da un dato importante: los municipios provinciales integran nuestra estructura federal, en la que damos por existente una trinidad constitucional: municipio-provincia-estado federal. Si bien las competencias municipales se sitúan dentro del área de cada provincia, y los municipios no son sujetos de la relación federal, la base última del municipio provincial arraiga en la constitución federal. Es ésta la que lo reconoce y exige; por eso, cuando se habla de competencias “duales” (federales y provinciales) hay que incluir y absorber en las provinciales las que pertenecen al sector autonómico del municipio que, no por esa ubicación constitucional, deja de formar parte de la citada trinidad estructural del federalismo argentino.

El reconocimiento en la reforma de 1994 32. — El actual art. 123 establece: “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. Su equivalente era el art. 105, que solamente aludía al dictado de la propia constitución. La norma nueva explaya lo que habíamos dado por implícitamente encap-sulado en el viejo art. 5º, en la parte que obliga a la provincias a asegurar el régimen municipal en sus constituciones locales.

Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonomía municipal, conforme al alcance y contenido que en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero debe prever la constitución de cada provincia. Una dosis mínima —que no viene determinada— es indispensable en las cinco esferas que señala el art. 123: institucional, política, administrativa, económica y financiera. IV. LA REGIONALIZACIÓN

Su admisión expresa en la reforma de 1994 33. — El texto del actual art. 124 dice: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines…”. El regionalismo típico como forma de descentralización política de base territorial incuba, a su modo, gérmenes de federalismo. No en vano parte de la doctrina —por ejemplo, Pedro J. Frías— denomina estado “fédero-regional” al que, como en España e Italia, ofrece esa fisonomía.

Pero el regionalismo que escuetamente esboza la nueva norma incorporada por la reforma no responde a esa tipología; en efecto, la constitución federal no intercala una estructura política en la organización tradicional de nuestro régimen, en el que se mantiene la dualidad distributiva del poder entre el estado federal y las provincias (y, dentro de las últimas, los municipios). Las provincias siguen siendo las interlocutoras políticas del gobierno federal, y el nivel de reparto competencial. Las eventuales regiones no vienen a sumarse ni a interponerse. 34. — Si difícil es definir con precisión lo que es una región, éstas que podrán surgir de la aplicación del art. 124 no resultan más claras, salvo que sean las afinidades que provoca el finalismo tendiente al desarrollo económico y social las que nos digan que ése es el criterio exclusivo para su formación. Por eso, parece cierto que la regionalización prevista solamente implica un sistema de relaciones interprovinciales para la promoción del desarrollo que el artículo califica como económico y social y, por faltar el nivel de decisión política, tales relaciones entre provincias regionalizadas habrán de ser, en rigor, relaciones intergubernamen-tales, que no podrán producir desmembramientos en la autonomía política de las provincias. Si, por un lado, da la impresión de que las provincias que hayan de crear regiones sobrepasarán —con el ejercicio de esa competencia y con sus efectos— los límites de

sus territorios respectivos, por el otro resta comprender que la regionalización puede no abarcar a todo el ámbito de una provincia sino solamente uno parcial, incluyendo —por supuesto— a los municipios que queden comprendidos en el espacio que se regionalice. Coordinando la visión, no creemos que la regionalización equivalga a una descentralización política, porque ya dijimos que aun con los órganos que se establezcan para abastecer sus fines no queda erigida una instancia de decisión política que presente perfiles de autonomía.

La competencia provincial y su alcance 35. — No puede dudarse de que la competencia para crear regiones está atribuida a las provincias pero —lo repetimos— al solo fin del desarrollo económico y social. Al crear regiones, las provincias pueden establecer órganos con facultades propias. No obstante, estos órganos no son niveles de decisión política; acaso —sí— asambleas de gobernadores, comités de ministros, secretarías técnicas. Creada una región, y asignados sus objetivos y sus políticas, la ejecución del plan es competencia de cada provincia integrante de la región. En cuanto a los órganos provinciales que pueden ser sujetos de la competencia para acordar la regionalización, lo más sensato es remitirse a las prescripciones de la constitución local de cada una de las provincias concertantes del tratado.

36. — Que estamos ante una competencia nítidamente provincial es difícil de negar. No en vano la ubicación normativa del art. 124 corresponde al título que con el nombre de “Gobiernos de Provincia” es el segundo de la segunda parte de la constitución. Queda en duda —en cambio— si para este regionalismo concurre alguna competencia del estado federal. Diciéndolo resumidamente, nuestra propuesta es la siguiente: a) la competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de las provincias; b) el estado federal no puede crearlas por sí mismas, pero b‟) puede participar e intervenir en tratados entre las provincias y él, a los fines de la regionalización;

b‟‟) el mecanismo del anterior subinc. b‟) no tolera que primero el estado federal cree regiones, y después las provincias adhieran a tenor de los mecanismos de una ley-convenio. En definitiva, la vía posible es la de los tratados interjurisdiccionales del actual art. 125, correspondiente al anterior art. 107. 37. — El engarce que ahora sobreviene obliga a vincular el art. 124 con el art. 75 inc. 19 segundo párrafo. ¿Por qué? Porque si bien la competencia para crear regiones pertenece a las provincias, el citado inc. 19 deja un interrogante, en cuanto confiere al congreso la facultad de “promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y re-giones ”. Entonces, queda la impresión de que la regionalización que acuerden crear las provincias para el desarrollo económico y social en ejercicio de sus competencias deberá coordinarse —y, mejor aún: concertarse — para que la regionalización guarde armonía y coherencia con las políticas federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo ello en virtud de que las competencias provinciales siempre se sitúan en el marco razonable de la relación de subordinación que impone la constitución federal. Tal pauta no decae en el caso porque, quizá con más razón que en otros, la creación de regiones por las provincias y el establecimiento de órganos para cumplir el fin de desarrollo económico y social proyecta una dimensión que excede al espacio geográfico y jurisdiccional de cada provincia para extenderse a uno más amplio o interrelacionado, de forma que no satisfaría a una coherente interpretación constitucional de los arts. 124 y 75 inciso 19 un ejercicio provin-cial y federal, respectivamente, que pusiera en incompatibilidad o contradicción a las competencias en juego. En suma, lo que hay de convergencia en orden al desarrollo no arrasa la diferencia dual de competencias, pero acá también, en vez de un federalismo de contradicción u oposición, hace presencia un federalismo de concertación.

38. — En resumen: ¿qué sería esta especie de “regionalización” a cargo del estado federal a tenor del inc. 19 del art. 75? Solamente una demarcación territorializada que, en los agrupamientos que surjan de ella, tendrá la exclusiva finalidad de lograr el ya aludido equilibrio en el desigual desarrollo entre provincias y regiones, para propender al

crecimiento armónico y al poblamiento territorial. Estamos ante políticas federales sobre la base del “mapa” regional que ha de trazar el congreso, sin usurpar a las provincias la facultad propia para crear regiones. V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Su autonomía 39. — La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la “autonomía” de la ciudad de Buenos Aires, previendo la acumulación de tal status con su actual calidad de capital federal. El art. 129 establece: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.” El status de la ciudad de Buenos Aires, diseñado de modo sumamente esquemático, tiene un eje claro: el régimen de gobierno autónomo que, más allá de divergencias gramaticales, damos por equiparado a autonomía (política) y, todavía más, con el añadido de que tendrá facultades propias de legislación y jurisdicción. Si procuramos sintéticamente interpretar en armonía la conjunción de un régimen de autonomía en la ciudad de Buenos Aires con su status de capital federal, podemos sugerir que: a) el territorio de la ciudad no está ya federalizado totalmente, sino sujeto a jurisdicción federal únicamente en lo que se refiere y vincula a los intereses que en ese territorio inviste el estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la capital federal;

b) la jurisdicción federal es, entonces, parcial, y de naturaleza o sentido institucional y competencial, pero no territorial o geográfico, porque el territorio no es federal ni se federaliza. Por similitud, puede pensarse (a los efectos de la jurisdicción federal) en el status de los lugares a que alude el ahora inc. 30 del art. 75, que ha reemplazado al anterior inc. 27 del art. 67 (ver nº 43).

Si hasta la reforma de 1994 nuestra estructura federal se asen-taba en dos pilares, que eran el estado federal y las provincias —más un tercero dentro de las últimas, que eran sus municipios— ahora hay que incorporar a otra entidad “sui generis”, que es la ciudad de Buenos Aires. No alcanza la categoría de provincia, pero el citado art. 129 le depara un régimen autonómico que, de alguna manera, podemos ubicar entre medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonomía municipal en jurisdicción provincial (ver nº 41). 40. — Un buen indicio de que no es errada nuestra interpretación viene dado, seguramente, por la previsión de intervención federal a la ciudad de Buenos Aires — como tal, y no como capital federal mientras lo siga siendo— (artículos 75 inciso 31 y 99 inciso 20). Creemos que individualizar a la ciudad —que por el art. 129 debe ser autónoma— ayuda a argumentar que si puede ser intervenida es porque su territo-rio no está federalizado y porque, a los fines de la intervención federal, se la ha equiparado a una provincia. Si la ciudad mantuviera su federalización mien-tras fuera capital, tal vez pudiera pensarse que, aun con autonomía, no fuera susceptible de intervención en virtud de esa misma federalización territorial. Creemos de mayor asidero imaginar que el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires en un territorio que, aún siendo sede del gobierno federal y capital de la república, ya no está federalizado, es susceptible de ser intervenido porque, en virtud de este status, puede incurrir —al igual que las provincias— en las causales previstas en el art. 6º de la constitución.

Cuál es la entidad política de la ciudad 41. — La naturaleza de la ciudad de Buenos Aires después de la reforma de 1994 ha abierto una amplia discusión acerca de lo que significa en el art. 129 la expresión “régimen de gobierno autónomo”.

En tanto algunos sostienen que lo que es autónomo es el “régimen” pero no la ciudad en sí misma, otros postulamos —aunque con posiciones no idénticas— que la ciudad de Buenos Aires es ahora autónoma. El debate es importante pero, sin entrar a sus detalles, parece encontrar algunos puntos de coincidencia práctica. Así: a) más allá de la entidad política que se atribuya a la ciudad, queda claro que no se equipara a la de las provincias; b) cualquiera sea la duda en torno de la autonomía, también surge del art. 129 que: b‟) el jefe de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el cuerpo electoral; b‟‟) la ciudad debe tener facultades de legislación y de jurisdicción (judicial); b‟‟‟) una ley del congreso tiene que garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital federal; c) del paisaje completo de la constitución reformada se desprende que la ciudad es actualmente un sujeto de la relación federal. Como opinión personal mínima, agregamos que: a) afirmar que la autonomía de la ciudad no se iguala con la de las provincias (o sea, es menor) requiere añadir que es más amplia —o parcialmente distinta— en comparación con la de los municipios; b) juzgamos suficientemente sólida la opinión que califica a la ciudad como un municipio “federado” (porque como ciudad es sujeto de la relación federal) y, quizá, no demasiado diferente de lo que cierto vocabulario entiende por “ciudad-estado”. VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIÓN FEDERAL

Las innovaciones con la reforma de 1994 42. — El inc. 30 del art. 75, sustitutivo del inc. 27 que contenía el anterior art. 67, está redactado así: “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación, y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los

poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”. La ciudad capital 43. — En virtud de esta norma, el congreso continúa reteniendo su carácter de legislatura local de la capital federal —que hoy es la ciudad de Buenos Aires, pero que podría ser otra en el futuro—. Como la ciudad de Buenos Aires tiene previsto su ya explicado régimen autonómico en el art. 129, entendemos que mientras retenga el carácter de capital federal el congreso sólo podrá legislar para su ámbito específico con el objetivo bien concreto de garantizar los intereses del estado federal, conforme al citado art. 129. De tal modo, la “letra” del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la competencia de “ejercer una legislación exclusiva en la capital de la Nación”, debe entenderse así: a) mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislación del con-greso no puede ser “exclusiva”, porque el art. 129 confiere a la ciudad “facultades propias de legislación”; b) la “exclusividad” de la legislación del congreso en la capital federal sólo regirá cuando la capital se traslade a otro lugar que no sea la ciudad de Buenos Aires; c) lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el párrafo primero de la disposición transitoria décimoquinta.

Ver acápite V. Los “enclaves” en las provincias 44. — Para los enclaves que tienen naturaleza de establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república, el inc. 30 ha reajustado la letra del anterior inc. 27. En efecto, ya no habla de legislación “exclusiva” sino de legislación “necesaria”, habiendo además eliminado la mención de que los establecimientos aludidos se emplazan en “lugares adquiridos por compra o cesión” en las provincias. Esa legislación necesaria queda circunscripta a los fines específicos del establecimiento, y sobre ellos las provincias y los municipios conservan sus poderes de policía e impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

La redacción actual supera en mucho a la anterior, y se adecua a los parámetros del derecho judicial emanado de la Corte Suprema, impidiendo que su jurisprudencia pueda retornar a la interpretación que sentó en 1968, y que siempre juzgamos equivocada por no compadecerse con nuestro federalismo. 45. — Cuando el ex inc. 27 del art. 67, ahora modificado, deparaba al congreso la competencia de dictar una legislación “exclusiva” en los lugares adquiridos por compra o cesión en territorio de las provincias para situar establecimientos de utilidad nacional, la citada jurisprudencia sostuvo hasta 1968 que tales lugares no quedaban federalizados, y que la “exclusividad” de la legislación del congreso se limitaba a la materia específica del establecimiento allí creado, subsistiendo en lo demás la jurisdicción provincial. Entre 1968 y 1976 la Corte varió su criterio, y dio por cierto que los lugares eran de jurisdicción federal amplia y exclusiva, tanto para legislar como para ejecutar y juzgar. Desde 1976, la Corte retomó su jurisprudencia anterior a 1968, y así prosiguió manteniéndola en sentencias de los años 1984, 1986, 1989 y 1991. Este derecho judicial vino a consolidar una continuidad que, seguramente, indujo a que la reforma constitucional de 1994 desembocara en la norma citada del inc. 30 del art. 75.

Los territorios nacionales 46. — No obstante que el inc. 15 del art. 75 sigue previendo, con la misma redacción que tuvo como inc. 14 del art. 67 antes de la reforma de 1994, la competencia del congreso para legislar sobre la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los límites asignados a las provincias, hay que recordar que actualmente no existe ninguno de esos territorios —también denominados, mientras los hubo, “gobernaciones”—. El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusiva-mente, de provincias, más la ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico propio según el art. 129, y su status de capital federal. El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como provincia nueva, dictó su primera constitución. 47. — En cuanto al sector antártico argentino, que forma parte de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, debe tenerse presente que se trata de un territorio sometido internacionalmente al Tratado Antártico de 1959, del que es parte Argentina, y que en lo que aquí interesa congela el “statu quo ante”, de

modo que si bien no implica renuncia o menoscabo de los estados contratantes a cualquier fundamento de reclamación de su soberanía territorial en la Antártida, impide formular nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no militarización, prohibición de ensayos nucleares y eliminación de desechos radiactivos, etc.).

VII. LA INTERVENCIÓN FEDERAL

La garantía federal 48. — Nuestra constitución prevé la llamada garantía federal. La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad coherente de la federación a que pertenecen. La propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.

El art. 5º declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna: a) adecuación de la constitución provincial a la forma representativa republicana, y a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; b) aseguramiento de la administración de justicia, del régimen municipal y de la educación primaria por parte de las provincias. Se exterioriza así el condicionamiento de la garantía federal a través de la relación de subordinación típica de los estados federales. El art. 6º y los tipos de intervención 49. — El art. 6º regula la llamada intervención federal. Ciertos dislocamientos o peligros que perturban o amenazan la integración armónica de las provincias en la federación, dan lugar a la intervención federal con miras a conservar, defender o restaurar dicha integración. Y ello tanto en resguardo de la federación “in totum”, cuanto de la provincia que sufre distorsión en la unidad federativa. Hay que tener en cuenta que el citado art. 6º habla de intervenir “en” el “territorio” de las provincias, y no de intervenir “a” las provincias, o “las provincias”, lo que da pie para interpretar que la constitución no impone necesaria ni

claramente que la intervención haga caducar, o sustituya, o desplace, a las autoridades provinciales. Sin embargo, con la reforma de 1994, el art. 75 en su inc. 31 establece: “Disponer la intervención federal “a” una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Se puede entonces advertir comparativamente que mientras el art. 6º habla de intervenir “en el territorio de las provincias”, el inc. 31 —y su correlativo 20 del art. 99— mencionan la intervención “a una provincia o…”. Además, se ha previsto la viabilidad de la intervención federal a la ciudad de Buenos Aires, debido al régimen autonómico que le asigna el nuevo art. 129.

50. — El “gobierno federal” interviene: a) por sí solo: para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores; b) a requisición de las autoridades constituidas: para sostenerlas o restablecerlas, si hubieran sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia. La causas de intervención se pueden sintetizar así: 1) Sin pedido de la provincia (por decisión propia del gobierno federal)

2) Con pedido de las autoridades provincia) de la provincia

PARA

PARA

a) garantizar la forma republicana alterada en la provincia o b) repeler invasiones exteriores

a) sostenerlas o

si han sido des-

b) restablecerlas

tituidas (o amenazadas)

a) sedición (dentro de la POR

o b) invasión de otra

provincia

Las causas de la intervención federal se pueden superponer. Así, si la sedición local destituye a los miembros de la legislatura, y el gobernador, en represalia, disuelve o clausura la legislatura, se acumulan dos causas de intervención: la destitución de autoridades constituidas, y la alteración de la forma republicana de gobierno.

El supuesto de intervención para repeler una “invasión extranjera” a una provincia puede superponerse a la declaración del estado de sitio por causa de “ataque exterior”; y la alteración de la “forma republicana”, la “sedición”, o la “invasión por otra provincia” pueden, según el caso, coincidir con la “conmoción interior” para encuadrar una hipótesis de estado de sitio.

51. — La primera intervención es dispuesta por el gobierno federal “motu proprio”, es decir, sin pedido de la provincia afectada. Responde a dos causas: a) garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una alteración en ella; b) repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o inminente. La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por cualquier desorden doméstico o conflicto entre los poderes provinciales. Tan sólo la tipifican: a) los desórdenes o conflictos que distorsionan gravemente la separación de poderes, el régimen electoral, etc.; b) el incumplimiento de cualquiera de las tres obligaciones provinciales de asegurar: el régimen municipal, la administración de justicia, la educación primaria; c) la violación grave de los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal.

La finalidad de la intervención dispuesta para garantizar la for-ma republicana de gobierno puede advertirse en dos sentidos: a) mantener la relación de subordinación propia del federalismo, preservar la similitud de formas políticas entre las provincias y el estado federal, y asegurar la reproducción del esquema trazado por la constitución federal; b) obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5º para depararles el goce y ejercicio de sus instituciones. La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la forma republicana, como una facultad y una obligación del estado federal, que tanto puede significar sanción a la provincia que la perturba, cuanto simultáneamente reconstrucción o restauración de sus instituciones (que, a su vez, implica conservación de las mismas dentro de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal). La finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es de seguridad, tanto para la federación cuanto para la provincia. Luce en ella el carácter protector o tuitivo de la medida.

52. — La segunda intervención es dispuesta por el gobierno federal a pedido de la provincia. Son las “autoridades constituidas ” de la provincia las que han de demandar la intervención, respondiendo a dos situaciones: a) para ser sostenidas; b) para ser restablecidas. En ambos casos, tanto si concurre: a) sedición; b) invasión de otra provincia. Está claro que si el art. 6º prevé la intervención para “sostener” a las autoridades provinciales, la amenaza de deposición es causa suficiente. La finalidad de esta intervención, sea su causa puramente doméstica (sedición) o interprovincial (invasión de otra provincia) es fundamentalmente protectora o conservadora, y se endereza a ayudar a las autoridades locales; no obstante, puede involucrar un carácter de sanción o represión con respecto a los protagonistas del hecho delictuoso de la sedición o de la invasión. Estas figuras están aludidas en los arts. 22 y 127 de la constitución, pero no es impres-cindible que la sedición coincida con un tipo criminoso del código penal. Los conflictos internos de poderes locales no encuadran en esta causal de intervención (según el caso, podrían configurar, a lo sumo, alteración de la forma republicana de gobierno). El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas de la provincia. Debe entenderse por tales los órganos titulares de alguno de los tres poderes: gobernador, legislatura, superior tribunal de justicia, aun cuando el texto originario de 1853 mencionaba sólo al gobernador y a la legislatura. En caso de estar funcionando una convención reformadora de la constitución provincial, ella también entraría en la categoría de autoridad constituida. De existir duda acerca de la calidad de una autoridad provincial para saber si es o no constituida, debe atenderse al hecho de que tal autoridad haya sido reconocida oficialmente por alguna autoridad federal.

Si acaso ninguno de los tres órganos titulares del poder pudiera de hecho pedir la intervención, la acefalía total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa. Si hay una causal de intervención por la que el gobierno federal puede intervenir “por sí mismo” y se le acumula otra por la que puede intervenir “a requisición” de las autoridades provinciales, creemos que el gobierno federal tiene suficiente competencia interventora “de oficio”, aunque falte el requerimiento provincial. La aplicación práctica de la intervención federal 53. — El panorama que ofrece el funcionamiento de la intervención federal puede trabajarse así: a) se ha ejemplarizado la costumbre que habilita a intervenir “la” provincia (en vez de “en” la provincia) y a deponer a las autoridades locales, en sus tres poderes o en algunos (hay intervenciones que sólo han alcanzado al poder judicial), con reemplazo de las mismas autoridades por el comisionado federal (interventor); b) se ha ejemplarizado la interpretación que permite intervenir a causa de conflictos de poderes locales, y para asegurar el derecho al sufragio; c) se observa que la intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla. Nuestro derecho constitucional material ha conocido también un tipo de intervención que bien podemos llamar preventiva, o sea, que alcanza no sólo a las autoridades provinciales en ejercicio, sino a las futuras que ya han sido electas. El caso se configuró en 1962, a raíz del triunfo de candidatos provinciales de filiación peronista, y las intervenciones entonces dispuestas afectaron a las autoridades que se hallaban en el poder y paralizaron la asunción de las futu-ras. La intervención preventiva del tipo comentado parece no sólo invocar la alteración de la forma republicana en el momento de disponerse, sino sobre todo presumir que análoga alteración se configuraría en el caso de instalarse en el poder las nuevas autoridades electas.

Cuando se parte de la “letra” del art. 6º y, efectuada su interpretación, se la compara con la aplicación que se ha hecho de su fórmula, se advierte que en la constitución material la fuente de derecho espontáneo (trasladada a las leyes y los decretos que han dispuesto intervenciones

federales) ha desembocado en una mutación constitucional, a veces simple mutación por interpretación, y otras mutación inconstitucional. Dentro de tal mutación, encontramos un aspecto que indudablemente conculca a la constitución, y es el siguiente: la intervención federal basada en la invocación de alteración de la forma republicana en la provincia (sin que realmente haya existido siempre esa alteración) implica una mutación constitucional transgresora de la constitución formal que, además, da pie para asegurar que la intervención federal se ha convertido en una de las instituciones más desfiguradas, y mal utilizadas, en común con similar fenómeno respecto del estado de sitio.

El acto de intervención 54. — El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué órgano es el competente. La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno federal”. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. El art. 99 inc. 20 establece que corresponde al presidente de la república decretar la intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Por fin, el ya citado inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo. La praxis en la constitución material acusaba ejercicio de la competencia interventora por el ejecutivo, a veces en receso del congreso, y otras también mientras se hallaba en período de sesiones. Ahora se introduce un deslinde, y el titular nato de esa competencia es el congreso, invistiéndola limitadamente el ejecutivo durante el receso congresional, y debiendo convocarlo simultáneamente. Es así para que disponga de andamiento funcional la siguiente previsión del mismo inc. 31, en la parte donde añade que el congreso aprueba o revoca la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo. La cláusula así formulada nos parece suficientemente ortodoxa con la mejor interpretación doctrinaria que se vino efectuando antes de la reforma. A la vez, ha alcanzado precisión el otorgamiento de la facultad de intervención que el art. 6º hace globalmente al gobierno federal.

55. — El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que lo emita, es siempre de naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley. El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella. La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de interpretársela con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de extremar al máximo. Su decisión, pese a ser política, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a revisión judicial de constitucionalidad si concurre causa judiciable donde se impugna la intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto, desde el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el acto de intervención constituye una cuestión política no judiciable y que, por ende, no puede discutirse judicialmente la inconstituciona-lidad o invalidez de dicho acto. Sin perjuicio de mantener nuestra opinión propicia a la judiciabilidad del acto de intervención en sí mismo, estamos ciertos que su no judiciabilidad queda referida y circunscripta, en la jurisprudencia de la Corte, a las causas o los motivos que se han invocado para fundar la intervención, pero que son y deben ser judiciables las cuestiones referentes a la competencia del órgano federal que puede intervenir. Así lo entendieron en 1992 los votos disidentes de la Corte Suprema cuando se plantearon impugnaciones a la intervención por decreto del ejecutivo en el poder judicial de la provincia de Corrientes.

El interventor o “comisionado” federal 56. — Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º in fine). El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno federal y actúa como delegado o comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de intervención, de la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se impar-tan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones debe interpretarse restrictivamente.

57. — Vimos ya que en el funcionamiento práctico, la intervención ha mostrado desde hace tiempo que el interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se ha dado por cesante (según que la intervención se disponga a los tres órganos de poder, a dos, o a uno). Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor. Cuando abarca a la legislatura, ésta se disuelve. Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la administración de justicia, a remover jueces y a designar otros nuevos. No obstante, si la intervención al poder judicial deja subsistentes a auto-ridades provinciales que poseen —y pueden ejercer— la competencia para el nombramiento de jueces, el interventor no debe designarlos por sí mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el derecho provincial. Cuando se disuelve la legislatura por intervención al órgano legislativo, nosotros reconocemos al interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando decretos-leyes, pero sólo para suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por analogía con el criterio restrictivo de la doctrina de facto (en esa competencia se incluye todo lo relacionado con el fin de la intervención federal). (La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si así lo dispone el gobierno federal, a previa autorización de éste en cada caso, en algunos, o en todos, o a aprobación del mismo gobierno federal.)

58. — La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía. El interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución. Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que promedia entre el acto que dispone la intervención y la asunción del interventor son, en principio, válidos. En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el interventor, éste es, además de funcionario federal, un sustituto de la autoridad provincial, y en este carácter local puede proveer a las necesidades locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema. 59. — El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto que el interventor o comisionado federal es representante directo del poder ejecutivo federal y asume toda la autoridad conducente a los fines de la

intervención. Ejerce los poderes federales expresos y transitorios que se le encomiendan, y su nombramiento, sus actos y sus responsabilidades esca-pan a las leyes locales. No es admisible, por ende, la impugnación de actos del interventor so pretexto de no ajustarse al derecho local; ello porque en aplicación del art. 31 de la constitución, el derecho federal prevalece sobre el derecho provincial (véase el célebre caso “Orfila Alejandro” —fallado en 1929—). En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación: “el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que la constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen”. 60. — Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones, circunscribiendo y limitando las facultades de los interventores federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervención ha concluido, obedecen al recelo suscitado por la experiencia de intervenciones poco o nada constitucionales. Pero pensando ortodoxamente en una intervención dispuesta dentro del espíritu y la letra de la constitución federal, conforme a causas reales, y sin exceder de ese marco, creemos que las provincias no pueden dictar normas que obsten a la intervención federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio, el principio que consiente la revisión provincial ulterior de los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales preexistentes. 61. — Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, sí son justiciables los actos de los interventores; toda cuestión judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellos en ejecución de la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal. Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local —por ej., las normas de derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del gobernador—.

VIII. LA DINÁMICA DEL FEDERALISMO

Sus debilidades 62. — Nuestro régimen federal ha transcurrido por la dinámica propia de casi todos los federalismos. Esa dinámica no significa sólo

movimiento y transformación, sino a veces también perturbación y crisis, llegando en algunos casos a violación de la constitución. Se habla, en esos supuestos, de desfederalización. Por un lado, es frecuente observar en las federaciones una tendencia progresiva a incrementar las competencias del gobierno federal, lo cual sin destruir necesariamente la estructura federal, inclina el platillo de la balanza hacia la centralización. Por otro lado, necesidades económicas, situaciones de emergencia, el liderazgo del poder ejecutivo, etc., son proclives a robustecer las competencias federales. En esta tensión entre la fuerza centrípeta y la centrífuga, entre la unidad y el pluralismo, no siempre la declinación del federalismo obedece al avance del gobierno federal; en muchos casos, los estados miembros debilitan su fuerza y hasta delegan sus competencias sin mayor oposición, al gobierno federal, a quien a menudo acuden asimismo en demanda de subsidios o soluciones.

63. — En el derecho constitucional argentino, múltiples factores acusan una centralización. Sin poder pasar revista a todos ellos, señalamos: a) la práctica de las intervenciones federales; b) el régimen impositivo muy concentrado en el gobierno federal; c) los subsidios y aportes a las provincias con fondos del “tesoro nacional”; d) la mutación constitucional a través de la cual, por vía de tratados internacionales, el estado federal regula materias que en el reparto interno son de competencia provincial; e) las épocas de facto; f) las crisis económicas; g) el régimen de las leyes-contrato; h) la adopción por las provincias en sus jurisdicciones de leyes que imitan o reproducen a las del gobierno federal en su jurisdicción; i) la intromisión del estado federal en el poder constituyente provincial, autorizando reformas fuera del marco señalado por las constituciones provinciales (caso de 1949); j) la anulación por el gobierno federal de elecciones provinciales;

k) la imposición por el gobierno federal de un sistema electoral para la designación de autoridades provinciales; l) el desapoderamiento por el estado federal de porciones territoriales y recursos naturales de las provincias; m) la centralización federal de servicios que son susceptibles de división territorial; n) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”; ñ) la transferencia de organismos de seguridad social de las provincias a la administración federal; o) las políticas económicas centrales. El federalismo concertado 64. — En la dinámica de nuestro federalismo, Pedro J. Frías ha sido el introductor de una imagen atrayente: la del federalismo “concertado”. Hacia 1958 se inicia un federalismo de negociación, que una década des-pués entra en el ciclo de la “concertación”. Se trata del arreglo interjurisdiccional de numerosas cuestiones para viabilizar un federalismo posible en el cual, sin desfigurar el esquema de la constitución formal, las convergencias se procuran alcanzar con base contractual. Se trata de comprender al federalismo más allá del cuadro estricto de la constitución formal, pero de manera muy compatible con su espíritu, como un “modo” y una “técnica” de encarar los problemas que rondan el reparto de competencias, a las que ya no se interpreta como solitarias o inconexas, sino como concertables coordinadamente. No se trata, en cambio, de alterar el reparto constitucional, porque las competencias derivadas de él no resultan susceptibles de transferencia, delegación ni intercambio pactados. Se trata, sí, de no aislar ni oponer competencias, sino de coordinarlas. Y ahí está el campo de la concertación. El derecho que hemos llamado “intrafederal” suministra los instrumentos o vías.

El principio de lealtad federal 65. — La doctrina conoce, con cierta similitud respecto de doctrina y jurisprudencia alemanas, el principio denominado de lealtad federal o buena fe federal. Sintéticamente trasvasado a nuestro derecho constitucional, supone que en el juego armónico y dual de competencias federales y provinciales que, para su deslinde riguroso, pueden ofrecer duda, debe evitarse que tanto el gobierno federal como las

provincias abusen en el ejercicio de esas competencias, tanto si son propias como si son compartidas o concurrentes; en sentido positivo, implica asumir una conducta federal leal, que tome en consideración los intereses del conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal “in totum”. Hay alguna relación entre el federalismo concertado y la lealtad federal. Al menos implícitamente, la lealtad federal presupone una cooperación recíproca entre el estado federal y las provincias. Y como la concertación también es una forma de cooperación, el acercamiento entre el federalismo concertado y la lealtad federal cooperativa sugiere algunos nexos.

IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994

La nueva normativa 66. — Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a raíz de varias normas introducidas por la reforma de 1994, en tanto —en contraposición— otros valoran que se lo ha esfumado en algunos aspectos. Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos 2º, 3º, 19 y 30; los otros remiten al sesgo partidario que por la designación del tercer senador se le ha introducido al senado, y al sistema de elección directa del presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso electoral entre unas pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires —por un lado— y el resto de los distritos —por el otro—. ¿Quién tiene razón? Seguramente hay verdades de ambos lados de la disyunción, pero el balance final parece darla a quienes entienden que el nuevo texto aporta positivamente al federalismo o, al menos, brinda oportunidad para vigorizarlo. Hemos de recordar asimismo que la adjudicación a la ciudad de Buenos Aires de un status autonómico intercala en la estructura constitucional de descentralización política una nueva entidad que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal vez, lo que aproximadamente se podría denominar una “ciudad-estado”, o un “municipio federado”.

Lo demás, en orden a materia impositiva, aparece en el art. 75 inc. 2º sobre coparticipación; en tanto, con relación al desarrollo y al progreso

económico que vienen aludidos en el primer párrafo del inc. 19 del mismo art. 75 hay que computar el párrafo segundo en cuanto obliga a proveer al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su territorio, y a promover políticas diferenciadas que equilibren el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En este arco normativo parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras normas nuevas diseñan respecto de las personas físicas. Si empalmamos lo expuesto con la distribución de recursos que en la coparticipación federal impositiva impone el citado art. 75 inc. 2º hallamos menciones a la equidad y solidaridad en el reparto, tanto como a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. ¿Para quién o para quiénes? Para todas las entidades políti-cas que componen la unidad territorial federativa —según lo permite dar a entender el art. 75 inc. 19— , y para todas las personas, in-cluidos en este último sector las que integran a los pueblos indígenas aludidos en el inc. 17. 67. — Veamos un somero paisaje de lo que en la letra del texto reformado creemos que puede sintetizarse de la siguiente manera: a) Se esboza un federalismo de concertación y participación —sobre todo en el art. 75 inc. 2º—. b) Se introduce la novedad de que el senado debe ser cámara de origen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo —art. 75 incs. 2º y 19—. c) La antigua cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16, ahora art. 75 inc. 18) con la añadidura del inc. 19 en el art. 75 se endereza a un desarrollo que tenga equilibrio provincial y regional y que atienda al pluralismo territorial de situación, de modo semejante a como lo insinúa también el inc. 2º en materia de coparticipación, reparto, transferencia de competencias, servicios y funciones, y diseño del organismo federal de control y fiscalización. d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los principios de solidaridad y lealtad federales.

e) En aplicación a la materia educativa, se pone atención en las particularidades provinciales y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que hemos señalado en los precedentes incisos c) y d). f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del país, las provincias y los municipios retienen sus poderes de policía y de imposición en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines de dichos establecimientos (art. 75 inc. 30). g) Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que existen en sus territorios (art. 124). h) Se les concede la facultad de conservar organismos locales de seguridad social para sus empleados públicos y para los profesionales (art. 125). i) Se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre estado federal y provincias —por ejemplo, en los artículos 75 inc. 2º; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el párrafo primero que mantiene la redacción del ex art. 107, como en el párrafo segundo agregado por la reforma, donde se reconoce la facultad local para promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura). j) Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios provinciales (art. 123). k) Se prevé la facultad de las provincias para crear regiones (art. 124). l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos internacionales en forma limitada (art. 124). m) El reconocimiento expreso de los pueblos indígenas argentinos permite que las provincias ejerzan en su jurisdicción las competencias que invisten en concurrencia con el congreso federal (art. 75 inc. 17). CAPÍTULO IX

EL SISTEMA DE DERECHOS I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN. - La evolución del constitucionalismo clásico. Las tres generaciones de derechos. Los derechos

humanos. - Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica. El “fundamento” de los derechos. Las normas. - El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI. II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO CONSTITUCIONAL. -El sistema de derechos y la reforma de 1994. Los tratados internacionales de derechos humanos. - La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994. - Listado de los derechos personales. - Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos. - Los derechos humanos y la interpretación. III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU DECLARACIÓN. - Las pautas fundamentales. Los derechos y la responsabilidad del estado. - El sujeto activo (o titular) de los derechos. - El sujeto pasivo de los derechos. - Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos. Los derechos “por analogado” y la obligación “activamente universal”. - El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos. - Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. - Su encuadre y sus características. - El estado, sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho interno. - El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino. - Las obligaciones del estado. - El derecho humanitario y de refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. -El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal. VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL. - La legitimación, problema constitucional. La legitimación para promover el control constitucional. - El juez y la legitimación. VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD. - La formulación y la finalidad del principio de legalidad. El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad. La regla de la razonabilidad. La formulación y finalidad del principio.

I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN

La evolución del constitucionalismo clásico 1. — A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos. La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas.

En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible. 2. — El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar como derechos “individuales”.

Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista. Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar los derechos del hombre; b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los derechos. Conforme a la cosmovisión liberal de la época, este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado: estado liberal.

3. — Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron después lugar a un segundo ciclo, que tiene inicio en este siglo XX, y es el del constitucionalismo social. La primera constitución de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de nuestra América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de mayor difusión universal. Después de la segunda postguerra, el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la portuguesa de 1976 —para limitar los ejemplos, porque son muchísimos más, hasta la actualidad—.

El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico, sino que lo completa y amplía, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales. 4. — La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia el estado social (o social y democrático de derecho); la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas. Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de crear las condiciones de todo tipo para hacer accesible a todos su efectivo goce y ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión sociológica, o, de otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el orden normativo ya no basta. Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hom-bre no alcanza a ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo “imposibles”, que a veces se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos que, por deficientes condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse, etc., son ejemplos de derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre y proviene de malas o injustas situaciones sociales. La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la constitución de España— y también el derecho público provincial argentino.

Las tres generaciones de derechos 5. — En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse “derechos colectivos ”. Los derechos humanos 6. — Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse “derechos individuales”. Actualmente, conviene más aludir a la persona humana y no al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica, y ha cobrado curso la locución “derechos humanos ” como otra categoría histórica, propia del sistema democrático. Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda “derechos fundamentales ”.

Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica 7. — La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su texto originario una declaración de derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los reputa implícitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un catálogo. El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implícito en la constitución formal equivale a un espacio donde la interpretación y la integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios. En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.

8. — Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de derechos. Los derechos “se declaran”. El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan testimonio de su aparición y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado. En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí mismos son históricos porque, por más ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad. 9. — ¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los derechos en las constituciones modernas? Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa es el origen o la fuente ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos; b) otra cosa distinta es la fuente u origen formales de su constitucionalización escrita. En orden a lo primero, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a través de todas sus vertientes —greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con mayor proximidad histórica, hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó progresivamente el contenido de la declaración de derechos como reconocimiento constitucional del derecho natural. En orden a lo segundo, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la revolución de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir que sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad (formalidad constitucional de su inscripción positiva). En este rastreo sobre la génesis de la declaración de derechos se acusa, simultáneamente, la evolución en el contenido de la misma, lo que equivale al tema de su fuente ideológica. Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy, puede consentirse —en una apreciación global— que el trasfondo doctrinario del contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una

valoración positiva de la persona humana. Podría aludirse al personalismo humanista. Pero el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y ampliarse las valoraciones sociales. El fenómeno apunta a la apertura, optimización y maximización del sistema de derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido muy en cuenta para conferir holgura progresiva a los derechos.

El “fundamento” de los derechos 10. — Que la declaración donde constan constitucionalmente los derechos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la constitución no equivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son “lo que” el estado dice que son, ni son “los que” el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del estado, y afirmar —a la inversa— que la constitución “reconoce” los derechos, pero no los “constituye” como derechos. Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los derechos que calificamos como “el objetivismo”. El objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables —algunas sumamente distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento “objetivo” que se halla fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual. 11. — Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito a los derechos humanos, podríamos confeccionar el siguiente listado: a) el derecho natural o el orden natural; b) la naturaleza humana; c) la idea racional del derecho justo; d) la ética o moral; e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o que se los predique como valores jurídicos—; f) el consenso social generalizado;

g) la tradición histórica de cada sociedad; h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad; i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia; j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada objetivamente como posible; k) las necesidades humanas en cada situación concreta.

Las normas 12. — Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la constitución o en la ley. “Con normas y sin normas” significa que en los espacios que la constitución deja en silencio o en la implicitud hemos de auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo expreso. Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; y el antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad meridiana, como todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de Gran Bretaña, que ignora a la constitución escrita.

El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI 13. — A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones mínimas: a) un sistema de derechos en un estado democrático —y, por ende, en nuestro derecho constitucional— debe abastecerse de dos fuentes: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la constitución reformada en 1994, dando jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales que allí vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los

tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos; b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en el nº 5 hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan efectividad en la vigencia sociológica. 14. — No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que añadió el art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra constitución histórica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condición de que se le fuera asignando temporalmente una dinámica histórica acorde con las evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visión estática que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideoló-gico también era capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y simetría con el personalismo humanista que —con la cosmovisión de hace casi ciento cincuenta años— ya pergeñó el constituyente originario. La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia normológica, el texto y su “con-texto” acusan una indudable recepción.

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO CONSTITUCIONAL

El sistema de derechos y la reforma de 1994 15. — La constitución formal argentina contiene una declaración de derechos. El texto originario de 1853-1860 se completó luego con la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del consti-tucionalismo social, y con la reforma de 1994, más extensa en nor-mas, y más amplia en contenidos. A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo único”, se le ha agregado un nuevo capítulo titulado “Nue-vos Derechos y Garantías”. Aquel capítulo único ha pasado —in-tacto— a denominarse “capítulo primero ”, y el nuevo que se adicionó, “capítulo segundo ”.

Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido afirmar que hay también en la parte orgánica algunas cláusulas que, a su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a él. (Ver cap. IV, nos 13 a 17). Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto de los límites impuestos por el temario habilitado para la reforma de 1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y cuestiones que, exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de derechos. Le queda, pues, al observador, al intérprete, y al operador de la constitución la tarea de verificar cómo coordinar los 35 primeros artículos con las normas emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia pragmática, si es que damos por cierto que la totalidad de normas de la constitución compone una unidad, y que a cada norma hay que entenderla y aplicarla con la cohe-rencia que demanda el conjunto, de modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que, recíprocamente, también todas se retroalimenten.

Los tratados internacionales de derechos humanos 16. — La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que directamente confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prevé para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía (ver nº 13, a). Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional (ver nº 13 a). La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía constitucional; también los que no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo: a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o se violan.

La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994 17. — Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una exagerada interpretación gramatical, la “letra” traduce un “espíritu”, un ideario, un conjunto princi-pista-valorativo. Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución “sistema democrático ”, a continuación de la mención del “orden institucional ”. Parecería que “orden institucional” y “sistema democrático” definieran una axiología: para la constitución, “su” orden institucional está programado como democrático, y sin sistema democrático se le inflige un vaciamiento. No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la garantía que se les depara en su funcionamiento democrático. Los “valores democráticos ” deben quedar asegurados también en las leyes de organización y de base de la educación, según el art. 75 inc. 19. El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal mediante tratados, prevé transferir competencias y jurisdicción a organizaciones propias de dicha integración, con el requisito —entre otros— de que respeten el “orden democrático ”. La palabra “orden” venía adjetivada en el ya citado art. 36 como “institu-cional”, y ahora como “democrático”, lo que corrobora nuestra noción de que el orden institucional es únicamente tal si tiene naturaleza democrática y si incardina valores también democráticos.

18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado a los artículos 39 y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre los pueblos indígenas obliga a asegurar su “participación” en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación, establece el deber de asegurar la “participación” de la familia y de la sociedad.

19. — La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el adjetivo “real”— ha obtenido múltiple acogimiento. El art. 37 sobre derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19 ordena asegurarla sin discriminación alguna —añadiendo la igualdad de “posibilidades”— en las leyes sobre educación; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando también la de trato—. En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción positiva”, como para dar a entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa acción. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).

20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato, y a la no discriminación, han de comprenderse como garantes de la identidad —y de las diferencias— así como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y 23). 21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo que aquí importa rescatar. Si en un retorno a la constitución histórica hacemos referencia a la etapa anterior a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos también un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales configuran el contenido fundamental y básico del bien común, que coincide con el bienestar general del preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de estado. El sistema integral de nuestra constitución —según fórmula del derecho

judicial de la Corte— reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofía de la misma constitución se opone a la del totalitarismo.

Listado de los derechos personales 22. — A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global que indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían parte de la constitución histórica antes de la reforma de 1994. Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos: A) Derechos del art. 14; Derechos civiles: trabajar y ejercer industria; navegar; comerciar; petición; libertad ambulatoria; libre expresión de ideas por la prensa; propiedad; asociación; libre profesión del culto; enseñar y aprender; B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales: protección legal del trabajo; condiciones dignas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas;

control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad en el empleo público; organización sindical libre y democrática; concertación de convenios colectivos de trabajo; conciliación y arbitraje; huelga; garantías a los representantes gremiales; beneficios de la seguridad social; seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación económica familiar; acceso a vivienda digna. C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros: todos los que titulariza el ciudadano; ejercer industria, comercio y profesión; propiedad de bienes raíces; libre profesión del culto; testar; casarse; exención de admitir la ciudadanía; exención de contribuciones extraordinarias forzosas; adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina. Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros: ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales. Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros naturalizados:

exención de prestar el servicio militar durante diez años. D) Derechos del art. 15; Derechos civiles: prohibición de la esclavitud; prohibición de compraventa de personas. Derechos del art. 16; Derechos civiles: igualdad; admisibilidad en los empleos; igualdad fiscal y ante las cargas públicas. Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles: exención de aduanas interiores; libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques; igualdad de puertos. Derechos del art. 26; Derechos civiles: libre navegación de los ríos. Derechos del art. 17; Derechos civiles: propiedad inviolable; indemnización previa en la expropiación; exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal; propiedad intelectual, industrial y comercial; exención de confiscación; exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada. Derechos del art. 7º; Derechos civiles: fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras jurisdiccionales. Derechos del art. 8º; Derechos civiles: igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia. Derechos del art. 19; Derechos civiles: intimidad y privacidad;

principio de legalidad. Derechos del art. 28; Derechos civiles: principio de razonabilidad. E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole. Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos; derechos económicos, sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como derechos implícitos. F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano: resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. G) Derechos del art. 37; Derechos políticos: sufragio; igualdad de varones y mujeres. Derechos del art. 38; Derechos políticos: libre creación y actividad de los partidos políticos; garantías a los partidos políticos; acceso a las fuentes de información; difusión de ideas; sostenimiento económico estatal. Derechos del art. 39; Derechos políticos: iniciativa legislativa popular. Derechos del art. 40; Derechos políticos: sufragio en consulta popular. H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales: preservación del ambiente; preservación del patrimonio natural y cultural;

preservación de la diversidad biológica; información y educación ambientales; no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos. Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y usuarios: protección de salud, seguridad e intereses económicos; información adecuada y veraz; libre elección; condiciones de trato equitativo y digno; defensa de la competencia; calidad y eficiencia de los servicios; asociaciones de consumidores y usuarios. I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los pueblos indígenas: reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural; respeto a su identidad; educación bilingüe; reconocimiento de la personería jurídica; posesión y propiedad comunitarias; participación en la gestión referida a sus intereses. J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales: investigación; desarrollo científico y tecnológico; formación profesional de los trabajadores; participación de la familia y la sociedad en la educación; igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación; no discriminación; gratuidad y equidad en la educación pública estatal; autonomía y autarquía de las universidades nacionales;

identidad y pluralidad cultural; libre creación y circulación de las obras de autor; protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales. K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos: desarrollo humano; progreso económico con justicia social; generación de empleo; defensa del valor de la moneda. L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales: igualdad real de oportunidades y de trato; pleno goce y ejercicio de los derechos; protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados; régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del período de enseñanza elemental; régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el período de lactancia. M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses de pertenencia difusa). N) Derechos del art. 18; Garantías: ley y juicio previos en materia penal; jueces naturales; acceso a la justicia; exención de declarar contra sí mismo; debido proceso; defensa en juicio; inviolabilidad del domicilio; inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;

prohibición de pena de muerte por causas políticas; prohibición de tormentos y azotes; régimen carcelario para seguridad y no para castigo. Derechos del art. 43; Garantías: amparo; habeas data; habeas corpus; secreto de las fuentes de información periodística; acciones de clase. Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos 23. — Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente algunos agrupamientos que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones vinculadas con el sistema de derechos. Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener muy en claro que en cada una de las citas también hay —o puede haber— similares referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional. En atención a esta igual supremacía que la constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión, porque tanto en los derechos enumerados como en los implícitos, el actual sistema de derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.

a) Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125. b) Investigación, obras de autor, desarrollo científico y tecnológico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125. c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero y segundo párrafos; 125. d) Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42 primer párrafo; 43 tercer párrafo. e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo párrafos; disposición transitoria primera.

f) Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto. g) Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera. h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo. i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo párrafo. j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo párrafo; 125. k) Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de “real” y otras con la añadidura “de posibilidades” y “de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo. l) Salud: arts. 41 y 42. m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo. n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera. ñ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo. o) Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo. p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo. Los derechos humanos y la interpretación 24. — Sabemos que en la constitución hay dos partes: la que organiza al poder, y la que emplaza políticamente al hombre en el estado. “Parte orgánica” y “parte dogmática” integran en pie de igualdad a la constitución formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan de igual jerarquía normativa dentro de la supremacía total del texto completo. No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son más eminentes que los que se refieren a la estructura del poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda la constitución debe reconocer a la parte orgánica un valor instru-mental respecto de la parte dogmática. Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestión envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos,

no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarquía. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder. En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a) para preservar los derechos reconocidos por la constitución, la interpretación de las leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita sin violencia) de la manera más acorde con los principios y garantías constitucionales; b) los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantías constitucionales; c) hay que evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.

25. — El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la constitución democrática. Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la misma jerarquía de la constitución suprema, operando como fuente externa —en común con la interna— del sistema de derechos (ver nos. 13 a, y 16). 26. — Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de los derechos humanos a partir de la incorporación a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes: a) los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al modo como —por ejemplo— lo estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991); b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y coordinación, se ha de arrancar de una presunción: la de que las cláusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas; c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la constitución, u ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula constitucional de los derechos implícitos (art. 33); d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a las leyes según principio general del

art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vértice de nuestro derecho interno; e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte ha actuado en jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva. III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU DECLARACIÓN

Las pautas fundamentales 27. — La caracterización de la declaración de derechos en nues-tro sistema, y de los derechos que en él se reconocen es la siguiente: a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos —por ej.: los del art. 14—, y derechos no enumerados o implícitos —por ej.: los aludidos en el art. 33—. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la cons-titución, esté o no reconocido expresamente. a‟) En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, también hay derechos que surgen de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo son superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22. b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son derechos “del hombre” en cuanto persona, pertencen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas; b‟) la constitución los reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad o ciudadanía; b‟‟) la constitución los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20; b‟‟‟) los tratados internacionales prohíben discriminar. c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b) reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias.

Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitución y la norteamericana, ya que las diez primeras enmiendas de ésta —equivalentes a una declaración de derechos— sólo impusieron limitaciones al estado federal en orden al respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recién a partir del establecimiento de la enmienda XIV fue interpretándose progresivamente que los estados locales quedaban también sujetos a obligaciones similares a las del estado federal. En nuestra constitución, en cambio, la declaración de derechos obliga a las provincias, afirmación ésta que se corrobora con las siguientes pautas: c‟) el art. 5º prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal, o sea, que además de dar recepción a la declaración de derechos, las provincias no pueden violarla o desconocerla; c‟‟) la misma titularización de los derechos en “todos los habitantes” muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias; c‟‟‟) el artículo 8º extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano de las demás; c‟‟‟‟) los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una “cláusula federal” expresa, obligan y responsabilizan al estado, sin distinguir si es federal o unitario. De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos contenida en la constitución federal y en los tratados internacionales; 2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país —también en las provincias— y personalmente para todos los habitantes.

d) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea para tutelar el orden y la moral públicos, sea por razón del llamado poder de policía, etc. La relatividad de los derechos surge: d‟) del propio art. 14, que se refiere al goce de los mismos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; d‟‟) del principio ínsito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la reglamentación por parte de los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevén leyes que reglamenten derechos); d‟‟‟) del art. 28, que consigna la reglamentación razonable; d‟‟‟‟) del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite: toda reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;

d‟‟‟‟‟) los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a limitaciones y a deberes. Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones a los derechos se imponen a título de ejercicio del “poder de policía”.

e) En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales (ver nº 24). f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos “en sí” no son todos iguales, porque hay unos más “valiosos” que otros (la vida “vale” más que la propiedad, por ejemplo). De ahí que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor (ver nº 24). f‟) Similar interpretación debe hacerse con los derechos que surgen de tratados que, por revestir jerarquía constitucional, tienen el mismo rango normativo de la constitución. f‟‟) Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretación que no limite, menoscabe o suprima derechos mejores o más amplios que surgen del derecho interno. f‟‟‟) Ni los tratados con jerarquía constitucional derogan normas constitucionales sobre derechos de la primera parte de la constitución, ni ésta deroga o hace inaplicables normas de dichos tratados, porque éstas son “complementarias” de las constitucionales según el art. 75 inc. 22. f‟‟‟‟) Nuestra constitución no contiene en su texto la dualidad que a veces distingue el derecho comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman “fundamentales” y otros que no lo son (ver j‟).

g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter de disponibles e indisponibles, según el ángulo desde el cual se las contemple. Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discreción ejercer o no ejercer el derecho del que es titular

(salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe una prestación (de dar, hacer u omitir) frente al sujeto activo. h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna. Así, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales argentinos de créditos de acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de la república, a un trato favorable de estados extranjeros respecto de nuestros nacionales o de créditos pagaderos en nuestro país.

i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, según la índole de las normas respectivas, crear derechos y obligaciones directas para los particulares, además de las que sea susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que es parte en el tratado. Así, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos humanos invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el acuerdo, cuando las cláusulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son programáticas, hacen recaer en el estado la obligación de adoptar las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese tema en relación con la constitución.)

j) En cuanto a la protección de los derechos por parte del poder judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte Suprema, “cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en particular, las garantías personales que reconoce”, considerándose que excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garantía de la defensa en juicio. j‟) Al no existir en la constitución la dualidad de derechos “fundamentales” y otros que no lo son, tampoco hay una protección más fuerte y distinta a favor de los

primeros; nuestro sistema garantista dispensa vías tutelares diferentes según la gravedad de la lesión que se infiere a los derechos y no tanto según su naturaleza (ver f‟‟‟‟).

k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con Marienhoff que tanto en el caso de administración “reglada” cuanto de administración “discrecional”, los derechos subjetivos que nacen de uno y otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos. 1) Como principio, es muy interesante destacar que los bienes jurídicos que quedan anidados y amparados en la declaración de derechos no imponen necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente (es decir, de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes), salvo que la constitución expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad de la persona humana). 28. — La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho, desde que dicha teoría presupone admitir que los dere-chos tienen o deben cumplir una función social, lo cual no es más que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.

Los derechos y la responsabilidad del estado 29. — Hay un interesante punto a esclarecer. El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su actividad ha sido lícita o legítima (y no solamente cuando ha sido ilícita o ilegítima). Tal responsabilidad por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un perjuicio a los particulares (por ej., una modificación de la política económica del estado que afecta a contratos válidamente celebrados durante la vigencia de un sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadería importada del exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dicha mercadería podía ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la Corte en el caso “Cantón c/Gobierno Nacional”, del 15/V/1979). (Ver cap. V, nº 36). El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento: a) como principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la constitución; b) incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas escapar al control judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.; c) pero si se afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad del estado para indemnizar.

El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como administrador, cuanto aquéllos en que actúa como legislador. En el área de la actividad administrativa, incluye también la denominada actividad discrecional. En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial (que en nuestro derecho cuenta con normas favorables del Pacto de San José de Costa Rica — art. 10— y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14.6—) la Corte Suprema ha interpretado en el caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina”, del 14 de junio de 1988, que como principio aquella responsabilidad sólo procede cuando el acto jurisdiccional que causa daño es declarado ilegítimo y es dejado sin efecto, por cuanto sin ese requisito no se puede reputar incursa en error a una sentencia con fuerza de cosa juz-gada.

El sujeto activo (o titular) de los derechos 30. — Los derechos que comenzaron denominándose “individuales” y que hoy se llaman “derecho humanos ” son derechos de la persona humana. Por eso también se los apodó “derechos del hombre ” (no por referencia al sexo masculino, sino a la especie humana). De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo. A renglón seguido hay que añadir que las personas que para nuestro derecho constitucional titularizan derechos son los habitantes, o sea, quienes integran la población de nuestro estado y, excepcionalmente, quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente con la jurisdicción argentina (ver nº 42). En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio general y básico es el que centraliza en la persona humana (o persona física) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones internacionales y los tratados. Solamente por excepción hay en ellos normas expresas que extienden algunos pocos derechos a entidades colectivas (ver nº 31 b). El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de los derechos de la persona, en la medida en que por analogía deben proyectárseles (ver nº 31). 31. — El avance de la concepción social de los derechos llega a captar que, si bien el hombre es el sujeto primario y fundamental de los

mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociación a la que se depara la calidad de sujeto de derecho (insti-tución, persona moral, persona jurídica, etc.). De este modo, cabe reputar que el titular de los derechos es doble: a) el hombre; b) una entidad con determinada calidad de sujeto de derecho. En el caso “Kot”, de 1958, la Corte acogió la vía del amparo para proteger — bajo el nombre de derechos humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad de responsabilidad limitada. En cambio, como principio, es importante destacar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos contenidos en la constitución y acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el estado, “sin perjuicio de que éste, cuando actúa en un plano de igualdad con aquéllos, pueda invocar algunas de las garantías constitucionales, como ocurre por ejemplo, con la defensa en juicio”. a) Antes de la reforma de 1994, la constitución formal no aludía a entes colectivos cuando titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los “gremios” en el art. 14 bis. Después de la reforma, las remisiones que efectúan muchos artículos a dichos entes son susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos. Tales menciones aparecen, por ej., en el art. 38 (partidos políticos); en el art. 42 (asociaciones de consumidores y usuarios); art. 43 (asociaciones que propenden a los fines tutelados mediante la acción de amparo del segundo párrafo de la norma); también art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos públicos, o privados que están destinados a proveer informes, según el párrafo tercero dedicado al habeas data); art. 75 inc. 17 (personería jurídica de comunidades indígenas); art. 75 inc. 19 (universidades nacionales citadas en el párrafo tercero). b) El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino sólo reconozcan derechos a las personas físicas no desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en el derecho interno, por cuanto: a) el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho míni-mo y subsidiario, que nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir del derecho interno; y b) el Pacto de San José de Costa Rica consigna expresamente en las normas del art. 29 para su interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de interpretarse como limitativa de derechos que emanan del derecho interno. Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor de entidades colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta solución.

32. — Debe asimismo computarse en el punto el principio de hospitalidad que nuestro derecho constitucional depara a los entes colectivos extranjeros, de modo análogo a como reconoce los derechos civiles a favor de las personas físicas extranjeras en el art. 20. La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras ofrece diversas variantes que regula el derecho privado.

33. — El sujeto activo de los derechos reviste importancia por diversos motivos: a) en cuanto a la promoción del control de constitucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene establecido que sólo el titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y obtener el ejercicio de aquel control; b) en cuanto a la renuncia, ya que el titular puede, en principio, renunciar a su derecho, habiendo admitido la jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e interpretando que la renuncia se presume si el titular del derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho presuntamente agraviado. El sujeto pasivo de los derechos 34. — El sujeto pasivo es aquél ante quien el sujeto titular o activo hace valer u opone su derecho para que haga, dé u omita algo. Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a) el estado (federal y provincial); b) los demás particulares. Por eso se los considera ambivalentes o bifrontes. La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que: a) cualquier actividad —proveniente del estado, o de personas o grupos privados— que lesiona derechos, es inconstitucional; b) las garantías se deparan para proteger derechos tanto cuando su violación proviene de actividad estatal como cuando emana de actividad privada. No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cuál o cuáles son los sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en cada derecho cuál es la naturaleza y el contenido de un derecho para situar debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto pasivo una obligación. No obstante, algunas normas facilitan tal individualización; por ej., cuando el art. 41 consigna el derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el

deber de preservarlo, y que las autoridades han de proveer a su protección, queda claro que tanto el estado como todos los particulares son, cada cual desde su posición, sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y otras con obligación de omitir daño o amenaza—; igualmente, es fácil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en la relación de consumo a quienes proveen bienes en el mercado al consumidor o prestan servicios al usuario.

35. — Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en relación con el sujeto pasivo “estado” (se trate del estado federal o de las provincias). La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de respetar los derechos subjetivos, o sea, la de no violarlos, ni impedir su goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias. Ahora bien, como el estado ejerce su poder a través de las tres funciones clásicas (legislativa, ejecutiva, judicial) y de los órganos a quienes están encomendadas, podemos añadir: a) que la función legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea razonable, o sea que no altere los derechos que reglamenta; b) que la función ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las leyes que razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los altere; c) que la función judicial debe protección a los derechos que aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciables. Además conviene tener presente, con carácter general: a) que existiendo las garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar y respetar esas garantías, en la medida en que ellas atañen o incumben a cada órgano; b) que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los derechos subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende tutelarlos.

Por último, recuérdese el doble deber del estado de: a) promover el goce de los derechos; b) subsanar los llamados derechos “imposibles” (ver nº 4). 36. — La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino sólo permitan acusar o denunciar en la jurisdicción supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando por ellas únicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados

frente al titular de los derechos, sino únicamente imputar la referida responsabilidad internacional al estado federal.

37. — El sujeto pasivo cargado con una obligación de dar, hacer u omitir es muy importante para visualizar con acierto tanto al derecho del sujeto activo como a la prestación debida por el sujeto pasivo. A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en relación con el estado como con los demás particulares), al menos cuando todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho solamente es exigible frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, pero no en relación con otros ni con todos. Por fin, hay casos en que un derecho es doblemente exigible: a) frente a todos, en cuanto nadie debe impedir su ejercicio, y b) frente a un sujeto pasivo determinado o a varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una obligación concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que a) debe ser respetado por el estado y los particulares, y b) además obliga al empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al estado para que mediante leyes fije las condiciones mínimas en favor de los trabajadores. Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que tenga a su cargo una obligación concreta, hay que resignarse a decir que en el derecho constitucional tampoco hay un derecho. Asimismo, cuando la presencia de uno o más sujetos pasivos identifica la de un derecho, el titular de éste necesita —cuando no le es reconocido o le es violado— la vía para provocar el cumplimiento de la obligación o su sustitución reparatoria, y la legitimación para acceder a esa vía. Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos 38. — Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos

pasivos, con la cual obligación satisfacer el aludido derecho personal. (Ver cap. VII, nº 75). De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad, son —al igual que los derechos— de naturaleza constitucional. Ontológicamente, pues, no hay derecho personal sin obligación correlativa. Los derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstención u omisión, de dar, y de hacer. Las de omisión implican prestaciones obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones obligacionales positivas. 39. — Cuando se dice que los clásicos derechos civiles de la primera generación (por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.) implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, se quiere significar que ese sujeto y esa obligación han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su titular, absteniéndose de impedírselo, de interferírselo, de violárselo. Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generación aúnan obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso, tales derechos se llaman también “derechos de crédito ” o “derechos de prestación ”. A veces, derechos civiles de la primera generación, como el derecho a la vida, a la salud, a la educación, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una obligación de omisión a cargo del sujeto pasivo; así, no matar, no lesionar, no impedir la opción por el tipo de enseñanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando el visor se amplía, es fácil que actualmente se añadan obligaciones de dar y de hacer, como en el caso de la vida y de la salud que, además de abstenciones para no padecer violación, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de atención sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educación, que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.

Los derechos “por analogado” y la obligación “activamente uni-versal”

40. — La afirmación de que a todo derecho de un sujeto activo le corresponde una obligación a cargo de un sujeto pasivo nos coloca ante cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima conexidad con necesidades humanas fundamentales, valoramos como derechos, y denominamos derechos. No hay más que pensar en la alimentación, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para sólo citar algunos ejemplos. Comprendemos que quien no puede proveerse por sí mismo la satisfacción de necesidades elementales como son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin vacilar decimos que tiene “derecho a” alimentarse, vestirse, vivir en un hábitat decoroso, poder trabajar.

Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta: ¿cuál o quién es el sujeto pasivo obligado a facilitarle alimento, vivienda, indu-mentaria, trabajo? ¿Es acaso el estado? ¿Lo es algún sujeto particular, o varios? La búsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecería que si no se lo encuentra, si no existe, si no lo hay, tampoco hay alguien que como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de suministrar todo lo que la satisfacción de los men-tados derechos requiere. 41. — Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son derechos “por analogado”, por analogía con los otros derechos en los que la determinación concreta del sujeto pasivo y de su obligación se consigue fácilmente, porque también se detecta la relación intersubjetiva de alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como sujeto pasivo, tiene frente a él una obligación bien particularizada a cumplir en su favor. ¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la obligación en los derechos por analogado? Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que titulariza un derecho por analogado, y el sujeto pasivo, no hay una relación interindividual y personalizada (digamos, de “A” y “B”). Hay, en cambio, un sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en particular) tiene una obligación. Tal obligación, por existir frente a todos (los sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa obligación

consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos “activamente” universal. Obligación activamente universal (de hacer frente a todos). El sujeto pasivo es el estado, y su obligación de hacer consiste en desarrollar políticas concretas de bienestar en el vasto campo de la alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud, de la educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los derechos por analogado obtengan —mediante su participación en el bienestar común o general que aquellas políticas promuevan— la satisfacción de las necesidades vinculadas con los citados derechos por analogado. Muchas de estas políticas, sobre todo después de la reforma de 1994, aparecen en la parte orgánica de la constitución y hacen parte del sistema de valores. El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos 42. — El estado tiene un ámbito territorial de validez y vigencia de su ordenamiento jurídico, que corresponde al de su elemento geográfico o territorio. Por concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado ordenamiento quedan sujetas a la jurisdicción del estado mientras allí se encuentran, y ello tanto para titularizar derechos como obligaciones. Estamos remitiéndonos al concepto amplio de población (permanente o estable, flotante, y transeúnte) (ver cap. VII nº 3). No obstante, personas que no están en territorio del estado pero tienen con él y en él lo que llamamos un “punto de conexión”, se hallan en condiciones de invocar los derechos que nuestro ordenamiento contiene, y quedan sujetas a la vez a las obligaciones correspondientes. Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en Argentina, puede invocar a su favor el derecho individual de propiedad que la constitución declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdicción del derecho internacional privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro país, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa. 43. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la misma solución. Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse directamente en la jurisdicción interna de los estados-parte, engendrando la obligación

interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdicción. Por otro lado, suelen consignar expresamente —como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que la referida obligación estatal tiene por objeto garantizar los derechos a las perso-nas que componen la población del estado y que están sujetas a su jurisdicción. 44. — La jurisprudencia de nuestra Corte también ha sentado dicho principio al sostener que las personas sometidas a la jurisdicción del estado, sean o no habitantes, que por razón de los actos que realizan en el territorio quedan sometidas a jurisdicción de nuestro estado, están por eso mismo bajo el amparo de la constitución y de las leyes. Con esta comprensión, los derechos reciben un marco o perímetro de validez y vigencia personales en cuanto a quiénes son los sujetos activos y pasivos.

Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos 45. — Más allá del lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos destacar con énfasis que el orbe genérico de lo que habitualmente llamamos “derechos” debe alojar —y aloja— situaciones jurídicas subjetivas que no presentan los rasgos típicos del clásico derecho subjetivo (o derecho público subjetivo). El derecho administrativo elaboró hace tiempo la trinidad de “derecho subjetivointerés legítimo-interés simple” y les deparó protecciones decrecientes y distintas en el orden en que hemos citado dicha trilogía.

Actualmente, aparecen —por un lado— los denominados derechos de la tercera generación (a la paz, a la comunicación, al desarrollo, etc.) y —por el otro— los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa. Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado reconocimiento cuando, al regular la acción de amparo, usa la expresión “derechos de incidencia colectiva en general”. Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de “derecho” en el art. 41, que también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe discutir la categoría en la que incluimos esos “derechos” (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la de intereses difusos).

Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para prestarles recepción en cuanto situaciones jurídicas subjetivas a todos los efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su defensa. Ello tanto cuando la violación se ha consumado como cuando hay amenaza o riesgo de daño. 46. — La lista de intereses difusos es extensa. A título enunciativo podemos citar: a) los relativos al ambiente, o al equilibrio ecológico; b) los propios de los consumidores; c) los que atañen a los administrados en relación con la prestación de servicios públicos; d) los vinculados al patrimonio cultural, histórico y artístico; e) los pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su idiosincrasia, su idioma, su sistema de creencias, sus símbolos, etc.

47. — Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte en lo que es común a otros y a todos. La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a cada persona que forma parte de él. La “parte individual” en el interés común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le atribuye al conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y, en virtud de esa coparticipación, cada uno inviste su parte como situación subjetiva de él. El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada cual tiene —al igual que los demás— en el interés colectivo de “pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”. IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus características

48. — El vocabulario jurídico ya ha incorporado la locución “derecho internacional de los derechos humanos”. Es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre. Lo podemos situar cronológicamente a partir de la segunda guerra mundial cuando, concluida ésta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial. Se advierte que la organización internacional asume, por ende, la preocupación de los derechos personales como propia de la jurisdicción internacional y del derecho internacional. Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del año 1948. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantías.

49. — Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional común, general o clásico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber “hacia adentro” de los estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-parte. 50. — La fuerza y el vigor de estas características se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional público. Actualmente, no vacilamos en afirmar, además, que: a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional; b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido

sustraída al estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional; c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es más que suficiente para darlo por cierto. 51. — Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los derechos humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre— proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los estados miembros de la organización. Quiere decir que tales estados no pueden resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo análogo, cuando una constitución suprema que encabeza al orden jurídico interno contiene un plexo de derechos, éste participa en lo interno de la misma supremacía de que goza la constitución a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los derechos a su codificación suprema.

El estado, sujeto pasivo 52. — El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único sujeto internacionalmente acusable —en su caso— y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el tratado. Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno 53. — Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de él cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A

partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual. No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos surgidos de fuente interna del estado. Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quizá mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del derecho interno. En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar implícitos. Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.

El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino 54. — La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomías novedosas: a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango superior a las leyes (al modo como recién en 1992 lo empezó a sostener el derecho judicial de la Corte Suprema); b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente —en una enumeración o listado— jerarquía constitucional, lo que para nosotros significa que revisten su misma supremacía desde el vértice de nuestro ordenamiento jurídico; c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los citados en el anterior inc. b) pueden adquirir también jerarquía

constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc. 22. Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº 66. Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional —pero especialmente si la tienen— se deben interpretar partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro estado.

Las obligaciones del estado 55. — Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución. En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas —al contrario— suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el marco semántico del enunciado normativo del derecho. Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión). Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los estadosparte a adoptar las medidas legislativas “o de otro carácter” que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas “de otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces —en cuanto operadores— tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.

El derecho humanitario y de refugiados 56. — En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al llamado “derecho internacional humanitario ”, que está destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta ese conflicto. Es menester tomar además en cuenta el “derecho internacional de los refugiados” que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en el ámbito del derecho internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias 57. — Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la constitución. Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS

El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal 58. — No nos incumbe en esta obra abarcar en detalle al constitucionalismo provincial en cuanto al sistema de derechos. Solamente propondremos una breve cuestión en una pregunta y su respectiva respuesta: ¿pueden las provincias ampliar y maximizar el sistema de derechos que emana de la constitución federal?; ¿la constitución federal lo exige a las provincias como mínimo o como techo máximo insuperable? Hay un punto indudable: las provincias están obligadas a dictar sus constituciones en conformidad con la constitución federal y,

expresamente, con su sistema de derechos, según se desprende de los arts. 5º, 31, y 75 inc. 22. O sea que, aun si acaso una constitución provincial no contiene expresamente una declaración de derechos, le queda siempre trasplantada la que le impone la constitución federal. El problema no radica en el mencionado supuesto de silencio normativo en las constituciones provinciales, sino —cualquiera sea el caso— en la viabilidad de que éstas lo tomen como un piso y, por ende, lo hagan susceptible de acrecimiento. Nuestra respuesta personal es afirmativa: las provincias pueden hacerlo. Las razones mínimas que ahora ofrecemos son éstas: a) Las garantías que dan cobertura a derechos admiten ser más amplias y mejores cuando se destinan a funcionar en los tribunales de provincia, porque estamos en el ámbito propio del derecho procesal que es de competencia provincial. Pueden las provincias, por ej., mejorar las acciones de amparo, habeas data, habeas corpus; el sistema de control constitucional, etc.; b) Los derechos también son susceptibles de incremento (más derechos, o mayores contenidos en los mismos que surgen de la constitución federal) a condición de que: b‟) con ello no se altere el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias (lo que ocurre si en materias propias y exclusivas del congreso, como las de la legislación laboral y de seguridad social, las provincias exceden lo que tales leyes establecen como derecho del sujeto activo y como obligaciones recíprocas del sujeto pasivo); b”) en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo es la provincia, es ésta la que asume por decisión suya obligaciones más gravosas a su cargo para satisfacer con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos emanados de la constitución federal, o más derechos respecto de los que la constitución federal exige al derecho provincial. 60. — Este muy sintético esbozo mínimo, así condicionado, desemboca en una sugerencia que personalmente nos complace. Así como ya hemos dicho que el sistema de derechos de un estado democrático necesita abastecerse de dos fuentes (la interna y la internacional ), añadimos ahora que, dentro de la fuente interna, la

constitución federal acoge como posible a la fuente provincial a efectos de mejorar el sistema de derechos. El paisaje, en tal caso, sería éste: a) fuente internacional; b) fuente interna, desdoblada en: b‟) constitución federal y derecho derivado de ella; b‟‟) constituciones provinciales y derecho derivado de ellas. De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas (federal y provincial) asume de alguna manera la misma opción preferencial que, en cada caso, hay que hacer entre la fuente inter-nacional y la interna en busca del resultado más favorable para la persona humana y el sistema de derechos. 61. — Puede servir de instrumento, a tono con la concertación federal, el régimen de tratados interjurisdiccionales —entre provincias, y entre éstas y el estado federal—. 62. — Conviene recordar que la reforma de 1994 ha previsto facultades concurrentes entre el estado federal y las provincias en dos interesantes aspectos: a) para los derechos de los pueblos indígenas, en el art. 75 inc. 17; b) para los derechos referidos al ambiente, en el art. 41, estableciendo que corresponde al congreso dictar las normas con los presupuestos mínimos para su protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas.

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

La legitimación, problema constitucional 63. — Cuando se enfrenta a los derechos personales en la perspectiva constitucional y se acuerda reconocerlos y tutelarlos, hay dos cuestiones —como mínimo— que al derecho constitucional le tienen que preocupar mucho. Una es que existan vías o procedimientos idóneos para que esa tutela sea útil y eficaz. Otra es que el sujeto que pretende tutelar un derecho suyo mediante una de esas vías o de esos procedimientos, disponga de una “llave” para entrar al proceso: esa llave es la legitimación.

Hablamos, entonces, latamente, de legitimación procesal. No se la puede resolver de cualquier manera, ni recluirla en el ámbito del derecho procesal, porque la raíz se afinca en el derecho constitucional. Determinar quién puede actuar en el proceso como parte actora (legitimación activa ) y frente a quién puede actuar (legitimación pasiva ) es una cuestión que, de alguna manera, exige ahondar en el derecho constitucional para averiguar varias cosas: entre ellas, la correspondencia del derecho que se hace valer con el sujeto que pretende hacerlo valer o, dicho en otros términos, la pertenencia o titularidad del derecho por parte de quien lo pretende en el proceso; también hay que ver si el sujeto ante quien se pretende hacer valer el derecho es el obligado a satisfacerlo con una prestación (de omisión, de dar, o de hacer), y si entre ambos sujetos existe una relación jurídica sustancial con el objeto del proceso.

Pero aquí no concluye la perspectiva: hay que encontrar la llave que habilite a formular la pretensión. Si la aptitud procesal para hacerlo (usar la llave) no es reconocida, o es denegada, seguramente quien titulariza un derecho no podrá reclamar judicialmente, porque el derecho procesal no lo investirá de legitimación. Y habrá entonces una defectuosidad, una anomalía. A lo mejor, una incons-titucionalidad. La lección mínima, pero básica, que nos queda es ésta: desconocer, negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional. 64. — Preside estas reflexiones una idea de base: si se trata de la procura de una defensa idónea de los derechos que contiene la constitución, ahora se suma algo más; y ese algo más proviene del derecho internacional de los derechos humanos. Una vez que nuestro estado se ha hecho parte en tratados sobre derechos humanos, algunos con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, ha ingresado a nuestro derecho interno una exigencia suplementaria. Es la de que los derechos, libertades y garantías que tales tratados reconocen, se hagan efectivos en nuestra jurisdicción interna y, por ende, cuenten doblemente con vías idóneas de acceso a los tribunales judiciales y con la indispensable legitimación de sus titulares para postular su defensa. La legitimación para promover el control constitucional

65. — La holgura constitucional de la legitimación procesal va anexa a la primordial cuestión de reconocimiento y tutela de los derechos. De ello se desprende que similar y paralela holgura es imprescindible asimismo para otorgar legitimación procesal en orden a la articulación y propuesta de las cuestiones constitucionales o, lo que es lo mismo, en orden a la capacidad para promover el control constitucional. (Ver cap. V, nos 58/59).

El juez y la legitimación 66. — Hay situaciones en que, sin ley o con ley, la legitimación tiene que ser reconocida, porque se juega en su reconocimiento una cuestión constitucional que sólo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos más: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien, el juez también tendrá que reconocérsela “contra ley”, porque si se la niega en mérito a que ésa es la solución que arbitra la ley, cumplirá la ley pero violará la constitución. Tal ocurre cuando es evidente que en un proceso determinado y con un objeto también determinado, alguien que ostenta derecho e interés en la cuestión no puede intervenir en el proceso, no puede plantear la cuestión, está privado del derecho a formular su pretensión y a obtener resolución judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control constitucional. La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su última base, en la violación del derecho a la jurisdicción como derecho de acceder a un tribunal judicial, o derecho a la tutela judicial efectiva.

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulación y la finalidad del principio de legalidad 67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por encima de la ley, la primera “ley” a tomar en cuenta es la cons-titución. 68. — El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres —lo cual es inevitable— sino de que esos hombres que

ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.

69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad. 70. — La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que sólo reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la “ley” del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se apoye en la ley o esté habilitada para la constitución o por la ley (así, las sentencias). Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones. Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir. Ver cap. VII, nº 74.

71. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de competencia legislativa del con-greso. 72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no está prohibido.

El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de la razonabilidad 73. — El principio de legalidad es, realmente, esencialmente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o prohibir. Pero nos preguntamos ¿basta que la ley mande o prohíba, para que sin más lo mandado o lo impedido sea constitucional ?

De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad. Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (o razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no prohíbe. El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional. 74. — Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

75. — El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general pode-mos decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consi-guiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables. También los actos de los particulares deben satisfacer un conte-nido razonable.

76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad. La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. Para ello es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulación y finalidad del principio 77. — La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad. La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado el “principio o garantía del debido proceso sustantivo ”. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares. 78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan. La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio de los órganos políticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.

Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada esa confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido. O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

CAPÍTULO X

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA. - Los contenidos de la libertad jurídica. - La libertad física. - La libertad de intimidad. - El sentido personalista de la intimidad. Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad. - Las proyecciones de la libertad de intimidad. La intimidad de los menores. - La “juridicidad” de la intimidad. - Los tratados internacionales. - El derecho a la identidad personal. El derecho a la diferencia. El habeas data. II. LA IGUALDAD JURÍDICA. - Su concepto. La reforma de 1994. - El derecho judicial en materia de igualdad. - La discriminación. La discriminación “inversa”. - La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La plenitud de igualdad jurídica. El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria. La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal. - La igualdad en las relaciones privadas. La igualdad en la admisión en los empleos. La igualdad en los impuestos y las cargas públicas.

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA 1. — Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional “de la libertad”. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consis-te, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad. Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado democrático exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo personalista.

Con el ejercicio de esa libertad jurídica, lo que yo hago u omito bajo su protección es capaz de producir efectos jurídicos, o sea, efectos que el derecho recoge en su ámbito.

Los contenidos de la libertad jurídica 2. — Tal libertad comporta diversos aspectos: a) Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho. El art. 15 de la constitución, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar este principio, porque si no pue-de haber esclavitud, todo hombre es persona jurídica. El Pacto de San José de Costa Rica (arts. 1º y 3º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano (persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

b) Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes. c) Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y sustraída a toda interferencia arbitraria del estado. Es la fórmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. d) Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de libertad jurídica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas. Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque “lo no prohibido está permitido”.

3. — El área de intimidad y la zona de permisión no son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, “dentro”, y no fue-ra, del mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud (ver nº 20). 4. — La libertad como pauta genérica aparece en el preámbulo de la constitución, que propone como uno de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitución la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de libertad. 5. — El Pacto de San José de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, abarcando supuestos como el de detención, privación de libertad (arts. 5º y 7º), y prohibición de la esclavitud, la servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6º). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 10 y 8º). No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de jerarquía constitucional, como la convención sobre la tortura. La libertad física 6. — La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de locomoción. En otro sentido, descarta padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar prestaciones forzosas valoradas como injustas: por ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegítimas. Aun quienes padecen privación legítima de su libertad, tienen derecho a que no se agrave su situación con restricciones ilegítimas. La libertad de locomoción se vincula también con la libertad de circulación. Nuestra constitución protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad

competente; cuando en el art. 14 consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el art. 17 dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus. 7. — Para las normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, remitimos al nº 5. La libertad de circular cuenta con previsiones en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 12), en la convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 15.4), en la convención sobre Discriminación Racial (art. 5º) y en la convención sobre Derechos del Niño (art. 10). La libertad de intimidad 8. — La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada, o lo que los ingleses llaman “right of privacy”. La fórmula constitucional viene dada por el art. 19, que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a terceros. El art. 1071 bis del código civil, por la protección que depara a la intimidad o privacidad, puede tenerse como una reglamentación de la norma constitucional citada. Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como sinónimos el derecho a la “intimidad” y el derecho a la “privacidad”; la intimidad sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos. Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano. 9. — No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja únicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al público. El derecho judicial de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando se refirió a las conductas que permanecen en la “interioridad” del hombre. Y no es así. Conductas y situaciones

que pueden ser advertidas por terceros y ser conocidas públicamente admiten refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej., las que se refieren al modo de vestir, de usar el cabello, a asistir a un templo o a un lugar determinado. 10. — En el caso “Ponzetti de Balbín”, fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte, mejoró y aclaró su doctrina. Veamos el siguiente párrafo: “en relación directa con la libertad individual protege (el derecho a la privacidad e intimidad) un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. 11. — Es muy importante destacar que la intimidad resguardada en el art. 19 frente al estado, goza de igual inmunidad frente a los demás particulares. Así la valoró e interpretó la Corte en el citado caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984.

El sentido personalista de la intimidad 12. — La intimidad o la privacidad incluyen en su ámbito a las conductas autorreferentes, es decir, las que sólo se refieren y atañen al propio sujeto autor, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo para terceros. Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad 13. — A título enunciativo citamos las siguientes: a) La elección del plan personal de vida autorreferente, y su realización;

b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas, cuando es inofensiva para terceros. En el caso “Portillo, Alfredo”, del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió —por mayoría— la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar que impone el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas; c) la preservación de la propia imagen frente a terceros; d) el control y la disposición de los datos personales, incluso para impedir su difusión innecesaria; e) el derecho a la identidad personal; f) el derecho a ser “diferente”; g) el consentimiento para la ablación de órganos del propio cuerpo con destino a trasplantes a favor de terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya autorización legal debería admitirse aunque entre donante y receptor no mediara relación parental; h) la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias contras las cuales formulan objeción de conciencia (por ej., los Testigos de Jehová respecto de las transfusiones de sangre), o a intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que se rechazan por diversidad de razones personales; ello siempre que con esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pública; i) la elección del tipo de medicina, terapia y medicación (que se viola si — por ej.— se prohíbe legalmente la homeopatía, la acupuntura o las medicinas no tradicionales).

Las proyecciones de la libertad de intimidad 14. — a) La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre. Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de conciencia. Ya hemos dado también por incluida en la intimidad a la objeción de conciencia.

b) En otra faceta, puede relacionársela con el derecho “al silencio” y “al secreto”. El derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la libre expresión, y al igual que el derecho al secreto, implica la facultad de reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que el sujeto no desea voluntariamente dar a publicidad, o revelar a terceros, o cumplir.

c) El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultad a la relación confidencial entre un profesional y su cliente (secreto profesional), que debe ser protegida también y además como una manifestación del derecho al silencio o secreto dentro de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse). El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide revelar tanto las fuentes de las cuales han obtenido la información, como la identidad de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las grabaciones, cintas, escritos y toda otra constancia de datos, con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el mayor ámbito de libertad en el ejercicio de su actividad, y mantener la confianza pública de las gentes en la confidencialidad de cuanto le transmite a los periodistas. El art. 43, al prever la garantía del habeas data, resguarda el secreto de las fuentes de información en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los demás casos a favor del secreto periodístico.

d) Existe un derecho al secreto fiscal; con esto queremos decir que si bien el fisco puede revelar públicamente quiénes incumplen sus obligaciones tributarias, no puede en cambio dar a publicidad la identidad de quienes, cumpliéndolas, sufren afectación en su privacidad por la difusión informativa de su patrimonio, o de sus ganancias, o de los montos oblados. 15. — La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Así lo consigna el art. 18 de la constitución, prescribiendo que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación. a) El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance más amplio que el domicilio regulado por el código civil. Coincide más bien con el concepto que utiliza el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitación y desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido así el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio: vehículo que sirve de morada, habitación en un hotel, camarote de un barco o ferrocarril, escritorio profesional, etc., sea en su parte principal o en sus accesorias. La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de

extrema urgencia. Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la permanencia contra la voluntad del titular. La norma del art. 18 en la parte comentada es directamente operativa, y no vale decir que el domicilio carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley reglamentaria a que la cláusula se refiere. El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como principio general, la única autoridad competente para allanar domicilio es la judicial. Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de ese modo se descubre el cuerpo de un delito.

b) La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18. Cartas misivas, legajos, fichas e historias clínicas de clientes o enfermos que reservan los profesionales, libros de comercio, etc., quedan amparados en el secreto de los papeles privados. Con la técnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a otros ámbitos: comunicaciones que por cualquier medio no están destinadas a terceros, sea por teléfono, por radiotelegrafía, por fax, etc. Este último aspecto atañe simultáneamente a la libertad de expresión: la expresión que se transmite en uso de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La captación indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio. 16. — Sería extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la intimidad, y sobre los cuales sólo puede avanzar una ley suficientemente razonable con un fin concreto de verdadero interés. Así, el secreto financiero y bancario, el propio retrato o la imagen, etc. 17. — Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su intimidad informaciones, secretos, declaraciones —por ej.: el narcoanálisis y las drogas de la verdad— son allanamientos injustos de su fuero íntimo, que no pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al descubrimiento de un delito. Las formas más torpes de coacción, como los castigos corporales o las presiones sicológicas y morales de cualquier tipo que tienden a debilitar o anular la voluntad para obtener la confesión, revelación o declaración de cualquier dato padecen de similar inconstitucionalidad. La garantía del debido proceso, que nuestra constitución contiene y asegura, da pie para avalar dicho criterio de inconstitucionalidad, en correlación con el derecho a la intimidad.

18. — Hay conductas que, aunque se deciden por más de una persona (en común con otra) y aunque por ende no pertenecen a una sola, se resguardan en la intimidad, como la decisión de una pareja para procrear o no, para elegir el método procreativo, para decidir el número de hijos y el modo de su regula-ción, etc. De modo análogo, la elección que hacen ambos padres por un modelo educativo para sus hijos sin discernimiento suficiente.

La intimidad de los menores 19. — El derecho a la intimidad alcanza también a los menores de edad. Si bien es verdad que hay que conjugarlo con los derechos que emergen de la patria potestad, hemos de admitir que cuando el menor alcanza la edad del discernimiento debe quedar en disponibilidad para ejercer derechos que hacen a su intimidad. Esta coordinación entre derechos de los padres y derecho a la intimidad de sus hijos, parece desprenderse suficientemente de la Convención sobre Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional, y que obliga a la vez a respetar los derechos paternos para impartir dirección al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades, y que reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (todo ello en el art. 14) así como el de no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16).

La “juridicidad” de la intimidad 20. — A veces se ha pretendido que la zona de privacidad que el art. 19 preserva es un ámbito “extrajurídico” o “ajurídico”, que quedaría fuera o al margen del derecho. Y no es así. El área de intimidad, como parte del derecho de libertad, es jurídica, y cada vez que el poder judicial le depara tutela está demostrando que lo que en esa área se preserva es un bien jurídico amparado por el derecho (ver nº 3). Los tratados internacionales 21. — La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o

reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente). Similar norma contiene el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que también obliga al estado a respetar y preservar la identidad de los menores en el art. 8º. El derecho a la identidad personal 22. — Es reciente la elaboración del derecho que se da en denominar a la “identidad personal”. La doctrina y la jurisprudencia italianas pueden considerarse vanguardistas. Aspectos de la identidad que podríamos llamar estática —como el nombre, la filiación, el estado de familia, la nacionalidad— ya venían suficientemente acogidos, hasta dentro del plexo de los derechos personalísimos. Faltaba extender la identidad a su proyección dinámica, social, existencial, como verdad biográfica de cada persona, que vive su vida a través de un proceso de autocreación.

a) El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona, hacia su modo personal de vivir “su” vida, hacia su “mismidad” y su verdad personal, ofrece un ámbito muy ligado —si es que no resulta lo mismo— al derecho a la intimidad. Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de “ser uno mismo” conforme a la propia opción. b) Este “ser uno mismo” y tener “su identidad” en la vida biográfica y en su dinamismo existencial se externaliza en una imagen social. Estamos ante el segundo aspecto del derecho a la identidad personal, en cuanto cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia societaria como “el que es”, en la ya referida “mismidad” auténtica, y a que así se la reconozca, se la respete y se la tolere. Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los rasgos físicos, biológicos o estáticos de la persona identificada, sino a una multiplicidad de caracteres dinámicos y manifestaciones concretas que componen un bagaje o patrimonio inmaterial: lo somático, lo espiritual, lo ideológico, lo profesional, lo religioso de cada uno. Con este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad irrepetible y única, diferente a todo otro prójimo; es lo que lo individualiza y especifica como “el que es”, en su “yo” y en su “mismidad”.

Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta, traslada y exhibe hacia afuera, ante los otros.

El derecho a la diferencia 23. — El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho “a la diferencia”, o a “ser diferente”. El derecho a la igualdad —que después explicamos— exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en él de diferente respecto a los demás, porque de ese modo se le resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su “mismidad” hay de distinto —y no de igual— con los otros. El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una clara expresión en el inc. 17 del art. 75 en todo cuanto se refiere a los pueblos indígenas argentinos. Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen normas sobre las minorías contemplan, a su manera, el derecho a la identidad y el respeto a las diferencias. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 27) y la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c). Las convenciones sobre discriminación racial, sobre genocidio, y sobre la tortura también encaran el derecho a la identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo mismo cabría afirmar de la convención sobre discriminación de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varón, toma en cuenta las diferencias razonables entre los sexos. El habeas data 24. — La acción de habeas data, que por el art. 43 de la constitu-ción se encarrila a través de la acción de amparo, protege aspectos fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad personales, en relación con la llamada libertad informática y los registros o bancos de datos. La estudiaremos al tratar las garantías.

II. LA IGUALDAD JURÍDICA

Su concepto 25. — Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres. La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales. El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los demás, al modo como —por ej.— lo hace el art. 75 inc. 17 (ver nº 23). Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.

Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base: a) que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres; b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad; c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales. 26. — La constitución argentina consagra en su art. 16 la igualdad “ante la ley”.

El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad jurídica a todos los hombres, y con la abolición expresa de la esclavitud. A renglón seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a to-dos los habitantes (art. 14), incluyendo también a los extranjeros (art. 20). Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales. La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. 27. — Existiendo en la constitución cláusulas explícitas sobre la igualdad, bien podemos afirmar que el contenido extensivo de la igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con el efecto de engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron no ser o no fueron inconstitucionales. En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitución la consagró en orden a los derechos civiles en su art. 20. No así en cuanto a los derechos políticos, pero progresivamente ha de llegarse a ella. Por ahora nos conformamos con afirmar que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos políticos a los extranjeros, sería viable y deseable que la ley los reconociera.

La reforma de 1994 28. — La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitución histórica. Así: a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato; b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio

de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos; c) luego añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados; d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indígenas argentinos trae una formulación que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresión de una relación con el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades; e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organización y base de la educación aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; f) el inc. 22 del art. 75 está dedicado a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, entre los cuales abundan las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación; g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen, prohibiendo discriminaciones arbitrarias; h) el art. 37, al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios; i) el mismo artículo añade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral; j) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur; k) la disposición transitoria segunda aclara que las acciones positivas del art. 37 no serán inferiores a las vigentes al sancionarse la constitución reformada. 29. — Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones constitucionales demuestra el sentido actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que:

a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en favor de la igualdad; b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva; c) para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación inversa (incisos 17, 19 y 23 del art. 75, y art. 37); d) se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la diferencia y al pluralismo en diversos ámbitos: d‟) para los pueblos indígenas (inc. 17 del art. 75); d‟‟) en las políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inc. 19 segundo párrafo); d‟‟‟) en materia cultural (inc. 19 cuarto párrafo); d‟‟‟‟) en protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer párrafo); d‟‟‟‟‟) para dictar un régimen de seguridad social especial e integral para el niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta el fin del período de enseñanza elemental, y para la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (inc. 23 segundo párrafo); e) en materia impositiva, también el art. 75 inc. 2º incluye entre las pautas que deben presidir la coparticipación federal, la prioridad de la igualdad de oportunidades en todo el territorio del estado; f) para los tratados de integración en organizaciones supraesta-tales el inc. 24 del art.75 prescribe que la transferencia de competencias y jurisdicción a las mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad e igualdad; g) a su modo, el art. 38 sobre los partidos políticos exhibe una manifestación del pluralismo democrático y del derecho de las minorías a estar representadas. El derecho judicial en materia de igualdad 30. — El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;

b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles; d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea “razonable”; c) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc. 31. — Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar del acierto o conveniencia de la discriminación en su modo o en su medida, pero en cambio les incumbe verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón para decidir si una desigualdad viola o no la constitución. a) Es interesante en materia de igualdad reseñar el caso “E., F.E.” resuelto por la Corte el 9 de junio de 1987, en el que abierto el juicio sucesorio del causante fallecido después de incorporado al derecho argentino el Pacto de San José de Costa Rica, pero antes de que nuestra ley interna 23.264 cumpliera el deber por él impuesto a nuestro estado de equiparar las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, el tribunal sostuvo que el art. 17 de dicho Pacto resulta programático y no igualó automática ni directamente ambas filiaciones, por lo que remitiéndose a la anterior legislación argentina (ley 14.367) vigente al morir el padre, afirmó que no se violaba la igualdad por el hecho de que una discriminación acorde con la pauta jurisdiccional de razonabilidad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos sucesorios colocara a los segundos en situación hereditaria distinta frente a los primeros; b) en aplicación de la igualdad constitucional de derechos civiles entre extranjeros y nacionales, la Corte Suprema declaró inconstitucional la normativa que en la provincia de Buenos Aires exigía la nacionalidad argentina para el ejercicio de la

docencia en establecimientos privados (caso “Repetto, Inés M.”, del 8 de noviembre de 1988). c) en 1966 la Corte hizo lugar en el caso “Glaser” a la excepción de servicio militar impetrada por un seminarista judío, extendiéndole el beneficio acordado a los seminaristas católicos. Interpretamos el criterio del caso como un modo de no discriminación por causa de la religión, y como una igualación razonable de situaciones semejantes. 32. — A mero título enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la igualdad no queda violada: a) por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos con relación a situaciones jurídicas similares en aplicación de las mismas normas legales; b) por la variación de la jurisprudencia en el tiempo; c) por la existencia de regímenes procesales diferentes en el orden federal y en el provincial; d) porque la ley permita la excarcelación para unos delitos y la niegue para otros; e) por la existencia de fueros reales o de causa; f) por la existencia de regímenes jubila-torios diferenciales según la índole de la actividad que cada uno comprende; g) por la existencia de diferentes regímenes laborales según la índole de la actividad; h) por la variación del régimen impositivo en el tiempo; i) por la exis-tencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las características distintas de cada provincia, etcétera. 33. — Es constante el derecho judicial de la Corte en decir también que: a) la desigualdad inconstitucional debe resultar del texto mismo de la norma; b) que por eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la interpretación que de ella hagan los jueces al aplicarla según las circunstancias de cada caso. 34. — Es muy importante advertir que, también en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad: a) sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél que padece la supuesta desigualdad; b) la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.

La discriminación 35. — Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad. Si siempre estuvieron implícitamente prohibidas, ahora nuestro derecho constitucional lo ha hecho explícito. Para afirmarlo, encontramos que: a) tratados de derechos con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22 obligan a dar efectividad a los derechos que reconocen, en

favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cuáles discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo, religión, color, idioma, nacionalidad, origen social, opiniones, condición social, etc.); a‟) ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los políticos y a los sociales (los derechos políticos no se reconocen al extranjero no naturalizado, sino al ciudadano, pero prohíben discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanos); b) algunos de estos tratados dirigen específicamente sus normas contra determinada clase de discriminación (por ejemplo, racial, o por sexo en desmedro de la mujer); c) otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) que resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o grupos arbitrariamente discriminados; d) la constitución reformada de 1994, al incorporar numerosas disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre la obligación de promoverla, sobre la adopción de medidas de acción positiva, etc., ha venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la igualdad tanto el pluralismo como el derecho a la iden-tidad y a las diferencias (ver nos. 28 y 29). La discriminación “inversa” 36. — Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación “inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido relegamiento. Un ejemplo reciente está dado por la ley que fijó el cupo o porcentaje mínimo de mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el orden federal, se disciernen por elección popular. La reforma de 1994 la constitucionalizó en el art. 37 y en la disposición transitoria segunda.

Pueden citarse, además, como previsoras de la discriminación inversa para darle posible cabida, las normas que aluden a medidas de acción positiva en el art. 75 inc. 23, y a los pueblos indígenas en el inc. 17. 37. — La llamada ley antidiscriminatoria nº 23.592, de 1988, contiene disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la constitución. Se reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados en motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social, o caracteres físicos.

La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de igualdad jurídica 38. — La constitución habla en su art. 16 de igualdad “ante la ley”. La norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes. Además, el texto reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en numerosos ámbitos (ver nos 28 y 29). Pero si estancamos aquí el sentido de la igualdad, pecamos por insuficiencia; por eso propiciamos lo que llamamos igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera: a) igualdad ante el estado; a‟) ante la ley; a‟‟) ante la administración; a‟‟‟) ante la jurisdicción; b) igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo. 39. — La igualdad permite por eso hablar, extensivamente, de la igualdad ante la administración. Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias.

40. — La igualdad ante la jurisdicción (o administración de justi-cia), encuentra base más concreta en la constitución. Un primer aspecto de esa igualdad está dado por el hecho de que la constitución obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdicción mediante los mismos tribunales (“jueces naturales”) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos. No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a título de privilegio ni a título de castigo. Como privilegio que son, están abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistían en el derecho de una persona a ser juzgada según condición o profesión por sus pares (fuero militar, fuero eclesiástico, fuero universitario). Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales, de materia o de causa, que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las personas. Subsisten también, con determinadas condiciones, las llamadas jurisdicciones especiales —a veces coincidentes con un fuero real— que en nuestro derecho constitucional son principalmente dos: la jurisdicción militar y la jurisdicción administrativa.

El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria 41. — Siendo la ley la misma para todos, ¿sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos? Nosotros creemos que sí, porque la sentencia como “derecho del caso y de las partes” es la que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa sentencia aplica e interpreta y, por ende, si una sentencia interpreta en un caso la ley con un sentido, y otra sen-tencia de otro tribunal interpreta en otro caso análogo la misma ley con un sentido discrepante, ambos casos han sido resueltos bajo la “misma ley” de “modo desigualitario”. ¿Cómo remediar esa desigualdad? Postulamos que, alegando la vulneración de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema, y se pueda obtener así una decisión que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria. Nuestro derecho constitucional material no acepta este criterio, y considera que esa desigualdad no es inconstitucional, y que carece de remedio institucional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. La desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa norma según las circunstancias de cada caso. Como principio, pues, el recurso extraordinario no sirve para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificación de la jurisprudencia divergente. Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la jurisprudencia contradictoria viola la igualdad únicamente cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, en tanto no hay violación si esa interpretación es discrepante en casos no similares, porque entonces la diferente interpretación responde razonablemente a la “desigualdad” fáctica de tales casos entre sí.

La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal 42. — Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa jurisprudencia considerándola constitucional, quienes cometieron la conducta atrapada por esa norma penal en el período en que estaba judicialmente declarada inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas ya esté en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es así porque damos por cierto que el “derecho” vigente a la fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste incólume en su vigencia normológica) sino la “norma legal más la interpretación judicial” que la Corte hacía de ella declarándola inconstitucional. Esa unidad integrada por la sumatoria de “ley más derecho judicial” es el derecho penal más benigno porque conduce a absolver y no a condenar. Por ende, de aplicarse el derecho judicial posterior más severo se vulneran principios caros al derecho penal —por ejemplo, el de la ley previa (que no es sólo la letra de la norma penal sino ella “más” el derecho judicial) así como el principio de igualdad (en cuanto todos los que cometieron el hecho en la misma época en que la Corte tenía declarada la inconstitucionalidad de la norma penal deben obtener judicialmente el mismo tratamiento absolutorio)—. Para el tema pueden verse, en sentido contrario a lo que propiciamos, los fallos de la Corte Suprema y sus disidencias en los casos “V., J.C.” del 9 de octubre de 1990, y “A., J.C.” del 10 de marzo de 1992.

La igualdad en las relaciones privadas 43. — Resta decir algo sobre la igualdad en las relaciones priva-das, o sea, ante y entre particulares. Nuestra constitución consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así, en el art. 14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones. Como principio general puede, también, decirse que si la regla de razonabilidad se extiende a los actos de los particulares para obligar a que tales actos tengan un contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que un particular infiere a otros particulares que frente a él se hallan en condiciones similares, viola la igualdad en las relaciones privadas.

La igualdad en la admisión de los empleos 44. — Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre admisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad. a) En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitución estipula los requisitos: así, para ser presidente, y vicepresidente; para ser diputado y senador; para ser juez de la Corte Suprema. En tales casos, ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los mencionados requisitos. Pero también para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad. Por eso, cuando se trata de cargos que se disciernen por elección popular, los partidos que presentan candidaturas han de seleccionarlas responsablemente tomando muy en cuenta la idoneidad.

b) En segundo lugar, para los demás empleos —que debemos entender referidos a los empleos públicos— la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede manejarse la forma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a través de la idoneidad, o sea, configurar un elemento que califique a la idoneidad.

El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por el art. 16, es exigible también en el empleo público provincial. Si en sentido lato puede hablarse de un derecho “al” empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero derecho subjetivo, la relación jurídica de empleo surge solamente cuando el ingreso se opera mediante nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública; producido ese ingreso, surgen los derechos “del” empleo. 45. — Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera. Al contrario, y como principio, no son condición de idoneidad: el sexo, la religión, las creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en esos requisitos. En lo que hace a la nacionalidad (o ciudadanía) entendemos que la condi-ción de argentino no es exigible con carácter general, porque la constitución abre el acceso a los empleos a todos los “habitantes”, incluyendo extranjeros. Por excepción, la condición de nacionalidad puede imponerse para ciertos em-pleos —por ej.: en el servicio exterior—. Las normas que exigen ser argentino para ingresar a la administración nos parecen inconstitucionales. En el caso “Repetto, Inés M.” del 8 de noviembre de 1988 la Corte consideró inconstitucional la exigencia de nacionalidad argentina para el desempeño de la docencia en establecimientos privados de la provincia de Buenos Aires.

La igualdad en los impuestos y las cargas públicas 46. — Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual decimos que: a) todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato; b) la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables; c) la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.; d) el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de progresividad; e) debe respe-tarse la uniformidad y generalidad del tributo. El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en materia de cargas públicas, sean éstas en dinero, en especie o en servicios personales.

Desarrollamos el tema al tratar la tributación fiscal.

CAPÍTULO XI

LA LIBERTAD RELIGIOSA I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA. - La fórmula constitucional. - El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana. El derecho judicial. II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994. III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA DESDE EL ACUERDO DE 1966. IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES. V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL. - La definición de la Iglesia. -Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa. VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Apéndice: Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina.

I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

La fórmula constitucional 1. — El derecho constitucional argentino resuelve el problema de la relación entre el estado y la Iglesia asumiendo una postura confesional. La toma de posición del estado frente al poder espiritual o religioso puede definirse, esquemáticamente, a través de tres posiciones tipo: a) la sacralidad o estado sacral en que el estado asume intensamente dentro del bien común temporal importantes aspectos del bien espiritual o religioso de la comunidad, hasta convertirse casi en un instrumento de lo espiritual; no se trata de que el estado cumpla una función espiritual, o desplace a la comunidad religiosa (o iglesia) que la tiene a su cargo, sino de volcar a los contenidos del bien común público todos o la mayor parte de los ingredientes del bien espiritual; b) secularidad o estado secular, en que el estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios, y recoge el fenómeno espiritual, institucionalizando políti-camente su existencia y resolviendo favorablemente la relación del estado con la comunidad religiosa (o iglesia) —una o varias—; este modo de regulación es muy flexible, y está en función de la circunstancia de lugar y tiempo tomando en cuenta —por ej.— la composición religiosa mayoritaria o pluralista de la sociedad; c) laicidad o estado laico, en que sin reparar en la realidad religiosa que se da en el medio social, elimina a priori el

problema espiritual del ámbito político para adoptar —a lo menos teóricamente— una postura indiferente o agnóstica que se da en llamar neutralidad.

2. — La confesionalidad de nuestro estado cabe en la tipología de la secularidad. La fórmula de la secularidad en que se enrola la constitución argentina está dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del culto católico, y de la Iglesia respectiva. La norma de la constitución actual a la que otorgamos tal sentido es el viejo art. 2º, que permanece incólume después de la reforma de 1994. El art. 2º dispone que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano. 3. — Cuando afirmamos que hay libertad de cultos pero no igual-dad de cultos, estamos muy lejos de entender que la constitución introduce una discriminación arbitraria en orden a la libertad religiosa de las personas y de las comunidades no católicas. Si así fuera, las valoraciones imperantes a fines del siglo XX y el derecho internacional de los derechos humanos acusarían, seguramente, a esa discriminación como incompatible con el actual sistema de derechos que diseñan los tratados de derechos humanos. La “no igualdad” de cultos y de iglesias, sin cercenar el derecho a la libertad religiosa en estricto pie de igualdad para todas las personas y comunidades, significa únicamente que la relación de la República Argentina con la Iglesia Católica Romana es diferente a la que mantiene con los demás cultos e iglesias, porque cuenta con un reconocimiento especial. Por eso hemos hablado antes de “preeminencia”. ¿No podría, acaso, traducirse en el adagio latino “primus inter pares”? 4. — El por qué de esta toma de posición constitucional obedeció a diversas razones. Por un lado, la tradición hispano-indiana y los antecedentes que obran en la génesis constitucional de nuestro estado (ensayos, proyectos, constituciones, estatutos y constituciones provinciales, etc.). Por otro lado el reconocimiento de la composición religiosa de la población, predominante y mayoritariamente católica. Y sobre todo, en la conjugación de los factores citados, la valoración del catolicismo como religión verdadera. Este último punto surge definidamente del pensamiento del convencional

Seguí en la sesión del 21 de abril de 1853, al expresar que el deber de sostener el culto incluía la declaración de que la religión católica era la de la mayoría o la casi totalidad de los habitantes, y comprendía asimismo la creencia del Congreso Constituyente sobre la verdad de ella “pues sería absurdo obligar al gobierno federal al sostenimiento de un culto que simbolizase una quimera”.

El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana 5. — La constitución confiere a la Iglesia Católica un status constitucional propio, y una relación especial con el estado. Dicho status consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurídica de derecho público (no estatal), o de “existencia necesaria” —como la calificó Vélez Sarsfield en el art. 33 de su código civil—: y aquella relación se define como de unión moral entre el estado y la misma Iglesia. Esta unión moral significa solamente que entre la Iglesia Católica y el estado debe existir una relación de cooperación, con autonomía de una y otro en el ámbito de las competencias respectivas, y con reconocimiento estatal de la órbita del poder espiritual propio de la Iglesia, al modo como viene definido en el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina. No llegamos a advertir que la Iglesia Católica sea una iglesia oficial, ni que la religión católica sea una religión de estado. No obstante, para comprender la valoración constitucional contemporánea a los constituyentes, es elocuente traer a cita el pensamiento de Vélez Sarsfield, jurista de esa generación, quien en el art. 14 inc. 1º de su código civil torna inaplicables en nuestro país las leyes extranjeras opuestas a la “religión del estado ” (como son —según lo puntualiza en la nota respectiva— las dictadas en odio a la Iglesia, o las que permiten matrimonios que la Iglesia condena).

6. — El art. 2º tampoco tiene el alcance de establecer como una obligación del gobierno federal la de subsidiar económicamente al culto católico. Una fuerte corriente interpretativa dentro de nuestros autores ha creído reducir la pauta y el deber emergentes del art. 2º a una mera ayuda financiera para los gastos del culto. Quizá, el propio informe de la Comisión de Negocios Constitucionales en el seno del Congreso Constitucional haya dado pie a este punto de vista, al afirmar que por el

art. 2º “es obligación del gobierno federal mantener y sostener el culto católico, apostólico, romano, a expensas del tesoro nacional”. En primer lugar, no sabemos por qué “sostener” puede significar “contribuir” o “pagar”. En segundo término, estaría muy mal ordenado metodológica-mente dicho artículo, sin con ese alcance de sustento pecuniario precediera al art. 4º, que se refiere a la formación del tesoro nacional. ¿Cómo el constituyente prevé y regula un egreso cuando todavía no ha previsto ni regulado los ingresos o recursos?

“Sostener”, en cambio, quiere decir dos cosas, que ya hemos adelantado: a) la unión moral del estado con la Iglesia, y b) el reconocimiento de ésta como persona jurídica de derecho público. La contribución económica del estado a la Iglesia por vía de un presupuesto de culto, que no es obligación impuesta por la constitución, tuvo una razón histórica muy distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliación de bienes que sufrió con la reforma de Rivadavia. Podría desaparecer esa contribución sin afectarse en nada el deber del art. 2º. 7. — Cuando el art. 2º dice que “el gobierno federal sostiene…” hemos de interpretar que la atribución de ese deber al “gobierno” federal significa que el sostenimiento está a cargo del “estado” federal, y que lo ha de cumplir el “gobierno” que ejerce su poder y que lo representa. Es útil hacer esta aclaración porque hay quienes entienden que estando asignado “únicamente” al gobierno federal el deber de sostenimiento, la cláusu-la no obliga a las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la inversa, si sostenemos que el art. 2º impone una obligación al “estado” federal, y que contiene un “principio” constitucional, aquélla y éste se trasladan a las provincias por imperio de los arts. 5º y 31, y descartan e invalidan la fórmula de “laicidad” en las constituciones provinciales.

El derecho judicial 8. — En 1991 y 1992 la Corte hubo de resolver dos casos importantes que pusieron al día su jurisprudencia en la materia. El 22 de octubre de 1991 falló la causa “Lastra Juan c/Obispado de Venado Tuerto” en la que se planteaba un embargo sobre un inmueble del Obispado donde se hallaban emplazadas la sede del mismo y la vivienda del obispo y de varios clérigos de la diócesis. La Corte confirmó la inembargabilidad del bien, invocando el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina y el art. 2345 del código civil para retraer la jurisdicción estatal. En lo funda-mental, sostuvo que el reconocimiento del libre y pleno ejercicio del culto y de su jurisdicción en el ámbito de su

competencia, que la República Argentina reconoce a la Iglesia Católica Apostólica y Romana en el art. 1º del Acuerdo celebrado con la Santa Sede en el año 1966, implica la más plena referencia al ordenamiento jurídico canónico para regir los bienes de la Iglesia destinados a la consecución de sus fines, en armonía con la remisión específica que efectúa el art. 2345 del código civil en cuanto a la calificación y condiciones para la enajenación de los templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las respectivas iglesias o parroquias. El 16 de junio de 1992 la Corte falló el caso “Rybar Antonio c/García Rómulo y/u Obispado de Mar del Plata”, en el que se impugnaba una sanción canónica impuesta al actor. Tres jueces de la Corte consideraron que el recurso extraordinario era inadmisible, pero otros cinco fundaron el rechazo en el argumento de que el ya citado Acuerdo de 1966 garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, por lo que, con referencia a la sanción canónica discutida, la cuestión se reputó no judiciable. De ambas sentencias puede inferirse una pauta, cual es la de que hay materias reservadas al derecho canónico que, por conexidad íntima con los fines específicos de la Iglesia, quedan fuera de la jurisdicción del estado. Acá hubo dos: el respeto a la inembargabilidad de ciertos bienes eclesiales, y la irrevisa-bilidad de una sanción canónica de naturaleza espiritual. Sin generalizar exten-sivamente la pauta, queda en claro que, con esta reciente jurisprudencia, el estado reconoce a la Iglesia en virtud de un tratado internacional (que es el Acuerdo de 1966) una esfera que le queda exclusivamente reservada, como propia del ordenamiento canónico que la rige y, lo que es lo mismo, que el estado se abstiene de interferir en ella.

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994 9. — En el texto de la constitución antes de su reforma de 1994, dos tipos de cláusulas atendían a la relación con la Iglesia y con el catolicismo. a) El primer grupo, encabezado por el todavía vigente art. 2º, acentuaba la preeminencia. Otras dos normas, eliminadas en la reforma de 1994, encontrábamos en los arts. 67 inc. 15, y 76. El inc. 15, entre las competencias del congreso, le otorgaba la de “promover” la conversión de los indios al catolicismo; el art. 76 incluía entre los requisitos para ser presidente y vicepresidente de la república, el de “pertenecer” a la comunión católica apostólica romana. Ni el actual inc. 17 del art. 75 —sobre los pueblos indígenas argentinos— ni el art. 89 —en la nueva numeración correspondiente al que era 76— mantie-nen las aludidas normativas; b) El segundo grupo de cláusulas, al contrario, dio lugar a una aplicación que, en vez de contemplar la preeminencia de la Iglesia y la religión católicas, consagró en su

perjuicio un trato desigualitario en relación con los demás cultos, al someter a la Iglesia a interferencias del poder estatal. Fueron clásicas en el regalismo del siglo XIX, pero perdieron vigencia sociológica cuando, en 1966, la República Argentina y la Santa Sede celebraron el Acuerdo concordatario que luego examinaremos; b‟) El art. 67 inc. 19 de la constitución previó, entre las competencias del congreso, la de “arreglar” el ejercicio del patronato. Sabemos que las cuatro veces que el mismo artículo empleó el verbo “arreglar”, quiso significar con evidente precisión gramatical que se trataba de una facultad referida a una cuestión bi o multilateral, en la que el estado no podía actuar unilateralmente (arreglar: los límites internacionales, el pago de la deuda interior y exterior, las postas y correos, y el ejercicio del patronato). De esta norma deducimos que sin arreglo previo, el ejercicio del patronato estaba inhibido, y que puesto en funcionamiento dicho ejercicio sin el mismo arreglo, fue un ejercicio “desarreglado”. Todas las otras normas constitucionales sobre patronato debían, entonces, considerarse de carácter hipotético y condicionado, hasta concretarse el arreglo. Sin embargo, se aplicaron durante más de cien años; b‟‟) En este mismo sector de normas del inc. b) la constitución estableció el patronato en la designación de los obispos para las iglesias catedrales, asignando al presidente de la república, a propuesta en terna del senado, la presentación de los candidatos a la Santa Sede. Asimismo, el presidente conce-día el pase, o retenía, con acuerdo de la Corte Suprema, los decretos de los concilios, y los breves, rescriptos y bulas del Sumo Pontífice. Por fin, entre las competencias del congreso figuraba la de admitir en el territorio nuevas órdenes religiosas a más de las existentes. Ha de recordarse que, aun antes del Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el ejercicio de estas competencias había ido moderando paulatina y progresivamente su rigor. c) La eliminación en la reforma constitucional de 1994 de todo el conjunto de normas que brevemente hemos repasado —con excepción del art. 2º, que ha quedado subsistente— aconseja derivar ahora a la historia constitucional las evoluciones que registró la praxis en su aplicación hasta el Acuerdo de 1966, y omitir su tratamiento en un texto de derecho constitucional.

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA DESDE EL ACUERDO DE 1966

10. — El 10 de octubre de 1966 se suscribió un Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, que reviste el carácter de un concordato con el mínimo de disposiciones propias de este tipo de tratados. Dicho Acuerdo fue aprobado por ley 17.032 del 23 de noviembre de 1966, y ratificado en enero de 1967.

A partir de la ratificación, la vigencia del Acuerdo hizo decaer la vigencia sociológica de las normas de la constitución que regulaban la misma materia. El fenómeno correspondió a una mutación constitucional por sustracción, hasta acaecida la reforma constitucional de 1994, que suprimió las normas en el texto de la constitución. 11. — El art. 1º del Acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia, por parte del estado argentino, el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos. El art. 3º estipula que el nombramiento de arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede. Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales (es decir, con gobierno de diócesis), de prelados o de coadjutores con derecho a sucesión, la Santa Sede comunicará al gobierno argentino el nombre de la persona elegida para conocer si existen objeciones de carácter político general en contra de la misma: el gobierno argentino dará su contestación dentro de los treinta días, y transcurrido dicho término, el silencio del gobierno se interpretará en el sentido de que no tiene objeciones para oponer al nombramiento; todas estas diligencias se cumplirán en el más estricto secreto. Los arzobispos y obispos residenciales y coadjutores con derecho a sucesión serán ciudadanos argentinos.

12. — El art. 2º dispone que la Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como modificar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organización. Antes de proceder a la erección de una nueva diócesis o de una prelatura, o a otros cambios de circunscripciones diocesanas, comunicará confidencialmente al gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si éste tiene observaciones legítimas, exceptuando el caso de mínimas rectificaciones territoriales requeridas por el bien de las almas; la Santa Sede también hará conocer oficialmente en su oportunidad al gobierno las nuevas erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a fin de que éste proceda a su reconocimiento por lo que se refiere a los efectos administrativos; asimismo serán notificadas las modificaciones de los límites de las diócesis existentes.

13. — El art. 4º reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia, y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles, relacionada con su ministerio, de la misma manera que éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica; gozan de igual facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas en relación con sus sacerdotes y fieles. 14. — El art. 5º establece que el Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo. IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

15. — El derecho público provincial acusa divergencias en la materia. A partir de 1957 algunas constituciones de provincia quebraron la línea tradicional en materia de relaciones con la Iglesia, asumiendo la laicidad. Con posterioridad, encontramos fórmulas variadas. Así, la actual constitución de Río Negro, de 1988, dispone que “la provincia no dicta ley que restrinja o proteja culto alguno, aun cuando reconoce la tradición cultural de la fe católica, apostólica, romana”. Es buena la cláusula que trae la constitución de Córdoba de 1987 en el art. 6º: “La provincia de Córdoba, de acuerdo con su tradición cultural, reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y público ejercicio de su culto. Las relaciones entre ésta y el estado se basan en los principios de autonomía y cooperación. Igualmente garantiza a los demás cultos su libre y público ejercicio, sin más limitaciones que las que prescriben la moral, las buenas costumbres y el orden público”.

Sin descender a detalles que más bien son propios del derecho público provincial, queda por reiterar que si la constitución federal conserva, después de su reforma de 1994, el art. 2º, marca una pauta fundamental para las relaciones de la Iglesia y el estado argentino: tratándose de un principio incorporado a la constitución federal, las provincias deben dictar sus constituciones de conformidad con dicho principio, en virtud del art. 5º. En consecuencia, las normas de las

constituciones provinciales que no se ajustan al principio de confesionalidad de la constitución federal son inconstitucionales. V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL

La definición de la Iglesia 16. — Conforme a la Declaración “Dignitatis Humanae” del Concilio Vaticano II, la libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el estado. El reconocimiento de este derecho importa adjudicar a las personas la potencia de “estar inmune de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana”, de manera que “en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, sólo o asociado con otros, dentro de los límites debidos”. Esta potencia deber ser asignada tanto a las personas individualmente consideradas, como cuando actúan en común, o sea, a las asociaciones y comunidades religiosas, no pudiéndose impedir a nadie que ingrese en una de esas comunidades o que la abandone. Debe reconocerse a la familia el derecho “a ordenar libremente su vida religiosa doméstica bajo la dirección de los padres”, a quienes “corresponde el derecho de determinar la forma de educación religiosa que se ha de dar a sus hijos, según sus propias convicciones religiosas” (Declaración cit., 1, 2, 4, 5, 6).

Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa 17. — La libertad religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales: a) la libertad de conciencia; b) la libertad de culto. La primera radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un hombre frente al estado y a los demás hombres, para que en el fuero interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en materia religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se convierte en libertad de culto. (La reglamentación de esta libertad depende de la posición del estado frente a las iglesias o confesiones, según haya una religión oficial, o una religión preferida, o reconocimiento pluralista y equiparado de todas, etc.). Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14 parece enfocar el aspecto “externo” de esa libertad, porque menciona el derecho de profesar libremente el culto, interpretamos que, como base previa a la libertad de cultos, admite

implícitamente la libertad de “conciencia”, que por otra parte se apoya en el art. 33. 18. — La libertad religiosa debe interpretarse en relación con la libertad de intimidad o privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa (de asociación, de reunión, de expresión, etc.). La libertad religiosa que la constitución consagra tiene, a nuestro juicio, una multiplicidad de contenidos, que favorecen a todos los hombres sin discriminación, y con los solos límites razonables de: a) el status preferente de la Iglesia Católica; b) la moral pública; c) el orden público; d) los derechos de terceros. Tales contenidos, a título enunciativo, son: a) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta la edad de discernimiento; b) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener propiedad, y a ejercer los derechos que la constitución reconoce; c) el derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso; d) el derecho de cada persona de no ser compelida a prestar un juramento que la conciencia rechaza; e) el derecho de cada persona de no ser obligada a recibir una enseñanza opuesta a la propia religión; f) el derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de conciencia; g) el derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas; h) el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religión; i) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a prestar la debida asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte, incluyendo cuarteles, cárceles, establecimientos hospitalarios, etc.;

j) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera del país. La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisión estatal de la objeción de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros. Es importante reconocer la objeción de conciencia en los deberes militares. En el caso “Portillo, Alfredo”, del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admitió —por mayoría— la objeción de conciencia en el cumplimiento del deber militar que impone el art. 21 de la constitución, pero sólo parcialmente, en cuanto no eximió del servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas. Para la satisfacción plena de la libertad religiosa, conciliada con el status preferente de la Iglesia Católica, creemos que es menester que nuestro estado establezca: a) un régimen pluralista en materia de matrimonio, reconociendo a los contrayentes el derecho de casarse conforme a su culto, y confiriendo al matrimonio religioso de cualquier culto los efectos civiles; b) un régimen de matrimonio civil para quienes no poseen culto alguno, o poseyéndolo no desean casarse conforme a él; c) un sistema de enseñanza que facilite y subsidie los establecimientos de educación confesionales en los diversos niveles.

20. — Si bien la libertad religiosa es fundamentalmente un derecho personal en sentido estricto —o sea que tiene como sujeto activo individual a la persona humana—, y así lo encaran habitualmente los tratados internacionales sobre derechos humanos, es indispensable proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades, iglesias, o como se les llame, que configuran asociaciones confesionales o cultos a los que el hombre pertenece o se integra según su convicción libre. Estas entidades colectivas de naturaleza eclesial o religiosa han de merecer reconocimiento del estado mediante una razonable registración, pero tal reconocimiento debe deparárseles en cuanto iglesias, cultos o religiones, sin obligarlas a revestirse ficticiamente con estructura de asociaciones civiles, porque de imponerse ese requisito formalista se está desfigurando tras una máscara indebida la naturaleza real y verdadera que revisten, y que necesita cobertura recíproca sin disimulos para dejar satisfecha la libertad constitucional religiosa. VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

21. — Cuando se recorre la normativa de los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir religión, cambiarla, profesarla en privado y en público, y manifestarla, sea individualmente o en forma colectiva. Es cierto que el derecho a la libertad religiosa en los tratados internacionales de derechos humanos queda reconocida a las personas físicas y no a las iglesias o asociaciones cultuales, no obstante que éstas derivan tanto del ejercicio “individual” de la libertad de asociación como de la libertad religiosa de los particulares. De todos modos, a tenor de la pauta que en el derecho internacional de los derechos humanos induce a elegir y aplicar la norma que, aun perteneciendo al derecho interno, resulta más favorable para el sistema de derechos, afirmamos que por imperio de nuestra constitución los derechos que ella reconoce son extensivos, en su titularidad y ejercicio, a favor de las entidades colectivas. De tal forma, las iglesias y asociaciones religiosas también gozan de la similar libertad que los tratados garantizan a las personas físicas.

22. — Entre las disposiciones que en la materia contienen los referidos tratados cabe citar al art. 12 del Pacto de San José de Costa Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art. 14 de la Convención sobre Derechos del Niño. A su modo, hay conexiones en la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 1º y 4 d vii) y en las dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura (art. 1º). Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la protección que en tratados internacionales se reconoce a las minorías abarca a las de origen o índole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 30 de la Convención sobre Derechos del Niño); b) la imposición genérica del deber de respetar, hacer efectivos los derechos y garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros motivos, se basen en la religión. ÍNDICE GENERAL

Prefacio ..................................................................................................

9

CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINAS ................

13

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ........................................................................................ Declaración Universal de Derechos Humanos ............................... Convención Americana sobre Derechos Humanos ......................... Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ..................................................................................... Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo .................................................................... Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio..................................................................................... Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.................................................. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ..................................................... Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes ............................................... Convención sobre los Derechos del Niño ......................................

99 107 115 145 159 187 193 209 225 243

CAPÍTULO I LA ESTRUCTURA, EL CONTENIDO Y LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL.....................

El orden de conductas, o dimensión sociológica ............................ El orden de normas, o dimensión normativa o normológica ........... El orden de valor, o dimensión dikelógica ..................................... II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL .............

La constitución formal .................................................................. La constitución material................................................................

269 270 271 272 273 275 275

El bloque de constitucionalidad..................................................... La fuerza normativa de la constitución .......................................... La coincidencia, discrepancia, u oposición entre la constitución formal y la constitución material ...............................

276 276 277

III. LAS FUENTES:

Las fuentes formales y materiales ................................................. Las fuentes del derecho constitucional argentino ........................... El derecho espontáneo .................................................................. El derecho judicial ........................................................................ Las fuentes en relación con la validez y la vigencia ....................... La interrelación de vigencia y validez ........................................... El derecho internacional público ................................................... Las fuentes históricas....................................................................

278 278 279 282 283 284 285 289

CAPÍTULO II LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIONES DE LAS CONSTITUCIONES:

Los tres tipos puros....................................................................... Las clases de constitución .............................................................

291 292

II. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL ARGENTITINA:

Su caracterización general ............................................................ El preámbulo ................................................................................ El orden normativo de la constitución formal ................................ Normas “operativas” y “programáticas” ................................ Normas que no son susceptibles de reglamentación .................

294 296 298 299 302

III. LA TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994:

¿Es una “nueva” constitución? ......................................................

302

El techo ideológico ....................................................................... La vigencia normológica de las normas no reformadas .................. ¿Las leyes complementarias sólo pueden dictarse una vez? ............................................................................................. La rigidez ..................................................................................... Las cláusulas transitorias ..............................................................

303 303 304 304 306

IV. LA DINÁMICA DE LA CONSTITUCIÓN:

La constitución en la movilidad del régimen político ..................... El reflejo de las normas de la constitución formal en la constitución material ............................................................... Las mutaciones constitucionales ...................................................

306 307 308

CAPÍTULO III LA INTERPRETACIÓN Y LA INTEGRACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN I. LA INTERPRETACIÓN:

Algunas pautas preliminares ......................................................... La interpretación “de” la constitución y “desde” la constitución ........................................................................................... Qué es interpretar ......................................................................... Las clases de interpretación ....................................................

311 312 313 313

II. LA INTEGRACIÓN:

La carencia de normas .................................................................. Los mecanismos de integración ............................................... La relación de confluencia entre integración e interpretación .............................................................................................. La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución .................................................................................. Las leyes injustas ....................................................................

315 316

III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIÓN: ......................................

318

IV. LA INTERPRETACIÓN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL:

316 317 317

Sus relaciones...............................................................................

320

CAPÍTULO IV EL SISTEMA AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN I. “LETRA” - “ESPIRITU” - “RAIZ HISTÓRICA”: EL TEXTO Y EL CONTEXTO:

Su sentido ....................................................................................

323

II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS:

Las diferencias y las aproximaciones ............................................ El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica ....................................................................................... El artículo 75 ......................................................................... Otras normas de la parte orgánica .......................................... La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica ....................................................................................... La relación con los derechos ................................................... Conclusión..............................................................................

326 328 328 329 330 331 332

CAPÍTULO V LA SUPREMACÍA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN I. LA FORMULACIÓN CLÁSICA DE LA DOCTRINA Y SUS ALCANCES:

Su caracterización general ............................................................ La actualización contemporánea ............................................. La jerarquía normativa ........................................................... Supremacía y reforma constitucional ....................................... La supremacía en el tiempo .................................................... El control de constitucionalidad: su significado ....................... El control constitucional y la interpretación ............................ La doctrina de la supremacía constitucional y la inconsti-

333 334 334 335 336 336 338

tucionalidad “dentro” de la constitución ........................................

338

II. LOS REAJUSTES CONTEMPORÁNEOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:

La doctrina de la supremacía constitucional de cara al nuevo derecho internacional ......................................................... La incidencia en el control interno de constitucionalidad ............... La modificación de la doctrina de la supremacía constitucional en el actual derecho constitucional argentino....................... La tesis que rechazamos .......................................................... Las tesis que sostenemos .........................................................

339 341 342 344 345

III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

El panorama después de la reforma de 1994 .................................. Las materias controlables .............................................................. Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y control ............................................................ El control del derecho extranjero aplicable en jurisdicción argentina ......................................................................... El control de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto propio” ................................................................................ La supremacía y el derecho judicial de la Corte Suprema .............. La inconstitucionalidad como efecto de actividad lícita del estado ..................................................................................... La inconstitucionalidad en el tiempo ............................................. La inconstitucionalidad “por omisión” y su control .......................

347 349 351 352 352 352 353 354 354

IV. LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL:

Los sistemas posibles de control ................................................... Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial) .................................................................... Las variables del control en el derecho público provincial ......................................................................................... La legitimación procesal ............................................................... El marco de condicionamiento y las bases de control ..................... El alcance, los caracteres y las posibilidades del control ................

356 359 363 364 365 367

V. LA SUPREMACÍA EN RELACIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

Constitución, tratados, leyes .........................................................

370

CAPÍTULO VI EL PODER CONSTITUYENTE I. EL PODER CONSTITUYENTE “ORIGINARIO” Y “DERIVADO”:

Su caracterización general ............................................................ El poder constituyente en el derecho constitucional argentino ......................................................................................

373 375

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30:

La duda sobre la rigidez ................................................................ La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos ......................................................................................... Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances ..................... Algunos efectos de la reforma.................................................. La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994 .................... Nuestra opinión frente a la ley 24.309 ..................................... Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994 .............................................................................................

377 380 380 383 383 384 385

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS:

Su encuadre .................................................................................. El novísimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985 .............................................................................................

386 387

IV. EL CASO Y LA SITUACIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

La reforma de 1994 ...................................................................... Apéndice: Ley 24.309. Declaración de la necesidad de reforma de la constitución .............................................................

388 391

CAPÍTULO VII EL ESTADO ARGENTINO Y SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL I. INTRODUCCIÓN:

Los nombres del estado ................................................................ Los elementos del estado .............................................................. A) La población ...................................................................... La nación................................................................................ B) El territorio ........................................................................ Jurisdicción, dominio y territorio ............................................

405 406 406 408 409 411

II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANÍA:

Su caracterización general ............................................................ La nacionalidad y la ciudadanía en nuestro derecho constitucional: sus clases .............................................................. La ley 346, y la reforma constitucional de 1994 ....................... La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadanía ...................................................... La nacionalidad “por naturalización”..................................... La pérdida de la nacionalidad........................................................ La “pérdida” de la “ciudadanía” .................................................... La “unidad” de nacionalidad ......................................................... La doble nacionalidad ............................................................. La “ciudadanía provincial” .................................................... La nacionalidad por matrimonio ................................................... Los tratados internacionales sobre derechos humanos .................... La protección de nacionales y extranjeros .....................................

412 413 413 414 415 415 416 417 417 417 418 418 419

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS:

El ingreso y la admisión................................................................ El asilo político ....................................................................... Los refugiados ........................................................................ La inmigración ............................................................................. La permanencia y la expulsión de extranjeros................................

419 420 420 420 421

Los tratados internacionales de derechos humanos .................. Las personas jurídicas extranjeras .................................................

424 425

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO:

La legitimidad “de origen”, y “de ejercicio” .................................. Los gobernantes de facto ......................................................... La soberanía ................................................................................. El gobierno federal ....................................................................... La república y la representación .................................................... Las formas “semidirectas” ............................................................

425 426 427 427 428 429

V. LAS FORMAS DE ESTADO:

El federalismo y la democracia .....................................................

430

VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES:

Su encuadre .................................................................................. Los deberes del hombre: sus modalidades y clases ........................ La fuente de las obligaciones de los particulares ..................... Las obligaciones correlativas de los derechos personales ........................................................................................... La objeción de conciencia ....................................................... Las obligaciones del estado...........................................................

432 432 434 434 434 435

CAPÍTULO VIII LA DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y EL FEDERALISMO I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL:

El federalismo argentino ............................................................... El derecho “federal” ..................................................................... La supremacía del derecho federal .......................................... Las tres relaciones típicas de la estructura federal .......................... La subordinación .................................................................... La participación......................................................................

438 439 439 440 440 441

La coordinación ...................................................................... El reparto de competencias ...........................................................

441 441

II. LAS PROVINCIAS:

Su caracterización general ............................................................ Las nuevas provincias ................................................................... Los límites y conflictos interprovinciales ...................................... Los supuestos de extraterritorialidad ............................................. La unidad y la integridad territoriales ............................................

444 445 446 448 449

III. EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

Los municipios: de 1853-1860 a 1989 ........................................... El reconocimiento en la reforma de 1994 ......................................

450 451

IV. LA REGIONALIZACIÓN:

Su admisión expresa en la reforma de 1994 ................................... La competencia provincial y su alcance.........................................

452 453

V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

Su autonomía ............................................................................... Cuál es la entidad política de la ciudad ...................................

455 456

VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIÓN FEDERAL:

Las innovaciones con la reforma de 1994 ...................................... La ciudad capital .................................................................... Los “enclaves” en las provincias............................................. Los territorios nacionales ..............................................................

457 458 458 459

VII. LA INTERVENCIÓN FEDERAL:

La garantía federal ........................................................................ El art. 6º y los tipos de intervención .............................................. La aplicación práctica de la intervención federal ........................... El acto de intervención ................................................................. El interventor o “comisionado” federal .........................................

460 460 463 464 466

VIII. LA DINÁMICA DEL FEDERALISMO:

Sus debilidades.............................................................................

468

El federalismo concertado............................................................. El principio de lealtad federal .......................................................

469 470

IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994:

La nueva normativa ......................................................................

470

CAPÍTULO IX EL SISTEMA DE DERECHOS I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN:

La evolución del constitucionalismo clásico .................................. Las tres generaciones de derechos........................................... Los derechos humanos ............................................................ Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica..................................................................................... El “fundamento” de los derechos ............................................ Las normas ............................................................................. El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI ...........................

473 476 476 476 478 479 479

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO CONSTITUCIONAL:

El sistema de derechos y la reforma de 1994 ................................. Los tratados internacionales de derechos humanos .................. La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994 ............................................................................................. Listado de los derechos personales ................................................ Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos ....................................................................................... Los derechos humanos y la interpretación constitucional ...............

480 481 481 483 489 490

III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU DECLARACIÓN:

Las pautas fundamentales ............................................................. Los derechos y la responsabilidad del estado...........................

492 496

El sujeto activo (o titular) de los derechos ..................................... El sujeto pasivo de los derechos .................................................... Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos ....................................................................................... Los derechos “por analogado” y la obligación “activamente universal” ......................................................... El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos ........................................................................ Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos .....................................................................................

497 499 501 502 503 504

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS:

Su encuadre y sus características ................................................... El estado, sujeto pasivo................................................................. El derecho internacional y el derecho interno ................................ El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino ............................................... Las obligaciones del estado........................................................... El derecho humanitario y de refugiados......................................... Las obligaciones de las provincias ................................................

506 507 508 508 509 510 510

V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS:

El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal ..............

510

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL:

La legitimación, problema constitucional ...................................... La legitimación para promover el control constitucional ......... El juez y la legitimación ...............................................................

512 513 514

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD:

La formulación y la finalidad del principio de legalidad ................ El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: La regla de la razonabilidad .......................................................... La formulación y finalidad del principio ..................................

514 515 516

CAPÍTULO X LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA .............................................................................................

Los contenidos de la libertad jurídica ............................................ La libertad física ........................................................................... La libertad de intimidad ................................................................ El sentido personalista de la intimidad .......................................... Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la intimidad ........................................................................ Las proyecciones de la libertad de intimidad ................................. La intimidad de los menores .................................................... La “juridicidad” de la intimidad .................................................... Los tratados internacionales .......................................................... El derecho a la identidad personal ................................................. El derecho a la diferencia ....................................................... El habeas data ..............................................................................

519 519 521 522 523 523 524 526 527 527 527 528 529

II. LA IGUALDAD JURÍDICA:

Su concepto .................................................................................. La reforma de 1994 ................................................................. El derecho judicial en materia de igualdad .................................... La discriminación ......................................................................... La discriminación “inversa” ................................................... La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de igualdad jurídica ........................................................................... El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria .................................................. La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal ......................................................... La igualdad en las relaciones privadas........................................... La igualdad en la admisión en los empleos .................................... La igualdad en los impuestos y las cargas públicas ........................

CAPÍTULO XI

529 530 532 534 535 536 537 538 538 539 540

LA LIBERTAD RELIGIOSA I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA:

La fórmula constitucional ............................................................. El status de la Iglesia Católica Apostólica Romana ........................ El derecho judicial ..................................................................

541 543 544

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994: ..........

545

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA DESDE EL ACUERDO DE 1966: ..........................................................

546

IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES: .........................................

548

V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL:

La definición de la Iglesia ............................................................. Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa .................

548 549

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES ..............................................

551

Apéndice: Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina .....................................................................................

553

CAPÍTULO XII

LA LIBERTAD DE EXPRESION I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS. - La libertad de “pensamiento”. - La libertad de expresión y de prensa. - La equiparación actual de todos los medios de expresión. - El triple deslinde de la libertad de expresión. - Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión. - La expresión “simbólica”. - La prohibición de censura previa y sus alcances. - La autocensura. - Las responsabilidades ulteriores a la expresión. - La doctrina de la “real malicia”. - El derecho de réplica.- II. EL ARTÍCULO 14. - La libertad “de prensa”. - El presupuesto de la “existencia” de la prensa. - El contenido de la libertad de prensa. - La obligación de publicar. - El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión. - Las restricciones durante el estado de sitio. - Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. - III. EL ARTÍCULO 32.- Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. - Los delitos. - La radio y la televisión. Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. - La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32. - Nuestra interpretación sobre las dos partes del art. 32. -La interpretación histórica del art. 32.

I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS

La libertad de “pensamiento” 1. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento. En el mundo jurídico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no aparece externamente como una libertad jurídicamente relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto del que piensa; la libertad de pensar no admite verse como un derecho subjetivo: el pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse, entonces, que el hombre sea titular de un “derecho” a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá solamente cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deberá hablarse del derecho a la libertad de expresión, porque el pensamiento es conocido por terceros. Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta en interferencia intersubjetiva. Si, en todo caso, técnicas de distinto tipo llegan a penetrar en la mente humana para impedir, coaccionar, deformar o escudriñar el pensamiento, tales mecanismos violan la dignidad personal y la integridad física y síquica del hombre, y su libertad de intimidad o de secreto, pero no el pensamiento en sí mismo.

La libertad de expresión y de prensa 2. — La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio: oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de la radio, el cine, el teatro, la televisión, etcétera.

Cuando encontramos en el texto histórico de la constitución formal las normas sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que cubra a la libertad “de expresión” en todas sus formas (incluidas las distintas a la prensa), decimos que respecto a la expresión a través de medios que “no son prensa” hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío, y tal integración nos remite en primer lugar a la norma análoga (es decir, a la más parecida que hallamos en la constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional. Haciendo jugar por analogía la norma sobre libertad de prensa, y acudiendo a los principios sobre libertad (que desde el preámbulo contiene la constitución), podemos sin duda arribar a la conclusión de que nuestra constitución protege la libertad “de expresión” en todas sus formas, las que reciben hospitalidad cierta. Apuntalamos esta hospitalidad haciendo una interpretación dinámica de la constitución, que asimila los cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente histórico. Del fallo de la Corte en el caso “Ponzetti de Balbín”, del 11 de diciembre de 1984, surge claramente que las normas sobre prensa e imprenta que contiene la constitución no deben interpretarse literalmente, sino con una proyección que cubra la libre expresión e información a través de otros medios distintos de la prensa escrita.

3. — Después de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece otros parámetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. Así, las alusiones del art. 75 a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (inc. 19 párrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al derecho a una educación intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas. (Ver nº 8 j). La equiparación actual de todos los medios de expresión 4. — Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984 (fecha de ratificación del Pacto de San José de Costa Rica) y 1986 fecha de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); otra, posterior a 1984 y 1986 hasta la actualidad, haciendo todavía una nueva subdivisión en este lapso, antes y después de la reforma constitucional de 1994 que revistió a aquellos tratados de jerarquía constitucional. Veamos. a) En el contexto de la constitución antes de 1984-1986 era muy razonable sostener que cuando se extendía a la libertad de expresión por medios que no son

prensa una protección “análoga” a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa, había que computar las semejanzas y las diferencias entre la prensa y los demás medios de expresión. No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una tutela “parecida”, pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la prohibición absoluta de censura previa del art. 14 a favor de la prensa no se trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a la libertad de expresión a través de radio, cine, televisión, etc. En lo que estos medios tienen de distinto con la prensa por su difusión y su accesibilidad disímiles, por su penetración en la intimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podían ser objeto de controles preventivos en razón de moralidad pública, orden público, derechos de terceros, etc. Ello siempre con razonabilidad suficiente. Personalmente, sosteníamos tal postura en la convicción de que “no es lo mismo” la prensa escrita que los otros medios de comunicación masiva.

b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados incorporados al derecho argentino —aunque entonces de rango inferior a la constitución— inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de expresión y prohibición de censura; b‟) a partir de la reforma de 1994 que les confirió jerarquía constitucional, tales normas de los referidos tratados colocan sus dispositivos fuera de la constitución pero con su mismo nivel, afianzando la equiparación. En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados internacionales hemos de sostener que ahora la censura previa queda prohibida en nuestro derecho constitucional no solamente para la prensa, sino para toda forma de libertad de expresión. 5. — Con esta abolición total de la censura, caen asimismo y simultáneamente todos los controles preventivos razonables que antes considerábamos viables. La cuestión no se reduce sólo a la abolición de la censura y de los controles previos. Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertad de expresión en todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto idéntico para todas ellas, y que ya no cabe introducir diferencias entre la prensa y los demás medios de comunicación social. 6. — Si de alguna manera se podía decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad “de prensa” era una de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan “preferidas”, hoy corresponde hablar de la libertad “de expresión” como libertad preferida. Aún así, no es viable derivar de tal preferencia el carácter absoluto de la libertad de expresión porque, como todos los derechos, ella es también un derecho relativo, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una función social.

El triple deslinde de la libertad de expresión 7. — Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible la vinculación con los medios de comunicación masiva o social, porque no es lo

mismo la libre expresión individual que la que se difunde y transmite a través de tales medios a toda la sociedad y al público general. Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres aspectos: a) la libertad de expresión como derecho personal; b) la proyección socio-institucional de la libertad de expresión a través de los medios de comunicación masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole, etc.); c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos medios. En el aspecto del inc. b) referido a la proyección socio-institucional hay que captar bien que es imprescindible el derecho a buscar, recibir y transmitir información; a formar y difundir opiniones públicas; a circular noticias e ideas; a criticar y disentir; a efectuar crónicas culturales, científicas, educativas, humorísticas y de entretenimiento, todo lo que compone un vasto espectro de libertad que necesita márgenes amplios en un sistema democrático. En el aspecto del inc. c) que atañe a la actividad empresarial y comercial propia del periodismo de masas en expansión explosiva, nos negamos a reconocer que los medios de comunicación social hayan de quedar exonerados de las cargas fiscales y de las obligaciones que gravan a toda actividad lucrativa. Si bien la función social que cumplen tiene que resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo, de industrial, de comercial, etc. en la actividad de los medios de comunicación resulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal paridad de situaciones priva de toda base razonable a cualquier discriminación que se ampare en la libertad de expresión y en el rol socio-institucional de las empresas periodísticas. En el caso “La Prensa”, del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que los diarios no se hallaban comprendidos en el régimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por ende, resultaba inaplicable a una empresa periodística la multa legal a causa del aumento del precio del ejemplar sin autorización previa, ya que de lo contrario se llegarían a comprometer las normas constitucionales sobre libertad de prensa.

Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión 8. — La libertad de expresión no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella. Hay otros aspectos fundamentales, a saber: a) La libertad de información que importa el acceso libre a las fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de información obliga a puntualizar que: a‟) el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de información; a‟‟) el periodismo —entendido en sentido lato— no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes; a‟‟‟) el público en general —es decir, los hombres— tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas, públicas, veraces y accesibles; a‟‟‟‟) debe preservarse razonablemente el secreto de dichas fuentes.

b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expresión, o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de una expresión que no responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende reservarse. b‟) La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objeción de conciencia por razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de reverenciar los símbolos patrios, a no tener que prestar juramentos, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias creencias, etc. b‟‟) La llamada cláusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio de opinión asumido por el medio de comunicación en el que se desempeñan habitualmente. La situación de violencia que les significaría tener que prohijar o sostener en su trabajo periodístico una doctrina, o idea, u opinión opuestas a su conciencia moral conduce a admitir que su caso debe asimilarse al del trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.

c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy importante, cual es el secreto profesional (del sacerdote, del médico, del abogado, etc.). La relación con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma del derecho al secreto, que hace parte no sólo de la libertad de expresión (en su faz negativa de derecho a no expresarse) sino también del derecho a la intimidad o privacidad.

c‟) El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en relación con el derecho a la información, el secreto o reserva sobre las fuentes de esa información. d) La libertad de creación artística, implica la producción artística a través de todas sus formas. Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso “Colombres Ignacio y otros c/Gobierno Nacional” la Corte Suprema sostuvo que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la constitución; también figura la libertad de creación artística, que constituye una de las más puras manifestaciones del espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.

e) La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad de expresión en el fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso “Mallo Daniel”. f) La expresión por radio y televisión, aun cuando del fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso “Servini de Cubría María R.” (conocido como el caso “Tato Bores”) surge que, para la Corte, tiene una protección más débil y atenuada que la libertad de prensa.

g) Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc., hacen parte de la libertad de expresión, sea que se viertan a través de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos, de espectáculos públicos, etc. h) La publicidad comercial (o propaganda comercial) hace al ejercicio de la libertad de expresión, pero cuando es comparativa o competitiva en relación de rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad. i) El derecho de réplica, que con más precisión técnica el Pacto de San José de Costa Rica denomina de rectificación y respuesta, protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se difunden públicamente en su perjuicio a través de medios de comunicación masiva. La Corte lo acogió por primera vez el 7 de julio de 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” para amparar —a nuestro juicio erróneamente— el agravio al sistema de creencias religiosas del actor, con lo que le asignó un alcance exorbitado como réplica ideológica.

j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar que el art. 75 inc. 19 párrafo primero dispone que el congreso ha de proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. No nos cabe duda de que esta cláusula presupone la libre expresión de todo aquél que se dedica a la investigación, así como la transmisión y circulación difusivas porque, además, el desarrollo científico y tecnológico requiere que los terceros en general puedan tener acceso al resultado emergente de dicha investigación, e informarse de ella. El vocablo “aprovechamiento” que utiliza la norma inclina a dar por verdad todo lo antedicho. Asimismo, el art. 75 inc. 19 cuarto párrafo alude a la facultad del congreso para dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras del autor, lo que —aparte del consiguiente derecho de propiedad intelectual— significa reconocer la libertad de expresión, y la difusión del producto elaborado por el autor. El mismo art. 75 inc. 19 cuarto párrafo prevé también el dictado de leyes que protejan el patrimonio artístico y los espacios audiovisuales y culturales. Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la información y educación ambientales, y el art. 42 a la educación para el consumo, presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión. (Ver cap. XV, nº 10 y 34).

(Ver nº 3) La expresión “simbólica” 9. — Existe una forma de expresión que suele conocerse con el nombre de expresión simbólica, o lenguaje simbólico, o lenguaje expresivo. Se trata de situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una

conducta, o un símbolo. Por ej.: desplegar o quemar una bandera; romper la cédula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o escrito, pero no la conducta expresiva. Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la Corte Suprema ha encarado la hipótesis y, según las circunstancias del caso, ha llegado a declarar inconstitucional la aplicación de una ley incriminatoria de los ultrajes a la bandera a quien quemó el símbolo patrio en una manifestación político-partidaria (caso “Texas c/Johnson”, de 1989). Para así decidir, se ha encuadrado la conducta expresiva en el amparo que la constitución de Estados Unidos brinda a la libertad de expresión en la enmienda primera.

La prohibición de censura previa y sus alcances 10. — El tema de la censura previa prohibida en el art. 14 de la constitución y en el Pacto de San José de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a) A qué órganos de poder va dirigida la prohibición de censurar previamente; b) cuál es el material sobre el que no puede recaer la censura; c) qué modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a ella; d) qué medios de expresión quedan exentos de censura. A) 11. — No nos cabe duda de que en la actualidad ningún órgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa. Esto significa que los tribunales judiciales no gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada, si es que en una causa judicial consideran que debe prevenirse la comisión de un delito, o tutelar contra cualquier supuesta amenaza algún bien jurídico personal (vida, intimidad, honor, etc.). Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales un tribunal judicial puede aplicar censura prohibitiva en protección de valores o bienes más excelsos que la libertad de expresión, habría que conceder que todo material expresivo estaría expuesto a previa revisión, porque sin ésta es imposible saber cuál y cómo sería la expresión futura. Por ende, en la medida en que se introduce la más leve excepción a la prohibición absoluta de la censura previa, se está concediendo que siempre existe capacidad de revisar y controlar “todo”, para de ahí en más poder decidir qué se prohíbe y qué se autoriza.

La falacia de este discurso argumental nos hace empecinar en la afirmación de que la constitución prohíbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante cualquier situación, y que no se puede introducir excepción de ninguna índole a esa prohibición de censura. Tampoco lo permite el Pacto de San José de Costa Rica. 12. — Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresión es un derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una arista en la que hay una prohibición constitucional e internacional que sí es absoluta y total, y es la prohibición de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la libertad de expresión sólo puede ser posterior a su ejercicio.

B) 13. — En cuanto al material protegido por la prohibición de censura previa, no hay mayor discusión en incluir a la prensa escrita. Sin embargo, hay quienes afirman que sólo se protegen ideas, opiniones, informes, etc. pero no — por ejemplo— imágenes, publicidad, chistes, etc. Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud dónde comienza y dónde termina el contenido de la prensa libre y de la exención de censura. Otra es la misma que verificábamos y descartábamos anteriormente: para saber si algo es idea, noticia u opinión, o si no lo es, hay que revisar y controlar todo antes de su publicación. Y eso es censura previa. Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros dentro de la prensa para en unos mantener la prohibición de censura (ideas, crónicas, informes, opiniones) y en otros permitirla (imágenes, publicidad, propaganda, comicidad).

14. — Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a través de otros medios de comunicación masiva, tampoco se puede sostener que para la prensa la prohibición de censura es más severa, y para los demás medios es más débil, o atenuada, o condicionada. (Tal criterio de protección más débil surge de votos mayoritarios en el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso “Servini de Cubría María R.” —más conocido como caso “Tato Bores”—. Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones sólo son factibles de comprobarse y de funcionar después de un control anticipado, y entonces este control anticipado implica censura previa.

C) 15. — En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se le equiparan —o no— formulamos una advertencia. Es censura previa —y está prohibida con el alcance que venimos explicando— cualquier medida que importa un control o una revisión anticipados de la expresión. No es censura todo lo que responsabiliza después que la expresión se exterioriza. Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas que con carácter general sancionan la violación a prohibiciones razonables, como las que impiden informar la identidad de menores que son autores o víctimas de presuntos delitos, o hacer apología de la guerra, del odio racial, del antisemitismo; ni las que tipifican delitos susceptibles de cometerse a través de los medios de comunicación masiva; ni las que vedan exhibir un film después del espectáculo si el film encuadra en una conducta delictuosa (apología del delito, exhibiciones obscenas, etc.); ni las que cercenan la publicidad y propaganda de productos cuya elaboración y/o comercialización son ilícitas. Tampoco es censura previa el secreto o la privacidad que un tribunal judicial ordena en un proceso respecto de las actuaciones, de sus participantes, de los menores, etc.

D) 16. — Por fin, nos restan los medios que quedan bajo cobertura de la censura previa prohibida. Actualmente afirmamos que son todos: prensa escrita,

radio, televisión, cinematografía, teatro, expresión artística, expresión oral, expresión simbólica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no sólo ideas, informaciones, opiniones, etc., sino también publicidad, propaganda, contenidos humorísticos y cómicos, imágenes, etc. La autocensura 17. — Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el de la autocensura. Cuando en el ambiente sociopolítico se dan condiciones represivas, persecutorias u hostiles, que amedrentan a las gentes y les significan amenaza de sanciones, o riesgos de muy variada índole, la libertad de expresión queda cohibida indirectamente. Hay en ello una lesión que responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal desfavorable. Esto era susceptible de ocurrir con la incriminación del desacato, que ha sido derogada en el derecho penal argentino.

Las responsabilidades ulteriores a la expresión 18. — El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes está exenta de censura, después apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier otra índole. Recién en esa instancia posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesión a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en relación con la libertad de expresión que les ha inferido daño, etc. Allí y entonces jugará —acaso— la prelación axiológica de otros bienes o valores perjudicados por la libertad de expresión. 19. — En el conflicto entre la libertad de expresión a través de la prensa y el derecho a la dignidad y al honor, la Corte dio prioridad —por mayoría— al primero en el caso “Campillay Julio c/La Razón y otros”, fallado el 15 de mayo de 1986; en esa ocasión sostuvo que es responsable de los daños causados el editor de un diario que difundió el contenido de un comunicado policial donde se imputaba la comisión de delitos a una persona citada con nombre y apellido, que luego fue sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de informar imponía: a) el deber de haber citado la fuente policial que difundió el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de verbo potencial, o c) el de omitir la individualización e identidad del acusado. Hay doctrina que al considerar a la libertad de expresión como “ejercicio de un derecho” en los términos del art. 34 inc. 4º del código penal, entiende que tal ejercicio de la expresión libre y de la información reviste la naturaleza de una causa de justificación que elimina la antijuridicidad a los efectos del delito de injurias.

La doctrina de la “real malicia”

20. — En el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado la tesis emergente de la Corte de Estados Unidos en el caso “New York c/Sullivan”, de 1964, en el sentido de que quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daños inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de acreditar que la publicación o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de su falsedad o con desinterés temerario por averiguar si la información era o no falsa. Pero ha de tenerse muy en cuenta que esta doctrina de la “real malicia” fue reducida sólo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario público, o a una personalidad pública, o a un particular involucrado en una cuestión de trascendencia institucional. Más allá de la discusión que plantea la posible recepción de esta teoría en el derecho argentino, es innegable su fuerte incidencia constitucional en relación con la libertad de expresión. En realidad, se trata de una inversión en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obró con “real malicia”. De todos modos, la aceptación de la doctrina mencionada sólo debería funcionar después de un antecedente: con carácter previo a aplicarla, el tribunal debe averiguar lo que la Corte señaló en el caso “Campillay” a efectos de excusar la responsabilidad del periodista o del medio de comunicación: a) que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o la noticia; b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o que no se haya dado el nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumplió alguno de estos requisitos, entraría a funcionar la aplicación de la doctrina de la “real malicia” para que el presunto afectado tuviera que probar que quien difundió el informe o la noticia sabía de su falsedad, o que actuó con despreocupación temeraria acerca de su falsedad o su verdad; rendida esta prueba, el periodista o el medio de comunicación queda incurso en responsabilidad penal o civil. 21. — Alusiones a la teoría de la real malicia aparecen salpicadas en una jurisprudencia que no puede considerarse estabilizada en la Corte Suprema de Argentina, y en varios votos disidentes de algunos de sus fallos. En la lista puede incluirse el caso “Moreno Alejandro”, de 1967; “Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, de 1987; “Vago c/Ediciones La Urraca SA.”, de 1991; “Abad Manuel”, de 1992; “Tavares”, del mismo año; “Ramos Julio A.”, de 1993; “Suárez Facundo c/Cherashny” y “Rodríguez Horacio D.”, ambos de 1995.

Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el caso “Morales Solá Joaquín”, suscripta por los nueve jueces de la Corte, el tribunal ha acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real malicia, al dejar sin efecto la condena penal que en segunda instancia había sido impuesta por el delito de injurias; es interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o notas periodísticas, sino de una narración que Morales Solá había incluido en un libro de su autoría. Por ende, no es aventurado sostener que el caso extendió la aplicación de la doctrina de la real malicia más allá de lo que estrictamente se suele denominar “periodismo”, porque abarcó una obra escrita en forma de libro. El derecho de réplica 22. — Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del derecho a réplica a través del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, que lo llama

derecho de “rectificación o respuesta”, y de las normas que lo han acogido en el derecho público provincial, ha cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno de los derechos implícitos en el art. 33 de la constitución, porque con el alcance que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho argentino (desde la reforma de 1994 con jerarquía constitucional) tiende a proteger la dignidad personal, el honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la persona afectada en tales derechos. Asimismo, el derecho de réplica guarda íntima conexión con el derecho a la información, en cuanto procura que por la misma vía del medio de comunicación dirigido al público ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal sentido, se trata de tutelar —además de los derechos personales— aquel derecho a la información como bien social, que es parte o contenido esencial de la libertad de expresión. La tutela penal que recibe el honor dañado por un delito no coincide con la que brinda el derecho de réplica, porque en primer lugar no todo informe agraviante o inexacto dirigido al público llega a configurar delito, y porque aunque lo sea y merezca la sanción penal, ésta no se dirige a proteger el mismo aspecto del bien jurídico, ni siquiera el mismo bien jurídico que la réplica, ya que, como lo anticipamos, el derecho de réplica absorbe también la cobertura de un bien social cual es el derecho a la información. Algo similar cabe decir frente al argumento de que la reparación también puede obtenerse, en su caso, por la indemnización civil del daño causado al afectado mediante el informe agraviante o inexacto; aquí el perjuicio que se subsana es asimismo ajeno al que pretende remediar, dentro de la circulación social informativa, el derecho de réplica, que está muy lejos de la reparación patrimonial. Hay doctrina seria que al llamado derecho de réplica lo considera, más que un “derecho” una garantía que presta cobertura a los derechos lesionados por los informes inexactos o agraviantes que el perjudicado rectifica o responde.

23. — Desde que la reforma constitucional de 1994 confirió al Pacto de San José de Costa Rica la misma jerarquía de la constitución, el derecho de rectificación y respuesta exige hacerse efectivo del modo como lo son todos los que constan en normas operativas. El art. 14 del Pacto lo es. Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se dice que conforme al art. 75 inc. 22 los tratados con jerarquía constitucional “no derogan” artículo alguno de la primera parte de la constitución y que son complementarios, por lo que el derecho de rectificación y respuesta quedaría descartado por supuesta oposición al art. 14 de la constitución. Si así se interpreta la cláusula citada del art. 75 inc. 22 respondemos que tampoco artículo alguno de la constitución deroga normas de los tratados que tienen igual jerarquía que ella, y que si los derechos reconocidos en esos tratados son “complementarios”, tienen que gozar de eficacia porque, de lo contrario, no complementan nada; lo que complementa se suma e integra a lo complementado, en armonía y congruencia recíprocas; nunca puede quedar neutralizado ni esterilizado.

24. — En los casos “Ekmekdjian” y “Sánchez Abelenda”, fallados el 1º de diciembre de 1988, la Corte había negado que sin ley interna del congreso pudiera aplicarse la norma internacional que sobre derecho de rectificación y respuesta contiene el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica. Esta jurisprudencia quedó luego superada. En efecto, el primer caso en que después la Corte hizo lugar al derecho de réplica fue el de “Ekmekdjian c/Sofovich”, del 7 de julio de 1992, en el que por mayoría de cinco de sus jueces dio aplicación directa y operativa al art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica. Los fundamentos de ese decisorio, así como los de tres votos en disidencia (de los jueces Petracchi, Moliné O‟Connor y Levene) trazaron un lineamiento interpretativo que, con matices diferenciales, se enroló en el acogimiento de principios básicos del actual derecho internacional de los derechos humanos. Pero no aceptamos que la mayoría de la Corte haya aplicado el derecho de réplica en un caso que, por más que versaba sobre agravios al sistema de creencias y valores religiosos de la parte actora, no toleraba encuadrarse en el diseño perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva, lo que había de por medio era una réplica de ideas que, a nuestro criterio, no tiene protección en el derecho de rectificación o respuesta.

II. EL ARTICULO 14

La libertad “de prensa” 25.— La libertad de prensa está consagrada expresamente en la constitución con la fórmula de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14). Sobre censura, ver nº 10 a 17. La exención de censura se extiende a eliminar todas las medidas que, sin incurrir en una revisión del contenido, restringen arbitrariamente la libertad de prensa: así —por ej.— las trabas a la instalación de imprentas, la distribución oficial de las cuotas de papel, la obligación de publicar avisos oficiales o privados, la prohibición de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los medios de difusión periodística, las cauciones arbitrarias, la hostilidad o persecución a los periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de información, etc. No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de réplica; b) las normas que, en tutela del derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad personal, siempre que la responsabilidad juegue después de la publicación.

El presupuesto de la “existencia” de la prensa. 26. — La constitución argentina, antes y después de su reforma de 1994, presupone que “hay” prensa y que “debe haber” prensa. Para afirmarlo, nos basamos en lo siguiente: a) antes de la reforma de 1994, el texto histórico traía en dos artículos la obligación de efectuar una publicación por la prensa; a‟) uno era el art. 72 in fine que, para el caso de veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso y de nuevo tratamiento legislativo,

estableció que los nombres y fundamentos de los sufragantes, así como las objeciones del poder ejecutivo “se publicarán inmediatamente por la prensa”; a‟‟) otro era el art. 85, referente a la elección indirecta del presidente y vice, cuando consignaba que, después de concluida, el resultado y las actas electorales “se publicarán por la prensa”; b) después de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el precedente inc. a‟), que textualmente es ahora el art. 83. Nuestra interpretación nos lleva a decir que el autor de la constitución ha dado por cierto que para el cumplimiento del deber de publicación “hay” y “debe haber” prensa. Que exista prensa depende de la iniciativa y del pluralismo de la sociedad. No del estado. Es la sociedad la que debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que haya prensa, a través de la cual —entre otras cosas— el constituyente previó la obligación de publicación que hemos explicado.

El contenido de la libertad de prensa. 27. — A tenor de lo expuesto, el derecho que nos ocupa da pie para la siguiente sistematización: 1) El derecho de publicar ideas por la prensa significa: a) para el autor: a‟) frente al estado: inmunidad de censura; a‟‟) frente al periódico: la mera pretensión de publicación, sin obligación del diario de darla a luz; a‟‟‟) también frente al periódico: inmunidad de alteración en lo que publique; o sea que el periódico no está obligado a publicar, pero si publica, debe ajustarse a la reproducción fiel del texto del autor; b) para el periódico (en la persona de su propietario o editor): b‟) frente al estado, igual inmunidad de censura que la que goza el autor; b‟‟) frente al autor, libertad para publicar o no publicar; pero si publica, obligación de mantener la fidelidad del texto. Queda claro que: a) el sujeto activo de la libertad de prensa es tanto el hombre en cuanto autor, como el propietario o editor —hombre o empresa— del periódico; b) ese derecho importa para el estado, como sujeto pasivo, la obligación de abstenerse de ejercer censura; c) el autor frente al periódico tiene sólo una “pretensión” de publicación, cuyo acogimiento depende del periódico. Para la libertad de información (Ver nº 8 a).

28. — Debe tenerse muy en cuenta que aun cuando todo el desarrollo que venimos haciendo versa sobre el art. 14 de la constitución y sobre la libertad de prensa, es aplicable sin distinción alguna a todos los otros medios de comunicación social y a todas las otras formas de expresión. (Ver nos. 4 y 5).

La obligación de publicar. 29. - La obligación de publicar cualquier contenido periodístico —incluso publicidad paga— es inconstitucional por violar la libertad de expresión del medio de prensa. La selección de lo que se incluye o no se incluye en la publicación pertenece exclusivamente al director o editor responsables No creemos que en el contenido de la publicación deba distinguirse la parte o sección doctrinaria e informativa, y la publicitaria o comercial que inserta avisos pagos. Si admitiendo tal dualidad se afirma que la libertad de publicar o no publicar solamente rige para la primera, pero no para la segunda, y de este modo se impone la obligación de publicar la publicidad paga, se ignora que en esta parte también puede filtrarse algún elemento doctrinario reñido con la línea que acoge el medio de prensa. Así como somos conscientes de que la obligación de publicar es inconstitucional, afirmamos con plena convicción que el derecho de rectificación y respuesta (réplica) no significa imponer una obligación indebida.

El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión. 30. — El derecho judicial refleja la valoración que la libertad de prensa ha merecido en nuestro derecho constitucional material, en concordancia con las normas de la constitución formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que: a) la libertad de prensa es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra constitución; b) la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la prensa para cometer delitos comunes previstos en el código penal; d) los excesos reprobables en que incurren los autores no justifican la clausura de la publicación, sino solamente su eventual represión en sede judicial; e) la exención de censura previa alude tanto a la prohibición de revisión y examen del escrito antes de autorizar su impresión, cuanto a otras restricciones de índole semejante, como fianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso; f) la libertad de prensa quedaría comprometida y anulada en sus efectos si después de abolirse la censura previa, la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carácter inofensivo; g) la libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por actos de gobierno, ya que ello hace a la esencia del régimen republicano; h) el editor o director de una publicación no es penalmente responsable por la publicación de escritos de terceros. Para la teoría de la “real malicia” ver nº 20 y 21. 31. — a) En el caso “Ponzetti de Balbín”, fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a reexaminar la concepción tradicional del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. Se hace necesario distinguir —dice la Corte— entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Ello arroja una interrelación entre el derecho empresario, el derecho individual, y el derecho social. b) Es importante también citar el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso “Servini de Cubría María R.” (más conocido como caso “Tato Bores”). Aun cuando de los

distintos votos de los jueces del tribunal no es viable inferir una doctrina uniforme —y previsible para el futuro— hemos de destacar que, por unanimidad, la sentencia revocó una medida cautelar prohibitiva de la emisión de un programa televisivo con contenidos que la parte actora había señalado (sin que ni ella ni los jueces de la cámara que dictó la prohibición conocieran las imágenes y el texto) como lesivos de su honor y de su privacidad. c) También conviene recordar el caso “Campillay”, fallado por la Corte en 1986, en cuanto en él se confirió prioridad axiológica a derechos personales que habían sido afectados por la difusión de crónicas periodísticas en tres medios de prensa escrita. Con esta decisión quedó en claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para derechos de terceros. (Ver nº 19). d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha debido relacionar el poder disciplinario de las cámaras del congreso con la libertad de expresión y, en consecuencia, hubo de decidir si era constitucional la sanción impuesta a una persona cuyas expresiones vertidas por medio de la prensa se habían considerado lesivas de miembros del órgano legislativo, priorizó la libertad de expresión. Al prosperar en tales casos el habeas corpus interpuesto por quien fue sancionado con arresto, la Corte limitó las facultades disciplinarias —en el caso “Peláez de 1994, ejercidas por el senado federal; y en el caso “Viaña”, también de 1995, ejercidas por la legislatura de Tucumán—.

Las restricciones durante el estado de sitio. 32. — Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresión pueden sufrir restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de revisión judicial —normalmente por vía de la acción de amparo—. Según la tesis que sobre el efecto del estado de sitio se adopte, variará el criterio sobre la amplitud de la revisión.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. 33. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13). Según su texto, tal derecho “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección” (art. 13.1). Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro art. 14, y la amplía en cuanto prevé la libertad de expresión sin determinación del medio o instrumento, y de la información.

El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores. Esta norma extiende la prohibición de censura previa (que nuestro art. 14 limita expresamente a la prensa) para toda expresión por cualquier medio. Las responsabilidades ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a

los derechos o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud, o la moral públicas.

El art. 13.3 agrega que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Esta norma da formulación a un principio que buena parte de nuestra doctrina interpreta que viene implícitamente consagrado en la prohibición de censura previa para la prensa; aquí se extiende a cualquier forma de expresión.

El art. 13.4 dice que “los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2” (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresión). El derecho de rectificación (o de réplica) aparece en el art. 14. Su párrafo 1 dice así: “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley”. El párrafo 3 dice que “para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”. 34. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aunque más escueto en sus fórmulas normativas, depara cobertura amplia a la libertad de expresión en el art. 19, y en el 20 dispone que estarán prohibidas por la ley toda propaganda en favor de la guerra, y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no consigna la prohibición de censura previa, en tanto sí lo hace el de Costa Rica.

35. — La Convención sobre Derechos del Niño incorpora el derecho a expresar la opinión en las condiciones a que alude su art. 12.1 y el de libertad de expresión en el art. 13.1, incluyendo el de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, en tanto el art. 17 amplía medidas para que, a través de los medios de comunicación, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el niño.

La Convención sobre Discriminación Racial menciona, entre la lista específica de derechos, el derecho a la libertad de opinión y expresión en el art. 5, d, viii, después de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la libertad de pensamiento. En el art. 7 obliga a tomar medidas en la esfera de la información para combatir los prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia. En cuanto a las limitaciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2 las contempla en la Convención sobre Derechos del Niño. Las prohibiciones que traen el Pacto de San José (art. 13.5) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 20) merecen parangonarse con el art. 4 de la Convención sobre Discriminación Racial que, especialmente en el inc. a), obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial. La Convención sobre Derechos del Niño obliga a adoptar medidas para impedir la explotación del niño en espectáculos o mate-riales pornográficos (art. 34 c), y a promover la elaboración de directrices protectoras contra toda información y material perjudicial (art. 17 e). III. EL ARTICULO 32

36. — El otro artículo de la constitución que se refiere a la libertad de prensa es el 32. Según dicha norma, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. 37. — El art. 32 prescribe que el congreso no puede dictar leyes que “restrinjan” la libertad de imprenta. Obsérvese que lo que prohíbe es restringir, y que lo que protege es la libertad de imprenta. a) Una interpretación sumamente rígida entiende que con esta norma la constitución le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea, angosta la libertad. No obstante, ni restringir merece esa acepción prohibitiva de toda reglamentación legal, ni imprenta es lo mismo que prensa. Todas las extensiones y analogías que ha requerido la libertad de prensa hasta equipararse a la libertad de expresión no parece que tengan sitio en esta parte del art. 32.

b) Otra interpretación considera que lo prohibido es sólo la restricción, pero no la reglamentación legal razonable; asimismo, no identifica prensa con imprenta.

La interpretación severa del inc. a), al inhibir toda competencia legislativa del congreso sobre la prensa, deja abierta la competencia a las provincias para legislar sobre prensa en sus respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina que también niega competencia local a las provincias, proyectando hacia ellas desde el art. 32 la misma prohibición que estima dirigida al congreso federal.

Los delitos. 38. — No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse por medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser únicamente el instrumento de comisión del delito. Extremándose la postura prohibitiva, el congreso no podría incluir en el código penal incriminaciones comunes para todo el territorio del país que fueran susceptibles de aplicarse cuando el delito se cometiera a través de la prensa. Acaso, solamente tales normas resultarían aplicables si el delito se localizara en un territorio bajo jurisdicción federal. Ya veremos que esta exageración pugna con la jurisprudencia de la Corte Suprema.

La radio y la televisión. 39. — Es evidente, entonces, que el art. 32 no presta fundamento alguno para negar que el congreso legisle con carácter federal (para todo el país) en los aspectos que, por tener precisamente naturaleza federal, atañen a la libertad de expresión a través de la radio y la televisión e, incluso, de la cinematografía. En efecto, la radio y la televisión despliegan su actividad comunicativa mediante ondas transmisoras que integran el espacio aéreo y que sobrepasan incluso los límites territoriales del estado —no digamos los de las provincias—. Hay aspectos técnicos muy diferentes de los propios de la prensa. Además, la cláusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio internacional e interprovincial) suscita competencia legislativa del congreso una vez que la transmisión y comunicación radiotelevisivas se reputan una actividad comercial. No obstante, aseverar que el art. 32 para nada cohíbe la legislación federal sobre radiodifusión no equivale a sostener que los medios de comunicación masiva distintos de la prensa queden fuera de la misma protección constitucional deparada a la prensa, en cuanto ejercen la libertad de expresión (Ver nos. 4 y 5).

Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. 40. — La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecerá sobre la libertad de imprenta la jurisdicción federal. Literalmente, significa que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no será aplicada por tribunales federales. Con relación a los delitos cometidos por la prensa, se dice que su juzga-miento no pertenece a la jurisdicción de los tribunales federales. a) Hasta 1932, podemos sintetizar la orientación general del derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte diciendo que inhibía la jurisdicción de los tribunales federales en causas por delitos de prensa (con la sola excepción del caso “Benjamín Calvete”, de 1864, en

que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales en razón de injurias cometidas contra un senador federal, por entender que estaban en juego las inmunidades parlamentarias de los miembros del congreso). Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se consideró absoluta y total, cualquiera fuera la índole del delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la víctima por él afectada. b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdicción de los tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre que está en juego un “bien jurídico de naturaleza federal” (tutelado por la incriminación), el juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales. El cambio jurisprudencial del año 1932 proviene de la sentencia de la Corte en el caso “Ministerio Fiscal de Santa Fe c/Diario La Provincia”, dictada el 23 de diciembre.

c) En 1970 la Corte falla el caso “Batalla Eduardo J.” el 21 de octubre, e imprime un giro total a su derecho judicial más que centenario. Su nuevo criterio se resume así: a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitución quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federales; pero, b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende: b‟) si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en el código penal cualquiera sea el lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes; b‟‟) si las provincias pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a través de la prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay que descartar las interpretaciones b‟) y b‟‟); c) Si el delito es común por su naturaleza, su represión está atribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, según corresponda, cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra. Posteriormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del caso “Batalla” en la sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso “A., C.M. y G., M.— querellante: C.E.” La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32. 41. — Es imprescindible comprender que las diferencias entre los tres períodos jurisprudenciales antes reseñados se ligan indisolublemente a las respectivas interpretaciones acerca de la primera parte del art. 32.

En efecto, según el enfoque sobre la competencia del congreso para legislar en materia de delitos cometidos por la prensa, cambia el problema y la solución sobre qué tribunales deben juzgarlos. a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los tribunales federales, hubo de entenderse que el código penal no resultaba aplicable cuando uno de tales delitos se cometía en territorio provincial, y que el congreso no tenía competencia para legislar sobre ellos; b) Cuando se admitió que si el bien jurídico dañado por el delito era federal debía juzgarlo un tribunal también federal, se presuponía que para juzgarlo tenía que aplicar el código penal, cualquiera fuera el lugar de comisión y, por implicancia, que el código penal puede incluir para todo el territorio los delitos que lesionan bienes jurídicos federales y que se cometen a través de la prensa; c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito cometido por la prensa tiene cabida en el código penal para todo el país, sin que importe si el bien jurídico dañado es federal o no lo es, se aclaró que han de juzgar los tribunales federales en caso de lesión a un bien de naturaleza federal en cualquier lugar del país, y los tribunales provinciales en caso de un delito que no daña un bien federal y que se comete en territorio provincial.

42. — Procurando componer gráficamente la orientación del derecho judicial, creemos que el criterio puede sistematizarse así: Hasta 1970:

Legislan

Juzgan

las provincias en su territorio 1) Que no dañan al estado federal ni a sus funcionarios. Delitos comunes cometidos por medio de la prensa

sus respectivos jueces el congreso en la capital y territorios nacionales

Hasta 1970:

2) Que sí dañan

el congreso exclusivamente para todo el país

A partir de 1970: 3) Todos

el congreso exclusivamente para todo el país

los jueces federales

los jueces fedetsles o provinciales según la jurisdicción que corresponda.

Nuestra interpretación sobre las dos partes del art. 32. 43. — Veamos ahora nuestro punto de vista. En materia de competencia legislativa hemos reconocido que el congreso federal es el único que puede tipificar y penar delitos comunes

cometidos por medio de la prensa, cualquiera sea la índole de los delitos y el lugar de comisión. En materia de jurisdicción para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan, introducimos una distinción: a) si el delito común cometido por la prensa no ataca ningún bien jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento se reserva a los tribunales provinciales (según la regla del art. 75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a los tribunales federales en cualquier lugar del país. Para confrontar nuestro punto de vista con el emergente del derecho judicial anterior a 1970, lo resumimos en el siguiente cuadro, que viene a coincidir con la jurisprudencia sentada desde 1970: Legislan

Delitos comunes cometidos por medio de la prensa

1) Que no dañan al estado federal ni a sus funcionarios.

2) Que sí dañan

el congreso exclusivamente para todo el país

el congreso exclusivamente para todo el país

Juzgan los jueces federales o provinciales según la jurisdicción (por razón de personas, cosas o lugares.

los jueces federales

La interpretación histórica del art. 32. 44. — Cuando en 1860 se introdujo el art. 32, la voluntad del constituyente quiso reservar a las provincias la legislación y la represión de los abusos que se cometieran por la prensa. Para entenderlo hay que comprender cuál era la situación de la época y cuál el alcance de la prensa. La prensa era “local” y repercutía en el lugar donde se difundía y al cual alcanzaba su influencia; carecía de expansión en el resto del país, al menos con la celeridad y la inmediatez que actualmente la hacen recorrer —al menos potencialmente— todo el territorio. Por otro lado, solamente había prensa escrita. La pertenencia de la prensa al lugar de publicación fue la razón por la que se la quiso sustraer a la jurisdicción federal. Esa razón histórica hoy no existe, ni contempla la realidad presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo prever. ¿Qué hacer entonces? La norma que conforme a la voluntad de su autor no contempla la realidad presente, es como si no existiera: cuando el cambio esencial de la situación muestra que la voluntad del autor no se dirigió a normar una situación posterior diversa, aquella voluntad perece: ya no hay voluntad. El caso se equipara al de carencia histórica de norma (o laguna). Y no hay norma porque la que había estaba dirigida, en la voluntad de su autor, a una situación ya inexistente. Para la situación actual, podemos decir que el autor de la constitución no expresó voluntad alguna. Entonces, hay que “integrar” el orden normativo donde tropezamos con una norma que no enfoca la realidad presente, y donde para tal realidad no tenemos norma.

Nada nos parece, entonces, más acorde actualmente con la constitución, que elaborar la norma a tenor de los principios generales que ella contiene, mediante la analogía con situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que reglamenten razonablemente (arts. 14 y 28) la libertad de prensa, y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa, incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 75, inc. 12). Las provincias no.

CAPÍTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA EDUCACIÓN. - Su concepto. - Las pautas doctrinarias fundamentales. - El derecho “a” la educación. - El derecho a la libertad de enseñanza. - El “deber” de enseñar. - La libertad de cátedra. - La educación en la reforma constitucional de 1994. - Los artículos 41 y 42. - La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal. - Las universidades “nacionales”. - La obligación de las provincias. - El derecho a la cultura. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA EDUCACIÓN

Su concepto. 1. — La norma del art. 14 de la constitución histórica consagra escuetamente el derecho de enseñar y aprender. La discusión en torno de estas libertades no llega a poner en duda que cualquier habitante o asociación pueden impartir enseñanza, y cualquier habitante puede también recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que está en debate es el efecto jurídicamente relevante de la enseñanza así impartida y recibida, o sea, el reconocimiento que el estado debe a los títulos, certificados, diplomas, o constancias de los estudios cursados. Se supone que si bien la libertad de enseñar y de aprender no puede ser coartada mientras lo que se enseña y aprende sea ofensivo y no dañe la moral, a terceros, o al orden público, el estado puede y debe tener facultades en medida razonable para reconocer o no la validez de títulos y certificados de estudios cuando el uso público de los mismos se relaciona con profesiones, oficios o materias en que están comprometidos la seguridad, la salud, la moral o el interés públicos.

2. — De todos modos, en la actualidad la fórmula de “enseñar y aprender” ha de interpretarse como alusiva a contenidos mucho más amplios que lo que puede insinuar el vocabulario. Por algo se apela al derecho a la educación y al derecho a la cultura; al derecho a informarse, o a investigar en todos los campos del saber humano; y al derecho de difundir los conocimientos, informaciones, investigaciones, etc.

Hasta no sería osado sugerir que la educación y la cultura hacen al denominado desarrollo humano. 3. — La reforma constitucional de 1994 ha sido pródiga en normas que, aunque figuran en la parte orgánica y corresponden a competen-cias del congreso, enclavan principios, valores y derechos a tomar en cuenta en el tema de la educación, la enseñanza y la cultura. El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (párrafo primero). Le atribuye, además, “sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal; y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”; y “dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” (párrafos tercero y cuarto). El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos. Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67 —ahora inc. 18 del art. 75— otorgaba al congreso la competencia para dictar planes de instrucción general y universitaria. Como puede apreciarse, en este cúmulo dispositivo nuevo expande en mucho lo que escuetamente queda encapsulado en la fórmula del derecho “de enseñar y aprender”.

Ver nº 12. Las pautas doctrinarias fundamentales. 4. — Hecha esta aclaración preliminar pasamos revista a los principios que, en nuestra opinión, deben orientar con justicia a la libertad de enseñanza y a la educación, dentro de los moldes de la constitución y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para sus hijos menores, involucrando la orientación espiritual de la misma, los maestros que han de impartirla, el lugar (establecimiento o el propio hogar), etc.; b) Los hijos menores adultos pueden elegir por sí mismos la orientación espiritual de su propia enseñanza si no comparten la elegida por sus padres; c) El estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria —ni religiosa ni laica—; d) El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al funcionamiento de establecimientos de enseñanza; e) El estado no puede negar reconocimiento a dichos establecimientos no oficiales, ni a los títulos y certificados que expiden; f) El estado no puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de enseñanza, discriminándolos arbitrariamente frente a los privados.

Estos principios significan, fundamentalmente, prohibiciones y han de correlacionarse con otros que señalan las competencias y los deberes del estado. a) El estado puede obligar a recibir el mínimo de enseñanza que él establezca en los planes de estudio, respetando el derecho individual a elegir de quién y dónde se recibirá la enseñanza, y la orientación espiritual de la misma; b) El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento de la enseñanza privada y de los títulos y certificados que la acreditan; c) El estado puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus planes de estudio a un plan mínimo y obligatorio impuesto por el estado (en cuanto a duración, materias, etc.), pero sin interferir en la orientación espiritual e ideológica de aquella enseñanza; d) El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad públicos, y que se respeten los valores democráticos, y los demás valores colectivos que identifican el estilo de vida de nuestra comunidad; e) El estado puede verificar mediante medidas razonables si la enseñanza privada se conforma a tales pautas; f) El estado puede establecer la enseñanza religiosa optativa en los establecimientos oficiales; g) El estado (federal) debe respetar las particularidades provinciales y locales, que es una manifestación del pluralismo regional; h) El estado debe asegurar la participación de la familia y de la sociedad; i) El estado tiene que asegurar también la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; j) La educación pública estatal ha de regirse por los principios de gratuidad y equidad. La solución más justa estriba en que el estado fomente el pluralismo educacional en el seno de la sociedad libre y abierta, promoviendo y estimulando la iniciativa privada, sin perjuicio de la competencia estatal para crear sus establecimientos oficiales. Con preferente relación al pluralismo religioso, no se trata de que el estado tenga la obligación de proveer a cada confesión reconocida establecimientos oficiales donde la enseñanza se imparta de acuerdo a su orientación espiritual, sino de que facilite su apertura por las mismas confesiones. Un medio eficaz es el subsidio o subvención a los establecimientos privados, cuya expresión más justa radica en el reparto proporcional de los fondos destinados a la educación.

5. — Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su tercer párrafo “la responsabilidad indelegable del estado” apunta, a nuestro criterio, a la que le incumbe para que las pautas educativas y culturales que en orden a la enseñanza establece la constitución se hagan efectivas. Ello abarca desde la sanción de leyes conducentes a tal fin, hasta las medidas a cargo de la administración e, incluso, las acciones positivas que, si bien no aparecen con esa denominación en el inciso comentado, pueden resultar necesarias. Un ejemplo claro es el que surge de la conciliación que el estado debe hacer en la educación pública estatal entre la gratuidad —que jamás puede vulnerarse— y la equidad — para reforzar la gratuidad en favor de los más carenciados, con aportes, becas, subsidios y ayudas materiales de la más variada índole—. (Ver nº 16).

El derecho “a” la educación. 6. — Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mínimo y el máximo de esa educación está dado por factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios que individual y socialmente dispone

y las políticas que la constitución impone al estado. Pero ha de haber “igualdad de oportunidades”. Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19. ¿Frente a quién tiene ese derecho? ¿Cuál es el sujeto pasivo? La respuesta exige un análisis denso. a) El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto está obligado a: a‟) no impedir que todo hombre se eduque; a‟‟) facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna; a‟‟‟) crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad; a‟‟‟‟) estimular y respetar la enseñanza pluralista, tanto en sus establecimientos como en los privados. b) Los particulares son también sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto están obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar o hacer educar a quienes están bajo su dependencia (por ej.: a los padres, tutores o guardadores con respecto a sus hijos menores, pupilos, etc.; a los empleadores que tienen a sus órdenes a adultos analfabetos, etc.). El derecho a la libertad de enseñanza. 7. — Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Por libertad de enseñanza entendemos la posible opción por un tipo de educación, por su orientación espiritual e ideológica, por un establecimiento determinado, así como el reconocimiento de esa enseñanza por el estado. El sujeto activo de este derecho es múltiple: a) Las personas físicas, incluyendo: a‟) los padres respecto de sus hijos menores; a‟‟) los menores adultos respecto de sí mismos si discrepan con sus padres. b) La Iglesia Católica y las confesiones religiosas reconocidas; c) Las asociaciones que se dedican a la enseñanza; d) Los propietarios —sean personas físicas o asociaciones— de establecimientos de enseñanza. El sujeto pasivo del mismo derecho también es múltiple; a) El estado, que no puede obligar a recibir un tipo único de enseñanza, ni a recibirla en lugar o establecimientos determinados;

b) Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una enseñanza espiritual o ideológica que ellos no aceptan; c) Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseñanza cuya orientación no desea. 8. — Como principio, debemos dejar establecido que: a) No se viola la libertad de aprender cuando para el desempeño de una tarea se exige al aspirante la serie de conocimientos que hacen a la idoneidad para desempeñar esa tarea, eliminando a quien no posee tales conocimientos; b) No se viola la libertad de aprender cuando los establecimientos oficiales o privados de enseñanza fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso a quienes no las reúnen; c) No se viola la libertad de enseñanza cuando la orientación espiritual o ideológica con que la enseñanza se imparte no es compartida por quien la recibe habiendo ingresado voluntariamente al establecimiento de que se trata. 9. — En el ámbito de la educación rescatamos y reconocemos la tutela constitucional a la objeción de conciencia de docentes y estudiantes, en virtud de la cual —por ej.— no les es exigible participar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o moral reprueba, ni prestar juramentos de igual naturaleza, ni exteriorizar conductas o sentimientos que no comparten, etc. En el caso “Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de Educación”, del 6 de marzo de 1979, la Corte hizo lugar a un amparo contra la medida que separó de un establecimiento escolar a dos menores que cursaban primero y segundo grado, por haberse negado a reverenciar los símbolos patrios a causa de la confesión religiosa de sus padres.

El “deber” de enseñar. 10. — Cuando nos encontramos con establecimientos de enseñanza privada, el derecho de enseñar (que tiene como titular a la entidad o persona que los regentea), no implica el “deber” de enseñar a quien el establecimiento no desea recibir como alumno. De tal forma, la selección de quienes aspiran a ingresar queda librada al establecimiento (salvo que la negativa pudiera acreditarse como arbitraria o discriminatoria). El “deber” de enseñar solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y subsiste una relación jurídica que lo vincula con quien, frente a él, es sujeto activo del derecho de aprender.

La libertad de cátedra. 11. — La libertad de cátedra significa, elementalmente, el derecho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que impongan un contenido ideológico determinado o una orientación obligatoria que lesionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien enseña o aprende. La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos: a) para quien imparte enseñanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la

orientación, criterio y valoración propios; b) para la asociación o persona que son propietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien recibe enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio propio para formar y exponer razonadamente su punto de vista. El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como los planes y asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en ejercicio de la libertad de cátedra, el desarrollo y el contenido de la enseñanza se maneje con exención de orientaciones oficiales o políticas. Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a un establecimiento de enseñanza que asume determinada orientación o ideología, no pueden invo-car la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación ideológica o espiritual.

La educación en la reforma constitucional de 1994. 12. — La constitución, desde antes de su reforma en 1994, asignó al congreso la competencia de dictar planes de instrucción general y universitaria; la cláusula del que era art. 67 inc. 16 subsiste hoy sin modificación en el art. 75 inc. 18. Pero el inc. 19 ha ampliado tal previsión en su párrafo tercero, y es menester correlacionar ambas normas. (Ver nº 3). A nuestro entender, el resumen puede ser éste: a) El estado federal, mediante ley del congreso, está habilitado para dictar una “ley-marco” (o varias, porque el inc. 19 se refiere a “leyes”) a tenor de las siguientes pautas: a‟) han de ser “leyes de organización y de base”, que a‟‟) consoliden la “unidad nacional”; que a‟‟‟) respeten las particularidades provinciales y locales, y que b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, b‟‟) la participación de la familia y de la sociedad, b‟‟‟) la promoción de los valores democráticos, y b‟‟‟‟) la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; c) respecto de la enseñanza pública estatal deben garantizar: c‟) la gratuidad y equidad, y c‟‟) la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. 13. — Un enjambre principista vertebra a este segmento normativo. Aparece la palabra educación, entramada también con el propósito de consolidar la “unidad nacional”. La unidad ha sido un objetivo primerizo y prioritario, en lo temporal y en lo axiológico, de la constitución histórica. Pero tal unidad no fue pensada ni gestada como una malformación amalgamada que ignore a las partes del todo, porque es unidad de una pluralidad, o una

pluralidad unificada; por algo la norma agrega de inmediato que la consolidación de la unidad tiene que respetar las particularidades provinciales y locales. Como en muchas otras áreas, la uniformidad igualitarista menoscaba el derecho a la propia identidad y a ser diferente. Las políticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la norma: organización y bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados a las adecuaciones exigidas por las diferencias, que el texto apoda “particularidades” (de provincias y regiones, y además —¿por qué no?— de municipios).

Una ligazón con el inciso 17 nuevo debe tenerse por implícita, porque las leyes federales de educación han de garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad y a una educación bilingüe e intercultural. 14. — La responsabilidad del estado, calificada como indelegable, traduce la idea de que el estado no puede ni debe desentenderse de la educación, y tiene que suministrar recursos materiales y humanos a disposición de las personas para que su acceso a la educación sea viable y se haga efectivo.

Toda esta infraestructura queda dominada por pautas importantes: una es la de la igualdad de oportunidades y posibilidades; otra —coincidente— es la de no discriminación; la tercera es la promoción de los valores democráticos. Conviene afirmar que en esta política educativa el estado asume responsabilidad no sólo por la enseñanza que imparte en sus establecimientos, sino también por la llamada enseñanza privada. Tal responsabilidad no reviste sólo el carácter de un moderado y razonable control sobre los establecimientos educativos a cargo de particulares, sino que apareja la obligación de estímulo, cooperación, ayuda y fomento, lejos de toda idea de falsa competencia y, en cambio, desde la de colaboración y subsidiaridad. Algo de esto subyace en la mención a la participación de la familia y la sociedad. Para la enseñanza privada rige también la pauta de igualdad de oportunidades, y de no discriminación. Estamos lejos —por eso— de comprender que en el inc. 19 se camufle un estatismo dirigista en materia educacional, porque no se asume ni pregona un monopolio educativo. Al contrario, hay elementos normativos que con facilidad ayudan a propugnar un pluralismo democrático en el que la presencia de la familia y de la sociedad queda asegurada.

Los artículos 41 y 42. 15. — Las referencias a la educación no se agotan en el empalme del art. 75 inc. 19 con el art. 14; las hay también muy sugestivas en los arts. 41 y 42. En efecto, cuando el art. 41 consagra el derecho al ambiente sano dice en su párrafo segundo que las autoridades proveerán a la información y la educación ambientales. La “información” cumple acá un rol educativo, en cuanto pone en conocimiento de la sociedad todos los datos necesarios; y la “educación” ambiental tiene un alcance amplio, porque no sólo ha de procurarse en los establecimientos escolares sino, asimismo, en forma generalizada para todas las personas, y a través de todos los medios posibles. (Ver cap. XV nº 10). El art. 42, que

reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, también prescribe igual obligación de las autoridades para proveer a la educación para el consumo. Muy lejos de interpretarse como fomento del consumismo, la norma significa que —dentro del mercado y de la competencia— hay que estimular los hábitos de selección y defensa de cuantos intereses se comprometen en el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV nº 34).

La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal. 16. — La parte del inc. 19 que impone la gratuidad y la equidad en la enseñanza pública estatal aúna dos parámetros que exigen conciliarse entre sí, sin excluirse. Gratuidad es un imperativo indescartable, y significa que la enseñanza estatal no puede arancelarse. La referencia a la equidad no quiere decir que el alumno que está en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo muy distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realmente carece de recursos debe recibir todavía algo más que la exención del arancel; por ej., un subsidio para los gastos de estudio. (Ver nº 5). La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso las leyes no obligan a arancelar pero autorizan a los establecimientos estatales a que lo hagan. El establecimiento que usara de esa habilitación inconstitucional incurriría en una segunda violación a la constitución.

Las universidades “nacionales”. 17. — La parte última de la norma comentada se refiere a la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. El adjetivo “nacionales” tiene acá el alcance de excluir a las universidades provinciales, a las municipales, y a las privadas. Este enunciado rescata un principio muchas veces disputado y debilitado: la “autonomía” universitaria. Y aunque en nuestro constitucionalismo la palabra autonomía ha revestido siempre un sentido político alusivo a la descentralización territorial (indudablemente de las provincias y, con algunos retaceos, también de los municipios), el uso y el concepto se trasladaron desde hace mucho para aplicarse a las universidades públicas. Nos merece todo apoyo, para liberarlas de contaminaciones extrañas y de doblegamientos dependentistas por parte de los gobiernos de turno.

18. — Como breve punto de vista personal diremos que la autonomía de las universidades nacionales tiene, automática y directamente por imperio de la cláusula constitucional, el efecto de erigirlas y reconocerlas como personas jurídicas de derecho público no estatales lo que, entre otras consecuencias, surte la de colocarlas al margen de toda clase de intervención y subordinación respecto del estado, como no sea en lo que pueda tener vinculación con los recursos que el estado les debe deparar a través del presupuesto.

También el presupuesto estatal destina fondos a los partidos políticos y a la Iglesia Católica, y nadie niega a aquéllos y a ésta su naturaleza de personas jurídicas públicas no estatales.

Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre educación universitaria no pueden reglamentar la organización interna de las universidades nacionales, debiendo limitarse a proporcionar las pautas globales de naturaleza estrictamente educativa y cultural que tienen que guiar la impartición de la enseñanza. La obligación de las provincias. 19. — La cláusula del párrafo tercero del inc. 19 presta sustento para sostener que también las provincias han de adoptar similares criterios que los que correspondan al estado federal, no obstante que una cierta duda pueda derivar del hecho de encontrarse estas pautas en la norma sobre competencias del congreso, lo que quizá sirviera de argumento para sostener que la norma no obliga a las provincias. Sin embargo, cuando se consiente que aquí se enmarca el lineamiento de las leyes de organización y la base de la educación, y que dictarlas es atribución federal, parece que la educación a cargo de las provincias no puede incurrir en contradicciones ni apartamientos. Tampoco hay que olvidar que el derecho de enseñar y aprender del art. 14, que han de reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseño que la constitución implanta en la parte orgánica para darle efectividad a través del ejercicio de competencias federales, lo que a su modo respalda el deber provincial de acatamiento, en virtud de la relación de subordinación en que se encuentra el derecho local respecto de la constitución federal y de las leyes del congreso.

El derecho a la cultura. 20. — Actualmente, el derecho de enseñar y aprender, la libertad de enseñanza, y el derecho a la educación han emergido de todo reduccionismo que, con anterioridad, los recluyera en el plexo de los derechos “individuales” de la primera generación en el consti-tucionalismo clásico, para explayarse hacia el ámbito de los derechos sociales, y de ese modo conectarse con el derecho a la cultura. Se trata de un área expansiva en la que no es ya suficiente adquirir alfabetización, ni siquiera alcanzar a niveles de enseñanza secundaria y superior. Se abre un vasto espectro en el que el acceso a los beneficios de la cultura y la participación en la vida cultural requieren el impulso del progreso científico, tecnológico, artístico, literario, etc.; de la investigación en todos los campos; de la difusión de sus resultados; del aprovechamiento de sus progresos. No parece que el estado pueda replegarse a retaguardia en la promoción de la cultura. Sin menoscabar los roles de la sociedad en ejercicio de la iniciativa privada, y mucho menos sin imponer una

cultura “oficial”, el estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos de cuantos trabajan en su área, y asignarle un lugar preponderante en el presupuesto de gastos y recursos.

21. — El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en su cuarto párrafo. En él se asigna al congreso el deber de dictar leyes que den protección a: a) la identidad y pluralidad cultural; b) la libre creación y circulación de las obras de autor; c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Vamos a indagar el sentido de cada aspecto, y los nexos con otros derechos. La identidad y pluralidad cultural alude al derecho a la identidad y a la diferencia, y abarca toda índole de manifestaciones, como las que surgen de provincias, regiones, minorías de toda clase, grupos y asociaciones con expresiones propias, etc. Expresamente en otro inciso del art. 75 —el 17— se particularizan derechos de los pueblos indígenas argentinos, a los que se garantiza el respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e intercultural. La libre creación y circulación de las obras de autor ensambla con el derecho de propiedad intelectual; con la libertad de expresión artística y cultural en todas sus manifestaciones y por todos los medios (en los que hay que remitir a la parte final del inc. 19 cuando menciona los espacios culturales y audiovisuales); con la libertad de buscar, recibir y transmitir información; con la prohibición de censura previa del art. 14; con los contenidos del derecho a la educación, etc. Por fin, el patrimonio artístico —que entendemos comprensivo del histórico, cultural, arqueológico, etc.— reenvía a la protección del ambiente porque integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento a la vida humana y social. No nos es difícil apelar al art. 41 sobre el ambiente, donde se hace mención del patrimonio natural y cultural, al que “las autoridades” deben proveer protección, y a la cual protección todos los habitantes tienen derecho. No es ocioso trabar otro vínculo —dentro del mismo art. 75 inc. 19— con la parte final del párrafo primero, donde se establece que es competencia del congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, todo lo cual abre un amplísimo espacio de libertad para alojar derechos como los recién mencionados. No hay duda de que, otra vez más, nos hallamos frente a normas que, dentro de la parte orgánica, elastizan el sistema de derechos emergentes de la parte dogmática.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 22. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12.4). Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos compromete a los estados-parte a respetar el mismo derecho (art. 18.4). Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educación, que en cambio viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, porque actualmente el derecho “a la educación” es reputado

uno de los derechos sociales. En este tratado se reconoce tal derecho a toda persona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana, y de capacitar para la participación en una sociedad libre. El derecho del niño a la educación aparece asimismo en el art. 28 de la Convención sobre Derechos del Niño. Al igual que el anterior tratado, hallamos previsiones sobre las obligaciones de los estados-parte en orden a los distintos niveles de la enseñanza (primaria, secundaria y superior). Debe cotejarse también el dispositivo de los arts. 17, 23 y 29. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga a los estados-parte a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, y para que reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. La Convención contra la Discriminación Racial cita el derecho a la educación cuando menciona los derechos económicos, sociales y culturales en su art. 5º, y en el 7º hace una referencia a la educación para adoptar medidas que combatan los prejuicios conducentes a la discriminación racial. La Convención sobre la Discriminación de la Mujer prevé la igualdad de derechos con el varón en el área educativa (art. 10), y la educación de la mujer rural (art. 14). El art. 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales trae disposiciones muy importantes en relación con los diversos aspectos de la cultura. Se prevé la participación en la vida cultural, el progreso científico, la libertad para la investigación y la actividad creadora, y los derechos de autor. CAPÍTULO XIV

OTROS DERECHOS Y LIBERTADES I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN. - El contenido de la libertad de asociación. - La reforma constitucional de 1994. - La capacidad y libertad de las asociaciones. - El poder disciplinario. - El derecho de no asociarse. - Las violaciones a la libertad de asociación. La libertad sindical y el derecho de asociarse. —Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR. - Su contenido. - Las limitaciones a la libertad de contratar. - El contrato y la ley retroactiva. - El contrato y las medidas de emergencia. - El derecho judicial en materia de libertad de contratar. - La teoría de la imprevisión. - La contratación colectiva. - III. EL DERECHO DE PETICIÓN. - IV. EL DERECHO DE REUNIÓN. - Su concepto y contenido. - El derecho judicial en materia de derecho de reunión. - La reglamentación del derecho de reunión. - Las restricciones durante el estado de sitio. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA. - Su concepto. - La regulación constitucional. - La libertad económica. - El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria. - VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO. - Su concepto. La entrada al país. - La permanencia. - El tránsito. - La salida del país. - La expulsión de extranjeros. - Aspectos generales. - La reglamentación legal del tránsito. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - VII. EL DERECHO DE CASARSE. - Su concepto

y alcance: el matrimonio. - La regulación estatal del matrimonio. - ¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?. - El divorcio por “mutuo acuerdo”. - Las normas constitucionales sobre la familia. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN

El contenido de la libertad de asociación. 1. — La libertad de asociación es un derecho expresamente reconocido por el art. 14 en la fórmula de “asociarse con fines útiles”. El concepto de utilidad ha de interpretarse como referido a fin no dañino para el bien común, es decir, neutro o inofensivo. Este derecho ofrece dos aspectos: a) En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas físicas la libertad de: a‟) formar una asociación; a‟‟) ingresar a una asociación ya existente; a‟‟‟) no ingresar a una asociación determinada, o no ingresar a ninguna; a‟‟‟‟) dejar de pertenecer a una asociación de la que se es socio. Comprendemos que hay un aspecto positivo en los subincisos a‟) y a‟‟), que es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo en los subincisos a‟‟‟) y a‟‟‟‟) que es la libertad de no asociarse. En el caso “Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestre. Informa sobre Ormache, José E.”, del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 157 de la constitución de la provincia de Entre Ríos en cuanto prohíbe al personal administrativo del poder judicial local ejercer actividades políticas; en el caso, y para el tema que apuntamos, en cuanto prohíbe afiliarse a un partido político; la declaración de inconstitucionalidad se basó en la afirmación de que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

b) En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a ésta un status jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias arbitrarias del estado. 2. — El reconocimiento de la asociación por parte del estado no puede serle impuesto a la asociación de modo obligatorio. En tanto siempre es injusto que el estado no reconozca a las personas físicas su calidad de personas jurídicas con capacidad de derecho, el reconocimiento estatal de las asociaciones bajo una forma jurídica determinada, debe quedar librado a la iniciativa de la asociación. El estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociación lo pretende, pero no lo ha de deparar coactivamente si la asociación no lo gestiona. Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento formal de la personalidad jurídica mediante autorización y aprobación del estado hasta: b) la simple consideración de la asociación como sujeto de derecho sin necesidad de autorización estatal expresa.

Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el reconocimiento a una asociación, o que la privan del que ya gozaba, requieren a nuestro juicio quedar sujetas a posible revisión judicial. Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la formalidad jurídica que revistan de acuerdo al derecho positivo, no pueden ser intervenidas por el poder ejecutivo ni por organismos administrativos, sin orden judicial. Como principio, la intervención ha de ser dispuesta por autoridad judicial. 3. — Cabe añadir que nuestro derecho conoce también: a) Las personas jurídicas de derecho público, que pueden ser estatales o no estatales. b) Un tipo especial de personas jurídicas, que son las asociaciones profesionales o sindicales con personalidad gremial. c) La extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras, reconocidas para la realización de actos aislados en nuestro país, o reconocidas en su calidad de personas jurídicas o sujetos de derecho.

La reforma constitucional de 1994 4. — Con el texto constitucional reformado se ha añadido a la norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse, y a la del art. 14 bis sobre la organización sindical libre y democrática, otra serie de referencias asociativas. Así: a) el art. 38 reconoce a los partidos políticos; b) el art. 42 establece que las autoridades proveerán a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en su párrafo segundo, dice que entre quienes pueden interponerlo se hallan las asociaciones que propendan a los fines que allí se protegen (contra la discriminación; en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; y a los derechos de incidencia colectiva en general); d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer directa y automáticamente la personería jurídica de las comunidades de los pueblos aborígenes argentinos. La capacidad y libertad de las asociaciones. 5. — En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la “regla de la especialidad”. A diferencia de la persona humana (para la que todo lo que no está prohibido está permitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines propios, que siempre son más reducidos que los del hombre. El art. 35 del código civil les reconoce dicha capacidad “para los fines de la institución”, pudiendo dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los actos que no les sean prohibidos.

En suma, la libertad jurídica de las asociaciones que titularizan como sujeto activo dicha libertad, se compone: a) de un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad de derecho (sea como personas jurídicas, como sujetos de derecho, o como meras asociaciones); b) de un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes dentro del fin propio de la asociación; c) de un área de libertad inofensiva para regir con autonomía la órbita propia de la asociación; d) del principio de que lo que no les está prohibido dentro del fin propio, les esté permitido a tenor de la “regla de especialidad”. El poder disciplinario. 6. — Un aspecto importante en la vida interna de las asociaciones es el llamado poder disciplinario que tienen con relación a sus miembros o afiliados. Como principio, el estado no interfiere en el ejercicio de ese poder disciplinario, lo que equivale a sostener que las medidas y sanciones impuestas al usarlo no son objeto de revisión ni de control por parte de órganos estatales. Nuestro derecho judicial nos permite inducir la existencia de la norma según la cual las sanciones aplicadas por asociaciones privadas a sus miembros en ejercicio de su poder disciplinario, sólo son descalificables por los jueces si al imponerlas no se ha respetado el derecho de defensa del afectado o se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta.

El derecho de no asociarse. 7. — La faz negativa del derecho de libre asociación importa el derecho de no asociarse. En nuestro derecho constitucional, hemos adherido a la afirmación de que ninguna forma de asociación coactiva es constitucional. Como principio, el ingreso a una asociación debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a incorporarse a una asociación determinada, o a una cualquiera entre las varias existentes, sean de derecho privado o de derecho público. El alcance de este principio, tal como lo ha elaborado el derecho judicial, impone verificar ciertas circunstancias para generalizarlo. a) La Corte Suprema, en el caso “Outon Carlos J. y otros”, fallado el 29 de marzo de 1967, aseveró que “la agremiación coactiva no puede cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común”. Para ello tuvo en cuenta que la ley 14.455, sobre asociaciones sindicales, consagró el derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse, y consideró que el mismo quedaba grave y arbitrariamente violado por la exigencia de agremiación sindical y la exhibición del carnet respectivo que otorgaba un solo sindicato para inscribirse en una bolsa

de trabajo y para obtener empleo (se trataba de la bolsa de trabajo marítimo para marinería y maestranza —Puerto de San Fernando—). b) Casos aparentemente discrepantes con “Outon” tienen perfil diferente. Se trató de aportes obligatorios de los ganaderos con destino a la Junta Nacional de Carnes (ley 11.747) y de los viñateros a la Corporación Agroeconómica, Vitícola, Industrial y Comercial — CAVIC— (ley provincial de San Juan nº 3019). En los respectivos fallos de la Corte se admitió la constitucionalidad de tales especies de asociación compulsiva para salvaguardar los intereses de quienes quedaban obligados, y los de la economía en general (casos “Inchauspe Pedro Hnos. c/Junta Nacional de Carnes”, de 1944; y “CAVIC c/Maurin y Cía. SRL. Juan”, de 1970). c) Entre tanto, el 20 de octubre de 1945, en el caso “Sogga C. y otros”, la Corte había declarado la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del Estero que implantaba la colegiación obligatoria de los abogados como requisito para el ejercicio de la profesión. d) En la década de 1970 el derecho judicial de la Corte avaló la constitucio-nalidad de leyes provinciales que creaban Cajas y Colegios profesionales, con aportación o colegiación obligatorias (casos “Sánchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia de Chaco”, de 1973; y “Guzmán Pedro T. c/provincia de Entre Ríos”, de 1974).

e) En el caso “Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional”, del 26 de junio de 1986, la Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley que en la ciudad de Buenos Aires estableció la colegiación obligatoria de los abogados, estimando que el Colegio Público de Abogados, dada su naturaleza, no es una asociación que se integre con la adhesión libre y espontánea de cada componente y que, por no serlo, tampoco se viola el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación por la circunstancia de que los abogados tengan que matricularse forzosamente en ese Colegio para ejercer su profesión. Cuando conforme al Pacto de San José de Costa Rica se formuló queja contra la ley de colegiación obligatoria de abogados en la ciudad de Buenos Aires ante la jurisdicción supraestatal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegándose que con dicha ley Argentina había violado la libertad de asociación reconocida en el Pacto, la Comisión emitió su informe el 22 de marzo de 1988 rechazando la queja por entender que tal violación no quedaba consumada por la colegiación obligatoria de los abogados. 8. — El argumento doctrinario de que no es inconstitucional la asociación compulsiva a una entidad si ésta es de derecho público, no nos satisface por sí solo. Los partidos políticos y los sindicatos son asociaciones de derecho público, y a pocos se les ocurriría decir que sería constitucional obligar a afiliarse a ellos, aunque pudiera entre varios elegirse al de preferencia personal.

Las violaciones a la libertad de asociación. 9. — La libertad de asociación sufre restricciones inconstitucionales cuando se favorece o perjudica a personas por causa de ser o no ser miembros de una asociación cualquiera (sindicato, partido político), como acontece cuando se da preferencia a los afiliados para ingresar a un empleo público o privado, o cuando a quienes no son afiliados se los obliga a efectuar contribuciones a favor de una asociación, etc.

En cambio, no viola la libre asociación un sistema legal que obliga a con-tribuir, por razón de la actividad de las personas, a un organismo de previsión o de seguridad social, o a un fondo —sindical o no—, siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o potenciales.

La libertad sindical y el derecho de asociarse. 10. — Por la trascendencia que han logrado los sindicatos, y por su incorporación a la constitución material primero, y a la formal después (a partir de la reforma de 1957), es necesario dedicar un estudio aparte a la libertad sindical.

A la norma genérica sobre derecho de asociarse contenida en el art. 14, se añade la específica del art. 14 bis, que consagra la “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. La fórmula descarta con evidencia la posibilidad estatal de imponer el sistema del “unicato” sindical, para acoger la pluralidad sindical. O sea, no es constitucional un sistema legal que no permite reconocer más de un solo sindicato por actividad o por gremio. También riñe con la libertad sindical la obligación de afiliarse a un sindicato, aunque haya opción para elegir a cuál. La libertad sindical no padece agravio, en cambio, si el sindicato único (sea de primer grado, de segundo —federa- ción—, o de tercero —confederación—), surge espontáneamente de la decisión y alineación voluntarias de los trabajadores; pero tampoco en este supuesto se puede imponer el deber de afiliarse.

11. — Las diferentes leyes han organizado habitualmente dos grandes tipos de asociaciones sindicales: a) las meramente inscriptas, y b) las que están reconocidas con “personalidad gremial”. La personalidad gremial es una creación legal que, como propia del derecho laboral o sindical, importa el reconocimiento de una capacidad jurídica específicamente dirigida al ejercicio de los derechos gremiales o sindicales y a la representación ante el estado de los intereses comunes a la categoría o actividad profesional de que se trata. La personalidad gremial apareja la personalidad jurídica.

Conforme a nuestra interpretación de la cláusula del art. 14 bis sobre libertad sindical, pensamos que es inconstitucional toda ley que adjudica monopólicamente la “totalidad” de los derechos gremiales a la asociación con “personalidad gremial” en forma exclusiva y excluyente. De incorporarse legalmente el sistema de personalidad gremial, puede concentrarse razonablemente en la asociación sindical que la inviste, el ejercicio exclusivo de “algunos” derechos gremiales —por ej., el de celebrar convenios colectivos de trabajo—. Pero vuelve a resultar inconstitucional la ley que a las asociaciones sindicales sin aquella personalidad las convierte en simples asociaciones civiles, sin reconocerles un espacio suficiente para que titularicen y ejerzan “algunos” derechos gremiales (que son los realmente propios de las asociaciones sindicales).

12. — En la constitución material se ha producido una mutación proveniente del régimen legal de sindicatos con “personalidad gremial”, que no ha dejado espacio suficiente al pluralismo sindical, que consideramos asegurado por la cláusula constitucional del art. 14 bis. Se ha colocado así en situación gremialmente despotenciada a las asociaciones sindicales “meramente inscriptas” (sin personalidad gremial), lo que nos lleva a pensar que la apuntada mutación interpretativa del art. 14 bis acerca de la organización sindical “libre y democrática” es inconciliable con esta norma de la constitución formal.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 13. — El art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos contempla la libertad de asociación de la siguiente manera: “1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.” Una norma análoga contiene el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También la Convención sobre Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a la libertad de asociación. El derecho de libre asociación sindical está regulado en el art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con el consiguiente derecho de asociarse a ellas, en la Convención sobre Discriminación de la Mujer y en la Convención sobre Discriminación Racial. II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

Su contenido. 14. — La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero su reconocimiento constitucional debe reputarse implícito. Esta libertad ofrece diversos aspectos: a) el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato, o sea: a‟) la libertad de contratar —aspecto positivo—, y, a‟‟) la libertad de no contratar —aspecto negativo—. b) el derecho de elegir con quién contratar;

c) el derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y obligaciones de las partes —autonomía de la voluntad—. El principio admite excepciones de interpretación restrictiva en casos muy especiales de razonabilidad suficiente —por ej.: la obligación de contratar segu-ros individuales o colectivos en la relación de empleo, en las empresas de trans-porte, etc.; o de contratar lisiados de guerra en el empleo privado, etc.—. 15. — La autonomía de la voluntad —elaborada como categoría fundamental en el derecho privado— nos muestra al contrato como fuente no estatal de producción jurídica. La autonomía de la voluntad como centro del contrato no debe en modo alguno absolutizarse ni sacralizarse. La presencia razonable del estado es necesaria, porque son múltiples las áreas donde actualmente sobreabundan situaciones de disparidad y asimetría entre las partes contratantes. No hay más que pensar en el mercado de consumo de bienes y servicios —que ahora tiene protección constitucional en el art. 42— y en los contratos standard con cláusulas de adhesión, para darse cuenta de que la bilateralidad del acuerdo carece de equilibrio, sin omitir las relaciones laborales —tanto en el contrato individual de empleo como en la contratación colectiva—. Los “dueños del mercado” son dueños del contrato. De ahí que el derecho de contratar, sin cancelar su rango constitucional, deba relativizarse mucho para procurar la paridad de voluntades. En suma ¿no hay que aplicar también a los contratos el parámetro constitucional que impone la igualdad real de oportunidades y de trato? El estado democrático no ha de escabullir su presencia. (Ver nº 17). 16. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del derecho constitucional de propiedad, y se resguardan en la inviolabilidad con que ese derecho queda protegido en el art. 17.

Las limitaciones a la libertad de contratar. 17. — Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonomía de la voluntad. El derecho positivo suministra límites o restricciones, cuya razonabilidad depende, fundamentalmente, del orden público, de la moral pública, y de los derechos de terceros. A ello cabe adicionar todavía otras pautas circunstanciales —bienestar general, bienestar económico, seguridad pública, prosperidad, etc.—. Es así como en el derecho laboral y en el derecho de familia —por ej.— advertimos fuertes limitaciones que juegan en el contrato de trabajo y en el matrimonio, pudiendo en otros campos citarse, asimismo, los llamados contratos de adhesión. (Ver nº 15).

18. — La intervención del estado en los contratos se moviliza en dos órdenes principales diferentes: a) con carácter permanente y anticipado, poniendo determinados marcos a la autonomía de la voluntad, y no reconociéndola más que dentro de ellos; b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia y con un doble efecto: b‟) adoptando medidas sobre contratos celebrados anteriormente, que se hallan en curso de ejecución o cumplimiento; b‟‟) adoptando medidas

sobre los contratos que se van a celebrar en el futuro durante la misma época de emergencia. El aspecto señalado en el inc. a) ha sido recogido normalmente como principio en nuestro derecho constitucional, en tanto las limitaciones respondan: a‟) a la regla de razonabilidad conforme a los fines cuya tutela se persigue, y: a‟‟) a la índole de la restricción.

El contrato y la ley retroactiva. 19. — El problema se plantea así: después de celebrado un contrato, y mientras se halla en curso de cumplimiento sucesivo, ¿puede una ley modificar o alterar las prestaciones convenidas por las partes? La cuestión se vincula con la retroactividad o irretroactividad de la ley dictada después de celebrado el contrato. ¿Es aplicable tal ley a los efectos que a partir de su vigencia debe producir el contrato, o no? Nuestra constitución formal no contiene norma alguna que prohíba expresamente al estado alterar o modificar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos ya estipulados. No obstante: a) esos derechos y obligaciones son considerados por el derecho judicial como integrantes del derecho de propiedad, al que la constitución protege como inviolable en su art. 17; b) las leyes no pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad (“adquiridos”); c) por ende, una ley posterior al contrato que modifica sus efectos futuros, es retroactiva y, por serlo, es inconstitucional porque priva de propiedad adquirida. (Para las épocas de emergencia, ver nº 20).

El contrato y las medidas de emergencia. 20. — La emergencia proporciona ocasión excepcional para limitar con mayor intensidad los derechos en relación con la libertad de contratar. a) Contratos celebrados anteriormente, y en curso de cumplimiento; en tanto no se afecten las prestaciones ya cumplidas, pueden afectarse transitoriamente los efectos futuros de los contratos en cuyo curso irrumpen las medidas de emergencia suficientemente razonables; así —por ej.— congelarse los precios de las locaciones o las tasas de interés, prorrogarse el plazo, etc. Lo que ni siquiera en situaciones de emergencia parece válido es disminuir las prestaciones debidas — por ej.: rebajar los alquileres o tasas de interés—. b) Contratos que se van a celebrar durante la emergencia; en orden a los contratos que se celebran durante la época de emergencia, no existe dificultad para admitir la validez de las medidas de restricción transitoria que recaerán sobre ellos y que responden a normas preexistentes a su celebración, aplicando las pautas de razonabilidad que nunca declinan su vigencia. Ver nº 22. El derecho judicial en materia de libertad de contratar. 21. — Nuestro derecho judicial registra casos y principios de sumo interés.

a) Cuando se impugnó la ley 14.226 —hoy derogada—, que obli-gaba a contratar el espectáculo de los “números vivos” para incluirlo durante las exhibiciones cinematográficas, la Corte Suprema rechazó la tacha de inconstitucionalidad en el caso “Cine Callao”, sentenciado el 22 de junio de 1960, considerando que el régimen que aquella ley instauraba traducía un ejercicio razonable y válido del “poder de policía” en orden a la limitación de los derechos individuales. b) Al pronunciarse sobre la ley 16.507 —derogada por la ley 18.027—, que obligó a reincorporar al personal cesante de entidades bancarias, de seguros y de capitalización y ahorro, la Corte Suprema sostuvo en el caso “Díaz José M. y otros c/ Banco de Avellaneda SA.” —del año 1968— que aquella ley era inconstitucional al imponer retroactivamente ciertas obligaciones no existentes en la época del despido o la censantía. En rigor, parece que el criterio del fallo repudia la imposición legal de la reincorporación por implicar una contratación forzosa introducida por normas posteriores a la extinción del empleo. 22. — La jurisprudencia aplicable a las épocas de emergencia muestra marcada tendencia a reconocer la constitucionalidad de las restricciones que recaen sobre los contratos, sea en curso de ejecución, sea a concertarse en el futuro; a partir del caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, fallado en 1922, hasta la actualidad, normalmente no han tenido éxito las objeciones de constitucionalidad contra las leyes de emergencia en materia de locaciones, moratorias hipotecarias, etc. a) En el mismo año 1922, sin embargo la Corte descalificaba excepcionalmente —en el caso “Horta c/Harguindeguy”— a la ley de locaciones que alteraba contratos preexistentes, afirmando que “al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el preciodel alquiler, el locador se había asegurado, inicialmente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de sancionarse la ley impugnada...”. En la misma línea de excepción, el caso “Mango c/Traba”, de 1925, recordaba que el régimen de emergencia había sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos, como medida transitoria y de corta duración, pero que ese régimen anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre locadores y locatarios a través de las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos. b) Fuera de estos casos aislados y de vieja data, el derecho judicial acogió la intervención del estado en los contratos. En el caso “Avico c/de la Pesa”, de 1934, la Corte vuelve a su primitiva jurisprudencia del caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, considerando equivalentes las leyes que reducían la tasa de interés y prorrogaban el plazo en el pago de las deudas hipotecarias (ley 11.741) y las que rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones (ley 11.157). c) El caso “Ghirardo c/Pacho”, fallado por la Corte en 1945, fijó pautas de suma importancia, cuya síntesis es la siguiente: a) en principio, bajo un régimen de libertad de contratar, sólo los jueces —y no la ley— pueden revisar los contratos para declarar la invalidez de los que han sido concluidos sin libertad o no han recaído sobre objetos lícitos, o no reúnen las solemnidades de la ley; b) la equivalencia de las prestaciones es requisito substancial de la

validez del contrato; c) la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad en lo fundamental de las circunstancias sociales y económicas en que se contrata, y condiciones de real y efectiva libertad para ambas partes; d) lo contratado no es de por sí ni siempre justo, pura y simplemente porque es lo contratado; e) cuando las circunstancias generales hacen que con respecto a determinados objetos de contratación ineludible o poco menos, una categoría de contratantes no se halla en condiciones de concreta libertad, o las mismas circunstancias alteran de manera grave y sustancial el valor de una de las prestaciones recíprocas, es válida la injerencia de la ley en los contratos, imponiendo de modo razonable modificaciones justas a las estipulaciones, en tanto el régimen contractual de derecho común no contiene posibilidades propias de solución.

d) En el caso “Peralta”, de 1990, la Corte sintetizó pautas genéricas sobre la emergencia económica, y dio por válida su aplicación a derechos y obligaciones emergentes de los contratos. El citado caso absorbe, en lo que hace al tema aquí tratado, dos cuestiones básicas: una es el origen de la norma que se disputaba, que era un decreto de necesidad y urgencia, y no una ley (el decreto 36/90); otra es el contenido y alcance de la medida, que convirtió los depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos, afectando el derecho de propiedad y el contrato mismo, al no reintegrarse la suma dineraria colocada a plazo fijo en los términos y tiempos convenidos, reemplazándosela por los mencionados títulos. Ambos aspectos fueron convalidados por la sentencia de la Corte Suprema que, con fecha 27 de diciembre de 1990, rechazó la acción de amparo. e) La ley de convertibilidad, de 1991, al prohibir toda indexación futura a partir del 1º de abril de dicho año, significó imponer un impedimento a cualquier contrato —anterior o posterior— para aplicar o pactar cláusulas de aquella naturaleza con efecto desde la citada fecha. Sobre el carácter constitucional de la ley citada se pronunció la Corte con fecha 3 de marzo de 1992 en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes”.

La teoría de la imprevisión. 23. — Al margen de la excepcional retroactividad de la ley que para el futuro recae sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la imprevisión admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la contratación. La cláusula “rebus sic stantibus” se considera implícita en los contratos, como razonable complemento de la “pacta sunt servanda”, para dar cabida a aquella revisión judicial. Se llama teoría de la “imprevisión” porque el acontecimiento extraordinario que sobreviene durante el tiempo de cumplimiento del contrato es de una magnitud tal que no pudo ser verosímilmente previsto por adelantado. Constitucionalmente, la teoría de la imprevisión puede hallar sustento implícito en el carácter relativo que, como todos los derechos, reviste el de contratar. También, en la moderación del rigorismo contractual por aplicación de la regla de razonabilidad.

Acogida primero por el derecho judicial, la teoría de la imprevisión se ha incorporado posteriormente al código civil con la reforma que le introdujo la ley 17.711, acuñando la fórmula del art. 1198. En el caso “Kamenszein Víctor J. y otro c/Fried de Goldring Malka y otros” del 21 de abril de 1992, la Corte Suprema interpretó que para el supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente del art. 1198 del código civil, la ley sólo faculta a la parte perjudicada a demandar la resolución del contrato, y que la mejora equitativa está prevista únicamente como alternativa que puede ofrecer la otra parte.

La contratación colectiva. 24. — En el derecho de contratar hay que tomar en cuenta, pese a sus especiales características, el derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo. El tema de la contratación colectiva será abordado en el cap. XXI sobre los derechos gremiales del art. 14 bis (nº 14 a 19).

III. EL DERECHO DE PETICIÓN

25. — El derecho de peticionar a las autoridades consta en el art. 14 de la constitución. Pero “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición” (art. 22). La petición o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a los hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos. La petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La petición no significa derecho alguno a obtener lo peticionado. Buena parte de nuestra doctrina hasta entiende que ni siquiera significa derecho a obtener respuesta. Si así fuera, podría parecer que sin la obligación estatal de contestar la petición, el derecho de peticionar se tornara inocuo; sin embargo, la mera petición siempre importa un canal de comunicación entre comunidad y gobierno, o una forma de expresión de opiniones públicas, o hasta una vía de presiones sobre el poder.

Aún así, entendemos que el derecho de petición obliga al órgano requerido a responder, lo que no significa que deba necesariamente hacer lugar a lo pedido. 26. — Cuando la petición se radica ante órganos de la administración pública por los administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos que el órgano requerido debe emanar una resolución acerca de la pretensión incoada en la petición. El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los administrados traduce una inactividad o negligencia que merece reparo mediante recursos tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la administración de resolverlo. Entre esas vías, cabe citar el amparo por mora.

Las peticiones ante los órganos (tribunales) de la administración de justicia (poder judicial) se vinculan con el derecho a la jurisdicción, que envuelve una petición procesalmente articulada.

IV. EL DERECHO DE REUNIÓN

Su concepto y contenido. 27. — El derecho de reunión no integra el catálogo expreso de los derechos reconocidos, pero sí el implícito. Si la libertad de asociación tiende a la formación de grupos más o menos durables, organizados o institucionalizados, la reunión concierta la agrupación transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin de interés común para sus participantes. Se ha dicho que la base constitucional del derecho de reunión radica en el derecho de asociación, desde que para decidir la creación y dar origen a una aso-ciación sus miembros fundadores deben previamente reunirse. Sin perjuicio de reconocer que ello es exacto, tal base no nos satisface, ya que el objeto del derecho de reunión no radica necesaria ni fundamentalmente en la erección de asociaciones, sino en un fin específico y circunstancial, en el que la reunión se agota. Tampoco admitimos excluir de la categoría de reunión aquellas aglomeraciones que carecen de intencionalidad previa. Si como principio la reunión es siempre concertada anticipadamente, puede también llevarse a cabo en forma totalmente espontánea y sin acuerdo anterior. El derecho de reunión (que por tenerse como implícito se apoya en el art. 33) encuentra otra base además del art. 33. En efecto, cuando el art. 22 incrimina como sedición la acción de toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, nos quiere significar que, al contrario, se puede realizar una reunión pacífica para fines y por medios distintos a los prohibidos en aquella incriminación. 28. — Las reuniones se clasifican en públicas o privadas. Para distinguir un tipo del otro, no conviene echar mano del lugar donde la reunión se realiza; no siempre una reunión pública se lleva a cabo en lugar público, ni una privada en lugar privado. Mejor es considerar que una reunión reviste carácter público —con independencia del sitio donde se efectúa— cuando está abierta indiscriminadamente al público, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera, bien que algunos lo hagan tal vez mediante invitación especial. Al contrario, una reunión es privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada. Adoptado este criterio distintivo, decimos que: a) las reuniones públicas pueden realizarse en lugares públicos abiertos (por ej.: plazas o calles); en lugares públicos cerrados (por ej.: un templo, un estadio, una sala de espectáculos, etc.); o en lugares privados (por ej.: un domicilio particular, la sede de una asociación, etc.); en tanto: b) las reuniones privadas tienen normalmente como ámbito un lugar privado, aunque ocasionalmente pueden efectuarse en un lugar público (por ej.: una confitería). Las reuniones públicas son las que más afectan el interés general, pudiendo incidir en el orden, la moral o la seguridad públicos. Potencialmente, caen bajo jurisdicción del estado con

intensidad variable, según sea el fin que se proponen y la índole del lugar de realización. Cuando ese lugar no es privado, parece razonable un cierto control de la autoridad por motivos de policía, y hasta el permiso previo. Sin embargo, las reuniones en los templos escapan, en principio, a la intervención del estado, tanto como las reuniones privadas.

29. — El derecho de reunión presenta diversos matices. En cuando al sujeto activo: a) La persona o la asociación patrocinantes de la reunión tienen un derecho individual a organizarla y realizarla; b) las personas tienen un derecho “propio”, colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el aspecto negativo consiste en el derecho de no ser obligado a asistir. El sujeto pasivo del derecho de reunión es fundamentalmente el estado, pero también los particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ella obstaculizándola. No existe, en cambio, derecho alguno a pretender que persona o entidad determinadas tengan la obligación de proporcionar el lugar para la realización de la reunión, salvo el estado que, excepto causa razonable, no puede negarse a habilitar algún lugar o espacio de uso público adecuado para el acto cuya realización se gestiona. El derecho judicial en materia de derecho de reunión. 30. — El derecho judicial es rico en principios acerca del derecho de reunión. En el caso “Comité Radical Acción c/Jefe de Policía de la capital”, del año 1929, la Corte Suprema sostuvo que el derecho a reunirse pacíficamente tiene suficiente arraigo constitucional en: a) el principio de los derechos implícitos del art. 33; b) el derecho de petición colectiva; c) el principio de que en tanto las personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre, pueden reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohíbe. En el caso “Arjones Armando y otros”, fallado en 1941, la Corte estimó que: a) las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines para los que han sido convocadas; b) si el fin no es contrario a la constitución, las leyes, la moral o las buenas costumbres, ni la reunión es peligrosa para el orden y la tranquilidad públicos a causa de circunstancias de oportunidad o de hecho, la reunión no puede ser prohibida; c) tampoco puede prohibirse, ni sujetarse a aviso previo, la reunión en lugar cerrado, de escaso número de personas, sin propósitos subversivos ni contrarios al orden público. En el caso “Campaña Popular de defensa de la ley 1420”, fallado en 1947, la misma Corte reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; y b) el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado.

La reglamentación del derecho de reunión. 31. — Una interpretación muy difundida sostiene que la reglamentación del derecho de reunión no puede ser dispuesta para todo el país por ley del congreso, en virtud de que esa reglamentación atañe al llamado “poder de policía”, que es propio de las provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden.

Dudamos que esta interpretación sea correcta, pues el derecho de reunión es uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la ley que reglamenta su ejercicio. Y esa ley, como principio, es de competencia del congreso, con alcance territorial para todo el país. Las restricciones durante el estado de sitio. 32. — Durante el estado de sitio, el derecho de reunión es uno de los que suelen restringirse con mayor rigor. No obstante el desarrollo del tema en su oportunidad, anticipamos como criterio general que durante el estado de sitio sólo pueden prohibirse razonablemente las reuniones cuya realización compromete la situación de emergencia existente, pero no las que carecen de toda relación con ella.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 33. — El art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas: “El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. El marco de las restricciones aquí aludidas coincide con la regla de razonabilidad de nuestra constitución para la reglamentación y la limitación de los derechos. Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 21). Por su parte, el art. 15 de la Convención sobre Derechos del Niño reconoce a los niños el derecho de realizar reuniones pacíficas. La Convención sobre Discriminación de la Mujer trae alusiones al derecho de reunión en diversos artículos. V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA

Su concepto. 34. — La correlación de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro los derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión. Dejando aparte el derecho de trabajar, que analizaremos dentro del tema del constitucionalismo social, los restantes derechos que ahora enumeramos y que genéricamente componen la libertad de comercio e industria, giran en torno de una actividad humana que, también genéricamente, presupone normalmente un trabajo o una profesión de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir que estos derechos sólo se protejan cuando importan una actividad habitual como medio de vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es únicamente ocasional, y cuando carece de todo propósito de lucro. El derecho de navegar puede

—por ej.— imaginarse sin conexión alguna con actividades productivas, nada más que en función de deporte o placer.

La regulación constitucional. 35. — Conviene reseñar algunas de las más importantes regulaciones constitucionales en orden a estos derechos; en el texto anterior a la reforma de 1994 encontramos las siguientes pautas, que se mantienen en la renumeración del articulado actual de la constitución: a) El congreso tiene competencia para reglar el comercio marítimo y terrestre (hoy también aéreo) con otros estados, y el de las provincias entre sí; o sea, el comercio internacional e interprovincial. Se trata de la llamada “cláusula comercial” de la constitución: art. 75 inc. 13; b) El congreso tiene competencia para dictar el código de comercio para todo el país (art. 75 inc. 12); c) El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar los puertos que considera convenientes (art. 75 inc. 10) conforme al principio constitucional de la libre navegación de esos mismos ríos (art. 26); d) El congreso tiene competencia para proveer a la promoción de la industria, y a la introducción y el establecimiento de otras nuevas (art. 75 inc. 18), en concurrencia con las provincias (art. 125); e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes, productos, vehículos, buques, etc. (arts. 9 a 12); f) El congreso y las provincias pueden, en ejercicio de su poder impositivo y conforme al reparto de competencias propio de nuestra federación, incidir en la actividad comercial e industrial; g) Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (art. 14, 14 bis y 75 inc. 12); h) Similar incidencia deriva, asimismo, de la competencia que emana del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad públicas, repartido entre el estado federal y las provincias; i) Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la actividad comercial e industrial “intraprovincial”, no puede violar las normas que sobre comercio e industria emanen del congreso con carácter de leyes federales o de derecho común (por ej., el código de comercio). 36. — Después de la reforma de 1994, el derecho —y la consiguiente— libertad de ejercer comercio e industria se inocula en el derecho que el actual art. 42 reconoce ahora a los consumidores y usuarios de bienes y servicios; no hay duda de que el mercado y la competencia que vienen aludidos en la norma, más la protección que especifica en favor de los intereses

económicos, presuponen que la oferta y la demanda, así como la prestación de servicios, tienen mucho que ver con la libertad de comerciar y de ejercer industria, con el perfil propio que cobran en el oferente y el demandante, y en el prestador y el usuario. (Ver cap. XVI, acápite II). 37. — Como principio, el derecho de ejercer el comercio y la industria suponen la respectiva libertad individual. Comercio e industria son, fundamentalmente, actividades humanas, y en cuanto humanas, privadas, es decir, libradas a la iniciativa de los particulares. Ello no descarta la reglamentación razonable, conjugada con las competencias estatales que acabamos de reseñar. Por otra parte, tales actividades se vinculan con el derecho de contratar libre-mente y con el derecho de propiedad.

38. — Con la reforma de 1994 se han añadido otras normas que consignan principios y valores de indudable carácter imperativo, y que deben merecer desarrollo no sólo a través de leyes, sino inspirar las políticas y servir de pautas obligatorias para interpretar la constitución. Aunque no limitan su aplicación al área de los derechos que aquí examinamos, ni a la de la libertad económica, tienen dirección indudable hacia ellas. Así, proveer: a) al desarrollo humano; b) al progreso económico con justicia social; c) a la productividad de la economía nacional; d) a la generación de empleo; e) al crecimiento armónico de todo el territorio; f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones; g) legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos. Todo este plexo surge del art. 75 incisos 19 y 23. Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la coparticipación federal en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2º párrafo tercero suministra parámetros imperativos para llevar a cabo esa distribución; dice que: a) será equitativa, solidaria, y b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio. La libertad económica. 39. — El tema que estamos tratando pertenece al ámbito de la llamada “libertad económica”, o sea, la libertad de los particulares en el campo de la economía. La constitución no trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema económico. Sin embargo, creemos que de ella surge un principio mínimo que, con carácter

general, parece evidente. La ideología de libertad que inspira y da contenido a la constitución desde el preámbulo (“asegurar los beneficios de la libertad”) obliga a sostener que en materia económica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede exento de interven-cionismo y dirigismo estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad económica han de ser suficientemente razonables y moderadas, fundadas en claros fines de bienestar general, y orientadas por el llamado “principio de subsidiaridad” (según el cual el estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos), así como por el principio de justicia y de progreso económico con justicia social, más los que citamos en el nº 38. Por lo menos desde la década de 1930, la libertad económica ha sido estran-gulada y afectada con marcada regularidad, lo que nos lleva a decir que en la constitución material ha habido una mutación conforme a la cual el estado ha ejercido vastas competencias, mediante ley o por normas infralegales, en el ámbito económico, con menoscabo de la libertad personal y social.

40. — Si no se nos escapa que el estrangulamiento de la libertad económica y de la iniciativa privada en materia económica se vuelve inconstitucional —por lo que también lo sería el estatismo dirigista— hay que recalcar con énfasis que una presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de la actividad económicas se compadece perfectamente con la constitución, y hasta es requerida por su plexo de valores, cuando a éste se lo interpreta a tono con la democracia social y con el estado social de derecho. Así captamos nosotros la interpretación constitucional, actualizada a nuestra época contemporánea y compatibilizada con el constitucionalismo social, remarcado en la reforma de 1994. La igualdad de oportunidades —que es parte de la igualdad constitucional— y que aparece explícita en varias normas (por ej., art. 75 inc. 23), más la distribución razonablemente igualitaria de la libertad permiten inferir que el mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada desvirtúan, en su aplicación y funcionamiento, el sentido humanista de los parámetros constitucionales que propugnan valores como la justicia, el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la igualdad, el bienestar general, y la misma libertad —que no queda en disponibilidad real de acceso para todos cuando una libertad económica sin limitaciones engendra marginalidad, desempleo, y condiciones indecorosas de vida para muchos sectores de la sociedad—. (Ver nos. 38/39). 41. — A partir de 1989 ha cobrado curso acelerado una política económica llamada de “desregulación” que en el derecho constitucional material —apelando a la emergencia económica— va dejando sin vigencia la mutación constitucional operada desde 1930 a raíz del intervencionismo estatal en la economía, pero acentuando la desocupación, la pobreza, la desigualdad social injusta, el déficit fiscal, etc. Paralelamente, se han privatizado empresas públicas y se han transferido a la actividad privada numerosos ámbitos y servicios que estaban a cargo del estado. No obstante la desregulación socioeconómica, se han dictado disposiciones intervencionistas —algunas y muchas en beneficio del estado— con severas restricciones a los

derechos personales (así, el plan Bonex que convirtió los depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos; la ley de consolidación de deudas del estado; la suspensión de juicios contra el estado; la emergencia previsional; la llamada ley de “solidaridad previsional”, etc.). Muchas de estas políticas riñen con la reforma constitucional de 1994.

El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria. 42. — Por la variedad de aspectos, es imposible pasar revista a toda la jurisprudencia relacionada con los derechos de marras. Hemos de limitar nuestra cita a algunos casos que consideramos “pilotos” y que han sentado criterios de generalidad. Como principio, cabe señalar dos definiciones de suma importancia en la jurisprudencia de la Corte: a) el criterio constitucional para resolver si una actividad es lícita, no puede ser el de la utilidad o conveniencia de la misma, sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral pública, ni perjudique a terceros; b) la autoridad no debe intervenir en la libre aplicación de capitales; ni en las empresas o iniciativas de los particulares, prohibiendo determinados negocios por considerarlos ruinosos, o imponiendo otros que repute de conveniencia pública. Si bien estas pautas datan del año 1903, entendemos que conservan incólume su valor dikelógico.

a) Uno de los casos más antiguos es el conocido con el nombre de Saladeros de Barracas (“Podestá Santiago, José y Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires”), fallado en 1887. Dispuesta la clausura, y llegado el caso a la Corte, el tribunal entendió que los afectados no podían invocar derechos adquiridos cuando quedaba comprometida la salud pública, señalando que la autorización de un establecimiento industrial se funda siempre en la presunción de su inocuidad, presunción que se destruye cuando los hechos demuestran la nocividad del establecimiento insalubre. b) Para los casos “Cine Callao”, “Inchauspe”, y “CAVIC”, ver nos. 21 a) y 7 b) respectivamente. 43. — Como principio general, la jurisprudencia de la Corte acepta la facultad estatal “para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades, a efecto de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el orden público y aun los intereses económicos de la colectividad”, agregando que la reglamentación “no debe ser, desde luego, infundada ni arbitraria sino razonable, es decir, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella”. El juicio sobre la razonabilidad no alcanza para revisar el criterio del legislador en orden a la eficacia o conveniencia de los medios elegidos, según la citada jurisprudencia. 44. — Ahora hemos de hacer mención de casos opuestos a los reseñados, o sea, casos en que ciertas reglamentaciones se han considerado inconstitucionales. Por una parte, como criterio general, la jurisprudencia de la Corte descalifica las reglamentaciones provinciales que

de alguna manera importan ejercer facultades privativas del congreso en materia de legislación común o de fondo. Por otra, hay un caso importante que sirve de precedente —“Empresa Mate Larangeira Méndez S.A. y otros”, resuelto por vía de amparo en 1967— en que se sostuvo que la prohibición de cosecha de yerba mate para el año 1966, dispuesta por decreto de ese año, lesionaba palmariamente los derechos de trabajo, y de gozar de la propiedad así adquirida cuando la cosecha ya estaba realizada, y había originado gastos y obligaciones, cuyo incumplimiento daba lugar a enormes perjuicios económicos y sociales. Se ha sostenido también que ni siquiera en épocas de emergencia es posible admitir medidas que obligan a vender por debajo del precio de costo y sin un margen razonable de ganancia. VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO

Su concepto. 445. — El derecho que el art. 14 formula como de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, puede considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o circulación o movimiento, y como proyección de la libertad corporal o física.En efecto, la libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige. El derecho a obtener un pasaporte (de acuerdo a regulaciones razonables que se establezcan) es parte esencial del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. Así lo ha declarado la Corte Suprema en el importante caso “O.A. c/Estado Nacional (Ministerio del Interior - Policía Fede-ral)”, del 20 de agosto de 1985.

La entrada al país. 46. — Fijémonos que el derecho de “entrar” está asignado, como todos los del art. 14 y de toda la constitución en general, a los “habitantes”. ¿Cómo puede ser habitante quien todavía no ha entrado al país? Distingamos: a) quien nunca entró al país, no ha sido ni es habitante; pero si pretende entrar, ya la constitución lo considera “potencialmente” como posible habitante futuro y titulariza en él el derecho de entrar; b) quien alguna vez o muchas entró al país, y volvió a salir, no pierde su calidad ya adquirida mientras la ausencia sea sólo transitoria; de allí que su reingreso sea una entrada que le corresponde directamente como habitante.

El derecho de entrar es, como todos, relativo y, por ende, sujeto a reglamentación. El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano; b) un extranjero; c) quien ya es habitante y después de haber salido pretende entrar nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar; e) quien pretende entrar sin intención de residir.

Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho de entrar, debe cumplir la reglamentación razonable establecida para controlar el acceso y la admisión de personas.

La permanencia. 47. — El derecho de permanecer apunta a una residencia más o menos estable que puede configurarse a mero título de turista, o residente transitorio, cuanto a título de residente permanente. Reiteramos que la reglamentación de las condiciones de admisión y permanencia debe ser razonable. La permanencia, de cualquier tipo que sea, conviene a la persona, mientras aquélla dura, en miembro de la población del estado, sometiéndola a la jurisdicción de nuestro estado. Si la permanencia es sólo accidental o transitoria, la persona integra durante esa permanencia solamente la población del estado que llamamos “flotante” u ocasional.

El tránsito. 48. — La permanencia confiere el derecho de tránsito, que presupone el de cambiar de residencia o domicilio dentro del país, y el de circular. La salida del país. 49. — El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intención definitiva, o solamente transitoria. Corresponde advertir que: a) es válida la reglamentación razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias, documentación, etc.); b) el derecho de salir no puede gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las tasas que —por ej.— se imponen a la obtención de pasaportes deben ser moderadas y proporcionales a la prestación que cumple el estado al proveer el documento; c) la salida compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería. (Debe tenerse aquí presente lo que explicamos al tratar la expulsión de extranjeros en el tema referido a la población).

La expulsión de extranjeros. 50. — Para el tema, remitimos al Tomo I, cap. VII en su acápite III sobre el derecho constitucional de los extranjeros.

Aspectos generales. 51. — Las normas sobre asilo diplomático y político y sobre extradición, sean puramente internas, o internacionales incorporadas al derecho interno, no violan el art. 14 en cuanto

restringen el derecho de transitar o de permanecer, o en cuanto dan lugar a la entrada y a la salida compulsiva. La extradición activa —o sea, la requerida por nuestro estado frente a otro —significa una restricción al derecho de entrar libremente, en cuanto persigue la entrada coactiva de quien está fuera de nuestro territorio. La extradición pasiva —o sea la requerida por otro estado frente al nuestro— significa una restricción al derecho de permanecer libremente en cuanto persigue la salida coactiva de quien está en territorio argentino. La extradición interprovincial de criminales que prevé el art. 8º de la constitución coarta también el derecho de transitar y escoger residencia en un lugar. Tanto la extradición activa y pasiva como la interprovincial no violan el art. 14. Para la relación con el derecho de los refugiados que se hallan en territorio argentino, remitimos al Tomo I cap. VII nº 39, y cap. IX, nº 56. 52. — El derecho de permanecer y de salir se ve a veces afectado por algunas medidas de incidencia patrimonial; por ej.: los recargos impositivos por ausentismo, la suspensión o retención parcial en el pago de jubilaciones y pensiones cuando los beneficiarios se ausentan del país, etc. Para “entrar”, debe tenerse en cuenta la prohibición absoluta de gravar el ingreso de extranjeros que formula el art. 25. En cada caso hay que examinar si el ausentismo configura un criterio razonable para adoptar la medida de que se trate. Hay que pensar que si “salir” del país es un derecho, “quedarse” no puede ser convertido por ley en un “deber”. Como principio, es arbitrario que el estado haga padecer a quien ejerce su derecho de salir del país una restricción sobre otros derechos, porque con ello parece que se impone el deber de permanecer, que según el art. 14 no es tal, porque es —a la inversa— un derecho. Por excepción parece que en materia impositiva puede ser razonable recargar ciertas contribuciones con un “plus por ausentismo” a quien no reside habitualmente en territorio argentino. 53. — El derecho de locomoción ínsito en la fórmula del art. 14 sufre una fuerte constricción durante el estado de sitio, a raíz de la facultad presidencial de arrestar y trasladar personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir de él. Análogas restricciones derivan potencialmente del proceso penal y de la sentencia condenatoria. Durante la secuela del proceso, y mientras no hay sentencia firme, las medidas privativas de libertad han de regularse con suma cautela, y en proporción necesaria a los fines del proceso. La excarcelación tiene, por eso, base constitucional. Dictada la sentencia condenatoria, la libertad decae válidamente frente a la pena constitucionalmente impuesta. 54. — Bien que el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio es, como queda dicho, un aspecto de la libertad corporal que sólo pertenece a las personas físicas, se puede conectar de alguna manera con el derecho de las personas jurídicas o asociaciones extranjeras a establecerse en el país y a actuar en él como sujetos de derecho. Por analogía, pues, les cabría un derecho de entrar y permanecer.

La reglamentación legal del tránsito. 55. — Se discute si el congreso puede dictar una ley de “tránsito” con vigencia para todo el territorio, incluido entonces el interjurisdiccional.

Una primera respuesta hace pensar que: a) el tránsito (sea de personas, de vehículos, de bienes y mercaderías, etc.) encuadra en el concepto de “comercio” con que se interpreta constitucionalmente la cláusula llamada “comercial” del art. 75 inc. 13; si reglar el “comercio” interprovincial es competencia exclusiva del congreso, no parece errado contestar que dicho órgano puede dictar una ley de tránsito con el alcance expuesto; b) el tránsito es también (para las personas) uno de los derechos reconocidos en el art. 14 (“transitar por el territorio) y como todos los derechos queda sujeto a reglamentación legal razonable según el propio artículo, de forma que por este lado también se confirma la contestación afirmativa. No obstante, la ley del congreso no podría ir más allá de lo necesario y conveniente para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a las provincias la competencia no abarcada por ese objetivo. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 56. — El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos contiene bajo el rubro de “derecho de circulación y de residencia” las siguientes disposiciones en su art. 22: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un estado parte en la presente convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada estado y los convenios internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.” En normas más parcas también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos enfoca el mismo derecho en su art. 12.

La Convención sobre Derechos del Niño trae diversas normas sobre el derecho de entrar y salir, previendo incluso las situaciones en que es menester mantener o facilitar la relación y el contacto de los menores con sus padres cuando unos y otros no se encuentran en el territorio del mismo estado, o dentro de él necesitan circular porque residen en lugares diferentes. (Puede verse, por ej., el art. 10). Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y domicilio, y de circular, en las Convenciones sobre Discriminación de la Mujer y Discriminación Racial. VII. EL DERECHO DE CASARSE

Su concepto y alcance: el matrimonio. 57. — El art. 20 menciona expresamente entre los derechos civiles reconocidos a los extranjeros, el de casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad de status civil entre extranjeros y ciudadanos, el derecho de contraer matrimonio pertenece a todos los habitantes. Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente la persona física. El sujeto pasivo fundamental es el estado —ya veremos de qué modo— y también los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case, ni obligarla a hacerlo. El derecho de “no casarse” impide considerar que son ilícitas o ilegales las uniones de hecho entre personas que, siendo hábiles para contraer matrimonio, conviven sin casarse entre sí. 58. — El matrimonio es, para nosotros, un contrato con características muy especiales; lo ubicamos entre los actos jurídicos familiares que emplazan estado civil de familia mediante la libre prestación recíproca del consentimiento. El matrimonio no es una institución; en todo caso, institución es la familia que con él se crea.

La regulación estatal del matrimonio. 59.— Desde la perspectiva del estado como sujeto pasivo, sintetizamos los siguientes conceptos personales: a) La libertad jurídica de las personas para casarse y, de ese modo, emplazar un estado civil de familia con efectos legales, no se satisface con la simple libertad “de hecho” para casarse conforme a cualquier rito que eligen los contrayentes, porque requiere que: a‟) la unión que contraen quede reconocida por el estado en sus efectos civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales; por ende, b) El estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casarse, alguna forma legal a través de la cual alcanzar aquellos efectos;

c) La pauta de razonabilidad, en conexión con la libertad religiosa —incluida la eventual objeción de conciencia— impide que el estado imponga una “única” forma legal para celebrar matrimonio, tanto si esa única forma es “civil” como si es religiosa; por ello, d) El estado ha de establecer un régimen pluralista de múltiples formas matrimoniales, para que los contrayentes elijan la de su preferencia, escogida la cual ese connubio así celebrado debe surtir efectos civiles para los esposos ante el estado y ante terceros; e) No basta que el estado reconozca la libertad de contraer matrimonio religioso (antes o después del “civil” impuesto como única forma habilitante), porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil obligatorio, queda innecesariamente lesionada la libertad jurídica de casarse conforme a la opción legítima de las partes; no obstante, f) El estado debe limitar el reconocimiento de los matrimonios contraídos conforme al aludido régimen pluralista, a la condición de que el matrimonio celebrado religiosamente sea registrado ante el mismo estado para producir efectos legales en las relaciones de familia. 60. — El argumento de que el matrimonio civil como única forma impuesta coactivamente por el estado para casarse viola el pluralismo religioso y la libertad de conciencia fue rechazado por la Corte en su fallo del 12 de agosto de 1982 en el caso “Carbonell” (con disidencia de los jueces Gabrielli y Rossi que, sin pronunciarse sobre ese punto, decidieron su voto a favor del otorgamiento de pensión a la persona que contrajo solamente matrimonio canónico “in articulo mortis” con el causante de estado viudo). Mucho antes, en 1957, otro fallo de la Corte (en el caso “Pérez de Sánchez Laura”) había reconocido el derecho a pensión de la mujer unida al causante solamente mediante nupcias religiosas, siendo ambos solteros. 61. — El matrimonio, pese a su naturaleza contractual, recibe fuertes limitaciones a la voluntad libre de las partes, en razón del carácter de orden público de las normas que lo regulan. Por ello, el sistema pluralista que hemos explicado en el nº 59 no impide que el estado imponga a todo matrimonio una única pauta legal en lo que se refiere a la monogamia y al régimen de disolución vincular.

¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular? 62. — En el resonado caso “Sejean” del 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, entonces vigente, que establecía la indisolubilidad matrimonial. Del fallo se desprende que el congreso, para satisfacer a la constitución, está obligado a implantar el divorcio vincular, lo que se hizo después por ley 23.515. Si bien rescatamos la idea de que en el caso la Corte ejerció el control de constitucionalidad sobre el sistema legal de indisolubilidad, entendemos que la constitución no define el tema, y deja librado al congreso elegir entre indisolubilidad o disolubilidad nupcial, siendo cualquiera de ambas alternativas igualmente constitucional.

El divorcio por “mutuo acuerdo”. 63. — En el llamado divorcio “por mutuo acuerdo” que había incorporado el art. 67 bis de la ley 2393 y que, en lo sustancial, subsiste en la nueva ley 23.515 (art. 215 y 236 del código civil), hay un aspecto constitucional que no queremos omitir al referirnos al matrimonio, aun cuando se refiere más bien a la sentencia judicial que dispone dicho divorcio. En su momento explicaremos que toda sentencia debe estar debidamente motivada y fundada para ser constitucionalmente válida. Pues bien, en el divorcio comentado se sustancia un proceso judicial en cuyas actuaciones no puede quedar constancia escrita de las causas que los cónyuges han alegado verbalmente al juez para peticionar su separación, y el fallo se limita a expresar que los motivos aducidos por los cónyuges hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que fundan esa situación. Parecería que la ley estuviera habilitando (en contra de la constitución) el dictado de una sentencia que, por carecer de motivación y fundamentación, sería “arbitraria”. Sin embargo, pensamos que la ley no es inconstitucional, porque milita una razón suficiente para establecer el dispositivo comentado. Tal razón excepcional radica en el propósito respetable de deparar a los esposos una vía y una forma procesales que resguarden el secreto y la intimidad de las causales que desean sustraer a toda controversia escrita y a toda prueba en juicio.

Las normas constitucionales sobre la familia. 64. — Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su alcance a la que surge del matrimonio, y se extienden a cualquier núcleo parental. Consideramos que “la familia” no es un sujeto con personalidad propia; con el vocablo “familia” se designa colectivamente al conjunto de las personas físicas que son parte de ella, por lo que hablar de “derechos de la familia” ha de significar “derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia”, tanto dentro de la familia como frente al estado y a terceros ajenos a ella.

65. — La constitución formal es parca en normas sobre la familia. Hasta 1957, carecía de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorporó el siguiente enunciado: “la ley establecerá... la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna”. Estamos ante una fórmula de las llamadas programáticas, que no por eso deja de ser obligatoria, y que debe ser desarrollada. Ha de repararse en que la letra de esta norma cuida de no mencionar al “bien de familia”, a la “compensación económica familiar”, y a la “vivienda” como derechos subjetivos. Baste reflexionar que lo que surge de la cláusula es la “obligación” estatal de “establecer” por ley lo que el texto menciona. Si en reciprocidad a esa obligación existe o no un derecho personalizado en cada hombre, requeriría una extensión explicativa ajena a esta obra. Para su propósito, solamente aclaramos que aquella obligación legal se satisface mediante la adopción de políticas sociales de muy variada índole. En algunos casos, surge de ellas un

indudable derecho subjetivo, por ej., una vez que la ley establece el salario familiar de acuerdo a determinadas condiciones, el trabajador que las reúne titulariza el derecho personal a percibirlo.

66.— Después de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23 guarda también alguna relación en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando en su párrafo segundo alude al niño y a la madre, ya que uno y otra ostentan una relación familiar y un estado civil de familia. El Pacto de San José de Costa Rica obliga a igualar las filiaciones. 67. — El art. 75 inc. 19 párrafo tercero prevé la participación de la familia en la educación. 68. — En virtud de las cláusulas de la constitución y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional acerca de la igualdad, en conexión con las de protección de la familia, entendemos que se acoge la igualdad de los cónyuges en las relaciones matrimoniales y de familia, y la plena igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. 69. — La cláusula sobre protección a la familia no presta fundamento a nuestro juicio para: a) sostener que la constitución impone la indisolubilidad del matrimonio; b) discriminar a los homosexuales en razón de carecer de inclinación o aptitud para formar una familia contrayendo matrimonio; c) afirmar que la abstención sexual voluntariamente asumida —y, por ende, el celibato religioso en cualquier iglesia o culto— está en pugna con la mentada cláusula en razón del compromiso de no contraer matrimonio.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 70. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta convención” (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17. 3). Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2 y 3). El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varón está previsto en la Convención sobre Discriminación de la Mujer (art. 16. 1, a), en tanto la Convención sobre Discriminación Racial incorpora a su listado enunciativo de derechos el derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge (art. 5. d, iv). El Pacto de San José de Costa Rica consigna que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado” (art. 17. 1).

El mismo art. 17 dice: “4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”

El art. 19 declara que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del estado”. Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, omitiendo la igualdad de las filiaciones. En la Convención sobre Derechos del Niño se despliegan numerosos aspectos que guardan relación y hacen referencia al núcleo familiar del niño. Precisamente por la condición de minoridad, los derechos del niño están fundamentalmente inmersos en el ámbito de la convivencia doméstica, que el citado tratado contempla minuciosamente en varias partes de su articulado. En relación con los derechos sociales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos de ellos y la familia en los artículos 10, 11 y 7 a. ii). La Convención sobre Discriminación de la Mujer despliega una normativa múltiple en la diversidad de su articulado cada vez que impone la igualdad real de derechos y de trato con el varón en las relaciones de familia, y cuando alude a los derechos de la mujer en situaciones varias, como embarazo, parto, maternidad, educación familiar, nacionalidad, planificación familiar, prestaciones familiares, etc. CAPÍTULO XV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42 I. EL DERECHO AMBIENTAL. - El artículo 41: derecho al ambiente. - Ambiente y ecología. Las calificaciones del ambiente. - Los elementos que integran el ambiente. - El deber de preservación. —El deber de recomponer y reparar. - La operatividad de la norma. - La información y educación ambientales. - La tutela judicial amparista. - El reparto de competencias federales y provinciales: legislación y aplicación. - Los tratados interjurisdiccionales. - II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El artículo 42: consumo, bienes y servicios. - El sistema económico: mercado, competencia y estado. Los derechos, las protecciones y los deberes. - La legislación prevista. - El derecho de asociación. - La educación para el consumo. - La tutela judicial amparista. - III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

I. EL DERECHO AMBIENTAL

El artículo 41: derecho al ambiente. 1. — El art. 41 prescribe: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.” (La bastardilla es nuestra). Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que antes de la reforma era susceptible de ubicarse por igual en dos ámbitos: en el de los derechos de la tercera generación, y en el de los llamados intereses difusos, o intereses colectivos, o intereses de pertenencia difusa. El art. 33 sobre derechos implícitos les servía de base. Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos fundamentales.

2. — Cuando el art. 41 alude al derecho al ambiente sano como “derecho de todos los habitantes” lo personaliza subjetivamente en cada uno, de modo análogo a como lo hacía ya el art. 14 con los derechos allí enumerados. No cabe duda, entonces, de que la constitución ha perfilado claramente en el nuevo art. 41 una situación jurídica subjetiva. Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la vía tutelar de la acción de amparo y hacer referencia a “derechos de incidencia colectiva” ha asumido, simultáneamente, la dimensión colectiva o grupal que tiene el derecho al ambiente. (Ver nº 36). Ambiente y ecología. 3. — El derecho ambiental, o derecho ecológico, con un contenido muy holgado y elástico, ha alcanzado auge contemporáneo universal, en la doctrina y en el derecho comparado. Hay un nexo con el llamado derecho de los recursos naturales que, paulatina y tardíamente, fue englobando otros sectores de antigua data, como el derecho de aguas, el

derecho de tierras, el derecho forestal, el derecho marítimo, el derecho minero, el derecho de la energía, el derecho de la atmósfera y el derecho del espacio aéreo. Sin que haya coincidencia total entre el derecho ambiental y el de los recursos naturales, algunas bisagras los vinculan —por ej., en lo que atañe a tierras, suelos, bosques, fauna, flora, aguas, etc.—; pero el derecho ambiental presenta, a su vez, áreas ajenas a los recursos naturales, como son las del patrimonio cultural, artístico e histórico (ver nº 5). Hemos de tener presente que el art. 124 declara ahora que las provincias titularizan el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Las calificaciones del ambiente. 4. — El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones: sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto también para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas sin comprometer las de las generaciones futuras. Es la fórmula con que la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha definido al “desarrollo sustentable”. Ambiente “sano” alude al que facilita la instalación de las personas en un entorno favorable a su bienestar. Ambiente “equilibrado” apunta, por su parte, a la conjunción entre el entorno y las actividades que despliegan las personas, de forma que propenda al mismo bienestar y al desarrollo humano, sin deterioro para el ambiente. La trama de estas alusiones pone en relación al ambiente con el desarrollo y con los derechos humanos. La referencia a las “generaciones futuras” no ha de entenderse como si quienes nacerán y vivirán en el futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya derechos anticipados cuando aún no son personas —ni siquiera “nasciturus”—. La locución ostenta, a nuestro criterio, otro alcance y otro sentido, que es el siguiente. El llamado desarrollo “sustentable” —o sostenible— configura un tipo o modelo de desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un hábitat. Para que así sea resulta imprescindible que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya, desde ahora, no se adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41 con un claro sesgo de solidaridad social.

Los elementos que integran el ambiente. 5. — El ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales: agua, atmósfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los

mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema, y es la ecología entendida como la relación de esos organismos con el entorno y las condiciones de existencia. Por supuesto, ya dijimos que hay que computar los denominados recursos naturales, que son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles de transformación y uso por parte de los hombres (ver nº 3). Pero como el hombre es un ser social, el ambiente también se integra con otros ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales; es así como debemos agregar el patrimonio artístico e histórico que, no en vano, recibe el apodo de patrimonio cultural. Por fin, el patrimonio natural —dentro del cual nos parece que hay que incorporar al paisaje— viene a sumarse a todos los contenidos antes ejemplificados. Sin demasiado esfuerzo, cabe interpretar que el ambiente abarca todos los ámbitos — naturales y construidos por el hombre— donde se alojan la persona humana y sus actividades.

El deber de preservación. 6. — Después de enunciar como derecho de todos los habitantes el de gozar de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico —y jurídicamente exigible— de todos y de cada uno que, por la naturaleza de la cuestión involucrada en aquel derecho y en este deber, nos convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado ambiental. Obligaciones pesan también sobre el estado. El artículo involucra a las “autoridades”, con una cobertura amplísima que abarca desde los titulares de los tres departamentos del gobierno federal y de los gobiernos provinciales y municipales —y a todos los jueces, seguramente también a los que no son ni sean más que órganos de tribunales administrativos, como los de faltas—; y, descendiendo, a todos los organismos y reparticiones estatales, más los órganos extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público. 7. — Cuando la norma dice que estas “autoridades” proveerán a la protección de “este derecho” al ambiente sano, apunta no sólo a una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado. El párrafo alusivo a la cuestión que comentamos podría inducir a equivocación o confusión cuando parece dividir dos aspectos: por un lado, y primero, el deber de proteger este derecho; por el otro, después, proveer a la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, la información y educación ambientales. Pensamos que esa enumeración —ejemplificativa y no taxativa, de diversos aspectos— compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz: el derecho al ambiente sano, y la obligación —estatal y de los particulares— de preservarlo. Los recursos naturales, el patrimonio

cultural —más sus especies: histórica, artística, con identidad y pluralidad (conforme al art. 75 inc. 19 in fine)—, integran el ambiente. Luego, instrumentalmente, vienen como medios idóneos para el derecho y el deber, la información y la educación ambientales. Todo ello, además, con un engarce indisoluble respecto de las pautas que ha señalado el primer párrafo del art. 41: la aptitud del ambiente sano y equilibrado para el desarrollo humano, para las actividades productivas, y para las generaciones futuras.

El deber de recomponer y reparar. 8. — El art. 41 establece que el daño ambiental generará priorita-riamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. El uso del verbo “recomponer” puede suscitar dudas sobre su alcance; en primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar más bien de reparación, hemos de decir que la alusión a la recomposición no sustituye ni elimina la reparación; en segundo lugar, es evidente que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se “des-compuso”, tal recomposición no siempre es posible en todos los casos pero, cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a su estado anterior; en tercer lugar, la recomposición —cuando resulta viable— no excluye la reparación del daño que se ha causado; en cuarto lugar, derivar a la ley la obligación de recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley impida la aplicación directa e inmediata de la norma constitucional, al menos en lo que se interprete como su contenido esencial, que debe ser operativo. La parte de la norma que se refiere a la obligación de recomponer el daño ambiental queda enfatizada por el adverbio “prioritariamente”. Quiere significar que “antes que todo”, o “antes que nada”, las cosas deben volver a su estado anterior, cuando ello es posible.

La operatividad de la norma 9. — A todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción de operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma. Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo judicial en sus interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la constitución y de la explícita definición que ella hace del “derecho” de todos los habitantes al ambiente, han de hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa, tanto como el de proveer a la protección. Los jueces son “autoridades”, y la tutela que han de prestar no puede quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley. La información y educación ambientales

10. — La alusión a la información y educación ambientales queda atrapada por la igual obligación de las autoridades para proveer a su protección. El estado asume, en orden a la información, dos deberes: uno, recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el estado debe informarse él mismo, lo cual presupone —entre otras muchas cosas— una vigilancia y un control para conocer debidamente todas las situaciones real o potencialmente riesgosas o dañinas; el otro deber consiste en suministrar y difundir públicamente a la sociedad la información acumulada y actualizada, todo ello de modo permanente y eficaz. En cuanto a la educación ambiental, el deber estatal se diversifica en múltiples aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser el de una debida y constante campaña publicitaria que estimule a todos a preservar el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo, los planes de enseñanza en todos los niveles educativos han de incorporar la educación ambiental. Se observa, entonces, que hay una indisoluble relación con el derecho a la información y a la libertad de expresión, y con el derecho a la educación y a la cultura. Una vía indirecta, que no excluye la obligación estatal directa, ha de ser el auxilio que el estado preste a las asociaciones y entidades que tengan como finalidad la protección ambiental en todos los contenidos que, elásticamente, hemos dado por incluidos en el ambiente.

La tutela judicial amparista. 11. — “Los derechos que protegen al ambiente” cuentan —según el texto del art. 43— con la vía del amparo para esa protección. El supuesto bien merece calificarse como amparo ecológico o amparo ambiental.

El reparto de competencias federales y provinciales: legislación y aplicación. 12. — Ya antes de 1994, el derecho ambiental planteó novedades en razón de nuestro régimen federal con su división de competencias entre el estado federal y las provincias. Los dos principios a conjugar, que son difíciles en su coordinación, se enuncian así: a) cuidar el ambiente es responsabilidad del poder que tiene jurisdicción sobre él; pero b) no todos los problemas ambientales son juridisccionalmente divisibles, ya que hay interdependencia en el ambiente y hay movilidad de factores nocivos para él, por lo que si bien un factor degradante puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo más allá del lugar de origen. La distribución de competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental ofrecía ámbito para aplicar el federalismo concertado entre el estado federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus municipios. No pensamos que después de la reforma haya quedado excluida la viabilidad de una concertación interjurisdiccional porque, en definitiva, el citado art. 41 nos propone competencias concurrentes.

También desde antes de la reforma Guillermo Cano había efectuado un desglose cuatripartito de índole competencial: a) federal, b) provincial, c) municipal, d) interprovincial. Habría que añadir el internacional. Veamos el reparto actual.

13. — La cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la parte orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias. Al estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. En efecto: a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son propios del estado federal; b) Las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para maximizar lo mínimo. No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental caiga íntegramente en las dos jurisdicciones. La concurrencia está repartida entre lo mínimo y lo máximo complementario.

No obstante, creemos que esta complementariedad maximizadora de los contenidos mínimos no impide que la legislación provincial recaiga en problemas ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se circunscriben al ámbito territorial de una provincia, a condición de no alterar la protección surgida de la ley de presupuestos mínimos. 14. — La complementariedad maximizadora demuestra el acierto de nuestro punto de vista en materia de derechos humanos cuando hemos afirmado que en tanto se respete la distribución competencial entre estado federal y provincias, éstas quedan habilitadas para ampliar el plexo de derechos a cuya recepción las obliga la constitución federal.

15. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, es indudable la competencia exclusiva del congreso por tratarse de materia penal. 16. — Todo ello demuestra que la reforma ha reconocido, implícitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local —provincial y municipal—. No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es movedizo y transferible más allá del lugar de origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mínimos de protección. Estos rigen tanto para el ámbito local, donde acaso quede circunscripto el perjuicio sin difusión extrajurisdiccional, como más allá de él en el supuesto habitual de que el problema ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible.

17. — Cuando el ex art. 108, que se mantiene después de la reforma como art. 126, prohíbe a las provincias legislar en materia de derecho común una vez que el congreso ha dictado los códigos o leyes de esa naturaleza enunciados en el art. 75 inc. 12 (ex art. 67 inc. 11), parece posible entender, analógicamente, que hasta tanto se sancionen las normas de presupuestos mínimos por el estado federal, las provincias disponen de margen elástico para dictar leyes amplias en orden al derecho ambiental.

18. — De lo que ahora no queda duda es de que la ejecución y aplicación de la legislación del congreso se rige por la regla del art. 75 inciso 12, que es la clásica del anterior art. 67 inc. 11: la competencia legislativa del congreso no altera las jurisdicciones locales. Así lo consigna expresamente el mismo art. 41. No obstante la reserva de las jurisdiccionales provinciales para aplicar las normas ambientales, creemos viable que: a) determinados delitos ecológicos puedan revestir la naturaleza de delitos federales (y no de derecho penal común) y, por ende, las respectivas causas judiciales deban tramitar ante tribunales federales; b) fuera del ámbito penal, el estado federal también invista excepcionalmente jurisdicción judicial federal para aplicar y ejecutar algunas políticas y medidas protectoras del ambiente, si acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.

Los tratados interjurisdiccionales. 19. — Queda todavía otro aspecto competencial, cuando se atiende al derecho internacional. Es necesario afrontarlo porque las cuestiones ambientales son susceptibles de afectar a más de un estado. Los daños de expansión interjurisdiccional dejan margen para que el estado federal concierte tratados internacionales que, por revestir jerarquía supralegal, subordinan a la ley de presupuestos mínimos que incumbe dictar al congreso. Por supuesto, también colocan por debajo de sí a las normas provinciales. Tales tratados no sólo prevalecen siempre sobre la legislación sino también pueden exceder lo que, en y para la ley de presupuestos mínimos, es materia de competencia del estado federal. De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen, al menos parcialmente, carácter de tratados de derechos humanos (porque hay derecho al ambiente sano) podemos recordar que el derecho interno también dispone de margen para ampliar el dispositivo internacional.

20. — En el campo de las competencias provinciales hay que agregar que: a) los convenios de regionalización para el desarrollo económico y social del art. 124 pueden prever la protección al ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b) los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125 también, incluso con

participación del estado federal; c) los convenios internacionales que según el art. 124 pueden celebrar las provincias admiten recaer en materia ambiental. II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

El artículo 42: consumo, bienes y servicios. 21.— El art. 42 dice así: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.” (La bastardilla es nuestra). El sistema económico: mercado, competencia y estado 22. — La norma del art. 42 traza alguna dirección al sistema económico, que no puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en especial con sus reiteradas apelaciones al sistema democrático. Las alusiones que aparecen en el art. 42 —por ejemplo: a la competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc.— presuponen la existencia del mercado, lo que no significa —sin más— que la libertad y la competencia en el mercado retraigan la presencia razonable del estado en este ámbito económico del consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aquí una postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo contrario. En efecto, todas las menciones que bajo la cobertura del “derecho de los consumidores y usuarios” se hacen en el párrafo primero, más las puntualizaciones que siguen en los párrafos segundo y tercero, demuestran que el sistema democrático con su plexo de derechos apuntala la presencia del estado para evitar desigualdades injustas y para mantener —o recuperar, si es preciso— el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.

Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales, y tutelar derechos, hacen de eje a la interpretación que asignamos al art. 42. Ha de presidir esta interpretación la convicción de que se ha querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que tiene relación con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las personas. 23. — Hemos adelantado que hay que hacer intersección entre las desigualdades y el equilibrio. Desigualdades, porque nadie duda de que los consumidores y usuarios —por más libertad de mercado que se pregone— son vulnerables frente a quienes les proveen los bienes y servicios básicos para una vida decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales abusos, engaños, prácticas desleales, etc., reclama el equilibrio que el estado democrático está obligado a dispensar. (Por su relación con el tema, ver cap. XIV, nº 15, 17, 39 y 40). Cuando echamos mano de la expresión “necesidades primarias, fundamentales, o básicas” estamos pensando en los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente eléctrica; en las redes cloacales; en el gas; en el teléfono, y en muchas cosas más. El acceso a todo ese conjunto de bienes y servicios es un derecho del consumidor y del usuario, que no se abastece ni se hace efectivo de cualquier manera por virtud mágica del mercado libre ni de la supuesta “mano invisible” que siempre pone orden y rinde beneficio para todos. Aquí subyace la desigualdad, y es indispensable el equilibrio. Y el estado debe lograrlo con la participación de la sociedad —es decir, de los consumidores y de los usuarios, más las asociaciones constituidas para defender sus intereses y sus derechos—. 24. — No hay duda —asimismo— de que en el mercado de consumo y servicios ha cambiado mucho la relación entre el fabricante, vendedor o proveedor, y el público. La propaganda y la publicidad comerciales, la difusión y penetración de los medios de comunicación, y la llamada “mercadotecnia” (dirigida a conocer e inducir a los consumidores) son algunas de las estrategias y técnicas que hoy han modificado el panorama de antaño. La denominada “globalización”, por su parte, añade al problema nuevos estilos en el proceso de comercialización —por ej., con las ventas a distancia, y la publicidad internacional—. La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu de lucro, la tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y por sobre todo la dignidad de la persona humana y los derechos que ella compromete —y se le comprometen— en este orbe del consumo y los servicios, componen entre sí una bisagra que obliga a tomar en cuenta, como aspecto central, el debido equilibrio entre el mercado, la competencia y la oferta-demanda (por un lado) y la protección de la persona (por el otro). 25. — Cuando se toma en consideración al mercado y al consumo, se habla de un “derecho de consumo”, en cuyo centro se ubican los derechos del consumidor. Por consumidor se entiende toda persona que adquiere o usa un producto determinado o un servicio como destinatario final. Entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el mercado una relación que, como mínimo, exige que la presencia del estado controle y asegure la defensa de la competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del consumidor, que es la parte más débil y vulnerable en esa relación, sin dejar de computar que la bilateralidad de tal relación se inserta en un marco de globalización y generalidad muy amplia que también hace indispensable asegurar el principio protectorio —no sólo del consumidor, sino de pequeños proveedores y pequeñas empresas—.

En el ámbito del consumo y del “derecho de consumo” hay que ordenar los parámetros que, conforme al art. 42, giran en torno de los derechos allí previstos, tanto cuando revisten perfil de derechos personales cono cuando ofrecen el de derechos de incidencia colectiva — según vocabulario del art. 43— o de intereses de pertenencia difusa.

26. — La defensa y protección de consumidores y usuarios debe entenderse actualmente como un principio general informador del ordenamiento jurídico, al modo como lo concibe el derecho español. Los derechos, las protecciones y los deberes. 27. — Vamos a recorrer en el primer párrafo del art. 42 el enunciado de los derechos de los consumidores y usuarios “en la relación de consumo” (y de uso): a) derecho a la protección de su salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad); b) derecho a la protección de su seguridad (personal, en cuanto se halla en juego por la naturaleza y calidad de bienes y servicios); c) derecho a la protección de sus intereses económicos (conforme a sus recursos de igual índole); d) derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes proveen los bienes en el mercado de consumo y de servicios; e) derecho a la libertad de elección (en la misma relación); f) derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma relación). 28. — En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental, aquí se dice que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el párrafo antecedente), para en seguida extender idéntica obligación de proveer a: a) la educación para el consumo; b) la defensa de la competencia en el mercado; c) el control de los monopolios; d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos; e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios. 29. — No cabe duda de que los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan implícitamente otra serie, en la que a título de ejemplo podemos incluir: a) el derecho a acceder al consumo; b) el derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades; c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades básicas o primarias de la persona;

d) el derecho a la lealtad comercial. Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos; así: a) el valor solidaridad; b) el valor cooperación; c) el valor seguridad; d) el valor participación; e) el valor igualdad; f) el valor justicia.

30. — No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las autoridades, también tiene como recíprocos —del lado del consumidor y del usuario— los correlativos derechos. Son derechos “frente” al estado, porque “autoridades” son todos los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la protección. Al vocablo “autoridades” le asignamos alcance amplio y, por supuesto, al igual que en el caso del art. 41, involucrando a los “jueces”. No en vano el art. 43, al reglar la acción de amparo, lo hace viable en su segundo párrafo en lo relativo a la competencia, al usuario y al consumidor, como también en general a los derechos de incidencia colectiva. En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan oponibles además ante quien provee los bienes y los servicios. Así, el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distor-sione en desmedro de la competencia. Esto en orden a derechos que surgen del párrafo segundo. Pero también entre los del párrafo primero encontramos derechos —allí enunciados como tales— con la misma ambivalencia, o sea, que invisten los consumidores y usuarios frente al estado y frente a los proveedores de bienes y servicios. 31. — Muchos de estos derechos muestran parentesco con los del art. 41 sobre el ambiente. Así, a título de ejemplo, los prestadores del servicio de agua deben cuidar que el agua no se polucione; las industrias que procesan productos para la alimentación y la bebida no deben contaminar el ambiente, como tampoco los proveedores de carnes y vegetales para el consumo han de incurrir en depredación, ni los cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo a cierto plazo, etcétera.

La legislación prevista. 32. — El último párrafo del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores y usuarios-prestadores de bienes y servicios - estado”. La ley ha de discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia “nacional” y, tanto para esto como para la prevención y arreglo de conflictos, la ley debe además prever la necesaria participación de las

asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas. Añade, en alusión a esta participación: “en los organismos de control”. Entendemos que estos organismos controladores han de tener facultad en el doble ámbito ya señalado: para prevenir y solucionar conflictos, y para fiscalizar —y exigir— que las prestaciones de bienes y servicios se encuadren en el marco regulatorio fijado por la ley.

El derecho de asociación. 33. — El derecho de asociación, que con solamente el art. 14 queda bien abastecido en una posible pluralidad de áreas, encuentra en el art. 42 su especificación. Hay en él dos menciones: a) la primera, cuando el párrafo segundo alude al deber estatal de proveer a la protección del derecho a constituir asociaciones de consumidores y usuarios; b) la segunda, a la necesaria participación de las mismas en los organismos de control. No cabe duda de que las leyes tienen que dar desarrollo a este derecho de asociación; no resulta facultativo hacerlo o no hacerlo, porque entendemos que existe la obligación de legislar. Sin embargo, hasta tanto tal legislación esté completa, el art. 42 —como todos los demás de la constitución— tiene como mínimo un contenido esencial en virtud de la fuerza normativa de la misma constitución, y en mérito al mismo los jueces han de dar andamiento aplicativo a aquel contenido. Nos refuerza en este punto la circunstancia de que el ya citado art. 43 prevea la acción de amparo en orden a los derechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor.

La educación para el consumo. 34. — Hemos de entresacar también la referencia a la educación para el consumo, que no debe ser mal interpretada. Nos negamos a entender que “educación para el consumo” equivalga a publicidad y a propaganda para estimular el “consumismo”. Educar para consumir, o enseñar a consumir, no es inocular en la sociedad una cultura consumista. Todo lo contrario, es predisponer adecuadamente a las gentes para que sepan ejercer el derecho a la libre elección en el acceso y el tráfico del mercado. Este “saber” implica —en primer lugar— la previa educación para discernir lo que puede o debe consumirse, lo que tiene calidad para la opción, lo que está destinado a las necesidades básicas de lo que no es imprescindible o es superfluo. Es una educación informativa que tiene que llegar hasta provocar e inducir la capacidad del consumidor para reconocer el engaño y la seducción, y para preservarse de ellos. Si explayamos más el sentido de la educación para el consumo, podemos sostener que, globalmente, es una educación que coloque a consumidores y usuarios en situación suficiente para conocer, ejercer y exigir todos los derechos que emergen del art. 42.

La educación para el consumo en el correcto sentido que le atribuimos es un deber del estado, porque figura en el párrafo donde la norma dice que las autoridades proveerán a esa educación; pero es compartidamente un deber de las asociaciones de consumidores y usuarios.

La tutela judicial amparista. 35. — “Los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al consumidor” disponen por el art. 43 de la vía del amparo para su defensa judicial.

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

36. — Los derechos del art. 41 y del art. 42 han solido incardinarse doctrinaria y cronológicamente en los que se llaman de la tercera generación, porque son los de aparición más reciente, a continuación de los civiles, políticos y sociales. Muestran algunos rasgos importantes y novedosos, entre los que traemos a colación los siguientes: a) a más de la titularidad personal e individual, alojan una dimensión colectiva y transindividual que los afilia a la categoría de los intereses difusos, o de los derechos de incidencia colectiva mencionados por el art. 43; b) exhiben una intersección —sobre todo en cuanto a su desarrollo reglamentario— entre el derecho público y el derecho privado; c) se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho a la seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades y de trato; a la educación; a la información; a la libertad de expresión; a comerciar y ejercer industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al tráfico negocial leal, etc. En este enjambre del inc. c) aparece también: d) el ensamble con derechos que están declarados en la constitución, con derechos implícitos, y con derechos por analogado. No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiológico de la constitución. 37. — No obstante que los derechos referidos al ambiente, y al consumo y uso de bienes y servicios no son “derechos por analogado”, porque los arts. 41 y 42 los perfilan con naturaleza de derechos en su más pleno sentido, la proyección que irradian en cuanto derechos de incidencia colectiva en la mayor parte de los casos nos permite avizorar que el sujeto pasivo “estado” (o autoridad pública) asume frente a tales derechos una obligación activamente universal de naturaleza similar a la que explicamos cuando habíamos abordado los mencionados derechos por analogado. De ser así, tal obligación existe frente a todo el conjunto social que comparte esos mismos derechos al ambiente y al consumo y uso de bienes y servicios.

CAPÍTULO XVI

LOS DERECHOS IMPLICITOS I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL. - Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo. - La doble implicitud: en los derechos innominados, y en el contenido de los derechos. - II. ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS. - La dignidad de la persona humana. - La vida humana y el derecho a la vida. - El derecho a la salud. - Las ampliaciones de las implicitudes. - El derecho a la intimidad. - La relación con los principios y valores. - El derecho a la reparación. - Los derechos de los arts. 41 y 42. - Un listado abierto de enunciación ejemplificativa. - Los derechos implícitos en los tratados internacionales.

I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo. 1. — Aparte de los derechos que la constitución enumera y de los que sin estar enumerados hemos analizado particularmente, cabe tomar en cuenta todo el repertorio de los que se denominan “derechos implícitos”. Su catálogo no forma parte expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero ha de reputarse incluido en ella, a tenor de las siguientes pautas y conforme a las siguientes bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona la ideología de la constitución que, acogiendo la pauta dikelógica, organiza la forma democrática de nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos fundamentales (pauta ideológica, valores y principios fundamentales que contiene el orden de normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de la justicia “formal” en el orden de normas constitucionales); d) las que proporcionan los tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las que proporcionan las valoraciones sociales progresivas. 2. — Si en algún sector de la constitución cobra mayor relieve la afirmación de que los silencios y las implicitudes de su complejo normativo codificado deben tomarse en cuenta a la hora de interpretarlo e integrarlo, ese sector es el de los llamados derechos implícitos. Tradicionalmente se los considera aludidos en el art. 33, en cuyo texto es el propio constituyente quien nos advierte claramente que lo que falta en la “letra” de la constitución cuando enumera los derechos no niega que, además del catálogo expreso, hay otros derechos. Son los implícitos. La constitución guarda silencio acerca del listado que debe elaborar el intérprete, tanto cuando éste se moviliza en el plano de la doctrina como cuando lo hace en el de la aplicación a cargo de los operadores constitucionales.

Silencio e implicitud no son lo mismo etimológicamente, pero acá vendrían a coincidir porque los derechos sobre los que la “letra” de la constitución hace silencio componen el plexo de los derechos implícitos. ¿Por qué implícitos? Porque tienen su fuente en el espíritu de la constitución, en su filosofía política, en su techo ideológico. El contexto de principios y valores constitucionales ayuda a cubrir, desde la implicitud, el silencio que queda fuera de la enumeración de derechos. 3. — El art. 33 remite, como fuente, a la “soberanía del pueblo” y a la “forma republicana de gobierno”. No es —a nuestro criterio— una expresión feliz. Otras mucho mejores hallamos en numerosas constituciones provinciales y en tratados internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, cuando se hace referencia a derechos inherentes a la persona humana, a su naturaleza, a su dignidad, a la forma democrática, etc.

Seguramente, cuando la tendencia a la progresividad y a la maximización del plexo de derechos se ha hecho carne en el actual derecho de los derechos humanos —el interno y el internacional— una fuente de acrecimiento para los derechos implícitos se sitúa en las necesidades humanas, en las valoraciones colectivas, y en cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo histórico del tiempo, aparezcan derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos, por la sencilla razón de que deben respetarse, promoverse y adjudicarse todos los bienes que en cada situación concreta les son precisos al ser humano para emplazar su vida personal con dignidad en la convivencia societaria. La doble implicitud: en los derechos innominados y en el contenido de los derechos 4. — En primer lugar, especialmente desde la reforma constitucional de 1994, la rica y profusa constelación de principios y valores que se ha añadido al texto fundacional y que de manera expresiva se acumula en la parte orgánica, da lugar a que nos empeñemos en una búsqueda de derechos implícitos relacionados con aquellos principios y valores; valga —por ahora— dar como testimonio que las alusiones al desarrollo humano (art. 75 incs. 17 y 19 en su párrafo primero; art. 125, y art 41); al desarrollo económico y social (art. 124), y al desarrollo sin calificativo alguno (art. 75 incs 2º en su párrafo tercero, y 19 en su párrafo segundo) dan por cierto que existe como derecho implícito el derecho al desarrollo. No es raro, porque doctrinariamente se lo incluye ahora en los derechos de la tercera generación. (Ver nº 22 a). b) En segundo lugar, sobre todo con la reforma de 1994 que prevé tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, los derechos que constan en tales tratados y que no figuran en la constitución, o que en los tratados cuentan con un contenido más amplio que en la constitución, bien pueden interpretarse como implícitos en el art. 33.

Se nos dirá que si cuenta con una norma explícita en tratados de jerarquía constitucional no son implícitos. Respondemos: no son implícitos en los tratados, pero lo son en la constitución porque las normas de los tratados están fuera de ella (en el bloque de constitucionalidad).

5. — Además: c) Después de la reforma de 1994, hay normas en la constitución que al referirse a un determinado derecho —como es el de consumidores y usuarios de bienes y servicios en el art. 42— consignan en relación con él a otro derecho —en el ejemplo del art. 42 el derecho a la protección de la salud— que no figura entre los derechos enumerados; el aspecto parcial del derecho a la salud en la relación de consumo corrobora que el contenido completo del derecho a la salud carece de norma en el catálogo constitucional de derechos, pero el art. 42 ayuda a darlo por comprendido entre los implícitos. (Ver nº 14). d) En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas sobre derechos implícitos —por ej., en el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica—, más las que al prescribir que las disposiciones del tratado no limitan ni niegan otros derechos provenientes de distinta fuente muestran que tales tratados asumen en el sistema de derechos a los que surgen del derecho interno; o sea, entre ellos, no sólo a los enumerados sino también a los que están implícitos en la constitución. e) Hay, además, derechos que la constitución enuncia entre los enumerados, pero en cuyos contenidos hemos de reconocer muchos de ellos como implícitos, porque la constitución no los desarrolla; a veces —como en el derecho a publicar las ideas por la prensa, del art. 14— algunos contenidos —como el derecho a expresarse por medios distintos de la prensa— emergen de tratados internacionales de jerarquía constitucional. Estos son algunos ejemplos que estimulan a ahondar el análisis de los derechos implícitos del art. 33 para que sirva de matriz a cuantos plus convenga, sea para admitir nuevos derechos como para ampliar contenidos en derechos enumerados. El puente que se traba entre los derechos enumerados con los implícitos en el art. 33, más otros derechos parcialmente citados en otras normas de la constitución, más los principios y valores que componen su sistema axiológico, más los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, tiene que ser recorrido de ida y de vuelta para abastecer en plenitud al sistema de derechos. Las estrecheces y las interpretaciones egoístas y reduccionistas no se compadecen con la riqueza que proporciona el art. 33 de derechos implícitos.

II. ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS

La dignidad de la persona humana

6. — La dignidad de la persona humana es propuesta por alguna doctrina como un derecho personal; por otro sector como un principio; y no faltan quienes la consideran “la fuente” de la cual derivan todos los derechos personales. Cuando decimos que el derecho a la vida es el que encabeza a todos los otros, pensamos que para ser sujeto titular de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano que vive aquí y ahora tiene derechos. Se nos dice que antes que la vida, está la dignidad, porque la vida del ser humano que es persona debe ser vivida con dignidad. Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los demás derechos tiene un sentido cronológico y ontológico. Pero como es verdad que la vida humana merece dignidad porque la dignidad es intrínseca a la persona, no hay inconveniente en empalmar una afirmación y la otra para desembocar en la afirmación de que la dignidad inherente a todo ser humano en cuanto es persona confiere base a todos los demás derechos.

La dignidad no se halla mencionada, ni como derecho ni como principio, en nuestra constitución, pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional. Dentro de la constitución, seguramente nadie duda de que está incluida en el art. 33. La vida humana y el derecho a la vida 7. — El derecho a la vida, como propio del ser humano, es un derecho de la persona humana. Tan simple aseveración plantea el arduo problema de fijar con la mayor precisión posible desde qué momento existe la persona humana. El Pacto de San José de Costa Rica protege el derecho a la vida “en general, a partir del momento de la concepción” (art. 4.1). Los avances científicos y tecnológicos, la bioética, las prácticas de fecundación extracorpórea, etc., que tantas innovaciones y sorpresas nos vienen deparando, inducen a algunos a diferir el instante en que —ya producida la concepción— se tiene por cierto que hay un “individuo” de la especie humana y, por ende, una “persona humana” que coincide íntegramente con ese “individuo”. Cuando se sabe que (en la filosofía tradicional) para que haya una “persona” humana debe haber, simultáneamente, un “individuo” humano, es posible consentir que la persona comienza con la “individuación” del ser humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista resolvemos así: si la individuación es posterior —acaso— a la llamada “concepción” (o fecundación) y, por ende, el comienzo de la persona humana también lo es (porque coincide con la individuación), no obstante la vida humana en gestación y desarrollo es siempre y objetivamente, un bien jurídico aun antes de que exista la persona: entonces, tendríamos dos etapas igualmente importantes en perspectiva constitucional: a) el período de vida humana desde la concepción hasta la individuación del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente período de vida humana de ese ser que ya es la “persona” concebida. A cada período le correspondería: a‟) la protección constitucional del proceso completo de la vida en gestación, pese a que todavía no fuera posible hablar de “derecho” a la vida porque

faltaría el sujeto (persona) en quien titularizarlo; b‟) el “derecho” a la vida cuando ya hay persona humana que, en cuanto sujeto, está en condición ontológica de titularizarlo. 8. — No obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas, tanto la vida humana en gestación como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destrucción de embriones, etc. Nuestra opinión acerca de la inconstitucionalidad de normas que autoricen las prácticas antedichas no significa que las respectivas conductas inconstitucionales deban estar incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo es privativo de la política criminal del congreso y no viene exigido por la constitución. Una cosa, pues, es considerar inconstitucional una norma “permisiva” que autoriza a cumplir una conducta contraria a la constitución, y otra diferente es que esa conducta deba necesariamente ser tipificada y penada como delictuosa. Lo último no lo compartimos.

9. — Si la vida humana desde su inicio merece la atención que acabamos de dispensarle, no menos importante resulta la que debe prestársele en su trance final, o sea, próximo a la muerte. Por eso, el llamado derecho “a morir con dignidad” hace parte del derecho a la vida, en cuanto consiste en que toda persona debe quedar exenta de tratamientos que —fuera de los normales para evitar el sufrimiento— prolongan artificialmente su vida o la someten a condiciones de alta complejidad. 10. — A partir del momento en que se da por cierta la existencia de la persona por nacer, el derecho a la vida comprende el derecho “a nacer”. En el período en que todavía no se reconozca la “personalización” del ser concebido y aun no individuado, no correspondería hablar del “derecho” a nacer porque no habría sujeto titular a quien imputar tal derecho, pero hay vida humana que, en cuanto bien jurídico constitucionalmente protegido, debe preservarse contra todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En correspondencia con ese bien, hay una obligación constitucional de respecto y tutela (ver nº 7 y 8). 11. — El art. 75 inc. 23 dice en su párrafo segundo que es competencia del congreso “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental...”. Esta norma se refiere a un régimen de seguridad social, por lo que no puede interpretarse ni como imponiendo el deber de incriminar el aborto mediante ley, ni como deparando una tutela genérica al “derecho a la vida” durante el embarazo de la madre. Es cierto que para proteger “al niño” hay que presuponer que se ha comenzado a gestar la vida humana del ser que será un niño, pero insistimos en que esa protección del inc. 23 se emplaza en el ámbito de la seguridad social, y no en el del derecho penal. La conexión de la seguridad social con la vida humana y con el derecho a la vida no difiere demasiado de la que se traba con cualquier otro derecho que, para gozarse y ejercerse, necesita previamente titularizarse en una persona con vida. Tal es la única interpretación que nos merece el inc. 23 comentado. 12. — La Corte tuvo ocasión de referirse al derecho a la vida, y de conferirle operatividad, cuando debió conciliar, en un caso de trasplante de órganos, la situación del donante y del donatario (que eran hermanos entre sí) para autorizar la ablación de un órgano del primero en

favor del segundo (el caso se suscitó porque la hermana donante no había cumplido la edad prevista en la ley para efectuar la donación de un órgano propio). Otro interesante caso vinculado con el derecho a la vida y a la salud fue resuelto por la Corte en sentencia del 27 de enero de 1987 (“C. M. del C. B. de c/Estado Nacional, Ministerio de Salud y Acción Social”), respecto del suministro de la discutida droga supuestamente anticancerígena denominada crotoxina. 13. — El “derecho a la vida” aparece expresamente consignado en el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 4.1 dice que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Como prolongación, el art. 5.1. prescribe que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también incluye el derecho a la vida en su art. 6º.

El derecho a la salud 14. — Un ejemplo interesante que no queremos omitir —entre otras razones porque se vincula con el derecho a la vida y a la integridad— es el derecho a la salud. Su mención marginal en el art. 42 (para protegerlo en la relación de consumo) apunta a un aspecto parcial que ahora debemos ampliar. Como derecho implícito dentro de los clásicos derechos civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumpliría su única obligación omitiendo ese daño. Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en el constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigüidad. El derecho a la salud exige, además de la abstención de daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer. Piénsese, no más, en las prestaciones estatales y privadas que para la atención de la salud tienen a su cargo los establecimientos del estado, las entidades de medicina prepaga, las obras sociales, etc., más las propias de la seguridad social. Todo ello para dispensar tratamientos de prevención, de asistencia durante la enfermedad, de seguimiento en el período de recuperación y rehabilitación, etc., más —según el caso— la provisión de terapias y medicamentos. 15. — Normalmente, tales aspectos requieren que entre quien demanda prestaciones de salud y la entidad —estatal o privada— que es reclamada, haya una relación jurídica suficiente que preste base a las obligaciones del sujeto pasivo como correlativas del derecho postulado por una persona determinada como titular del derecho a la salud. En los hospitales públicos, creemos que dicha relación surge y se traba con la simple solicitud de quien concurre a ellos. 16. — En el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional, el derecho de negarse a determinadas terapias (cirugías riesgosas, amputación de miembros, transfusiones de sangre por objeción de conciencia, prolongación artificial o mortificante de la vida en estadios

próximos a la muerte, etc.). Todo ello marca una relación con el problema de la buena y la mala praxis. 17. — Es ocioso recalcar que el derecho al ambiente sano del art. 41 también se anuda con el derecho a la salud cada vez que contaminaciones y depredaciones (del aire, del agua, de la flora, etc.) provocadoras de daño ambiental, inciden malignamente en la salud y hasta en la vida —a veces— de las personas. 18. — El derecho a la salud aparece reconocido en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, e impone a los estados-parte la obligación de adoptar para su plena efectividad una serie de medidas que la misma norma especifica. En el art. 24 de la Convención sobre Derechos del Niño se registra asimismo el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, y a renglón seguido estipula una serie de medidas para asegurar la plena aplicación de este derecho. Las dos convenciones sobre Discriminación Racial y sobre Discriminación de la Mujer prevén, en relación con el respectivo objeto de cada una, aspectos varios del derecho a la salud.

Las ampliaciones de las implicitudes 19. — Cuando a los derechos enumerados en la constitución antes de su reforma de 1994 se los tiene como derechos civiles clásicos, en los que la obligación del sujeto pasivo se limita a omitir violación, interferencia o impedimento, es menester que las necesarias irradiaciones que elastizan su contenido imponiendo —además— al sujeto pasivo (todos o alguno determinado) una prestación positiva de dar o hacer, reciban acogida y tutela constitucionales. Para ello, si una interpretación dinámica de la constitución a tenor de las circunstancias actuales no bastara, o no fuera bien acogida en la doctrina o en la jurisprudencia, consideramos indispensable que a aquellos contenidos nuevos de derechos viejos (con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a satisfacerlos) se los repute exigidos por la cláusula de los derechos implícitos. 20.— Valga como ejemplo genérico el derecho a la intimidad o privacidad cuando se lo tiene como emanado del art. 19 y, por ende, alojado en la nómina de los derechos enumerados, pero no se le incorporan muchos de los contenidos que hemos analizado en el cap. X. Si acaso se negara —por ejemplo— que el secreto profesional, el secreto fiscal, el secreto de las fuentes de información, el derecho al silencio (o a no expresarse), y toda la gama de conductas autorreferentes hacen parte del derecho a la intimidad, habría que darles cobertura como derechos implícitos. (Ver, para otra hipótesis, nº 21). Cuando se toma en cuenta el derecho a la igualdad (que el art. 16 define como igualdad “ante la ley”) es importante ensanchar sus contenidos acudiendo a la igualdad real de oportunidades y de trato que aparece en el art. 75 inc. 23; a la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, que menciona el art. 75 inc. 19 párrafo tercero (en materia de educación); a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres del art. 37 (en materia de derechos políticos); y a la igualdad de oportunidades que, como una pauta entre

varias, incluye el art. 75 inc. 2º párrafo tercero (en materia de distribución de la coparticipación impositiva).

El derecho a la intimidad. 21. — La intimidad o la privacidad que tienen base en el art. 19 explayan proyecciones implícitas. El resguardo constitucional de la intimidad no se agota en cuanto se refiere a esa intimidad como propia y exclusiva de cada persona (es decir, de una sola), porque hay situaciones en las que la intimidad cubre a dos o más en común. Así, en el caso de la intimidad del núcleo familiar; del domicilio donde conviven varias personas; del secreto entre el profesional y el cliente; de los esposos para decidir los problemas de la procreación; de las fuentes plurales de la información periodística, etc.

La relación con los principios y valores. 22. — Cuando hemos enfatizado el plexo de principios y valores, especialmente de los que aparecen con la reforma de 1994 en la parte orgánica de la constitución, dijimos que hay que inferir una recíproca ampliación del sistema de derechos, aunque las normas no hagan referencia a uno o más derechos determinados. Podemos suministrar algunos ejemplos. a) El derecho al desarrollo es un derecho implícito. No viene definido como tal en la constitución, pero ésta contiene las siguientes menciones: a‟) al desarrollo humano en los arts. 41; 75 incisos 17 y 19; 125; a‟‟) al desarrollo (cuando regula la distribución de los recursos derivados de la coparticipación impositiva) en el art. 75 inc. 2º párrafo tercero; también (cuando alude a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones) en el art. 75 inc. 19 párrafo segundo; a‟‟‟) al desarrollo económico y social (cuando prevé con ese fin la creación de regiones por las provincias) en el art. 124. b) El derecho a la calidad y nivel de vida dignos es otro derecho implícito que no está enumerado con ese nombre; no obstante, la “calidad de vida” aparece como una de las pautas con que el art. 75 inc. 2º párrafo tercero indica el modo de distribuir los recursos de la coparticipación impositiva. c) El derecho a la identidad, y su correlato que es el derecho a la diferencia, ya fue objeto de análisis (cap.X del Tomo I, nos. 22/23). Al reiterar lo entonces explicado, conviene añadir ahora que la denominada libertad informática —en correlación con el poder informático y sus bancos o registros de datos— aloja en el derecho a la identidad un contenido que bien merece llamarse derecho a la identidad informática. Con él —a través del habeas data— cada persona ha de estar en aptitud de controlar, cancelar, rectificar y preservar los datos que hacen a su identidad.

El derecho a la reparación. 23. — El derecho privado se ocupa del llamado “derecho de daños”. Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la reparación del daño, e incluirlo entre los derechos implícitos; el art. 17 lo ha previsto en materia de expropiación, y surge asimismo ahora del art. 41 en materia ambiental, a más del caso específico de la reparación por el error judicial, que cuenta con normas en tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Con la doctrina más avanzada, estamos seguros de postular la tutela constitucional al “daño a la persona”, con sus consecuencias personales (o extrapatrimoniales) y extrapersonales (o patrimoniales). Los derechos de los arts. 41 y 42 24. — Alguna relación con los derechos implícitos podemos atisbar en derechos que las normas constitucionales definen como de “todos los habitantes” (caso del art. 41 sobre derecho al ambiente sano), o pluralmente de “los consumidores y usuarios” (caso del art. 42). ¿Por qué y dónde queda la impresión de la implicitud, si es que hay normas expresas que declaran tales derechos? La respuesta admite ser ésta: El enunciado normativo los imputa a cada persona que es habitante, o que es consumidor o usuario de bienes y servicios; pero cuando se abarca la pluralidad de todas esas personas, aparece —sin que las normas lo digan explícitamente— el carácter colectivo que genéricamente viene aludido en el art. 43 con el nombre de “derechos de incidencia colectiva en general”, a semejanza de los intereses difusos. La propuesta podría ser ésta: hay derechos que aparecen enunciados o enumerados como derechos personales, y proyectan —debido a su naturaleza— una dimensión colectiva o de incidencia colectiva en el conjunto social indeterminado; en esta bifrontalidad, tal dimensión colectiva en cada uno de dichos derechos surge implícitamente, aunque englobada en el perfil normativo de derechos de incidencia colectiva a los que el art. 43 —sin enumerarlos— depara tutela mediante la acción de amparo.

Un listado abierto de enunciación ejemplificativa. 25. — Es riesgoso intentar el agrupamiento de los derechos y garantías implícitos en un catálogo, porque precisamente la “implicitud” requiere una apertura elástica y flexible, además de progresiva, poco compatible con las enumeraciones, los listados y las series enunciativas. Sin incurrir en hermetismos o cerrazones que, precisamente, la cláusula de los derechos implícitos tiende a evitar y debe erradicar, damos ejemplos, aun a riesgo de repeticiones. En nuestra personal perspectiva, han de alojarse en el art. 33: a) el derecho a la vida; b) el derecho a la salud;

c) el derecho a la integridad física, síquica y moral; d) el derecho a la dignidad personal; e) el derecho a la identidad personal; f) el derecho a ser diferente; g) el derecho al honor; h) el derecho al nombre; i) el derecho a tener una nacionalidad; j) el derecho a elegir y desarrollar el propio proyecto personal de vida autorreferente; k) el derecho a la objeción de conciencia inofensiva para terceros; l) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación; ll) el derecho a la información y a la comunicación; m) el derecho a la tutela judicial efectiva (abarcativa del derecho a la jurisdicción, al debido proceso y a la sentencia justa); n) el derecho de reunión; ñ) el derecho de contratar; o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal; p) el derecho a la cultura; q) el derecho a la paz; r) el derecho a la legitimación procesal; s) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica; t) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”; u) el derecho de rectificación y respuesta (derecho de réplica); v) el derecho al desarrollo; w) el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos; x) todos los contenidos que, respecto de derechos enumerados, superan al que surge de cada una de las normas que los enuncian; más: x‟) todos los derechos que, enumerados en tratados internacionales de derechos humanos (tengan o no jerarquía constitucional), no cuentan con norma propia en el articulado de la constitución; y) los derechos que denominamos “derechos por analogado” (ver Tomo I, cap. IX, nos 40/41), como: y‟) el derecho a la alimentación: y‟‟) el derecho a la vivienda; y‟‟‟) el derecho a la indumentaria; y‟‟‟‟) el derecho “al” trabajo; etc.) z) más allá de las denominaciones posibles, damos por cierto que en la cláusula de los derechos implícitos hallan cabida los intereses difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, y los que globalmente sin individualización

quedan aludidos en el art. 43 como “derechos de incidencia colectiva en general” (ver nº 24). 26. — Para el derecho judicial de la Corte (caso “Sejean”, de 1986) también fue un derecho implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio vincular, y de contraer nuevo matrimonio después del divorcio. Una vez que entró a regir la ley de divorcio vincular hay que reconocer que este derecho forma parte de los derechos implícitos de la constitución. 27. — Si de alguna manera y con cualquier alcance arbitrariamente discriminatorio alguien llega a sostener que determinados derechos pueden ser negados a las personas discapacitadas (por ej., ejercer profesión liberal, conducir vehículos, etc.), oponemos a su afirmación la de que entre los derechos implícitos debe considerarse comprendido el de las personas discapacitadas para ejercer razonablemente iguales derechos que las que no lo son. El art. 75 inc. 23 párrafo primero proporciona sobrado fundamento. 28. — La circunstancia de que determinados derechos surjan de tratados internacionales que no poseen jerarquía constitucional y que sólo son supralegales no es óbice para que, según su entidad, sean considerados como derechos implícitos del art. 33.

Los derechos implícitos en los tratados internacionales. 29. — Damos los siguientes ejemplos: a) La Convención de San José de Costa Rica prevé en su declaración los derechos implícitos. En efecto, hay que prestar atención a lo que consigna el art. 29 cuando se refiere a las “normas de interpretación” del pacto. Allí se dice: “Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de...: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” De estas tres fórmulas inducimos que la convención deja intactos los derechos y libertades que surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un estado signatario de la misma convención; reconoce derechos y garan-tías propios de la persona humana, o derivados de la democracia; mantiene el efecto más amplio que pueda provenir de la Declaración Americana y de otros actos internacionales similares. Asimismo, el art. 31 prevé que podrán incluirse en el régimen de protección de la convención otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro de acuerdo a los procedimientos establecidos en sus artículos 76 y 77. b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también descarta en su art. 5º toda restricción o todo menoscabo a los derechos humanos fundamentales que se hallen reconocidos o vigentes en los estados-parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los reconoce en menor grado. c) La Convención sobre Derechos del Niño incluye una norma de sentido equivalente en su artículo 41.

d) En alguna medida, si la cláusula de los derechos implícitos de nuestra constitución alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende, debe propender a su acrecimiento en la forma que ya tenemos señalada, bien cabe citar además la cláusula sobre desarrollo progresivo de los derechos sociales que contiene el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, y la equivalente del art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Es así en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar medidas para alcanzar la efectividad de los derechos sociales, lo que, a su modo, interpretamos como una apertura a su inclusión en el rubro de los derechos implícitos, si es que la sobriedad de nuestro 14 bis constitucional les presta una cobertura menor que la de los tratados internacionales, o si el plexo de valores y principios diseminado en la parte orgánica desde la reforma de 1994 (especialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente elocuente.

CAPÍTULO XVII

EL DERECHO DE PROPIEDAD I. SU ENCUADRE GENERAL. - El concepto de propiedad. - La propiedad en la constitución argentina. - Qué es propiedad en sentido constitucional. - II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. - Los contenidos generales. - Los contenidos en el proceso. - Los contenidos en el derechos de la seguridad social. - Los contenidos que surgen del pago. Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes. - Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte. - Los contenidos que surgen del art. 42. - Los contenidos en la propiedad intelectual. - El cambio de titularidad de la propiedad en el “derecho objetivo”. - La “indexación” y la propiedad. - La prohibición legal de la indexación. - La inviolabilidad de la propiedad. - Las limitaciones a la propiedad. - Las limitaciones “sociales”. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. SU ENCUADRE GENERAL

El concepto de propiedad. 1. — Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clásico protegió con más intensidad se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuño individualista recibió el impacto de las transformaciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que —como en la constitución de Weimar de 1919— enuncian el principio de que “la propiedad obliga”. Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas de que la propiedad tiene una función social, transcurre toda una etapa suficientemente larga para advertir el progreso que significa la última de las teorías señaladas. No obstante, surge por otro lado el vasto movimiento socialista y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad privada, especialmente con respecto a los llamados medios de producción, a los que propone colectivizar para alcanzar la emancipación del proletariado. Las constituciones que, con posterioridad a la Revolución Rusa de 1917, se enrolaron en esta línea, tanto en la ex Unión Soviética como en los estados alineados en su órbita de irradiación, organizaron el orden social y económico tomando en cuenta la socialización de la propiedad de los medios de producción.

Como los movimientos pendulares son frecuentes en el devenir histórico, la extinción de la Unión Soviética y sus satélites puso ahora de moda un “neo-liberalismo” capitalista, que en sus políticas sacrifica al constitucionalismo social so pretexto de valorizar al mercado y a la libre competencia. 2. — La doctrina social de la Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad individual el carácter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja de advertir que hay un destino común de los bienes, conforme al cual “Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa, según la regla de la justicia inseparable de la caridad” a tenor de la declaración del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes están destinados a la utilidad de todos los hombres, sin exclusión de ninguno, significa acoger el principio dikelógico que, sostenido por Legaz y Lacambra, señala que todo hombre debe tener propiedad, o lo que es lo mismo, que la posibilidad de acceso a una cierta propiedad necesaria para vivir dignamente es debida por exigencia del deber ser ideal de la justicia. 3. — El derecho “a tener propiedad” solamente se concreta en un derecho de propiedad sobre algún bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el título respectivo conforme a algún acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad.

La propiedad en la constitución argentina. 4. — Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A esta declaración acompaña la del art. 17, afirmando que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”. El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser: a) la persona física; b) la persona de existencia ideal o colectiva (personas jurídicas, asociaciones con calidad de sujetos de derecho). Con respecto a la persona física, entendemos que un extranjero “no habitante” puede ser propietario en territorio argentino, alcanzándole la protección que la constitución depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las personas jurídicas extranjeras, pueden ser propietarios en territorio argentino los estados extranjeros (por ej.: sobre el inmueble donde funciona su representación diplomática) y las personas jurídicas y asociaciones a quienes se reconoce extraterritorialidad.

El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por un lado, el estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad privada; b) los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. El sujeto pasivo, sean quien fuere, también está obligado a no impedir (contra la voluntad de una persona) que ésta adquiera propiedad.

Si tal como ya lo hemos expuesto, el estado tiene el deber de promover los derechos humanos, le cabe en relación al derecho de propiedad la obligación de estructurar un orden socioeconómico justo, que haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su dignidad de persona.

5. — Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, a nuestro juicio, para sostener y propugnar que el derecho de propiedad tiene una función social, y que su cumplimiento es exigible razonablemente por el estado, tanto a favor del estado mismo —por ej., en las cargas fiscales— como en numerosas políticas generales de bienestar general y de desarrollo, y en el área de las relaciones entre particulares (por ej., en este último supuesto, para hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas al modo como lo estipula el art. 14 bis.). 6. — Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17 consigna que el congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Como también debe reconocer la personería jurídica de las comunidades indígenas, entendemos que es a cada comunidad en cuanto persona jurídica (colectiva) a la que atribuye aquella posesión y propiedad, lo que a nuestro juicio no impide ni arrasa la posible propiedad individual de las personas físicas que forman parte de una comunidad aborigen. Qué es propiedad en sentido constitucional. 7. — El derecho constitucional formal —que reconoce y garantiza el derecho de propiedad— y el derecho constitucional material —que se ha encargado, sobre todo por fuente de derecho judicial, de especificar sus contenidos— asignan al término “propiedad” un concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es más —y mucho más— que propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los derechos reales. El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: a) el uno remite al general ya conocido de que ningún derecho contenido en la constitución es absoluto, sino relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepción constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la función social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares; ello quiere decir que la constitución no se opone a que el titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay violación constitucional, ni tutela constitucional que invocar.

El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término “propiedad” empleado en la constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su

libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. 8. — Si aplicamos la teoría de las “libertades preferidas” al caso del derecho de propiedad podemos decir en líneas generales que, dada su inviolabilidad (art. 17), y pese a fuertes restricciones y aun violaciones consentidas en razón de emergencia por el derecho judicial de la Corte, la propiedad ha sido tenida como un derecho “preferido” dentro del plexo constitucional de los derechos personales. No obstante, ése no es el rango que le asigna el derecho internacional de los derechos humanos, muchos de cuyos tratados ni siquiera lo incluyen (ver nº 30).

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los contenidos generales. 9. — El repertorio de casos a través del cual extraeremos los diversos contenidos del derecho constitucional de propiedad impide la cita de todos esos casos, si es que deseamos mantener la visión panorámica. Yendo, pues, a la enumeración de tales contenidos, encontramos que integran el derecho de propiedad y, por ende, quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada en el art. 17, los siguientes aspectos: A) El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legislación común. B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como por ej.: el derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. (Si el cementerio es privado, la sepultura es un bien del dominio de los particulares.) C) Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, de electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc. D) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. En este rubro nosotros creemos que se incluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administración pública (sean estos últimos contratos administrativos o de derecho común). En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, los beneficios que acuerdan a los trabajadores durante el lapso en que están en vigor, se incorporan a cada contrato individual de trabajo, y son, por ende, derechos adquiridos; por ello: a) una ley posterior al convenio colectivo no puede dejar sin efecto ni alterar aquellos beneficios; b) los mismos beneficios pueden ser dejados sin efecto, una vez vencido el plazo de vigencia del convenio colectivo, por otro convenio de igual naturaleza.

Debe tenerse presente, en cuanto a los derechos emergentes de los contratos, lo que decimos al tratar el derecho de contratar y las épocas de emergencia, tanto cuando leyes de emergencia recaen en contratos celebrados antes, y que se hallan en curso de cumplimiento, cuanto en el caso de esas mismas leyes en aplicación a contratos a celebrarse después de su vigencia.

E) Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad. F) Los derechos “adquiridos” e ingresados al patrimonio. Aun cuando la terminología de “derecho adquirido” ha sido abandonada en la reforma del código civil por la ley 17.711, su arraigo en la doctrina y en el derecho judicial —aún después de esa reforma— nos impele a mantenerla por causa de su significación y uso tradicionales. En rigor, la categoría de los derechos adquiridos perdería su autonomía para subsumirse en otros contenidos de la propiedad, si pensáramos que un derecho puede adquirirse automáticamente en virtud de una ley, o por un contrato, o por un acto administrativo inmutable o por una sentencia firme, etc. No obstante, y cualquiera sea el título que da origen a derechos adquiridos, preferimos conservar el rubro como un aspecto del derecho de propiedad que merece mención aparte. Lo que es imprescindible retener es que la calidad de “adquirido” que tiene un derecho proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la confieren (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), y no depende del hecho “material” de que un bien esté realmente en “posesión” de quien titulariza el derecho adquirido (así, por ej., cuando se celebra un contrato de locación, el locador “adquiere” el derecho a percibir un alquiler en cada momento estipulado durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha sido cobrada anticipadamente al tiempo de contratar; o sea, el locador no materializa el cobro total sobre cuyo monto, no obstante, tiene “derecho adquirido”).

Es menester entender que si un derecho se puede “adquirir” a través de distintas fuentes (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), la “adquisición” por ley presenta interés especial, porque hay casos en que una ley engendra por sí misma y automáticamente (sin necesidad de ningún otro acto particular de aplicación a favor de un sujeto), un derecho “adquirido” a favor de éste. En el caso “De Martín Alfredo c/Banco Hipotecario Nacional” del 28 de diciembre de 1976 la Corte ha dicho que “si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo”. En materia de honorarios profesionales la Corte ha hecho aplicación de la teoría del derecho adquirido en el caso “Costa Francisco e Hijos, Agropecuaria c/Provincia de Buenos

Aires”, del 12 de setiembre de 1996, al sostener que el derecho a percibir honorarios se constituye como tal en el momento en que el trabajo profesional se realiza, con independencia de la época en que se practica la regulación judicial; por ende, ese derecho se vuelve inalterable y no admite modificación ni supresión por leyes posteriores.

Los contenidos en el proceso. 10. — G) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial. En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable en la ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho a ejecutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que la admisión de la cosa juzgada puede condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que la sentencia se ha expedido. Tal posibilidad es valedera para desconocer eficacia final a la sentencia dictada en un juicio en que se ha incurrido en estafa procesal (caso “Tibold” —del año 1962—). En suma, la Corte sostiene que el beneficio de la cosa juzgada inmutable requiere que la sentencia se haya dictado en un proceso regular donde se haya respetado el principio del debido proceso (caso “Campbell Davidson Juan C. c/Provincia de Buenos Aires” —del año 1971—). Que la cosa juzgada es inmutable y queda cubierta por la garantía constitucional de la propiedad tampoco impide que, si concurre causal razonablemente suficiente, la sentencia pasada “aparentemente” en autoridad de cosa juzgada sea revisada judicialmente (en cuyo caso se habla de cosa juzgada nula o írrita). La revisión de la cosa juzgada en tales supuestos puede ser regulada en las leyes procesales, pero aun a falta de ley existe asidero constitucional bastante para admitir tal revisión.

H) Los actos válidamente cumplidos durante el proceso. Ello importa que la validez y eficacia de dichos actos se rige por la ley vigente al tiempo de cumplirlos, y que no pueden ser desconocidos posteriormente. La aplicación de una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales futuras, sin afectar los actos anteriores. Este aspecto se vincula con el tema de la preclusión procesal. En el caso “Hussar Otto”, del 10 de octubre de 1996, la Corte declaró inconstitucional el art. 24 de la ley 24.463 que, en materia de seguridad social, retrogradó etapas cumplidas bajo aplicación de la legislación anterior y, como consecuencia, había obligado a reconvertir el procedimiento en juicios pendientes por reclamos jubilatorios y pensionarios.

I) El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley “de fondo” vigente a la fecha de trabarse la litis. Este es un punto de ardua discrepancia; consiste en decidir qué ley debe aplicar el juez al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior. No se trata de leyes procesales aplicables a la tramitación del juicio, sino de las que rigen las pretensiones de las partes. Una fuerte corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la ley en vigor en aquella ocasión, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisión judicial. La Corte Suprema tiene resuelto —sin que a nuestro criterio ello signifique abdicar totalmente del principio expuesto— que las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso. Pero adviértase que esta aplicación de la nueva ley nunca puede afectar a los procesos definitivamente concluidos por sentencia firme, porque en esta hi-pótesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada examinada en el apartado 7.

Los contenidos en el derechos de la seguridad social. 11. — J) El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Las prestaciones de la seguridad social —o si preferimos, de la previsión social— tienen arraigo en el derecho de propiedad. Veamos sus aspectos, completando el esquema que ofrecemos en la parte referida al art. 14 bis. a) Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación futura es sólo una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes nuevas y posteriores; no hay agravio alguno en aplicar éstas cuando llegue el momento de acogerse a pasividad. No obstante este inveterado principio acuñado por la jurisprudencia de la Corte, hoy creemos que ha de hacerse una salvedad, a tenor del criterio sustentado por Marienhoff: cuando el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse, y prosigue trabajando, adquiere derecho a que su jubilación “futura” se otorgue, cuando entre en pasividad, de acuerdo a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones, razón por la cual la ley nueva dictada después de este momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo; b) Si una ley privilegia determinada clase de servicios como “diferenciales”, entendemos que el hecho de prestarlos durante la vigencia de dicha ley genera derecho “adquirido” a que se los compute en la forma diferencial que ella prevé, aunque la misma ley ya esté derogada al tiempo de cesar definitivamente el afiliado en su servicio activo; no obstante, éste no es el criterio acogido por la Corte Suprema;

c) El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de cosa juzgada administrativa, es inmutable y apareja adquisición de un derecho

irrevocable; el derecho emergente del acto otorgante se desglosa en dos aspectos; c‟) el status personal de jubilado o pensionista, en quien es titular del beneficio, y del cual no puede ser privado; c‟‟) el goce o disfrute del beneficio, que normalmente consiste en el cobro periódico de una suma de dinero; el monto, cuota o haber del beneficio no es intangible, y conforme a la jurisprudencia de la Corte puede ser disminuido para el futuro mediando causa razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; pero este principio que acoge la viabilidad de un cercenamiento no confiscatorio, tiene hoy que ser conjugado con el principio de movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones —art. 14 bis— por cuya razón su aplicación parece tornarse excepcional; d) Si bien como principio acabamos de ver que el derecho se adquiere con el acto otorgante del beneficio, no existiendo hasta ese momento sino un derecho en “expectativa”, hay una excepción a formular, y es la siguiente: cuando el afiliado deja de trabajar —sea por renuncia, cesantía, despido, muerte, etc— su derecho queda fijado por el hecho de la cesación en la actividad; ello quiere decir que el beneficio que a él o a sus causahabientes se otorgue en el futuro, deberá concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesación. Sistematizando lo expuesto encontramos que el derecho a la jubilación se rige: a) por la ley vigente a la fecha del otorgamiento, cuando el afiliado está todavía en actividad; b) por la ley vigente a la fecha de la cesación en la actividad, cuando el afiliado dejó de trabajar antes del otorgamiento. e) En cuanto a las causales de extinción o caducidad, y a las causales de suspensión, cabe efectuar estas distinciones: a) las causales de extinción o caducidad son las que irrogan la pérdida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que reguló el otorgamiento del beneficio, o sea, no pueden surgir de una ley posterior; nadie puede ser privado de su status si la causal no estaba prevista en la ley aplicable a la concesión del beneficio; b) las causales de suspensión son las que afectan el goce del beneficio, o sea, las que impiden cobrarlo mientas la causal subsiste —por ej.: causales de incompatibilidad—, pero mantienen el status, por cuya razón, desaparecida la causal se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta a la que reguló el otorgamiento del beneficio. Sobre la proporcionalidad entre el haber originario del beneficio y la remuneración de actividad, así como entre ésta y el haber móvil del beneficio, remitimos al tema en la explicación del art. 14 bis.

Ver cap. XXII, acápite II. Los contenidos que surgen del pago. 12. — K) El efecto liberatorio del pago. Se entiende por efecto liberatorio del pago el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningún pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una

ley posterior grava al deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse. El principio del efecto liberatorio del pago ha sido extendido jurisprudencialmen-te, para sostener que también libera el pago llevado a cabo de conformidad a la jurisprudencia “uniforme” vigente en el momento, y en el lugar (o jurisdicción).

Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes. 13. — L) Irretroactividad de la ley. Tanto el viejo art. 3º del código civil, como el nuevo redactado por la reforma que introdujo la ley 17.711 previeron con fórmulas diferentes el caso de las leyes retroactivas. El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece de rango constitucional. La constitución formal no contiene norma expresa al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, hay una norma implícita según la cual el principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio (“adquirido”) y, en tal situación, el principio de no retroactividad se confunde con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Conviene apuntar una sugestión: detectar un “derecho adquirido” o una “propiedad” en sentido constitucional siempre tiene conexión con la irretroac-tividad porque una vez que hay “derecho adquirido” o “propiedad”, ninguna norma y ningún acto posterior pueden privar de ese derecho o esa propiedad; si lo hacen, la retroactividad de la norma o del acto deviene inconstitucional. La garantía de irretroactividad será estudiada en el capítulo sobre la seguridad jurídica con diferentes aplicaciones.

Ver cap. XXIV, acápite VI. Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte. 14. — M) Derecho hereditario. La transmisión de bienes por causa de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o intestada. La transmisión testada encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se proyecta a todos los habitantes. Los contenidos que surgen del art. 42. 15. — N) Es interesante advertir que con el nuevo art. 42, que atiende al derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, se traba un nexo con el derecho de propiedad.

La nueva norma alude a la protección de los intereses económicos en la relación de consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia, con lo que si bien directamente no hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja, también está en juego y bajo protección el derecho de propiedad —en sentido amplio y lato— de los consumidores y usuarios. Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios tienen un costo para quien se sirve de ellos, y por esta tangente nos parece que aparece el derecho de propiedad. (Ver cap. XV, acápite II).

Los contenidos en la propiedad intelectual. 16. — O) Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prevé expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley. Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria, artística, etc.; su fundamento dikelógico es indiscutible; nada más inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiración creadora. Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fábrica, etc., con un matiz económico acentuado. Para ambos casos, la constitución prevé una regulación legal distinta que la de otras formas de propiedad, anticipando la posibilidad de extinción del derecho por el transcurso del tiempo, y ello quizás porque en la propiedad intelectual la creación del autor, sin perder el carácter personal a que hemos aludido, aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio colectivo de la comunidad toda. Ha de repararse en que el artículo 17 dice que “todo” autor o inventor es propietario “exclusivo”. Sin apegarnos literalmente a las palabras de la norma, entendemos que “toda” clase de obra, invento, descubrimiento, etc. debe quedar amparada por la propiedad intelectual o industrial, y que las exclusiones legales que impiden registrar esa propiedad son inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma propiedad y la titularidad del propietario. Hay hitos en el derecho judicial de la Corte de los que se infiere que la protección al derecho de autor abarca todas las producciones intelectuales de cualquier naturaleza o finalidad, porque tiende a tutelar la creación intelectual en sí misma, sin que importe el medio material que le da soporte.

17. — La reforma de 1994 asigna ahora al congreso la competencia de proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (art. 75 inc. 19 párrafo primero) y de dictar leyes que protejan la libre creación y circulación de las obras de autor (art. 75 inc. 19 párrafo cuarto), con lo que el panorama anterior del art. 17 se amplía en su dimensión originaria. El cambio de titularidad de la propiedad en el “derecho objetivo”.

18. — Por comodidad de lenguaje vamos ahora a entender por “derecho objetivo” el conjunto de normas escritas y, fundamentalmente, la legislación. Ello nos sirve para afirmar que cuando por una reforma del derecho objetivo (también acaso una reforma de la constitución) se establece que determinados bienes que, conforme a normas anteriores eran del dominio privado, pasan desde ahora a pertenecer al dominio público, quien pierde la propiedad que hasta el momento tenía reconocida como suya debe ser indemnizado. El principio se torna asimismo aplicable si bienes del dominio provincial son legalmente declarados de dominio federal. En rigor, se trata en estos casos de aplicar el principio de que es inconstitucionalmente retroactiva toda norma que priva de propiedad a un sujeto que hasta entonces investía derecho adquirido o titularidad sobre ella. La imposibilidad de privar de un derecho adquirido a quien es titular de él tiene tal extensión que ni siquiera una reforma de la constitución podría hacerlo retroactivamente. La reforma constitucional que suprimiera derechos adquiridos daría lugar a una especial responsabilidad del estado por la indemnización debida en favor de los sujetos perjudicados en su propiedad.

La “indexación” y la propiedad. 19. — La palabra “indexación” cobró curso en el lenguaje jurídico argentino cuando la inflación acentuó la depreciación de la moneda, o sea, la paulatina pérdida de su real valor adquisitivo. “Indexar” es re-valuar, o reajustar o actualizar una deuda, tanto si ésta es originariamente contraída en dinero (el monto del alquiler o de un seguro) cuanto si es de valor (indemnizar un daño o una expropiación). Con o sin ley y aun “contra ley”, la constitución presta apoyo para decir que cuando hay depreciación monetaria toda deuda debe indexarse para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario del acreedor o de ambas partes. 20. — Como principio general, el derecho judicial de la Corte ha dado acogimiento a la indexación. Expresión de ello es la siguiente formulación, tomada de uno de sus fallos: “Cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas; ...el principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador común, a que se hizo referencia „supra‟ afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegítima de quien ha permanecido deudor. En tal situación, de no actualizarse los créditos conforme a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligación no se daría el necesario

ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satisfecho, el del que permaneció acreedor por culpa de aquél se vería correspondido sólo en ínfima parte”. 21. — Asimismo, la corrección que con base constitucional se hace para satisfacer el valor monetario real con la indexación, ha de efectuarse a la inversa con similar fin si el valor monetario, en vez de depreciarse, acrece (a esta corrección se le dio el nombre de “desagio”).

La prohibición legal de la indexación. 22. — La ley 23.928, del año 1991, llamada de “convertibilidad” del austral (porque dispuso el cambio de la moneda argentina y fijó su valor respecto del dólar estadounidense) prohibió la indexación a partir del 1º de abril del citado año, como una política antiinflacionaria. O sea que dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria. Pero como los fenómenos económicos y, entre ellos, la inflación, no son totalmente regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio constitucional de que, cuando hay inflación, debe repararse la depreciación monetaria sigue, para nosotros, en pie. 23. — En 1992, la ley 24.283 —que se declaró aplicable a “todas las situaciones jurídicas no consolidadas”— dispuso que “cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago.” La ley 24.283 parece no resultar aplicable a deudas que no están sujetas a procedimiento alguno de actualización, y limitarse a impedir la creación de valores artificiales que pudieran surgir de sistemas indexatorios que excedieran una lógica corrección monetaria, todo ello de conformidad con la lealtad y la buena fe procesales. 24. — En el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes” fallado el 3 de marzo de 1992, la Corte sostuvo que la ley 23.928 llamada de “convertibilidad del austral” fue dictada en 1991 por el congreso en ejercicio de las facultades constitucionales que le acordaba el art. 67 inc. 10 (ahora art. 75 inc. 11) y que esa norma no sólo derogó disposiciones anteriores, sino que obligó a revisar las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación monetaria. En suma, el tribunal entendió que la prohibición legal de la indexación a partir de la ley 23.928 no es inconstitucional. Sin descender a cuestiones de vocabulario, estamos seguros de algo: cuando hay depreciación monetaria, los tribunales deben —con ley habilitante, sin ley, o contra ley prohibitiva— restablecer la ecuación económica real para mantener incólume el crédito debido, y mediante algún mecanismo superador del valor nominal —llámese indexación, reajuste, actualización, o compensación a través de tasas de interés— tienen que salvar el valor económico de la prestación adeudada. 25. — A poco de dictada la sentencia en “Y.P.F.” —ya citada— la Corte hubo de resolver otros muchos casos acerca de la misma ley de convertibilidad en lo referente a la tasa de interés a aplicar. El tema es importante constitucionalmente porque según sea la tasa activa (que cobran

los bancos) o pasiva (que pagan los bancos) se puede de algún modo, con su monto, recomponer el crédito que no es actualizable monetariamente. En el caso “López Antonio c/Explotación Pesquera de la Patagonia SA.”, de 1994, la Corte interpretó que la ley de convertibilidad era de naturaleza federal en cuanto estableció el valor de la moneda y prohibió la actualización monetaria. Como el carácter federal le permitía al tribunal interpretar la norma, sostuvo que debía aplicarse a la deuda la tasa pasiva. Pero también en 1994, en el caso “Banco Sudameris c/Belcam SA.” abandona la teoría de que la cuestión referente a la tasa de interés es “federal” y, a la inversa, sostiene que es de derecho común, ajena por ende a la competencia extraordinaria de la Corte; de este fallo surge que han de ser los tribunales de la causa, y no la Corte, los que decidan qué tasa debe aplicarse para recomponer el crédito y, con ello, amortiguar la depreciación monetaria que la ley veda computar.

La inviolabilidad de la propiedad. 26. — La propiedad que la constitución tutela como derecho, y cuyos contenidos de mayor proyección e importancia hemos explicado, es declarada inviolable en el art. 17. Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función social; significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla. La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones: a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en la ley (art. 17); b) la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal; c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie. La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación como pena, pero si tal protección se brinda al condenado, hemos de entender que también alcanza a quienes no son delincuentes. Por eso, la cláusula funciona a nuestro criterio como abolición lisa y llana de la confiscación; vedada como pena, no puede subsistir bajo ningún otro título. De ahí que toda privación arbitraria de la propiedad se equipare a la confiscación y sea inconstitucional. Y de ahí el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar. La confiscación que como pena y represalia queda abolida es la confiscación general de bienes; no puede asimilársele el decomiso de objetos particulares que son producto o instrumento del delito, ni la recuperación de bienes mal habidos cuando la dispone una sentencia dictada en juicio y fundada en ley. Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de ayuda, socorro y hasta alojamiento, está suprimidos. La norma se refiere a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no está limitada a prohibirlos solamente en tiempo de paz. Ahora bien: si en tiempo de guerra o en épocas de emergencia grave se llevan a cabo, es menester asegurar la debida indemnización, tanto si la requisición implica adquisición coactiva

de bienes como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere decir que la requisición constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b) ley que la autorice; c) indemnización. Cuando el bien requisado no se consume, debe volver al patrimonio de su propietario, lo que no descarta el resarcimiento por el lapso de duración de la requisición; si el bien se ha consumido, la indemnización ha de resarcir también la pérdida definitiva del mismo.

27. — La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad, coordinada con la que exige indemnización en caso de expropiación, proyecta un principio general de nuestro derecho constitucional, según el cual cuando un derecho patrimonial cede por razón de interés público o general frente al estado, o sufre daño por actividad del estado o de los particulares, el daño debe ser indemnizado, tanto si la actividad que los produce es ilícita o ilegítima cuanto si es lícita o legítima. Acá no está en juego solamente el principio antes enunciado, porque también se le coordina el que se infiere del art. 19, conforme al cual el daño que cualquier conducta humana origina en perjuicio de terceros tiene que ser indemnizado (ver el fallo de la Corte en el caso “Gunther Fernando R. c/Estado Nacional”, del 5 de agosto de 1986). En cuanto al daño provocado por actividad lícita del estado, remitimos al Tomo I, cap. IX, nº 29.

Las limitaciones a la propiedad. 28. — Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiación. Las limitaciones en interés privado (que podríamos llamar “civiles”) se rigen por el derecho privado, especialmente por el código civil. Las limitaciones en interés público (“administrativas”) se rigen por el derecho administrativo, y como éste es tanto federal cuanto provincial, corresponden según el caso a la administración pública federal o local (como principio, la competencia es provincial). a) Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o de la colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad. Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de hilos o cables telefónicos, telegráficos o eléctricos; la prohibición de edificar por debajo de una altura mínima, o sobrepasando una máxima; la obligación de construir respetando un estilo; la prohibición de construir con determinado material; la fijación en los edificios de chapas indicadoras del nombre de las calles; la prohibición de propalar ruidos molestos desde locales comerciales o industriales o de emanar olores nauseabundos o elementos que contaminan el ambiente, etc. Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de “no hacer” o de “dejar hacer”, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligación de “hacer” (por ej., construir con determinado material, instalar bañaderos de hacienda en campos destinados a la ganadería, habilitar una escalera o una rampa en ciertos locales).

b) Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son también formas de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad que no merman su contenido, implican sustracción o desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio público. Por eso, y también a diferencia de las restricciones, las servidumbres públicas son indemnizables. c) La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración pública en beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio. La ocupación temporánea ha sido regulada en la actual ley de expropiación 21.499.

Las limitaciones “sociales”. 29. — No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo social y tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitución por la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad, más allá de las clásicas que acabamos de resumir. Así, a título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta: a) el derecho al ambiente sano (art. 41); b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) (ver nº 15); c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis). Subyace la apelación al sistema axiológico integral de la constitución que, sin mención expresamente calificativa, diagrama un orden social y económico justo, con igualdad real de oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propiedad. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 30. — El Pacto de San José de Costa Rica enfoca en el art. 21 el derecho de propiedad privada con esta fórmula: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos carece de normas sobre el derecho de propiedad.

En cambio, aparece en la Convención sobre Discriminación Racial (art. 5, d, v), y en la Convención sobre Discriminación contra la Mujer (art. 16. 1, h). CAPÍTULO XVIII

LA EXPROPIACION I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA. - Su encuadre general. - II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO. - La calificación de utilidad pública. - ¿Expropiaciones “sin ley”?. - La revisión judicial de la calificación. - La determinación. - La indemnización. - III. LA DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACIÓN. - La valuación del bien y la indemnización. - Los rubros que se incluyen y computan en la valuación. - Los intereses. - Las “deducciones”. - La oportunidad del pago. - IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES. - La expropiación “indirecta”. - La expropiación por las provincias. - V. LOS BIENES EXPROPIABLES. - VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - VII. LA EXPROPIACIÓN “INVERSA” O “IRREGULAR”. - El concepto y sus requisitos. - El derecho judicial. - La valuación del bien en la expropiación inversa. - VIII. LA RETROCESIÓN. - Su concepto . - Los requisitos de procedencia. - La retrocesión en la ley 21.499. - IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN. - El concepto y sus requisitos. - El abandono en la ley 21.499. - El derecho judicial. - X. LA PROYECCIÓN DE LA NOCIÓN DE EXPROPIACIÓN.

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA

Su encuadre general. 1. — La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo. La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. Etimológicamente, expropiar proviene del latín “ex”, que significa “poner fuera” y “proprietas”, que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio. Es incorrecto incluir en la definición de expropiación el efecto necesario de que el bien que se expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del estado, pues según veremos después no siempre es indispensable que el fin de utilidad pública apareje la transferencia del bien al dominio estatal (ver nº 5). El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente” del estado como atributo de la soberanía, sino en: a) el bien común o la realización del valor justicia como fin del estado; b) el carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente, la expropiación tiene base inmediata y expresa en la constitución (art. 17).

2. — La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de derecho público, como que en él se muestra con toda su fuerza la “potestas” del estado, que a través de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado. Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina admitió el carácter mixto de la expropiación, reconociendo su naturaleza “publicística” en la etapa en que el estado califica la utilidad pública, determina los bienes y procede a su transferencia, y su naturaleza de “derecho privado” en lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado. Hoy parece predominar la tesis que absorbe íntegramente a la expropiación en el derecho público, aun en lo que hace a la indemnización, a la que se niega absolutamente el carácter de “precio”, equiparable al de una compraventa.

3. — La norma constitucional del art. 17 es escueta: “la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. A ella se suman, principalmente, las normas de la ley de expropiación 21.499 del año 1977, que sustituyó a la ley 13.264, que asimismo había reemplazado a la vieja ley 189. Deben tomarse en cuenta, asimismo, las normas que derivan del derecho judicial. En el ámbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las cons-tituciones y las leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del ajuste indispensable a las pautas de la constitución federal.

No se debe confundir la “ley” de expropiación (federal o provincial) que reglamenta el instituto expropiatorio, con “cada una” de las leyes que es menester dictar para proceder a realizar “una” expropiación actual calificando de utilidad pública al bien sujeto a expropiación. II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO.

La calificación de utilidad pública. 4. — El proceso expropiatorio consta de diversas etapas, que procuramos sintetizar del siguiente modo: A) La calificación legislativa de la “utilidad pública”. La consti-tución exige al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal como requisito indispensable. Es el congreso quien en forma discrecional —aunque no arbi-traria— pondera la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad pública de los bienes. La exigencia de “utilidad pública” para expropiar representa una garantía constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los particulares.

5. — No es pacífica la doctrina en torno del concepto de utilidad pública. Sólo cabe señalar que, en general, se da en la doctrina y en el derecho comparado una evolución hacia la estimación amplia de la causa expropiatoria sustituyendo el término “utilidad” por otros como “interés”, “bienestar general”, “progreso”, etc., llegándose a admitir la expropiación cuando la propiedad no cumple una función social. Nuestra constitución formal no endurece demasiado la causa expropiatoria al mentar la utilidad pública, tanto que de un criterio estricto de “necesidad” se ha pasado a otro más elástico de “conveniencia”. En tal sentido, la ley 21.499 expresa que la utilidad pública comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual. El adjetivo “pública” calificando a la utilidad ha dado pie para que a veces se interprete que la constitución exige inexorablemente que el bien expropiado se transfiera al dominio público. Quizá sea muy drástica y severa la interpretación. “Pública” como calificativo de “utilidad” parece más bien equipararse a “social” o “general”, siempre que se mantenga la noción de que la utilidad social o general debe redundar en beneficio del público, o sea, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público. Por ende, si se expropia un bien para darlo a un particular en provecho propio o de un grupo, falta la causa expropiatoria, pero si —por ej.— se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va a instalar en él un establecimiento hospitalario abierto al público, hay, a nuestro juicio, suficiente utilidad pública, no obstante que el bien no ingrese al dominio público.

6. — La calificación de utilidad pública por ley no requiere especificar individualizadamente los bienes, pero sí exige que sean determinables. Faltaría también el recaudo constitucional de la utilidad pública —si por ej.— una ley declarara sujetos a expropiación tales o cuales bienes “con fines de interés público” sin precisar concretamente el fin o destino concretos de los mismos, para cuyo logro se los afecta a expropiación.

¿Expropiaciones “sin ley”?. 7. — Es elemental el principio de que para expropiar se necesita una ley que declare la utilidad pública del bien sujeto a expropiación. No obstante, queremos plantear el interrogante de si excepcionalmente procede una expropiación (o la indemnización expropiatoria) en situaciones en que no hay ley declarativa de utilidad pública. Respondemos que no. En el derecho judicial registramos casos en los que ha quedado claro que, no habiendo expropiación, los resarcimientos por violación o daños a la propiedad se han de demandar por una vía distinta a la expropiatoria, porque no es posible encuadrar la pretensión en el instituto expropiatorio si no ha habido ley declarativa de utilidad pública respecto del bien que ha sufrido la violación o los daños. Ello no empece a que, “por analogía”, aunque no haya expropiación quepa acudir al instituto expropiatorio solamente para evaluar el resarcimiento. (Así lo hizo la Corte en su fallo del caso “Cantón”, del año 1979, para indemnizar perjuicios a derechos patrimoniales por actividad lícita del estado).

La revisión judicial de la calificación.

8. — La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación, y quien califica dicha utilidad es el congreso. Que el juicio sobre la utilidad pública pertenece al congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Sólo el congreso califica, pero como la calificación requiere ineludiblemente la realidad de la “utilidad pública”, el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en una calificación de utilidad pública una causa o un fin totalmente distintos, la calificación peca de inconstitucional. Y ante tamaña desviación, el control de constitucionalidad recae en el poder judicial. Nuestro derecho judicial ha acuñado la norma de que la calificación de utilidad pública efectuada por el congreso, por configurar un acto político, no es judiciable. Ello significa que en la constitución material la decisión congresional escapa a la revisión judicial y que el objeto normal del juicio de expropiación consiste únicamente en la fijación de la indemnización, al no ser discutible la causa de utilidad pública. Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia jurisprudencia, ya que la Corte, después de sentarlo, ha dejado a salvo la revisión excepcional para el caso en que la calificación de utilidad pública sea manifiestamente arbitraria. Nosotros estamos en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y preferimos decir que: la calificación de utilidad pública por ley siempre es “judicialmente revisable”, pero sólo es “descalificable judicialmente” cuando es arbitraria. 9. — Haciendo un lineamiento somero de la evolución jurisprudencial, descubrimos que: a) hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad; b) en 1888, en el caso “Municipalidad de la capital c/Elortondo” —fallado el 14 de abril— puntualiza lo mejor de la elaboración jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad, advirtiendo: b‟) que la atribución congresional para calificar la utilidad pública no puede entenderse como derogatoria de los principios constitucionales, de los que el congreso no puede apartarse; b‟‟) que es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en los casos que se traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad con la constitución, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposición con ella; b‟‟‟) que, por ende, aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, lo cual exige que se acuerde siempre la mayor deferencia al juicio del congreso, cuando éste excede claramente los límites de su atribución constitucional, los jueces están en el deber de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas por la constitución; c) a partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciabilidad, excepcionada solamente para los casos en que la calificación resulta notoriamente arbitraria; 10. — Pese al principio jurisprudencial de la “no judiciabilidad”, creemos que la ausencia de utilidad pública encuentra algunos otros remedios para detener o reparar la expropiación inconstitucional que se camufla tras la declaración del congreso;

a) si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es manifiestamente arbitraria —por ej.: si se efectúa para transferir el bien a otro particular en provecho privado— la revisión judicial procede en el juicio de expropiación; b) si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es razonable, y por ello, judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pública no se cumple (por ej.: por dársele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obra que se tuvo en vista) el instituto de la retrocesión permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a posteriori que la utilidad pública inicialmente declarada no ha existido; c) si “inicialmente” la calificación de utilidad pública es razonable, pero el sujeto expropiante no promueve el juicio de expropiación, el instituto del abandono de la expropiación permite dar por cierto, al término de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay desistimiento en la calificación de utilidad pública. 11. — Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, Argentina incluyó en el “anexo” del instrumento de ratificación una reserva por la cual estableció que no “considerará revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de „utilidad pública‟ e „interés social‟, ni los que éstos entiendan por „indemnización justa‟. (La reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdicción internacional prevista en la convención y aceptada por nuestro país).

La determinación. 12. — B) La determinación de los bienes. La ley que califica la utilidad pública puede determinar directamente el bien sujeto a expropiación, o hacer una enumeración genérica, o establecer la zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando el congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente enumerados o dentro de la zona señalada; pero siempre es imprescindible que la ley los haga “determinables”. Así lo prevé la ley 21.499. Aparte de la eventual determinación del bien por el poder ejecutivo, le corresponde a éste también determinar (dentro del marco y plazos legales) el momento en el cual va a consumar el acto expropiatorio o cumplir la utilidad pública (sin perjuicio de que no haciéndolo en aquel marco y plazo quede abierta la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o del abandono, según el caso).

La indemnización. 13. — C) La indemnización previa. La exigencia de que antes de consumarse la expropiación (o sea, de transferirse la propiedad) debe satisfacerse el pago de la indemnización, se halla impuesta en la constitución. Por eso, es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnización (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.

Lo es la inclusión de las indemnizaciones expropiatorias en el régimen de la ley 23.982 de consolidación y pago a plazo de las deudas del estado. Así lo declaró la Corte en su sentencia del 5 de abril de 1995 en el caso “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini Carlos s/ expropiación (Finca Las Pavas)”. 14. — El tema de la indemnización obliga a especificar diversos aspecto. a) La indemnización debe ser justa e integral. Ello surge del carácter y sentido de la indemnización, que es un “resarcimiento”. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño, lo que equivale a dar al expropiado “en dinero” el mismo valor de la propiedad que se le expropia. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado: debe dejarlo en igual situación económica. De allí que el “valor” de lo que se expropia sea el objeto de la obligación resarci-toria que tiene el expropiante, y que si bien ese valor se expresa o mide en dinero, la deuda no sea dineraria sino de valor. El carácter justo de la indemnización surge implícitamente de la constitución. El derecho judicial lo ha consagrado en forma enfática al fallar el caso “Provincia de Santa Fe c/Nicchi”, con fecha 26 de junio de 1967, en el que nuestra Corte afirmó que “no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa”, “y la indemnización es justa cuanto restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, y cubre además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación”. Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnización, en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de un avenimiento. De lo contrario, lo establece el juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiación (ver n os. 35 y 36). Para determinar judicialmente la indemnización, la ley 21.499 ha establecido los diversos procedimientos de valuación.

b) La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo que el bien vale a la fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere el dominio y que el pago se efectúa de inmediato. Esto equivale a afirmar que la indemnización debe cubrir el valor actual del bien y que debe pagarse “antes” de la transferencia de la propiedad expropiada (ver nº 26). c) La indemnización tiene que pagarse en dinero (ver nº 26). No obstante, no reputamos inconstitucional que, mediando acuerdo del expropiado con el expropiante, se indemnice a través de vías sustitutivas o compensaciones no dinerarias. III. LA DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACIÓN

15. — Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que son: a) la desposesión o desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado ya con una individualización precisa; b) la transferencia de la propiedad. Con la desposesión, el expropiante toma “posesión” del bien; diríamos que, materialmente, el expropiado ya no dispone de él —por ej.: porque se lo demuele para comenzar la apertura de una calle—, pero su título de dominio no se transfiere todavía. Solamente la transferencia de la propiedad consuma definitivamente la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado. 16. — A nuestro criterio, la ley de expropiación puede regular la desposesión con bastante margen del arbitrio, disponiendo que se la reserve para casos de urgencia, o permitiéndola como principio general. Lo que, en cambio, siempre se vuelve inconstitucional es invertir el orden del proceso expropiatorio, estableciendo (como lo hacía la anterior ley 13.264) que mediante una consignación judicial provisoria (a cuenta de la indemnización total) el expropiante pueda desposeer y que, de inmediato, antes de estar paga esa indemnización, se disponga judicialmente la transferencia de la propiedad. La inconstitucionalidad radica aquí, no en la desposesión, sino en la transferencia de la propiedad antes de abonarse la indemnización, porque en tal supuesto ésta ya no es “previa” como lo marca el art. 17. La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la indemnización tiene que ser previa, ya que la transferencia de la propiedad no se produce mientras el pago indemnizatorio que fija la sentencia firme no se lleva a cabo.

La valuación del bien y la indemnización. 17. — “Valuación” (avalúo) es sinónimo de tasación. La valuación del bien sirve para fijar el valor del bien expropiado y la indemnización (equivalente a ese valor) que hay que pagar. Hay dos aspectos a considerar: a) En qué momento se hace el avalúo; b) cuál es la fecha a la que el avalúo se remite. 18. — En épocas de estabilidad monetaria —o sea, sin inflación— no es demasiado importante hacer este deslinde, porque los resultados no varían. En cambio, en tiempos de depreciación monetaria, la cuestión cambia mucho. En efecto, si el “momento” en que se realiza la valuación —por ej.: 1989— toma en cuenta lo que valía el bien en una “fecha” anterior —por ej.: 1983— que fuera la fecha de la desposesión, es evidente que esos seis años de inflación iban a causar perjuicio al expropiado en la medida en que el “valor” del bien a 1983 no se actualizaba hasta 1989. Hasta que la Corte falló en 1967 el caso “Nicchi”, su jurisprudencia sostuvo invariablemente que el valor del bien debía fijarse a la fecha en que se había producido la desposesión (en el ejemplo supuesto, el año 1983), sin computarse la pérdida posterior del valor adquisitivo de la moneda. A partir del citado caso

“Provincia de Santa Fe c/Nicchi” adquirió ejemplaridad la pauta contraria, que obligó a computar la depreciación monetaria y a actualizar la valuación que se había practicado con remisión a una fecha anterior, hasta llegar al pago de la indemnización. 19. — A lo expuesto acerca del “momento” en que se efectúa la valuación y de la “fecha” a la que esa valuación se remite, hemos de añadir ahora que el problema no concluye allí. En efecto, hay que prolongarlo hasta: a) la sentencia, que consigna el “valor” a pagar, y b) el pago de la suma indemnizatoria. En el nº 14 b) dijimos que el juez en su sentencia debe fijar como monto de la indemnización lo que el bien vale en ese momento. O sea, el valor actual. Por eso, cualquiera sea el “momento” en que se realizó la valuación, y cualquiera sea la “fecha” a la que remitió esa valuación, el juez tiene que actualizar o reajustar el valor en la sentencia, si es que ha habido variaciones por la depreciación monetaria (ver nº 20). 20. — La ley 21.499 prescribe que la depreciación monetaria es un rubro computable, pero la ley 23.928 ha prohibido a partir del 1º de abril de 1991 toda indexación. No obstante, si hay depreciación el monto indemnizatorio debe reajustarse aunque la ley 23.928 lo prohíba, porque la constitución lo exige. (ver nº 18 y 19). Los rubros que se incluyen y computan en la valuación. 21. — Parecería que el mismo concepto de “indemnización integral” (como compensación de todo el daño sufrido por el expropiado que debe quedar “indemne”) nos diera la tónica de los rubros que necesariamente integran el valor del bien. Tal concepto está expresamente formulado en el ya citado caso “Provincia de Santa Fe c/Nicchi” —de 1967— en el que la Corte define que indemnizar es “eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, “y ese cabal resarcimiento no se logra si el daño o perjuicio subsisten en cualquier medida”. “El valor objetivo del bien —añade el tribunal— no debe sufrir disminución o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparación”, por lo que la compensación debida al expropiado ha de ofrecerle un equivalente económico que le permita, de ser posible, adquirir otro bien similar al que pierde en virtud de la expropiación. 22. — La ley 21.499, al referirse a los valores indemnizables, consigna que la indemnización comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia “directa” e “inmediata” de la expropiación.

A la inversa, se excluye de acuerdo a la ley 21.499: a) el lucro cesante; b) las ganancias hipotéticas; c) las circunstancias personales y los valores afectivos; d) las mejoras que se han realizado en el bien después de habérselo declarado afectado a expropiación, salvo las necesarias; e) el valor añadido por la ejecución o autorización de la obra pública a cargo del expropiante.

Los intereses. 23. — La suma de dinero en que se expresa el valor indemnizable devenga intereses, en forma tal que su aplicación se considera parte de la misma indemnización. La Corte Suprema tiene decidido que los intereses integran el justo resarcimiento y cubren el perjuicio derivado de la privación del bien expropiado, correspondiendo liquidarlos desde la desposesión hasta el pago, según el art. 20 de la ley 21.499. (Si no hubo desposesión ni ocupación del bien por el expropiante, no procede pagar intereses.) Según la misma Corte, los intereses se han de calcular sobre la diferencia entre la suma consignada judicialmente y la acordada en la indemnización por la sentencia definitiva. Proceden aunque la indemnización se actualice con la depreciación monetaria, y la condena al pago de intereses no requiere petición expresa del interesado (caso “Dirección Nacional de Vialidad c/Echamendi y Cattaneo Juan y otros”, fallado en 1974).

24. — Después de la prohibición de indexar establecida por la ley 23.928, de 1991, un mecanismo para reparar la depreciación monetaria puede arbitrarse mediante una tasa de interés que otorgue suficiente cobertura al rubro indexatorio. Las “deducciones”. 25. — Nos queda examinar cuáles son las deducciones que pueden o no hacerse sobre el monto de la indemnización. Si ésta equivale al valor integral del bien expropiado, y si la expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, el monto que se le paga no es nada más que el reemplazo y el resarcimiento de lo que se le quita: no gana ni pierde. Reiterado tal concepto, parece descartable a priori toda deducción que se pretenda efectuar sobre el monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda disminución del mismo monto ya significa pagarle menos del valor debido. Como principio, pues, no cabe gravar con impuesto alguno el monto de la indemnización, ya que hacerlo importaría convertir a la expropiación en un “hecho imponible” en desmedro del expropiado. El art. 20 de la ley 21.499 dispone que los rubros que componen la indemnización no estarán sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno.

La oportunidad del pago. 26. — La indemnización debe pagarse en dinero efectivo (art. 12 de la ley 21.499) y sin deducción alguna antes de que la propiedad se transfiera. Si, en todo caso, y para situaciones de urgencia queda legitimado el expropiante a tomar posesión del bien sin previo pago y con la sola consignación judicial provisoria de una suma a cuenta de la indemnización definitiva,

jamás puede consentirse que la ley invierta el orden fijado en la constitución y transfiera la propiedad sin previo pago de la indemnización (ver nº 13).

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES

27. — Hay un sujeto activo directo y originario, que es el estado federal y cada una de las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello significa que la “decisión” de expropiar, que se expresa en la ley que declara la utilidad pública de un bien, pertenece únicamente al estado federal y a las provincias. El Estatuto Organizativo (constitución) de la ciudad autónoma de Buenos Aires reconoce a su legislatura la atribución de calificar la utilidad pública de los bienes sujetos a expropiación (art. 80, inc. 9).

La expropiación “indirecta”. 28. — Fuera del estado federal, de cada una de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, no hay otros sujetos directos y originarios de expropiación. Pero existe una expropiación a la que denominamos indirecta —que nada tiene que ver con la expropiación inversa— y que se consuma en forma derivada por delegación. Ello quiere decir que hay algunos sujetos activos de expropiación, distintos del estado federal, de las provincias, y de la ciudad de Buenos Aires, que expropian por delegación de los sujetos directos y originarios. Nos explicamos: para que un sujeto activo expropie por delegación, siempre hace falta que previamente el estado federal, o la provincia, o la ciudad de Buenos Aires dicte una “ley” declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual el sujeto activo derivado o indirecto lleve después a cabo la expropiación. Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios, y también las entidades autárquicas y empresas del estado, conforme al art. 2º de la ley 21.499. Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley, dice el mismo artículo. Muchas constituciones provinciales incluyen entre las facultades de los municipios la de expropiar con autorización de la respectiva legislatura.

La expropiación por las provincias. 22. — Nadie duda de que las provincias tienen competencia originaria y propia para las expropiaciones locales, con base en utilidad pública también local. Tales expropiaciones a cargo de las provincias se rigen por el derecho público provincial (constitución provincial, ley

provincial de expropiación), pero han de conformarse a los principios contenidos en la constitución federal en materia expropiatoria; o sea: a) calificación de utilidad pública por la legislatura; b) indemnización justa e integral pagada antes de la transferencia de la propiedad. La ley provincial de expropiación debe distinguirse nuevamente (igual que la federal) de “cada ley” que dicta la legislatura local para expropiar un bien, declarándolo de utilidad pública. Las impugnaciones a la ley provincial de expropiación, y a cada ley (también provincial) que afecta un bien a expropiación, dan lugar a recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema cuando se cuestionan dichas leyes (o los actos derivados de su aplicación) por presunta violación a los principios generales que surgen de la constitución federal en materia de expropiación.

V. LOS BIENES EXPROPIABLES

30. — Si “expropiar” es privar de la “propiedad” al sujeto que la titulariza, el principio general nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación; o, en otros términos, que todo bien de índole patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación. No obstante, cuando explicamos los contenidos que el derecho judicial ha incorporado al patrimonio como propiedad, vimos algunos que, pese a integrar la propiedad, ahora no parecen susceptibles de expropiación. Así, ¿cómo podría expropiarse el derecho “adquirido” e incorporado al patrimonio sobre un acto procesal válidamente cumplido que, por eso, no puede afectarse retroactivamente? ¿Y cómo podría expropiarse la cosa juzgada (por ej., en la sentencia que en un juicio de filiación tiene a una persona como hijo de otra, o que en un juicio de nulidad matrimonial declara la invalidez de las nupcias)? ¿Y cómo podría expropiarse el derecho que se adquiere por ley a quedar protegido por una amnistía? Estos ejemplos hacen pensar que no todo lo que la Corte define como ingresado al patrimonio con carácter de propiedad inviolable, puede ser expropiado, lo que demuestra que en el concepto constitucional de lo que es propiedad, hay casos de improcedencia de la expropiación; o, de otro modo, que hay contenidos de la propiedad que no pueden ser objeto de la expropiación.

31. — Marginadas estas excepciones, pasamos revista a algunos objetos o bienes sobre los que se considera que puede recaer la expropiación. Son expropiables: a) los bienes muebles, inmuebles o semovientes; b) las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquina-rias de una fábrica, etc.); c) los lugares históricos; d) el espacio aéreo; e) el subsuelo, sea sólido o fluido; f) los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos de autor, etc.);

g) las iglesias; h) los bienes de una embajada extranjera; i) las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal. 32. — No es expropiable el dinero, porque si la indemnización debe pagarse en dinero, al expropiado en su dinero habría que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara. No obstante, parece posible expropiar dinero extranjero, porque la indemniza-ción habría que pagarla en su equivalente en dinero argentino. Excepcionalmente, también podrían expropiarse monedas argentinas o extranjeros con valor numis-mático, o de valor metálico superior al normal o cambiario, porque entonces habría margen indemnizatorio. Se discute si los cadáveres de seres humanos pueden expropiarse. Hay doctrina que lo admite. Creemos que si se niega que el cadáver sea un bien o una cosa con valor económico (susceptible de integrar el patrimonio de una persona) es imposible la expropiación. 33. — El estado federal puede expropiar bienes de dominio privado provincial. Si los bienes provinciales integran el dominio público, hay parte de la doctrina y la jurisprudencia que no pone obstáculo alguno. Sin embargo, favorecemos la tesis que para los bienes del dominio público provincial expropiados por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar bienes del dominio privado del estado federal; para los de dominio público, haría falta el consentimiento del estado federal. 34. — El art. 4º de la ley 21.499 dice que pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al privado, sean cosas o no.

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO.

35. — El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles. Una es la del acuerdo entre expropiante y expropiado, que se llama “avenimiento”; otra es la judicial. No siempre se llega a la última, ni es indispensable su uso. El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato administrativo innominado (de derecho público). El art. 13 de la ley 21.499 lo prevé claramente.

Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumar la expropiación) debe promover juicio de expropiación contra el propietario con quien no alcanza el arreglo. 36. — El rechazo del expropiado puede versar sobre cuatro aspectos: a) el expropiado discute o niega la causa de utilidad pública del bien afectado a expropiación; b) el expropiado discute, aun aceptando genéricamente la utilidad pública, que no hay necesidad ni conveniencia en la expropiación total o parcial de determinados bienes; o sea, la medida o dimensión de la

expropiación; c) el expropiado discute la determinación administrativa del bien; d) el expropiado discute el monto de la indemnización. Normalmente, siendo mínima y excepcional la competencia que el derecho judicial vigente reconoce a los tribunales para revisar la calificación de utilidad pública y para revisar el criterio con que se valora la necesidad o conveniencia de expropiar tal o cual bien en tal o cual medida, el objeto habitual y principal del juicio expropiatorio se reduce a la fijación de la indemnización. 37. — El juicio de expropiación se suele conocer con el nombre de “contencioso expropiatorio”. La sentencia tiene carácter “constitutivo”, ya que ella consuma el proceso expropiatorio transfiriendo la propiedad.

VII. LA EXPROPIACIÓN “INVERSA” O “IRREGULAR”

El concepto y sus requisitos. 38. — Existe una forma especial de expropiación, a la que nosotros deparamos el título de expropiación inversa, y a la que parte de la doctrina y de la jurisprudencia llaman también, indistintamente, expropiación indirecta o irregular. Con este título de expropiación “irregular” la reglamenta la ley 21.499. La expropiación inversa se llama así porque el procedimiento se opera al revés: es el expropiado quien demanda al expropiante. Cómo, porqué y cuándo, es lo que ahora debemos explicar. 39. — En su esquema-tipo, esta expropiación inversa se torna procedente cuando concurren las siguientes condiciones: a) vigencia de la ley declarativa de utilidad pública afectando el bien cuestionado; b) no iniciación de la acción expropiatoria por parte del expropiante; c) conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o meramente impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada. Es imperioso que a raíz de los dos recaudos de los incisos a) y b), el propietario padezca cierta indisponibilidad (inc. c) en el goce de su derecho a través de actos que lo turban o lo restringen. Cabe resaltar, asimismo, que la expropiación inversa exige siempre la previa calificación de utilidad pública. Si faltando ella el estado ocupa o desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado no puede demandarlo por expropiación inversa. Tendrá derecho a reintegro o a resarcimiento en el juicio que promueva con ese objeto, pero eso no podrá hacerse sobre la base de la expropiación, porque no cabe hablar de expropiación cuando no hay calificación legal de la utilidad pública de un bien. (Ver nº 7).

40. — La expropiación inversa tiene por objeto obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización al expropiado que, de

alguna manera, padece una situación total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad afectada a la expropiación que se demora. Comprendemos, entonces, que el adjetivo “inversa” no alude al sujeto expropiante —que no cambia— sino a la parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de iniciar la demanda el expropiante, la deduce el expropiado. 41. — La ley 21.499 prevé diversas hipótesis de expropiación irregular.

El derecho judicial. 42. — La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que si bien la circunstancia de que exista una expropiación declarada por ley no es suficiente para que el propietario pueda, sin más, obligar al estado a efectivizarla mediante una acción de expropiación inversa, tal acción es procedente si, además, el bien objeto de expropiación ha sido ocupado por el expropiante, o ha mediado alguna restricción o perturbación que cercena el derecho de propiedad del titular.

La valuación del bien en la expropiación inversa. 43. — Durante la época en que se sostuvo que la tasación del bien debía tomar en cuenta el valor a la fecha de la “desposesión”, se hizo excepción al principio cuando se trataba de una expropiación inversa en la que no se había producido desposesión. Entonces se dijo que el valor había de establecerse a la fecha del informe pericial, por ser la más cercana a la sentencia. Tal era la norma surgida de la jurisprudencia. En la actualidad, pensamos que el criterio emergente desde el caso “Provincia de Santa Fe c/Nicchi” es aplicable también a la expropiación inversa: el valor del bien expropiado ha de fijarse al día de la sentencia definitiva. En la expropiación inversa cabe aplicar similar criterio que en la común sobre actualización monetaria por depreciación. Los intereses de la suma indemnizatoria sólo se deben si ha existido ocupación o desposesión del bien.

VIII. LA RETROCESIÓN

Su concepto. 44. — Hemos dicho que para la validez constitucional de la expropiación ha de existir una causa real de utilidad pública, declarada por ley del congreso; si esa causa real no existe cuando se dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla en el juicio expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control, salvo caso extremo de arbitraridad manifiesta; si la causa ha existido en el momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple —o sea, desaparece—, la expropiación pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional. Para remediar esto último, se reconoce el instituto de la retrocesión.

Retrocesión significa retroversión o reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, en razón de no haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba afectado. Es indispensable tener en cuenta que la retrocesión es un instituto que solamente funciona “después” que se ha perfeccionado y consumado la expropiación, o sea, que necesita haberse transferido la propiedad y pagado la indemnización. La retrocesión procede también aunque la expropiación se haya cumplido por avenimiento.

45. — Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pública: a) que después de consumada la expropiación, el estado no destine el bien a la afectación para la cual se lo declaró de utilidad pública; b) que se lo destine a otro fin (y ello aunque éste “aparentemente” sea también de utilidad pública, porque en ese caso no fue calificado por ley previa para ese fin; por ej., si se dicta una ley declarando un bien de utilidad pública para destinarlo a hospital, y después de consumada la expropiación se lo destina a una escuela pública). En cambio, si el bien expropiado se destinó al fin de utilidad pública invocado, pero posteriormente el expropiante se ha visto obligado a desprenderse de él después de un uso real y efectivo, la retrocesión no procede (caso “Colombo de Colombo Rosa y otras c/Transportes de Buenos Aires en liquidación”, fallado por la Corte Suprema el 25 de noviembre de 1966).

A falta de previsión legal sobre la retrocesión, ésta procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional. 47. — El derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha dado vigencia a la retrocesión a partir del caso “Ortega Juan de Dios y otros c/Dirección General de Fabricaciones Militares”, del 12 de junio de 1968. El principio claramente señalado es el siguiente: “el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o le da una distinta, pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el art. 17 de la constitución nacional. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento”.

Los requisitos de procedencia. 48. — a) En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pública no se cumpla; ello puede acaecer de las dos maneras explicadas en el nº 45.

b) En segundo lugar, el expropiado que demanda por retrocesión debe reintegrar el monto de la indemnización percibida, a tenor del siguiente principio: b‟) si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor económico, basta devolver la misma suma. A nuestro criterio, la acción por retrocesión debería ser imprescriptible. La ley 21.499 le fija un plazo de prescripción de tres años.

La retrocesión en la ley 21.499. 49. — La ley 21.499 ha incluido el instituto de la retrocesión. Conforme a su art. 35 la acción procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada (o sea, desde que se transfirió la propiedad mediante sentencia firme, desposesión y pago de indemnización).

IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN

El concepto y sus requisitos. 50. — El abandono es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de utilidad pública respecto de uno o más bienes afectados a expropiación, transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo (o sea, no lleva a cabo ningún acto tendiente a consumar la expropiación). Vencido ese plazo (que es resolutorio) ya no se puede expropiar, y la potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida. Se diferencia: a) de la expropiación inversa o irregular, porque en el abandono no hay actos del expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del expropiado (como sí ha de haberlos para la expropiación inversa); b) de la retrocesión, porque en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa expropiatoria después de la ley declarativa de utilidad pública del bien (como sí han debido cumplirse todas las etapas expropiatorias para que proceda la retrocesión); c) del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio; d) de la perención de la instancia en el juicio expropiatorio (por lo mismo que en el inciso anterior).

51. — El efecto del abandono es doble, según se lo contemple desde la posición del expropiante o del expropiado. a) Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no puede consumar la expropiación; es como una “caducidad” de su facultad expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiado tampoco puede intimarlo, ni urgirlo, ni demandarlo para que lleve adelante la expropiación. b) Para el expropiado, significa una certeza jurídica, ya que transcurridos los mismos plazos de inactividad del expropiante, sabe que éste ya no podrá consumar la expropiación y, si lo intentara, se le podría oponer como defensa que se ha producido su abandono.

c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien después de operado ese abandono, necesitaría una nueva ley calificatoria de la utilidad pública. d) Si, abandonada la expropiación, el expropiante ocupa el bien o turba su propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede demandar la expropiación inversa (porque el plazo de caducidad extinguió la potestad expropiatoria), y debe usar las acciones del derecho común. El abandono opera “de pleno derecho” una vez vencidos los plazos fijados por la ley para tenerlo por tipificado. Ello no obsta, a nuestro juicio, para que el expropiado que quiere asegurar su certeza obtenga un pronunciamiento judicial declarativo de que el abandono se ha configurado. No hace falta que se derogue la ley que dispuso la expropiación, ni que el poder ejecutivo declare por decreto que se produjo el abandono, pero tampoco es improcedente hacerlo.

El abandono en la ley 21.499. 52. — La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiación se tendrá por abandonada —salvo disposición expresa de la ley calificatoria de utilidad pública— cuando el expropiante no promueva el juicio de expropiación dentro de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de bienes individualmente determinados; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada; y de diez años si se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica.

El derecho judicial. 53. — En el caso “Villona de Herrera c/Consejo de Reconstrucción de San Juan” del 14 de octubre de 1966, la Corte dejó bien establecido que el abandono y la expropiación inversa se excluyen: a) si el bien afectado a expropiación ha sido ocupado por el expropiante, o se han producido actos que turban el derecho del expropiado, el expropiante no puede eximirse de consumar la expropiación (inversa) demandada por el expropiado, alegando que da por abandonada la expropiación; b) al revés, si procede el abandono (porque no hay actos turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no puede pretender que prospere la expropiación inversa. Es decir, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la expropiación inversa y en el abandono, porque cada uno de estos institutos enfoca situaciones distintas. No obstante la Corte admitió posteriormente la procedencia del abandono en una situación que correspondía regirse por la expropiación inversa. (Caso “Cerda c/Estado Nacional”, fallado el 19 de octubre de 1982).

X. LA PROYECCIÓN DE LA NOCIÓN DE EXPROPIACIÓN.

54. — Es acertado decir que de las normas constitucionales sobre la expropiación se infiere un principio general de nuestro derecho constitucional que proyecta su aplicación a varios institutos jurídicos; tal principio se enuncia diciendo que en todos los casos en que la propiedad (o el derecho patrimonial)

cede en razón de un interés público, o sufre perjuicio por la misma causa, el propietario debe ser indemnizado por el estado. Este principio está lejos de reservarse para los supuestos en que el daño proviene de una actividad ilegítima o ilícita de quien lo produce, y, al contrario, absorbe la hipótesis de actividad legítima o lícita (por ej.: revocación de actos o contratos administrativos por razón de mérito, oportunidad o conveniencia). Si tal aplicación es evidente cuando la relación del particular se traba con el estado, y cuando es éste el que debe indemnizar, también hay acierto en afirmar que el resarcimiento procede en las relaciones privadas cuando la actividad de un particular lesiona el derecho patrimonial de otro particular.

CAPÍTULO XIX

LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO I. SU ENCUADRE GENERAL. - La actividad financiera del estado y el poder tributario. - La tributación. - Las clases de gravámenes. -Los principios constitucionales que rigen la tributación. - La razonabilidad. - La política fiscal. - La generalidad de los tributos. - La relación y la obligación tributarias. - La libertad fiscal. - La retroactividad de la ley fiscal. La revisión judicial de los gravámenes. - El “solve et repete”. - El pago bajo protesta. - La prueba del “empobrecimiento”. - II. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL. - El reparto de competencias. - El tesoro nacional. - Los impuestos directos e indirectos. - El art. 75 inc. 2º. - Las contribuciones y el reparto de competencias. - La ley-convenio. -La distribución. - El control. - La cláusula transitoria. - El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y provinciales. - La “cláusula comercial” y el poder impositivo. Prohibiciones al poder impositivo provincial. - III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS DE PROVINCIA. - IV. LAS ADUANAS. - Los principios constitucionales. - La circulación “territorial”. - El peaje.

I. SU ENCUADRE GENERAL

La actividad financiera del estado y el poder tributario. 1. — La llamada actividad financiera estatal —o pública— que se exterioriza en la obtención de recursos y en la realización de gastos apareja, recíprocamente, la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones. La política fiscal, la política económica, y el ordenamiento normativofinanciero no se desligan del ordenamiento jurídico constitucional, razón por la cual es imposible y erróneo romper ese nexo y suponer que la actividad financiera estatal es únicamente de naturaleza económica, o que puede anteponer los principios y pautas de esa índole sin tomar en cuenta prioritariamente a la constitución. Todo lo contrario, hemos de reafirmar que: a) la actividad financiera estatal es jurídico-constitucional, y b) reviste carácter instru-mental.

2. — Para entenderlo, se intercalan ahora los fines de la mencionada actividad financiera. Ellos son los que hacen viable el funcionamiento integral del estado democrático y, en su núcleo, permiten dar efectividad (en la vigencia sociológica) a los derechos que tienen su raíz en la constitución. Nadie duda, si lo dicho se comparte, de que la actividad financiera pública debe tomar muy en cuenta toda la constelación de principios, valores y derechos de la constitución para orientar —y subsumir en su plexo— las políticas que guardan relación con la obtención de los recursos para la hacienda pública y con su afectación para los gastos. Las prioridades que cabe inferir de la constitución tienen que reflejarse en la política fiscal.

3. — No es fácil, pero tampoco imposible, intentar un diseño de los parámetros que se tienden desde la constitución hacia la política fiscal y la actividad financiera, para someterlas a fines relevantes. Por ejemplo: a) el desarrollo humano, el desarrollo económico-social, el equilibrio del desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (todo ello computando el art. 75 incisos 17, 19 párrafos primero y segundo; el mismo art. 75 inc. 2º párrafo tercero; los arts. 41, 124 y 125); b) la solidaridad (mencionada en el art. 75 inc. 2º párrafo tercero); c) la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad real de oportunidades y de trato, la igualdad de oportunidades y posibilidades en materia educativa (con referencia al art. 75 inc. 2º párrafo tercero, inc. 23 e inc. 19 párrafo tercero). d) el progreso económico con justicia social (aludido en el art. 75 inc. 19 párrafo primero); e) la generación de empleo (ídem); f) la productividad de la economía (ídem); g) la defensa del valor de la moneda (ídem); h) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución y los tratados internacionales (conforme al art. 75 inc. 23); i) la consideración especial de los niños, las mujeres, los ancianos, y las personas con discapacidad (ídem); j) globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la constitución. 4.— Todas estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el congreso dicta una ley de coparticipación federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando trata la cuenta de inversión. Todos los operadores constitucionales (jefe de gabinete de ministros, ministros, funcionarios, jueces, etc.) deben asimismo acudir a las mismas pautas para el ejercicio de sus respectivas competencias.

Las reflexiones precedentes muestran como exigible que el poder impositivo se ajuste estrictamente a los cánones constitucionales señalados, y que la formación de recursos para el tesoro “nacional” se realice a tenor de ellos. En otras palabras, la hacienda pública está subsumida en la constitución, y carece de toda autonomía que la independice, o la recluya en el ámbito exclusivo de la economía, o desconecte el propósito de regulación económica de los fines constitucionales de la tributación.

La tributación. 5. — La tributación fiscal admite numerosas vinculaciones. Resalta la que tiene con el derecho de propiedad, porque todo gravamen recae sobre la propiedad de quien debe pagarlo. Se conecta también con la política social, con la política económica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos públicos, con el presupuesto, etc. En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y contribuciones, y suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “poder impositivo” (o tributario o fiscal) del estado (federal y provincial). A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a un régimen jubilatorio), y que algunos denominan “contribuciones parafiscales”. El poder tributario del estado admite diversas definiciones, pero todas ellas apuntan a la posibilidad jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con relación a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdicción. Hay quienes distinguen entre “poder” tributario y “competencia” tributaria, definiendo al primero como más amplio, porque implica dictar la norma de creación del tributo, mientras la segunda se limita a la facultad de percibirlo.

El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se hace de una porción de riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo es una categoría de lo que se llama “ingresos públicos”. Las clases de gravámenes. 6. — La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas. a) Impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna índole, pero el estado atiende con su recaudación gastos generales. b) Contribución —especial o de mejoras— es el tributo debido a quien obtiene una plusvalía o aumento de valor en un bien del que es propietario, en

razón de una obra pública o una actividad estatal. En la contribución, quien la paga ha recibido un beneficio, que es el mayor valor incorporado a su propiedad privada, por el cual debe oblar la contribución. Con una modalidad harto diferente de las contribuciones especiales o de mejoras, las contribuciones llamadas “sociales” o de seguridad social no son incluidas por muchos autores entre las contribuciones de naturaleza tributaria —por ej.: los aportes debidos a organismos previsionales dentro de nuestro régimen jubilatorio—, sino entre las contribuciones parafiscales.

c) Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado; hay también, como en la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto, en el que no se da relación alguna con servicios o enriquecimiento proveniente de una actividad estatal. Cuando decimos que la tasa tiene como hecho generador el “aprovechamiento” de un servicio público, no negamos que la utilización de tal servicio público para cada contribuyente pueda ser tanto efectiva como “potencial” (así, el propietario de un inmueble baldío seguramente no utiliza el servicio de alumbrado público en forma efectiva, pero potencialmente está a su disposición). Lo de “aprovechado” quiere decir que si el servicio público no se presta a favor de quien paga la tasa (porque por su parte no hay utilización efectiva ni potencial), dicha tasa carece de fundamento (por ej., si el alumbrado eléctrico no se suministra por causas ajenas al contribuyente). Sea que se afirme que tanto los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder tributario del estado, sea que se diferencie sustancialmente a los impuestos de las tasas, es innegable que la tasa se impone a quien recibe la prestación de un servicio público, para cubrir el gasto y el uso (el servicio es determinante del gravamen), mientras el impuesto se paga en proporción a la capacidad contributiva del contribuyente, y tiene como característica su generalidad, porque se dirige a costear gastos del estado sin referencia directa a los contribuyentes. La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribución que paga el contribuyente por servicios públicos de utilización obligatoria, y el segundo es la retribución por servicios de utilización facultativa para el usuario, la tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio; la tarifa es la “lista” de tasas y precios fijados. La tasa se distingue asimismo del canon: la tasa es retribución de un servicio mientras el canon es el pago debido por uso de un bien del dominio público.

Los principios constitucionales que rigen la tributación. 7. — Impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su carácter de tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer determinados recaudos constitucionales, a saber: a) principio de legalidad; b) principio de igualdad fiscal; c) principio de no confiscatoriedad; d) principio de finalidad. A) 8. — El principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo

debe ser creado por ley —del congreso, si el establecimiento del tributo es competencia del estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las provincias—. “Nullum tributum sine lege”. Para el principio de legalidad cuando los que gravan son los municipios, ver nos. 62 y 63 de este mismo capítulo. Las leyes de contribuciones deben, además, comenzar su tratamiento congresional en la cámara de diputados como cámara de origen (art. 52); la ley de coparticipación federal, en el senado (art. 75 inc. 2º).

El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del art. 17: sólo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º. El término “contribuciones” debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y contribuciones. También hace falta ley para establecer exenciones fiscales. Las leyes de exención también deben comenzar su trámite congresional en la cámara de diputados, porque son leyes de contribuciones. La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia está absoluta y expresamente prohibida en materia tributaria (art. 99 inc. 3º). También lo está la iniciativa popular para proyectos de ley sobre tributos (art. 39).

El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc. Cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza impositiva en algún gravamen establecido por decreto del poder ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance inconstitucional sobre atribuciones que la constitución tiene reservadas al congreso. También cuando ha extendido la aplicación de una ley a un hecho imponible no previsto en ella. Es elocuente en tal sentido el fallo del 6 de junio de 1995 en el caso “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía”.

B) 9. — El principio de igualdad fiscal es una aplicación específica de la regla de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto; el art. 4º habla de “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso”, y el art. 75 inc. 2º —limitado a las contribuciones directas excepcionales— las califica de “proporcionalmente iguales”. Hay que traer a colación también la igualdad real de oportunidades y de trato a que alude genéricamente el art. 75 inc. 23 después de la reforma de 1994. La proporcionalidad no está referida al número de habitantes o población, sino a la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe

ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes; tal es la regla elaborada por la Corte. No obstante, su derecho judicial aclara que, además de la capacidad contributiva, la ley puede computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en el sujeto obligado, deber que tiene distinta razón de aquella capacidad. Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre que el criterio para establecer las distintas categorías sea razonable; b) la igualdad fiscal no impide la progresividad del impuesto; c) la igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el país, o sea, prohíbe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes. Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece ha de respetar en su ámbito la uniformidad y generalidad que derivan de la igualdad fiscal. 10. — En la relación entre el principio de igualdad con el monto del impuesto y con el principio de no confiscatoriedad, hay un párrafo elocuente en el fallo de la Corte del 15 de octubre de 1991, en el caso “López López Luis c/Provincia de Santiago de Estero”, en el que dijo “que, por otro lado, cabe señalar que, si bien la inconstitucionalidad de los impuestos por su monto procedería cuando aniquilasen la propiedad o su renta en su substancia, el control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho —cuya función social se ha de tener presente— se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo. El límite admisible de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias y sólo encuentra óbice en los que una tradicional jurisprudencia del Tribunal ha fijado (Fallos, 196-122; 220-322; 236-22).”

C) 11. — El principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos límites razonables; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una confiscación inconstitucional. El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en orden a la confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe más del treinta y tres por ciento de la materia imponible —cuando ésta es capital y no renta— es inconstitucional por lesión al derecho de propiedad. Sin embargo, el problema de la confiscatoriedad se vuelve confuso cuando se tiene que aplicar a cada tributo concreto para evaluar si el porcentaje absorbido por él viola el derecho de propiedad. La pauta teórica se enuncia diciendo que esa absorción no puede ser sustancial, pero es preciso determinar en cada caso cuándo lo es y cuándo no. 12. — El principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en materia de tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener en cuenta que la recaudación “total” de la tasa tiene que guardar proporción razonable con el costo también “total” del servicio público prestado efectivamente. Ello significa que con la recaudación de la

tasa no se puede retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio público por el cual se cobra. De ocurrir esto último, el contribuyente de la tasa puede alegar constitucionalmente que hay falta parcial de “causa” y violación a su derecho de propiedad. 13. — Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que soporta un mismo contribuyente excede el límite por encima del cual se considera inconstitucional un tributo, hay que admitir la viabilidad de la impugnación global a dicha carga en su conjunto, a causa de la confiscatoriedad que alberga la sumatoria de todos los tributos. En el derecho judicial de la Corte se registran afirmaciones que dan sustento a lo dicho, incluso para la hipótesis de superposición de gravámenes que en ejercicio de competencias concurrentes producen una doble imposición que supera el límite admitido (ver fallo en el caso “Frederking y otros”, de 1942).

14. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. Como standard muy elástico, podríamos decir que la tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, común o público. Con fórmula más clásica, habría que afirmar que la legitimidad de la tributación radica en el fin de bien común al cual se destina la recaudación. Rigen las pautas que, como generales para la actividad financiera del estado, hemos resumido en los nº 1 a 3. a) En el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y directo por parte del estado. Parecería, a primera vista, que no hubiera principio de finalidad. Pero no es así: todo impuesto debe responder a un fin de interés público. En sentido lato, la jurisprudencia de la Corte así lo tiene establecido, al afirmar que en cuanto fuente económica del estado, los impuestos participan de la razón de ser de este último, que recurre a ellos para tener con qué cumplir sus fines. Por eso, la materia del impuesto — añade el tribunal— ha de estar de algún modo bajo el imperio de la autoridad que lo establece, o sea en la órbita de los fines que debe cumplir. Para los impuestos sobre bienes o ganancias en el exterior, ver el nº 24 del presente capítulo. No está en principio vedado dar por anticipado un destino especial a la recaudación que se supone obtener mediante un impuesto, ni afectarla en beneficio de un sector de la población, siempre que haya razonabilidad suficiente.

b) En la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente. La finalidad es, entonces, patente, y tanto que la jurisprudencia de la Corte señala que la tasa presupone una contraprestación aproximadamente equivalente al costo del servicio prestado. Por eso, si el estado no cumple con la prestación a su cargo, el contribuyente no debe pagar la tasa, o puede repetir su pago. c) En la contribución especial o de mejoras, el contribuyente retribuye un beneficio especial o plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un mayor valor a causa de una obra pública o actividad estatal. La relación de

finalidad es semejante a la observada en la tasa y, por ende, aquel beneficio no debe ser excedido por el monto de la contribución. La razonabilidad. 15. — No suele incluirse al principio de razonabilidad entre los propios de la tributación, y está bien no hacerlo porque no es un principio específico de ella, sino un principio constitucional que vale denominar general. Pero, por esto mismo, es aplicable a la materia tributaria. En efecto, los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y alimentados por él: la ley tributaria debe ser —como todas las leyes— razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas —para no violar la propiedad— debe ser razonable.

La política fiscal. 16. — No basta decir que toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés general, ni encuadrar a cada tipo de contribuciones en los principios que rigen la tributación. Hay algo más, que apunta a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe la comunidad. Vuelven a ser aplicables los principios generales que para la actividad financiera pública citamos en los nº 1 a 3. En tanto las valoraciones sociales no perciban que el producto de la carga impositiva total revierte en provecho concreto de la sociedad, habrá siempre desaliento para cumplir las obligaciones tributarias, y evasión fiscal. Lo peor que puede acontecer como resultado es la sensación —en las imágenes sociales— de que el estado dilapida los recursos fiscales, o los prevé sin subordinación a los fines previstos en la constitución.

17. — En líneas generales, no es errado afirmar que en el derecho constitucional material la política fiscal no sólo ha estado alejada del programa constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que sigue incurriendo en numerosas violaciones a la constitución. La generalidad de los tributos. 18. — La igualdad y la finalidad tributarias tienen mucho que ver con la generalidad del tributo. En un sentido muy amplio pero no del todo exacto, se puede pensar que si en la imposición tributaria debe respetarse la igualdad fiscal y la finalidad de bien público, todos deben pagar el tributo para beneficio común, por lo que el tributo ha de ser general. La generalidad tributaria es, por cierto, un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad, pero hay que interpretarlo correctamente. La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el punto de vista de quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal), y de aquéllos a quienes beneficia la recaudación (finalidad tributaria).

Se podría suponer que la generalidad siempre exige, inexorablemente, que “todos” sean contribuyentes en beneficio de “toda” la sociedad. No es fácil descifrar el lineamiento del derecho judicial en el tema, dadas las particularidades de cada caso resuelto por la Corte. De él surge, sin embargo, como principio, que en determinadas condiciones es válido gravar a un sector en beneficio de toda la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector. Un sector de la sociedad (por ej., los empleadores) puede ser gravado con un impuesto, a condición de que éste tenga un fin público de bienestar general (por ej., sufragar gastos de atención de la salud pública); también es válido gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector (por ej., para formar un fondo de ayuda a damnificados de catástrofes); no es válido gravar a un sector en beneficio de otro sector determinado o de personas determinadas. 19. — Un gráfico resume lo expuesto: Casos Caso 1 Caso 2 Caso 3

Contribuyente Toda la sociedad

Beneficiario Un sector o grupo

(generalidad) Un sector o grupo (parcialidad) Un sector o grupo (parcialidad)

(parcialidad) Toda la sociedad (generalidad) Otro sector o grupo (parcialidad)

Resultado Válido Válido Inválido

Explicación: Cuando en el caso 1 se habla de “toda la sociedad” como contribuyente, se entiende que hay generalidad en la fijación legal de los sujetos pasivos gravados con la obligación fiscal. Cuando se dice que el beneficiario es “un sector o grupo”, se entiende que el impuesto tiene un destino específico y determinado por el que se afecta la recaudación a ese fin concreto, que no obstante ha de ser un fin público (por ej., ayuda a ancianos minusválidos, como especie dentro del género de “atención sanitaria pública” o “salud pública”). Cuando en el caso 2 se habla de “un sector o grupo” como contribuyente, se entiende que la ley establece una categoría especial de sujetos pasivos gravados con la obligación fiscal (por ej., todos los empleadores). Cuando se dice que el beneficiario es “toda la sociedad” se entiende que el impuesto tiene un destino general (ingresar a rentas generales o satisfacer necesidades que afectan a toda la sociedad, por ej., constituir un fondo para construir viviendas populares). 20. — El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes viene a significar, entonces, que la ley que los establece, o que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de pagarlos, ni cuando fija de antemano el destino específico o los beneficiarios de la recaudación.

La relación y la obligación tributarias. 21. — La relación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico que se configura entre el estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el tributo. La obligación fiscal o tributaria es, fundamentalmente, la que pesa sobre el sujeto obligado a pagar el tributo; en tal supuesto, es una obligación de dar (generalmente, una suma de dinero), pero hay también otros aspectos de la

obligación fiscal que no implican pago (presentar declaraciones juradas, no realizar un acto jurídico si previa o simultáneamente no se garantiza o paga el tributo, etc.). La obligación fiscal de pagar el tributo se llama “deuda tributaria”. La obligación fiscal nace de la ley (principio de legalidad); no es, por ende, contractual, bien que entre el estado-fisco y el contribuyente pueda convenirse a veces las condiciones del pago. Tal obligación pertenece al campo del derecho público, y es siempre personal.

22. — El sujeto activo de la obligación en la relación fiscal es, latamente, el estado (estado-fisco), pero también puede serlo un ente u organismo al que el estado concede la facultad de cobrar el tributo. No se debe equiparar necesariamente al sujeto que inviste el llamado “poder tributario” (indudablemente, el estado —federal y provincial—) con el sujeto activo de la “obligación” (que es el acreedor a quien se debe el pago, y que acabamos de decir que puede ser, a veces, un ente diferente del estado, a quien éste atribuye la facultad de percibir el tributo). (Hay doctrina que a la facultad de cobrar el tributo la llama “competencia tributaria”, para distinguirla de la facultad de crear el tributo, que se denomina “poder tributario”).

El sujeto pasivo de la obligación fiscal es, generalmente,el contribuyente que debe pagar el tributo, pero en algunos casos es también un tercero distinto del contribuyente, a quien la ley le obliga a pagar el tributo que debe el contribuyente (como los agentes de retención, o los representantes de los incapaces). No es sujeto pasivo el que soporta el tributo por la traslación que de él hace el contribuyente (por ej., el consumidor que en el precio de un artículo sufre la traslación que hace al precio quien pagó el tributo como contribuyente).

23. — El hecho imponible es un hecho o conjunto de hechos, de significación económica, que la ley describe como tal y establece como origen de la obligación fiscal. Del fallo de la Corte del 19 de diciembre de 1989 en el caso “Navarro Viola de Herrera Vegas María c/Dirección General Impositiva” surge el sano criterio de que la ley que crea un hecho imponible a efectos de someterlo a tributación no puede convertir en tal a una exteriorización de riqueza que quedó agotada con anterioridad a la ley fiscal respectiva. Hay hechos imponibles “instantáneos”, que se materializan o perfeccionan en un solo momento (por ej., el hecho imponible de los impuestos aduaneros de importación es el “despacho a plaza” del artículo importado). Hay hechos imponibles “de ejercicio”, que abarcan una serie de hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej., el impuesto a la renta —o sus semejantes— que computan las ganancias obtenidas durante un período).

24. — Tenemos convicción segura de que es inconstitucional convertir en hecho imponible —y por ende, gravarlo— a las manifestaciones de riqueza que se exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado. Es inconstitucional imponer

tributos a bienes que se hallan en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el extranjero. La razón es simplísima: si la jurisdicción del estado se agota en su territorio, el hecho imponible debe radicarse dentro de él, y no fuera de sus límites. La circunstancia de que una persona sea habitante, o se halle en territorio argentino, no presta sustento para que la ley le cree obligaciones fiscales convirtiendo en hecho imponible una manifestación patrimonial que claramente se sitúa fuera del país. La materia del impuesto no está —en ese caso— bajo jurisdicción de la autoridad argentina.

25. — La llamada “determinación” tributaria es el acto de la administración en el que ésta manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable, estableciendo el monto e intimando el pago de la obligación. No interesa aquí debatir si la determinación es un acto de naturaleza jurisdiccional o administrativa. En cambio, conviene señalar que la determinación es un acto declarativo y no constitutivo de la obligación fiscal, porque el efecto “constitutivo” de ésta se halla en el hecho imponible. Existen numerosos gravámenes respecto de los cuales las leyes fiscales se aplican y ejecutan sin necesidad del acto de determinación. 26. — Los ilícitos fiscales que encuadran en el derecho penal tributario no toleran que su juzgamiento en sede judicial carezca prejudicialmente de un acto administrativo que, con todos los recaudos constitucionales exigibles, haya predeterminado la obligación fiscal.

La libertad fiscal. 27. — La tributación se vincula con la libertad fiscal. No en vano Joaquín V. González advertía que el poder impositivo, teniendo por efecto apropiarse de una porción de fortuna o patrimonio del individuo, ha sido en todo tiempo y siempre el más peligroso para la libertad civil y política, por lo mismo que es discrecional, amplio e indeterminado en sus especies. Para armonizar los dos intereses —el del estado-fisco que impone y recauda el tributo, y el del particular contribuyente que tiene con él una relación tributaria— nosotros nos inclinamos por un criterio interpretativo favorable al último, o sea, a la libertad fiscal, con-forme al principio: “in dubio contra fiscum”, en la duda a favor del contribuyente. El tema se vincula con la interpretación del derecho tributario, sobre la cual el derecho judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretación.

La retroactividad de la ley fiscal. 28. — La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primera consecuencia, harto importante; si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible. De ahí que las leyes que crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear o agravar el hecho imponible. Y si un hecho no es imponible conforme a la ley fiscal vigente al

tiempo de producirse, hay derecho “adquirido” a quedar libre de obligación fiscal respecto del mismo hecho. No obstante, la sentencia de la Corte del 24 de noviembre de 1981 en el caso “Moiso Angel y Cía. S.R.L.” hizo excepcionalmente una interpretación distinta sobre el punto, afirmando que no cabe reconocer la existencia de un derecho adquirido por el mero acaecimiento del hecho generador de la obligación tributaria durante la vigencia de una ley que exigía un gravamen menor. 29. — El principio de la ley previa al hecho imponible, sea para convertirlo en tal, sea para agravar la obligación emergente de él, se hace claro cuando el hecho imponible es instantáneo. Cuando es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior al momento en que se perfecciona y cierra el período o ciclo (así, si se toma como cierre del ejercicio el 31 de diciembre para cobrar un impuesto a las ganancias anuales, la ley que lo crea o que lo agrava debe ser anterior al 31 de diciembre del año correspondiente, pero no necesariamente debe ser anterior a la iniciación del año comprendido, por lo que es válido dictarla durante su transcurso). 30. — El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley fiscal no termina en el ámbito estricto de la normatividad legal. En efecto, cuando un sistema determinado tiene establecido que las consultas evacuadas por el fisco a los contribuyentes confieren vinculatoriedad a las respuestas, es inconstitucional dejar de aplicar tal régimen a las consultas realizadas durante su vigencia. En el caso “Eugenio Bellora e hijos”, de 1992, la Corte sostuvo en tal sentido que la presentación de declaraciones juradas y el pago del tributo resultante de ellas, efectuados en concordancia con el criterio fiscal vigente a ese momento, deben considerarse correctos en tiempo y forma.

31. — En cuanto al pago del tributo, hay que aplicar como principio la teoría del efecto liberatorio del pago, que explicamos dentro del derecho de propiedad; si el efecto liberatorio de un pago otorga a quien lo efectúa el derecho “adquirido” a que no se le reclame de nuevo ni una suma mayor, hay que saber cuándo el pago libera. El criterio general dice que el pago de un tributo de acuerdo a la ley vigente al tiempo de efectuarlo, libera al contribuyente o responsable de la obligación fiscal. Ningún pago libera si el contribuyente ha incurrido en dolo o culpa grave.

La revisión judicial de los gravámenes. 32. — La creación y aplicación de tributos está sujeta, como todos los actos estatales, a control judicial de constitucionalidad. Este control puede recaer sobre dos aspectos: a) la imposición de contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas por el poder ejecutivo (ahora, a través del jefe de gabinete de ministros). Ahora bien, la revisión judicial debe entenderse a tenor de dos principios básicos: a) el poder judicial está siempre habilitado —se-gún el derecho judicial

de la Corte— para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando se los ataca por reputárselos incompatibles con la constitución; b) en cambio, el poder judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad, la conveniencia o el acierto con que el legislador se ha manejado al establecer los gravámenes, como tampoco sus efectos económicos, fiscales, sociales, o políticos. Cuando se declara judicialmente la inconstitucionalidad de un gravamen, no corresponde a los tribunales de justicia —según la Corte— fijar el monto que subsidiariamente podría cobrar el fisco; el pronunciamiento judicial ha de constreñirse a establecer que el gravamen, tal como ha sido organizado o percibido, es o no contrario a la constitución. Los gravámenes provinciales no caen bajo revisión del poder judicial federal, salvo el caso de que, directa o indirectamente, se opongan a la constitución federal. 33. — Del fallo de la Corte del 16 de abril de 1991 en el caso “Massalín Particulares S.A.” surge que el juicio de amparo es viable en materia fiscal. Pero en el breve párrafo dedicado al tema, la sentencia que así lo decide tuvo en cuenta que, por la índole de la cuestión debatida, había incidencia en la percepción de la renta pública y que el retardo en resolver el caso originaba perturbación en el desarrollo de la política económica del estado, con menoscabo de los intereses de toda la comunidad.

El “solve et repete”. 34. — Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los tributos no puede alegarse sino después de haberlos satisfecho. Ello significa que el contribuyente que paga un tributo no puede atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce con el nombre de “solve et repete”. La Corte admitió excepción cuando —por ej.— el monto muy cuantioso del tributo importaba una erogación que hería sustancialmente el patrimonio del contribuyente, e impedía, por eso, indirectamente el derecho de defensa.

La aplicación rígida y severa de la regla “solve et repete” puede llegar a significar privación de justicia si por imposibilidad económica de oblar el impuesto antes de acudir a la impugnación judicial, impide el acceso al derecho a la jurisdicción. 35. — Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el principio “solve et repete” desde la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al derecho argentino (ahora con jerarquía constitucional) en cuanto dicho pacto establece el derecho a un proceso razonablemente rápido para determinar los derechos y obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal. No estamos seguros de que de dicha norma se pueda inferir necesariamente la inaplicación actual del “solve et repete”, sin perjuicio de que por otros argumentos quepa rechazarlo en razón de inconstitucionalidad.

Lo que sí debe quedar en claro es que la aplicación rígida del “solve et repete” jamás puede impedir el acceso a la jurisdicción cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un tributo o impugnar su constitucionalidad carece de capacidad económica cierta y disponible para oblar el monto de la carga antes de demandar su repetición o su exención.

Ver cap. XXIV, nº 8. El pago bajo protesta. 36. — El requisito inexcusable de pagar el gravamen “bajo protesta” para poder luego demandar su reintegro, también ha quedado mitigado en su rigorismo por el derecho judicial de la Corte en los últimos años. Realmente, no hemos encontrado fundamento constitucional sólido para la exigencia de la protesta como condición de la repetición.

La prueba del “empobrecimiento”. 37. — Entre 1973 y 1976, a raíz del fallo recaído con fecha 18 de octubre de 1973 en el caso “Mellor Goodwin Combustión S.A.”, la Corte Suprema introdujo un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción por reintegro de impuestos. La jurisprudencia de esa etapa sostuvo, a nuestro juicio equivocadamente, que el contribuyente que accionaba por repetición de un impuesto ya pagado debía probar que a raíz del pago había sufrido un empobrecimiento, el que no se configuraba cuando el monto del impuesto pagado había sido trasladado a terceros (por ej.: a los precios que abonaba el consumidor). El principio fue extendido tanto a las contribuciones indirectas como a las directas, y sólo se excepcionaba cuando el contribuyente era una persona física. Desde el caso “Petroquímica Argentina S.A.”, fallado el 17 de mayo de 1977, la Corte Suprema, en una nueva composición, dejó sin efecto el criterio anterior afirmando que condicionar el derecho de repetir impuestos indebidamente ingresados al fisco es incurrir en violación a la constitución.

II. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL

El reparto de competencias. 38. — Dada la forma federal de estado que implanta la constitución, el poder tributario se halla repartido entre dos fuentes: a) el estado federal y b) las provincias; después de la reforma de 1994 hemos de entender que, en jurisdicción de las provincias, los municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de autonomía en el que la constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal (ver nos. 62 y 63). No hay que olvidar que el régimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires también lo presupone.

Aun cuando los recursos del estado no se limitan a los que proveen las cargas fiscales, éstas cobran particular relieve e importancia. La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad de fuentes aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las contribuciones. Este es el primer aspecto o rubro de la actividad financiera pública (obtención de recursos o ingresos), consistiendo el segundo en los gastos a los que se destinan los ingresos. El tesoro nacional. 39. — El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la norma llama el tesoro nacional. Dice así: “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”. Más allá de la enunciación de los recursos, el artículo transcripto revela implícitamente el principio de finalidad en la política financiera y en la tributación, ya que habla de proveer a los “gastos del estado”, lo cual implica remitir a la noción del interés público, con todos los parámetros y rubros que hemos identificado en los nº 1 a 3.

Los impuestos directos e indirectos. 40. — Antes de la reforma de 1994, se interpretó casi sin discrepancias que la coordinación del art. 4º con el que era art. 67 incisos 1º y 2º dejaba en claro que el reparto competencial en materia tributaria giraba en torno de los impuestos directos e indirectos. El texto vigente hasta 1994 se refería a “contribuciones directas” en el citado art. 67 inc. 2º, y a las “demás contribuciones” en el art. 4º, previendo en el mismo art. 67 inc. 1º los impuestos aduaneros con el nombre de “derechos de importación y exportación” (repitiendo el vocabulario del art. 4º). Actualmente, la terminología de impuestos “directos” e “indirectos” —no obstante subsistir en la constitución reformada— resulta poco nítida pero, con la mayor aproximación, sirve para identificar a los impuestos directos como aquéllos en los que el contribuyente obligado está señalado como “contribuyente de iure” desde que la ley establece el hecho imponible; y a los indirectos como aquéllos en los que el contribuyente “de iure” transfiere la carga fiscal a terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, soportan el efecto como contribuyentes “de facto” (por ejemplo, en los impuestos al valor agregado —IVA— y en los impuestos internos).

Los impuestos indirectos se dividen en dos rubros: a) indirectos externos, y b) indirectos internos. Los indirectos externos son los aduaneros.

41. — Hay en la constitución dos prohibiciones básicas y tajantes al poder tributario: a) no se puede gravar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes (art. 25); b) los extranjeros no están obligados a pagar contribuciones forzosas extraordinarias (art. 20), y por inversión del principio (dada la igualdad de derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos), ningún habitante argentino. Ambas prohibiciones alcanzan al estado federal y a las provincias. Una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º). Una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos (art. 39).

El art. 75 inc. 2º. 42. — Para comprender esta norma, conviene adelantar en un cuadro el esquema tradicional de competencias federales y provinciales en materia tributaria. A) Impuestos directos

Principio: competencia de las provincias. Excepción: competencia del estado federal (sólo por tiempo determinado, y siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan).

B) Impuestos indirectos

Externos: competencia exclusiva del estado federal (derechos aduaneros de importación y exportación). Internos: competencia concurrente del estado federal y de las provincias.

Es útil, asimismo, recordar que ya desde antes de la reforma de 1994 —que ha dado al inc. 2º del art. 75 la formulación que en seguida transcribiremos— el régimen de coparticipación había adquirido vigencia sociológica en la constitución material a través del mecanismo de las leyes-contrato, que ahora el inc. 2º llama ley-convenio.

43. — Dicha norma corresponde a la que agrupa las competencias del congreso, y dice así: “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.” El inciso 3º dice: “Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.” (La bastardilla es nuestra). Del inc. 2º parece desprenderse claramente que la coparticipación en él prevista no es facultativa sino obligatoria, o sea, que no depende de la voluntad del congreso establecerla o no. Las contribuciones y el reparto de competencias. 44. — La primera clarificación que surge de esta norma surge de consignar expresamente que las contribuciones indirectas son de competencia concurrente del congreso y de las provincias. No hay innovación en el criterio tradicional, bien que ahora éste queda especificado en la letra normativa de la constitución. En orden a las contribuciones directas, se mantiene la competencia excepcional del congreso, al modo como ya estaba previsto en el anterior art. 67 inciso 2º. La novedad aparece a partir de ahí, en cuanto el texto reformado añade que las contribuciones aludidas en el actual inciso 2º —o sea, las indirectas , y las

directas— son copar-ticipables, a menos que una parte o el total tengan asignación espe-cífica. De este modo ¿queda obviada la inconstitucionalidad que siempre atribuimos a la coparticipación de impuestos directos que se establecían de modo permanente por el congreso y que, en realidad, implicaba una transferencia inconstitucional de competencias provinciales al gobierno federal? La cuestión exige un desdoblamiento: a) cuando la constitución menciona “las contribuciones previstas en este inciso” y las hace coparticipables, sólo habilita: a‟) la coparti-cipación en las directas cuando éstas se sujetan estrictamente a la transitoriedad y a las causas específicas que prevé el inciso; pero a‟‟) sigue dando pie para decir que, al igual que antes, es inconstitucional establecer contribuciones directas de modo permanente —aun cuando sea por renovación sucesiva del tiempo determinado— y, por ende, que también es inconstitucional la coparticipación, porque no se puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene facultad de establecer, ni las provincias facultad para transferirle sus competencias; b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos de temporalidad y de causas específicas, la coparticipación a que apunta el inciso es constitucional y, de alguna manera, hace compatible el ejercicio de una competencia excepcional del congreso con la competencia general y permanente que invisten las provincias para crear impuestos directos en su jurisdicción. 45. — El inciso 2º deja fuera de la coparticipación: a) a los tributos aduaneros —porque no están regulados en él sino en el inciso 1º— y b) a toda contribución que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una “asignación específica” en la recaudación fiscal. Mejor que asignación específica, sería decir “afectación específica”. De todas maneras, lo que nos parece incomprensible es que la norma constitucional deje margen para que tales afectaciones que detraen fondos a la coparticipación puedan provenir unilateralmente de una ley del congreso, sin acuerdo de las provincias ya que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación federal para acordar las bases y para tener parte en la distribución.

La ley-convenio. 46. — A continuación la norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación. Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio —en singular— abre la duda de si la coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-marco general”, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo. No creemos que una

interpretación literal rígida infiera del singular utilizado —“una” ley— la imposibilidad de más de una.

Ha de tenerse presente que la referencia a “una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias” provoca dos sugerencias: a) en tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no obstante el status de autonomía que delinea el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sería aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que recién después adhieren las provincias. 47. — La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52 —ex art. 44— según el cual la cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de diputados. Acá se prescribe, en cambio, que la leyconvenio tendrá al senado como cámara de origen, y además habrá de sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara. 48. — Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el poder ejecutivo. Ello significa que reviste jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.

49. — De inmediato se añade que la ley-convenio “será aprobada por las provincias” El vocablo “aprobación” alude al consenso provincial y ha de tenerse como equivalente de “adhesión”, que ha sido siempre el término propio de las leyescontrato. La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-convenio “será” aprobada por las provincias, porque el verbo “será”, en futuro, podría dejar la impresión de que ordenara imperativamente esa aprobación. Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exteriorizan un modo anticipado de participación y, acaso, hasta de consenso, pero es poco convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la aprobación provincial obligatoria. Es la ley-convenio la que, para responder a su naturaleza de tal, precisa que la aprobación sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido hablar de una “ley-convenio” si resultara de una adhesión provincial coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal. En rigor, no cabría ya hablar de “ley-convenio”. Nuestra interpretación se refuerza porque si la ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos es admisible suponer que cuando la dicta el congreso las provincias deben aprobarla automáticamente. Por analogía agregamos que, prohibida por el art. 82 la aprobación tácita de leyes por el congreso, tampoco

es tolerable imaginar una aprobación obligatoria que se identificara con un “convenio” (provincial) tácito, que no sería realmente expresión de la adhesión de las provincias.

La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos coparticipables. La distribución. 50.— La distribución ha recibido pautas importantes. Aquí sí aparece, juntamente con el estado federal y las provincias, la ciudad de Buenos Aires, omitida en los acuerdos previos a la ley-convenio. Dice la norma que “la distribución entre la nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, y “entre éstas”, se hará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, y que se contemplarán criterios objetivos de reparto. La distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del país. 51. — Estas directrices, obviamente obligatorias, se asemejan a las que contiene el inciso 19 en su párrafo segundo, cuando asigna al congreso la competencia de “proveer al desarrollo armónico de la nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones”. La similitud lleva a recordar que, por el eje afín que vertebra a ambas competencias, tanto en el inciso 2º párrafo cuarto como en el inciso 19 párrafo segundo, la cámara de senadores debe ser cámara de origen. El paralelismo ayuda a comprender también que una forma parcial de cumplir con lo dispuesto en el inciso 19 se canaliza a través del reparto de recursos coparticipables diseñado en el inciso 2º párrafo tercero.

52. — La norma prohíbe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, que necesita ser aprobada por ley del congreso (cuando correspondiere), y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Acá se constitucionaliza el principio de que a cada gasto le ha de corresponder el recurso que lo satisfaga. La transferencia a que se refiere la norma apunta a la que opera interniveles, o sea, entre las entidades que son sujetos de la coparticipación, pero no dentro de una de ellas.

El control. 53. — Por último, se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y fiscalización de la ejecución de cuanto establece el inciso

2º. La ley debe asegurar en la composición de dicho ente la representación de todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. El inciso 3º del art. 75 da continuidad al anterior, en cuanto prevé que tanto para establecer como para modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, hace falta una ley especial cuya sanción necesita la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

La cláusula transitoria. 54. — La disposición transitoria sexta dice: “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación. La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias. (Corresponde al artículo 75 inciso 2º)” (La bastardilla es nuestra). Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el organismo fiscal federal. El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.

El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y provinciales. 55. — El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el reparto de competencias impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el estado federal como las provincias están constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro de los límites hasta donde alcanza su jurisdicción, para afirmar a continuación que el estado federal no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y que el poder impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se encuentran dentro de su jurisdicción territorial y que forman parte de su riqueza pública, con tal que al ejercer ese poder impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 108 (ahora 126) de la constitución federal. 56. — En el caso “Madariaga Anchorena Carlos J.”, de 1958, la Corte estableció que las provincias pueden limitar convencionalmente el ejercicio de su poder impositivo a través de acuerdos con el estado federal.

57. — La doble imposición —federal y provincial— con ser una anomalía económica, no comporta —dice la Corte— siempre y por sí sola una violación constitucional. Con fórmula más precisa —que data del año 1927 en el caso “S.A. Simón Mattaldi Ltda. c/Provincia de Buenos Aires”— sostuvo que los impuestos provinciales no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la constitución concede al congreso en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el congreso.

La “cláusula comercial” y el poder impositivo. 58. — Se llama “cláusula comercial” a la norma del art. 75 inc. 13, que confiere al congreso la facultad de reglar el comercio interprovincial e internacional. La regulación de dicho comercio interjurisdiccional es privativa del congreso. En cambio, el poder impositivo, según vimos, encuentra en la constitución sus normas propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y provincias; o sea que en el poder impositivo hay algunas competencias provinciales; por ende, la competencia impositiva, y la que atribuye la cláusula comercial, son distintas, y no deben confundirse. 59. — Durante mucho tiempo, el derecho judicial de la Corte no hizo el debido deslinde entre una y otra, y en muchos casos absorbió al poder impositivo en la cláusula comercial, interpretando que como ésta adjudica al congreso la facultad exclusiva de reglar el comercio interjurisdiccional (prohibiéndola a las provincias), las provincias tenían inhibido el poder impositivo sobre toda actividad relacionada con aquel comercio. Para decir eso, es evidente que de dos competencias distintas (la de la cláusula comercial y la impositiva), se formaba una sola, ya que si el gobierno federal arrastraba a la segunda porque ejercía la primera, las dos quedaban unificadas, equiparadas, o identificadas.

Puede decirse que a partir de 1973 la jurisprudencia de la Corte sufrió una evolución progresiva que, personalmente, nos permite interpretar en la actualidad que las provincias no pueden convertir en “hecho imponible” a la actividad misma que implica “comercio” entre provincias o con el exterior, pero la “ganancia” o el “lucro” que derivan de esa actividad son “hechos imponibles” diferentes de la actividad que los produce, y como diferentes pueden ser captados por leyes provinciales. Tal evolución demuestra que ahora el derecho judicial distingue la “cláusula comercial” y el poder impositivo, y aun cuando por la primera queda impedido a las provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no queda necesariamente inhibido el poder impositivo provincial que grava actividades relacionadas con aquel comercio. Prohibiciones al poder impositivo provincial.

60. — No obstante, hay aclaraciones que formular a este principio. a) Las provincias no pueden gravar la importación y exportación, porque se trata de impuestos aduaneros exclusivamente federales; b) las provincias no pueden gravar como “hecho imponible” a la actividad comercial interjurisdiccional (pero sí al ingreso o la ganancia que ella reporta); c) las provincias no pueden discriminar por razón de su origen, cuando establecen las cargas tributarias, al comercio exterior (por ej., gravando más las ventas locales de productos importados) o al interprovincial (por ej., gravando más las ventas locales de productos entrados de otra provincia); tampoco pueden discriminar por razón del “destino” (por ej., gravando más las ventas locales cuando los productos se trasladarán a otra provincia o al exterior); d) las provincias no pueden gravar como “hecho imponible” la entrada o salida de productos; e) las provincias no pueden establecer un tributo como condición o con motivo del ejercicio de una actividad comercial interjurisdiccional; f) las provincias no pueden crear impuestos que entorpezcan, frustren o impidan la circulación interprovincial comercial, ni el comercio internacional. 61. — Este repertorio tiene que completarse. Otras prohibiciones para el poder impositivo provincial surgen de limitaciones que puede establecer el congreso en uso de competencias que la constitución le otorga. Así por ej., una ley del congreso destinada a promover determinada política comercial, social, cultural, etc., puede eximir al estado federal, a organismos dependientes de él, y hasta a particulares, del pago de gravámenes provinciales por las actividades que desarrollan en cumplimiento de aquella política, o de gravámenes sobre los instrumentos que utilizan para satisfacerla. Con iguales fines y alcance, una limitación análoga podría provenir de un tratado internacional entre nuestro estado y otro u otros. El derecho judicial de la Corte sólo considera inválida la tributación provincial en casos como los señalados en el párrafo anterior cuando las provincias impiden, frustran o entorpecen mediante sus gravámenes locales una política federal determinada con la que resultan incompatibles. Pero de no existir esa confrontación incompatible, el poder impositivo provincial queda subsistente y su ejercicio es constitucionalmente válido.

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS DE PROVINCIA

62. — Durante un tiempo, habíamos interpretado como admisible que los municipios de provincia ejercieran por “delegación” de la provincia determinadas competencias tributarias. Posteriormente, evolucionamos hasta reconocer que los municipios investían poder tributario originario o propio. Todo ello, antes de la reforma constitucional de 1994. Pensamos que ahora el art. 123 disipa las dudas, porque obliga a las provincias a reglar el alcance y contenido de la autonomía municipal en el orden económico y financiero. Esta base constitucional federal lleva a sostener que cada constitución provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdicción —según sea la categoría de ese municipio— un espacio variable para crear tributos, lo que implica que desde la constitución federal se da sustento al poder impositivo originario de los municipios.

Por supuesto que son las constituciones provinciales las que deben deslindar el poder impositivo local entre la propia provincia y sus municipios, utilizando permisiones y prohibiciones respecto de los últimos, pero sin que puedan inhibir o cancelar en forma total el poder tributario municipal. 63. — El siguiente cuadro intenta resumir la inserción del poder tributario originario de los municipios en nuestro sistema constitucional:

REPARTO DE COMPETENCIAS A) Poder tributario federal (originario) Constitución federal Constitución federal

B) Poder tributario provincial (originario) Derecho público provincial B‟) Poder tributario municipal (originario)

IV. LAS ADUANAS

Los principios constitucionales. 64. — La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la materia son: a) el art. 9º en cuanto dispone que en todo el territorio del estado no habrá más aduanas que las “nacionales”; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto dispone que es atribución del congreso “crear o suprimir aduanas”; c) el art. 9º, en cuanto dispone que en las aduanas “nacionales” regirán las tarifas que sancione el congreso; d) el art. 75 inc. 1º, en cuanto dispone que corresponde al congreso “legislar en materia aduanera” y “establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la nación”; e) el art. 4º, en cuanto incluye a los derechos de importación y exportación entre los recursos del tesoro nacional. 65. — Cuando la constitución habla de aduanas “nacionales” hemos de entender dos cosas: a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia federal es exclusiva en ellas, en orden a los aspectos antes delineados.

De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas interiores; b) las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las últimas las competencias exclusivas del estado federal. Hemos de advertir que las aduanas “nacionales” o exteriores no son tales por su ubicación territorial o geográfica, ni las interiores lo son por estar situadas en el interior del país; aduanas interiores son las que en cualquier lugar donde se encuentren, están referidas al tráfico interno.

La circulación “territorial”. 66. — La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar. La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc. Esto es lo que se llama circulación territorial como libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al tráfico territorial interno. El art. 10 consigna que en el interior de la república es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los géneros y mercancías de todas clases, despachados en las aduanas exteriores. El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio. Por último, el art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta última norma debe coordinarse con la que consagra la libre navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc. 10).

67. — Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación “territorial”. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en “hecho imponible” porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad. Ahora bien, la circulación llamada económica es otra cosa: el derecho judicial emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación económica local o se han incorporado a la riqueza provincial. El peaje. 68. — El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto se respeten determinadas condiciones como: a) que el pago se destine a solventar gastos de

construcción, amortización, uso o conservación de la obra; b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación; c) que ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al tránsito. Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa. 69. — Un interesante fallo sobre el peaje es que el dictó la Corte Suprema el 18 de junio de 1991 en el caso “Estado Nacional c/Arenera El Libertador SRL.”, en el que sostuvo que el peaje no es inconstitucional cuando no configura un pago exigible por el mero paso, desvinculado de servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la construcción y el mantenimiento de la vía de tránsito. Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vías alternativas de utilización gratuita. En cambio, lo que haría inaplicable el peaje o requeriría la existencia de vías alternativas, sería el monto irrazonable de la tasa que, por no haber una vía gratuita de tránsito, tornara ilusorio el derecho de libre circulación; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el perjuicio.

CAPÍTULO XX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. - Su surgimiento y contenido. - El constitucionalismo social en Argentina. - Remisiones. - Los derechos “sociales” y “económicos”. - II. EL DERECHO DE TRABAJAR. - El trabajo humano. - El contenido y los sujetos del derecho de trabajar. - El derecho “al” trabajo. - La situación del extranjero. - El derecho judicial en materia de trabajo. - III. EL ARTÍCULO 14 BIS. - Su contenido. - IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO. - La prestación del servicio. - La remuneración. - El salario mínimo. - Igual remuneración por igual tarea. - La participación en las ganancias. - La duración del trabajo. - Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo. - Las dos clases de estabilidad. - El despido: sus clases. - El problema de la estabilidad propia en el empleo privado. - El contrato a plazo. -El control y la colaboración en la empresa. - Los tratados internacionales. - V. EL EMPLEO PÚBLICO. - La aplicación imparcial del art. 14 bis. - La estabilidad del empleado público. - El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado público. - La estabilidad del empleado público en la constitución material. VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL. - VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 14 BIS. - La competencia del congreso. - Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales. - La interpretación del artículo 126. - El derecho común. - El constitucionalismo provincial. - La distribución de competencias entre estado federal y provincias. -VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL. - La “flexibilización” laboral.

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

Su surgimiento y contenido. 1. — En la primera postguerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la que se ha calificado como social.

Remitimos para su desarrollo al Tomo I, cap. IX, nos. 1 a 6. El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que, sin pretender agotar taxativamente, podemos clasificar así: a) inclusión en las constituciones formales de una declaración de derechos “sociales” y “económicos”, que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.; b) regulaciones en torno de la llamada cuestión social, que se refiere a: b‟) la situación del hombre en función del trabajo; b‟‟) las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado. Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la función social de los derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y económico a efectos de que la remoción de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos. El constitucionalismo social en Argentina. 2. — Nuestra constitución histórica de 1853, surgió en una atmósfera de ideas, creencias y valores que estaba muy lejos, en el tiempo, de la que iba luego a respirar el constitucionalismo social del siglo XX. Es imposible, entonces, pretender que los contenidos de éste aparecieran expresamente en las normas de aquélla. Pero entiéndase bien que la omisión de normas como las que hoy abundan en constituciones contemporáneas no quiere decir que la constitución de 1853 resultara impermeable al constitucionalismo social o incompatible con él. Remisiones. 3. — Por razones de brevedad, remitimos: a) Para la relación con el sistema axiológico de la constitución, al Tomo I, cap. IV; b) Para el sistema de derechos en nuestro derecho constitucional actual, al Tomo I, cap. IX, nos. 13 y 14; y al acápite II; c) Para el “techo ideológico” después de la reforma de 1994, al Tomo I, cap. II, nos. 27 y 28. 4. — El estado social y democrático de derecho —aunque innominado en nuestra constitución— traduce contemporáneamente lo que su filosofía política alberga en su personalismo humanista.

Los derechos “sociales” y “económicos”. 5. — Hemos dicho que el constitucionalismo social se caracteriza por su toma de posición frente a los llamados derechos sociales y económicos. Conviene hacer una breve referencia a esta terminología. Ante todo, no se trata de que los derechos clásicamente incorporados al constitucionalismo moderno como derechos “civiles” carezcan del carácter de derechos sociales. Todo derecho subjetivo es “social” porque presupone la convivencia de los hombres. Y todo derecho es también social en el sentido de que no se concibe el ejercicio antisocial de un derecho. Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locución “derechos sociales” no es tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho subjetivo, sino más bien la adjudicación de derechos de solidaridad, o de prestación, o de crédito a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos. Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del adjetivo “sociales”. En los derechos así llamados entran, además, todos aquéllos que acusan una funcionalidad social más intensa, e interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusión general que ese ejercicio adquiere. Es así como el catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la educación, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.

6. — Lo social va muy unido a lo económico en la concepción que estamos analizando. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo. De allí las pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la promoción y la planificación social y económica, a la integración, al desarrollo, etc., se orientan en esta línea, siempre que encuadren en un espacio suficiente de libertad. Ver Tomo I, cap. IX, nº 4. Asimismo, ver nº 11 del presente capítulo. 7. — Aparecen así las prestaciones positivas a cargo del estado, y la concepción de que el fin de su organización constitucional no se satisface ni agota con garantizar el libre goce de los derechos, sino que requiere, además: a) remover los obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de hecho; b) promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no sólo las formas de explotación y opresión, sino las trabas que hacen inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal; c) promover la igualdad real de oportunidades y de trato. 8. — Del estado gendarme o policía (que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de “bienestar social” que hace y que promueve. Se le llama también “estado de la procura existencial”. En la superación del individualismo, se produce un intento de armonizar y

coordinar el valor de la libertad y de la autonomía individuales con la justicia, la solidaridad y la cooperación sociales, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento. El estado procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los hombres, y nivelar los desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y situaciones de hecho harto diferentes en su gravitación e influencia. Dikelógicamente, las aspiraciones del constitucionalismo social merecen valorarse como justas. 9. — El estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un estado asistencial paternalista y dirigista, que absorba para sí ámbitos propios de la iniciativa privada y de la libertad económica. Debe ser un estado social y democrático de derecho (para usar fórmulas caras al constitucionalismo contemporáneo) que mediante plúrimas políticas de bienestar y de desarrollo en muchos campos (seguridad social, educación, vivienda, trabajo, alimentación, salud, etc.) haga accesible a todos los hombres, y especialmente a los hiposuficientes y marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades básicas. Hay que tener muy presente aquí lo que hemos explicado en el Tomo I, cap. IX, n os. 40 y 41, sobre los derechos “por analogado”. 10. — El contenido constitucional de la libertad no puede agotarse en el perímetro habitual del constitucionalismo clásico. Hay que expandirlo hasta asumir que la persona humana requiere disponer de un ámbito de libertad real y efectiva que le permita desarrollar su personalidad. Los impedimentos, trabas, estrangulamientos y bloqueos que realmente aminoran, empobrecen o frustran esa dimensión ensanchada de la libertad personal deben ser aliviados y removidos. Se presupone, a la vez, que la libertad a disposición de todos en accesibilidad efectiva debe circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si sólo es disfrutable por quienes (pocos o muchos) logran mediante sus propios recursos usar y gozar de la libertad que por sí mismos consiguen, la libertad se insulariza y sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de la igualdad. También de la solidaridad, que es un valor jurídico. Una distribución razonablemente igualitaria de la libertad es función del estado. Y numerosos “equilibrios” de la libertad tienen que ser estimulados y empleados. 11. — El campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar totalmente a merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay facetas de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida —ni deben tenerla— en el mercado. Las necesidades básicas y las privaciones injustas de toda persona exigen ser satisfechas y remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la presencia razonable del estado en la economía viene demandada por el plexo de valores de la constitución. Ver cap. XV, nos. 22 a 24, en relación con el art. 42 de la constitución. Para la relación con la libertad de comercio e industria, remitimos al cap. XIV, nos. 35 a 41; para la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar, ver cap. XIV, nº 15. 12. — Es claro que, como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró —a veces con inflaciones desmesuradas e imposibles de hacerse realidad— sus roles, y agotó sus posibilidades, a la vez que agrandó en demasía su tecnoburocracia. El estímulo a las

pretensiones colectivas y a la esperanza de remediar las necesidades con el auxilio del estado fomentó los “catálogos de ilusiones” y las “promesas” (en alusión a normas declarativas de derechos sociales) lo que simultáneamente aumentó la carga de demandas sociales. Y cuando la insatisfacción por las respuestas estatales dejó desiertas muchas expectativas, el estado de bienestar entró en crisis de agotamiento. Pero, con todo, si hay que evitar las exageraciones, hay que ser cuidadoso para no aspirar a la resurrección anacrónica del estado liberal clásico. Un justo medio de equilibrio tiene que recuperarse, si es que no queremos —como en nuestra posición personal— retroceder a modelos que el constitucionalismo social dejó agotados y que el valor justicia no consiente.

II. EL DERECHO DE TRABAJAR

13. — La constitución histórica de 1853 no omitió consignar entre la tabla de derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar. El trabajo humano. 14. — El trabajo es una actividad humana en la que el hombre empeña y compromete su dignidad. El valor del trabajo proviene del valor del hombre que lo realiza. El trabajo no es mercancía, sino conducta humana. En el trabajo se vuelca, en mérito a aquella dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad del hombre. El derecho constitucional comparado, en los principios que formula en su orden normativo para regular el trabajo, tiende por eso a evitar que la prestación del mismo esclavice, denigre o enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario, sea fuente suficiente de recursos y de realización de la persona. El derecho internacional de los derechos humanos se inspira en igual orientación. Podemos considerar que ello se hace asequible desde el derecho constitucional a través de tres medios principales: a) posibilitando la sanción de normas que protejan integralmente al hombre que trabaja; b) posibilitando la organización de asociaciones sindicales, mutuales, cooperativas, etc., que cumplan una función plural: b‟) como defensa de los intereses comunes de los trabajadores; b‟‟) como vínculo de conexión y colaboración con los empleadores; b‟‟‟) como vínculo de conexión y colaboración con el estado; b‟‟‟‟) como ayuda directa a los trabajadores, ampliando las prestaciones patronales y estatales; c) por fin, haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo mediante el desarrollo económico, a fin de que las posibilidades económicas de la sociedad permitan realmente el goce concreto de tales derechos.

El contenido y los sujetos del derecho de trabajar. 15. — El derecho de trabajar implica, primariamente, la disponibilidad individual de elegir libremente una actividad.

Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza, debemos secundariamente distinguir: a) si es una actividad que el individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente (o sea, sin depender de un empleador), aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento económico; b) si es una actividad que el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un empleador, aparece el vínculo, la relación, o el contrato de empleo o de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo. a) En el aspecto primario, todo hombre tiene derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere. Esa elección está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de factores personales y sociales como son: la existencia de un mercado ocupacional suficiente y amplio, la idoneidad para la tarea pretendida, el juego de la competencia, la intervención del estado, etc. Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte de la persona, una capacitación que le proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural, económico, etc., como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo aquél que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada. El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre las competencias del congreso, la de promover a la generación de empleo y a la formación profesional de los trabajadores. b) En el aspecto secundario o derivado, hemos de dejar establecido que cuando se elige una actividad a desarrollar en relación de dependencia para un empleador, ha de tenerse en cuenta, como principio, que la libertad de contratar impide obligar tanto al empleador como al empleado a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona determinada. (Para la libertad de contratar, ver cap. XIV, nº 15).

16. — Fundamentalmente, el sujeto activo que aparece como titular del derecho de trabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, personas jurídicas, etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden también desarrollar una actividad comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo, y en este sentido, ser titulares del derecho de trabajar. De aquí en más, decimos que, en términos generales, el sujeto pasivo del mismo derecho en cuestión es doble: el estado y los demás hombres. El desglose detallado sería el siguiente: 1) Derecho de trabajar en su aspecto primario de elección de una actividad; a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas; b) sujeto pasivo: el estado y los demás hombres; 2) Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la actividad elegida y de disfrutar de su rendimiento económico: a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas jurídicas; b) sujeto pasivo:

b‟) en la relación de empleo con determinado sujeto: este sujeto en cuanto empleador; b‟‟) el estado y los demás hombres que deben respetar la relación de empleo y los derechos emergentes de ella; b‟‟‟) cuando la actividad es independiente o por cuenta propia (sin empleador): el estado y los demás hombres, que deben respetar el desarrollo de esa actividad; cuando la actividad se presta en beneficio de persona determinada (por ej.: el médico a su cliente, el pintor al dueño de la casa que pinta, etc.): aquél que recibe la prestación. El derecho “al” trabajo. 17. — Una corriente de doctrina ha postulado un supuesto derecho “al” trabajo como diferente del derecho de trabajar. El derecho “al” trabajo consistiría en el derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto activo. ¿Quién sería el sujeto obligado a dar trabajo a quien lo pretende? En principio, el estado, a quien los individuos harían exigible la concesión de una ocupación. En cambio, no parecería que un hombre pudiera demandar de otro que le acordara empleo, porque en principio el contrato de trabajo requiere siempre la decisión libre de ambas partes, o sea que existe la libertad de contratar, pero no la obligación de contratar. En el sentido de un derecho a demandar del estado la concesión de empleo, la fórmula del derecho “al” trabajo sólo alcanzaría el valor de un enunciado programático en virtud del cual el estado tendría la obligación de hacer lo posible para la ocupación adecuada de todos los que quisieran y necesitaran trabajo, pero sin llegar a significar que todos estuvieran empleados por el estado. Esto último sería, además, prácticamente imposible. El derecho “al” trabajo funcionaría, entonces, a través de dos carriles principales: a) mediante la obligación estatal de establecer un orden social y económico que activara e hiciera accesibles las fuentes de trabajo a todos los hombres en el mercado ocupacional; y a‟) mediante políticas activas y medidas de acción positiva; b) mediante prestaciones de desempleo —dentro del régimen de la seguridad social— para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación, desempleo, o paro forzoso. 18. — El derecho a obtener ocupación remuneratoria (derecho “al” trabajo) tiene cabida en el rubro de los llamados derechos “por analogado”, para cuya descripción remitimos al Tomo I, cap. IX, nos. 40 y 41.

La situación del extranjero. 19. — El régimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y sin discriminación por causa de la extranjería, cuenta no obstante con algunas modalidades razonables. Así: a) en principio, la plena equiparación requiere que el extranjero se encuentre radicado legalmente;

b) si sólo se halla temporariamente admitido, cabe limitarle su actividad laboral al ámbito ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo haya autorizado a residir transitoriamente; y si lo ha sido con determinación de un lugar o zona, únicamente en ellos; c) cuando se halla en tránsito, o por razones de turismo, negocios, tratamiento médico, etc., el desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas necesita autorización especial. De ello se desprende que en caso de migración ilegal o clandestina, es razonable la prohibición de cumplir actividades laborales en relación de dependencia o por cuenta propia.

El derecho judicial en materia de trabajo. 20. — Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo social encuentra mayor ámbito de regulaciones posibles. Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial. Creemos interpretarlas así: a) en el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes contratantes (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso “Martín y Cía. Ltda. c/Erazo José”, del año 1947); b) cada vez que la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, debe prevalecer esta última, por requerirlo así los principios de un ordenamiento social justo (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso “Prattico Carmelo y otros c/Basso y Cía.”, del año 1960). 21. — El derecho judicial de la Corte Suprema tiene establecido también que en las relaciones laborales la ley consagra la obligación del empleador de respetar la personalidad del trabajador, y autoriza a aquél a ejercer sus facultades de dirección en forma tal que no le origine perjuicio material ni moral al empleado durante el desarrollo de la relación laboral (ver —por ej.— los casos “Valdez c/SADAIC”, del 19 de marzo de 1987, y “Farrel c/Fundación Universidad de Belgrano”, del 2 de octubre de 1990). 22. — En cuanto a las remuneraciones, conviene recordar que en el caso “Suárez Manuel R. c/Superior Gobierno de la provincia de Córdoba”, del 21 de marzo de 1989, la Corte enfocó los créditos salariales, cuya naturaleza retributiva de servicios prestados es la misma en la relación de empleo privado y de empleo público, y destacó su naturaleza alimentaria y su nexo con el derecho de propiedad y el de la retribución justa (art. 14 y 14 bis) por todo lo cual consideró que habiendo inflación el pago a valores históricos —aun recibido sin reservas por el empleado al momento del cobro— requiere indexarse, porque no ha sido suficiente. Esta jurisprudencia debe tenerse por vigente, aun después de la ley 23.928 (que prohibió la indexación a partir del 1º de abril de 1991) porque —si hay inflación— la depreciación monetaria exige actualización de los créditos por imperio de la constitución. (Ver cap. XVII, nº 19 a 25). 23. — Del derecho judicial cabe inferir asimismo que el derecho a la remuneración justa se extiende también a los profesionales respecto de sus honorarios dentro de las modalidades propias que ofrece la relación entre aquéllos y sus clientes y, en su caso, la intervención en una causa judicial.

III. EL ARTÍCULO 14 BIS

Su contenido. 24. — El orden de las normas escritas en nuestra constitución formal, ha completado el enunciado del derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los del art. 14 bis, a partir de 1957. En lo que hace a los derechos del hombre en razón del trabajo, su primera parte establece: El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que asegurarán al trabajador; a) condiciones dignas y equitativas de labor; b) jornada limitada; c) descanso y vacaciones pagados; d) retribución justa; e) salario mínimo vital y móvil; f) igual remuneración por igual tarea; g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; h) protección contra el despido arbitrario; i) estabilidad del empleado público; j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. 25. — Lo primero que observamos es que: a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esa tutela surge directa y operativamente de la constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe necesariamente “asegurar” todo lo que el artículo enumera. De aquí surge que la competencia le incumbe al congreso con ejercicio obligatorio, y que estamos ante lo que cabe denominar “zona de reserva de la ley”, por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su potestad reglamentaria. 26. — Por la forma gramatical que reviste el artículo, agregamos que el congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo “gozará” de la protección legal, y que las leyes “asegurarán” tales y cuales cosas, denota una imperatividad insoslayable. No hay opción para que el congreso legisle o no legisle; ni para que legisle cuando le parezca oportuno: debe legislar ya, ahora. Esto significa que la demora o la omisión en legislar, es inconstitucional: hay inconstitucionalidad por omisión. Desde 1957 hasta la actualidad, esa inconstitucionalidad se ha consumado en todos los aspectos del art. 14 bis sobre

los cuales la falta de ley razonable o la vigencia de ley inconstitucional frustra, bloquea o aminora el goce de los derechos en él enumerados y protegidos. 27. — Aun cuando ese deber primario que contiene claramente el ar. 14 bis va dirigido al congreso, hay que puntualizar que: a) alcanza también a todos los órganos del gobierno federal (en el caso “Valdez c/Cintioni”, de 1979, la Corte sostuvo que su cumplimiento atañe a los poderes distintos del congreso, los cuales, dentro de la órbita de sus competencias, han de hacer prevalecer el espíritu protector de las normas en juego); b) se extiende a las provincias, conforme al art. 5º de la constitución; c) se refuerza con el mandato constitucional del art. 24 (“el congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos...”), que al incluirse un nuevo artículo (el 14 bis) en la reforma de 1957, obliga a ajustar la legislación vigente a esa fecha a sus pautas y principios; d) cuando en una relación de trabajo (dependiente o no) un particular es sujeto pasivo de la misma, cargan sobre él muchas de las obligaciones correlativas a los derechos que el art. 14 bis ordena asegurar y proteger.

28. — Podemos agrupar los derechos emergentes del art. 14 bis en la parte que examinamos, en las siguientes categorías: a) condiciones de trabajo en orden a: a‟) prestación en sí del servicio; a‟‟) remuneración; a‟‟‟) duración; a‟‟‟‟) control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa; b) asociación sindical.

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO

La prestación del servicio. 29. — La prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la propia dignidad humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores constitucionales. En cierto modo, todo lo referente a remuneración y duración hace a las condiciones de trabajo calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas, pero podríamos añadir que ellas se satisfacen también mediante la comodidad, higiene y decoro del lugar donde el trabajo se presta, y mediante la debida atención de las situaciones personales del trabajador (acá se incluyen las derivadas de la edad, maternidad, capacidad disminuida, etc.).

En suma, las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo (lugar o modo de trabajo) y a otro personal o subjetivo (situación personal del trabajador). Ver nos. 20 a 22.

La remuneración. 30. — Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se desglosan en: a) retribución justa; b) salario mínimo vital y móvil; c) igual remuneración por igual tarea; d) participación en las ganancias de la empresa. La retribución justa significa suficiencia en el emolumento retributivo, y se orienta a satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar dependiente. El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis contiene en su parte final dedicada a la familia: la compensación económica familiar, o sea, las asignaciones familiares o salario familiar.

El derecho a la retribución justa juega doblemente; por un lado, frente al empleador que debe pagarlo; por el otro, frente al estado que debe protegerlo mediante leyes (por ej.: de salario mínimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.), y que debe hacerlo posible a través de su política social y económica. 31. — En el caso “Bessolo Leopoldo A. c/Osa Pedro” —del año 1967— la Corte Suprema sostuvo que la constitución otorga a quien presta servicios el derecho a una retribución justa que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener una relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida. Conforme al derecho judicial de la Corte Suprema, viola el derecho de propiedad la obligación que se impone al empleador de pagar remuneraciones que no corresponden a una contraprestación de trabajo del empleado.

32. — Ha de tenerse en cuenta que la retribución debida por el empleador no queda totalmente a merced de la autonomía contractual. La “libertad contra la opresión” —que la Corte invocó en el caso “Prattico c/Basso”, del año 1960— da pie para que ni la oferta y la demanda, ni la voluntad del binomio empleadortrabajador, jueguen en forma absoluta o descontrolada (ver nº 20). 33. — A más de la norma constitucional que venimos analizando, las leyes laborales de orden público y los convenios colectivos de trabajo pueden y deben

limitar razonablemente la autonomía de la voluntad, estableciendo montos que por acuerdo de partes no pueden disminuirse (reforma en perjuicio del trabajador) aunque sí pueden aumentarse. Para el tema, ver nos. 63/64, y cap. XXI, nos. 17 a 19. El salario mínimo. 34. — Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la misma norma constitucional hace referencia al salario mínimo o sea, aquél por debajo del cual una retribución no se compadece con la justicia. El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto éste que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflación. La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias del trabajador. Un salario no es mínimo y vital tan sólo porque una norma le adjudique esa calificación. La constitución apunta a que lo sea realmente, por su naturaleza y por su monto. Un salario irrisorio, aunque la ley acaso lo denomine “mínimo” y “vital”, no satisface la prescripción constitucional. Como principio, la norma que asigna la cifra de ese salario queda sujeta como toda otra a control judicial de constitucionalidad, y no vemos obstáculo para que un juez declare que el salario mínimo establecido por ley es inconstitucional en cuanto a su haber. No olvidemos que, aparte de esta cláusula, existe la general sobre retribución “justa”, que obliga al monto “justo” de toda remuneración, también del salario mínimo vital.

Igual remuneración por igual tarea. 35. — El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea tiene una “ratio” histórica en su formulación, dentro de las convenciones internacionales que lo han acogido, y del derecho comparado. La equiparación tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.

Cuando el art. 14 bis incorporó la cláusula de igual remuneración por igual tarea, no cabe duda de que se movió en un ámbito similar, sin más propósito que el de impedir las discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema de la retribución laboral la regla constitucional de la igualdad jurídica. Cabe advertir que la norma de la constitución enfoca el problema de la igualdad en las relaciones privadas (pese a que se extiende también al empleo público). El caso “Ratto Sixto y otros c/Productos Stani S.A.”, fallado por la Corte en el año 1966, vino a confirmar que la cláusula en examen sólo inhibe las discriminaciones arbitrarias fundadas en el sexo, la nacionalidad, la religión, la raza, etc., pero no obsta a que el empleador,

una vez abonada a todos sus dependientes la remuneración justa, liquide a algunos un “plus” en razón de mayores méritos, eficacia, rendimiento, etc. El caso “Ratto” fue reiterado en el fallo de la Corte del 26 de junio de 1986 en el caso “Segundo Daniel c/Siemens S.A.”. 36. — Parece obvio afirmar que el derecho de igual remuneración por igual tarea tiene un ámbito muy especial de vigencia: pueden invocarlo los trabajadores que con igualdad de tarea se desempeñan para un mismo empleador, o dentro del régimen de un mismo convenio colectivo. Pero no parece que pueda extenderse más allá para trazar comparaciones entre trabajadores de empleadores distintos o regidos por convenios diferentes.

La participación en las ganancias. 37. — La participación en los beneficios se encamina a repartir de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a la economía y a la empresa. La consideramos como un método remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con transformación profunda del contrato de trabajo. La norma habla de participación en los beneficios de “las empresas”. ¿Qué es empresa? Creemos que no debe tomarse la definición estrictamente según la teoría económica, y que allí donde cualquier empleador (unipersonal, colectivo, con personalidad jurídica, etc.) que tiene personal dependiente origina con su actividad utilidades o beneficios lucrativos (aunque en sentido económico no sea ganancia productiva), la cláusula tiene que aplicarse. Basta con que haya lucro u obtención de bienes económicos, incluido en este concepto el dinero que, como beneficio, se adquiere mediante una actividad cualquiera a la que coopera el trabajador. La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulación a nivel constitucional obliga a pensar si los convenios podrían imponer la participación a falta de ley. Dado que el derecho está reconocido en la constitución, la que prevé también la celebración de dichos convenios por parte de los gremios, creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante contratación colectiva no ofende a la constitución. Está de más decir que ninguna duda existe si la participación es concedida voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus dependientes.

La duración del trabajo. 38. — El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca diferentes tópicos: a) la jornada diaria; b) el descanso y las vacaciones pagados; c) la protección contra el despido arbitrario.

La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de respeto a la dignidad del hombre. El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar fundamento. Las vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo. Si acaso faltaran normas infraconstitucionales que consagraran las distintas formas de descanso (diario, periódico, y anual), no por eso la parte pertinente del art. 14 bis dejaría de ser aplicable. El trabajador que tuviera que cumplir tareas sin descanso razonable, podría acusar al empleador por conducta injuriosa, y el juez tendría que hacer funcionar operativamente la norma constitucional para resolver su pretensión. 39. — En las disposiciones que enfocan el tiempo de duración del trabajo corresponde incluir a las que protegen la permanencia y la estabilidad en el empleo, que analizamos por separado.

Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo. 40. — La constitución contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de “protección contra el despido arbitrario” y, por otro, de “estabilidad del empleado público”. La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Con ese desdoblamiento, si empleo privado y empleo público han merecido cada uno su previsión, ha de interpretarse también que las dos fórmulas no significan lo mismo ni tienen el mismo alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la estabilidad. Las dos clases de estabilidad. 41. — Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa. Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir (salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohíbe el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe indemnizar.

Con esta distinción, parece lógico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar allí la estabilidad impropia o relativa; y al garantizar la estabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia o absoluta. El despido: sus clases.

42. — Cuando el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el adjetivo “arbitrario”, hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional de arbitrariedad que desde siempre acuñó la doctrina y la jurisprudencia.

Por eso, enfrentamos tres clases de despido: a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable; b) el despido arbitrario, que sí lo es; c) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización. Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la protección contra el despido arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre es que, a nuestro criterio, una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado, porque no ofende. Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma protección legal. 43. — a) Del fallo de la Corte Suprema en el caso “Neville Jorge A. c/Banco Popular Argentino”, del 26 de agosto de 1986, se desprende que si un régimen de estabilidad en el empleo es sustituido legalmente por otro menos favorable para el trabajador mientras subsiste su relación laboral con el empleador, no es viable impugnar de inconstitucional al nuevo sistema, porque no existe derecho adquirido a que se mantengan las leyes o reglamentos, ni a que permanezcan inalterables. b) En nuestro criterio personal, cuando por causa de una huelga ilegal el empleador despide al personal huelguista que, intimado a volver al trabajo, persiste en su abstención, puede después reincorporar a su voluntad a algunos y no a todos, sin que los cesantes tengan derecho a considerarse agraviados y a demandar indemnización por despido. 44. — En cuanto a la ruptura patronal del contrato laboral a plazo —que es un despido anticipado al vencimiento de ese plazo— entendemos que requie-re imponer el deber de indemnizar (ver nº 47 a).

El problema de la estabilidad propia en el empleo privado. 45. — La protección contra el despido arbitrario que impone el art. 14 bis deja duda acerca de si, excediendo ese mínimo, puede la ley consagrar en la relación de empleo privado un sistema de estabilidad propia o absoluta. Parecería que la razón por la cual la norma constitucional diferenció la estabilidad en el empleado privado de la estabilidad en el empleo público, radica en que no ha previsto la estabilidad absoluta o propia en el empleo privado. Acá —sin embargo— tenemos convicción de que las distintas formas protectorias de la estabilidad en las dos clases de empleo no significan prohibición

para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo privado la estabilidad absoluta; o sea, la que impide despedir sin causa y obliga a reincorporar. Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la libertad de contratar queda mucho más limitada, pero no juzgamos arbitraria ni inconstitucional la restricción. Por supuesto que hay que ponderar muy bien cuándo y en qué clase de relaciones laborales se impone la estabilidad propia. Como principio, parece que solamente es razonable hacerlo donde un elevado número de empleados de un mismo empleador despersonaliza mucho la relación intersubjetiva entre patrón y trabajador, ya que con muy pocos dependientes sería injusto que el primero hubiera de asumir el deber de soportar la presencia física de alguien a quien no desea como empleado a sus órdenes. 46. — a) El fallo de la Corte Suprema en el caso “De Luca José E. y otro c/Banco Francés del Río de la Plata” —del 25 de febrero de 1969— consideró inconstitucional el régimen de estabilidad propia que consagraba la ley 12.637 y su decreto reglamentario 20.268/46 para el personal bancario; el criterio del tribunal tuvo en cuenta que el sistema era intrísecamente injusto al establecer el derecho a ser retribuido sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al empleador que, más allá de lo que constituye un derecho legítimo a la indemnización afectaba las bases de la libertad de contratar; y al conferir derecho de jubilarse en virtud de trabajos no prestados. En suma, para la Corte, la estabilidad propia que declaró inconstitucional aparece como un régimen legal exorbitante. b) Cuando en otros casos se ha tratado de empleo privado y se ha dispuesto judicialmente reincorporar al agente indebidamente despedido, la Corte ha sostenido al revisar el fallo que es irrazonable la interpretación en que se ha fundado la reintegración al empleo, en tanto suprime el poder discrecional del empleador para integrar su personal (y para prescindir de él), en menoscabo del art. 14 que consagra la libertad de comercio e industria. Pero es importante destacar que en los mismos casos la Corte tomó en cuenta que las normas de los convenios colectivos aplicables a ellos no preveían sanción para el caso de no ser observada la estabilidad que consagraban. c) Puede verse, con posterioridad al caso “De Luca”, el fallo en “Figueroa, O.S. y otro c/Loma Negra, CIASA”, y con fecha 26 de diciembre de 1991 el recaído en “Unión Obrera Metalúrgica c/Somisa”. d) Las normas que se dictan después de producido un despido obligando al empleador a reincorporar han sido declaradas inconstitucionales por la Corte (caso “Díaz José M. c/Banco de Avellaneda S.A.” —de fecha 3 de abril de 1968— con relación a la ley 16.507, posteriormente derogada por ley 18.027, que obligaba a bancos y entidades de seguros, reaseguros y capitalización y ahorro a reincorporar al personal anteriormente despedido que optaba por reingresar a su empleo).

El contrato a plazo. 47. — La cláusula protectoria contra el despido arbitrario obliga a encarar el contrato de trabajo por un tiempo expresamente determinado. Es evidente que en esta modalidad de empleo, el vencimiento del plazo extingue la relación laboral sin obligación indemnizatoria, porque no hay ruptura decidida por el empleador.

Cuando la ley regula este tipo de empleo, debe tomar algunas precauciones mínimas, porque de convertirse en modelo único o preponderante deja espacio para que se burlen las cláusulas constitucionales tutelares. Así: a) durante el lapso fijo de duración del contrato, la ley tiene que hacer indemnizable el despido arbitrario o sin causa; b) el tiempo determinado de duración del contrato no debe ser excesivamente largo, porque de ocurrir tal cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad impropia o relativa; c) ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto una real necesidad de fomentar las tareas transitorias u ocasionales en ciertos ámbitos de la actividad privada; d) el contrato a plazo debe ser un tipo excepcional, y no común, de relación laboral. El esquema precedente, de base constitucional, se sustenta en el propósito de que la voluntad o la conveniencia unilaterales del empleador no frustren la igualdad real de la parte patronal y de la dependiente en la concertación del contrato de trabajo, porque desequilibrada esa relación en perjuicio de la parte más débil pierde sentido y justicia la pregonada autonomía de la voluntad. Los altos índices de desempleo no sirven de excusa para eludir las pautas antedichas con el pretexto de que la difusión y proliferación del contrato a plazo da origen a mayores fuentes de trabajo. El perímetro protectorio del trabajo que traza la constitución es imperativo e inderogable.

El control y la colaboración en la empresa. 48. — Otra condición de trabajo que el art. 14 bis contempla es la relativa al control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa, bastante ligada a la participación en las ganancias. El control y la colaboración no suponen, por sí, tener parte en los beneficios, pero se inspiran en una misma tónica participativa, que busca incorporar activamente al trabajador en el seno de la entidad patronal donde se desempeña. La participación en la gestión, o co-gestión, lleva a la intervención de la parte trabajadora en el gobierno o dirección de la empresa, invistiéndola del carácter de colaboradora activa en su administración. Como la norma no va más allá de un standard formulado como “colaboración en la dirección”, el sistema da cabida a variantes múltiples, entre las cuales mencionamos como posibles: a) colaboración consultiva o decisoria; b) colaboración limitada a los asuntos que interesan gremialmente a los trabajadores, o ex-tendida a los asuntos económicos de la empresa (comerciales, financieros, etc.). El control de la producción parece encaminarse a la futura distribución de los beneficios, aunque en sí puede orientarse exclusiva o simultáneamente a obtener un mejor rendimiento, al progreso de las técnicas de producción, y al desarrollo económico de la empresa o de la comunidad en general.

Los tratados internacionales. 49. — El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé en su art. 6º el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona

de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. A continuación se formulan las medidas que deben adoptar los estados-parte para hacer efectivo ese derecho. El art. 7º contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, cuyo desglose enumerativo se especifica. El art. 10 encara el trabajo de los menores. En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que despliega la Convención sobre Derechos del Niño, especialmente en el art. 72. La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a medidas para igualarla con el varón en lo que atañe a la actividad laboral (art. 11), a más de especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no monetarios de la economía (íd.). La Convención sobre Discriminación Racial alude a los derechos que tienen relación directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga a prohibir y eliminar la discriminación en el goce de derechos que enumera, entre los que cita los económicos, sociales y culturales (art. 5, inc. e). 50. — En materia de derecho del trabajo —individual y colectivo— también hay que tener en cuenta los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que para un sector de la doctrina, sobre todo después de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), deben considerarse tratados internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno.

V. EL EMPLEO PÚBLICO

La aplicación parcial del art. 14 bis. 51. — Hemos dejado aparte lo referente al empleado público, no porque éste no sea también un trabajador, sino por las características que su relación de empleo ofrece. El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas formas (o sea, incluyendo el empleo público) gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán la estabilidad del empleado público. Es ésta la norma específica que rige la materia. No obstante, también le alcanzan las que se refieren a condiciones dignas y equitativas, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, etc. La protección contra el despido arbitrario no es, en cambio, aplicable al empleado público, porque ya dijimos que se refiere al privado. La participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección, parece reservada a la empresa privada. La organización sindical libre y democrática tiene, igualmente, un destino de aplicación al asociacionismo de trabajadores privados; los empleados públicos, si bien gozan del derecho de asociación con fines útiles, incluso para la defensa de sus intereses profesionales, no pueden constituir entidades típicamente sindicales, a menos que la autoridad competente les reconozca ese derecho (si son empleados dependientes del poder ejecutivo, es a éste —y no a la

ley— a quien cabe aceptar o rechazar tal reconocimiento; el congreso y la Corte Suprema disfrutan de similar competencia con relación a su respectivo personal).

La estabilidad del empleado público. 52. — El derecho propio que para el empleado público contempla el art. 14 bis es el ya mentado de la estabilidad. ¿Es estabilidad “propia”, o es estabilidad “impropia”? Reparemos en que el autor de la norma no ha dicho, como en la relación de empleo privado, que la ley asegurará la protección contra la cesantía (equiparable terminológicamente al despido), sino que asegurará la estabilidad. Es cierto que ésta no va acompañada en la norma por ningún calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por lo menos, que “estabilidad” apunta acá al derecho de no ser privado del empleo. Creemos —por eso— que la norma se inclina a la estabilidad propia o absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar. 53. — La Corte Suprema no ha considerado, hasta ahora, que la cláusula del art. 14 bis sobre estabilidad en el empleo público equivalga a consagrar la estabilidad propia (ver nº 57). 54. — Una serie de principios gira en torno de la estabilidad del empleado público: a) En primer lugar, bien que la zona de reserva del poder ejecutivo le impide al congreso interferir en la administración pública dependiente del presidente de la república, la estabilidad del empleado público (sin distinguir el “poder” del cual el empleado depende jerárquicamente) debe ser regulada por ley, porque así lo prescribe el art. 14 bis: “la ley asegurará...”; si para los empleados de la administración dependiente del poder ejecutivo creemos que la ley no puede regular lo propio de la carrera administrativa, puede en cambio reglamentar todo lo concerniente a los derechos contenidos en el art. 14 bis, entre los cuales figura el derecho a la estabilidad; b) De ahí en más, cabe recordar que el presidente de la república tiene competencia constitucional para nombrar y remover por sí a los empleados de la administración (art. 99 inc. 7º), pero esta facultad ha dejado de ser discrecional a partir de la reforma de 1957, que obliga a conjugar la potestad destitutoria con el derecho del empleado a la estabilidad; se trata, pues, de una facultad “reglada”; c) Si bien los derechos no son absolutos —lo cual significa que se los puede limitar o restringir razonablemente mediante la reglamentación—, decir que el derecho a la estabilidad no es “absoluto” quiere decir que la ley puede regularlo, pero no quiere decir que esté constitucionalmente negada la estabilidad absoluta o propia del empleado público; d) La estabilidad del empleado público encuadra en el régimen del derecho administrativo, porque atañe al contrato o a la relación del empleo público. 55. — La estabilidad del empleado público queda vulnerada en diversas situaciones, tales como las siguientes: a) Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa; b) Si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso;

c) Si se declara “en comisión” al personal (que implica algo así como allanar el impedimento a la cesantía). La misma estabilidad no queda vulnerada cuando: a) Hay causa razonable para la cesantía, acreditada por sumario previo que satisface el debido proceso; b) Se suprime razonablemente el empleo; c) Se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o economía administrativas; d) El empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario, y es obligado a jubilarse o se lo jubila de oficio. En la hipótesis en que la estabilidad puede ser allanada, pero no hay causa imputable al empleado, éste carece de derecho a la reincorporación pero conserva el derecho a la indemnización integral.

56. — El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la constitución, obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal. Esto en virtud del art. 5º de la misma constitución federal. Si el derecho público provincial omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar directamente por aplicación de la constitución federal. El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado público. 57. — Dijimos que el derecho judicial de la Corte no considera que el art. 14 bis instituya la estabilidad propia cuando alude a la estabilidad en el empleo público. No obstante, nuestra interpretación personal de lo que quiere decir esa jurisprudencia nos hace distinguir dos cosas: a) la estabilidad propia no surge del art. 14 bis; pero b) puede surgir, sin infracción a la constitución, de normas infraconstitucionales que la implanten (ver la sentencia de la Corte en el caso “Casier Miguel Angel c/Corporación del Mercado Central de Buenos Aires”, de 1992). 58. — En su disidencia al fallo de la Corte del 2 de abril de 1985, en el caso “Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumán”, el doctor Belluscio se pronunció a favor de la tesis que considera como estabilidad propia a la que, para el empleo público, consagra el art. 14 bis. 59. — Descartada esa estabilidad por la Corte hemos de desarrollar cómo y a qué marco queda reducido el alcance de la cláusula que nos ocupa. El derecho judicial ha elaborado una serie de principios acerca de la estabilidad del empleado público; entre ellos, mencionamos los siguientes: a) el derecho a la estabilidad de los

empleados públicos no es absoluto, no los coloca por encima del interés general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, sea por supresión del cargo, por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas; b) la garantía de la estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la atribución del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo de remover por sí solo a los empleados de la administración; c) cuando el poder legislativo decide suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve remover a un empleado, sin culpa de este último, la estabilidad no comporta un derecho absoluto a permanecer en la función pública, sino el derecho a una indemnización equitativa; d) la estabilidad rige también para los empleados públicos provinciales en virtud del art. 31 de la constitución, pero la reglamentación provincial no pierde su carácter local con motivo de la reforma de 1957; e) la garantía de estabilidad no impide la subsistencia de las facultades administrativas necesarias para preservar la correcta prestación de los servicios públicos; f) no es materia justiciable la política administrativa ni la ponderación de aptitudes personales de los agentes, porque tanto en uno como en otro caso juegan apreciaciones que escapan, por su naturaleza, al poder de los jueces; g) si bien lo atinente a la política administrativa no es materia justiciable, este principio ha sido siempre condicionado a que las medidas adoptadas con respecto a los empleados no importen sanción disciplinaria o descalificación del agente; h) las normas provinciales pueden contemplar válidamente la remoción por las autoridades normales de la provincia, de los empleados designados por el interventor federal una vez concluida la gestión de éste, no asistiéndoles a tales empleados el derecho a la estabilidad; i) las leyes de prescindibilidad no son inconstitucionales. Sin embargo, en el caso “Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumán”, fallado por la Corte Suprema el 2 de abril de 1985, el tribunal sostuvo que las normas sobre prescindibilidad no pueden invocarse ni aplicarse para fundar cesantías sin sumario, porque hacerlo importaría lesionar la reputación del empleado por imputación de hechos que no se han acreditado en legal forma.

La estabilidad del empleado público en la constitución material. 60. — Las leyes de prescindibilidad por largo plazo o continuamente renovadas son, en realidad, y por eso, violatorias del derecho a la estabilidad tal como nosotros lo entendemos en el empleo público. Si tal estabilidad debe reputarse propia o absoluta, ha de decirse que en la constitución material no tiene vigencia sociológica y que, en ese mismo ámbito, el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sólo llega a interpretar que la estabilidad del empleado público que menciona el art. 14 bis se satisface —cuando es allanada— con una indemnización razonable, lo que a juicio nuestro la equipara a la “protección contra el despido arbitrario” discernida al empleo privado.

VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL 61. — La norma que hace a la organización sindical ha sido objeto de estudio dentro del rubro del derecho de asociación. Hemos de añadir que, en nuestra opinión, las asociaciones sindicales son entidades de derecho público y “sujetos auxiliares” del estado, más allá del encuadre y la definición que acerca de su personalidad pueda hacer la ley. Ver cap. XIV, nº 10 a 12.

VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 14 BIS

La competencia del congreso. 62. — Que el desarrollo del art. 14 bis está confiado a la legislación resulta indiscutible (ver nos. 25 y 26). Asimismo, una vez incorporado dicho artículo por la reforma de 1957, el entonces art. 67 inc. 11 (ahora art. 75 inc. 12) agregó a la legislación de fondo encomendada al congreso la mención del código de trabajo y seguridad social. De esto surge que, conforme a la constitución, la legislación laboral y de la seguridad social reviste el perfil siguiente: a) está confiada a la competencia del congreso; b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal (ver nº 66); c) desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada o no. Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo público y el régimen de seguridad social en el empleo público, quedan reservadas a la competencia de las provincias cuando se trata de sus empleados públicos, tales ámbitos pertenecen a la legislación local, que debe tomar en cuenta las pautas del art. 14 bis (ver nº 56).

Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales. 63. — Los derechos emergentes del art. 14 bis hacen de eje a los fines de dictar la legislación laboral y de la seguridad social. El desarrollo pormenorizado de esos derechos exige razonabilidad en la ley, para lo cual nos atrevemos a postular que, sin incurrir en rigideces inmovilizantes de cuanto cambio resulte necesario, hay algún piso constitucional por debajo del cual la ley pierde su razonabilidad y se vuelve inconstitucional. De la constitución federal, al menos a partir de sus reformas de 1957 y 1994, inferimos que se desprende el principio protectorio mínimo del trabajador en la legislación a que nos referimos. Por eso, entre nuestras postulaciones incluimos las siguientes: a) la legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 14 bis tiene y debe revestir necesariamente el carácter de orden público, de forma que: a‟) ni los convenios colectivos ni el contrato individual de trabajo pueden disminuir lo que en orden a ese mínimo ha de establecer o establece la ley; b) la misma legislación de orden público no puede derivar ni ceder el mínimo protectorio de los mencionados derechos a la regulación lisa y llana por fuente de

convenios colectivos ni del contrato individual de trabajo; o sea, no puede omitir la mínima reglamentación de orden público con el efecto señalado en el subinc. a‟); c) la legislación no es ni debe ser supletoria del convenio colectivo o del contrato individual, porque de asignársele ese carácter pierde el suyo propio de orden público y mínimo protectorio; d) si acaso la ley prevé que el contrato individual de trabajo puede modificar al convenio colectivo que es de aplicación en cada caso, debe consignar que los convenios colectivos —subordinados al orden público de la ley— también son otro piso protectorio mínimo entre la ley y el contrato individual, que éste no puede rebajar ni sustituir. 64. — Del paisaje lineal esbozado se desprende que: a) cualquier revalorización que las circunstancias hagan aconsejable en orden a reforzar la autonomía de la voluntad en las convenciones colectivas y/o en los contratos individuales de trabajo, no puede constitucionalmente: a‟) desequilibrar la igualdad efectiva de las partes en beneficio de la preponderancia unilateral de la voluntad colectiva (en el convenio de esa naturaleza) y de la voluntad patronal (en el convenio colectivo y en el contrato individual); a‟‟) asignarle a ambas fuentes contractuales una potestad dispositiva que cancele, supla o modifique el mínimo protectorio de la legislación de orden público; a menos que: b) la autonomía de la voluntad en las fuentes contractuales —co-lectiva e individual— sea origen de disposiciones que mejoren y eleven el mínimo protectorio de la ley de orden público. La interpretación del artículo 126. 65. — El ex art. 108 (ahora art. 126), establece que las provincias no pueden dictar los códigos civil, penal, comercial y de minería (no menciona el de trabajo y seguridad social) después de haberlos dictado el congreso. Frente a esta norma tenemos que saber qué pueden legislar las provincias “antes” que el congreso dicte el código de trabajo y qué no pueden legislar “después”. a) Mientras el congreso no dicta en forma “codificada” (o unificada) las normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que: a‟) las provincias no pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el congreso, pero a‟‟) sí pueden legislar sobre las omitidas de regulación congresional;

b) Una vez que el congreso regula en forma “codificada” la materia apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto sobre las cuestiones incluidas en ese código cuanto sobre las omitidas. Se puede pensar que la diferencia que hacemos (según la legislación esté codificada o dispersa) no es razonable. Sin embargo, sí lo es, porque una codificación aspira a ser una unidad global en la materia, de la que queda afuera o expulsado expresamente todo lo no incorporado; en tanto el autor de una legislación dispersa carece de la voluntad de dar tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace válido suponer que lo “no legislado” por el congreso en forma dispersa puede serlo por las provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley, o dicte el código.

El derecho común. 66. — No parece dudoso que la coordinación del art. 14 bis con el art. 75 inc. 12 acredita que la legislación del congreso en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social tiene naturaleza de derecho común, y no de derecho federal. Ello es importante en cuanto resguarda la aplicación de aquella legislación en las jurisdicciones provinciales —sea en sede judicial, sea en sede administrativa—. Por ende, cuando el congreso califica normativamente a dicha legislación como “federal”, ha de tomarse la precaución de saber que: a) la índole federal o de derecho común no depende de cuál sea el rótulo que la ley se asigna a sí misma, porque a‟) hay que indagar objetiva y realmente cuál es la materia que esa ley regula, más allá de la calificación empleada al dictarla; b) si acaso se aplica la tesis de la Corte en el sentido de que materias propias del derecho común pueden ser ocasional y excepcionalmente “federalizadas”, también debe reservarse la hipótesis para casos y cuestiones muy especiales y, sobre todo, tenerse en cuenta que tal federalización no ha de tener alcance ni efecto permanente ni habitual, sino transitorio, con base en razones objetivamente suficientes y reales.

El constitucionalismo provincial. 67. — Las constituciones provinciales que contienen normas sobre constitucionalismo social, además del deber de ser compatibles con la constitución federal conforme a los arts. 5º y 31 de ésta, deben abstenerse —so pena de ser inconstitucionales— de ubicar en la competencia local cuestiones que son ajenas a ella porque incumben al congreso en función de los arts. 14 bis y 75 inc. 12. Como el tema guarda nexo con los derechos sociales, debemos recordar que: a) conforme a nuestra interpretación, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos que, como mínimo impuesto por la constitución federal, no les impide acrecentarlo; pero b) ello es así a condición de que al añadir derechos, o al ampliar los contenidos de los derechos que surgen de la constitución federal, no invadan competencias del congreso; por eso

c) en materia de trabajo y seguridad social el margen provincial para incrementar los derechos relacionados con dicho ámbito no puede interferir en la legislación emanada del congreso.

La distribución de competencias entre estado federal y provincias. 68. — La divisoria entre las competencias federales y las provinciales en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo ha mostrado variaciones muy marcadas. a) Por un lado, conviene tener presente que durante mucho tiempo las normas incipientes en materia laboral se consideraron una prolongación de las que en el código civil resultaban aplicables al trabajo en relación de dependencia. a‟) Un buen indicio de esta etapa, que proyectó al contrato de trabajo la normativa civilista sobre locación de servicios, lo proporciona el célebre caso “Sociedad Anónima Bodegas y Viñedos Arizu c/Provincia de Mendoza” —del año 1929— que le permitió a la Corte afirmar que la facultad del congreso para dictar el código civil significaba la de regular los contratos entre particulares y que, dentro de la concepción de dicho código, el salario era el precio del servicio o trabajo convenido libremente por las partes, razón por la cual la legislación provincial sobre salarios mínimos era inconstitucional. b) Por otro lado, cuando el denominado “nuevo derecho del trabajo” se independizó del código civil y fue regulado por leyes dispersas del congreso, la unidad legislativa en la materia cobró refuerzo, dejando fuera de duda que las provincias carecían de competencia. b‟) Vigente ya la reforma constitucional de 1957, cabe citar el caso “Fábrica Argentina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe”, fallado en instancia originaria por la Corte el 19 de diciembre de 1986, en el que el tribunal declaró inconstitucional una ley provincial que disminuía la jornada laboral en el empleo privado cuando la remuneración se hallaba establecida en función del tiempo de trabajo; y ello porque la duración de dicha jornada es un elemento integrante del contrato de trabajo cuya regulación incumbe exclusivamente al congreso, en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución (ahora art. 75 inc. 12). c) En tercer lugar aparece el nada claro campo de la denominada policía del trabajo. c‟) El derecho judicial de la Corte contiene el principio genérico que reconoce la facultad provincial de dictar leyes y reglamentos sobre policía del trabajo, siempre que las limitaciones que establecen sean razonables, no contraríen el espíritu de normas federales, y no afecten el comercio interprovincial o internacional. c‟‟) El área de la policía del trabajo es muy vasto: control de la aplicación de las leyes de trabajo, cuidado de la salud, higiene y seguridad de los trabajadores,

prevención de accidentes y enfermedades profesionales, etc. Como normalmente el poder de policía circunscripto a cuestiones de seguridad, salubridad y moralidad públicas se considera de competencia provincial, parece que la policía del trabajo queda también reservada a las provincias. c‟‟‟) No obstante, no todos los deslindes son claros ni seguros cuando se trata de dirimir conflictos entre competencias del estado federal y de las provincias. Podemos colacionar un ejemplo. En el caso “Belcastro de Peris Amalfi Y. c/Provincia de Corrientes”, del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema sostuvo que la inexistencia de incompatibilidad en una ley provincial para ejercer dos actividades (farmacéutico y bioquímico) no impide la aplicación de la ley del congreso que, dictada en uso de facultades concurrentes entre el estado federal y las provincias por virtud del entonces art. 67 inc. 16 (ahora 75 inc. 18) prohíbe acumular las dos tareas. Ello es así —dijo la Corte— aunque la persona ya se hallara desempeñando ambas actividades, ya que la nueva ley del congreso sólo altera para el futuro el curso de la relación surgida bajo la vigencia de la anterior ley permisiva. d) De acuerdo al derecho judicial de la Corte también ha sido competencia del poder de policía de las provincias regular la retribución razonable de las profesiones liberales. e) El empleo público provincial pertenece al ámbito del derecho público de cada provincia, no obstante lo cual el techo federal del art. 14 bis les resulta obligatorio (ver n os. 51 y 56).

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

69. — Muchos aspectos de las normaciones constitucionales en la materia no han logrado vigencia sociológica, lo que equivale a denunciar una mutación en la constitución material (por sustracción). Por un lado, la omisión inconstitucional en que está incurso el congreso al no legislar sobre algunas cláusulas del art. 14 bis, bloquea y paraliza los derechos que ellos reconocen en forma programática. Por otro lado, los procesos inflacionarios, el intervenciomismo estatal, los malos condicionamientos socioeconómicos, y a partir de 1989, las políticas socioeconómicas y laborales en muchos de sus aspectos, han disminuido u obstruido la vigencia sociológica y el disfrute efectivo de los derechos vinculados al constitucionalismo social. La “flexibilización” laboral 70. — Cuando universalmente decayó el auge del derecho del trabajo y, con el retraimiento del estado en la economía, se puso de moda el neocapitalismo liberal, las nuevas políticas sociales, económicas y laborales dieron lugar a lo que hoy se denomina la “flexibilización laboral”; la “globalización” y “mundialización” de la

economía, por su lado, empalmó su influencia e hizo impacto negativo en el constitucionalismo social, sobre todo en las sociedades subdesarrolladas como la nuestra y, en general, en las latinoamericanas. En las fuentes del derecho del trabajo, donde siempre la ley de orden público fijaba un piso por sobre el cual los convenios colectivos y el contrato individual de trabajo podían elevar el techo de tutela al trabajador —pero no rebajar el de la ley— se viene operando un cambio profundo en el que cobra realce la unilateralidad patronal y empresarial. Todo ello corre paralelo con transformaciones en las relaciones colectivas, que prefieren el convenio por empresa en vez del convenio por actividad. 71. — No está mal, como principio, que para esta “flexibilización” se tome en cuenta el límite de resistencia que en cada sociedad y momento tiene el sistema económico, pero hay algo que —desde el punto de vista constitucional, al menos argentino— no podemos silenciar: hay que dar convergencia a la apodada “justicia social” (que menciona nuestro art. 75 inc. 19 párrafo primero) con la eficacia productiva (aludida como productividad de la economía nacional en la citada norma) y, además, no cabe descartar el orden público laboral, ni se puede introducir reformas que signifiquen suprimir o desnaturalizar el principio mínimo protectorio del trabajador, que ha sido propio del derecho del trabajo desde su surgimiento, y que tiene matriz en la constitución. Estas son fronteras que no toleran ser rebasadas, porque las ha fijado rígidamente como infranqueables el constitucionalismo social.

CAPÍTULO XXI

LOS DERECHOS GREMIALES I. LOS GREMIOS. - El gremio y la asociación sindical. - II. LA HUELGA. - Los sujetos de la huelga. - La legalidad y la licitud de la huelga. - La reglamentación de la huelga. - La calificación de la huelga. - La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo. - Los movimientos atípicos. - III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. - Su naturaleza y efectos. - La “flexibilización”. - El “encuadramiento sindical”. - IV. LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE. - V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL. - La garantía y sus efectos.

I. LOS GREMIOS

El gremio y la asociación sindical. 1. — La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los “gremios”. Se inserta a continuación de la fórmula que enuncia el principio de la organización sindical libre y democrática. O sea que, una vez establecida la pauta de la pluralidad sindical, el artículo nuevo se ocupa de las entidades que, en aplicación de dicha pauta, gozan de status constitucional.

La mención que de los gremios hace el artículo 14 bis tiene por objeto deparar a continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considerados gremiales, entre los que menciona sólo tres, que son: a) la huelga; b) la concertación de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos que pueden rotularse como “gremiales” merecen ampararse en los derechos implícitos del art. 33, y en el derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro derecho interno. 2. — No es fácil interpretar a qué realidad social alude la norma cuando usa la palabra “gremios”, en plural. Gremio puede ser nada más que la “pluralidad de trabajadores” que se desempeñan en una misma actividad (por ej.: el gremio de los madereros, de los bancarios, de los portuarios. etc.); pero gremio puede ser también no ya el mero conglomerado humano del tipo señalado, sino la entidad o asociación “organizada” que agrupa a trabajadores afines. Cualquiera sea, por ahora, el alcance que asignemos a la norma en este punto, no cabe duda de que la constitución formal hace reconocimiento de un fenómeno ya incorporado antes por mutación por adición a la constitución material. Ese fenómeno es el sindicalismo, en el sentido de asociacionismo profesional u obrero, anticipado en nuestro derecho a la reforma constitucional de 1957.

3. — Hay tendencia a interpretar que la alusión constitucional a los gremios implica mencionar a la asociación organizada que agrupa a trabajadores, y dentro de esta categoría, no cualquier asociación —aunque tenga personalidad jurídica— sino únicamente la que disfruta de la llamada “personalidad gremial” y que detenta la representación de los intereses gremiales de su categoría. Sobre esta conclusión cabe hacer reserva. En efecto, frente a la norma constitucional que habla de “gremios” sin aclarar la ambigüedad del vocablo, no tenemos inconveniente en aceptar que “gremio” equivale a “asociación gremial” (o sindical) organizada; pero ello exige una especial condición: que cuando se titularizan los derechos “gremiales” en esa asociación, no debe pos-tularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por ella, porque hay que admitir que puede haber y hay, de acuerdo con la constitución, otros sujetos activos (colectivos e individuales) distintos de las asociaciones con personalidad gremial que están habilitados constitucionalmente para ejercer derechos gremiales. (Al ocuparnos sobre el sujeto activo de la huelga volvemos sobre este tema). 4. — Cuando en el cap. XIV nº 10 abordamos la libertad (o el derecho) de asociación sindical, ya habíamos hecho referencia al tema de la “representa-tividad” que por imperio de la ley adquieren algunas asociaciones, a las que se adjudica la personería gremial (ver nº 11 del citado cap. XIV). En primer lugar, en las relaciones colectivas de trabajo que tienen como sujetos a las entidades sindicales, nuestra constitución no les asigna la categoría de agentes o protagonistas

políticos —menos aún “oficialistas”— como para terciar corporativamente en asuntos públicos que son ajenos a las citadas relaciones colectivas de trabajo. En segundo lugar, la clara alusión que el art. 14 bis hace a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial, descarta toda afición al unicato sindical, como por otra parte también lo hacen las normas convencionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los sistemas legales que hasta la actualidad se han sucedido en la materia exhibe discrepancias con el art. 14 bis, porque lejos de institucionalizar la democracia sindical ha consolidado la posición jurídica excluyente, o dominante —hasta en el ámbito de lo político— de las asociaciones con personería gremial. II. LA HUELGA

6. — El primero de los derechos gremiales que en importancia consigna la segunda parte del art. 14 bis es el de huelga. Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo habían conocido este derecho, elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el reconocimiento del derecho de huelga se procuró lograr asignándole el carácter de faz negativa del derecho de trabajar; hacer huelga u “holgar” era abstenerse de trabajar. Pero todos sabemos que la huelga apareció en el horizonte del mundo jurídico como una abstención “colectiva” de trabajo, que hizo su encuadre en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que ser plural para revestir la naturaleza de la huelga.

Los sujetos de la huelga. 7. — ¿Cuál es el sujeto activo de la huelga? La pregunta merece desdoblarse para descubrir: a) el sujeto activo que declara y conduce la huelga; b) el sujeto activo que participa en la huelga. Al primero lo llamamos sujeto “declarante”, y al segundo sujeto “participante”. a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser, para muchos, en nuestra constitución, el sindicato con personalidad gremial. Ello es así porque ya dijimos que la palabra “gremio” suele interpretarse con ese alcance, y es al “gremio” al que el art. 14 bis le reconoce el derecho de huelga. Sin embargo, para esclarecer bien cuál es el sujeto activo que declara y realiza la huelga, hay que pensar varias cosas: a‟) que antes de la reforma de 1957, la falta de norma constitucional expresa sobre el derecho de huelga impedía limitar su titularidad a un solo sujeto activo excluyente de otros, por manera que en ese lapso era correcto inducir el reconocimiento constitucional del derecho de huelga sin monopolizarlo en un sujeto único;

a‟‟) cuando desde la reforma de 1957 se titulariza ese derecho en las asociaciones gremiales, el art. 14 bis debe interpretarse en correlación con toda la constitución, especialmente con el art. 33 sobre derechos implícitos, lo que lleva a sostener que la norma que titulariza “expresamente” el derecho de huelga en los “gremios” (asociaciones gremiales) no obsta a que también se reconozca implícitamente a “otros” titulares no mencionados explícitamente; ello porque la norma que reconoce un derecho a favor de determinado titular no niega ese derecho a otros titulares no consignados en ella (recuérdese cómo los derechos reconocidos a los “habitantes” no se reducen al hombre como persona física, sino que se extienden a asociaciones, entes colectivos, personas jurídicas, etc.); además, porque la actual norma del art. 14 bis no puede empeorar la situación que existía antes de su inclusión por la reforma de 1957. De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociación sin personalidad gremial, deben reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla y conducirla), en concurrencia con el sindicato investido de personalidad gremial. b) el otro sujeto activo —que no declara ni conduce la huelga, pero que participa en ella— es, indudablemente, el hombre. La huelga, sin perder su naturaleza de movimiento colectivo, es también un hecho “individual”; incluso no llega a ser lo primero si cada uno de los trabajadores que toma parte en ella no resuelve por sí su adhesión, abandonando el trabajo. Y es en este aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.

c) El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obligación fundamental respetar la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel sujeto pasivo, así obligado, es: c‟) el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga; c‟‟) el empleador; c‟‟‟) latamente, los particulares ajenos al conflicto; c‟‟‟‟) los trabajadores que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren. La legalidad y la licitud de la huelga. 8. — La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que: a) se debe acudir a la huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía; b) se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimiento. Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegítima en su contenido; lo primero —por ej.— si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para hacerlo, o si previamente no se han usado las vías conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial, o si se emplean medios violentos o delictuosos, etc. Un aspecto que debe asumirse porque tiene connotaciones importantes para el derecho constitucional es el de la responsabilidad por daños provenientes de una huelga, y su consiguiente resarcimiento a los terceros perjudicados.

La reglamentación de la huelga. 9. — El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentación más estricta, pero siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la jurisprudencia de la Corte: “cuanto más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida de la reglamentación”. Limitaciones severas son, por eso, razonables en algunos ámbitos del empleo público y de los servicios básicos. Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por ley, la huelga no puede ser regulada por decreto del poder ejecutivo sino a título de reglamentación de la ley (art. 99 inc. 2º).

El derecho de huelga es operativo, o sea, puede ser invocado y ejercido aunque carezca de reglamentación legal (ver caso “Font Jaime y otro c/Carnicerías y Estancias Galli”, fallado por la Corte el 15 de octubre de 1962). Que puede ser reglamentado no significa, entonces, que necesite reglamentación inexorable para funcionar. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de huelga, ejercido de conformidad a las leyes de cada país, en su art. 8º. La calificación de la huelga. 10. — La autoridad administrativa puede calificar a la huelga para determinar su legalidad o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores, sino desde el sindical o colectivo. Esa calificación se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pendencia, y contra el acto administrativo que realiza la calificación no cabe revisión judicial en abstracto. Ahora bien: como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo —sea porque interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.— cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensión se vincula con las consecuencias de la huelga en un contrato “individual” de trabajo es menester saber si, para resolver tal pretensión de un trabajador determinado, el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento. 11. — A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir del caso “Beneduce Carmen y otros c/Casa Auguste”, fallado por la Corte en 1961, a tenor de una serie de pautas: a) la calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su curso para encauzarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea, no en los conflictos colectivos); b) en ejercicio de esa potestad revisora, los jueces pueden apartarse de la calificación administrativa cuando consideren que ésta ha estado viciada de: b‟) error grave, o b‟‟) arbitrariedad manifiesta;

c) los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia; d) la calificación judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado calificación administrativa previa; e) la sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento decisivo para la causa judicial.

La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo. 12. — En cuanto a los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo, corresponde advertir que: a) la huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino solamente la suspende; b) la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores participantes, intimándoles el retorno al servicio y, en caso de persistencia en el abandono, a despedirlos con justa causa; la propia Corte ha considerado que si la huelga fue declarada ilícita (o ilegal) y ha mediado intimación patronal no acatada para la reanudación de la tarea, el despido debe estimarse correcto; c) mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no está obligado a abonar la retribución, porque no hay contra-prestación de servicios; como excepción, deberían pagarse los salarios correspondientes al período de huelga en el caso extremo de que ésta se llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente injuriosas al personal; la pérdida del salario juega para los huelguistas, razón por la cual si parte del personal no adhiere a la huelga, pero tampoco puede trabajar porque el movimiento ha paralizado la actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la remuneración a ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a él la causa de fuerza mayor; el derecho judicial emanado de la Corte también nos permite acuñar el principio de que mientras la responsabilidad del empleador no se funde en ley o convención que razonablemente la imponga, ni en conducta culpable en la emergencia, es improcedente obligarlo a pagar los salarios caídos, porque dicha prestación carece de causa y vulnera a los derechos garantizados en los artículos 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el art. 14 bis; d) consideramos que si la huelga es ilegal, y practicada la intimación patronal para reanudar las tareas el personal no se reintegra, el empleador puede: d‟) despedir a algunos y no a todos; d‟‟) despedir a todos; o d‟‟‟) reincorporar luego sólo a algunos (ver nº 43 b del cap. XX). e) si la relación del empleo no goza de estabilidad propia, el ejercicio del derecho de huelga por parte del personal no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere decir que la voluntad patronal para rescindir el contrato de trabajo no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se está realizando; lo que sí cabe señalar es que, presupuesta la legalidad de la huelga, el despido fundado en ella podrá considerarse arbitrario o sin causa y por ende indemnizable; f) el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conductas de acción directa, ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte en los casos “Ribas, Riego y otros” —del año 1964— y “Productos Stani c/Figueroa Juan L. y otro” —del año 1967— ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza;

g) la Corte ha sostenido que el argumento de que durante el estado de sitio o de emergencia económica no se puede suspender o restringir por ley el derecho de huelga con carácter general, no concuerda con la letra ni con el espíritu de las normas constitucionales que rigen el estado de sitio, ni con la jurisprudencia de la misma Corte sobre la constitucionalidad de las leyes de emergencia.

Los movimientos atípicos. 13. — Conocido el lineamiento constitucional de la huelga, resta analizar cuándo una medida de fuerza por parte de los trabajadores reúne las características que permiten considerarla como “huelga”. Ello es importante porque si lograda tal caracterización encontramos medios de acción directa que no son huelga, se puede suponer que dichos medios no quedan amparados por el derecho constitucional de huelga. En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienden a definir la huelga como la abstención de trabajar, tipificada solamente por un abandono colectivo y temporal del lugar de trabajo. Si esto, y nada más que esto es huelga, no serán huelga ni el trabajo a desgano, ni el paro de brazos caídos, etc. Sin embargo, esta elaboración doctrinaria y judicial plantea una seria duda: si la constitución protege la huelga que es lo más: ¿deja desprotegidas las formas que podríamos llamar irregulares y que son lo menos? En cuanto medidas de fuerza, y presupuestas las condiciones de legalidad y licitud que también requiere la huelga, todas las otras manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga parece que deben quedar también comprendidas en el derecho constitucional de huelga.

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Su naturaleza y efectos. 14. — Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenios colectivos de trabajo. Ciñéndonos nada más que a los problemas constitucionales de los mismos, observamos que buena parte de la doctrina entiende que el art. 14 bis ha signi-ficado, en este punto, reconocer un llamado “poder normativo” a las asociaciones profesionales. El por qué de esta opinión radica en la suposición de que el convenio colectivo se equipara a las leyes en razón de su normatividad general. Para comprender cabalmente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de sintetizar las características globales que a nuestro juicio presenta.

a) El convenio colectivo tiene comúnmente como sujetos o partes normales de su celebración a una asociación sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociación de patrones similar a los sindicatos); b) El convenio colectivo requiere, para ser típicamente tal en su efecto (inc. c), la homologación por autoridad administrativa del estado;

c) Su aplicación se extiende no solamente a las partes que inter-vienen en su celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona reguladas por el convenio; es lo que se denomina el efecto “erga omnes”, o la generalidad normativa; d) La esencia del convenio colectivo es contractual; ello significa que la producción jurídica que crea, surge fuera y al margen del poder del estado y de las funciones de éste, ubicándose en el marco de las actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad estatal de homologación —que no llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella producción— se acopla nada más que a los efectos de extender a terceros el ámbito de aplicación del convenio homologado; e) Se trata, en suma, de una fuente no estatal, a la que el estado reconoce para proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento; f) El convenio colectivo no puede considerarse “ley” en sentido material, aunque más no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del poder del estado. 15. — Si alguien piensa que es inconstitucional extender la obligatoriedad del contrato colectivo a sujetos que no participaron en la contratación, hay que reflexionar que la previsión del art. 14 bis acerca del convenio colectivo ya importa reconocerle a éste (y a la ley que reglamenta su régimen) la posibilidad de producir aquel efecto general más allá de las partes, porque ese efecto es normal en el instituto de la convención colectiva, y porque como tal ya era vigente y conocido en el derecho argentino (sin cláusula constitucional) cuando el constituyente de 1957 incorporó la norma pertinente a la constitución. 16. — Cuando el contrato colectivo de estilo clásico tiene una proyección obligatoria que se torna abarcadora de personas indeterminadas individualmente, y comprensiva de quienes no han participado en la contratación, es indudable que se hace necesaria la unidad de “representación” de las partes contratantes, para que en el sector rija un solo convenio colectivo; ello origina un problema constitucional, porque dentro del pluralismo sindical a que alude el art. 14 bis hay que encontrar un “único” titular del derecho a concertar el convenio. Como pauta genérica, damos la siguiente: a) el mecanismo a través del cual se confiere la titularidad centralizada del derecho a negociar y celebrar el convenio, ha de ser suficientemente razonable; b) la titularidad centralizada de ese derecho no debe en modo alguno extender a favor de una entidad única el monopolio de los “otros” derechos gremiales diferentes. 17. — a) No consideramos constitucionalmente válidas las cláusulas de los convenios colectivos que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sindicato con obligaciones pecuniarias en favor de éste —aportes o contribuciones sindicales—, porque nos parece lesivo de la libertad de asociarse y de no asociarse, en cuanto las sumas se destinan a un fondo sindical. b) A nuestro juicio, un convenio colectivo no puede obligar al pago retroactivo de aumentos salariales a favor de ex-empleados que, a la fecha de entrar en vigor, han extinguido su vínculo laboral con el empleador. Si lo hace es inconstitucional por violar el derecho de propiedad con desconocimiento del efecto liberatorio del pago.

c) El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables al trabajador que surgen de leyes laborales de orden público o de los contratos individuales de trabajo. d) Si un contrato colectivo con plazo de vigencia concede determinados beneficios, el posterior que lo sustituye puede disminuirlos o suprimirlos sin agravio constitucional, porque aquellos beneficios no se incorporaron a los contratos individuales de trabajo sino por el lapso de vigencia del convenio colectivo que los otorgaba. e) En cambio, mayores beneficios derivados de un contrato colectivo parece que, mientras dura su plazo de vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por una ley posterior a su celebración. (La jurisprudencia de la Corte en este punto registra fallos que han reconocido a la ley la facultad de modificar o derogar normas de un convenio colectivo anterior).

La “flexibilización”. 18. — La redefinición o revisión de las formas de contratación colectiva, tanto en orden a los sujetos intervinientes como al ámbito y alcance de aplicación, y a las relaciones jerárquicas con la ley y el contrato individual de trabajo, cuenta para nosotros con algunos topes constitucionales. El tema se vincula con el de la flexibilización laboral, que ya analizamos en el cap. XX nos. 70 y 71. Es posible admitir una libertad más amplia para escoger el nivel de negociación, y para autorizar niveles más bajos que los destinados a regular todas las relaciones laborales de una determinada actividad. No obstante, la variación en los perfiles negociales no puede ni debe: a) degradar mejores derechos emergentes de las leyes laborales de orden público o de cada contrato individual de trabajo; b) implicar —sea de iure o de facto— la preponderancia de la voluntad unilateral de la parte patronal; c) abolir, frustrar o deslegitimar el principio protectorio mínimo del trabajador, que es la base del derecho del trabajo y de la seguridad social. (Ver cap. XX, nos. 63 y 64). Para respaldar el criterio antecedente alcanza y sobra con advertir que si los derechos reconocidos en el art. 14 bis han de asegurarse imperativamente mediante ley, jamás otras fuentes habilitadas constitucionalmente pueden estar en condiciones de cercenar, disminuir o alterar lo estipulado en la ley que, por retener esa primacía, ostenta indudable naturaleza de orden público. 19. — No obstante que el piso mínimo reglamentario que establece la ley hace de límite a la autonomía de la voluntad —colectiva e individual—, y con ese único sentido subordina al convenio colectivo y al contrato individual, tenemos opinión segura de que mientras un convenio colectivo está en vigor la ley no puede derogarlo ni modificarlo.

El “encuadramiento sindical”. 20. — Se denomina así al mecanismo que se endereza a determinar cuál es la asociación sindical que representa al personal que trabaja en una empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad.

Cuando la cuestión no se soluciona por acuerdo de partes, el encuadramiento sindical está a cargo de la autoridad administrativa. Si bien, de alguna manera, la disputa intersindical entre asociaciones con personería gremial puede verse como un conflicto colectivo, la tratamos en este rubro dedicado a la contratación colectiva, por la sencilla razón de que el encuadre del personal sirve para señalar el ámbito colectivo dentro del cual está incluido a los fines de la contratación colectiva; o sea, para saber qué asociación sindical y qué convenio colectivo corresponden a dicho personal. a) En el caso “Unión Obrera Metalúrgica c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, fallado por la Corte el 3 de abril de 1996, la sentencia sostuvo que el juez de primera instancia que, en un juicio de amparo, había dirimido una cuestión de encuadramiento y representatividad sindicales en orden a definir cuál convenio colectivo regía al personal de una empresa, había actuado con absoluta falta de jurisdicción, porque la materia cuestionada era de competencia exclusiva de la autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). Conviene tener presente que la Corte asumió la decisión final de la causa sin esperar a que recayera sentencia de segunda instancia, lo que hace pensar si realmente se trató de un recurso extraordinario “per saltum” (que directamente dio lugar a la intervención de la Corte después de la resolución de primera instancia) o si, en cambio, el caso configuraba un “conflicto de competencia” entre el poder judicial (que a través del juez había dictado su pronunciamiento) y el poder ejecutivo (que había cuestionado judicialmente la intervención de dicho juez y sostenido que el tema le pertenecía exclusivamente al ámbito administrativo reservado al citado Ministerio). b) En el caso “Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación c/Ministerio de Trabajo”, fallado por la Corte el 13 de agosto de 1996, el tribunal consideró que cuando se impugna judicialmente una resolución administrativa que cambia el encuadramiento sindical del personal de una empresa, ésta ha de ver reconocida su legitimación procesal para intervenir en la causa, en tanto el nuevo encuadre sindical de sus dependientes origina la aplicación de una convención colectiva de trabajo en cuya negociación y suscripción no había participado.

IV. LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

21. — El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliación y al arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse es la de: a) individuales o colectivos, según estén en juego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de la categoría profesional; b) de derecho o de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto. 22. — a) En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de un modo compulsivo a la decisión de los jueces, por manera que la ley no está habilitada para

someterlos obligatoriamente a una conciliación o a un arbitraje que carezcan de revisión judicial; b) A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita judicial; c) No encontramos obstáculo para que los conflictos colectivos de derecho sean encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de revisión. (La autoridad administrativa que por ley tiene facultades para resolver controversias entre asociaciones sindicales no viola, al ejercerlas, la libertad y autonomía gremiales, siempre que exista posibilidad de revisión judicial (caso “Salasevicius c/Dirección Nacional Asociaciones Sindicales”, fallado por la Corte el 21 de abril de 1992);

d) Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales. 23. — Pese a que la norma constitucional prevé el recurso a la conciliación y al arbitraje como un “derecho” gremial, es válido que la ley reglamentaria imponga obligatoriamente las tratativas conciliatorias, sin cuyo agotamiento previo una medida de fuerza carecerá de legalidad. Puede también la ley prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos colectivos que, por su índole, magnitud, extensión, etc., alteran o pueden alterar la paz social. En el caso “Hilanderías Olmos”, fallado el 30 de octubre de 1979, la Corte sostuvo que la creación de una instancia arbitral obligatoria para resolver conflictos colectivos laborales es un medio razonable buscado por el legislador para poner fin y para dar resolución a situaciones que, además de afectar a las partes en pugna, comprometen la tranquilidad social y perjudican los intereses generales.

V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL

La garantía y sus efectos. 24. — En la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma inserta un principio que, si bien se conecta con la libertad sindical y con el derecho de las asociaciones sindicales, tiende a proteger al “trabajador” que es representante gremial. Dice el artículo que “los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”. Es, pues, una tutela al trabajador en razón de la función gremial que cumple. A esta garantía se le asigna el rótulo de “fuero sindical” y la intención de la norma ha sido prohibir los impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades sindicales. La norma no pormenoriza qué son ni quiénes son los representantes gremiales. La ley, el derecho judicial, la doctrina se ocupan de señalarlo. En ese ámbito se suele sostener que para gozar de la garantía el representante debe haber sido legalmente designado; ejercer la representación de una asociación sindical con personalidad gremial; ser nombrado por tiempo determinado; estar notificada fehacientemente la designación al empleador, etc.

Sobre el tema, hemos de puntualizar que, más allá de tales interpretaciones: a) la operatividad de la norma constitucional otorga a los jueces plena competencia para acoger o no (razonablemente) al amparo de dicha garantía a trabajadores cuya investidura gremial se discute en juicio o resulta dudosa; b) hay que considerar la locución “representante gremial” con sentido amplio y realista, de forma que ningún trabajador que, bajo una u otra denominación, desempeña esa función, quede desprotegido; c) si el art. 14 bis acoge el pluralismo sindical, debe extenderse la protección a los representantes de asociaciones que, en un sistema legal de personalidad gremial, carecen de dicha personalidad. Los sujetos tutelados son siempre trabajadores que invisten alguna representación gremial: a) por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en organismos que requieren representación gremial; b) por desempeñarse como delegados del personal; c) por ser miembros de comisiones internas; d) por ocupar otros cargos representativos similares de carácter gremial. 25. — Cuando la ley reglamenta la estabilidad del representante sindical e impide el despido hasta cierto tiempo después de concluida su gestión, el alcance de la garantía da lugar a dos opiniones: a) una que se conforma con asegurarle, si el despido injustificado se produce durante ese lapso, el cobro de las indemnizaciones comunes, más el de los salarios que debió percibir durante el período de estabilidad; b) otra que se inclina por reconocerle una acción de reincorporación. Nosotros entendemos que la palabra “estabilidad” que aquí emplea la norma constitucional tiene el mismo sentido de “estabilidad” propia o absoluta que le asignamos cuando se refiere al empleado público: o sea, que obliga a reincorporar.

26. — La garantía reviste carácter personal o subjetivo a favor del trabajador representante, pero además otro sindical, por lo cual su violación puede encuadrar en el tipo calificado como práctica desleal. La práctica desleal se tipifica por las acciones u omisiones que, sin configurar delito, impiden, dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos sindicales. La llamada “tutela sindical” y el “amparo sindical” de la ley 23.551 pueden colacionarse en este rubro.

27. — Al regular la estabilidad del representante gremial y al cohibir su despido, la ley no puede válidamente llegar al exceso de exigir que, para proceder al despido, el “fuero sindical” del trabajador sea previamente allanado mediante una especie de permiso a cargo de un organismo administrativo, ni tampoco conceder el privilegio de que concurra similar autorización antes de que el representante sea sometido a un proceso penal. En el caso “Giménez Inés c/Heredia Hnos. y Cía. S.A.”, del 2 de noviembre de 1978, la Corte sostuvo, con referencia al art. 57 de la ley 20.615, que si el empleador alegaba haber ejercido el poder disciplinario frente a la injuria del empleado, no resultaba razonable exigir la intervención anterior del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (que era un organismo administrativo), ni nulificar las medidas adoptadas por falta de su previa intervención; y alegaba la Corte que si el trabajador había optado por acudir en forma directa a los tribunales judiciales (que en el caso eran provinciales) para demandar a su empleador por los aspectos patrimoniales

de su estabilidad gremial, resultaba inconstitucional la norma legal por ir en desmedro injustificado del entonces art. 67 inc. 11 de la constitución y de la autonomía provincial (ya que apartaba la causa de los jueces locales para obligar a la intervención previa de un organismo administrativo con competencia nacional, como era el aludido Tribunal de Relaciones Profesionales). 28. — Sujetar —asimismo— la promoción del proceso penal contra los representantes gremiales a una especie de “antejuicio” a tramitarse ante un organismo administrativo, es inconstitucional por varias razones: a) violación de la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción, al conceder privilegios; b) violación a la zona de reserva del poder judicial, al cohibir la plenitud de su jurisdicción en la esfera de la administración de la justicia penal; c) violación de la división de poderes, porque la ley no puede condicionar con ese alcance la jurisdicción del poder judicial. No merece igual objeción un sistema que imponga la previa intervención de un tribunal judicial para excluir de la tutela de estabilidad sindical al dirigente que el empleador pretende despedir. El allanamiento judicial de la garantía de estabilidad con carácter previo al despido no nos parece, pues, inconstitucional. 29. — En suma, debe quedar en claro que: a) por un lado, la fórmula del art. 14 bis que estamos analizando es amplia, y depara las garantías necesarias para que el representante sindical cumpla su gestión, por manera que los jueces deben hacer operar la cláusula cada vez que en un juicio sea menester hacerla funcionar, para verificar si tal o cual conducta patronal menoscaba la libertad sindical del representante al que la constitución protege; b) por otro lado, la ley no puede exorbitar la garantía con extremos como los que en párrafos anteriores hemos criticado; pero c) aunque algún aspecto tutelar de la garantía carezca de previsión o reglamentación legal, los jueces disponen de la competencia para darle cobertura con aplicación directa de la constitución, según el espíritu a que aludimos en el inc. a); d) la garantía viene concedida ampliamente por el art. 14 bis, pero en un marco muy preciso y, si se quiere, estrecho; para cumplir una gestión sindical, y no fuera de ella; de lo contrario, estaríamos ante un privilegio a la persona del representante, y no ante un amparo a su cargo y a su actividad gremial.

CAPÍTULO XXII

LA SEGURIDAD SOCIAL I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL. - Su encuadre. - La previsión social. - El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación. II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES. - Su encuadre. - Los beneficios, la movilidad y el derecho judicial. - La movilidad y la inflación. - La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad. - Las entidades de la seguridad social. - La competencia provincial. - La reforma de 1994. - III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. - IV. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA. - V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL

Su encuadre.

1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. La locución “seguridad social” ha adquirido ya curso idiomático en el mundo del derecho, y se ha reflejado en el constitucionalismo social contemporáneo. La reforma de 1957 la incorporó al texto nuevo, conforme a las elaboraciones que la doctrina tenía ya efectuadas en el país. Las acepciones de la seguridad social son múltiples. Una primera, demasiado lata, la hace coincidir con el bienestar general de la comunidad, pero para mentarlo no hace falta entonces acuñar una terminología nueva y diferente. Descartado este concepto, los otros dos más ceñidos entienden por seguridad social: a) la protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la protección y cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores. Entre estos dos aspectos, la nota distintiva radica no tanto en las contingencias amparadas, sino más bien en los sujetos a quienes se ampara, que como queda expuesto, son todos los hombres en el inc. a), y solamente los trabajadores en el inc. b). Normalmente, la reserva del término “seguridad social” para el sector de los trabajadores se refleja en un sistema que, para cubrir los riesgos apuntados, se financia con cotizaciones o aportes destinados al pago de las prestaciones respectivas. Cuando, en cambio la seguridad social se extiende a todos los hombres, su campo incluye también la llamada asistencia social que, generalmente, se caracteriza como gratuita (en el sentido de que en su financiación no interviene el beneficiario).

Es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social no anida exclusiones egoístas, sino que abarca los dos campos antes señalados, y que tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social. 2. — El término “seguridad” evoca su contrario, que es “inseguridad”. Lo que significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos “eventos” capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá “prestaciones” o “beneficios” con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades. En un primer momento, esos “eventos” fueron solamente riesgos o infortunios, como la vejez, la enfermedad, el accidente de trabajo, la muerte, etc., que causan daño o que reducen o eliminan la posibilidad de trabajar y de recibir el salario. De inmediato, se pasa a hablar más bien de “contingencias”, y a involucrar en esta palabra muchos eventos que no son infortunios, pero que también limitan o impiden la actividad y el salario, y que demandan gastos suplementarios; por ejemplo, la maternidad, las cargas de familia. Un tercer enfoque amplía más las cosas, e incorpora situaciones que ya no son infortunios, y quizás tampoco eventos, pero que originan necesidades a las que la seguridad social debe atender; así, los gastos de vacaciones o de estudio. La seguridad social, enlazada a una idea de bienestar, se viene a convertir entonces en una forma de liberación de la necesidad. Sus beneficios pueden ser en dinero o en especie (atención médica y farmacéutica, provisión de prótesis y elementos de rehabilitación, alojamiento, etc.).

La tendencia actual de la seguridad social es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que dan cobertura a las necesidades del trabajador, sino la de trasladarlas a organismos de la seguridad social que cuenten con fondos propios para financiarlas y otorgarlas. 3. — El art. 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. Similar deber de reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso también el seguro social, aparece en la Convención sobre Derechos del Niño. La convención sobre Discriminación Racial incorpora el derecho a la seguridad social cuando enumera los derechos económicos, sociales y culturales cuyo ejercicio debe garantizarse igualitariamente (art. 5,e,iv). La Convención sobre Discriminación de la Mujer explicita el “derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar” cuando enumera derechos para cuyo ejercicio ha de eliminarse la desigualdad con el varón (art. 11.1,e). 4. — El derecho de la seguridad social que a través de la ley da desarrollo al art. 14 bis es “derecho común” y no derecho federal. Ver lo que hemos afirmado genéricamente en el cap. XX nº 66. La previsión social. 5. — La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe el llamado derecho de la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones. Cualesquiera sean las definiciones y los términos, la seguridad social se maneja con dos columnas vertebrales, a saber: a) el principio de integralidad, que tiende a asumir todas las contingencias y necesidades sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados; b) el principio de solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas insuficientes. El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación. 6. — La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.

Durante mucho tiempo se tuvo por cierto, sobre la base de la tradición existente en el sistema argentino de la seguridad social, que la cláusula significaba que la concesión de las prestaciones y su pago habían de estar a cargo del estado. Simultáneamente, y desde los primitivos regímenes parciales que fueron creados por diversas leyes para actividades distintas, la financiación de los beneficios tuvo también variantes, acogiendo sucesivamente fisonomías aproximadas al sistema de capitalización y al de reparto, pero siempre con la tónica adicional de la debida participación del estado para asegurar el principio de la solidaridad social en cada régimen. La cláusula según la cual “el estado otorgará los beneficios de la seguridad social” ha planteado la duda acerca de la constitucionalidad de prestaciones de la seguridad social que, en vez de estar a cargo del estado, lo están a cargo del empleador. Así, las indemnizaciones por incapacidad que debe abonar la parte patronal. Enfocando ese caso, la Corte ha sostenido que la mencionada cláusula “no significa que la cobertura de las contingencias sociales (invalidez, vejez, muerte, cargas de familia, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades profesionales y comunes, desempleo) debe estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por éste, sino que hace referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador” (caso “Mansilla c/Cía. Azucarera Terán”, del 30 de marzo de 1982). Por ende, el derecho judicial admite que la ley grave al empleador con el pago de prestaciones de seguridad social que cubren contingencias dentro de la relación de trabajo o relacionadas con ella.

También la llamada “privatización” del sistema previsional obligó a repensar la tradicional doctrina que ha interpretado el “otorgamiento de prestaciones” como obligación intransferible del estado. Con benevolencia, aunque con margen de duda, podría entenderse que “otorgar” también significa “organizar” el sistema mediante ley y controlarlo, dejando a cargo de entidades no estatales la concesión y el pago de los beneficios. Además, la cláusula que estipula que los beneficios del “seguro social” estarán a cargo de “entidades nacionales o provinciales” deja cierto margen para interpretar que, en su aplicación a prestaciones previsionales de la seguridad social que no son, estrictamente, un “seguro”, sino una jubilación o pensión, la alusión a entidades “nacionales” y “provinciales” sólo significa repartir federativamente las competencias que en materia de seguridad social corresponden al estado federal y a las provincias según el ámbito de la actividad laboral protegida, pero que no alcanza necesariamente para obligar a que, en cada uno de esos ámbitos, la entidad o el organismo que se hace cargo de las prestaciones deba ser “estatal”. En cambio, el “seguro social” en sentido propio parece que debe estar necesariamente a cargo de entidades estatales porque así lo exige literalmente la norma respectiva.

7. — De todos modos, juzgamos insoslayable admitir que el art. 14 bis vertebra el sistema de la seguridad social a tenor de un eje que requiere: a) la protección y garantía del estado; b) la movilidad de los beneficios; c) el respeto de los derechos adquiridos que se resguardan en la inviolabilidad de la propiedad del art. 17.

8. — Las fórmulas normativas que dicen: “el estado otorgará” y “la ley establecerá” marcan una operatividad análoga a las cláusulas de la primera parte del art. 14 bis, y por eso obligan al congreso inmediatamente sin dejarle opciones temporales dilatorias, de modo que la mora legislativa traduce, después de un lapso razonable, inconstitucionalidad “por omisión”. Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma conjunta, dice que la ley establecerá el “seguro social” y las “jubilaciones” y “pensiones”, podemos arribar a las siguientes conclusiones: a) no debe considerarse el régimen de jubilaciones y pensiones como un sistema “transitorio” llamado necesariamente a reemplazarse por un sistema clásico de seguros sociales; b) los seguros, y las jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y complementarse, de forma que la ley que obligatoriamente debe ser dictada por el congreso puede optar para cada necesidad por una cobertura jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas; c) el seguro social debe establecerse por ley para cubrir necesidades distintas de las enfocadas por el régimen jubilatorio; d) seguros sociales “más” jubilaciones y pensiones han de abarcar íntegramente la totalidad de necesidades y de la población. Creemos interpretar que al elegir el constituyente la locución “seguro social” no ha tenido el propósito de eliminar la forma clásica de las jubilaciones y pensiones en el derecho argentino, tanto que en párrafo inmediato alude expresamente a ellas. En sentido lato, pues, el régimen previsional de jubilaciones y pensiones es una forma posible —y constitucional— del seguro social, aunque sólo parcial en cuanto a los beneficios que acuerda y a los beneficiarios contemplados.

9. — El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto comentado. a) Social en el doble sentido de: a‟) afrontar riesgos o contingencias que si bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente en sus efectos; y a”) financiarse en alguna medida colectivamente. b) Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de las partes incorporarse al sistema; obligatorio se opone a optativo. c) Debe ser integral, en un doble sentido: c‟) vertical, o sea, que cubra en forma amplia y total las necesidades; c”) horizontal, o sea, que de acuerdo al principio de universalidad proteja a toda la población. II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES

Su encuadre. 10. — La tercera parte del art. 14 bis prosigue ordenando que la ley establecerá las jubilaciones y pensiones “móviles”.

Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una actividad laboral cumplida por ella misma, sea en relación de dependencia, sea independiente o por cuenta propia. Las pensiones derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la persona jubilada o con derecho a jubilación. 11. — El derecho a estos beneficios ha solido bifurcarse en dos aspectos: a) el derecho “a” la jubilación futura o derecho “en expectativa”, latente mientras el afiliado se encuentra en actividad; b) el derecho “adquirido” mediante el acto otorgante del beneficio. Si entre la cesación en la actividad y el otorgamiento del beneficio media un lapso, el derecho judicial se ha encargado de sostener que el derecho al beneficio se rige por las normas vigentes a la fecha de la cesación, y queda fijado en ese momento. El beneficio concedido presenta, a su vez, dos matices: a) el status que su titular adquiere como jubilado o pensionista, y que queda protegido por la garantía constitucional de la propiedad inviolable; b) el goce del beneficio, que se traduce en el cobro de una suma de dinero, normalmente periódica, y que a pesar de no ser intangible y poderse disminuir para el futuro, no admite rebajas que sean confiscatorias. (Ver cap. XVII, nº 11). Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial 12. — Cabe señalar que: a) Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde al propósito de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que deriva del “status” del beneficiario; ese ingreso es una proyección que sustituye a la remuneración que el agente percibía cuando estaba en actividad; por ello, el monto originario debe guardar una cierta proporción razonable con esa remuneración; b) Cuando ya posteriormente el beneficio está en curso de goce por su titular, la adecuada relación entre el monto del beneficio y la remuneración que percibía en actividad no sólo debe mantenerse, sino que debe ser objeto de movilidad, lo que presupone que ese monto “puede” aumentar con respecto a la antigua remuneración, y no sólo puede sino que “debe”. Así lo prescribe el art. 14 bis, aunque sin descender al detalle del mecanismo de ajuste en esa movilidad periódica; esto último es arbitrio del legislador. Sin duda, hay que consentir el principio sostenido por la Corte en el sentido de que el art. 14 bis, que ordena la movilidad de modo imperativo, no indica sistema alguno ni versión única para hacerla efectiva y, al contrario, habilita a la ley para optar por el que en cada momento considere conveniente, a condición de su razonabilidad y no confiscatoriedad.

13. — La constitución no pormenoriza detalles acerca del monto de las jubilaciones y pensiones. Es la Corte quien, en el derecho constitucional material, se ha encargado de puntualizar a través de su jurisprudencia, que uno de los principios básicos que sustentan el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, lo que responde obviamente —sigue diciendo el tribunal— a la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo, y a los particulares fines que inspiran el ordenamiento jurídico en la materia. Esta primera norma judicial atiende, fundamentalmente, a la relación entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio. En cuanto a la movilidad futura, también la Corte ha establecido que las exigencias de una conveniente adaptación de la prestación ha de considerarse cumplida cuando a través de su haber actualizado, el beneficiario conserva una situación proporcionada a la que le correspondería de haber continuado en actividad. 14. — Cuando la ley que ha regido el otorgamiento del beneficio estipula un determinado sistema de ajuste móvil, otra ley posterior puede variarlo, siempre que la aplicación de ésta no devenga confiscatoria y que, a la inversa, conserve la proporcionalidad razonable con el haber de actividad. Esto significa que si bien el derecho de quien se jubila queda fijado por la ley que rige el otorgamiento del beneficio, no hay derecho a que, en cuanto al monto y la movilidad futuras, dicha ley se mantenga durante todo el tiempo de percepción. a) No obstante, si en esa regulación sustitutiva de la movilidad la nueva ley es —acaso— declarada inconstitucional, la Corte ha interpretado razonable aplicar el régimen a cuyo amparo se obtuvo el beneficio. b) Asimismo, en similar hipótesis de declaración judicial de inconstituciona-lidad de un sistema legal de movilidad, estamos ciertos de que el tribunal que tiene que decidir un caso en que se impugna su aplicación, se halla habilitado para arbitrar la pauta conveniente de movilidad en reemplazo de la que queda descartada. c) Otro supuesto que encaró la Corte se configura cuando una ley que no es inconstitucional en su origen llega a tornarse inconstitucional por causas sobrevinientes, en cuyo caso el tribunal ha entendido que el principio de razonabilidad exige cuidar que las leyes mantengan coherencia con la constitución durante el lapso que dura su vigencia temporal, para que su aplicación concreta no resulte contradictoria con la constitución (fallo del caso “Vega, Humberto Atilio”, del 16 de diciembre de 1993).

d) El “congelamiento” por término incierto de los haberes jubila-torios ha sido declarado inconstitucional por la Corte, por configurar un claro apartamiento de la pauta de movilidad que preceptúa el art. 14 bis. Incluso el fallo de la Corte del 27 de diciembre de 1996 en el caso “Chocobar” declaró la inconstitucionalidad de una norma de la ley 24.463 (llamada de solidaridad previsional) en

cuanto, al no arbitrarse por la autoridad de aplicación las medidas previstas para la movilidad, la situación produjo un real congelamiento de haberes.

e) En cuanto a los denominados “topes” que fijan un haber máximo para los beneficios, la Corte los ha reputado constitucionales, pero siempre bajo reserva de que el monto que no puede sobrepasar el máximo legal no padezca, a causa del mismo tope, de confisca-toriedad. En rigor, pensamos personalmente que la reducción que dicho tope puede aparejar no debe frustrar el principio de proporción razonable y sustitutiva del haber de jubilación en comparación con el de actividad que, vale recordarlo, fue objeto de aportación y contribución por el total del sueldo. f) En otro orden de cosas, la Corte tiene dicho que las leyes sobre beneficios previsionales deben interpretarse atendiendo a la finalidad que con ellas se persigue por lo que no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela. g) Es asimismo jurisprudencia de la Corte que la actualización de los beneficios ha de procurar que se mantenga el nivel de vida alcanzado durante la actividad laboral, sin perjuicio de que, en orden a pautas concretas y probadas, aquella actualización se realice conforme al estado financiero del sistema.

La movilidad y la inflación. 15. — Es verdad que al tiempo de incorporase el art. 14 bis por la reforma de 1957 la inflación ya producía la pérdida paulatina del valor adquisitivo de la moneda, lo que nos hizo suponer que la pauta obligatoria de movilidad para las jubilaciones y pensiones fue prevista para subsanar las alteraciones en el signo monetario y, de reflejo, en la capacidad adquisitiva de los beneficiarios. No obstante, más allá de la circunstancia histórica de la época —acentuada en mucho posteriormente— hemos de entender ahora que la movilidad no presupone únicamente una necesaria actualización monetaria frente al deterioro que produce un proceso inflacionario, sino un ajuste periódico que, sin congelamiento del haber, y aunque no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de permanente relación proporcionalmente razonable entre pasividad y actividad. 16. — Por eso, toda prohibición legal de indexación —como la que impuso en 1991 la ley 23.928— no alcanza para impedir que, de acuerdo con la constitución: a) el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque aunque no haya inflación, debe siempre reflejar la necesaria proporción razonable con el haber de actividad; y, además,

b) si acaso hay inflación, ésta se tome en cuenta para actualizar la pérdida del valor monetario, aunque la “indexación” se encuentre legalmente vedada. No aceptamos la tesis de que la jurisprudencia de la Corte (que en forma constante reiteró siempre la necesaria proporcionalidad sustitutiva del haber jubilatorio en relación con el de actividad) no fue una aplicación directa del principio constitucional de movilidad del art. 14 bis, sino una mera interpretación de leyes que en su momento fueron dando desarrollo a ese principio y que, al extinguirse su vigencia, impiden asignar a aquella jurisprudencia el carácter de un axioma constitucional inconmovible. (La tesis que rechazamos fue sostenida minoritariamente en un voto concurrente de tres jueces de la Corte en la sentencia del 27 de diciembre de 1996 en el caso “Chocobar Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado y Servicios Públicos”.)

17. — En suma: a) el presupuesto constitucional de la movilidad nunca desaparece, así se trate de épocas en que no hay inflación; b) la movilidad es un concepto que trasciende las simples mediciones de los factores económicos (voto disidente del juez Fayt en el caso “Chocobar”, fallado por la Corte el 27 de diciembre de 1996). La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad. 18. — Debemos recordar que el derecho jubilatorio y pensionario tiene, además del art. 14 bis, otra ascendencia constitucional reconocida desde mucho antes de la reforma de 1957, en el derecho de propiedad. Como extracto de esta base, téngase en cuenta que el derecho judicial ha reconocido sin discrepancias que: a) son constitucionales los aportes y contribuciones de empleadores y trabajadores para integrar el fondo común con que los organismos previsionales atienden al pago de los beneficios previstos en la ley; b) son constitucionales las obligaciones de afiliación y de aportación forzosas; c) la aportación no confiere, por sí sola, un derecho a la jubilación futura, aunque es condición normal para su otorgamiento: d) el beneficio jubilatorio no está en relación económica estricta con los aportes efectuados; e) la no obtención del beneficio dentro de un régimen legal no presupone, por el solo hecho de la exclusión, que el aporte implique una confiscación, o que haya derecho a conseguir su reintegro cuando la ley no lo admite; f) el beneficio otorgado importa, para su titular, la adquisición de un status que queda protegido por el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su patrimonio con carácter, en principio, irrevocable.

Las entidades de la seguridad social. 19. — Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social, cuando son del estado federal o de las provincias, han de gozar de autonomía financiera y económica, lo que parece caracterizar a las entidades autárquicas; pero la cláusula también deja margen para su posible organización como entes públicos “no estatales” (o “paraestatales”).

Para gozar de la autonomía referida, es menester que cuenten con patrimonio propio, lo que sugiere la idea de que el sistema es contributivo, y de que la aportación de los interesados vinculados al sistema no podría suplirse totalmente con fondos exclusivos del estado. Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con participación del estado, lo que impone integrar sus órganos con afiliados. No puede existir superposición de aportes, lo que elimina la obligación de aportar a más de un organismo en razón de una misma actividad y para una misma prestación. 20. — Del fallo de la Corte en el caso “Spota”, del 25 de julio de 1978, se desprende que lo prohibido es la “superposición” y no la “multiplicidad” de aportes, por manera que si se desempeña más de una actividad, no es inconstitucional contribuir por cada una. Un principio similar utilizó la Corte en el caso “Santoro Guillermo”, del 28 de mayo de 1995, cuando interpretando la ley 18.037 estableció la improcedencia de la doble afiliación al sistema nacional y al de la provincia de Buenos Aires de un profesional farmacéutico que se desempeñaba en relación de dependencia en una empresa en jurisdicción provincial. 21. — Del derecho judicial de la Corte se desprende que los obligados a aportar a un régimen u organismo de seguridad social han de tener una razonable relación con el mismo, y que por faltar esa relación no puede gravarse a un sector en beneficio exclusivo de otro (hay declaración de inconstitucionalidad de normas que —por ej.— imponían a un sector de comerciantes e industriales la obligación de aportar sobre el producto de las ventas de instrumental empleado por profesionales del arte de curar, a favor de la caja de previsión que afiliaba a esos profesionales). 22. — Las normas constitucionales sobre los organismos de la seguridad social, su administración, aportación, etc., han de entenderse comprensivas tanto del sistema de seguros sociales cuanto del de jubilaciones y pensiones.

23. — Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitación para que entidades privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la seguridad social, se hace difícil opinar cuál es la consecuencia de esa omisión normativa en la constitución. Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad de que el estado conceda por ley a entidades privadas aquella competencia, su organización haya de ajustarse necesariamente a las pautas que el art. 14 bis fija para las entidades aludidas como “del estado” (federal o provincial). La competencia provincial. 24. — Es poco claro el enunciado de que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales. Sugerimos las siguientes premisas: a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del art. 75 inc. 12 y del propio art. 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la norma cuando consigna que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. ¿Deja una opción amplia y libérrima? ¿O, al contrario, esa opción sólo está destinada a salvar la

competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio provincial? b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no sólo a un régimen de seguro social, sino también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidad de acierto constitucional la opinión que sólo reconoce a la competencia provincial la facultad de “legislar” y “administrar” un sistema de seguridad social limitado a las actividades o trabajos sobre los cuales las provincias tienen potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo público en la administración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial permite a las provincias reglar el ejercicio de profesiones liberales, también hay que conceder que pueden dictar leyes, y crear y administrar organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de seguro social o de jubilaciones y pensiones) a quienes en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados, médicos, ingenieros, etc.). c) Otra interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula de “entidades nacionales o provinciales” deja opción para que la “administración” y la “gestión” de la seguridad social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar en ellos las leyes que en la materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio. (Esta interpretación se avala con la reserva que hace el art. 75 inc. 12 para que los códigos de derecho común sean aplicados sin alteración de las jurisdicciones locales por los “tribunales” de provincia, la cual reserva daría pie para preservar también esa misma aplicación por organismos “administrativos” locales.) 25. — El derecho judicial de la Corte no ayuda a esclarecer demasiado las cuestiones recién aludidas. Una sentencia del 8 de noviembre de 1983, en el caso “Provincia de Buenos Aires c/Dirección Nacional de Recaudación Previsional” invocó “facultades concurrentes de la nación y de las provincias, sin que pueda admitirse que la constitución las haya centralizado exclusivamente en el gobierno nacional”, lo que deja duda acerca de si la aludida “concurrencia” de competencias es ejercitable por las provincias más allá de lo que es propio de la relación de empleo público provincial. Hay —no obstante— jurisprudencia de la misma Corte que al admitir la constitucionalidad de “cajas forenses provinciales ha sostenido que tales organismos pueden ser creados por las provincias en el ámbito propio de su poder de policía local sobre el ejercicio profesional, y sobre una materia que hace a la seguridad social (ver, por ej., el fallo de agosto 21 de 1973 en el caso “Sánchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia del Chaco”).

La reforma de 1994. 26. — La cláusula añadida al art. 125 de la constitución por la reforma de 1994 no dilucida el problema sino parcialmente. En efecto, dice que “las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales”, pero no dice que pueden “tener” o “crear” tales organismos. El uso del verbo “conservar” dejaría entrever que les está permitido mantener los organismos que al tiempo de la reforma existían en sus jurisdicciones, pero atento que muchas provincias los transfirieron al sistema nacional no está claro si podrían recuperarlos para su órbita local. La absorción centralista de los sistemas y las entidades de seguridad social provinciales por el estado federal no nos merece adhesión, porque creemos que conspira contra nuestra tradicional descentralización federal y contra la autonomía de las provincias.

III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

27. — Más allá de que la ley implemente un sistema de seguridad social a cargo de entidades privadas, y no del estado, seguimos reiterando que la presencia reglamentaria, reguladora y controladora del estado viene impuesta por el art. 14 bis, reforzado por el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos; todo ello, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Hay aquí alusiones directas a las prestaciones de la seguridad social, y a los derechos que surgen del art. 14 bis y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (ver nº 3). Por eso, el estado no puede desatender, ni transferir, ni declinar su protagonismo activo sobre todo el sistema de la seguridad social, cualesquiera sean las entidades o los organismos que otorguen las prestaciones. En el derecho judicial de la Corte hay certeras afirmaciones en el sentido de que la norma de base del art. 14 bis vincula a todos los poderes públicos, cada uno en su área de competencias y, sin duda, también a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes locales propios. 28. — Así: a) El principio de que el mandato constitucional del art. 14 bis en orden a la movilidad de jubilaciones y pensiones se dirige primordialmente al legislador fue encarado por la Corte en el caso “Valles, Eleuterio S.”, del 29 de octubre de 1987, en el que sostuvo que cambios circunstanciales pueden hacer que la solución arbitrada originariamente por la ley sobrevenga irrazonable, en cuyo caso aquel mandato constitucional atañe a los restantes poderes públicos para que dentro de la órbita de sus respectivas competencias hagan prevalecer el espíritu del constituyente dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia. b) En el caso “Mac Kay Zernik Sergio L.C.”, fallado el 3 de noviembre de 1988, la Corte Suprema desplegó pautas importantes en materia de seguridad social. Sostuvo el tribunal que las normas sobre seguridad social contenidas en el art. 14 bis de la constitución, al propio tiempo que consagran derechos para los jubilados, encomiendan expresamente al estado el otorgamiento de tales beneficios. Este mandato constitucional, cuyo cumplimiento atañe a los poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competencias, se vería frustrado si las autoridades que representan al estado desconocieran las leyes y actuaran de manera omisiva en perjuicio de la clase pasiva. c) En el caso “G.D.J. c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, fallado el 23 de noviembre de 1995, la Corte recordó una vez más que “el cumplimiento del mandato constitucional que impone otorgar y asegurar los beneficios de la seguridad con carácter integral e irrenunciable atañe a los poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competencias”.

IV. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA

29. — La tercera parte del art. 14 bis in fine está dedicada a la protección integral de la familia, mediante la defensa del “bien de familia”, la “compensación económica familiar”, y el acceso a una “vivienda digna”. a) El bien de familia, en cuanto supone un inmueble donde habita el núcleo familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en razón de su destino de vivienda doméstica, se relaciona con el acceso a una vivienda digna. Pero este último enunciado va más allá de su carácter programático, porque obliga al estado a procurar mediante políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un ámbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de él, tengan o no convivencia familiar. En el caso “Carrizo José A.” (incidente en autos “Rodríguez c/Carrizo”) del 10 de setiembre de 1985, la Corte interpretó que la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, y no a partir del asiento de constancia en el folio real correspondiente.

b) La compensación económica familiar se traduce en el derecho a recibir determinadas prestaciones que, más allá de una retribución conmutativa del trabajo, se destinan a sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene obligación alimentaria. Su forma más común es el salario familiar o la asignación familiar, que complementa al salario estrictamente retributivo. Un caso en que la Corte, por vía de superintendencia, interpretó con benevolencia y elasticidad las normas sobre seguridad social, fue resuelto con fecha 13 de abril de 1989 (resolución 230/89, expediente 561/88), extendiendo a un empleado del poder judicial el pago de la asignación prenatal por hijo, pese a no estar casado con la madre de éste.

30. — Para diversos temas relativos a la familia, el matrimonio, la patria potestad y la filiación, ver el cap. XIV, acápite VIII, especialmente nos. 64 a 71. 31. — Para los tratados con jerarquía constitucional, ver cap. XIV, nos. 70 y 71. V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL 32. — En el derecho constitucional material, la seguridad social exhibe múltiples insuficiencias; entre otras, no ha llegado a prestar cobertura integral a todos los riesgos y necesidades, ni a toda la población.

El sistema gira fundamentalmente en torno de las clásicas jubilaciones y pensiones, extendidas a favor de todo tipo de actividad. Pero los mismos condicionamientos que bloquean o aminoran el goce efectivo de los demás derechos sociales, mantienen a la generalidad de las prestaciones previsionales en niveles de monto insuficiente, el que normalmente sólo mejora cuando el beneficiario logra su actualización o reajuste por vía judicial. En este orden, ya explicamos que el derecho judicial ha proyectado normas favorables y justas. No obstante esto último, cabe afirmar que el sistema previsional no ha superado sucesivas quiebras, y ha soportado un mal flujo de recursos —cuando no su desviación a otros fines— durante largos períodos, lo que le permitió al juez Fayt, de la Corte Suprema, sostener en su voto disidente en el caso “Chocobar”, del 27 de diciembre de 1996, que la perspectiva temporal desde la reforma de 1957 hasta el presente revela contradicción social por elusiones o fraudes al sistema, y una reprochable acción de los poderes públicos. No nos cabe duda —entonces— de que la constitución formal ha padecido en esta materia múltiples violaciones, por acción y por omisión, superadas sólo parcialmente —pero con efecto limitado a los casos favorecidos judicialmente por sentencias recaídas en cada uno de ellos— mediante fuente de derecho judicial.

CAPÍTULO XXIII

LOS DERECHOS POLITICOS I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS. - Su encuadre interrelacionado. Los derechos políticos. - La democracia participativa. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - El poder del estado y la designación de los gobernantes. - II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS. - El artículo 37 y el derecho elec-toral. - III. EL DERECHO ELECTORAL. - El derecho electoral objetivo. - El cuerpo electoral. - Los extranjeros. - Los ciudadanos no habitantes. - Las mujeres. - El electorado pasivo. - El derecho electoral subjetivo. - El sufragio. - El electorado pasivo. El derecho judicial en materia de derecho electoral. - La prohibición de reelección. - IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS. - Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994. - La naturaleza constitucional de los partidos. - La dinámica de los partidos. - La reglamentación legal y el control de los partidos. - El poder disciplinario de los partidos. - El derecho judicial en materia de partidos políticos. V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS POLÍTICOS. - El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos. - La competencia partidaria para postular candidatos. - El monopolio de las candidaturas por los partidos. - La expresión libre. - El financiamiento de los partidos. - El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38. - VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS. - Las formas semidirectas. - La “consulta” popular de 1984. - La iniciativa popular para proyectos de ley. - La ley 24.747. - La consulta popular. - La ley reglamentaria. - ¿Hay materias sustraídas? - La reforma de la constitución por vía de consulta popular. - VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y PARTIDARIAS. - La relación entre judiciabilidad y legitimación. - El derecho judicial. APÉNDICE : Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular.

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS

Su encuadre interrelacionado.

1. — La trama del régimen electoral y los derechos políticos proporciona unitariamente un amplio temario que, desde enfoques diferentes, pertenece a la vez a la parte dogmática y a la parte orgánica de la constitución. En cuanto el régimen electoral y los partidos se relacionan con el status de los habitantes, la creación, el funcionamiento y el reconocimiento de los partidos políticos, y la regulación de los derechos políticos y electorales, componen un aspecto de la parte dogmática. En cuanto se vinculan con el funcionamiento del poder y las relaciones con sus órganos, y lato sensu con la dinámica del propio estado y del gobierno, encuadran en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución. Cuando valoramos a la democracia como una forma de estado, los derechos políticos, los partidos y el régimen electoral encuentran su ámbito. Y aún más: en nuestras valoraciones actuales, son un ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido éste en torno de los derechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos (y sus contenidos conexos, que son los partidos y el régimen electoral) integran hoy el plexo de aquellos derechos, al lado de los derechos civiles y de los derechos sociales.

Los derechos políticos. 2. — La categoría de los derechos políticos no puede definirse solamente por la finalidad que persiguen, porque muchos derechos clásicamente considerados “civiles” son susceptibles de ejercerse con fines políticos, y no por eso se convierten en derechos políticos. (Así, el derecho de reunión y el de petición a las autoridades, como —entre otros— la libertad de expresión e información, se usan con finalidad política en una campaña preelectoral, o para influir sobre el poder, o para aportar consensos y disensos.) Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente: a) se titularizan en sujetos que tienen: a‟) calidad de ciudadanos —o siendo extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa—; a”) calidad de entidades políticas reconocidas como tales —por ej.: los partidos—; b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo, el área de los derechos políticos se estrecha, pero adquiere una caracterización bien concisa, que traza la línea divisoria frente a los derechos civiles.

La democracia participativa. 3. — El ya sugerido ensamble de los derechos políticos con los partidos políticos y el régimen electoral proporciona posible expansión cuando se alude a la democracia participativa que, por supuesto, no se agota en el derecho de sufragio. Como tampoco allí se recluye el régimen electoral, ni éste se circunscribe a la fecha en que se realizan comicios, insertamos en seguida al proceso electoral en toda su secuela para requerirle la legitimidad propia de un sistema democrático participativo, abarcando un lapso sin cronologías fijas y con un clima ambiental propicio de muy amplia libertad para la intervención, la participación, y la competencia de las fuerzas políticas y de las personas; la igualdad de oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campañas preelectorales; la correcta

confección de los padrones electorales, su publicidad, y la legitimación de los ciudadanos y los partidos para tener acceso a ellos, rectificarlos, impugnarlos, etc.; la libertad de información, de comunicación, y de expresión; la li-bertad de propaganda y publicidad en orden a las ofertas y programas electorales; el escrutinio también público y controlado, etc. La democracia que se ha dado en calificar de “participativa” tiene proyecciones dilatadas. En ellas debe insertarse con fluidez y sin reduccionismos el protagonismo político de las personas y de las agrupaciones, para dinamizar desde su base popular al sistema constitucional democrático. Y es el derecho constitucional el que queda convocado a brindar cabida a esos roles políticos activos. Lo que no surja de las normas de la constitución en forma expresa (la “letra constitucional”) tiene que alcanzar albergue en tres ámbitos, como mínimo: a) el espíritu o la filosofía política de la constitución; b) la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; c) el plexo de valores. Como sumatoria de refuerzo, se añaden los tratados sobre derechos humanos que integran, dentro del orbe de los derechos humanos, a los derechos políticos. No obstante que los derechos estrictamente políticos —como el sufragio— pueden quedar reservados solamente a los ciudadanos, creemos que la participación política (que merece tal adjetivación porque atañe al régimen político) no se recluye en el cuerpo electoral ni en las personas que invisten ciudadanía argentina. En el área que excede a lo puramente electoral ha de quedar abierta a cuantos integran la población del estado. Piénsese en que también quienes no titularizan derechos electorales pueden pretender participar mediante vías informales para dar presencia a sus intereses ante los órganos de poder, y ejercer muchos de sus derechos civiles con fines políticos (petición, reunión, expresión, asociación, etc.). 5. — Si de justiciabilidad y legitimación procesal hablamos, vale insistir en que todo el proceso electoral en su vasta gama de aspectos y momentos tiene que ser susceptible de control. Control político por parte de los partidos y, a su turno, control en una vía idónea de acceso a la justicia, en la cual se reconozca ampliamente la legitimación de cuantos, titularizando derechos políticos, postulan esa personería para intervenir en el proceso judicial. (Para esto, ver el apartado VII.)

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 6. — El art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica consigna que “todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país”; y en el apartado 2 del mismo artículo se agrega: “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal”. El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos guarda marcada analogía con la norma transcripta del Pacto de San José.

El poder del estado y la designación de los gobernantes. 7. — Cuando se asume como cierto que el poder del estado es un poder “total” —porque es “de” toda la sociedad y “para” toda la sociedad, se comprende que ese poder ha de surgir de la participación de toda la sociedad, y no de la decisión o la imposición de una sola persona, de un grupo, o de un sector sobre el resto del conjunto total. De ahí que el proceso electoral, anudado a los derechos políticos y a los partidos políticos, sea el que brinda ocasión a ese efecto para la participación política. Es indudable que un régimen electoral de sufragio universal, con proceso electoral legítimo, abre el acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra constitución ha previsto el procedimiento electoral para designar a los gobernantes, estableciendo las condiciones de capacidad política en el electorado pasivo, es decir, en aquéllos que pueden ser elegidos por el electorado activo mediante el voto. Presidente y vicepresidente de la república, diputados y senadores tienen estipuladas en la constitución las condiciones de elegibilidad. También los jueces de la Corte Suprema, bien que no son elegidos por el cuerpo electoral. 8. — La legitimidad de origen, por eso, depende en nuestra constitución del acceso al poder mediante el mecanismo electoral que ella prevé. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos “del pueblo” (según la fórmula del art. 22) y saltea la vía electoral para ocupar el poder, margina al cuerpo electoral (o pueblo) del derecho de sufragio, y priva de legitimidad de origen al gobernante a quien instala en el poder. El nuevo art. 36 sanciona severamente la interrupción del orden institucional y sus secuelas. Ver T. I, cap. VII, nos. 51 a) y 61.

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS

El artículo 37 y el derecho electoral. 9. — El art. 37 nuevo consigna: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.” Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853-1860 no contenía dispositivos explícitos sobre los derechos políticos, más allá de los mínimos referentes al sistema electoral en las partes destinadas a la designación de funcionarios. Conviene también tomar en cuenta el segundo párrafo del art. 77 que dice así:

“Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras.” Por su parte, el art. 99 inciso 3º prohíbe que en materia electoral el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia.

Con fórmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de los derechos políticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la consulta popular (artículos 39 y 40). (Ver acápite VI). La alusión al principio de la “soberanía popular” traduce la recepción de la participación política en la sociedad democrática.

10. — Luego viene la calificación del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece abrir la duda acerca de si convenía que la constitución la impusiera. Como dentro de lo opinable tenemos preferencia personal por el sufragio voluntario, pensamos que la norma constitucional no debería haber definido el punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se relegara a la ley. No obstante, no sentimos herido ningún principio que se nos haga fundamental en nuestras valoraciones sobre el tema.

11. — Interesa ponderar que la norma comentada prescribe la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres en el área de los derechos políticos y de los partidos. Aun cuando tal igualdad se define “para el acceso a cargos electivos y partidarios”, damos por cierto que, como principio subyacente, la constitución ha levantado hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley. La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación del régimen electoral la ya mencionada igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres; y en la disposición transitoria segunda se establece que tales acciones positivas no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la constitución reformada y durarán lo que la ley determine. De esta manera, se mantiene como mínimo todo cuanto, en pro de la igualdad de oportunidades, estaba previsto en la legislación hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa legislación (ley 24.012) algún sector de la doctrina interpretó que la “discriminación inversa” a favor de la mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habrá de darse por desaparecida en virtud de que la constitución la ha asumido directamente como pauta para esclarecer el art. 37. Que la legislación en vigor no sea susceptible de modificaciones que disminuyan los cupos femeninos, pero que la ley pueda acordar la temporalidad de la medida, nos hace comprender que tales cupos quedan congelados como mínimo en tanto configuran una “acción positiva” transitoria, que en el futuro podrá suprimirse o reemplazarse por otra, cuando el congreso estime

que la discriminación inversa en favor de la mujer tiene que desaparecer o adquirir perfiles diferentes.

12. — Asimismo, la norma recae en materia propia de la parte dogmática en su sistema de derechos y, por ende, obliga a las provincias. Quiere decir que el derecho provincial también debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el acceso a cargos electivos y partidarios de índole local. III. EL DERECHO ELECTORAL

13. — “Derecho electoral” es una locución que tiene dos sentidos: a) objetivamente (y de modo análogo a como se habla de derecho civil, penal, comercial, etc.) es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser elegidos. a) En cuanto al primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente abordado nos conduce a estudiar: a) el electorado —cuerpo electoral, electorado activo, electorado pasivo—; b) el objeto —designación de gobernantes, decisiones políticas sobre las cuales se recaba opinión, etc.—; c) los sistemas —territoriales y personales de distribución del electorado, forma de votar, cómputo y control de votos, asignación de cargos, resultados, etc.—. Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de los partidos políticos conectados con el electorado y con los órganos del poder. b) En cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar cuáles son los sujetos que tienen derecho político de sufragio y derecho político de ser elegidos, así como las garantías que para ejercer tales derechos les están deparadas en un caso y en otro. El “derecho de elegir” como capacidad electoral configura subjetivamente el derecho electoral activo; y el de “ser elegido”, el derecho electoral pasivo. Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no se incluye a los órganos del poder que, por diferentes normas constitucionales, tienen competencia para designar a los individuos portadores de otros órganos.

El derecho electoral objetivo. El cuerpo electoral. 14. — El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el que se designa al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que por esto disfrutan del derecho de sufragio.

El cuerpo electoral es, entonces, nada más que una pluralidad de individuos, pluralidad en la que —acaso— podría haber asociaciones —si éstas, como tales, sufragaran (por ej.: si los sindicatos eligieran diputados en un sistema de tipo funcional o corporativo). El cuerpo electoral no es un ente distinto de la suma de los electores, ni por ende, un órgano del estado. A lo sumo, le cabe el rótulo de sujeto auxiliar del estado o del poder, en cuanto conjunto de personas o entidades con capacidad electoral activa. Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del llamado “poder” electoral siempre que tal “poder” no sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de él.

Los extranjeros. 15. — Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe tener la aptitud básica que es condición jurídica para el ejercicio de los derechos políticos. Esa aptitud se llama ciudadanía, y puede ser natural, o ser adquirida por naturalización. La constitución formal, al prescribir que los extranjeros gozan de los mismos derechos “civiles” de los ciudadanos, quiere aclarar, a contrario sensu, que no gozan necesariamente de los mismos derechos políticos. Nuestra constitución no confiere directamente los derechos políticos a los extranjeros, pero tampoco prohíbe que la ley se los reconozca. La progresividad y maximización del plexo total de derechos da margen para que nuestro sistema democrático pueda ampliar el orbe de los derechos políticos a favor de los extranjeros que, afincados como habitantes, acrediten un lapso suficiente de permanencia en nuestro país. Es una propuesta que formulamos para promover las valoraciones colectivas favorables.

Los ciudadanos no habitantes. 16. — La ley 24.007, de 1991, ha previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva y permanente fuera del territorio sean electores que puedan votar en las elecciones federales. El sistema es atractivo y simpático pero, con la constitución actual, nos resulta inconstitucional. Precisamente, el ciudadano que en forma permanente reside en el exterior no es habitante, no forma parte de la población de nuestro estado ni, por ende, integra el “pueblo” mentado en el art. 45 de la constitución. En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada ley, bien cabría que quienes se hallaren transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el lugar en que ocasionalmente se encontraren, porque en tal hipótesis no habrían dejado de componer el cuerpo electoral.

Las mujeres. 17. — Ver nº 11. El electorado pasivo. 18. — El derecho electoral se ocupa asimismo del electorado pasivo, o sea, de los individuos que tienen capacidad política para ser designados (o derecho electoral pasivo). En este punto, nuestra constitución no contiene una norma uniforme, porque para los distintos órganos de poder formula normas propias.

Como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitución establece las condiciones de elegibilidad para un cargo o función, ellas no pueden El primero es, individualmente considerado, el candidato; el segundo, se denomina elector y en su conjunto forman el cuerpo electoral”; “En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del estado que expresa la voluntad soberana de la nación derivando de él todos los órganos del estado. De ahí que el sufragio, además de un derecho de naturaleza política, sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo las condiciones que la misma constitución ha determinado”.

La prohibición de reelección. 25. — Las cláusulas constitucionales que prohíben la reelección de gobernantes no implican una proscripción lesiva del derecho a ser elegido, ni violan el art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica. Tal criterio es aplicable a las constituciones de nuestras provincias que impiden la reelección del gobernador. Así lo resolvió la Corte Suprema en su fallo del 6 de octubre de 1994 en el caso “Partido Justicialista de Santa Fe c/Provincia de Santa Fe”. De él se desprende que la reforma de la constitución federal en 1994, que habilitó una inmediata reelección del presidente y vicepresidente de la república, no puede entenderse como obligación provincial de autorizar también la reelección de los gobernadores locales. IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994. 26. — La constitucionalización formal de los partidos políticos data de la reforma de 1994. Con anterioridad, y sin norma alguna en la constitución formal, existieron en la constitución material. La constitución histórica les daba albergue en su matriz de principios y valores e, incluso, en la norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse y en el art. 33 sobre derechos implícitos. Por algo, el derecho judicial de la Corte y la legislación infraconstitucional les confirieron desarrollo. Desde 1962 —además— existe en el poder judicial federal la llamada “Justicia Electoral”, creada por el decreto-ley 7163/62, cuya Cámara Nacional Electoral tiene competencia territorial en todo el país como tribunal de alzada. 27. — En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso “Ríos Antonio J.” se alude al art. 1º de la constitución (ya antes de la reforma de 1994) como base de la existencia y pluralidad de los partidos, en tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse con fines políticos en cuanto derecho no enumerado, que forma parte del más amplio de asociarse con fines útiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art 33.

En la citada sentencia encontramos la afirmación de que el reconocimiento jurídico de los partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política y su función de instrumentos de gobierno. Al reglamentarlos —añade— el estado democrático cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital. 28. — Con fecha 17 de junio de 1986, en el caso “Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestres. Informa sobre Ormache José E.”, la Corte Suprema declaró inconstitucional la norma de la constitución de la provincia de Entre Ríos que prohibía a los empleados administrativos del poder judicial local afiliarse a partidos políticos y desarrollar actividad política, por violatoria de los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

La naturaleza constitucional de los partidos. 29. — El partido político, en su encuadre constitucional, tiene para nosotros la siguiente fisonomía: a) políticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b) jurídicamente, es siempre una persona jurídica de derecho público “no estatal” (aunque la ley pueda definirlo de otro modo). La asociación política reconocida y personalizada como partido se compone: a) de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros; b) de una ideología política, que ha de tener amplitud y generalidad suficientes para abarcar un panorama político de conjunto, y no ceñirse a un mero aspecto parcial de la política general; esa ideología cuaja en el programa y en la plataforma partidarias; c) de un fin político, que genéricamente consiste en influir o gravitar políticamente conforme al proyecto señalado en el inc. b); el fin inmediato puede, en determinados casos y para algunos partidos, enderezarse a la conquista o a la retención del poder, pero ello es únicamente un aspecto no esencial del fin, y por eso más bien se nos aparece como un “medio” para el fin genérico. La dinámica de los partidos. 30. — La presencia dinámica de los partidos se hace patente a través de: a) la formulación de ideologías políticas, de opiniones públicas y de políticas activas; b) la participación en el proceso electoral; c) la gravitación, las influencias y las presiones sobre el poder; d) la ocasional ubicación de un partido determinado (que hoy es uno y mañana puede ser otro) en el uso del poder estatal —que en un sentido figurativo suele asignarle el rótulo de partido “gobernante”—; esto último se vincula con la permanencia y la alternancia partidarias en el poder; e) la recíproca situación de los partidos en posiciones de consenso, disenso u oposición.

En la dinámica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes componen

una categoría de las relaciones “extraórganos”. Nuestro derecho constitucional material conoce las siguientes: a) relaciones en la formación de los órganos de poder del estado, como se advierte en la postulación partidaria de candidaturas para los cargos de origen electivo; b) relaciones en el ejercicio del poder por los órganos estatales, que se evidencian en la composición partidaria de dichos órganos; en las presiones que los partidos ejercen sobre el poder, y viceversa; en la influencia que juegan para la designación de funcionarios públicos, etc. Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del congreso; la distinta relación que se traba entre el poder ejecutivo y el congreso según que el presidente de la república cuente o no con mayoría de su propio partido en una cámara o en ambas; la política del ejecutivo que responde a un programa partidario, acentuándose la vinculación cuando el presidente es jefe o líder del partido, etc.

La reglamentación legal y el control de los partidos. 31. — Esta cuestión suscita una encontrada multiplicidad de enfoques, que giran alrededor del control estatal sobre los partidos. Procurando circunscribir nuestra opinión a la esfera propia del derecho constitucional argentino, abordamos una doble perspectiva: a) creemos que constitucionalmente es válido (lo que significa que no es inconstitucional) que la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y que al reglamentarlos excluya de ese reconocimiento a los que por su doctrina y su actividad se opongan abiertamente al proyecto político democrático de la constitución; esto presupone el llamado control “cualitativo” (o doctrinario) de los partidos; b) sobre la base de la afirmación anterior, los órganos competentes (justicia electoral) para otorgar o negar el reconocimiento a los partidos, quedan habilitados para denegar (o en su caso cancelar) el reconocimiento al partido que discrepa con la constitución; c) desde el prisma de la prudencia y la conveniencia políticas, es posible estimar que, pese a la constitucionalidad que habilita la solución antes expuesta, resulta preferible no usar ese método, sino más bien otro más pragmático, conforme al cual el reconocimiento a un partido sería denegado sólo cuando éste ofreciera “peligro real y actual” para el sistema constitucional. Optamos por el criterio último. 32. — El problema constitucional más grave a resolver es el del partido llamado “antisistema” que, mimetizándose con el sistema democrático, tiende a su destrucción, al modo como Duverger rotula la “lucha contra el régimen”, o “sobre el régimen”. De todos modos, no

parece que en este supuesto deba aban-donarse la pauta tan pragmática de denegar el reconocimiento a un partido sola-mente cuando su actividad concreta representa un peligro real, actual y presente. De no ser así, es mejor dejarlo actuar a rostro descubierto que prohibirlo. 33. — No es constitucional la afiliación coactiva o forzosa; las desigualdades arbitrarias entre afiliados y no afiliados; las trabas a la desafiliación, etc. Se puede incurrir en tales extremos no sólo cuando el estado impone la afiliación o dificulta la desafiliación, o cuando desiguala a los individuos según estén o no afiliados a un partido determinado o a cualquiera, sino también cuando en similares prácticas incurren los propios partidos. De ahí que para reconocerlos, el estado deba exigirles una organización interna democrática.

En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad libre se satisface con: una “democracia” entre partidos, y una “democracia” de partidos; este desdoblamiento atiende a la relación democrática “interpartidaria” y a la estructura y vida “internas” democráticas de cada partido. El poder disciplinario de los partidos. 34. — El poder disciplinario de los partidos es un aspecto que, aun con peculiaridades derivadas de la naturaleza de los partidos, corresponde al tema del poder disciplinario de las asociaciones. En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como cualquier asociación, disponen de poder disciplinario sobre sus afiliados; b) en ejercicio del mismo pueden aplicar sanciones conforme a sus estatutos o a su carta orgánica, respetados el debido proceso y la razonabilidad; c) no gustamos decir que ese poder disciplinario, y las sanciones que en uso de él recaen en los afiliados, pertenezcan a la “zona de reserva” del partido como exclusivamente propia de él y como exenta de control judicial; d) lo que sí afirmamos es que: d‟) las sanciones partidarias deben quedar sometidas a revisión judicial, y que siendo éste el principio constitucional que adoptamos hay que añadir, a partir de allí, que: d”) el tribunal judicial al que se lleva en revisión una sanción partidaria sólo la debe descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido dispuesta sin sujetarse a las formas básicas del debido proceso; e) una vez conciliados de esta manera el control judicial y la libertad que, como propia de toda asociación, debe reconocérsele a los partidos en su vida y en su organización internas, no consentimos que la revisión judicial se estreche porque se alegue que el afiliado sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre todo en el caso de separación del partido, el agravio, y su repercusión dañina, radican en el hecho de que quien voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado su derecho de asocia-ción si se lo expulsa sin causa razonable o sin previo derecho de defensa.

El derecho judicial en materia de partidos políticos. 35. — Una breve incursión en el derecho judicial emergente de la Corte Suprema nos coloca ante principios como éste: a) “el régimen representativo dio origen a la existencia de los partidos políticos organizados, los que virtualmente se convirtieron en órganos indispensables para el funcionamiento del sistema”; b) “el hecho de que los sistemas electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos y que éstos sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la existencia del régimen representativo significa reconocer que

los partidos existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos”; c) “esta Corte ha reconocido a los partidos políticos la condición de auxiliares del estado, organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido, entre éstos y el partido en su relación con el cuerpo electoral, y la estructura del estado”; “son grupos organizados para la selección de candidatos a representantes en los órganos del estado. Esa función explica su encuadramiento estatutario y, en los hechos, que sistema de partidos y sistema representativo hayan llegado a ser sinónimos”; d) “los partidos políticos condicionan los aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, la acción de los poderes gubernamentales y, al reglamentarlos, el estado cuida una de las piezas principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital; en consecuencia, resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción y el sometimiento de los partidos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico y su normalidad funcional”; e) “la ley orgánica de los partidos políticos después de definirlos como „instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional‟, les asigna, „en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos‟ (art. 2º, ley 23.298); todo el resto de la ley está dirigido a garantizar a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento, así como el derecho a obtener la personalidad jurídico política para actuar en los distritos electorales (art. 1º, ley 23.298)”; f) “la defensa jurisdiccional del régimen representativo exige que los partidos no excedan su normalidad funcional; es decir, se limiten a proveer la dirección política y la alta jerarquía del estado; formular los planes para la realización de la política nacional; seleccionar lo mejor de su dirigencia para su nominación como candidatos para cargos públicos electivos (art. 2º, ley 23.298); canalizar la voluntad popular y la opinión mediante una costante labor de información política al pueblo; a estas tareas se le suman como implícitas las de preparar al ciudadano para el buen uso de la herramienta de trabajo cívico que es el voto, respetar los marcos del sistema político y cumplir su función de órganos intermedios entre el cuerpo electoral y el elegido, entre el gobierno y los gobernados”; g) puede negarse el reconocimiento a una agrupación política cuando su actuación traduce un peligro cierto y real para la subsistencia del estado democrático; h) a efectos de apreciar, en las causas judiciales, el carácter subversivo de una agrupación, los jueces han de ponderar el programa real y verdadero, aunque oculto, y no el programa ficticio que les es presentado por los partidos con miras a la obtención de su reconocimiento.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS POLÍTICOS

El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos. 36. — En el art. 38 nuevo leemos: “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la

postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.” La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fundamentales del sistema democrático, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema partidario, y su integración en y para la democracia. Acabamos de aludir a la “democracia”, porque de la tónica del art. 38 se desprende que el estado no queda inerme frente a partidos antisistema que en una circunstancia concreta realmente renegaran de la democracia. (Ver nº 31).

37. — Se enmarca a los partidos con directrices como éstas: libertad para su creación y sus actividades; representación de las minorías (dentro de su estructura interna, según entendemos); competencia para postular candidaturas a cargos públicos electivos; acceso a la información pública; difusión de sus ideas; contribución estatal al sostén económico de las actividades y de la capacitación de sus dirigencias; obligación partidaria de dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y su patrimonio. Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos gozan de libertad dentro del respeto a la constitución, y ésta les garantiza su organización y funcionamiento democráticos, con el lineamiento antes pautado. El esquema severo, pero simultáneamente elástico, deja espacio suficiente para la regulación legal y para la normativa interna en cartas y estatutos de cada agrupación política. 38. — La norma del art. 37 que explicamos en el nº 11 obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación de los partidos políticos la igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres.

39. — La tónica de libertad y de garantismo que inspira al art. 38 se completa con el estímulo a la participación interna de afiliados, de corrientes y de minorías en la vida partidaria, más un aspecto básico de la libertad de expresión e información. Tal es el sentido que asignamos a la alusión que se hace a la representación minoritaria, y al acceso a la información pública y a la difusión de las ideas. Consensos y disensos según la línea doctrinaria y programática de los partidos quedan, de esta manera, asegurados, no sólo entro de ellos, sino en su proyección externa al ámbito de la sociedad.

40. — Con relación a los dos aspectos de organización y funcionamiento consideramos que cuando el art. 38 dice que la constitución “garantiza…” está imputando al estado el deber de proveer las garantías consiguientes; pero, además, las garantías deparadas por la constitución proyectan hacia el interior de los partidos el mismo conjunto de pautas, que ellos tienen que acoger y a las que deben atenerse en su organización y en su actuación. Quiere decir que lo garantizado también implica, para los partidos, el deber de dar recepción a todas las pautas cubiertas por las garantías. En resumen, estamos frente a garantías “para” la democracia, tanto dentro de los partidos como en su actividad hacia afuera, es decir, intra y extrapartidariamente. 41. — En cuanto a la representación de las minorías, podemos dar al texto la amplitud que merece cuando se presupone la organización y el funcionamiento democráticos de los partidos. En consecuencia, hay aquí —además de un parámetro para la estructura interna de los mismos— una directiva obligatoria para el régimen electoral, que debe establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos que se provean por elección popular para los órganos de poder colegiados. No se trata de una receta única para implantar un sistema determinado, pero sí de la exclusión de cualquiera que, como el de lista completa, adjudica todos los cargos a un solo partido, porque en ese supuesto no se deja sitio a las representaciones minoritarias.

La competencia partidaria para postular candidatos. 42. — Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la postulación de candidatos a los cargos públicos de elección popular, entreabre espacios sugestivos, que pueden ser razonablemente cubiertos por la ley de partidos políticos y por la de régimen electoral, así como por decisiones internas de los mismos partidos. Si se asume como cierto que la postulación de candidaturas surge desde la estructura interna partidaria, y se ofrece luego públicamente al electorado, es viable imaginar al menos dos aspectos posibles: a) uno, que el estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados que aspiran a investir el papel de candidatos; b) otro, que no puede prohibirse la postulación partidaria de candidaturas para ofrecer al electorado. Cada aspecto tiene su perfil propio, y vale detenerse brevemente en él. “Competencia” tiene dos acepciones que son útiles para dilucidar el tema. Una alude a la acción de “competir”, y el verbo competir significa contender entre dos o más sujetos. Otra alude a la incumbencia, atribución o función que son propias de un órgano, y el verbo que acá se inserta no es “competir” sino “competer”, que quiere decir pertenecer, corresponder o incumbir al órgano competente; de allí deriva la locución “tener, investir o asumir competencia”, o “ser competente” (para algo). Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable suponer que garantizar la competencia para postular candidatos apunta doblemente: a) a “hacer” competencia (competir) y b) a “tener” competencia (competer).

A) 43. — En la acepción de “hacer” competencia (o competir para la postulación de candidatos, se haría viable un desdoblamiento: a) internamente, los

partidos deberían acoger y practicar algún sistema de selección de candidaturas que eliminara el señalamiento o la imposición por las jefaturas partidarias, abriéndose a la competitivi-dad; b) externamente, los partidos deberían entablar entre sí otra metodología también competitiva en la oferta de candidatos para que la sociedad dispusiera de suficiente capacidad de opción. En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la ley podría razonablemente obligar a los partidos a seleccionar los candidatos que han de ofrecer al electorado mediante un procedimiento intrapartidario que diera participación a los afiliados y, acaso, también a quienes no lo son. En cuanto al inc. b), no hay duda de que los procesos electorales legítimos exigen que exista efectiva competitividad leal entre los candidatos de los diferentes partidos que concurren a cada acto electoral.

B) 44. — Cuando acudimos a la segunda acepción —“tener” com-petencia, o “ser” competente— ya dejamos de lado el verbo “competir” y nos ceñimos al verbo “competer”. La garantía de competencia para postular candidaturas equivale, entonces, a asegurar que los partidos tienen facultad, o derecho, o habilitación para proponer al electorado, y para someter a su votación en un comicio, los candidatos que cada partido postula oficialmente para un cargo electivo. No hay duda de que éste es un sentido que el art 38 ha asumido claramente en su letra y en su espíritu: la constitución ha querido que los partidos postulen candidatos. El monopolio de las candidaturas por los partidos. 45. — Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya había suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado por algún sector como una “condición” de elegibilidad que se añadía inconstitucionalmente a las previstas en la constitución. Siempre habíamos pensado que la constitución no imponía ni prohibía el monopolio partidario de las candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley escoger razonablemente una de las alternativas.

Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado demasiado. Creemos que: a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la facultad de postular candidatos; que b) no prohíbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido. De todos modos, cuando en el nº 50 hagamos referencia a la composición prevista para el senado por el art. 54, diremos que para este supuesto la constitución implanta el monopolio de los partidos en la postulación de senadores.

46. — Antes de la reforma de 1994, en el caso “Ríos, Antonio J.”, del 22 de abril de 1987, la Corte declaró que no era inconstitucional el sistema legal que adjudicaba a los partidos políticos en forma exclusiva la nominación de candidaturas para los cargos públicos electivos.

La expresión libre. 47. — La garantía al acceso a la información pública y a la difusión de las ideas nos resulta vital. Son aplicaciones que de la libertad de expresión y de información (tanto en la búsqueda, recepción y transmisión de la última) hace el artículo a favor de los partidos. Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en la formación y divulgación de opiniones públicas, y cercenarles la libertad en ese campo sería interferir y trabar una función fundamental dentro de la sociedad y del sistema político en su conjunto. El financiamiento de los partidos. 48. — Por fin, aparece el sostenimiento económico por parte del estado. Es común en el derecho comprado, y tiene tradición legal en nuestro medio. El tema presenta margen amplio para diversidad de opiniones doctrinarias. Desde un ángulo, podría sostenerse que en la sociedad organizacional contemporánea hay muchísimas entidades que, al igual que los partidos —y para algunos, más aún que éstos—, resultan trascendentales por sus fines en orden al bien común público, no obstante lo cual carecen de ayuda económica del estado. Desde otro ángulo, cuando se atiende al intenso fin institucional que incumbe a los partidos como sujetos auxiliares del estado, la idea opositora al subsidio oficial se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperación —sobre todo si toma en cuenta la presencia de los partidos que han alcanzado representación en los órganos de poder— coadyuva a que aquel fin institucional les resulte más fácilmente accesible. Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija la participación, que se vale de ellos para cubrir —en todo o en parte principal— sus elencos de poder, está en condiciones de afrontar parcialmente su sostenimiento económico. Reparemos en que el nuevo artículo lo dirige a y para que desarrollen sus actividades y para que capaciten a sus dirigentes, lo cual importa un señalamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las organizaciones partidarias.

A la par, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus fondos y de su patrimonio, lo que no siempre es fácil de efectivizar, pero proporciona un ámbito para el control de los ingresos no estatales y del objetivo al cual se aplican. Acabamos de aludir al control de los ingresos “no estatales”, pero también en orden a los de origen estatal ese control es imprescindible; la constitución no ha incluido pauta alguna sobre el control en ninguno de ambos sentidos, y consideramos que la ley debe implantarlo rigurosamente, porque el silencio del

art. 38 no se ha de interpretar como excluyente de la fiscalización, máxime si tomamos en cuenta que en su último párrafo consigna el ya citado deber partidario de dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. El hacerlo público a simple título informativo, y sin que opere un control eficaz por parte del estado, no satisface a las exigencias democráticas ni a la ética política.

El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38. 49. — El sistema de partidos no queda agotado en los artículos 37 —sobre derechos políticos— y 38 —específico sobre los parti- dos—. Hay que indagar en otros. Fundamentalmente, es al senado al que hay que dirigir la primera mirada. El art. 54, al elevar a tres senadores el número de los que se elegirán en cada provincia y en la ciudad de Buenos Aires, estipula que corresponden dos bancas al partido que obtiene el mayor número de votos, y la restante al que le sigue en número de votos. Similar fisonomía puede descubrirse en la disposición transitoria cuarta, cuando regula la transición electoral para integrar el senado. En efecto, el segundo párrafo de esta cláusula prevé que la designación por la legislatura también se hará de modo que en la integración del cuerpo, y en lo posible, el reparto de dos bancas y una banca se efectúe a favor del partido o la alianza que tenga mayor número de miembros en la legislatura, y del que le siga en número de miembros de ella. También debe prestarse atención al párrafo tercero, para finalmente comprender que mientras las legislaturas locales tengan a su cargo la designación de los senadores, su papel se limitará a convalidar a quienes resulten nominados por los partidos políticos.

50. — No queda duda de que ahora, conforme al art. 54, la competencia para postular candidatos a senadores es propia y exclusiva de los partidos políticos. Además, es posible que —más allá de las críticas que parte del universo doctrinario y político formulan al tercer senador y al sistema electoral establecido por el art. 54— haya que reconocer que se ha procurado conferir al senado una fisonomía pluralista, conciliando la mixtura de “partido mayoritario-oposición”. El senado como órgano tradicionalmente representativo de las provincias acopla, claramente, una definida representación partidaria, dado el modo de reparto de los tres escaños por jurisdicción, y coloca bajo duda un aspecto polémico: ¿las bancas son de los partidos, o solamente se trata de una expresión normativa que no va más allá de la distribución de las tres bancas? 51. — Hay otros artículos de la constitución que, luego de la reforma, obligan a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales. Así:

a) el art. 85, al diseñar la Auditoría General de la Nación, prescribe que el presidente de este organismo de control será designado “a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso”; b) el art. 99 inc. 3º, al referirse a la Comisión Bicameral Permanente, establece que en su composición se debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara; c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de la república se hace alusión a las “fórmulas” de candidatos, dejando entrever que su postulación cuenta con respaldo partidario, al menos mientras subsista el monopolio de las candidaturas por los partidos políticos. 52. — Por lo expuesto, y sin desconocer que el sistema de partidos reclama reformas importantes, consideramos que —guste o no— hay ahora cláusulas constitucionales que los reconocen e institucionalizan como organizaciones fundamentales del sistema democrático. Lo traducimos en la afirmación —con carácter de principio constitucional— de que debe haber partidos, y de que es la sociedad —también en ella y desde ella— el ámbito de su creación y su funcionamiento libre y democrático. VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS

Las formas semidirectas. 53. — Los arts. 39 y 40 han incorporado dos formas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa legislativa popular, y la consulta popular. Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento de que, antes de ella, las formas semidirectas eran inconstitucionales por colisionar con el principio “representativo” enunciado normativamente en el art. 22, que después de la reforma subsiste incólume. (Ver T. I, cap. VII, nos. 62/64).

La “consulta” popular de 1984. 54. — El único antecedente que registra nuestra historia en el orden federal es la consulta popular, no obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el conflicto austral con Chile, que para nosotros fue perfectamente constitucional. Cuando por vía de amparo un ciudadano impugnó dicha convocatoria a consulta popular efectuada en 1984 por el poder ejecutivo para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por “sí” o por “no” acerca del arreglo del diferendo austral con Chile, la Corte entendió que la pretensión no configuraba “causa” o “caso” judiciable en los términos del entonces art. 100 de la constitución y de la ley 27 (art. 2º). (La disidencia de los doctores Fayt y Belluscio entró al

fondo del asunto, y ambos jueces consideraron que no existía violación alguna a la constitución).

La iniciativa popular para proyectos de ley. 55. — El art. 39 prescribe: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.” (La bastardilla es nuestra). El art. 39 diseña escuetamente el derecho de iniciativa legislativa. La norma queda abierta para que la ley reglamentaria la desarrolle y la cierre. 56. — a) Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto de que presenten “proyectos de ley” en la cámara de diputados, la que viene así a ser cámara de origen para su tratamiento. Si se trata de una materia para la cual la constitución exige que lo sea el senado —como es el caso de la legislación prevista en el art. 75 inciso 19, párrafo segundo— nos parece que el proyecto igualmente ha de ser presentado en la cámara de diputados, y que ésta debe girarlo al senado para comenzar allí el trámite.

b) La norma procura evitar que el derecho de iniciativa se esterilice en una mera propuesta de quienes lo ejerzan, y obliga al congreso a conferirle tratamiento dentro del término de doce meses, que interpretamos corridos, sin deducir el tiempo de receso congresional. c) Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyectos algunas materias taxativamente enumeradas; así, los referidos a la reforma de la constitución, a tratados internacionales, a tributos, al presupuesto, y a la legislación penal. 57. — El congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamentaria para el ejercicio de este derecho. La constitución prescribe pautas: esa ley requiere el voto de la mayoría absoluta sobre el total de los miembros de cada cámara, y no puede exigir para ejercer la iniciativa más del 3% del padrón electoral federal, debiendo contemplar

dentro de esa cifra una adecuada distribución territorial para la suscripción de la iniciativa. Este último recaudo procura que en el 3% de los ciudadanos promotores del proyecto que se presente no quede arbitrariamente excluida o discriminada —en relación con la totalidad del territorio— la participación de zonas, regiones o provincias. Conforme a la disposición transitoria tercera, la ley reglamentaria del art. 39 debía ser dictada dentro de los dieciocho meses de sancionada la reforma de la constitución.

La ley 24.747. 58. — El plazo se venció, y recién el 27 de noviembre de 1996 el congreso dictó la ley reglamentaria del art. 39 bajo el nº 24.747. Como comentario a su texto podemos resumidamente decir, en orden a los puntos fundamentales, que: a) Ni la constitución ni la ley prevén qué ocurre si el congreso no se expide en el plazo de doce meses señalado en el art 39 constitucional; no nos cabe duda que de ocurrir tal situación estaríamos ante una inconstitucionalidad por omisión, pero no se ha articulado expresamente remedio alguno para instar al órgano, ni para subsanar la omisión. Una vía pudo ser la de someter a consulta popular el proyecto, al modo como lo estipula la constitución de la provincia de La Rioja.

b) El plazo constitucional de doce meses para que el congreso trate el proyecto, que de acuerdo a la letra del art. 39 parece correr desde su presentación en la cámara de diputados, es objeto de dilación en la ley; en efecto, su art. 11 le da inicio desde que la cámara lo admite, para lo cual los arts. 8º y 10 exigen previamente una tramitación ante comisiones parlamentarias. c) En esa previa tramitación, si la Comisión de Asuntos Constitucionales — que es la primera llamada a intervenir después de la presentación del proyecto— lo rechaza, el art. 9º dice que no se admitirá recurso alguno; queda la impresión de que acá se altera el deber de la cámara de tratarlo dentro del lapso de doce meses, ya que el rechazo por la citada comisión bloquea definitivamente —sin recurso alguno— la iniciativa. d) El porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3% del padrón federal) es un tope y no un piso; el art. 4º de la ley reglamentaria lo ha reducido al 1,50%, que debe representar como mínimo a seis distritos electorales, salvo que la iniciativa tenga alcance regional, en cuyo caso el porcentual ha de obtenerse solamente sobre el total empadronado en la totalidad de provincias que integran la región, sin considerar el número de distritos.

e) El art. 39 de la constitución ha acogido la iniciativa “formulada”, ya que el proyecto tiene que presentarse articulado; el art. 5º de la ley 24.747 así lo reglamenta, estipulando requisitos. La consulta popular. 59. — El art. 40 nuevo dice así: “El congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.” 60. — La norma arbitra dos clases de consulta: una vinculante, y otra no vinculante. Para la primera, la iniciativa pertenece a la cámara de diputados, y tiene como objeto someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. No dice de los “ciudadanos”, ni del “cuerpo electoral”, y se nos suscita una duda: ¿cabría convocar a quienes no son ciudadanos y no integran el electorado activo empadronado? Pensamos que no, porque en el léxico tradicional de la constitución, el término “pueblo” siempre ha tenido en el sistema electoral el sentido alusivo que restringe su aplicación semántica a quienes titularizan el derecho político de sufragio. (No obstante, ver lo que decimos en el nº 15). Es interesante destacar el papel preponderante que la constitución le otorga a la decisión de la cámara de diputados; por un lado, es ella sola la que puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta; por el otro, esa ley de convocatoria produce efectos automáticamente por sí misma, porque está prohibido el veto del poder ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del pueblo convierte en ley al proyecto que se ha sometido a su consulta, y la promulgación de tal proyecto también es automática. Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a consulta, como el proyecto de ley sometido a ella cuando consigue voto popular favorable, se liberan de toda intervención objetora del poder ejecutivo, haciendo excepción a la regla de que su participación es necesaria para componer el acto complejo de la ley, y de que su voluntad opositora obsta a su configuración. Ello comprueba el reforzamiento que se concede al congreso cuando convoca a consulta, y al electorado cuando en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que se puso a decisión última y definitva de él.

61. — La otra modalidad es la de consulta popular no vinculante, y de voto voluntario. Reproduce la utilizada en la ya recordada oportunidad del año 1984 (ver nº 54). Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de decisión convocatoria tanto al congreso como al presidente de la república, pero dentro de la competencia que a cada uno le pertenece. Quiere decir que acá se ha acogido el principio de paralelismo de las competencias: el congreso puede convocar a consulta cuando quiere auscultar la opinión del electorado sobre una materia en la que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya; y al presidente le cabe similar convocatoria cuando, con análogo propósito, tiene que adoptar una decisión en su esfera funcional. Cuando en la decisión que se desea derivar a consulta popular la constitución prevé la participación del congreso y del presidente —como fue el caso de 1984: un tratado internacional que firma y ratifica el presidente, pero que antes de la ratificación necesita aprobación congresional— creemos que el art. 40 habilita a cualquiera de los dos órganos para la convocatoria. La ley reglamentaria. 62. — Por último, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del congreso que debe reglamentar tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a consulta; b) los procedimientos a seguir, y c) la oportunidad de realizarla. Esta ley reglamentaria requiere, para su sanción, el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de legisladores de cada cámara. 63. — La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser dictada, a diferencia de lo que ocurre con la prevista en el art. 39. Mientras dicha ley no exista ¿es viable que la consulta popular opere con la sola base del art. 40? Muchas veces, en ocasión de cuestiones distintas, hemos dicho que cuando se dicta una norma nueva —constitucional o legal— nunca es posible interpretarla de modo tal que la consecuencia aplicativa conduzca a un resultado menos favorable o peor que el que se había logrado cuando dicha norma no existía. Tal vez, sin darnos cuenta, estábamos usando el criterio de la irreversibilidad de los derechos, que lisa y llanamente impide retroceder cuando se ha alcanzado algún plus de añadidura.

A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin norma expresa de ninguna índole —ni en la constitución, ni en la legislación— tuvimos por constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no vinculante del año 1984, habría que admitir que el art. 40 es operativo, y que por ende la ausencia de ley reglamentaria no sería óbice para que, ajustándose estrictamente al diseño de dicha cláusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.

¿Hay materias sustraídas? 64. — Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las prohibiciones que el art. 39 consigna para la iniciativa legislativa popular. El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que, no obstante la ausencia de definición constitucional en tal sentido, tiene suficiente lógica suponer que las cinco materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta popular (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal). Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40 cuente con margen para añadir otras cuestiones sustraídas a la consulta popular. La reforma de la constitución por vía de consulta popular. 65. — Sea que la interpretación extienda —desde el art. 39— la prohibición de someter a consulta popular una reforma constitucional, sea que admita la competencia del congreso para señalar las materias que se le sustraen, estamos seguros de que una reforma de la constitución no puede ser objeto de consulta. Y esto con un doble aspecto: a) no es viable reemplazar al congreso en la declaración de necesidad de reforma y derivarla a consulta, para después habilitar la instancia de la convención reformadora; b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de reforma (declaración de su necesidad por el congreso, y enmiendas a cargo de la convención) por una consulta que abarque ambas cuestiones. La rotunda negativa que formulamos se funda en lo siguiente: a) cuando el congreso declaró la necesidad de reforma que luego se llevó a cabo en 1994, prohibió toda modificación en los 35 primeros artículos de la constitución, lo que significa que la enmienda que incorporó al nuevo art. 40 nunca puede usarse ni aplicarse para eludir el doble mecanismo del art. 30, que es la única norma que sigue rigiendo el procedimiento de reforma; b) aunque lo precedentemente dicho no fuera aceptado, siempre quedaría el argumento de que el art. 30 es la norma específica que rige la reforma de la constitución, y que no puede proyectársele otra norma que no se halla expresamente destinada a ese fin, porque de esa manera se estaría marginando a la norma especial.

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y PARTIDARIAS

La relación entre judiciabilidad y legitimación. 66. — Si partimos del principio de que los derechos políticos son hoy un sector importante de los derechos humanos, es imprescindible encarar la legitimación procesal para la tutela de los derechos políticos. Lo que de inmediato

se plantea —una vez aceptado que debe haber sujetos legitimados— es a quiénes se reconoce esa legitimación. Por ahora contestamos que: a) a los ciudadanos que titularizan derechos políticos; b) a los partidos políticos. 67. — Como tema previo, decimos que para que se invista de legitimación a determinados sujetos hace falta que las cuestiones referentes a derechos políticos, al derecho electoral, y a los partidos políticos, se reputen susceptibles de configurar causas justiciables. En efecto, si conforme a la anacrónica teoría de las “cuestiones políticas” se sostiene que no provocan causa judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimación procesal, ya que lo que no se puede juzgar escapa a la jurisdicción, competencia y decisión del poder judicial y, por ende, nadie puede pretender legitimación par articular judicialmente una pretensión que, por su no justiciabilidad, queda retraída al poder judicial.

Tenemos personalmente conjugadas dos nociones básicas: a) las cuestiones que versan sobre derechos políticos, sobre derecho electoral y sobre partidos políticos, son justiciables o, dicho al revés, no son cuestiones políticas no justiciables; b) si son justiciables, requieren que se reconozca legitimación procesal a determinados sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b‟) los ciudadanos; b”) los partidos. 68. — Concurre una diversidad de argumentos para asentar la tesis antes resumida. Como mínimo, entendemos que al día de hoy se puede citar: a) En orden al derecho interno argentino: a‟) la existencia en la jurisdicción federal de tribunales del poder judicial “de la nación” con competencia electoral (juzgados federales de 1ª instancia, y la Cámara Nacional Electoral); a”) la dosis de “cuestión constitucional” que en la mayoría de los casos se alberga en las cuestiones sobre derechos políticos, derecho electoral, y partidos; b) En orden al derecho internacional, hay que tener muy presente que una vez que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino e investidos de jerarquía constitucional (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) integran a los derechos políticos dentro del plexo de los derechos humanos, esos mismos tratados obligan a arbitrar vías de acceso a la justicia para la determinación y el amparo de los derechos políticos. En tal sentido es elocuente la resolución nº 01/90 de la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a México, de la que se desprende que los estados parte en el Pacto de San José deben habilitar un recurso efectivo ante un tribunal judicial para garantizar el ejercicio de los derechos políticos.

El derecho judicial.

69. — Sería extenso rastrear la jurisprudencia de la Corte en la materia, no obstante lo cual —en un extracto— creemos que conviene puntualizar algunos casos en los que se debatían cuestiones referidas al derecho electoral. a) El 22 de abril de 1987, el tribunal decidió que no era inconstitucional el monopolio partidario de las candidaturas, y lo hizo después que se había realizado el acto electoral para el cual el actor pretendía postularse extrapartida-riamente, porque sostuvo que subsistía para él la legitimación y el agravio, ya que la periodicidad de las elecciones y la vigencia de las normas que se impug-naban mantenían con actualidad el interés de obtener un pronunciamiento judicial. (Caso “Ríos Antonio J.”). b) En tanto acá se dictó un pronunciamiento a nuestro juicio acertado y correcto en materia de legitimación, el fallo del 6 de julio de 1990 en el caso “Gascón Cotti Alfredo y otros” nos merece un juicio disvalioso. En lo que a nuestro tema atañe, hay que recordar que en la causa se impugnaban aspectos vinculados a la reforma de la constitución de la provincia de Buenos Aires, y que los actores eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta popular vinculante sobre esa enmienda. La Corte denegó la legitimación para accionar con el equivocado argumento de que los actores no investían un derecho o interés que fuera distinto al de los demás ciudadanos electores, y en el cual derecho o interés directo y concreto acreditaran sufrir una afectación particular. Baste como brevísimo muestrario esta dualidad de criterio en el tema de la legitimación, sobre el cual el derecho judicial no nos suministra un parámetro seguro y estable.

CAPÍTULO XXIV

LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL SISTEMA DE GARANTIAS I. LA SEGURIDAD. - Su concepto. - Las garantías constitucionales. - Las garantías y los derechos humanos. - El derecho a la jurisdicción, hoy “derecho a la tutela judicial efectiva”. - La legimitación procesal. - Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. - II. LA “LEY” Y EL “JUICIO” PREVIOS EN MATERIA PENAL. - La norma del artículo 18. Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa. - A) La ley penal “en blanco”. - B) El tipo penal ampliado por norma infralegales. - C) ¿Cuál es la ley “previa” y más benigna” en el delito permanente?. - D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte. - E) La ultraactividad de la ley más benigna. -F) La ley previa en materia de prescripción penal. - G) Los delitos del derecho internacional. H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado. - El proceso penal. - La prisión preventiva. - La duración del proceso. - La suspensión del juicio “a prueba”. -La pena. - El proceso penal y la víctima del delito. -El error judicial. - El art. 108. - El juicio por “jurados”. - La competencia “territorial” en el juicio penal. - Delitos contra el “derecho de gentes”. - La segunda instancia en el juicio penal. - La “reformatio in pejus”. - El derecho judicial en materia de ley y juicio previos. - La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el “non bis in idem”. - Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal. - La política criminal del legislador. - Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena. - Los edictos policiales. - La teoría de la insignificancia. - Las prohibiciones en materia penal. - La pena de muerte. - El cumplimiento de la condena. - III. LA GARANTÍA

DE LOS “JUECES NATURALES”.

- Su concepto y alcance. - La sustracción de la causa al juez natural. - La prohibición de “sacar”. - El derecho judicial en materia de sustracción de causas. - El “juez natural” en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. - Los fueros reales. - IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACIÓN Y DE ARRESTO . - V. EL DEBIDO PROCESO. Su concepto y alcance. - La “duración” del proceso. - El “exceso ritual”. - La defensa en juicio. - La sentencia. - La segunda instancia, o pluralidad de instancias. - El debido proceso en sede administrativa. - Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio. VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. - Su encuadre. - El derecho judicial en materia de irretroactividad. - La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido. La irretroactividad en materia administrativa. - La irretroactividad en materia fiscal. - La irretroactividad en materia procesal. - La irretroactividad en materia laboral. - La irretroactividad en materia de seguridad social. - VI. EL ARTÍCULO 29. - La incriminación constitucional. - Los poderes “tiránicos”. - Los autores del delito. - El art. 29 y el código penal. - Los delitos constitucionales. - VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Su encuadre y contenido. - La instancia supraestatal

I. LA SEGURIDAD

Su concepto. 1. — El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre frente al estado.. Toda la armazón de este constitucionalismo se dirige a proporcionar garantías y seguridad; la propia constitución formal se ha definido como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se caracterizan en ese sentido: a) la dogmática, por contener una declaración de derechos; b) la orgánica, por establecer la llamada división de poderes. En su mensaje navideño de 1942, el Papa Pío XII dejó definido como derecho subjetivo el derecho inalienable del hombre a la seguridad jurídica, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario. La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente.

2. — La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido, abarca la “seguridad del estado” (en su doble faz interna y exterior); la seguridad de las instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus derechos. Bueno es recalcar que la seguridad final que, como baluarte último, prevé el sistema democrático, es la que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto asume el control de constitucionalidad. Definir la seguridad es difícil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser posible prever razonablemente con suficiente precisión, y sin sorpresivas irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento jurídico, así como contar con adecuada protección frente a la arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurídico.

Las garantías constitucionales. 3. — Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos. En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor, etc. 4.— Es bueno destacar que en enfoques novedosos acerca de lo que se consideran garantías —como en el caso de Iván Cullen y Oscar Puccinelli— aparecen como tales algunos derechos clásicos. Así, el “derecho” de huelga es propuesto como una “garantía” con la que se defiende un plexo de derechos relacionados con el trabajo (salario, condiciones laborales, etc.); y el “derecho” de rectificación y respuesta (réplica) como una “garantía” protectora del derecho a la dignidad, a la intimidad, al honor, etc. Fuera ya del ámbito de los derechos personales, y dentro del área del poder estatal, hay asimismo “garantías” para el funcionamiento de los órganos del poder (por ej., las que clásicamente se han llamado inmunidades parlamentarias; la irreductibilidad de las remuneraciones judiciales; la inamovilidad en el desempeño de cargos públicos que tienen previsto un mecanismo especial para la remoción de quien los ocupa, etc.).

Las garantías y los derechos humanos. 5. — El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para acceder a la justicia. Y todavía más, es indispensable que también se le depare la “llave” para ese acceso, que es la legitimación procesal que le permite articular su pretensión y participar en el proceso para luego obtener decisión justa en la sentencia.

El derecho a la jurisdicción, hoy “derecho a la tutela judicial efectiva”. 6. — En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de “justiciable”, es tanto el hombre como las personas jurídicas y asociaciones, y también a veces en sentido amplio el propio estado (este último en cuanto, no pudiendo hacerse justicia por sí mismo, debe llevar sus

litigios al órgano judicial). El sujeto pasivo es el estado a través del “órgano judicial” encargado de administrar justicia. Este esquema del derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado, que es llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque también él lleva al juez y al proceso “su” pretensión jurídica para que se le resuelva; él también impetra la administración de justicia. En suma, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre iniciativa, interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdicción. También el procesado en el juicio penal.

El derecho a la jurisdicción y la función del poder que se llama “administración de justicia” (o “jurisdicción”, o “impartición de justicia”) son como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el ámbito del “poder”, el estado tiene la función de administrar justicia; del otro, en el ámbito de los “derechos del hombre”, el justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla. La Corte ha descalificado como arbitraria, por lesión al art. 18, la sentencia que impide al actor acudir a alguna vía judicial para obtener una decisión útil, relativa a la situación planteada en autos.

7. — En conexión con el derecho a la jurisdicción, el nuevo derecho procesal viene hablando de “acceso a la justicia” y de tutela judicial efectiva, con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales (incluso materiales, como el costo económico del proceso) con que cuenta el justiciable. Es indicativo de este criterio el que sustentó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su O.C. 11 del 10 de agosto de 1990, al sostener que existe discriminación por razones económicas, que origina desigualdad ante la ley, cuando quien pretende hacer valer derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica se ve impedido al no poder pagar la asistencia letrada necesaria o los gastos del proceso. Igualmente cuando no puede conseguir tal asistencia a causa del temor general de los profesionales que no aceptan casos susceptibles de poner en peligro su vida o la de sus familiares. (Esta Opinión Consultiva fue emitida con el objeto de no hacer exigible en tales situaciones el agotamiento de las vías internas para acudir a la jurisdicción supraestatal). Ello es demostrativo de que obstáculos reales como los enfocados perturban o bloquean la efectividad del acceso a la justicia o, en vocabulario de nuestro derecho constitucional, el derecho a la jurisdicción. 8. — Cuando con carácter previo a la iniciación del proceso el justiciable debe abonar la tasa de justicia o realizar un depósito dinerario (como es el caso del “solve et repete” en materia fiscal), dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuantía es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa análoga le cierra el acceso a la justicia. En este sentido, el voto disidente del juez Adolfo Roberto Vázquez en el fallo de la Corte del 8 de agosto de 1996 en el caso “Urdiales Susana M. c/Cossarini Franco y otro” ha sostenido que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el juicio,

pero que no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdidoso una vez dictada la sentencia definitiva. De alguna manera, el pago posterior a ésta por parte de quien ha visto denegada su pretensión también puede resultar inconstitucional según sea el monto, y la proporción razonable del mismo con la situación económica o financiera del justiciable. El ideal de justicia sería la gratuidad del acceso a la justicia como servicio a cargo de un poder del estado.

9. — El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano judicial. Al acudir a él sólo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción que, fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia, que debe ser: b‟) oportuna en el tiempo; b‟‟) debidamente fundada; b‟‟‟) justa. Asimismo, en todas las etapas del proceso y respecto de todas las medidas posibles (por ej., las cautelares, las probatorias, etc.), hace falta que el tribunal respectivo despliegue un correcto activismo judicial para la celeridad y la eficacia de cada acto, en cada instancia, y en el eventual resultado final que deparará la sentencia. Existe fecunda doctrina procesal que para apuntalar el derecho a la tutela judicial efectiva propicia la llamada tutela “anticipatoria”, de modo que, trabada la litis en un proceso, el juez quede habilitado prudencialmente en caso de urgencia para anticipar el resultado de la tutela pretendida, sin que ello importe prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.

10. — En el derecho judicial de la Corte el principio fundamental contenido en el derecho a la jurisdicción se formula diciendo que todo justiciable tiene derecho a que no se excluya compulsivamente la intervención (por lo menos final) de un órgano del poder judicial. De ahí en más, hay una serie de principios afines, entre los que citamos: a) asegurada por la constitución a todos los habitantes la garantía de los jueces naturales, no es posible (a los fines de solucionar las controversias jurídicas individuales) que se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial; por eso es inconstitucional; a‟) la intervención forzosa de un tribunal u órgano de la administración cuya decisión carece de ulterior y posible control judicial suficiente; a‟‟) la intervención forzosa de árbitros o amigables componedores sin ulterior apelación judicial; a‟‟‟) la intervención de tribunales militares (que no son judiciales) cuando carecen de posible instancia judicial de apelación; b) la defensa en juicio impone una instancia judicial por lo menos, cuando se trata de controversias entre particulares; c) la defensa en juicio no requiere la doble instancia judicial (pero si la ley la establece, no puede impedirse el uso de la segunda instancia); (la doble instancia

en el proceso penal viene ahora exigida por la Convención de San José de Costa Rica y por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos que, como tratados internacionales con jerarquía constitucional, prevalecen sobre la ley interna, y obligan a arbitrar la vía recursiva correspondiente). Hay violación del derecho a la jurisdicción cuando un justiciable no puede demandar a una entidad extranjera o internacional porque ésta tiene inmunidad absoluta y total de jurisdicción fuera de nuestro estado y dentro de él.

11. — Los llamados “métodos alternativos”, que están hoy de moda para acelerar la solución de conflictos al margen del poder judicial, no pueden ser impuestos obligatoriamente en reemplazo del proceso judicial. La mediación prejudicial obligatoria exige como mínimo, para su constitucionalidad, que: a) no dilate demasiado —en caso de fracasar la intervención del mediador— la promoción del proceso judicial; y b) también, a nuestro juicio, que la instancia de mediación y la persona del mediador no pertenezca ni dependa —respectivamente— del poder ejecutivo, lo que presupone que su organización y funcionamiento deben radicarse en el área misma del poder judicial. 12. — Es fácil sentar el principio de que es inconstitucional toda norma, sistema o medida que cohibe la libertad de ejercer el “derecho” de accionar judicialmente; o que niega o desconoce, paralelamente, la legitimación procesal para ejercerlo; o que paraliza o posterga la decisión judicial oportuna; o que no contempla la desigualdad económica de las partes. Todo ello obliga a ser cuidadoso en escrutar la suficiente razonabilidad de las normas o medidas por virtud de las cuales se comprometen los aspectos a que acabamos de aludir. 13. — Siendo el derecho a la jurisdicción correlativo de la obligación que tiene el estado de prestar su función de administrar justicia, para que aquel derecho y esta función se satisfagan, el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del llamado poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento. Los órganos o tribunales a que se refiere el inc. a) deben ser los llamados “jueces naturales” a que alude el art. 18 de la constitución. Tales órganos resuelven las pretensiones jurídicas a través del proceso judicial (que latamente puede denominarse también juicio o causa judicial). En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico, no se debe decir que el justiciable acude al tribunal en defensa de un “derecho” suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un derecho, se sabrá recién con la sentencia). Ha de decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para

que éste resuelva la “pretensión jurídica” que le lleva aquél, en ejercicio del “derecho” a la tutela judicial. De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un caso concreto, necesite tramitarse, el tribunal debe integrar la carencia normológica para dar andamiento a dicho proceso. Así lo hizo la Corte, a falta de ley, con el amparo en 1957 y 1958.

La legimitación procesal. 14. — Actualmente, vemos sin duda alguna que el derecho a la jurisdicción requiere para su abastecimiento efectivo el reconocimiento de la legitimación procesal a favor de los justiciables que pretenden acceder a las vías procesales para el reconocimiento y la tutela de sus derechos. (Sobre la legitimación ver Tomo I, cap V, nos. 58 y 59 y cap. IX, acápite VI). Bien puede decirse que el reconocimiento de la legitimación procesal equivale al reconocimiento del llamado “status activus processualis”, o sea, una capacidad activa para provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en él, con la debida eficacia. En el proceso penal, estamos seguros al afirmar que la víctima del delito —o sus familiares— deben disponer de legitimación propia para intervenir, porque la circunstancia de que en los delitos de acción pública sea el ministerio público el encargado de promoverla no puede ser óbice para que, con título personalmente subjetivo, también participe quien ha sufrido daño en un bien jurídico suyo que se halla penalmente tutelado.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional. 15. — Tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen, con fórmulas normativas propias de cada uno, el derecho que nosotros llamamos “a la jurisdicción”, o el acceso a la justicia. El despliegue minucioso de sus plúrimos aspectos aparece cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los tratados mencionados sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los arts. 2, 9 y 14. La Convención sobre Derechos del Niño abre otro dispositivo importante, dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en todo procedimiento judicial que lo afecte. La Convención sobre Discriminación Racial incluye el derecho a la igualdad de trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los tribunales internos (arts. 5 y 6). La Convención sobre Discriminación de la Mujer dispone establecer a su favor, en forma igualitaria con el varón, la protección de sus derechos por conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle con la misma igualdad el trato en todas las etapas del procedimiento judicial (art. 15.2).

Algunas garantías específicas que guardan nexo con el derecho a la jurisdicción aparecen en la Convención contra la Tortura. II. LA “LEY” Y EL “JUICIO” PREVIOS EN MATERIA PENAL.

La norma del artículo 18. 16. — “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Se trata de una garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición acerca de la retroactividad de la ley penal, a tono con el adagio liberal de “nullum crimen, nulla poena sine lege”: no hay delito ni pena sin ley penal anterior. Desglosamos el sentido de la norma. a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes del “hecho”; en materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126). Esta ley debe: a‟) hacer descripción del tipo delictivo; el tipo legal concreta el ilícito penal; a‟‟) contener la pena o sanción retributiva. La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal. En el caso “Cotonbel S.A.” del 17 de setiembre de 1992 la Corte dio el parámetro de la legalidad penal sosteniendo que “para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo tal que al momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza”.

La reforma constitucional de 1994 prohíbe: a) que el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc. 3º); a‟) que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (art. 40); a‟‟) que el congreso delegue facultades legislativas al poder ejecutivo en materia penal (art. 76, que limita la delegación legislativa a materias determinadas de administración o de emergencia pública). b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser previa. ¿Previa a qué? La constitución dice: “al hecho del proceso”; no dice “al proceso”, sino al “hecho” del proceso, fórmula que interpretamos como si dijera: “al hecho que da origen al proceso”, siendo ese “hecho” la “conducta humana” que coincide con la figura legal de la incriminación.

En esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo penal con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.

c) Existente la ley con las características referidas, es menester el juicio previo a la condena. Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el “debido proceso” legal. Esas etapas en el juicio penal son: acusación, defensa, prueba y sentencia. La Corte Suprema ha dado jerarquía constitucional (incluso para aplicarlo en la jurisdicción penal de los tribunales militares) al principio de que no puede haber condena penal sin acusación fiscal.

d) La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley, y en la ley a que hemos hecho referencia en los incisos a) y b). 17. — Hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda persona tiene derecho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito que aun no formulado en la constitución formal —pero sí en algunas constituciones provinciales—, merece reconocimiento. Actualmente, está incorporado a nuestro derecho por la Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño. El derecho a la presunción de la inocencia se viola por el indulto anticipado, o sea, por el que se dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento o solicitud del procesado; y ello porque si el indulto debe recaer sobre una “pena” impuesta a persona determinada, mientras no hay sentencia no hay ni puede haber pena, no siendo tal la que genérica y abstractamente prevé la ley. Parece razonable afirmar —asimismo— que toda persona imputada de delito (que, como tal, tiene derecho a que una sentencia defina su culpabilidad o su inocencia) debe disponer de legitimación para oponerse a que se la sobresea definitivamente por prescripción de la acción penal, y a requerir un pronunciamiento de mérito que la condene o que la absuelva.

Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa. 18. — Es conveniente expandir el tema referente al requisito constitucional de la ley previa a una serie de situaciones en que debemos dilucidar su aplicación. A) La ley penal “en blanco”. 19. — La ley penal en blanco se caracteriza por establecer la sanción para un determinado hecho acerca del cual es menester dictar otra norma especificadora. Ejemplos teóricos podrían ser aproximadamente los siguientes: sanción penal determinada para quien viola “las medidas que dicte la autoridad competente” con el fin de impedir la introducción o propagación de una

epidemia, o sanción penal determinada para quien consume o trafica “estupefacientes cuyo uso prohíbe la autoridad competente”. En ambos puntos decimos lo siguiente: a) la norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para dictarla es el poder ejecutivo o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los contornos. Con estas aclaraciones se comprende que la norma que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal. Por eso decimos que quienquiera sea, según el caso, el autor de esa norma, ésta debe ser anterior al hecho punible, porque de lo contrario faltaría el recaudo constitucional de la ley “previa” (en cuanto a incriminación y sanción) para fundar la condena.

B) El tipo penal ampliado por norma infralegales. 20. — Es inconstitucional por violar el principio rígido de legalidad penal toda decisión administrativa que extiende una incriminación legal a conductas no incluidas en la ley. En efecto, si la ley penal es ampliada por normas infralegales que le incorporan una incriminación no contenida en la ley, tal ampliación carece de ley previa, porque emana de una norma que no es ley.

C) ¿Cuál es la ley “previa” y más benigna” en el delito permanente? 21. — Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal “previa” y de la ley penal “más benigna” cuando se trata de un delito permanente. ¿Qué ley debe aplicársele? Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la existente cuando se comenzó a delinquir, hay que aplicar la ley más severa que está en vigor cuando concluye la consumación de la conducta delictuosa. Personalmente contestamos rotundamente que no es posible. Y en esta imposibilidad confluyen dos razones: a) la ley más gravosa que es ulterior al momento en que se inició la conducta delictuosa aparece “mientras” se está delinquiendo, pero no es “anterior” al momento en que se empezó a delinquir, ni estaba vigente “desde antes” de ese momento; por eso no es ley “previa”; b) la ley que estaba en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley “anterior” al delito, la ley penal más benigna. D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte. 22. — En el ámbito de las leyes penales y de las sentencias recaídas en el proceso penal por aplicación de esas normas, sobreviene un tema importante para el derecho constitucional. Lo proponemos así: cuando en un momento determinado la Corte Suprema declara inconstitucional una norma penal, dicha norma no se le aplica al que en ese proceso le alcanza tal pronunciamiento; cuando posteriormente la jurisprudencia de la Corte cambia respecto de esa misma norma y la declara constitucional, hay que ver qué ocurre con los procesados que

“delinquieron” mientras estaba vigente la jurisprudencia declarativa de inconstitucionalidad, pero que alcanzaron la instancia extraordinaria de la Corte después del aludido cambio. Se nos hace muy claro que el “derecho penal” no es solamente la “ley” penal, sino la “ley” penal más la “interpretación” judicial de esa ley hecha por la Corte. Entonces, si la ley penal debe ser anterior al delito, entendemos que en esa anterioridad hay que sumar la norma legal y su interpretación judicial. Se introduce a la vez en la cuestión el problema de la igualdad. Si quienes delinquieron y obtuvieron sentencia cuando la Corte consideraba inconstitucional la ley que incriminaba el delito cometido no pudieron ser condenados por aplicación de esa ley, todos cuantos delinquieron en el mismo lapso han de merecer idéntico tratamiento judicial, aunque a la fecha posterior de sentenciarse sus causas la jurisprudencia sea la opuesta. En consecuencia, concurren razones para la tesis que postulamos: el principio de la ley previa (integrada la ley con la jurisprudencia); el de mayor benignidad; y el de igualdad. La Corte Suprema no ha admitido el criterio propiciado por nosotros.

E) La ultraactividad de la ley más benigna. 23. — Cuando después de cometido el delito sobreviene una ley que a su respecto es más severa que la vigente al momento de consumarse, se dice que hay que otorgar ultraactividad a la ley anterior más benigna. Pero como tal ley más benigna era la que estaba en vigor al momento de delinquir, lo que en realidad debe afirmarse para aplicarla ultraactivamente es que dicha ley ha sido la anterior o previa al hecho delictuoso. Por ende, la ultraactividad de la ley más benigna es un caso de aplicación del principio constitucional de la ley previa, y ninguna ley podría esquivarlo. (Ver los nº 49 y 50).

F) La ley previa en materia de prescripción penal. 24. — A nuestro criterio, el instituto de la prescripción en materia penal pertenece al derecho penal (material o sustantivo) y no al derecho procesal. Por ende, la ley penal que regula la prescripción penal debe ser previa, como toda ley penal. Ergo, aplicamos al punto el principio de aplicación ultraactiva y retroactiva de la ley más benigna en materia de prescripción. 25. — Sin embargo, hemos conocido un caso sui generis en que, excepcionalmente, juegan otras pautas constitucionales. Para extraditar a un criminal de guerra nazi hemos aceptado, a efectos de conceder dicha extradición por parte de Argentina, la aplicación de una ley extranjera posterior al delito que dispuso la imprescriptibilidad del mismo, por tratarse de delitos de lesa humanidad contra el derecho de gentes. Esta excepción tiene un fundamento constitucional porque nuestro art. 118 hace remisión al derecho de gentes en materia penal, lo que significa que una ley extranjera sobre prescripción penal que se ha dictado después de cometido el delito contra el derecho de gentes para disponer la imprescriptibilidad, no se opone a ese mismo derecho de gentes al que da recepción el citado art. 118.

G) Los delitos del derecho internacional.

26. — El tema alude a delitos que el derecho internacional califica como de lesa humanidad (por ej., tortura, genocidio y, en algún sentido, la discriminación racial). Después que la reforma de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, la situación que se plantea en orden al requisito de “ley” previa que tipifique y que sancione la conducta delictuosa, es necesario a nuestro juicio entender lo siguiente: a) cuando el tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, el requisito de la “ley previa” está abastecido, porque tal “ley” es la norma del tratado constitucionalmente jerarquizado (o sea, equivale a una norma de la constitución); b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta una ley interna también previa al hecho, que fije la pena; y b‟) el estado está obligado a dictar esa ley sancionatoria. Los dos tratados con jerarquía constitucional en materia penal (que son las convenciones sobre la tortura y sobre el genocidio) contienen tipificación de conductas delictuosas que abastecen la necesidad de la “ley previa”, y obligan a dictar la ley interna que establezca la pena para cada delito incriminado directamente en el tratado.

H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado. 27. — En materia de multas tenemos convicción de que en épocas inflacionarias una ley posterior al hecho sancionado no permite establecer la actualización del monto de las multas, porque aun cuando se diga que de ese modo el mecanismo de ajuste tiende a mantener el mismo valor económico de la multa originaria, la elevación del monto “nominal” de la misma implica un agravamiento de la sanción por ley posterior al hecho infractor, con lo que se viola el principio de la ley previa.

El proceso penal. 28. — El proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar, sino “para conocer si se debe penar o no”. a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle vida a ese proceso con el ejercicio de la jurisdicción. Esa primera actividad que se pone en ejercicio se llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a reunir los elementos de juicio en torno de un delito, para luego acusar a quien aparece como autor del mismo.

b) Después, es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que delimite el objeto del proceso. En los delitos de acción pública, tenemos dicho que la circunstancia de que el ministerio público titularice la acción penal, no puede ni debe obstar a que se reconozca a la víctima del delito la legitimación procesal para querellar (ver nº 14).

Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos que, con referencia a casos argentinos acusados ante ella por violaciones a los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), sostuvo que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito en los sistemas que, como el argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la persona y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (Ver el nº 58 de este capítulo).

c) Es menester completar la imagen global con un perímetro más amplio, en el cual se integre: c‟) el principio de bilateralidad, de contradicción o de congruencia que, en el proceso penal, exige la plena legitimación procesal del imputado de delito, y la cobertura a su favor del debido proceso y la defensa en juicio; c‟‟) concordantemente, ese mismo principio impide excluir al fiscal de su ineludible intervención, atento la legitimación activa que ostenta para promover la acción pública. La prisión preventiva. 29. — La llamada libertad procesal durante el proceso penal, cualquiera sea la forma y el nombre que le asigne la ley (eximición de prisión, excarcelación, etc.) puede fundarse constitucionalmente porque toda persona tiene derecho a su libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no haga cesar su presunción de inocencia; por eso, la privación precautoria de esa libertad sólo debe motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la verdad. No obstante, mientras pende el proceso penal es viable la privación de libertad del imputado como una medida cautelar en tanto concurran motivos razonables, y el lapso de detención también lo sea. 30. — El Pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona detenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, y de que su libertad se condicione a garantías que aseguren su comparecencia en juicio (art. 7.5). Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, además, consigna que la prisión preventiva no debe ser la regla general (art. 9.3). En el caso “Jorge Alberto Giménez” (nº 11.245) el informe nº 12/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resolvió que la prolongada privación de libertad sin condena en perjuicio de Giménez constituyó una violación por parte de la República Argentina al Pacto de San José de Costa Rica (la persona había sido detenida en setiembre de 1989, y declarada culpable por sentencia de setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia el 14 de marzo de 1995). 31. — La ley 24.390 fija plazos para otorgar la libertad bajo caución durante el proceso y, correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado penalmente puede permanecer detenido a las resultas de la causa. Dicha ley se autodefine como reglamentaria del art. 7.5 del

Pacto de San José de Costa Rica, que condiciona esa privación de libertad a un plazo razonablemente breve. La Corte Suprema, en el caso “Bramajo Hernán Javier” del 12 de setiembre de 1996, sostuvo que —conforme a la interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe 10.037 sobre Argentina, del año 1989— el Pacto de San José no impide que los estados parte establezcan tiempos de detención sin juzgamiento, porque lo que prohíbe es que tales plazos se apliquen de modo automático sin valorar las circunstancias de cada caso, por lo que el plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito imputado y los elementos fácticos de la causa. (El informe de 1989 que cita el fallo recayó en la denuncia formulada ante la Comisión Interamericana por Mario Firmenich, que fue desestimada).

La duración del proceso. 32. — El proceso penal debe ajustarse, como todo proceso, a una duración razonable conforme a la naturaleza de la pretensión jurídica que en él se tiene que resolver al dictarse la sentencia. El derecho judicial de la Corte Suprema tiene acuñado el siguiente standard orientativo: “Esta Corte ha dicho reiteradamente que la garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Así, el principio de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales. Tanto dicho principio, como el de preclusión, reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero además —y esto es esencial— atento a que los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal (Fallos, 272-188; 297-48; 298-50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre otros).”

El juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 8.1 y 7.5.) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3 c). Norma similar sobre enjuiciamiento penal sin demora aparece en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40.2 b, III). La suspensión del juicio “a prueba”. 33. — La ley 24.316 incorporó al código penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76 quarter, estableciendo el beneficio de la “suspensión del juicio a prueba” (o “probation”), que puede culminar con la extinción de la acción penal.

El tema se relaciona con el derecho que la persona imputada de delito tiene a obtener una sentencia que, en tiempo razonable, defina su situación y ponga término al período de sospecha. Podría imaginarse que si el juicio penal se suspende “a prueba” y, eventualmente, la suspensión no queda sin efecto y, al contrario, se opera la extinción de la acción, el imputado no alcanzará aquella sentencia definitiva. ¿Hay incompatibilidad inconstitucional entre una cosa y otra? Creemos que la suspensión del juicio a prueba, a requerimiento del imputado, exhibe razonabilidad suficiente dentro de la política criminal propia del legislador, y que por ende no implica —en el aspecto antes señalado— violación ni contradicción respecto de los derechos y garantías que deben respetarse en el proceso penal.

La pena. 34. — Hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra constitución presupone implícitamente el principio de que “no hay pena sin culpabilidad”, o sea, que la atribución de una pena requiere que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido. Por ende, sería inconstitucional la presunción de que la sola comprobación de una conducta adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor. La culpabilidad debe probarse, incluso por imperio de la presunción de inocencia. El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de la responsabilidad penal, la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente. 35. — Es menester señalar que la constitución presta base al principio de personalidad de la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de “traición contra la nación”) dice que la pena a fijarse para él por el congreso no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

El proceso penal y la víctima del delito. 36. — La política criminal y el derecho penal necesitan ocuparse de la víctima del delito y asumir su tutela jurisdiccional más allá del aspecto estricto de búsqueda y sanción del delincuente. Esto significa que el proceso penal, sin perder su finalidad central de conocer si debe o no debe punirse al presunto autor de una conducta delictuosa, ha de extender la jurisdicción al logro de aquella protección al damnificado por el delito. Y ello aunque la acción penal se haya extinguido, porque la jurisdicción penal puede —según cada caso— subsistir como remanente al margen de aquel objetivo sancionatorio, por ejemplo, para arrimar datos y respuestas a familiares de víctimas desaparecidas, torturadas o fallecidas.

El error judicial. 37. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su art. 10 el derecho de toda persona a ser indemnizada si ha sido condenada en sentencia firme por error judicial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con fórmula más detallista, también lo prevé en su art. 14.6. Ambos tratados aluden a este

derecho “conforme a la ley”, expresión que a nuestro criterio no implica negar ni condicionar la operatividad de las respectivas normas internacionales. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, además, contempla la reparación para toda persona que ha sido ilegalmente detenida o presa. El derecho al que hacen viable los dispositivos citados se hace cargo del llamado daño a la persona (ver cap. XVI, nº 23). Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado por error judicial solamente puede prosperar cuando el acto judicial originante del daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, ya que hasta ese momento subsiste la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a la que previamente hay que remover (sentencia de junio 14 de 1988 en el caso “Vignoni Antonio S.”). 38. — No es aventurado proponer que, por relación con el derecho a reparación judicial, también debe indemnizarse el daño a la persona que ha soportado detención preventiva y luego ha sido absuelta o sobreseída definitivamente. Reconocer tal derecho no es incompatible con la afirmación de que, por imperio de su deber de administrar justicia, el estado puede lícitamente imponer durante el proceso penal una privación razonable de libertad por tiempo limitado. 39. — En 1995 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana el caso de los dos argentinos desaparecidos en Mendoza en 1990 (Adolfo Garrido y Raúl Baigorria), que había tramitado ante la citada Comisión con nº 11.009 y en el que había recaído el informe 26/94. La República Argentina reconoció los hechos denunciados, así como su responsabilidad internacional, por lo que la Corte Interamericana limitó su decisión al aspecto indemnizatorio, fijando plazo para acordar las reparaciones, bajo reserva de que de no mediar acuerdo proseguiría el procedimiento.

El art. 118. El juicio por “jurados”. 40. — El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por “jurados”, luego que se establezca en la república esta institución. (Hacen también alusión al jurado los arts. 24 y 75 inc. 12). La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha abierto la discusión acerca de si los procesados tienen derecho a exigir, como garantía para su juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del jurado. En nuestra opinión, la formulación que contiene el art. 118 parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en qué momento considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser así, su inexistencia actual no implica una omisión legislativa inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto derecho del enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso penal que se tramita en su contra.

La competencia “territorial” en el juicio penal. 41. — El art. 118 sigue diciendo que la actuación de estos juicios (criminales) se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito. Es la regla que se conoce como “forum delicti commissi”, o sea, la que obliga a que la competencia de los tribunales penales esté determinada territorialmente por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso. El derecho judicial de la Corte Suprema interpretó que la competencia territorial según el lugar del delito rige para los juicios que deben tramitar en tribunales provinciales, pero cuando se sustancian ante tribunales federales la competencia territorial no queda constitucionalmente impuesta. Asimismo, tiene dicho que la garantía de la defensa en juicio no exige necesariamente que los procesos penales se radiquen en el mismo lugar de comisión del delito. En discrepancia, consideramos que: a) la norma del art. 108 sobre competencia territorial tiene el carácter de una garantía para el justiciable en el proceso penal: b) la defensa en juicio impide que un tribunal juzgue delitos con competencia territorial en todo el país; c) la jurisdicción penal de los tribunales federales debe dividirse razonablemente en forma territorial por imperio del mismo art. 118. Delitos contra el “derecho de gentes”. 42. — La última parte del art. 118 estipula que si el delito se comete fuera de los límites del territorio argentino, “contra el derecho de gentes”, el congreso debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio. De esta cláusula inferimos que: a) si el delito contra el derecho de gentes ha sido perpetrado fuera de nuestro estado, nuestros tribunales pueden conocer de él según una ley del congreso que establezca en qué lugar ha de sustanciarse el proceso penal; b) a la inversa, por relación analógica, si el delito contra el derecho de gentes se ha cometido en nuestro territorio, ha de admitirse que puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero (ya que no sería congruente pensar que un tribunal argentino tuviera competencia para juzgar en nuestro estado un delito contra el derecho de gentes cometido fuera de su territorio, y que un tribunal extranjero careciera de competencia similar para juzgar en otro estado un delito contra el derecho de gentes cometido en el nuestro). Conforme a lo dicho, en el caso de delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del territorio de nuestro estado no rige el principio de la competencia territorial.

La segunda instancia en el juicio penal.

43. — Se entiende por “segunda” instancia (o instancia “múltiple”) la organización procesal del juicio penal que contiene la posibilidad de revisar la sentencia de primera instancia mediante recurso (que habilita una o más instancias posteriores ante otro tribunal, denominado “de alzada”). Es lo opuesto a la instancia única. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema aplicó al proceso penal hasta 1988 y 1995 un principio general, según el cual la doble instancia judicial no es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso. Sin embargo, esa jurisprudencia se hizo inaplicable desde 1984, a partir de la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica en el derecho argentino, tanto en el juicio penal ante tribunales federales como ante tribunales provinciales.

44. — Conforme al Pacto de San José de Costa Rica, entendemos que la doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su art. 8.2 h, consigna el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a la doble instancia, y aunque las formulaciones normativas de un tratado y otro no son iguales en este punto, creemos que el derecho a recurrir viene previsto a favor del inculpado de modo necesario, pero no a favor del ministerio fiscal, cuya legitimación para apelar puede derivar de la ley interna. Asimismo, entendemos que la revisión mediante el recurso obligatoriamente disponible debe ser amplia, y no de extensión limitada. Sin embargo, nuestra Corte interpretó en el caso “Jáuregui Luciano”, del año 1988, que el recurso extraordinario —pese a su limitación— dejaba cumplido el recaudo del derecho a recurrir ante tribunal superior, jurisprudencia felizmente abandonada en el caso “Giroldi, H.D. s/recurso de casación”, del 7 de abril de 1995, que dio curso a la pauta de que la instancia recursiva tiene que existir al margen del recurso extraordinario a través de la vía (conforme al caso resuelto en ese fallo) ante la Cámara Nacional de Casación Penal. La “reformatio in pejus”. 45. — “Reformatio in pejus” (o reforma en perjuicio) es la que un tribunal de segunda instancia (o “de alzada”) realiza en su sentencia cuando empeora o agrava penalmente la situación de una persona sin que exista recurso deducido en su contra en relación con la sentencia que debe revisar ese tribunal. (por ej., si el condenado a ocho años de prisión en primera instancia deduce recurso de apelación contra la sentencia para que el tribunal de alzada lo absuelva o le reduzca la pena, y la parte contraria —normalmente el fiscal o ministerio público— no apela, el tribunal de alzada no puede elevar la condena, pues su fallo debe limitarse a la “única” pretensión articulada en el “único” recurso que

habilita a la revisión del fallo inferior, y esa pretensión tiende a mejorar y no a empeorar la situación penal del recurrente). La “reformatio in pejus” está prohibida por nuestro derecho judicial emanado de la Corte. La prohibición de la “reformatio in pejus” —en cuanto garantía constitucional— obedece a varios principios: a) si toda sentencia debe limitarse a resolver las pretensiones articuladas por las partes en el proceso para satisfacer el principio de congruencia, el tribunal de alzada no puede agravar la condena porque carece de pretensión en tal sentido; b) si ningún tribunal puede actuar sin jurisdicción, el tribunal de alzada tampoco puede agravar la condena, porque la jurisdicción que inviste no le ha sido provocada con ese fin, sino que ha quedado limitada a la materia del recurso que peticiona su disminución; c) si toda sentencia no recurrida queda firme y se abroquela en la fuerza de la cosa juzgada, el tribunal de alzada no puede agravar la condena porque, a falta de recurso interpuesto para ese fin, la imposición de una condena mayor afecta el derecho adquirido en la instancia inferior firme por el condenado a que su sanción penal no se aumente. 46. — Algunas aplicaciones de la prohibición de “reformatio in pejus” son: a) la sentencia de alzada debe referirse al mismo hecho y a las mismas personas del proceso; pero b) respetado esto, puede cambiar la “calificación legal” del hecho delictuoso cuando no perjudica; c) sin recurso acusatorio no se puede agravar el “modo” de cumplimiento de la condena, ni agregar penas accesorias. El principio prohibitivo rige no sólo para la sentencia definitiva, sino también para las resoluciones sobre excarcelación, prisión preventiva, etc. Se duda si, mediando recurso fiscal, el tribunal de alzada puede aplicar una pena mayor que la pedida por el ministerio público. La Corte a veces lo ha admitido, pero hay doctrina discrepante. Entendemos que no es posible porque falta la pretensión punitiva para agravar. 47. — Se puede ahora observar que el principio prohibitivo de la “reformatio in pejus” juega a favor y en protección de la defensa del imputado o procesado. (Por eso, si el procesado no apela y consiente la condena de primera instancia, pero apela el fiscal para agravarla, el tribunal de alzada puede absolver o disminuir la pena, porque con eso “beneficia” —y no perjudica— al procesado).

El derecho judicial en materia de ley y juicio previos. 48. — Hecha la exégesis del art. 18, veamos cómo funciona en el derecho judicial que emana de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema su lineamiento básico. a) La Corte insiste en que la configuración de un delito, por leve que sea, debe surgir de una ley del congreso. Igualmente la represión o pena del delito. La “ley anterior” del art. 18 exige indisolublemente la doble precisión del hecho punible y de la pena a aplicar. Las sanciones penales no pueden ser creadas por decreto del poder ejecutivo ni por edictos policiales.

La Corte tiene dicho que el legislador no puede delegar simplemente en el poder ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, porque ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. En cambio, admite la legislación provincial sobre faltas y contravenciones, que traducen el ejercicio del llamado “poder de policía” local. Los edictos policiales necesitan aprobación legislativa. b) El juicio previo requiere, por principio, su sustanciación ante un tribunal de justicia, o por lo menos, la posibilidad de recurrir a él antes de ser penado. Si la imposición de pena se encomienda a un órgano de la administración sin ulterior control judicial suficiente, hay agravio a la constitución. Sólo los jueces pueden, en última instancia, decidir la aplicación de sanciones penales. La revisión judicial procede, según el derecho judicial de la Corte, aun respecto de sanciones menores aplicadas por la autoridad administrativa (por ej., policial) en materia de contravenciones y es inconstitucional la norma que la impide, por violación a la garantía del art. 18. Las formas sustanciales del juicio penal son, para la Corte, las que ya hemos señalado: acusación, defensa, prueba y sentencia. Veámoslo: b‟) faltando la acusación, la sentencia se considera dictada sin jurisdicción; b‟‟) la asistencia profesional es parte del debido proceso y del derecho de defensa; b‟‟‟) basta que la oportunidad de ser oído y ofrecer prueba sea anterior al pronunciamiento final; b‟‟‟‟) el principio de progresividad en el juicio penal impide que éste se retrotraiga a etapas ya superadas, porque los actos procesales se precluyen cuando se han cumplido observando las formas legales, salvo supuesto de nulidad; b‟‟‟‟‟) debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio el derecho de todo imputado a obtener —luego de un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento que ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. El principio que el derecho judicial de la Corte tiene acuñado en el sentido de que la celeridad razonable del proceso penal impide retrocesos que lo hagan volver a etapas ya cumplidas y precluidas, no se aplica excepcionalmente cuando la retrogradación es necesaria para subsanar nulidades fundadas en la inobservancia de las formas sustanciales del proceso penal. c) Cuando media acusación sobre un hecho concreto, se violan las garantías del proceso penal si: c‟) se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación y prueba; c‟‟) se aplica de oficio una pena distinta, o accesoria, que implica condenar por cuestiones no incorporadas al juicio. No hay violación si: c‟‟‟) el tribunal excede la medida de la pena requerida por el ministerio público, pero siempre dentro de los límites del hecho que es objeto de acusación y prueba, y del tope condenatorio fijado por la ley penal; c‟‟‟‟) el tribunal cambia la calificación legal del hecho acusado, respecto de la efectuada por el ministerio público, siempre que la calificación verse sobre el mismo hecho del proceso. d) En cuanto a las sentencias condenatorias que dictan los jueces, la Corte afirma que el deber de éstos radica en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los “hechos” que constituyen la materia de la acusación y del juicio penal. c) Respecto de sanciones privativas de la libertad corporal que por su duración equivalen a “penas”, la Corte ha considerado que su aplicación por faltas o contravenciones no puede estar

a cargo de organismos administrativos con función jurisdiccional que carecen de posible revisión judicial. Cuando la vía legal recursiva existente no satisface el control judicial suficiente y la sanción aplicada es privativa de la libertad, procede su impugnación mediante el habeas corpus. f) En el caso “V., E.C.y otra”, del 21 de abril de 1988, la Corte —al declarar mal concedido un recurso extraordinario— consideró que no es inconstitucional la norma penal (art. 14 del código respectivo) que prohíbe conceder la libertad condicional al reincidente. g) El derecho judicial tiene construido el standard de que no puede interponer recurso extraordinario ante la Corte quien se halla prófugo de la justicia en una causa penal. Y alude a que aquél que con su conducta discrecional ha desconocido garantías constitucionales, no está en condiciones de invocar su protección a favor suyo. Estamos en desacuerdo con esta pauta porque, sencillamente, toda denegación de la legitimación procesal para acceder a la justicia o para intervenir en un proceso que razonablemente atañe a la persona, o a su derecho de articular pretensiones, se nos ocurre claramente inconstitucional.

La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. 49. — Queda por tratar el caso de la ley penal más benigna, sobre el cual la constitución nada dice. La norma que torna retroactiva a la ley penal más benigna surge del código penal, cuyo art. 2º establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”. Limitándonos al aspecto constitucional, entendemos que en la norma transcripta están contenidos dos principios: a) el de retroactividad de la “nueva” ley penal más benigna; b) el de ultra-actividad de la ley “anterior” más benigna. En el derecho judicial, la Corte ha dicho que la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna —que surge del citado art. 2º del código penal— no tiene fundamento constitucional ni se relaciona con el art. 18 de la constitución. Con la reforma de 1994 esta pauta judicial ha decaído para ser reemplazada por las normas pertinentes de tratados internacionales con jerarquía constitucional (ver nº 53). En nuestro derecho interno es posible —y así lo entendemos— considerar como ley penal más benigna no sólo a la que resulta más leve en cuanto al tipo penal o a la sanción penal, sino también a la que es más suave en orden a otras cuestiones penales (eximentes, causas de justificación, de inimputabilidad, plazos de extinción de la acción penal, etc.). 50. — Como según el derecho judicial el principio de retroactividad de la ley penal más benigna no surge de la constitución sino de la ley (art. 2º del código penal) la Corte sostuvo que es posible restringir la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna al supuesto de estar el

condenado cumpliendo la condena, y no extender esa aplicación a supuestos en que la condena ya ha sido cumplida (caso “E., N.A.” del 30 de diciembre de 1986). 51. — Para la ley aplicable en el delito permanente, remitimos al nº 21. 52. — Queremos añadir una referencia a la ley penal temporaria, que es aquélla que lleva previsto consigo un plazo determinado de vigencia; si bien no se duda de que la ley penal temporaria no puede ser retroactiva, se duda en cambio si puede ser ultraactiva, o sea, fundar condenas por hechos delictuosos cometidos durante su vigencia, pero sentenciados después que ha perdido vigencia. Nosotros pensamos que la ley penal temporaria puede ser ultraactiva con ese alcance si ella lo dispone expresamente, y que, al contrario, cuando no define su ultraactividad deja subsistente el principio de la ley más benigna.

53. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (art. 9). Norma equivalente trae el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15). Ambos tratados tienen jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, por lo que las normas citadas se sitúan al mismo nivel de la constitución. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 54. — El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica dispone: “2- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia” (Sobre la doble instancia en el proceso penal, remitimos a lo dicho al tratar la segunda instancia.) Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantías que sobre protección judicial contiene el Pacto de San José, algunas de las cuales, no por genéricas, dejan de ser aplicables al proceso penal. 55. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es también pródigo en sus arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantías. Diríamos que, salvadas las

diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro tratado, todas ellas participan en ambos de una inspiración común, y se comple-mentan o refuerzan recíprocamente. Ambos pactos exigen también que se preste atención a dispositivos que pueden proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. Así, los artículos que se refieren a la persona humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la vida y a la integridad, al principio de legalidad penal, etc. En varias partes del libro venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos remitimos nuevamente. 56. — La Convención sobre los Derechos del Niño acumula una serie de normas que, presididas por la pauta del interés superior del niño en todas las medidas que respecto de él sean tomadas por parte de los tribunales, de las autoridades administrativas y de los órganos legislativos, contemplan garantías en caso de privación de la libertad (detención, encarcelamiento o prisión), y de enjuiciamiento penal (esto último, tanto durante el proceso como después de impuestas las medidas derivadas de la infracción a las leyes penales, todo lo que debe quedar sometido a autoridad u órgano judicial superior competente, inde-pendiente e imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas apropiadas —entre otros fines— para promover leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños bajo proceso penal, o declarados penalmente culpables. Asimismo se establecerá una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños carecen de capacidad para infringir leyes penales. A los menores de 18 años no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación. Siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarán medidas respecto de los niños que no hayan alcanzado la edad legal que se fije para acusar su capacidad delictiva, a fin de tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el texto de los arts. 37 y 40 del tratado comentado). 57. — A raíz de varios casos en los que se formularon denuncias contra Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al mecanismo y procedimiento arbitrados por el Pacto de San José de Costa Rica, se alegó que las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas como de extinción de la acción penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89 sobre indultos, irrogaron en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos humanos, en cuanto numerosos hechos producidos durante la represión antisubversiva (con anterioridad a la incorporación del aludido pacto a nuestro derecho interno) se vieron después impedidos de investigación y sanción en los procesos penales a los que se aplicaron las normas denunciadas; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió su informe nº 28, del 2 de octubre de 1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio con que, en la jurisdicción supraestatal del sistema interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San José relativas al derecho a la jurisdicción y a la protección judicial en el ámbito de las garantías penales. 58. — Quedó también afirmado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (ver nº 14).

La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el “non bis in idem”.

59. — Dejando aparte los asideros constitucionales, o propios de nuestro derecho interno —en el que la ley consagra el “non bis in idem”— tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporan normas que lo toman en cuenta y lo garantizan. Estas normas tienen la misma jerarquía que la constitución. El Pacto de San José prohíbe que el inculpado “absuelto” sea procesado de nuevo por el mismo hecho (art. 8.4), mientras el otro tratado abarca la doble hipótesis del “condenado” y del “absuelto”, prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sanción (art. 14.7). Creemos que en nuestro derecho constitucional queda asumida la prohibición de nuevo juzgamiento tanto cuando en uno anterior sobre los mismos hechos ha recaído absolución, como si ha habido condena. 60. — Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de sentencia condenatoria se proceda después a su revisión si es que aparecen causales justificatorias, como por ej.: nuevos elementos de prueba, error judicial, etc., que permitan la absolución y, como efecto de la nueva sentencia, la reparación indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la revisión de la sentencia de condena encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento de la cosa juzgada nula o írrita; y, ahora, cuenta además con previsiones en los dos tratados que hemos venido citando (art. 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 de la Convención de San José de Costa Rica). (Ver nº 37). 61. — La aplicación del “non bis in idem” es propia del ámbito penal, razón por la cual creemos que no se transgrede cuando a personas enjuiciadas o condenadas penalmente se las hace objeto de una sanción o medida disciplinaria razonable por el mismo hecho (por ej.: en el ejercicio de su actividad laboral o profesional).

Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal. La política criminal del legislador. 62. — Tenemos opinión segura de que la ley penal no está constitucionalmente obligada a incriminar ninguna conducta, ni a deparar tutela penal a ningún bien jurídico, salvo en el caso de los delitos que —aun sin establecer la sanción penal— están tipificados en la constitución, o de los que tratados internacionales con jerarquía constitucional tipifican directamente u obligan a incriminar y penar. Ello significa que es la política criminal del legislador la que, razonablemente, escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las conductas reprochables, y las sanciones. Incriminar o no incriminar es, pues, una competencia del congreso. El derecho judicial de la Corte ha sentado la pauta de que la garantía del art. 18 tiene el alcance de atribuir exclusivamente al congreso la determinación de los intereses que han de recibir tutela penal, así como de las conductas específicas que ponen en peligro tales bienes.

Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena.

63. — Hemos dicho que la política criminal pertenece al legislador. Pero hemos acotado que, como en toda actividad del poder, debe respetarse la regla de la razonabilidad. Entonces, proponemos pensar que si, acaso, se admite la inconstitucionalidad en una norma penal, ello obedece a que la política criminal ha rebasado la frontera de lo razonable.

En orden a la duplicidad normativa de tipo y sanción en la ley penal, una ley penal puede ser inconstitucional en cualquiera de esos campos; a) así, el tipo penal puede violar la constitución si implica incriminar una conducta retraída constitucionalmente en el ámbito de la intimidad que resguarda el art. 19, y esto queda claro cuando la jurisprudencia de la Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica como delito la tenencia de drogas cuando la dosis es mínima y el consumo es personal; b) la inconstitucionalidad puede asimismo provenir de la sanción cuando la pena no guarda proporción razonable con la conducta tipificada como delito, caso en el cual hay que analizar con suma prudencia el margen de arbitrio razonable con que cuenta el legislador en su política criminal, la situación delictuosa en la sociedad del momento, la escala de penas con que se maneja la ley cuando presta tutela penal a bienes jurídicos de diferente valiosidad, etc. Por supuesto que la inconstitucionalidad del tipo acarrea la de la sanción penal, porque si la conducta evade constitucionalmente el reproche es obvio que no puede adjudicársele pena; en cambio, la inconstitucionalidad de la pena no significa que el tipo incurra en igual vicio, porque es posible que con otra pena razonablemente proporcionada a su gravedad o levedad el legislador pueda incriminar la conducta. 64. — En cuanto a la inconstitucionalidad del tipo penal que incrimina una conducta, vale recordar que la Corte declaró inconstitucional —por entender que quedaba violado el derecho a la intimidad o privacidad— el art. 6º de la ley 20.771 sobre tenencia de drogas para uso personal en los casos “Bazterrica” y “Capalbo”, del año 1986. El precedente es importante en cuanto al punto que estamos tratando, bien que esa jurisprudencia fue posteriormente dejada de lado por la misma Corte. (Caso “Montalvo”, fallado el 11 de diciembre de 1990). En cuanto a la inconstitucionalidad de la sanción penal, la Corte Suprema por mayoría declaró inconstitucional una norma penal por considerar que lo era la pena adjudicada al delito de robo de automotores agravado por uso de armas (caso “Martínez José Agustín”, del 6 de junio de 1989). (Este criterio fue también abandonado posteriormente respecto del mismo delito cuya pena había sido antes declarada inconstitucional, en el fallo de la Corte del 14 de mayo de 1991 en el caso “P., M.C.”.)

Los edictos policiales. 65. — Aun cuando en el caso fallado el 25 de noviembre de 1986 por la Corte Suprema (“S.M.C., s/recurso de habeas corpus en favor de A.G., R.A.”), el tribunal no admitió un habeas corpus para impugnar sanciones administrativas de arresto aplicadas en virtud de edictos policiales (y ello en cuanto entendió que la vía legal recursiva existente satisfacía el control judicial suficiente), aseveró en una importante pauta que tales edictos contenían fórmulas

extremadamente vagas, y prohibiciones alusivas a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación que el art. 19 de la constitución impone para sancionar “conductas”. Fue un modo de prevenir acerca de que, aun cuando los edictos policiales requieren necesariamente su aprobación por ley, ésta no puede atrapar sancionatoriamente con las indicadas fórmulas vagas a formas o estilos de vida que, en rigor, pertenecen a la privacidad resguardadas por el citado art. 19 y no configuran conductas que, conforme a él, caigan bajo la autoridad estatal. Es un supuesto de inconstitucionalidad doble: por la imprecisión del tipo, y por albergar en su vaguedad la sanción a conductas propias de la intimidad.

La teoría de la insignificancia. 66. — Hay otro tema que propone perfiles interesantes, y que se alude con el nombre de “teoría de la insignificancia”. Esta teoría sostiene que no se debe emplear el aparato represivo penal para sancionar conductas muy leves que, aun encuadradas legal y formalmente en una norma penal, solamente afectan de modo sumamente trivial al bien jurídico penalmente tutelado por dicha norma. De ahí el nombre de teoría de la insignificancia, porque la referida afectación es insignificante. Se citan como posibles casos el de quien arranca cabellos a otro (¿sería una lesión corporal?); o del conductor de un transporte público que ante la llamada de un pasajero para descender avanza cien metros más allá del lugar de la parada (¿sería privación ilegítima de la libertad?); o del juez que usa la máquina de escribir de su despacho oficial para una carta o un trabajo personales, o que efectúa desde el mismo despacho algunas llamadas telefónicas de carácter también personal, etc. El meollo constitucional radica, a nuestro juicio, en la injusticia intrínseca que implica sancionar penalmente una conducta transgresora insignificante, no tanto por el dispendio jurisdiccional que provoca el proceso, sino más bien por la falta de relación y proporción razonables entre la misma conducta y la incriminación sancionatoria. Eximir de ella sería desaplicar la norma al caso concreto en virtud de que, por las peculiares características del mismo, su sanción penal devendría inconstitucional por injusta. A la postre, el argumento de inconstitucionalidad que personalmente compartimos radica en la ausencia de toda proporción razonable entre la conducta, la incriminación y la sanción.

Las prohibiciones en materia penal. 67. — En materia penal, tanto durante el proceso como fuera de él, y en el cumplimiento de la condena, hay que tomar en cuenta algunas severas prohibiciones. Así: a) Están abolidos los tormentos y los azotes (por supuesto que si los están como penas, lo están también y con mayor razón como medios de obtener la confesión durante el proceso); así lo dispone el art. 18. La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa, según el derecho judicial de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del responsable de los apremios según la ley, sino que también y a la vez impide computar como prueba válida en un juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicación de aquellos métodos.

El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe las torturas y las penas o los tra-tos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2). Marcada similitud normativa ofrece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 7 y 10.1), en tanto la Convención sobre Derechos del Niño se inspira en pautas equivalentes a favor de los menores (por ej., art. 37.a y c. y art. 40.1). Uno de los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) es la Con-vención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

b) Está abolida la pena de muerte por causas políticas en el mismo artículo 18; no obstante, la ley marcial y la extensión de la jurisdicción militar a los civiles han registrado la aplicación de la pena de muerte por delitos políticos en nuestro derecho constitucional material. La pena de muerte por delitos políticos, o delitos comunes conexos con los políticos está prohibida en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4.4).

c) Está abolida la confiscación de bienes; así lo dispone el art. 17. Obsérvese que las citadas normas prohibitivas de los arts. 17 y 18 suprimen dichas penas “para siempre”, lo que pone un énfasis especial en las respectivas fórmulas, de donde cabría preguntarse si, acaso, no configuran contenidos pétreos retraídos a toda posible reforma ulterior de la constitución.

d) Dice asimismo el art. 18 in fine que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. Los antecedentes históricos y patrios que perduraban al tiempo de dictarse la constitución, consideraban “reo” a quien no había sido condenado. Hoy, en una interpretación dinámica y actualizada, hemos de entender que esta cláusula impone una pauta aplicable por igual al detenido sin condena como a quien se halla cumpliéndola.

La pena de muerte. 68. — La pena de muerte por delitos comunes no ha recibido normación constitucional alguna. Pero es necesario actualmente tomar muy en cuenta lo que operativamente dispone en torno de la pena de muerte el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos. Su art. 4, referido al “derecho a la vida”, prescribe: “2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá

la pena de muerte en los estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante la autoridad competente.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su art. 6º.2 que “en los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito, y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente”. La Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe aplicar la pena de muerte por delitos cuyos autores sean menores de 18 años de edad (art. 37 a). 69. — Al no existir en la legislación penal común de Argentina la pena de muerte a la fecha de incorporarse en 1984 el Pacto de San José a nuestro derecho interno, sería imposible e inconstitucional introducirla en el futuro, ya fuera: a) mediante ley, o b) mediante reforma de la constitución que la previera o habilitara. El tratado citado, que desde la reforma de 1994 reviste jerarquía constitucional, alcanza el nivel de un límite heterónomo o externo —por fuente internacional— hasta para el poder constituyente futuro. El cumplimiento de la condena. 70. — La ejecución de la pena no puede verse como un simple problema de política criminal, porque la constitución impone pautas muy claras, y porque, además, todo el sistema de derechos humanos que ella contiene y prohija guarda estrecha relación con todas las modalidades de cumplimiento de la sanción penal. Está en juego en ello la dignidad personal del delincuente y muchísimos derechos suyos —por ej., el derecho a la intimidad, a la libertad religiosa, a la vida y a la salud, a casarse, a expresar sus ideas, etc.—. La Corte ha reconocido el derecho de las personas privadas de su libertad a la inviolabilidad de su correspondencia (fallo del 19 de octubre de 1995 en el caso “Dessy Gustavo Gastón, s/ habeas corpus”). Se comprende fácilmente que el cumplimiento de la condena no provoca solamente una cuestión penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el tribunal cuya sentencia aplica la pena —u otro competente— debe retener o asumir en plenitud el control judicial necesario, tanto a los fines de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de tutela de la dignidad y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de

vida en los establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación para la reinserción social, etc. 71. — La previsión de la ley 24.316 al incluir en el art. 27 bis del código penal (para la suspensión condicional de la ejecución de la pena) una serie de reglas de conducta que debe cumplir el condenado por disposición del tribunal judicial, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos, merece evaluarse como razonable. Pero estamos ciertos que sólo puede aplicarse a quienes reciben condena por un delito cometido con posterioridad a la mencionada ley 24. 316, no admitiendo su aplicación por sentencia que, dictada después de vigente esta ley, sanciona delitos perpetrados antes. Ello en cuanto de ocurrir esto último, la ley penal de ejecución sería retroactiva y, por ende, violatoria del principio de la ley penal previa o anterior al delito. 72. — Hemos de tener muy en cuenta que la Convención de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aluden a la finalidad esencial de reforma y readaptación social de los penados; el Pacto de San José la asigna en su art. 5.6 a las penas privativas de la libertad; y el otro tratado, en el art. 10.3, al régimen penitenciario. Ambos obligan a separar a los procesados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales (art. 5.4 y art. 10.2 a, respectivamente). También prescriben que los menores que puedan ser procesados deberán ser separados de los adultos (art. 5.5 y art. 10.2 a, respectivamente). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esa circunstancia, y la importancia de estimular su readaptación social (art. 14.4) lo que, evidentemente, encara la etapa de condena y no solamente la previa del enjuiciamiento. Por su parte, no es de extrañar que la Convención sobre los Derechos del Niño, que atiende a sus necesidades, a sus derechos, a su desarrollo y a su bienestar en todos los ámbitos, y que orienta su normativa en orden al interés superior del menor, explaye y especifique disposiciones contundentes para los supuestos de privación de libertad, enjuiciamiento penal, y eventualmente, condena. Sería desmesurado transcribir artículos, pero colacionamos especialmente el art. 37 y el 40. El parágrafo 1 del art. 40 atribuye al caso de infracción penal el deber de deparar al menor un trato que, entre otras cosas, promueva su reintegración y la asunción de una función constructiva en la sociedad. Y en el parágrafo 4 del mismo artículo concluye con este texto: “Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con las circunstancias como con la infracción”. 73. — En 1996 se dictó la ley 24.660, llamada de “ejecución de la pena privativa de libertad”, que se autodefine como complementaria del código penal. En tal sentido, consideramos que rige y debe ser aplicada también en las provincias por sus tribunales locales. Y aún más, porque en cuanto algunas de sus normas bien pueden reputarse como desarrollo de tratados internacionales con jerarquía constitucional no sería aventurado atribuirles naturaleza de derecho federal. Con un enfoque u otro, reglamentan derechos humanos que a las personas privadas de su libertad les reconocen la constitución y los referidos tratados.

III. LA GARANTIA DE LOS “JUECES NATURALES”

Su concepto y alcance. 74. — El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser el “juez natural” para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior al “hecho” originante de aquellas causas (o proceso). La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal” u “órgano” judicial.

El art. 18 dice que ningún habitante puede ser “juzgado” por comisiones especiales, o “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Latamente, esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los “jueces naturales”. La expresión “juez natural” goza de inveterada vigencia en el léxico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente: a) a la parte dogmática de la constitución en cuanto es una garantía de los habitantes, y b) a la parte orgánica en cuanto se relaciona con los principios de organización del poder judicial y de la función de administración de justicia. 75. — El derecho constitucional argentino consagra: a) el principio de la unidad de jurisdicción, que radica a la administración de justicia exclusivamente en los órganos del poder judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales; b) el principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdicción, que torna justiciables a todos por los mismos jueces, eliminando a los jueces especiales a título de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales, etc.).

La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc. 76. — Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración: a) la prohibición del art. 109, según el cual “en ningún caso el presidente de la nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”; esta prohibición rige aun durante el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente condenar por sí o aplicar penas; b) la prohibición del art. 29, que al proscribir la concesión al poder ejecutivo de facultades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al congreso investirlo de función judicial; c) el principio de división de poderes, que veda cualquier tipo de delegación de la función judicial por parte de sus órganos a otros extraños;

d) los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, según el cual: d‟) en la solución de controversias jurídicas individuales no se puede excluir compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial; d‟‟) en la actividad jurisdiccional de la administración y de los tribunales militares debe asegurarse el posterior control judicial suficiente; d‟‟‟) la defensa de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide sustraer compulsivamente su conocimiento a los jueces del poder judicial.

77. — La garantía de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios, declaraciones y garantías de la constitución, obliga a las provincias, conforme al art. 5º. Por ende, cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la constitución federal, son tam-bién jueces naturales. Ello significa que jueces naturales no son, únicamente, los del poder judicial federal. 78. — Si admitimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce validez constitucional a los tribunales administrativos y a los tribunales militares a condición de que sus decisiones dejen abierta la posibilidad de acudir a un tribunal judicial para que revise o controle de modo suficiente esas mismas decisiones, es acertado contestar afirmativamente: los tribunales administrativos y los tribunales militares, en la medida en que el justiciable tenga disponible una vía de acceso posterior al poder judicial para que un tribunal judicial ejerza control suficiente sobre lo resuelto por aquellos tribunales no judiciales, deben ser reputados analógicamente como jueces naturales, bien que con la naturaleza propia de una jurisdicción “especial” (no judicial).

79. — El art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica amalgama el derecho a la jurisdicción y la garantía de los jueces naturales. Dice así: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Norma análoga recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1). La sustracción de la causa al juez natural. 80. — La fórmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir así: nadie puede ser “sacado” del tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que es origen de la causa (o proceso judicial). “Juez natural” es, entonces, el tribunal creado y dotado de jurisdicción y competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y decidir.

La prohibición de “sacar”. 81. — Hay que tener bien en claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibición: a) que alguien sea juzgado por “comisiones especiales”; b) que alguien sea “sacado” de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Esta simple advertencia resulta muy importante para diversas conclusiones: a) si hay dos prohibiciones, las dos no pueden significar lo mismo, porque de ser así habría en la norma una repetición innecesaria; b) la prohibición de sacar al justiciable del juez natural es susceptible de quedar violada aunque no se lo someta a una comisión especial; c) la norma con las dos prohibiciones impide interpretarla de tal modo que la que veda sacar del juez natural se equipare a la que veda juzgarlo por comisiones especiales. En consecuencia, “sacar” del juez natural significa una cosa, y ser “juzgado” por comisiones especiales significa otra cosa distinta.

La prohibición de “sacar” (o sustraer) se traduce así: después del “hecho” que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no se puede cambiar o alterar la competencia del “tribunal” (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia “después” del hecho. 82. — Un gráfico resume las explicaciones anteriores. 1º)

JUEZ NATURAL

DESPUES

a) crea el tribunal

no puede “sacarse” (o sustraerse) al justiciable de ese tribunal; se lo “saca” si: a) se cambia la competencia del tribunal a favor de otro; o b) se asigna competencia a un tribunal “creado” después del hecho.

LEY y que antes del “hecho” b) le asigna competencia para conocer de ese “hecho” en el proceso.

2º) ANTES

Ley que

DESPUES “Hecho”

Proceso en que se juzga

el “hecho” crea el tribunal y le asigna competencia

JUEZ NATURAL

El tribunal que es creado o recibe competencia después del “hecho” NO es “juez natural”

La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, con más claridad, crear organismos ad-hoc, o ex post facto (después del hecho), o especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales. El derecho judicial en materia de sustracción de causas. 83. — La Corte no ha acogido la interpretación que nosotros entendemos ser la correcta, y que hemos explicado. O sea, no exige que para tener carácter de juez natural un tribunal judicial deba estar creado y dotado de jurisdicción y competencia por ley dictada antes del “hecho” que origina el proceso. Fundamentalmente, en cuanto a la prohibición de “sacar” al justiciable de su juez natural, y a la “sustracción” de causas, la misma Corte sostiene constantemente que las leyes que adjudican competencia a los tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al “hecho” que esos tribunales van a conocer en un proceso, ni siquiera anteriores a la iniciación de dicho proceso. Al contrario, las leyes de competencia —en cuanto son de orden público— pueden ser posteriores al mismo “hecho”, y aún a la iniciación del proceso, y resultan inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes, con prescindencia del momento temporal del “hecho” que se tiene que juzgar. En la jurisprudencia de la Corte hay, sin embargo, un “momento” procesal a partir del cual ya no se puede sustraer el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese “momento” es la traba de la litis (para el proceso no penal; para el proceso penal, el equivalente podría ser la acusación). Asimismo, retrotraer etapas procesales válidamente cumplidas, y privarlas del efecto ya producido, con más la obligación de ajustar el proceso a un nuevo trámite en virtud de una ley posterior, merece ser reputado como un especial modo inconstitucional de violar la garantía del juez natural. (Ver, por ej., el fallo de la Corte en el caso “Hussar Otto”, del 10 de octubre de 1996). 84. — Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda entonces prohibido es sustraer ciertos hechos, casos o personas determinadas, a la competencia que, con carácter “general”, ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido “especialmente” para ellos.

85. — La interpretación judicial de la garantía de los jueces naturales implica una mutación interpretativa que, en general, significa violación de la constitución en su art. 18, lo que muestra una discrepancia sobre el punto entre la constitución material y la formal. 86. — Es de tener en cuenta que cuando en un conflicto de competencia entre diversos tribunales, la Corte Suprema interviene para establecer cuál es el que resulta competente en una causa judicial, esa intervención tiende, más allá de dirimir el conflicto, a la búsqueda del tribunal que, por ser competente a juicio de la Corte, es el juez natural de esa causa.

El “juez natural” en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. 87. — En el caso de tribunales de alzada que entienden en procesos recurridos ante ellos, también debe aplicarse el principio del juez natural, tal como personalmente lo hemos explicado. Por eso, tales tribunales de alzada tienen que ser creados y dotados de jurisdicción y competencia por una ley anterior al “hecho” del proceso tramitado en la instancia inferior. Como excepción, hemos aceptado que mediante ley posterior se añada una instancia de alzada que antes no existía, respecto de decisiones emanadas de organismos o tribunales administrativos que carecían de control judicial, como también que a procesos judiciales de instancia única les sea adjudicada otra de revisión por ley posterior al hecho que les dio origen. Es así en cuanto, en ambos supuestos, se mejora la justiciabilidad, lo que nos permite afirmar que “dar” juez difiere mucho de “sustraer”.

Los fueros reales. 88. — Los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garantía de los jueces naturales. Especialmente trataremos en su oportunidad el más importante de esos fueros al ocuparnos de la jurisdicción militar. Ahora sólo traemos a colación la tradicional jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el art. 16 de la constitución sólo ha suprimido los fueros personales, no revistiendo esa naturaleza los tribunales militares creados con carácter permanente para la aplicación del código de justicia militar, en uso de la competencia del congreso que derivaba del art. 67 inc. 23, hoy reformulado en el art. 75 inc. 27. A partir de 1984, y en aplicación de la ley 23.049, el derecho judicial emanado de la Corte ha sentado dos principios sobre la jurisdicción militar, en lo que se relaciona con la garantía de los jueces naturales. a) Los tribunales militares pueden reputarse jueces naturales, pero sus sentencias deben quedar sujetas a revisión por un tribunal judicial. b) La revisión judicial de las sentencias militares conforme a la ley 23.049 subsana cualquier defectuosidad que pueda anidar en el proceso ante los tribunales militares.

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO

89. — “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La exención se considera limitada a la materia y al proceso penales. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema es constante en afirmar que la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo sólo rige en materia penal. Se llama también garantía de “no inculparse”. No obstante, la norma constitucional que la formula en el art. 18 no hace distinción alguna, por lo que nos parece que debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo rigor. En concreto, por ej., mientras las posiciones deferidas al procesado en causa penal son contrarias a esta garantía, en las causas no penales consideramos que: a) puede pedirse la absolución de posiciones a la contraparte; pero: b) no puede tenérselas por absueltas en rebeldía. 90. — La inmunidad que acuerda el art. 18 ha de interpretarse como proscripción de todo método y de toda técnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier autoridad —sea administrativa o judicial— tiende a obtener por coacción física, psíquica o moral, una declaración o confesión, o a indagar su conciencia a través de drogas o procedimientos científicos de cualquier tipo. Si los castigos corporales están abolidos como pena, tampoco pueden emplearse como medios de investigación previa a la sentencia. Los demás sistemas que, sin usar la fuerza física, disminuyen biológicamente y síquicamente la capacidad del hombre, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no está obligado a declarar, agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la misma constitución.

El derecho judicial ha considerado destituida de todo valor probatorio a la declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir violación a la constitución. Debe tenerse en cuenta también para su aplicación la teoría del fruto del árbol venenoso, en torno del principio conforme al cual debe excluirse como prueba en un proceso judicial todo elemento probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, más todo otro agregado, (“venenoso”) que sea consecuencia inmediata y directa de él y que, por ende, quede contaminado por la inicial ilegitimidad de la prueba originaria. (Para el proceso penal, ver el nº 107 de este capítulo). 91. — En posición no acompañada por la doctrina, interpretamos que no puede obtenerse una prueba determinada que signifique obligar a prestar el propio cuerpo en contra o en perjuicio del sometido a ella, como es el caso de la prueba de sangre que, aun siendo indolora y breve, se pretende imponer a una persona contra su voluntad —por ej. para acreditar si es padre o hijo de otra—. Hacerlo equivale, a nuestro criterio, a impeler a declarar contra sí mismo en un proceso que compromete a la persona. 92. — También es compartible la tesis que sostiene que ninguna conducta procesal de las partes puede volverse contra ellas para inculparlas con un efecto similar al de la declaración contra sí mismo. En el contexto de la conducta procesal como prueba (o indicio probatorio), esa conducta personal no puede volverse en contra de la parte a la que corresponda, para servir de prueba (así, por ej., quien en un juicio de filiación se negara a prestarse a una prueba

hematológica, no habría de quedar expuesto a que esa conducta suya se valorara como presunción probatoria de la compatibilidad sanguínea con el hijo que se pretendiera atribuirle). 93. — De alguna manera, la garantía de no inculparse también presta protección constitucional a la relación confidencial entre el cliente y el profesional, porque de poco serviría que una persona no pueda ser obligada a declarar contra sí misma, y que el profesional vinculado a ella en un asunto concreto pueda ser compelido a revelar lo que de esa persona conoce bajo secreto cuando ha sido o es su cliente. Esta exención entendemos que ha de alcanzar al periodista o comunicador social respecto del secreto de las fuentes de información.

94. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que la confesión del inculpado sólo es válida si se presta sin coacción de ninguna naturaleza (art. 8.3). 95. — Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Aunque la norma no dice cuál es esa autoridad, limitándose a calificarla de “competente”, parece que, como principio, debe serlo la autoridad judicial, y sólo por excepción la que no lo es. La exención de arresto mentada en el art. 18 sirve de base implícita a la garantía del habeas corpus, con la que se remedia la privación de libertad física sin causa o sin formalidad debida.

a) La Corte Suprema ha establecido que las dos únicas figuras que en nuestra constitución dan base a la privación de libertad son el proceso penal y el estado de sitio. Durante el estado de sitio, el presidente de la república es autoridad competente, de acuerdo al art. 23 de la constitución, para arrestar o trasladar personas; esta facultad es personalísima e indelegable, y está sujeta a control judicial de razonabilidad.

b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte que las cámaras del congreso o las legislaturas provinciales impongan sanciones de arresto a terceros alegando ofensa o violación a privilegios parlamentarios, ya que el poder disciplinario respecto de terceros se limita al supuesto en que éstos interfieren o traban el desempeño normal de la función propia de los legisladores. c) Entendemos que mediante ley razonable puede atribuirse a la autoridad policial la facultad excepcional de detener personas en casos especiales de urgencia (delito in franganti, o indicio vehemente de delito), al solo efecto de ponerlas de inmediato a disposición de juez competente. d) Organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponer sanciones privativas de libertad que por su duración equivalen a “penas” y que carecen de posible revisión judicial (la Corte equiparó a una pena el arresto policial de hasta tres meses aplicado por infracción a normas sobre juegos de azar).

e) Los edictos policiales no pueden establecer sanciones privativas de la libertad (doctrina del caso “Mouviel”, fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957). f) Las sanciones “disciplinarias” que, sin configurar “penas”, implican medidas “menores” de privación de libertad aplicables por organismos administrativos, requieren que el afectado disponga de posibilidad de recurso contra las mismas ante tribunales judiciales (control judicial suficiente). g) El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos estipula que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, y que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada sin demora del cargo o cargos formulados contra ella (art. 7.3, 4). Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la constitución de los estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas (art. 7.2). Similar disposición contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1, 2) y respecto de los niños la Convención sobre Derechos del Niño (art. 37). V. EL DEBIDO PROCESO

Su concepto y alcance. 96. — “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Parece que en esta parte del art. 18 se expande la garantía más amplia. La doctrina y el derecho judicial argentinos la rotulan “defensa en juicio”, o “debido proceso”. Nosotros la ubicamos dentro del derecho a la jurisdicción, y a la tutela judicial efectiva. De ahí en más, el debido proceso —en inglés: “due process of law”— significa que: a) ningún justiciable puede ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa; b) ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido”; c) para que sea el “debido”, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser oído). En otras palabras, se inserta aquí la plenitud del derecho de defensa. De este esquema se desprende que si hubiera que describir en síntesis la esencia del debido proceso, habría de decirse que consiste en la ya aludida oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o tomar parte) con utilidad en

el proceso. De ahí que el debido proceso nos deje la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz. 97. — Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En él rige el principio de bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos procesales propios y ajenos. De nuevo recaemos en la “ocasión suficiente para cada parte de participación útil en el proceso”. 98. — En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la materia o el objeto del proceso. “No apartarse” quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto de dicho arsenal de pretensiones. (Ver nº 109). 99. — En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, en cambio, la rebeldía obsta a su tramitación. En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse sólo y automáticamente en su silencio, tanto como no se le puede impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en él e incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba. Por otra parte, el principio constitucional que obliga a los jueces a buscar la verdad objetiva o material, avala el criterio que postulamos.

La “duración” del proceso. 100. — La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración “razonable” del proceso: todo proceso ha de tener una duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar menos —o mucho menos— que cuando no reviste ese apremio. Por ejemplo, si en un proceso se discute la pretensión de donar un órgano para ser trasplantado a un enfermo en grave estado, ese proceso debe ser muy breve, porque de lo contrario la sentencia no llegaría a dictarse en tiempo útil y podría perder su eficacia, o sea, resolver la pretensión cuando ya fuera tarde. Razón similar concurre para habilitar el uso del habeas corpus y del amparo. La duración razonable del proceso conforme a la índole de la pretensión es una exigencia que se funda en la necesidad de que la sentencia que pone fin a ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno, y sea capaz de rendir utilidad y eficacia para el justiciable.

101. — Del principio de celeridad razonable y de oportunidad de la sentencia, se extrae dentro del derecho a la jurisdicción el derecho del justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y eficaz.

El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte señala que la garantía de defensa sufre agravio inconstitucional con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin término la decisión de las cuestiones planteadas ante los jueces. Esa dilación equivale a privación o denegación de justicia.

Para la duración del proceso penal, remitimos al nº 32 del presente capítulo. El “exceso ritual”. 102. — El derecho judicial de la Corte ha acuñado asimismo la doctrina del exceso ritual manifiesto, al que descalifica como una exageración rigorista y abusiva de las formas, en desmedro de la finalidad del proceso, que es buscar y realizar la justicia. Puede también decirse que el exceso ritual lesiona garantías constitucionales porque prioriza lo que la Corte llama la “verdad formal” por sobre la “verdad material” u “objetiva”, que es la que debe alcanzarse en el proceso y en la sentencia. La defensa en juicio. 103. — Como modelo de norma judicial sobre el derecho de defensa, reproducimos esta formulación tomada de un fallo de la Corte: “la garantía de la defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal norma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia”. El derecho judicial ha ido señalando prolijamente las situaciones que no dañan la defensa ni son inconstitucionales. Por ej.: a) los términos breves o exiguos; b) la obligación de que intervenga un letrado; c) el rechazo de pruebas ineficaces o inconducentes; d) la imposición de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.; e) los intereses punitorios procesales; f) la suspensión o paralización de juicios dispuestas por leyes de emergencia. 104. — La caducidad de la instancia por inactividad e inercia de partes es inconstitucional si, a causa de operarse, también produce la prescripción de la acción y, con ello, se inhibe totalmente la posible iniciación posterior de un nuevo proceso para articular la misma pretensión que aquella caducidad ha dejado sin posible solución judicial.

105. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en

el proceso se ha incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada. 106. — La violación del derecho de defensa se denomina “indefensión”. 107. — La teoría del fruto del árbol venenoso impide tomar en cuenta pruebas obtenidas ilegítima o ilegalmente, o en violación a derechos personales, y hasta sirve para invalidar los actos y secuelas procesales que sean consecuencia inmediata, directa o necesaria del acto, procedimiento o prueba envenenados de inconstitucionalidad. (ver nº 90).

La sentencia. 108. — El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en último término con la sentencia útil. La “utilidad” (o eficacia) de la sentencia puede aquí significar, por lo menos, dos cosas: a) que debe resolver “todas” las pretensiones que en relación con aquellos derechos lleva el justiciable ante el tribunal; b) que las debe resolver en “tiempo oportuno” (y por este último aspecto, la cuestión deriva a lo que separadamente comentamos sobre la duración razonable del proceso). 109. — La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso, tiene que dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tiene que resolver, conforme al “principio de congruencia”; la sentencia debe decidir y abarcar aquellas pretensiones, ni más ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas.

110. — El juez ha de resolver la causa según los términos en que quedó trabada la litis y que fijan el margen de su jurisdicción y competencia; a) en cuando al derecho, el principio del “iura novit curia” permite y obliga al juez a suplir el derecho no invocado por las partes o invocado erróneamente; es decir, la correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen del juez; b) en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva. Hay casos en los que, sin evadirse de la materia litigiosa, el juez del proceso podrá o deberá adoptar de oficio con su activismo judicial algunas medidas tendientes a prevenir daños —por ej., ambientales, o a la vida y la salud de terceros—. Todo consiste en que esas medidas guarden relación razonable con el objeto del proceso o con la materia litigiosa. Habiéndola, el principio de congruencia no se viola con el despliegue del activismo judicial, porque la sentencia recaerá —basada en pretensiones y probanzas— siempre y sólo sobre lo que componía la materia o el objeto del proceso. 111. — La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. La Corte tiene dicho: a) que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia; b) que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de soluciones notoriamente injustas; c) que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elementos necesarios

de la defensa en juicio; d) que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento jurídico vigente; e) que el apartamiento consciente de la verdad está reñido con el adecuado servicio de la justicia; f) que la verdad “objetiva” debe prevalecer sobre la verdad “formal”. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el resguardo de la garantía de la propiedad inviolable. Pero, para ello, la sentencia ha debido dictarse en un proceso regular, en el que no haya mediado dolo ni estafa procesales, y en el que se hayan respetado las formas fundamentales del debido proceso.

La segunda instancia, o pluralidad de instancias. 112. — El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia, cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una tercera instancia, podemos en sentido lato involucrarla también en este acápite. Conforme a la jurisprudencia de la Corte hay varios principios básicos: a) en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia única; b) en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario; c) la actividad jurisdiccional de organismos o tribunales administrativos, y de los tribunales militares, necesitan alzada judicial de revisión; d) si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella. 113. — El “per saltum” como puente que, para alcanzar en un proceso judicial la instancia de la Corte Suprema, saltea etapas o instancias intermedias prefijadas en las leyes, plantea más de un problema y de un interrogante. Acá solamente nos limitamos a decir que, a menos que una ley prevea y autorice el “per saltum”, su empleo se nos presenta como inconstitucional. La razón es simple: cuando hay etapas e instancias discernidas por la ley a favor del justi-ciable, únicamente otra ley (autoritativa del “per saltum”) puede obviar su uso. Ni siquiera el acuerdo de las partes intervinientes en el proceso habilita a omitir el uso eventual de las instancias previas a la de la Corte Suprema.

114. — Como la jurisdicción de los tribunales de alzada está limitada por la materia del recurso que la provoca, la parte no apelada de la sentencia queda resguardada por la firmeza de la cosa juzgada y no puede ser abordada en la apelación. El debido proceso en sede administrativa. 115. — La garantía del debido proceso y de la defensa en juicio es aplicable también en sede administrativa, o sea, en lo que se denomina el procedimiento administrativo. En él, el administrado ha de tener noticia y conocimiento de las actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento, y obtener decisión fundada.

El procedimiento administrativo debe distinguirse del “proceso administrativo”, porque este último es un proceso judicial en el que se juzga o controla la actividad administrativa, en tanto el “procedimiento” administrativo se radica en sede administrativa.

116. — Si bien siempre la Corte reiteró la necesidad de respetar la defensa en juicio dentro del procedimiento administrativo, cabe distinguir dos etapas: a) Hasta el año 1960 —en que falla la causa “Fernández Arias c/Poggio”— se limitó a exigir la observancia de las formas sustanciales del derecho de defensa: notificación, ser oído, defenderse mediante argumentos y prueba; el caso tipo de este período es el caso “Parry Adolfo E.” —del año 1942—; b) Desde 1960 hasta la actualidad, además de mantener el requisito de la defensa, impone como condición sine qua non para la constitucionalidad del procedimiento administrativo, la posibilidad de usar una vía ulterior de revisión judicial suficiente. El caso tipo de este período es el citado “Fernández Arias c/Poggio”. Desde 1984, las sentencias de tribunales militares también requieren la revisión judicial. Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio. 117. — Como último aspecto de la garantía de defensa, es bueno recordar que si como garantía está dada fundamental y primariamente a favor de las personas frente al estado, debe también extendérsela y respetársela a favor del estado cuando, como justiciable, interviene en un proceso.

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Su encuadre. 118. — La retroactividad de las leyes plantea múltiples problemas en el mundo jurídico. Algunos de ellos interesan al derecho constitucional. Por un lado, la movilidad de los procesos sociales, de las situaciones sobrevinientes, de los casos imprevistos, exigen modificación en las leyes, sustitución de unas por otras, etc. Por otro lado, el fenómeno responde asimismo a la novedad de las valoraciones jurídicas, novedad que a veces cambia los criterios sociales de valor en forma retroactiva. Por fin, todas estas mutaciones necesarias para el progreso del orden jurídico se conectan con la conveniencia o la necesidad de respetar algunas situaciones ya consumadas, en homenaje al valor justicia y al valor seguridad. El derecho constitucional se preocupa por descubrir cuándo la retroactividad se torna inconstitucional para prohibirla o enervarla, y no sólo respecto de las leyes, sino de cualquier otra norma o acto.

Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que, como principio, resuelva expresamente el punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley

anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicación retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho. El derecho judicial en materia de irretroactividad. 119. — Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creación de la jurisprudencia de la Corte. Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia ley —el código civil— y carece, por ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. “En este caso —dice la Corte— el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad”. Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender a la constitución, no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido constitucional. De este modo, derivamos a sostener que: a) la constitución formal prohíbe la retroactividad de la ley penal (art. 18), sin perjuicio de la retroactividad de la ley penal más benigna; b) el derecho judicial prohíbe —dentro de la constitución material— la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al patrimonio, y ello en aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad (art. 17). 120. — Resulta difícil ponderar en cada caso concreto cuándo un derecho ha alcanzado la naturaleza de “adquirido” como para no poder ser desconocido por la ley posterior retroactiva que pretende recaer sobre él. A los fines de nuestra disciplina, y dado el carácter de nuestra obra, creemos más útil que una disquisición doctrinaria, la puntualización de criterios jurisprudenciales que frenan la retroactividad. a) La ley no puede ser retroactiva frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. b) La ley no puede ser retroactiva frente a actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada administrativa que han dado origen a derechos subjetivos; c) La ley no puede ser retroactiva frente a derechos adquiridos en virtud de leyes anteriores;

d) La ley no puede ser retroactiva frente a contratos válidamente celebrados entre particulares (salvo las excepciones introducidas por leyes de emergencia con razonabilidad suficiente); d‟) a nuestro juicio, la ley tampoco puede alterar o derogar convenios colectivos de trabajo mientras están vigentes; e) La ley no puede ser retroactiva frente a actos procesales válidamente cumplidos conforme a la ley vigente al tiempo de llevarlos a cabo; f) La ley no puede ser retroactiva frente a obligaciones válidamente extinguidas por pago liberatorio. La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido. 121. — Si bien el derecho judicial de la Corte tiene señalado que nadie tiene derecho a que se mantenga una legislación determinada, o a que se dicte, hemos de destacar que cuando por aplicación de una ley una persona ha adquirido uno o más derechos, la modificación o derogación posteriores de esa ley, o la vigencia de una nueva, impiden privarla del derecho adquirido y, de ocurrir tal cosa, el estado asume responsabilidad para reparar el perjuicio que ocasiona.

La irretroactividad en materia administrativa. 122. — La Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra el código civil sólo se refiere a las relaciones de derecho privado, por cuya razón no rige en las de derecho público administrativo. No obstante, su propia jurisprudencia también recalca que en el ámbito del derecho administrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos adquiridos. Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos administrativos y los actos administrativos individuales (o de contenido particular) pueden privar de derechos adquiridos.

La irretroactividad en materia fiscal. 123. — Remitimos al cap. XIX nº 28 a 31. La irretroactividad en materia procesal. 124. — En materia procesal, la jurisprudencia puede estudiarse dividida en dos grandes rubros: a) leyes procesales: a‟) las nuevas leyes de procedimiento aplicables a un juicio en trámite no pueden desconocer los actos procesales que se cumplieron válidamente antes; a‟‟) las leyes de procedimiento que organizan, distribuyen o modifican la jurisdicción y competencia de los tribunales de justicia se aplican —según la Corte— a los juicios pendientes mientras la causa no está radicada; quiere decir que son retroactivas con relación al “hecho” que da origen a la causa judicial todavía no radicada. (Téngase presente para este punto lo que dijimos en su relación con la garantía de los jueces naturales); a‟‟‟) las leyes de procedimiento no pueden ser retroactivas frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada;

b) leyes no procesales (o de fondo) que se aplican en juicio para resolver la pretensión articulada: se trata de las leyes de fondo en cuya aplicación debe dictarse la sentencia; como principio, la ley vigente al trabarse la litis debe aplicarse en la sentencia; pero la Corte sostiene que no viola derechos adquiridos la nueva ley de orden público que dispone su propia aplicación a los juicios pendientes.

La irretroactividad en materia laboral. 125. — En materia laboral, el principio básico de irretroactividad de la ley impide aplicar a relaciones laborales extinguidas, una ley posterior a la cesación en la actividad; en tanto, mientras la relación de empleo subsiste, una nueva ley puede gravar al empleador con obligaciones no existentes ni previstas a la fecha de iniciarse dicha relación. Por eso se ha convertido en norma judicial constante la de que no es inconstitucional la ley que para indemnizar despidos futuros computa una antigüedad laboral anterior a su vigencia. Si la ley no puede retroactivamente imponer obligaciones patronales con respecto al personal que ha dejado de prestar servicios antes de su vigencia, creemos que tampoco puede hacerlo un convenio colectivo.

La irretroactividad en materia de seguridad social. 126. — Remitimos al cap. XXII nº 11 a 14. VII. EL ARTICULO 29.

127. — La fulminante prohibición del art. 29 de la constitución tiene, además del alcance de una norma propia del derecho constitucional del poder o parte orgánica, el de una garantía para los habitantes como norma del derecho constitucional de la libertad o parte dogmática. Tal vez es ésta la norma más genuinamente autóctona de nuestra constitución formal, como que proviene de la dolorosa experiencia vivida en la génesis constitucional durante la tiranía de Rosas. La suma del poder y las facultades extraordinarias que invistió el gobernador de Buenos Aires dan razón suficiente y elocuente de la prevención y prohibición de los constituyentes de 1853, que elaboraron con originalidad propia la norma descriptiva.

El art. 29 grava con impotencia al congreso y a las legislaturas provinciales, en cuanto a ambos les veda conceder al ejecutivo “nacional” y a los gobernadores de provincia, respectivamente, “facultades extraordinarias” o la “suma del poder público”, y otorgarles “sumisiones” o “supremacías”, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno o de persona alguna. También incrimina a quienes “formulen”, “consientan” o “firmen” tales actos.

Por fin, dice que esos actos llevan consigo una “nulidad” insanable. Los autores quedan sujetos a la responsabilidad y pena de los “infames traidores a la patria”. 128. — La norma del art. 29 es una norma penal. En ella se tipifica un delito de rango constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La pena surge indirectamente de la parte final: será la de los “traidores a la patria”. La traición a la patria es, a su vez, otro delito tipificado por la constitución en el art. 119 pero también sin adjudicación de pena. Por eso, la pena debe estar contenida en otra norma que, al no figurar en la constitución formal, pertenece al código penal. Si el congreso no dicta la ley estableciendo la pena, el art. 29 no puede dar lugar a condena penal. No obstante, dicho artículo permitiría siempre fundar la nulidad de los actos incriminados y de sus efectos, porque con independencia de la incriminación la cláusula dice que tales actos llevan consigo una nulidad insanable, y esta sanción de nulidad, por no ser penal, tiene aptitud de funcionar autónomamente. Como norma penal que es (en cuanto contiene una incriminación) el art. 29 no permite su aplicación a situaciones que no coinciden exactamente con el tipo penal que él describe. De tal modo, si el presidente asumiera por sí la suma del poder o las facultades extraordinarias (o sea, sin que el congreso se las “concediera”), el delito constitucional del art. 29 no quedaría cometido, porque faltaría el acto otorgante del congreso, y con él, la conducta típica. La “concesión” de los poderes extraordinarios que enfoca la norma debe ser hecha “desde” el órgano legislativo “a favor” del ejecutivo. Si esos poderes se conceden desde “otro” órgano que no es el legislativo y/o a favor de “otro” que no es el ejecutivo, la acción es penalmente “atípica” en el marco constitucional de la incriminación. O sea, no corresponde al delito del art. 29. Quede en claro que el delito del art. 29 no es traición a la patria. La traición consiste “únicamente” —según lo formula el art. 119— en tomar las armas contra la “nación” o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro; lo que por similitud dice el art. 29 es que el delito por él descripto sujetará a la responsabilidad y pena de los “infames traidores a la patria”. O sea, reenvía a la pena que para la traición debe fijar el congreso.

La incriminación constitucional. 129. — El bien jurídico que la constitución protege penalmente en el art. 29 es múltiple; por un lado, la incriminación tutela la forma republicana (en cuanto ésta presupone la división de poderes) y la propia constitución que la establece; por otro lado, la incriminación quiere evitar que la “vida, el honor, o la fortuna” de las personas queden a merced de la autoridad pública, de donde estos derechos fundamentales integran aquel bien jurídico.

Las acciones típicas que incrimina la norma vienen aludidas por varias palabras: “conceder”, “otorgar”, “formular”, “consentir”, “firmar”. El proyecto legislativo de concesión es una “formulación”, pero para que ésta encuadre en la incriminación constitucional hace falta que luego la “concesión” se lleve a cabo (lo que no

impide que si la “concesión” no se consuma, la mera “formulación” pueda ser incriminada por “ley” en el código penal).

El acto de “concesión” debe ser del congreso o de las legislaturas (poder legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga “forma de ley”. En cambio, para ser del “congreso” necesita la intervención de sus dos cámaras. No encuadra en el tipo penal la “concesión” por una sola cámara. El mismo acto puede cometerse de una sola vez, o a través de sucesivos momentos seriados, en cuyo conjunto se consume la concesión. La concesión puede ser expresa o implícita. Para los legisladores que incurren en el acto de “concesión” consideramos que no rigen las inmunidades parlamentarias, porque se trata de un delito constitucional que, por ser tal, excluye la cobertura de esas inmunidades.

Los poderes “tiránicos”. 130. — Lo que no se puede conceder es: a) “facultades extraordinarias”; b) “suma del poder público”; c) “sumisiones”; d) “supremacías”. Las facultades extraordinarias a favor del poder ejecutivo o de los gobernadores provinciales son todas las que la constitución no les confiere, sea porque las otorga a otro “poder”, sea porque no son propias de ninguno. La suma del poder público es la concentración en el ejecutivo (federal o provincial) de todas las competencias que la división de poderes ha distribuido entre los tres departamentos del gobierno. Las sumisiones representan el sometimiento o la subordinación de los otros dos poderes o de uno de ellos, al poder ejecutivo, al margen de la constitución. Las supremacías son las superioridades jerárquico-funcionales del ejecutivo sobre el legislativo o el judicial. 131. — El delito del art. 29 es formal, porque no requiere que el ejecutivo use de la “concesión” efectuada. En el texto leemos que el peligro potencial para la vida, el honor o la fortuna debe ser para los “argentinos”. Atento la índole penal de la norma, hay tesis que interpretan que si ese riesgo sólo se da para los “extranjeros” la acción ya no es penalmente típica, y por ende, no hay delito. Con tal interpretación, los sujetos pasivos de la acción delictuosa sólo pueden ser los argentinos (nativos o naturalizados), por lo que el tipo penal no protegería a los extranjeros. No cabe en el tipo penal la concesión de las facultades prohibidas que puedan afectar o dañar bienes distintos de la vida, el honor, o la fortuna.

Los autores del delito.

132. — Hemos dicho que el núcleo del tipo penal es el acto de “concesión” (u otorgamiento) de los poderes tiránicos. La autoría, entonces, se refiere a “formular”, “consentir”, o “firmar” ese acto. Una vez consumado el acto de “concesión”, son autores del delito los legisladores, los redactores del proyecto, los refrendantes del acto de concesión, los que lo promulgan, y los que lo consienten (por ej., los jueces que en la causa judicial pertinente no nulifican el acto mediante control de constitucionalidad). De tal modo, todo aquél que por acción u omisión participa o colabora en la “concesión”, sea antes o después, y aunque sólo sea por “formular”, “consentir” o “firmar”, queda incurso en el delito constitucional. De ahí que no vetar la ley vuelva delictuosa la conducta del presidente de la república (tanto si la promulga expresamente, cuanto si queda promulgada tácitamente porque no la veta en tiempo hábil). También delinquen los ministros que refrendan el decreto presidencial de promulgación. Asimismo, una vez que la concesión se consuma, resultan autores los legisladores que no se han opuesto; por ende, también los que estando presentes en alguna etapa de las sesiones del congreso han omitido votar, o han votado en blanco, o se han retirado sin causa justificada de la sesión, y también los que a sabiendas y sin causa justificada no han concurrido a las sesiones respectivas para evitar la sanción del acto de concesión. Por supuesto, los que votaron afirmativamente.

El art. 29 y el código penal. 133. — El código penal no ha reproducido fiel ni textualmente la incriminación del art. 29 de la constitución. De todos modos, el tipo penal que surge de ese artículo surte efecto por sí solo, y toda acción coincidente con él es delictuosa; la ley del congreso sólo hace falta para establecer la pena y para poder condenar haciendo aplicación de ella.

Los delitos constitucionales. 134. — Los delitos constitucionales son los que directamente aparecen incriminados en normas de la constitución formal; por ejemplo, los de los arts. 15, 22, 29, 36 y 119. Cada uno de estos artículos define la conducta delictuosa, pero ninguno establece la sanción penal que queda derivada a la ley penal del congreso. Los principales problemas que plantean los delitos constitucionales son los siguientes: a) para no burlar la supremacía de la constitución, el congreso tiene obligación de adjudicar la pena; b) cuando lo hace —sea en el código penal, sea en ley especial— no puede alterar ni modificar el tipo penal descripto en las normas de la constitución; c) la omisión del congreso en establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la pena, quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del art. 18; e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de amnistía ni de indulto por parte de los órganos del poder constituido.

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Su encuadre y contenido.

135. — Ha cobrado curso y auge el llamado derecho procesal constitucional. ¿O más bien derecho constitucional procesal? Con un nombre u otro, apunta al diseño que desde el derecho constitucional busca y encuentra en el derecho procesal las formas, las vías, los procedimientos y las garantías para dar curso a la tutela de la supremacía constitucional y de los derechos personales. A la postre, este derecho procesal constitucional encarrila procesos y recursos que bien caben en el molde amplio de la llamada jurisdicción constitucional — mejor: jurisdicción constitucional de la libertad—. La defensa de la constitución y de cuanto se contiene en ella, especialmente los derechos, aparece así en el centro de gravedad del sistema garantista. 136. — Derechos, tutela, vías de protección. Y algo más muy importante, que ya traemos muy resaltado en otras partes; es la legitimación procesal. De poco o nada valdrían las vías existentes y disponibles, si no hubiera quienes estuvieran legitimados para el impulso procesal defensivo. La instancia supraestatal 137. — El derecho procesal constitucional no se detiene en el derecho interno. Ahora también hay una jurisdicción supraestatal —transnacional o supranacional, la llaman algunos— que queda abierta con modalidades diversas para reforzar, desde el derecho internacional, la protección de los derechos cuando en sede interna de los estados sufren violación y cuando tienen raíz en tratados internacionales que arbitran aquella jurisdicción para los estados que se hacen parte en el sistema. En América la tenemos a través del Pacto de San José de Costa Rica, con sus dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Argentina ha consentido su jurisdicción al ratificar el tratado en 1984, al que en 1994 la constitución reformada le ha conferido jerarquía constitucional.

CAPÍTULO XXV

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS “EXCEPCIONALES”. - Su razón de ser. - El “poder de policía” en sus dos conceptos: amplio y estricto. - El poder de policía en sentido estricto. - Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía. -Algunas pautas para las limitaciones. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA. - Su caracterización. -Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino. - Las pautas de limitación y control. - La guerra. - La paz. - La ley marcial. - El estado de sitio. - La declaración y sus efectos. - La crisis económica. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - III. LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS DURANTE EL ESTADO DE SITIO. - Su encuadre. - Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio. - La “suspensión de las garantías”: teorías. - La tesis finalista. -

Las medidas restrictivas. - La “duración” de las medidas restrictivas. - La restricción a la libertad corporal. - La opción para salir del país. - El reingreso al territorio después de la opción y la salida. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - La responsabilidad del estado por el arresto dañino.

I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS “EXCEPCIONALES”

Su razón de ser. 1. — Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación o restricción resulte razonable. Esta noción elementalísima de derecho constitucional presupone otra iusfilosófica innegable: el mundo jurídico, el derecho, los derechos existen porque hay muchos hombres que conviven. O sea, porque hay convivencia y sociedad hay un fenómeno jurídico que se llama “derecho”, y hay en él “derechos” de las personas. De existir un solo ser humano nada habría, porque faltaría la relación imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera sustento a la reciprocidad de “derechos-obligaciones” en la intersubjetividad de las conductas. Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar por verdad que, ontológicamente, son limitados, porque son derechos de los hombres “en sociedad” y “en convivencia”. De ahí en más, ese carácter limitado hace que los derechos sean limitables, precisamente para hacer funcionar el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin exclusión de nadie.

2. — La primera idea que se desprende de lo expuesto es ésta: hay limitaciones permanentes, y hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo, son y deben ser transitorias. A las últimas les dan sustento las situaciones de emergencia o crisis, o como también se suele decir: las situaciones de excepción. En tal supuesto, las limitaciones se vuelven más restrictivas e intensas pero, de inmediato, hemos de añadir una pauta fundamental: en tanto a los derechos hay que interpretarlos siempre en forma amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva. El “poder de policía” en sus dos conceptos: amplio y estricto. 3. — Las limitaciones permanentes nos remiten al tema del poder de policía. Hemos de acogerlo en forma explicativa tal como la jurisprudencia de la Corte lo maneja, sin perjuicio de añadir nuestra crítica personal. Hay dos conceptos del poder de policía: a) uno amplio; b) otro restringido. El amplio proviene del derecho norteamericano; el restringido, del derecho europeo.

El “police power” del derecho norteamericano ha penetrado en nuestro derecho judicial. Podemos decir que, en sentido lato, todas las limitaciones que por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el poder de policía. Las materias que entran en el ámbito del poder de policía amplio (“broad and plenary”) son múltiples: no sólo razones de seguridad, moralidad y orden públicos, sino aún mucho más allá: las económicas, las de bienestar general y las de prosperidad, que hacen al confort, la salud, la educación, etc. 4. — Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte Suprema, que lo ha reiterado en su fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso “Irizar José Manuel c/Provincia de Misiones” con los siguientes términos: “...el poder de policía ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos perseguidos”. 5. — Si llamamos “poder de policía” a todo cuanto le incumbe al estado para limitar razonablemente los derechos, en rigor estamos apuntando al poder liso y llano como elemento del estado, con lo que en verdad nada nuevo agregamos con la fórmula específica del “police power”. De ahí que personalmente no aceptamos esta acepción amplia, porque es innecesario crear una categoría especial de poder si con ella connotamos directamente al poder en cuanto capacidad total de que dispone el estado para cumplir su fin de bienestar común público. Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la noción dilatada de “poder de policía” sólo nos dirigimos a eliminar esa construcción doctrinaria (o “concepto”) pero en modo alguno negamos que por las mismas razones y causas que esa construcción postula se puedan limitar los derechos.

El poder de policía en sentido estricto. 6. — Hecho este descarte, y suprimida la noción conceptual amplia del poder de policía, transamos en mantener la expresión “poder de policía” para demarcar la “porción” del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y específico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. Tal es el concepto restringido de poder de policía que emplea la doctrina europea. Poder de policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce nada más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos concretos. 7. — No creemos que el poder de policía estricto (por razón de seguridad, moralidad y salubridad públicas) consista solamente en dictar normas (o legislar) en esas materias con efecto limitativo de los derechos. También es poder de policía cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin (por ej.: clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso de reunión peligrosa, inspeccionar un local público, impedir la entrada al país de un grupo de extranjeros condenados en otro estado, etc.).

Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía. 8. — a) Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda limitación de derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que como principio su ejercicio es propio del estado federal. La reglamentación de esos derechos, prevista en los artículos 14 y 28 de la constitución, incumbe al estado federal, y dentro de él, al congreso. La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de restricciones a los derechos en el ejercicio de ese llamado poder de policía mediante leyes del congreso, corrobora nuestro aserto. (ver nº 4).

b) Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de policía significa exclusivamente limitación de derechos nada más que por razón de salubridad,moralidad y seguridad públicas, la cosa cambia un poco, o bastante. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte encontramos desde muy temprano la afirmación de que el poder de policía es competencia primariamente provincial, pero eso lo ha dicho haciendo hincapié en que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas; o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder de policía no amplio sino estricto. La fórmula acuñada por la Corte dice que es incuestionable que el poder de policía corresponde a las provincias, y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales.

Ahora bien: si este poder de policía restringido es primariamente provincial o local, ¿quiere decir que nunca puede ser federal? La respuesta que intentamos dar es hechura nuestra, porque a nuestro juicio la jurisprudencia no ha sistematizado el punto. Sin perjuicio de reconocer: a) que según la Corte el poder de policía amplio que en orden al bien común limita los derechos, es competencia federal; b) que también, según la Corte, el poder de policía estricto que limita los derechos en orden a la salubridad, moralidad y seguridad públicas es competencia provincial; nosotros añadimos que: c) cada vez que en el orden federal y con relación al bien común de toda la población es necesario limitar los derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad públicas, la competencia es federal. Algunas pautas para las limitaciones.

9. — a) En la limitación y reglamentación de los derechos, sea que se invoque o no como fundamento el poder de policía, deben respetarse los principios de legalidad y razonabilidad que están contenidos en los arts. 19 y 28 de la constitución, respectivamente. b) La limitación que se inspira en la distribución razonablemente igualitaria de la libertad deja entrever que la libertad precisa equilibrios para no desmandarse ni reducirse en provecho o privilegio de algunos y en menoscabo de la efectiva libertad de otros y de todos. La libertad compensada con la igualdad, como lo presupone y propugna el constitucionalismo social y el estado social y democrático de derecho, ha de contar con circulación fluida en y por todos los estratos sociales. Para lograrlo, es constitucional la limitación razonable de algunos derechos que la requieren para promover la igualdad real. c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la competencia limitativa de los derechos como “suspensión” de derechos, hay que entender que se está aludiendo a limitaciones y restricciones excepcionales que, en el mejor de los casos, solamente equivalen a “suspender” el ejercicio de uno o más derechos, pero no los derechos en sí mismos. Queda siempre a salvo la noción de que todos los derechos tienen un contenido esencial mínimo que nunca puede ser suprimido, negado, alterado ni violado.

d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y los institutos de emergencia acrecen las competencias de poder y, paralelamente, aparejan una constricción y debilitamiento de los derechos y de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con la norma judicial según la cual la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda, pero sí proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 10. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse al estilo de una “sociedad democrática”. En el Pacto de San José de Costa Rica hay una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que “los derechos están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpretó que la “ley” que es indispensable dictar para someter a restricciones los derechos equivale a la norma emanada del órgano legislativo del estado que inviste competencia legiferante, con el agregado de que

esa norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto para la elaboración de las leyes.

11. — En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones a limitaciones específicas para su caso. Tanto el Pacto de San José (art. 29) cuanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas para suprimir o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o para limitarlos en mayor medida que la que ellos prevén. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también registra normas de análogo alcance. El art. 4 admite limitaciones por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos, y con el objeto exclusivo de promover el bienestar general en una sociedad democrática. El art. 5 trae una pauta de interpretación equivalente a la de los dos tratados antes citados. Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez, los derechos y libertades que en cada estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de ellos. Por analogía con las restricciones, podemos comprender que otros tratados (como la convención sobre Discriminación Racial, la convención sobre Discriminación de la Mujer, y la de Derechos del Niño) contemplan determinadas prohibiciones que irrogan impedimentos absolutos respecto de aquéllos a quien se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las debe soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo caso, hay que entender que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas —o tal vez como “límites” de naturaleza ontológica— en una sociedad democrática.

La Convención sobre Derechos del Niño trae, asimismo, normas que prevén limitaciones a determinados derechos (libertad de expresión, libertad religiosa, libertad de enseñanza, etc., derechos del empleador en el orden laboral).

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Su caracterización. 12. — En la dinámica constitucional aparecen numerosas situaciones de excepción, distintas de la normalidad que regula la constitución formal de modo habitual y permanente. Aquellas situaciones son denominadas por García Pelayo como singulares, originales o imprevisibles. Las emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o

contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del “estado de necesidad”.

Los eventos que perturban el orden constitucional con carácter de emergencia son, entonces, acontecimientos reales o fácticos. Al contrario, los institutos de emergencia, son creaciones del derecho que importan medidas de prevención, seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias. a) La gama de emergencias es muy variada, no obstante lo cual se puede ensayar su agrupamiento mínimo en tres categorías fundamentales: a) la guerra; b) los desórdenes domésticos o internos; c) la crisis económica. b) Los principales institutos de emergencia que conocen la doctrina y el derecho comparado son: a) el estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades extraordinarias; f) la suspensión de garantías; g) la suspensión del habeas corpus; h) los remedios innominados. Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino. 13. — Si procuramos resumir el panorama precedente, podemos decir que: a) la constitución formal sólo alude a dos emergencias: a‟) la guerra (equiparable al “ataque exterior”); a‟‟) la conmoción interna; b) fuera de la constitución formal, la constitución material conoce una emergencia que cabe denominar crisis económica; c) la constitución formal emplea la locución “emergencia pública” cuando su art. 76 admite excepcionalmente la delegación legislativa en el poder ejecutivo; d) la constitución formal encara una especie particular análoga a la de emergencia cuando, con mucho rigor de condicionamientos y excepcionalidad extrema, autoriza en el art. 99 inc. 3º a que el poder ejecutivo dicte decretos de “necesidad y urgencia”.

En cuanto a los institutos de emergencia, la constitución formal sólo regula expresamente uno, que es el estado de sitio, para las dos emergencias señaladas en el anterior inc. a): guerra y conmoción interna. El “estado de guerra” como instituto propio de una situación de guerra surge implícitamente de las previsiones que contemplan competencias de los órganos de poder para declarar la guerra (art. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15). 14. — Los institutos de emergencia poseen dos características fundamentales: a) por un lado, producen un efecto en el derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución, cual es el de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de alguno o varios de los órganos del poder; b) por otro lado, surten otro efecto en la parte dogmática de la constitución originando una restricción de libertades, derechos y garantías individuales.

Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho constitucional. 15. — Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de referirse a las emergencias y a sus institutos en la sentencia del 21 de junio de 1957 en el caso “Perón Juan D.”; en él dijo que las situaciones caracterizadas en la doctrina como “de emergencia” “derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc.; a veces, de índole económica, como las que han determinado en nuestro país —y en la generalidad de los países extranjeros— legislaciones especiales, de efectos restrictivos para el derecho de propiedad consagrado por la constitución: así las leyes de moratoria hipotecaria y de prórroga de los arrendamientos... También la emergencia puede provenir, sin duda, de un acontecimiento político, como es la revolución, pues lo que hace que una situa-ción tenga aquel carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses públicos afectados”.

Y a renglón seguido, la Corte sienta la regla o el principio básico, que extrae de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos: “Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes y ya gozados”. Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos cosas: a) que la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda; b) pero la emergencia justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales. 16. — Más recientemente, en el caso “Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía, BCRA”, fallado el 27 de diciembre de 1990, la Corte enfocó una emergencia económica, y en relación con ella desplegó pautas que, de alguna manera, delinean un contorno para las situaciones de excepción en general. Hay en la sentencia numerosas alusiones a la necesidad de evitar el desmem-bramiento del estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la conservación del sistema político y del orden económico, de no frustrar la unión nacional y el bienestar general, todo ello enderezado a un uso más intenso y urgente del poder estatal en momentos de perturbación y de emergencia. En el mismo caso “Peralta” la Corte dijo: “que el derecho de „emergencia‟ no nace fuera de la constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda”. Las pautas de limitación y control. 17. — En nuestra opinión, debe acogerse una serie de pautas para conciliar la necesidad de contener y superar la situación de emergencia con la eficacia de los

medios razonablemente elegidos a tal fin, y con la protección de las personas cuyos derechos y libertades padecen limitaciones más severas e intensas. Proponemos que: a) Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, o a adoptar medidas de emergencia, el órgano de poder competente efectúe una declaración formal de que existe una situación de emergencia, indicando cuál es; b) Es necesario que esa declaración, así como la puesta en vigor de un instituto de emergencia, queden sometidos a control judicial de constitucionalidad; c) Conviene que el órgano de poder competente exprese —a efectos de que dicho control opere razonable y objetivamente— cuáles son los motivos que dan sustento al acto declarativo de la emergencia y a la puesta en vigor de un instituto de emergencia; d) Debe fijarse expresamente la extensión temporal y territorial del instituto de emergencia o de las medidas de emergencia; e) Tiene que ser judiciable —a fin de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva— toda pretensión que una persona articule ante un tribunal cuando considera que una medida de emergencia le resulta violatoria del contenido esencial de uno o más derechos que alega titularizar. Logrado este delineamiento, hace falta todavía dejar establecido que: a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la constitución; b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender la vigencia de la constitución, ni, por ende: b‟) alterar la división de poderes; b‟‟) permitir la violación de los derechos personales. 18. — Las condiciones mínimas de validez constitucional que han de reunir los institutos y medidas de emergencia son: a) una real situación de emergencia, constatada o declarada por órgano competente (y con control judicial sobre su existencia y subsistencia); b) un fin real de interés social y público; c) la transitoriedad de la regulación excepcional; d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecuación entre la medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la medida de emergencia. La guerra. 19. — Nuestra historia conoció: a) la guerra con Paraguay en el siglo pasado durante la presidencia de Mitre; b) la guerra por las Malvinas, en 1982, que se desarrolló sin previa

declaración formal de guerra; c) la guerra ficticia declarada a las potencias del Eje al finalizar la segunda guerra mundial de este siglo. 20. — La tesis sobre la supremacía del derecho internacional de guerra ha sido admitida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en ocasión del estado de guerra de nuestro país con Alemania y Japón durante la segunda guerra mundial. Al fallar el caso “Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional”, el 9 de junio de 1948, la Corte dijo: a) que en tiempo de guerra, el derecho internacional prevalece sobre la constitución; b) los “poderes de guerra” son anteriores, preexistentes y superiores a la misma constitución; c) el estado tiene el derecho de recurrir a la guerra cuando hay apremiante necesidad, y de conducirla por los medios indispensables que las circunstancias le imponen; d) no hay en ello más limitaciones que las que pueda haberle impuesto la constitución o los tratados internacionales en vigencia; e) el estado, y el órgano político encargado de hacer efectiva la defensa de sus intereses, son árbitro único en la conducción de la guerra promovida en causa propia. En aplicación de esta jurisprudencia, quedó convalidada la legislación sobre propiedad enemiga, que significó su confiscación lisa y llana.

21. — Si bien la constitución prevé la guerra, nos hemos progresivamente convencido de que la encara únicamente como guerra defensiva. Por algo las alusiones que hace al “ataque” o la “invasión” exterior en los arts. 6º y 23. (A la “guerra civil” hace referencia el art. 127). A esta afirmación nos conduce asimismo todo cuanto en la misma constitución hace referencia a la paz. Actualmente, se valora como un derecho de la tercera generación el “derecho a la paz”. La paz. 22. — No queremos —por eso— omitir en el tratamiento de la guerra un tema de capital importancia, cual es el de la paz. Por de pronto, el preámbulo alude a la paz “interior”. También a la “unión nacional”. Es fácil entender que la consignación del bienestar general que se debe promover lo incorpora asimismo con claro finalismo al plexo de valores para darnos a entender que el bienestar requiere de la convivencia pacífica, es decir, de la paz.

El “proveer a la defensa común” que aparece en el mismo preámbulo que contiene los reenvíos a la paz, la unión, y el bienestar, nos hace pensar que también hay que defender la paz. Pero aquí no concluyen las remisiones. El art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus relaciones de paz con las potencias extranjeras. De una coordinación congruente entre los valores de la constitución, sus previsiones sobre la guerra, y sus alusiones a la paz, inferimos que la única hipótesis bélica que surge de la constitución es la defensiva contra ataques o agresiones.

Si esta conclusión se incardina en el marco y al nivel del derecho internacional contemporáneo, es fácil dar un paso de avanzada para coincidir con quienes sostienen que hoy la guerra es un crimen de lesa humanidad. Su contraria —la paz— es un bien y un valor que tiene que darse por ascendido a la altura de los derechos humanos como “derecho a la paz”. De nuevo la sincronización entre la constitución y el derecho internacional de los derechos humanos logra, sin incompatibilidad alguna entre una y otro, valorar negativamente a la guerra como injusta.

La ley marcial. 23. — En nuestro derecho constitucional, la ley marcial no aparece dentro de la constitución formal. No obstante, autores como González Calderón y Casiello la consideraron implícita en los poderes de guerra del gobierno federal. Nosotros entendemos que en cuanto irroga extensión lisa y llana de la jurisdicción militar a los civiles, la ley marcial es inconstitucional, ya que la constitución no la ha previsto ni para caso de guerra ni para caso de conmoción interna. En el célebre caso “Milligan”, la Corte Suprema de los Estados Unidos condicionó la legitimidad de la ley marcial a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de operaciones bélicas; b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal situación de hecho, provocada por la insurrección o invasión, la autoridad militar podía someter a jurisdicción propia a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente, y hasta tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal. El derecho constitucional material ha conocido varias veces, en nuestro país, la vigencia de la ley marcial. 24. — Como principio, dijimos que es violatoria de la constitución la atribución de competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales, a violar la división de poderes en desmedro del poder judicial, y a desorbitar a la jurisdicción militar de su ámbito específico como fuero real o de causa. Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte admitió, con carácter excepcional, que por razón de grave emergencia la ley puede someter a los civiles a la jurisdicción militar, la que, en ese caso, y conforme a la referida jurisprudencia, no se muestra incompatible con la constitución.

El estado de sitio. 25. — El estado de sitio es el único instituto de emergencia reglado por nuestra constitución. Está previsto para dos situaciones, cuyas causas son: a) ataque exterior; b) conmoción interior.

Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa suficiente si faltan los recaudos que tipifica la norma del art. 23. La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que el ataque exterior y la conmoción interna permitan declarar el estado de sitio, es menester que: a) cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella, y b) produzca perturbación del orden. De ello se desprende que para la validez constitucional del estado de sitio es imprescindible la causa configurada (o presupuesto) de la siguiente manera: a) conmoción interior o ataque exterior b) que ponga en peligro b‟ la constitución el ejercicio de: b”) las autoridades creadas por ella, c) con perturbación del orden. El peligro para las autoridades provinciales cabe como presupuesto del estado de sitio, porque ellas son “autoridades creadas por la constitución”, desde que ésta las erige y garantiza con autonomía dentro de la forma federal. 26. — Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, entendemos que la necesidad de poner en vigor el estado de sitio proporciona el “grave interés de orden” previsto en el inc. 9 del mismo artículo para convocar a sesiones extraordinarias. Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser declarado por el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc. 16), correspondiendo al congreso aprobar o suspender el estado de sitio declarado durante su receso (art. 75 inc. 29). Creemos que también en esa hipótesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente después de haber declarado durante su receso el estado de sitio.

27. — El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio o en parte de él; así lo da a entender el art. 23 (“se declarará en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbación del orden”), en concordancia con los arts. 75, inc. 29 y 99 inc. 16 (declarar en estado de sitio “uno o varios puntos”). 28. — En cuanto a su duración temporal, resulta evidente la transitoriedad excepcional del instituto.

La pauta que nos lleva a propiciar esta limitación inicial en el tiempo está dada en el art. 99 inc. 16, donde al conferirse al poder ejecutivo la facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del senado en caso de ataque exterior, dice expresamente “por un término limitado”. En el caso “Granada Jorge H.”, fallado el 3 de diciembre de 1985, la Corte retoma el criterio de que la declaración del estado de sitio debe cumplir el requisito de establecer plazo expreso y determinación del lugar, añadiendo con respecto al plazo que él resulta condición de validez del acto de suspensión de las garantías, y que debe ser breve, porque la extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado el imperio de la constitución que con él se quería defender.

La declaración y sus efectos. 29. — La declaración del estado de sitio es una competencia privativa y exclusiva del gobierno federal. Las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales. 30. — El “acto declarativo” del estado de sitio tiene indudablemente naturaleza política, tanto si lo cumple el poder ejecutivo cuanto si lo cumple el congreso, y cualquiera sea la forma con que el acto se revista. No admitimos que de dicha naturaleza política se deduzca su “no justiciabilidad”, porque pese al carácter político del acto, la causa judicial en que pueda discutírselo proporciona competencia judicial para el control de constitucionalidad. Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada por la Corte, consideramos que la norma vigente de derecho judicial es otra: a) El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicial-mente, y no puede ser atacado ante los jueces ni controlados por éstos. Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4º dispuso la justiciabilidad de la “legitimidad” de la declaración del estado de sitio, la Corte interpretó que ello no significaba habilitar a los jueces a revisar las circunstancias de hecho que toman en cuenta los órganos políticos para declarar el estado de sitio, lo que —por ende— en el derecho judicial siguió siendo una facultad privativa y excluyente de tales órganos. En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la legitimidad alcanza doblemente a: a‟) revisar si la declaración del estado de sitio se ajusta a los requisitos de competencia y de forma que la constitución prescribe; y a‟‟) revisar si se ha cumplido con la fijación de plazo de vigencia del estado de sitio y la determinación del lugar donde ha de regir. Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de 1995 en el caso “Granada Jorge H.”.

b) La duración o subsistencia del estado de sitio también ha evadido al control judicial.

Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la constitucionalidad de la subsistencia o duración del estado de sitio, la Corte Suprema hacia el final del período de facto comprendido entre 1976 y 1983, tomó en cuenta, como un elemento adicional de juicio, la prolongación del instituto en algunas causas en que debió revisar medidas restrictivas de la libertad corporal, para valuar la razonabilidad de éstas.

c) Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, controlándose su razonabilidad. 31. — En el derecho constitucional material, el estado de sitio ha sido aplicado muchas veces con ligereza, sin real causa constitucional, y duración por dilatados períodos. Ello acusa una profunda mutación constitucional por interpretación en torno del art. 23.

La crisis económica. 32. — La definición o conceptualización de la emergencia económica, como también de cualesquiera emergencias en general, no es fácil. Participa del mismo marco referencial de gravedad, anormalidad y excepcionalidad que caracteriza a toda emergencia. Nuestra Corte procuró delinearla en el caso “Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía y BCRA” del 27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: “el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la constitución.” 33. — Las crisis económicas no están previstas en la constitución formal, pero se consideran emergencias constitucionales cuando por razón de sus causas o de las medidas a que dan lugar, inciden en el ámbito constitucional, sea para acrecer competencias del poder, sea para restringir con mayor o menor intensidad los derechos individuales. La crisis económica puede acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente —por ej.: durante y después de la guerra—, o bien originarse con autonomía en causas propias. Para la crisis económica no suele existir un instituto de emergencia propio, adoptándose únicamente medidas de emergencia que presuponen la existencia de la emergencia. En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como: moratorias hipotecarias, reducción de tasas de interés, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones, congelación y rebaja de alquileres, indisponibilidad de depósitos bancarios en moneda extranjera, prórroga de locaciones, paralización procesal de juicios, fijación y control de precios máximos, pagos en cuotas de sumas adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La legislación de emergencia en estas materias significó restricciones al derecho de propiedad, de contratar, de comerciar, de la seguridad social, etc. En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en inconstitucionalidad, sea por su duración excesiva, sea por no guardar la necesaria y razonable proporcionalidad con el fin buscado, sea por violar el contenido esencial de los derechos afectados, sea —en fin— por inexistencia real de la supuesta emergencia.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 34. — Los tratados sobre derechos humanos prevén, bajo el nombre de “suspensión”, restricciones o limitaciones que, con carácter excepcional y por real causa de emergencia, pueden recaer en los derechos que ellos reconocen. El Pacto de San José de Costa Rica contempla la suspensión de garantías en su art. 27, cuyo texto dice: “1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.” “2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.” “3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también encara en el art. 4 las situaciones excepcionales “que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente”; para el caso prevé que los estados parte adopten disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a esa situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del tratado, y siempre que esas medidas no sean incompatibles con las demás que les impone el derecho internacional, y que no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. A continuación prohibe la suspensión de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7 (Prohibición de torturas, tratos crueles, etc.); 8 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 11 (Prohibición de encarcelar por el solo hecho de no cumplir una obligación contractual); 15 (Principio de legalidad penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); y 18 (Libertad religiosa).

Hay obligación de informar de la situación y de su cese a los demás estados parte a través de las Naciones Unidas. III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL ESTADO DE SITIO

Su encuadre. 35. — El estado de sitio como instituto de emergencia responde a los siguientes principios: a) no suspende la vigencia de la constitución; b) tampoco destruye ni debilita la división de poderes, cuyos órganos y funciones subsisten plenamente; c) se pone en vigor para defender la constitución y las autoridades creadas por ella. En cuanto a la repercusión sobre los derechos, hay dos pautas: a) la genérica consigna que, declarado el estado de sitio en la provincia o el territorio donde existe la perturbación del orden, quedan suspensas allí las garantías constitucionales; b) la específica, b‟) prohibe al presidente de la república condenar por sí o aplicar penas; pero: b‟‟) limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino. 36. — Hay que dividir —por eso— las posibles restricciones a los derechos en dos campos: a) el de la libertad corporal, o física, o ambulatoria, o de locomoción; b) el de los demás derechos y libertades diferentes de la libertad corporal. Vemos, entonces, que el mismo art. 23 confiere al presidente de la república la facultad “específica” que, en orden a la libertad corporal de las personas, lo autoriza a: a) arrestarlas, o a b) trasladarlas de un lugar a otro; pero c) tanto el arresto como el traslado cesan si el afectado opta por salir del territorio. En cuanto a los demás derechos y libertades distintos de la libertad corporal, hemos de tomar en cuenta la fórmula “genérica” que en el art. 23 alude a suspensión de las “garantías constitucionales”. Conciliando esta fórmula con la facultad presidencial de arrestar o trasladar, nuestra interpretación es la siguiente: a) la circunstancia de que la constitución diga que “respecto de las personas” el “poder” del presidente “se limitará” al arresto o al traslado, significa que esas dos restricciones son las únicas que pueden recaer sobre la libertad corporal; pero b) no impide que para derechos y libertades diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la facultad de imponerles ciertas limitaciones razonables.

Si tales limitaciones del inc. b) estuvieran prohibidas, creemos que se perdería el sentido de la citada fórmula genérica que hace referencia a la “suspensión” de las garantías constitucionales.

Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio. 37. — Se debe analizar si las medidas restrictivas de los derechos deben ser dispuestas por el poder ejecutivo, o si cabe también que las establezca con carácter general el congreso. La restricción a la libertad corporal mediante arresto o traslado no parece dejar duda de que, conforme al art. 23, es una competencia propia y única del poder ejecutivo, de modo que el problema se traslada a la restricción de derechos distintos de la libertad corporal. Por analogía, cabe interpretar que en este segundo campo el principio es el mismo: corresponde al ejecutivo restringir el ejercicio de los demás derechos. Sin renegar de lo recién dicho, creemos posible reconocer también al congreso la competencia de restringir determinados derechos distintos de la libertad corporal, lo que admite subdividirse así: a) el congreso podría “reglamentar” por ley el instituto del estado de sitio con carácter general, para cualquier caso futuro, pero conforme a nuestra teoría finalista es difícil prever anticipadamente “cada” situación concreta en la que sea viable poner en vigor el estado de sitio, por lo que la ley reglamentaria sólo sería susceptible de incluir parámetros globales y flexibles; b) el congreso podría, cuando se declara el estado de sitio, establecer mediante ley para ese caso particular qué derechos quedarían afectados por restricciones, cuáles cuyo ejercicio se prohibiera y, además, determinar que el acto individual de aplicación de una medida restrictiva por el poder ejecutivo habría de tomar en cuenta si concurre para ello el peligro real que en ese estado de sitio la ley pretende prevenir o subsanar; c) el congreso no puede, a nuestro criterio, inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para disponer arresto o traslado de personas, ni interferir o retacear el control de razonabilidad a cargo del poder judicial.

La “suspensión de las garantías”: teorías. 38. — Suspensión de garantías constitucionales es una fórmula de bastante vaguedad e imprecisión, que ha dado y sigue dando trabajoso esfuerzo a los intérpretes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Nos parece que las distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis fundamentales. a) Suspensión amplia de todas las garantías, incluyendo en el vocablo “garantías” a los derechos en su totalidad. A esta teoría se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitiría durante el estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales sin respetar el debido proceso y la defensa en juicio, obligar a declarar contra sí mismo, etc.

b) Suspensión amplia de todas las garantías, pero sometiendo las medidas restrictivas a control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una limitación la impugna judicialmente, con una única retracción: no son judiciables las medidas que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de personas), salvo que con ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de opción para salir del país. c) Suspensión limitada de las garantías, para afectar solamente el ejercicio de aquellos derechos que resulte incompatible con los fines del estado de sitio, más el control judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida determinada, a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes señalada. d) Suspensión restringida y única de la libertad corporal, que pue-de afectarse por arresto o traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a cualquier medida restrictiva. 39. — El derecho judicial de la Corte ha registrado oscilaciones, recorriendo diversas posturas. Podría decirse, latamente, que hasta 1956 adoptó el lineamiento del inc. a); en 1972, al fallar el caso “Mallo Daniel” —en el que acogió un amparo para exhibir un film que había sido prohibido por el poder ejecutivo durante el estado de sitio— nos quedó la impresión de que se inclinaba por la tesis del inc. c); entre medio, a partir de 1959, había adoptado la del inc. b). En 1977 y 1978, enfrentando un elevado número de habeas corpus, registramos avances paulatinos en el control judicial de la razonabilidad, en cuanto la misma Corte lo hizo recaer sobre medidas privativas de la libertad corporal (así, por ejemplo, en los casos “Pérez de Smith”, “Zamorano” y “Timerman”). Sin que pueda darse por abandonado el sesgo jurisprudencial de la teoría finalista, cabe señalar que el fallo de la Corte del 3 de diciembre de 1985, en el caso “Granada Jorge H.”, puntualizó algunas pautas con referencia a la privación de libertad (arrestos), dentro del marco que la ley 23.098 (art. 4º inc. 2) estableció para el habeas corpus durante el estado de sitio: a) el control judicial de razonabilidad del arresto es excepcional, y se limita a supuestos de arbitrariedad; b) la privación de libertad ha de ser breve; tal brevedad se vincula con la exigencia de que el acto declarativo del estado de sitio esta-blezca plazo expreso y, además, breve; c) el poder ejecutivo no nece-sita probar ante el juez del habeas corpus el fundamento de las deci-siones que motivan el arresto; d) el estado de sitio autoriza a arrestar sin causa legal u ordinaria, y sin intervención judicial. La tesis finalista. 40. — Con aproximación a la tesis que hemos explicado en el inc. c) del nº 38, nuestro punto de vista encuadra en lo que llamamos la teoría finalista.

La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de cada medida restrictiva, tanto si recae mediante arresto o traslado sobre la libertad corporal de una persona, como si afecta a derechos distintos de la libertad corporal. Por supuesto que dicho control sólo cabe en el marco de un proceso judicial impugnatorio de la restricción, dentro del esquema normal del control de constitucionalidad. Pero el control judicial de razonabilidad, según esta teoría, solamente permite descalificar una restricción cuando el ejercicio del derecho sobre el cual recae no puede originar peligro, con su ejercicio, para los fines propios del estado de sitio. 41. — La ley de habeas corpus 23.098 parece dar recepción a la teoría finalista para las restricciones a la libertad ambulatoria, porque establece que el procedimiento de habeas corpus en tutela de la misma podrá tender a comprobar, en el caso concreto, “la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio”. 42. — Para hacer operar judicialmente a la teoría finalista, hay que dar por cierto que las dos “causas” constitucionales del estado de sitio (conmoción interior y ataque exterior) tienen, en cada situación concreta, algún “motivo” que les da origen. Por ejemplo, una huelga subversiva puede configurar —como “motivo”— la “causal” de conmoción interior. Por ende, el control judicial de razonabilidad ha de retroceder hasta el “motivo” para indagar si, por su magnitud, ha dado lugar a una “causal” constitucional. De ahí en más, se ensambla el análisis siguiente: a) si el motivo y la causal ponen en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; b) si, además, la restricción impuesta a la libertad corporal de determinada persona, o a uno o más derechos distintos de la libertad corporal, resulta razonable en virtud de que: b‟) la libertad de la persona afectada, o el ejercicio del derecho restringido originan un peligro para los fines que debe cumplir en cada caso situacional el estado de sitio entonces declarado. Aplicando este esquema, la teoría finalista concluye afirmando que durante el estado de sitio sólo se pueden afectar derechos y garantías cuyo ejercicio es susceptible de provocar en “cada caso” concreto un peligro real y actual para el “fin” (conjurarlo) que se propone el estado de sitio que se ha puesto en vigor. Este es el núcleo que los jueces deben someter a control judicial de razonabilidad en cada proceso (de habeas corpus o de amparo) en el que se plantea una impugnación a medidas restrictivas.

Las medidas restrictivas. 43. — Las posibles restricciones que sobre los derechos y garantías se aplican en virtud del estado de sitio son reputadas por la doctrina como medidas de seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al presidente condenar por sí o aplicar penas. Es harto simple decir que el presidente nunca va a autocalificar como pena una medida restrictiva que él ordena. Pero es probable que la magnitud, intensidad o duración de una medida restrictiva le asigne naturaleza real de pena, aunque, por supuesto, no se la denomine así oficialmente.

Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso transitorio y se prolongan durante mucho tiempo, son en realidad “penas”; por ende, son inconstitucionales. Asimismo, tienen carácter de “penas” las clausuras prolongadas o sin término de imprentas, diarios, revistas, etc.; las prohibiciones de una publicación periódica que van más allá del ejemplar que ofrece peligro. Se puede impedir que circule un número peligroso y secuestrarlo, pero no que aparezcan los futuros, porque no se puede presumir su contenido. El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, fuera de la afectación de la libertad en el proceso penal, la única que prevé la constitución es ésta que deriva durante el estado de sitio de la facultad de arresto o traslado concedida por el art. 23 al presidente de la república.

La “duración” de las medidas restrictivas. 44. — El tema de la duración se desdobla en: a) duración de la vigencia del estado de sitio; b) duración de cada medida restrictiva sobre la libertad corporal o sobre uno o más derechos. Ambas cosas han de quedar sometidas a control judicial de razonabilidad. La duración del estado de sitio no fue objeto de dicho control hasta 1985. El derecho judicial de la Corte mostró, no obstante que, pese a no controlarse la duración del estado de sitio, tal duración prolongada puede servir como un elemento de juicio para ejercer el control de razonabilidad sobre una medida restrictiva, y hasta para descalificarla cuando por “durar” demasiado se la reputa arbitraria. Con el fallo dictado por la Corte el 3 de diciembre de 1985 en el caso “Granada”, la fijación de plazo breve es condición de validez del acto de suspensión de las garantías, e igual duración breve han de tener los arrestos, de lo que surge una posible ampliación del control judicial cuando falta el plazo, o es indefinido, o muy extenso, tanto respecto del estado de sitio como del arresto.

La restricción a la libertad corporal. 45. — El acto presidencial que dispone un arresto o traslado debe revestir la forma de decreto del poder ejecutivo, explicitar adecuadamente los fundamentos en relación con la o las personas que quedan afectadas, y ser susceptible de control judicial mediante la acción de habeas corpus. La facultad del presidente para arrestar o trasladar personas no admite ser ejercida por otro funcionario, ni transferida a uno o más dependientes del poder ejecutivo. 46. — La detención o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso: a) a extranjeros que se hallan asilados en nuestro país; b) a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero no pueden serlo los miembros del congreso en virtud de sus inmunidades parlamentarias (caso “Alem”, fallado por la Corte en 1893).

El arresto o el traslado pueden también recaer en personas que se hallan sometidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial, y tiene causas y objetivos diferentes. Lo que sí debemos puntualizar nosotros, como criterio personal, es que la facultad de arresto o traslado que inviste el poder ejecutivo en razón del peligro que el estado de sitio se propone contener, no puede ejercerse para investigar o descubrir delitos comunes que nada tienen que ver con la emergencia, y cuya represión pertenece al poder judicial; ni siquiera a título de colaborador de los jueces puede reconocerse al presidente de la república la atribución de detener personas presumidas de haber cometido hechos delictuosos ajenos a la situación de peligro.

La opción para salir del país. 47. — La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier otra restricción de su libertad corporal durante el estado de sitio, encuentra en el mismo art. 23 el medio automático de hacer cesar a su favor la medida afligente: es optar por salir del territorio. Si el poder ejecutivo deniega la opción, o la demora, cabe usar el habeas corpus contra la denegatoria o el silencio moroso. 48. — La norma constitucional que confiere el derecho de opción no puede ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativa, y no puede sometérsela a plazos ni condiciones por vía de reglamentación. Todas estas reglamentaciones, aun las más benignas, son a nuestro juicio inconstitucionales, porque la operatividad del derecho de opción no tolera la más mínima sujeción a reglamentaciones. Unicamente el juez ante el cual se deduce un habeas corpus (por opción denegada o demorada) puede establecer en su sentencia la forma de hacer efectiva de inmediato la salida. 49. — El derecho judicial emanado de la Corte tiene dicho, acertadamente, que frente a la opción para salir del país, el poder ejecutivo no tiene una facultad de concesión o denegatoria que pueda administrar a su arbitrio, porque dicha opción resulta una verdadera garantía en resguardo de loa libertad corporal, que pone límite al arresto o traslado dispuesto por aquel poder. No obstante, el mismo derecho judicial ha registrado, durante épocas de reglamentación limitativa del derecho de opción (concretamente, entre 1976 y 1983), pronunciamientos que no han reconocido la automaticidad operativa de la opción; por una parte, ha sostenido que su suspensión “sine die” podía encontrar óbice constitucional y configurar una pena; pero por otra ha admitido que, sin llegar a convertir el derecho de opción en un mero derecho de petición, es posible someterlo a condicionamientos transitorios. (No obstante, la misma Corte, en la época citada, ejerció control de constitucionalidad sobre opciones denegadas por el poder ejecutivo; así, en el caso “Moya” del 15 de mayo de 1981, en el que hizo lugar a la opción).

El reingreso al territorio después de la opción y la salida.

50. — Se plantea el problema de si el detenido o trasladado que en uso de la opción ha salido del país, puede volver a entrar. La respuesta admite una doble situación: a) que el regreso esté tipificado como delito en la ley penal; b) que no lo esté. a) Si reingresar es delito, quien reingresa violando la prohibición penalizada es susceptible de proceso penal y de condena. b) Si el reingreso no está incriminado, la persona que hizo cesar un arresto o traslado saliendo del territorio en uso de la opción, puede volver a entrar, pero: a) si la primitiva medida de arresto o traslado subsiste, puede ser aplicada; b) si a raíz de la salida se la dejó sin efecto, el poder ejecutivo puede adoptar una nueva medida de arresto o traslado. En segundo lugar, tanto en la hipótesis a) como en la b), es posible interponer un habeas corpus contra la primitiva medida subsistente, o contra la nueva, respectivamente. En tercer lugar, en la hipótesis b) la persona que salió y volvió, y que es objeto de un nuevo arresto o traslado, puede volver a optar para salir del territorio. 51. — Cabe analizar qué ocurre con el habeas corpus frente a quien salió del territorio en uso de la opción. En el caso “Solari Yrigoyen Hipólito E.”, fallado el 11 de marzo de 1983, la Corte sostuvo que si subsiste la medida privativa de libertad que dio origen a la opción para salir del país, la persona que se halla en el extranjero tiene acción para impugnar aquella medida mediante el habeas corpus (en el citado caso, el tribunal dispuso, en ejercicio del control de constitucionalidad, que debía cesar la restricción que impedía al beneficiario del habeas corpus su regreso al país en condiciones de completa libertad ambulatoria).

El habeas corpus durante el estado de sitio. 52. — Cuando se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal suspensión de diversas maneras: a) podría significar que no se puede interponer; o que b) si se interpone, no hay judiciabilidad de la medida presidencial de arresto o traslado; o que c) se puede interponerse, se debe tramitar, ha de habilitar el control judicial, y será o no exitoso según se acredite la falta de razonabilidad —o no— del arresto o del traslado. 53. — Hasta promediar la década de 1970, el derecho judicial de la Corte consideró que, como principio, eran irrevisables judicialmente (o sea, exentas de control judicial) las medidas de arresto o traslado de personas. Solamente cabía la revisión judicial, según la Corte, si a) el presidente aplicaba una pena; b) demoraba o denegaba la opción que el arrestado o trasladado había formulado para salir del país. Actualmente, el derecho judicial de la Corte nos permite decir que: a) el habeas corpus puede interponerse durante el estado de sitio; b) el proceso debe tramitarse con suficiente diligencia en su duración y en la amplitud probatoria; c) el efecto será exitoso o no según que la sentencia, ejerciendo control de razonabilidad, resuelva que la restricción de la libertad corporal ha sido arbitraria o no.

Conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus debe subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea que si la restricción —arresto o traslado— ha cesado antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y durante su pendencia) la cuestión se ha tornado “abstracta” y ha convertido en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Esta regla general parece dikelógicamente aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restricción a la libertad, y tal restricción ha desaparecido cuando el juez va a sentenciar, en esa instancia procesal ya no hay materia litigiosa a los fines del habeas corpus.

La responsabilidad del estado por el arresto dañino 54. — Nos interesa detenernos en la jurisprudencia, ámbito del cual extraemos una sentencia de la Corte del año 1989. Con los presupuestos argumentales en que sustenta su decisorio, el tribunal nos proporciona base para inferir una pauta doctrinaria que aquí proponemos: el arresto a la orden del poder ejecutivo durante el estado de sitio, según hayan sido los motivos, las circunstancias y el tiempo de detención, cuando (con opción del afectado por salir del país, o sin ella, o con opción denegada) se acredita haber sufrido daño material o moral, hace procedente la responsabilidad del estado y el consiguiente efecto indemnizatorio. En el caso “Paz Francisco O. c/Poder Ejecutivo Nacional”, del 3 de octubre de 1989, una muy buena sentencia de la Corte Suprema tuvo ocasión de revocar el fallo inferior en un juicio promovido en demanda de daños y perjuicios contra el estado por la parte actora, que había sufrido ocho años de detención a la orden del poder ejecutivo desde 1975 durante el largo lapso de estado de sitio inmediatamente anterior a 1983, y cuya opción para salir del país había sido denegada oportunamente. Su privación de libertad fue calificada por el pretensor como ilegítima. Para rechazar esa pretensión, el tribunal inferior cuya decisión la Corte dejó sin efecto alegó que el actor no había formulado planteo expreso de inconstitucionalidad ni había actuado eficazmente en su oportunidad contra la medida que lo privó de su libertad. La Corte, por su lado, despeja y desbarata esos supuestos óbices, y luego de reiterar doctrina constante acerca de las limitaciones que la constitución impone al poder ejecutivo cuando ejerce facultades emergentes del art. 23, sostuvo que: “en consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la actividad jurisdiccional enderezada a consagrar la salvaguarda de esas garantías básicas, no se encuentra obstaculizada por la ausencia de un planteo de inconstitucionalidad, pues de lo que se trata es de examinar —frente al pedido de indemnización en que consiste la demanda— la razonabilidad de la medida que denegó la opción para salir del país en el caso concreto. Y es ésta una facultad irrenunciable de los jueces, habida cuenta de que —como se ha planteado en el sub examine— la continuación del arresto sine die pudo importar una verdadera pena por parte del presidente de la nación, acto que expresamente le está vedado por imperio del art. 95 de la constitución nacional”. En cuanto al argumento del mismo tribunal inferior, en cuanto excluyó la responsabilidad del estado por atribuir inactividad procesal al actor durante el tiempo en que estuvo detenido, la Corte dijo que: “aquella afirmación es grave, si se tiene en cuenta que conduce a sostener que el estado, mediante un acto de su sola voluntad —ordenar la libertad del recurrente— quedaría exento de responder por los perjuicios causados por su actuación ilegítima o que esa ilegitimidad quedaría borrada por la conducta del propio demandante, situación imposible en el caso, ya que la causa directa e inmediata que en forma excluyente determinó la prolongación del arresto del actor fue el empleo de la fuerza por el estado y no la falta de actividad del detenido. No lo es menos la segunda alternativa, pues al tratarse de un reclamo por la reparación de daños

y perjuicios provenientes de la privación de la libertad, sólo podría verse afectado por las disposiciones atinentes a la prescripción”. Del fallo de la Corte del 13 de junio de 1985 (Incidente de excepción de falta de acción promovido por el doctor Alberto Rodríguez Varela en la querella criminal de Carlos S. Menem contra Jorge R. Videla y Albano E. Harguindeguy) se puede inferir que: a) cuando un habeas corpus prospera contra el arresto dispuesto por el poder ejecutivo, no necesariamente ha de tenerse como ilícita la conducta del presidente de la república que hizo uso de sus facultades políticas; b) pero tampoco la naturaleza de éstas ha de volver impunes los delitos que al resguardo de ellas se haya podido cometer. Ello significa que, eventualmente, bajo la cobertura formal de un arresto dispuesto con invocación del art. 23 es posible que se consume —por ej.— el delito de privación ilegítima de la libertad. 55. — Sugerimos aplicar a los supuestos analizados la pauta que hemos expuesto en el cap. XVI, nº 23, y cap. XXIV, nos. 37 y 38.

CAPÍTULO XXVI

EL AMPARO I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El perfil garantista. La etapa negatoria del amparo. - La etapa de admisibilidad. - La legislación sobre amparo, anterior a 1994. - El control de constituciona-lidad de “normas generales” en el juicio de amparo. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43 y los perfiles del amparo. - El párrafo primero del art. 43. - El amparo contra decisiones judiciales. - La declaración de inconstitucionalidad. - ¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?. - ¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?. -El párrafo segundo del art. 43. - La legitimación del “afectado”. - La legitimación del defensor del pueblo. - La legitimación de las asociaciones. - La pluralidad de legitimaciones. - III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTÍCULO 43. -Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43. - La operatividad del art. 43. - El amparo y el derecho provincial. - La cosa juzgada en el juicio de amparo. - El amparo durante el estado de sitio. -Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El perfil garantista. 1. — Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus. El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construcción de ambas garantías dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin em-bargo, acogerse con

rigidez, desde que el derecho constitucional provincial —pa-ra no incursionar en el derecho comparado— proporciona algunas diferencias.

2. — El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional. En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la acción de amparo entre las acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa —a nuestro juicio— que sea una acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

La etapa negatoria del amparo. 3. — Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución formal careció de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. No obstante, el constitucionalismo provincial ya le había proporcionado acogida. Es importante destacar que el silencio normativo de la constitución histórica no fue óbice para que, si bien bastante tardíamente, el amparo ingresara a la constitución material por fuente de derecho judicial. Todas las etapas anteriores a 1994 podría parecer que han perdido interés después de la reforma, no obstante lo cual integran un itinerario con muchos engranajes para interpretar lo que de novedoso encontramos hoy en el orden de normas de la constitución escrita. Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.

4. — Al igual que la constitución formal, hasta el año 1957 nuestro derecho constitucional material no solamente ignoró al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la jurisprudencia. El alegato en que se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento amparistas era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vías ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara.

La etapa de admisibilidad. 5. — a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja línea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociológica, y deja paso a la fecunda creación judicial que se desprende del caso “Siri. El célebre caso “Siri” —típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió funcionar como modelo y originar seguimiento— hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de expresión contra un acto de autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida y restableció la libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.

El párrafo más elocuente de la sentencia decía: “Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias...” b) Al año siguiente —en 1958— el caso “Kot” añadía a la citada creación judicial nuevos elementos de procedencia del amparo. Se trataba de la ocupación de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por vía de amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso “Siri” radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de autoridad, sino de particulares.

La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en adelante: “Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo”. 6. — Los precedentes “Siri” y “Kot” permiten una somera sistematización del lineamiento judicial posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma reglamentaria del amparo, tanto en la constitución como en la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo tuvo carácter de vía excepcional, reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con perfil de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vías comunes menos idóneas; c) el proceso debe ser sumario y rápido para revestir eficacia; d) en su trámite ha de respetarse el principio de bilateralidad, dando intervención al autor del acto lesivo para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; e) el amparo no procede si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la acción puede interponerse tanto por personas físicas como por personas jurídicas (en el caso “Kot” la parte actora era una sociedad comercial).

7. — De este modo, se produjo una mutación constitucional que dio ingreso a un nuevo contenido en la constitución material. Se puede decir, doblemente, que se trata de una mutación “por adición” (debido a la añadidura), y “por interpretación” (debido a que la añadidura surge de una interpretación generosa de la constitución formal). La legislación sobre amparo, anterior a 1994. 8. — En octubre de 1966 se dictó la ley 16.986, sobre amparo contra actos estatales.

En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —ley 17.454— incorporó el amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo. Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente por el derecho judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereció regulación legal. En su esquema básico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo fundamental las pautas que había anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones. 9. — En cuanto al amparo que se denomina “sindical” para dar tutela también a la libertad sindical en favor de determinada categoría de trabajadores y de asociaciones gremiales, entendemos que, más allá de cómo lo previó la legislación (por ej., la ley 23.551), hubo de tener encuadre y curso dentro de la fisonomía genérica del amparo, tanto en contra de actos estatales como de particulares. Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral, fiscal, por mora de la administración, etc.).

El control de constitucionalidad de “normas generales” en el juicio de amparo. 10.— El curso del amparo tal como quedó trazado originariamente estaba destinado a actos lesivos graves de carácter individual que violaban la constitución o la ley. Por ende, su conceptualización primitiva no abarcaba las hipótesis de actos lesivos que se sustentaban en la aplicación de leyes inconstitucionales. Tanto fue así, que la ley 16.986 acuñó el principio de improcedencia del amparo cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas). No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta regla. Así, en el caso “Outón”, fallado en 1967, y en los casos “Empresa Mate Larangeira Mendes SA. y otros”, y “Arenzón Gabriel Darío”. La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en el caso “Peralta”, de 1990, en el que sostuvo que la ley 16.986 no podía interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a los jueces que en los juicios de amparo ejercieran, en la medida necesaria, el control de constitucionalidad para verificar si normas generales impugnadas por vía de amparo eran o no violatorias de los derechos que el amparo tiende a tutelar. II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43 y los perfiles del amparo.

11. — El art. 43, en sus dos primeros párrafos dedicados a lo que llamaríamos el amparo más clásico en nuestro sistema garantista, dice así: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.” (La bastardilla es nuestra). No obstante que para una mejor comprensión del art. 43 hayamos dicho que estos dos primeros párrafos recién transcriptos diseñan el tipo de amparo más clásico, o tradicional en el derecho federal argentino, conviene adelantar que ya en este sector aparecen novedades, y que el párrafo segundo ha hecho opinar a una parte de nuestra doctrina que en él se acoge —o acaso se esboza— un tipo de amparo colectivo.

El párrafo primero del art. 43. 12. — La “acción” queda definida como expedita y rápida, cuando en verdad lo expedito y rápido es el “proceso” que toma curso con la acción. Ello se corrobora cuando, a continuación, se prevé la procedencia del amparo cuando no existe otro medio judicial más idóneo. Es dable —y aconsejable— interpretar que cuando en esta referencia al medio judicial más idóneo la norma omite aludir a vías administrativas, no se obstruye la procedencia del amparo por el hecho de que existan recursos administrativos, o de que no se haya agotado una vía de reclamación administrativa previa. En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y jurisprudencial que, hasta ahora, solía entorpecer al amparo, y que sólo se superaba —con dificultad— en el caso de entenderse que utilizar vías administrativas antes de deducir la acción de amparo originaba daño irreparable al promotor.

13. — Se habilita la acción tanto contra actos estatales como contra actos de particulares, y la índole de tales actos lesivos —comprensivos de la omisión— conserva lo que ha sido tradición en el amparo argentino: lesión, restricción,

alteración o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente. 14. — El acto lesivo que se acuse en el amparo podrá referirse a derechos y garantías reconocidos por la constitución, por un tratado, o por una ley; y acá sí hay esclarecimientos favorables a la holgura del proceso amparista. Recordemos que no faltó jurisprudencia que lo reputara improcedente si la lesión dañaba derechos emergentes de tratados internacionales, o de leyes. Ahora esas angosturas quedan superadas.

El amparo contra decisiones judiciales. 15. — En orden a la mención de actos u omisiones de “autoridades públicas”, se plantea el interrogante de si el art. 43 ha habilitado también el amparo contra decisiones judiciales (o sentencias). La respuesta afirmativa configuraría una innovación muy marcada en nuestra tradición amparista. Quiroga Lavié la auspicia y, personalmente, no formulamos objeción alguna, siempre que este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez natural, está interviniendo en él. El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin distorsiones, admiten el amparo contra decisiones judiciales con especial prudencia y moderación razonable.

La declaración de inconstitucionalidad. 16. — Asimismo, se habilita al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la omisión lesivos. A partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse mediante la acción de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso. La prohibición del art. 2º inciso d) de la ley 16.986 no podrá ya prevalecer sobre la clarísima norma contraria de la constitución. Habrá que decir que desde el 24 de agosto de 1994 ha quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado incurso en inconstitucionalidad sobreviniente.

Lo que deja duda es si una norma general directamente auto-ejecutoria que causa lesión sin la intermediación de un acto individual aplicativo puede ser atacada a través del amparo. La duda se resuelve, a nuestro parecer, afirmativamente. En efecto, cuando el art. 43 dice que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de una norma cuando en ella “se funde” el acto o la omisión, deja espacio suficiente para interpretar que una norma autoejecutoria que, por su sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una omisión, es la norma

“fundante” de ese acto o de esa omisión, y que éstos quedan configurados como lesivos en y por la norma misma. ¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?. 17. — Mucho ha discurrido la doctrina acerca del rol directo o subsidiario del amparo previsto en el párrafo primero del art. 43. Si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva de las demás habría que decir que cada persona estaría en condición de elegir la vía de su preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los demás procesos, que quedarían transferidos en acumulación exorbitada al juicio de amparo. No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace procedente el amparo “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. En verdad, si este otro medio judicial más idóneo existe en las leyes procesales, no es viable acudir al amparo. Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse con el sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualesquiera otras varias vías procesales disponibles. Lo que la norma quiere decir es que si una o todas no son “más idóneas”, entonces debe admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra “menos idónea”. ¿Y si las que hay son “igualmente” idóneas que el amparo? Acá sí nos atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una “más idónea”, el sujeto puede optar por el amparo. 18. — Ahora bien, todo este esbozo teórico necesita un encuadre aclaratorio. Para calibrar la mayor, o menor, o igual aptitud en la comparación del amparo con las demás vías procesales, se hace indispensable analizar caso por caso para averiguar, en cada uno que se promueve mediante la acción de amparo, si la situación concreta de ese caso conforme a sus circunstancias particulares encuadra en el marco impuesto por el art. 43. Para ello, el referido análisis de cada caso ha de tomar en cuenta: a) en primer lugar, si el acto lesivo contra el cual se deduce el amparo reviste arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; de no presentar este perfil, ya cabe decir que no hace falta indagar si hay o no hay otra vía judicial más idónea que el amparo, porque está ausente el requisito básico de que el derecho argüido por el actor padezca violación por un acto o una omisión de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; b) en segundo lugar, cuando esta última connotación aparece visible, no debe cargarse al promotor del amparo con la demostración o prueba de que no hay otra vía judicial más idónea; averiguarlo es tarea propia del juez de la causa y no de la parte actora;

c) en tercer término, para saber si el amparo queda desplazado por otras vías judiciales más aptas, hay que añadir la verificación de la simpleza y celeridad que

para el mismo caso concreto presenta alguna de esas otras vías, ya que la “mayor idoneidad” está directamente referida a la eficacia que un determinado proceso es capaz de rendir para tutelar —en el caso— el derecho supuestamente agredido por un acto lesivo arbitrario o manifiestamente ilegal; d) la procedencia del amparo, cuando quedan abastecidos los recaudos que ya hemos señalado, no se perjudica por el hecho de que sea menester aportar pruebas sobre el acto lesivo, ni porque la cuestión de derecho resulte intrincada; ya no es posible rechazar el amparo con el pretexto de que la cuestión exige mayor amplitud de debate y/o prueba, habiendo de tenerse por derogada automáticamente la norma que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo que reza el actual art. 43 de la constitución; precisamente, que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo hayan de tornarse bien visibles puede, según el caso, depender de los medios probatorios; e) la coordinación del art. 43 con las pautas constitucionales que son fundamentales en todo tipo de proceso nos hace sostener que debe mantenerse la bilateralidad que es propia del debido proceso y de la defensa en juicio, y que reclama la participación útil del autor del acto lesivo impugnado. 19. — Del esbozo precedente surge que el diseño teórico y general que cabe efectuar en torno de los parámetros contenidos en el primer párrafo del art. 43 debe adecuarse en su aplicación específica a las características de cada caso concreto en el que se articula una acción de amparo. El amparo podrá ser procedente en un caso según sus circunstancias, y no serlo en otro u otros. De ahí que no pueda eludirse tal flexibilización y elasticidad con fórmulas como la que rígidamente enunciaría que “siempre el amparo sustituye al juicio ordinario porque éste es menos idóneo que el amparo”. Tal enunciado recién cobra sentido cuando se analiza cómo es cada caso concreto, para lo que ha de computarse el lineamiento que dejamos sugerido en los incisos a) a e) del nº 18. Importa destacar que ya después de vigente la reforma de 1994, la Corte sostuvo en su fallo del 6 de junio de 1995 en el caso “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía” que la existencia de otras vías procesales que harían improcedente el amparo no es postulable en abstracto, sino que depende de cada situación concreta en relación con el demandante.

¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?. 20. — No es novedoso que el amparo regulado por el art. 43 mantenga su procedencia contra omisiones, y que haya agregado que el juez se encuentra habilitado para declarar inconstitucional la norma en la que se “funda” la omisión lesiva. Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa parcialmente distinta: ¿También la omisión en dictar leyes o normas cuya ausencia traba o bloquea la efectividad de una norma superior es susceptible de impugnación a través del amparo? Si contestamos afirmativamente, queda expedita la vía para remediar la inconstitucio-nalidad por omisiones normativas.

Para decir que no es posible se sostiene que si una norma superior manda dictar una norma inferior, la omisión en que se incurre al no dictarla no está “fundada” en la norma superior, porque incumplirla no es igual que aplicarla. Para decir que sí sugerimos pensar que la inconstitucionalidad radica en la omisión misma, y que ésta consiste en no dictar una normativa que el órgano tiene el deber de dictar porque una norma superior lo obliga. Entonces, la omisión se “funda” en el deber incumplido que surge de la norma superior que lo ha impuesto; es decir, la norma superior que obliga a dictar una norma inferior de desarrollo es la norma en la cual se “funda” la inconstitucionalidad de la omisión. 21. — Parece concurrir razón a favor de la solución afirmativa. En efecto, si una norma inconstitucional puede ser declarada inconstitucional cuando en ella se “funda” el acto o la omisión, queda la impresión de que también corresponde declarar que es inconstitucional la no emisión de una norma que otra norma superior obliga a dictar. De ser así, el amparo quedaría disponible para tutelar derechos que, reconocidos en la constitución, en un tratado, o en una ley, permanecen indisponibles en su ejercicio porque el órgano que debe dictar la norma inferior complementaria ha omitido hacerlo. Para que sea viable, propiciamos que la legislación reglamentaria del amparo prevea su uso para atacar omisiones normativas inconstitucionales.

El párrafo segundo del art. 43. 22. — Para comparar el amparo previsto en el segundo párrafo del art. 43 con el genérico que contempla el párrafo primero, vamos a reiterar la transcripción: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. (La bastardilla es nuestra). Lo primero que conviene decir es que el amparo del párrafo primero queda discernido a favor de “toda persona”, en tanto el del párrafo segundo ya no emplea esa expresión, y en su reemplazo legitima al “afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones. El amparo del párrafo primero legitima a “toda persona” en la medida en que esa persona sufra en un derecho suyo la violación que la norma define como acto lesivo. El amparo del párrafo segundo también exige que exista un acto lesivo, pero circunscribe los bienes jurídicos y los derechos protegidos por esa vía, y simultáneamente establece quiénes tienen disponibilidad de acudir al amparo para lograr esa misma protección.

23. — Consigna el art. 43 que la acción puede ser interpuesta: a) contra toda forma de discriminación; b) en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; c) en lo relativo a “derechos de incidencia colectiva en general”. En este conjunto hallan recepción expresa —en buena hora— los intereses difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos apunta, sin duda alguna, la expresión “derechos de incidencia colectiva”, en cualesquiera de los aspectos posibles: el medio ambiente, la competencia, los servicios públicos, el consumo, para no salirnos de las menciones explícitas que trae la norma. Acá aparece la diferencia con el párrafo primero que, al legitimar a “toda persona” víctima de un acto lesivo, presupone el daño a un derecho subjetivo clásico. Cuando —en cambio— al ámbito amplio del segundo párrafo se lo vincula con la legitimación, la cita de sujetos investidos de ella se compone de otra manera; así: a) el afectado; b) el defensor del pueblo; c) las asociaciones que propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, y que están registradas conforme a la ley. La legitimación del “afectado”. 24. — La pluriindividualidad que caracteriza a los intereses generales, colectivos, sociales o difusos requiere algunas connotaciones: a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es común a muchos no riñe con la fragmentación en situaciones jurídicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada uno, sí son “propias” de cada uno en cuanto cada uno tiene “su” parte en lo que interesa a varios; b) por otro lado, el “afectado” no pierde su calidad de tal por el hecho de que “otros” o “muchos” como él también lo sean; c) la “afectación” personal no necesita identificarse con un daño o perjuicio que solamente recaiga sobre el “afectado”, porque tal afectación no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de otros o muchos. Por consiguiente: a) las discriminaciones grupales (por motivo de raza, religión, origen étnico o social, etc.); b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42 (consumidores y usuarios); y c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un “derecho de incidencia colectiva” en general,

confieren legitimación para deducir amparo a todo aquél que resulta afectado por el acto lesivo, conforme a la interpretación amplia que hacemos del segundo párrafo del art. 43. 25. — La interpretación amplia del término “afectado” como sujeto con legitimación procesal para promover el amparo no debe equipararse a la admisión lisa y llana de la acción popular. En efecto, en tanto la acción popular legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en cuanto a la legitimación del afectado presupone que, para ser tal, el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción de amparo tiene que presentar un nexo suficiente con la situación personal del actor, que no requiere ser exclusiva de él. Tal nexo existe aunque sean muchas las personas que se encuentran en una situación equivalente porque comparten un derecho o interés que les es común a todas. 26. — Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo “afectado” para identificarlo como “personal” o “directo”, tales adjetivos (que no aparecen en el art. 43) no deben interpretarse como restrictivos de la legitimación procesal que, a nuestro criterio, surge de la constitución a favor del afectado.

27. — En síntesis, correlacionando la legitimación que el párrafo primero del art. 43 adjudica a “toda persona” con la que el párrafo segundo otorga al “afectado”, podemos interpretar que “toda persona afectada” se halla habilitada para interponer la acción de amparo prevista en el citado segundo párrafo. La legitimación del defensor del pueblo. 28. — Además de la mención que el art. 43 hace del defensor del pueblo como sujeto legitimado en el amparo del párrafo segundo, conviene recordar que el art. 86 reafirma explícitamente que “el defensor del pueblo tiene legitimación procesal”. Si su misión, conforme al mismo art. 86, es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses, resulta fácil entender que dispone de acción para acceder a la justicia mediante el amparo de este párrafo segundo. Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de setiembre de 1996 en el caso “Frías Molinas Nélida Nieves” le negó legitimación en el amparo que promovió para la defensa colectiva de jubilados y pensionados cuyas causas se hallaban pendientes de decisión en el tribunal. La Corte invocó normas de la ley 24.284 —anterior a la reforma de la constitución— para sostener que el defensor del pueblo no está autorizado para investigar la actividad del poder judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no tenía por objeto “investigar” a la Corte, sino reclamar por la demora en dictar sentencia. Además, si acaso la ley 24.284 revestía el alcance restrictivo que invocó la Corte, se hacía necesario verificar que las nuevas normas

constitucionales de los arts. 43 y 86 bien podían considerarse derogatorias de normas legales anteriores incompatibles con la constitución reformada.

La legitimación de las asociaciones. 29. — En otro ensamble de los bienes, derechos e intereses con la legitimación procesal, aparece la de las asociaciones cuyos fines propenden a la defensa de aquéllos. La norma las habilita con la condición de que estén registradas conforme a la ley, pero mientras a falta de ley no estén registradas, damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines para que su legitimación les sea reconocida judicialmente. Resta añadir que si invisten legitimación para promover amparo, también se les ha de admitir cuando —de no ser procedente el amparo— acuden a otra clase de vía judicial.

La pluralidad de legitimaciones. 30. — La triple legitimación del afectado, del defensor del pueblo, y de las asociaciones nos induce a sostener que una no excluye a las otras, por lo que ninguno de los legitimados tiene el monopolio de la acción. De no darse un litisconsorcio activo ni acumulación de amparos en un solo proceso, resta prever el alcance de los efectos de la sentencia, a fin de evitar decisiones opuestas que desvirtúen en una misma cuestión, resuelta por sentencias dictadas en más de un caso, el objetivo tutelar del amparo.

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43

Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43. 31. — Si bien cada uno de los dos párrafos delinea los respectivos diseños de cada clase de amparo que hemos explicado, conviene no incomunicarlos excesivamente. Como principio general, cabe afirmar que —salvo las diferencias específicas que de modo expreso contienen— hay pautas que han de tenerse como comunes, aun cuando figuran en el párrafo primero. a) Fundamentalmente, la habilitación del control judicial de constitucionalidad no se limita al amparo de dicho primer párrafo, sino que se extiende al del segundo. b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe tanto cuando el acto lesivo proviene de autoridad pública como de particulares.

c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el párrafo segundo también pueden derivar de la constitución, de uno o más tratados, o de las leyes. d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto, o de la omisión lesivos resulta exigible para el amparo del segundo párrafo, así como ha de darse por cierto que también la amenaza es configurativa de lesión en el mismo caso. Todo ello resulta de primordial importancia institucional cuando se postula, al modo como lo hacemos personalmente, la holgura sin reduccionismos egoístas que debe presidir la interpretación del amparo regulado en el segundo párrafo. Hemos de comprender que la constitución lo ha incluido para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente quedan remitidos a los arts. 41 y 42, así como a cualesquiera otros de fuente constitucional, internacional o legal que merezcan reconocimiento, sea que cuenten con norma específica, sea que se alojen en la cláusula de los implícitos, cada vez que ofrezcan el perfil de un derecho de incidencia colectiva en general.

La operatividad del art. 43. 32. — La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que significa que aun en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. No impide que la ley le confiera desarrollo razonable, pero no lo torna imprescindible. Es fácil comprenderlo cuando se recuerda que sin norma constitucional alguna y sin ley reglamentaria la Corte le dio nacimiento y curso al amparo desde los ya citados casos “Siri” y “Kot”, de 1957 y 1958. Ahora que la constitución contiene una norma específica, es vano argumentar que para su aplicación hace falta que la ley la reglamente.

El amparo y el derecho provincial. 33. — Huelga recordar que el art. 43 es una norma federal y, por ende, obliga a las provincias. Ello significa que ni las constituciones ni las leyes provinciales pueden disminuir o negar la garantía amparista en el contenido que surge de la constitución federal, que es el piso mínimo al que sí pueden ampliar o mejorar. Nunca restringir. La cosa juzgada en el juicio de amparo. 34. — La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, lo que significa que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de promover igual cuestión por una vía judicial diferente al amparo, si es que en el amparo se ha rechazado la pretensión en él articulada por faltar algunos requisitos de procedencia.

El amparo durante el estado de sitio.

35. — Durante el estado de sitio, la restricción que razonablemente pueden padecer los derechos y libertades individuales es capaz de hacer decaer paralelamente la eficacia del amparo que como garantía los tutela. Sabemos que el estado de sitio como instituto de emergencia hace viable una limitación más intensa y severa del ejercicio de algunos derechos. Lo que no admitimos es que obture la procedencia formal del amparo, es decir, la interposición de la acción y el trámite del proceso. Lo único posible es que el tribunal de la causa no haga lugar en su sentencia a la pretensión del amparista, por entender que la restricción impuesta al derecho por él alegado no configura, en la situación excepcional del estado de sitio en vigor, un acto lesivo de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. 36. — Aunque sin perfilar los rasgos típicos procesales del amparo, propios de cada derecho interno, el Pacto de San José de Costa Rica alberga innominadamente un proceso judicial que da cabida al amparo. En efecto, dice que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (art. 25.1). En el apartado 2 del mismo art. 25 prosigue: “Los estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también establece que toda persona que sufra violación en sus derechos o libertades reconocidos en el tratado podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando la violación proviniera de personas que actuaron en ejercicio de funciones oficiales. 37. — Las normas que en los restantes tratados de jerarquía constitucional contemplan garantías judiciales presuponen la naturaleza y efectividad de las vías procesales, según la índole del caso en el cual se acude a ellas. De todas maneras, la opción preferencial por la norma —internacional o interna— más favorable siempre obliga a dispensar la acción y el proceso que en cada caso concreto proveen al justiciable la mejor tutela judicial eficaz.

CAPÍTULO XXVII

EL HABEAS DATA El artículo 43. - El bien jurídico tutelado. - Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades. -Ambitos a los que no cubre el habeas data. - El secreto periodístico. - La

legitimación procesal activa. - La aplicación del art. 43 al habeas data. - La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad. Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

El artículo 43. 1. — El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de 1994 en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora está inserto en el tercer párrafo del art. 43. Es el amparo la acción habilitada para el caso. El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de amparo, dice: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. (La bastardilla es nuestra). 2. — Dada la fisonomía bien precisa y específica que en esta parte del art. 43 le asigna la constitución al habeas data, hemos de sugerir que —aun sin independizarlo del resto del artículo— se debe desligar al párrafo tercero de todo lo que no resulta razonablemente trasladable a él (ver nos. 14 y 15). 3. — El art. 43 no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión se debe a que la declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y solamente habilitó enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ahí que el constituyente haya dado cauce al habeas data a través de la acción de amparo. No obstante, ontológicamente, es innegable que el bien jurídico y el objeto del amparo en el párrafo tercero del art. 43 son los correspondientes específica-mente al habeas data. 4. — El habeas data significa, por analogía con el habeas corpus, que cada persona “tiene sus datos” (en vez de “tiene su cuerpo”). No hay duda de que el objeto tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad, o la información a terceros, necesitan preservarse.

5. — Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de: a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-miento; b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos. Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en registros o bancos públicos, y también privados, cuando éstos están destinados a proveer informes. Pero en ningún caso puede afectarse el

secreto de las fuentes de información periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación. En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los archivos históricos o periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o recopilar documentación, porque en este caso su destino no es el uso público. Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso público provee información a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas data queda habilitado. 6. — En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en relación con los servicios informáticos, computarizados o no, y con toda clase de utilización, aunque no sea automatizada, si el soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado. El derecho comparado ofrece ejemplos de estas amplitudes que, sin duda, hallan cabida lógica y razonable en nuestro art. 43.

No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas defensivas y protectorias, de los derechos informáticos constitucionales de las personas. La realidad contemporánea obliga a darles cabida y tutela. El bien jurídico tutelado. 7. — La protección a los datos personales es imprescindible actualmente, y se vincula con un múltiple engranaje. El desarrollo tecnológico; el tratamiento electrónico de la información; los derechos de quienes acumulan datos en los registros y los de quienes quedan registrados; el flujo cibernético, etc., han hecho necesario compatibilizar “los valores fundamentales del respeto a la vida privada y de la libre circulación de la información”, como reza el Convenio de Estrasburgo para los estados que son miembros del Consejo de Europa. No hay duda de que tal conciliación tiene que ser tomada en cuenta para evitar el abuso informático pero, a la vez, aun cuando no haya abuso, para preservar en la confidencialidad y la reserva bienes personales como los que hacen al honor, la dignidad, la información “sensible”, la privacidad, la verdad, la autodeterminación informativa, la igualdad, etc. Lo veremos de inmediato al clasificar las categorías de habeas data en el nº 8.

Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades. 8. — El habeas data presenta un contenido multidireccional. Indagándolo, se advierte la siguiente variedad posible de fisonomías: a) El habeas data informativo para recabar: a‟) qué datos personales se encuentran registrados; a‟‟) con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;

a‟‟‟) de qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas, u otras fuentes resguardadas por secreto profesional); b) El habeas data rectificador para: b‟) corregir datos archivados que son falsos o inexactos; b‟‟) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos; c) El habeas data de preservación para: c‟) excluir datos archivados que integran la información personal denominada “información sensible” (por ejemplo, los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.); c‟‟) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraidas al acceso de terceros, o susceptibles de originar daño a la persona si son conocidas por terceros; d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre las antes expuestas en los incisos a) a c). 9. — Si de esta pluralidad de casos y datos que quedan bajo cobertura a través del habeas data confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos con los siguientes: El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuente de la cual fueron obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de información sensible); c) corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales). Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su párrafo tercero es fácil abarcar este panorama integral.

Ambitos a los que no cubre el habeas data. 10. — Entendemos que no deben resguardarse dentro del ámbito protegido por el habeas data algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de interés público o general. Así, a título de ejemplo: a) La información colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial o financiera de las personas, porque su conocimiento parece de acceso necesario a terceros que también están insertos en la red de similares actividades; b) La documentación histórica destinada a la consulta e información de investigadores, estudiosos, científicos y personas en general —incluidos los periodistas—, porque la divulgación que puedan hacer de esos datos con destino a la información pública a través de distintos medios en el circuito social, bien se puede considerar —a más de ejercicio personal de la libertad de expresión, de información, de creación cultural, etc.— como una forma de facilitar en el público y de promover en la sociedad el acceso a la cultura y a la información; no en vano

se habla de información pública científica, información pública historiográfica, consulta documental histórica y periodística, para cubrir tanto la búsqueda como la difusión de dicha información; c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte razonable y excepcional el acceso a ciertos datos personales registrados, porque parece configurar otro supuesto frente al cual no opera la protección del habeas data. La seguridad y defensa del estado reclama precauciones para no desmandar su sentido y su alcance, y para impedir que se convierta en un standard al que el estado acuda para violar los bienes jurídicos al que el habeas data presta tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas, podríamos proponer que “seguridad y defensa del estado” es equiparable a lo que el preámbulo de la constitución denomina defensa común, siempre que el adjetivo “común” aluda a una defensa de la comunidad; es decir, del interés que afecta a toda la sociedad o una parte de ella. 11. — Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender estas situaciones analizadas en el nº 10. No es alegable la reserva de datos acerca de inhibiciones y embargos a efectos de una operación inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco la de datos de una persona pública con el fin de escribir su biografía o una obra de historia. A los fines penales y penitenciarios es menester conocer si una persona registra determinados antecedentes, al igual que para la expedición de pasaportes, documento de identidad, designación en determinados empleos, etc.

El secreto periodístico. 12. — La norma no ha protegido específicamente más que el secreto de las fuentes de información periodística, aun cuando en otros ámbitos el secreto profesional es también un aspecto de la intimidad o privacidad de las personas. No hay más que recordar el secreto del abogado, del médico, de los contadores, etc., con relación a datos de sus clientes. Este secreto tiene seguro albergue constitucional, pero no en esta cláusula sobre el habeas data, sino implícitamente en el art. 19. La reserva que esta cláusula formula a favor de las fuentes de información periodística reviste, a nuestro criterio, un doble alcance: a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data se pretenda conocer qué datos personales figuran registrados periodísticamente; b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de dónde fueron obtenidos (acá se protege la fuente —de cualquier índole— de la cual es originaria la información que posee la fuente periodística). Por fuente periodística se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social. También de los informatizados.

La legitimación procesal activa.

13. — Ha de quedar bien en claro que la promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa. Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no sólo a las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados. Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalización de la información, debe tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni residencia en nuestro país, y cualquiera sea su nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se encuentra aquí. Ello tanto si la circulación de la información acumulada se destina o queda abierta al exterior, como si se limita a un uso puramente interno. La aplicación del art. 43 al habeas data. 14. — a) Del párrafo tercero del art. 43 hemos de afirmar lo mismo que dijimos del amparo regulado en los dos primeros párrafos (ver cap. XXVI, nº 32). La norma es operativa, y debe funcionar y aplicarse aunque carezca de ley reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a las provincias (ver cap. XXVI, nº 33). b) En otro orden de cuestiones, también en el habeas data queda habilitado el juez del proceso para ejercer el control de constitucionali-dad de normas generales. c) Durante el estado de sitio, ha de tomarse en cuenta lo que, genéricamente, hemos explicado para la procedencia del amparo (ver cap. XXVI, nº 35). La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad. 15. — No obstante que el habeas data ha recibido encuadre constitucional en la acción de amparo conforme al art. 43, hay algo muy importante a destacar. El diseño de procedencia del amparo en el párrafo primero de dicha norma exige, en su marco de condicionamientos, que el acto o la omisión lesivos revista “arbitrariedad” o “ilegalidad manifiesta”. Pues bien, nosotros advertimos con toda claridad que aun cuando el habeas data haya de tramitarse por la vía procesal del amparo, aquel requisito no es siempre ni en todos los casos necesario. En efecto, si el habeas data resulta viable para tomar conocimiento de datos personales, para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc., se advierte que todo lo que en el archivo deba conocerse, modificarse, suprimirse o ampliarse puede estar acumulado sin arbitrariedad ni ilegalidad, a causa de simples errores — muchas veces de buena fe— o de simples atrasos informativos.

Por ende, entendemos que en el habeas data no hace falta que aquello contra lo cual reclama el sujeto legitimado al titular del banco de datos sea un acto lesivo que tenga origen en actos u omisiones de índole arbitraria o ilegal. Que en algunas situaciones puedan exhibir ese carácter no desmiente la afirmación de que también cuando carecen de él tornan susceptible la admisibilidad de la acción de habeas data. Los tratados internacionales y el habeas data implícito. 16. — Los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional no contienen disposiciones expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en alguna norma de los mismos se hace referencia a derechos y bienes jurídicos que guardan relación o se identifican con los que el habeas data protege, es muy claro comprender que se les debe dispensar el recurso sencillo y rápido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Ver cap. XXVI, nº 36). De esta manera, resulta simple dar por verdad que el párrafo tercero de nuestro art. 43 encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75 inc. 22.

CAPÍTULO XXVIII

EL HABEAS CORPUS I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El habeas corpus como garantía constitucional de la libertad. - Sus clases. - La legislación sobre el habeas corpus. El habeas corpus contra actos de particulares. - El habeas corpus “de oficio”. - El habeas corpus contra sentencias militares. - El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos judiciales insuficientes. - La posible irrupción del habeas corpus en un proceso ajeno. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43. - El habeas corpus contra actos de particulares. -La tramitación rápida del proceso. - La operatividad de la norma. - El habeas corpus y el derecho provincial. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El habeas corpus como garantía constitucional de la libertad. 1. — El habeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio. Las dos palabras latinas “habeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo” o “eres dueño de tu cuerpo”, y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una persona —es decir, la persona misma— ante el juez.

Al decir que el habeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma —por ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc.—. 2. — Hemos estado acostumbrados a radicar el meollo del habeas corpus en la tutela de la libertad física y, por ende, a suponer que su procedencia requiere que alguien que se halla en libertad la pierda, o la vea restringida o amenazada. Ahora ya no podemos ce-rrar allí el perímetro, porque en el núcleo del habeas corpus hay algo más: también el que ya está legítimamente o legalmente privado de su libertad (por arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.) tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su privación de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus también procede, no para recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la privación de libertad. 3. — El habeas corpus, comúnmente llamado “recurso”, no es un recurso sino una acción, con la que se promueve un juicio o proceso de índole sumaria. La índole de la pretensión suscita la necesidad de que la vía procesal sea idónea y apta por su celeridad para llegar a la sentencia útil con la menos demora posible. Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un proceso constitucional.

4. — Nuestra constitución formal antes de su reforma en 1994 le suministró base en la parte del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Superabundantemente, se lo pudo considerar como garantía implícita en el art. 33. No era requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus que existiera reglamentación legal a su respecto; ni para reconocerlo como garantía, como acción, y como proceso; ni para tramitarlo judicialmente. Tampoco es indispensable que una ley determine cuál es la autoridad competente para privar de la libertad, porque entendemos con perfecta claridad constitucional que, como principio, sólo es autoridad competente la autoridad judicial; toda otra autoridad solamente puede investir competencia para privar de la libertad en casos excepcionales y urgentes, y con la carga inmediata de poner al detenido a orden y disposición de un juez.

Sus clases. 5. — Dentro de las variadas categorías de habeas corpus, cabe mencionar:

a) el habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabiliatr la libertad física contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente; b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las “amenazas” ciertas e inminentes para la libertad física; c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona legalmente privada de su libertad; d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción, sin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.). El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber cometido el autor de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restricción a la libertad y obtener la reparación si resulta procedente.

La legislación sobre el habeas corpus. 6. — Hasta 1984 el habeas corpus sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código procesal penal “de la nación”. La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente con un sistema independiente, que no quedó incorporado al código procesal penal. Es una ley de contenido constitucional. 7. — A nuestros efectos, basta señalar que dicha ley se dividió en dos partes: una, aplicable en todo el territorio del estado y, por ende, también ante tribunales provinciales (sin perjuicio de aplicar las constituciones provinciales o leyes locales en la materia, cuando ellas confieren protección más eficiente); otra, solamente en el ámbito federal, dada su naturaleza fundamentalmente procesal (y en el ámbito provincial se respeta la competencia de las provincias para dictar las normas de procedimiento en su respectiva jurisdicción, destinadas a ser aplicables por sus tribunales).

8. — El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión de autoridad pública que implica: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; b) agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad. 9. — La legitimación procesal activa para promover la acción no se circunscribe a la persona que padece la restricción en su propia libertad, ya que cualquiera otra, aun sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimación. Y hasta

es excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de demanda (ver nº 14). 10. — La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones: a) si la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio (en virtud del art. 23 de la constitución), el juez del habeas corpus podrá controlar en el caso concreto sometido a su decisión la legitimidad de la declaración del estado de sitio (pese a que el derecho judicial de la Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no judiciable; b) si la limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que actúa en virtud de un precepto legal contrario a la constitución, el juez del habeas corpus podrá declarar “de oficio” la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisión (pese a que el derecho judicial de la Corte prohibe la declaración de inconstitucionalidad sin petición de parte interesada). 11. — Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad consistente en dar participación al autor del acto lesivo, y al amparado. El llamado “auto” de habeas corpus no es lo mismo que la sentencia final que resuelve la pretensión de fondo al término de la instancia en el proceso. El “auto” de habeas corpus es la orden emanada del juez que entiende en la causa, requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo un informe acerca del mismo, y conminándola en su caso a presentar a la persona detenida. Es interesante advertir que en materia de recursos, cuando se apela una sentencia que hace lugar al habeas corpus, el recurso no produce efectos “suspensivos” en cuanto a la libertad dispuesta, lo que significa que el beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin perjuicio de lo que resulte en la instancia superior. 12. — La jurisprudencia de la Corte entendió que, siendo sumario el procedimiento, debían ventilarse dentro de él todos los hechos y todas las causas que le daban fundamento, sin sujeción a las formas dilatorias del juicio ordinario, y sin otras reglas que las propias de la naturaleza misma —excepcional y privilegiada— del proceso.

El habeas corpus contra actos de particulares. 13. — La ley 23.098 no previó, para el ámbito federal, el habeas corpus contra actos de particulares. Expresamente remite tal supuesto a lo que establezca la ley respectiva. La circunstancia de que sólo enfoque el habeas corpus contra actos lesivos emanados de autoridad pública no significa negarlo contra actos privados. Los jueces que en el ámbito federal reciben una acción de habeas corpus contra actos lesivos emanados de particulares deben imprimirle trámite sumario (como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que lo reglara, en 1957-1958).

El habeas corpus “de oficio”.

14. — Como excepción a la regla según la cual los jueces no actúan “de oficio”, sino a requerimiento de parte, la ley 23.098 previó en el orden federal un caso de habeas corpus “de oficio” —que ya existía en el derecho público provincial—, y que procede sin promoción de demanda alguna cuando el tribunal tiene conocimiento por sí mismo de la afectación grave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del territorio de la jurisdicción del tribunal.

El habeas corpus contra sentencias militares. 15. — Con la ley 23.042 (del año 1984) se habilitó excepcionalmente el uso del habeas corpus para revisar sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares. El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte siempre sostuvo la improcedencia del habeas corpus para revisar sentencias firmes de tribunales miliatres. Una vez vigente la ley 23.042, creemos que la norma del derecho judicial, acuñada con anterioridad, cedió su paso a la norma legal en los casos incluidos en sus disposiciones.

El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos judiciales insuficientes. 16. — Sabemos que toda actividad jurisdiccional a cargo de organismos que no forman parte del poder judicial exige, para su validez constitucional, que la decisión sea susceptible de un recurso ante tribunal judicial para quedar sometida a posible control ulterior suficiente. Cuando aplicamos esta pauta inconmovible de nuestro derecho constitucional a sanciones privativas de libertad impuestas por organismos no judiciales que están investidos de competencia para aplicarlas, tales medidas sancionatorias tienen que disponer de posible recurso judicial para su revisión. El tema del habeas corpus aparece en la medida en que nos hallamos ante sanciones no judiciales que privan de la libertad. Como principio, debe decirse que se puede deducir un habeas corpus cuando la vía recursiva judicial que la ley depara para apelar sanciones privativas de la libertad no apareja el necesario control judicial ulterior suficiente. Por esto de “suficiente”, la respuesta varía según los casos. Si, por ej., un recurso judicial cualquiera suspende el cumplimiento de la sanción privativa de libertad mientras se tramita, el control es, como principio, suficiente. Ha de usarse ese recurso, y no la acción de habeas corpus. En cambio, si el recurso judicial existente no suspende el cumplimiento de la sanción privativa de libertad, hay que sostener que el control que mediante él se puede verificar no es suficiente. Y entonces procede reemplazar ese recurso (no usarlo) y en su lugar interponer una acción de habeas corpus. 17. — El derecho judicial de la Corte Suprema no ha trazado un lineamiento estable y seguro sobre el tema, que registra fallos diversos con decisiones disímiles. Algunas consideraron suficientes los recursos legales existentes, ateniéndose a que la sanción fue aplicada por autoridad competente y contaba con posibilidad de alzada judicial (por ej., caso “Capranzo Pompeo P.”, de 1991, en el que la disidencia sostuvo que la autoridad policial no aseguró asistencia letrada al sancionado con arresto y, al omitirlo, le impidió obtener la revisión judicial suficiente, cuya obstrucción en la vía recursiva existente daba andamiento al habeas corpus).

Dentro del régimen de control judicial de las resoluciones dictadas por la justicia municipal de faltas de la capital federal, la Corte consideró procedente el habeas corpus para impugnar sanciones privativas de la libertad corporal cuando la vía recursiva existente ante el poder judicial no configuraba control suficiente por carecer de efecto suspensivo con respecto al cumplimiento de la sanción durante el trámite del recurso (caso “Di Salvo”, del 24 de marzo de 1988).

La posible irrupción del habeas corpus en un proceso ajeno. 18. —Resulta original un tema que, en el habeas corpus, ofrece un perfil especial. En cualquier proceso judicial resulta normal y exigible que toda medida o acto emanados del tribunal que entiende en ese proceso no puedan ser impugnados, ni revisados, ni controlados fuera del curso normal de ese mismo proceso. Habrá que interponer en él las vías recursivas pertinentes siguiendo la línea de etapas e instancias que tal proceso tiene asignadas. Por ende, no se puede sustraer de ese curso regular de la “autoridad natural” ninguna cuestión para proponerla judicialmente ante otro tribunal. En el caso “C., M.I.” del 9 de enero de 1987, la Corte Suprema sostuvo que el habeas corpus no configura una vía apta para cuestionar detenciones o falencias procedimentales que son propias del tribunal que entiende en la causa, si la privación de libertad proviene de un proceso seguido ante juez competente; y en aplicación de tal criterio declaró nulas las actuaciones de trámite de un habeas corpus al que había hecho lugar un tribunal judicial al disponer la libertad de un militar que tenía proceso penal pendiente ante la jurisdicción castrense.

En el habeas corpus hay una excepción y un supuesto, que surgen del art. 3º inc. 2 de la ley 23.098; cuando se agrava ilegítimamente la forma o la condición en que se cumple la privación de libertad de una persona, la restricción agravante se independiza del proceso donde se dispuso la privación de libertad, y la medida ilegítima adquiere singularidad propia para convertirse en objeto posible de una acción y un proceso de habeas corpus ante un tribunal distinto de aquél en el que la privación de libertad se dispuso. El habeas corpus durante el estado de sitio. 19. — Remitimos al cap. XXV nº 52 y 53. II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43. 20. — El cuarto y último párrafo del art. 43 establece: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma de condiciones de

detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. (La bastardilla es nuestra). Este párrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto a la ley 23.098, como no sea añadir a los casos de procedencia el de la desaparición forzada de personas. a) En cuanto a la legitimación para interponer la acción, se ha respetado tanto la del afectado en su libertad física como la de cualquier otra persona a su nombre, con proximidad al perfil de una acción popular. b) La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible también durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la Corte lo tiene establecido desde tiempo atrás, en superación de interpretaciones que negaban su admisibilidad o procedencia en épocas de estado de sitio. (Ver cap. XXV, nº 52 y 53). c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del control judicial de constitucionalidad que —acaso— pudiera suscitarse si el acto lesivo de la libertad física fuera ejecutado en aplicación de una ley u otra norma general, tenemos convicción segura de que la declaración de inconstitucionalidad sería procedente, del mismo modo como la norma constitucional lo ha dejado esclarecido en el párrafo primero regulatorio de la acción de amparo. c‟) El art. 43 no prevé, sin embargo, que en el proceso de habeas corpus la declaración de inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo hizo el art. 6º de la ley 23.098. La omisión deja duda acerca del silencio de la norma constitucional en tal sentido, sobre todo porque en la Convención Constituyente hubo algunas propuestas —que no prosperaron— para que se incluyera una norma similar a la ley citada. De todos modos, y aunque la jurisprudencia de la Corte no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la declaración de inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley 23.098 retiene en este punto todo su imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto a él, se haya operado por el silencio del art. 43 ni la derogación ni la inconsti-tucionalidad sobreviniente en el precepto legal.

d) También el art. 43 guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio, pero la omisión no alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad (ver nº 14). e) De modo análogo, damos por vigentes todas las amplitudes que para la procedencia del habeas corpus hemos explicado con relación a la etapa anterior a la reforma de 1994 (ver acápite I). 21. — Para el supuesto de agravamiento ilegítimo en la forma o las condiciones de detención parece quedar ahora en claro que el habeas corpus procede no sólo cuando ese agravamiento recae sobre la libertad corporal del detenido, sino también cuando a éste, por su situación de tal, se le cercenan,

lesionan o cohiben otros derechos cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o cuando en su privacidad de libertad se le infligen mortificaciones innecesarias. Así, en su derecho a recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de la atención médica y sanitaria necesaria, a comunicarse con el exterior, a expresarse, etc. Si antes se pudo pensar —acaso— que la afectación a derechos distintos de la libertad física debía reclamarse por vía de amparo cuando se trataba de personas privadas de su libertad, ahora el art. 43 corrobora lo que anticipó la ley 23.098: la vía es el habeas corpus, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal; si lo principal es la libertad de la que está privado el detenido, el agravamiento de sus condiciones de detención tiene que ser objeto de la misma garantía reservada para su libertad —que es el habeas corpus— no obstante que los derechos afectados en su privación de libertad sean otros diferentes.

La cuestión quedó esclarecida cuando la Corte Suprema decidió por vía de habeas corpus que la autoridad penitenciaria no puede someter a revisión la correspondencia que los presos remiten al exterior. (Ver la sentencia del 19 de octubre de 1995 en el caso “Dessy Gustavo Gastón, s/habeas corpus”). El habeas corpus contra actos de particulares. 22. — En la medida en que garantías como el habeas corpus y el amparo tienen raigambre en la constitución (explícita después de la reforma; implícita antes de ella) tenemos certeza de que el habeas corpus procede no sólo contra actos de autoridad sino también contra actos de particulares (ver nº 13). El párrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de omitir toda alusión al autor del acto lesivo de la libertad física, con lo que nos ayuda a sostener la viabilidad del habeas corpus contra actos de particulares, y la inconstitucionalidad de toda ley que lo prohibiera o restringiera, y de toda interpertación que lo negara. La tramitación rápida del proceso. 23. — Observamos que el párrafo del art. 43 sobre habeas corpus nada dice de la celeridad del proceso, en tanto el primer párrafo dedicado al amparo hace referencia a la “acción expedita y rápida” (ver cap. XXVI, nº 11 y 12). Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado idéntico acerca de la sumariedad del trámite procesal: a) que al incluirse el habeas corpus en la misma norma reguladora del amparo, el constituyente dio por obvio que la naturaleza del proceso es igual en ambos casos en lo que atañe a su duración muy breve; b) que la inveterada tradición acerca de la sumariedad del proceso de habeas corpus explica la innecesariedad de consignarlo expresamente en el diseño de la garantía. Es de sentido común suponer que si la tutela (mediante el amparo) de derechos diferentes de la libertad corporal viene definida por el art. 43 como expedita y rápida, con igual o mayor

razón debe considerarse que la constitución exige tal recaudo cuando el acto lesivo afecta a la libertad corporal, que es un bien jurídico de valiosidad prioritaria.

La operatividad de la norma. 24. — Si de los tres párrafos primeros del art. 43 predicamos su operatividad, es indudable que lo mismo afirmamos de su párrafo cuarto sobre el habeas corpus. La ley lo puede reglamentar, pero no restringir, ni coartar todo lo que de amplio ofrece cuando se lo interpreta debidamente. El habeas corpus y el derecho provincial. 25. — Por su carácter federal, el fragmento del art. 43 sobre habeas corpus obliga a las provincias, las que en su derecho local disponen de margen para: a) darle más amplitud; b) regular el aspecto procesal de su trámite ante los tribunales provinciales. Así lo previó, antes de la reforma, la ley 23.098 (ver nº 7). Los tratados internacionales de jerarquía constitucional 26. — El art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, después de varias cláusulas de garantía para la libertad, consagra el habeas corpus, sin denominarlo así, en el apartado 6, que dice: “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida sin demora sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene una norma equivalente en su art. 9.4. La Convención sobre Derechos del Niño prevé en su art. 37 el supuesto de privación de libertad ilegal o arbitraria del niño (inc. b), y el derecho a impugnarla ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial, así como a pronta decisión sobre dicha acción (inc. d). CAPÍTULO XXIX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. EL “TREATY MAKING POWER”. - La convención de Viena sobre derecho de los tratados. Los tratados. - La ratificación en sede internacional. -La publicación de los tratados. - Las “reservas” en los tratados. - Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada. - La “denuncia” de los tratados. - La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado. - La “prórroga” de los tratados. - II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO. - Los tratados en infracción al derecho interno. - La ley “anterior” y el tratado “posterior” discrepante. - El “ius cogens” - La creación de “derecho nuevo” por los tratados. - Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino. -La naturaleza federal de los tratados. - Las leyes reglamentarias de los tratados. - La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno. - El derecho humanitario. - Remisiones. - III. LA INTEGRACIÓN SUPRAESTATAL. - La reforma constitucional de 1994. - El “tratadomarco” de integración. - El derecho comunitario. - Los tratados de integración con normas parciales sobre derechos humanos. - Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integración. - El federalismo y los procesos de integración supraestatal. - IV. LOS “TRATADOS” PROVINCIALES. - Su clasificación y sus perfiles. -La reforma constitucional de 1994. - La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los tratados provinciales.. - APÉNDICE. - Fórmulas de instrumentos relativos a la ratificación de tratados.

I. EL “TREATY MAKING POWER”

La convención de Viena sobre derecho de los tratados. 1. — Este tratado internacional que regula el régimen de los tratados data de 1969 y entró en vigencia por ratificación o adhesión de treinta estados el 27 de enero de 1980. Está incorporado al derecho argentino, razón por la cual nos resulta de aplicación obligatoria en la integralidad de la materia que es objeto de sus disposiciones. Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de octubre de 1972, Argentina ha aprobado la Convención de Viena, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23 de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta por nuestro país, que luego la ratificó el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados. 2. — La Convención de Viena sobre derecho de los tratados define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre “estados” y regido por el derecho internacional. Parece preferible ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la definición de tratado a los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados (es sabido que actualmente la categoría de “sujeto de derecho internacional” excede a la de “estado”, o sea que, además de los estados, hay otros sujetos internacionales que no son estados).

La ratificación en sede internacional. 3. — Luego de la aprobación por el congreso, el tratado necesita, para entrar en vigor en sede interna, la ratificación en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo. Si el tratado no es autoaplicativo o self-executing se hace necesaria una ley posterior, no para “incorporarlo” sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por sí solo es incompleto). 4. — Creemos equivocado el criterio que surge del fallo de la Corte en el caso “Ferreyra Pedro c/Nación Argentina” cuando sostuvo que la obligatoriedad de la ley aprobatoria de un tratado desde su publicación o desde la fecha que ella determina, quiere decir que desde esa fecha el estado queda obligado legalmente a cumplir el compromiso contraído. De ninguna manera es así, puesto que el estado no asume ningún compromiso internacional hasta que el tratado se ratifica en sede internacional, por lo que la ley aprobatoria dictada como etapa previa no obliga a ratificarlo, tampoco lo incorpora, y por ende no apareja contraer la obligación internacional de cumplirlo. Su único efecto es habilitar la ratificación que posteriormente puede hacer el poder ejecutivo. 5.— Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificación —y no antes— significa que la obligación internacional se asume en ese momento y que en él se consuma asimismo la “incorporación” del tratado al derecho interno. Ello no impide que, a contar de la ratificación, los efectos del tratado se retrotraigan por imperio de una norma expresa del mismo, lo que permite hablar de “vigencia retroactiva” o, lo que es igual, decir que la vigencia que adquiere el tratado desde su ratificación cobra retroactividad. 6. — En el derecho internacional, el vocablo “ratificación” —que nosotros empleamos genéricamente— es sinónimo de “aceptación”, “aprobación”, y “adhesión”, conforme lo estipula la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (art. 2.1,b), y significa el acto internacional por el cual un estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado (ídem).

7. — Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede conferir jerarquía constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que allí mismo enumera e inviste directamente con esa jerarquía, hemos de pensar que los tratados de derechos humanos que ya se hallan incorporados sin tal jerarquía al derecho argentino y que después la reciben por decisión especial del congreso, logran el nivel constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisión. En cambio, si tratados todavía no incorporados al derecho argentino reciben del congreso la jerarquía constitucional antes de que el poder ejecutivo los ratifique, estamos seguros de que la decisión del congreso no les da recepción en nuestro ordenamiento interno, y que la jerarquía constitucional se posterga hasta que el poder ejecutivo, al ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte de aquel mismo ordenamiento.

La publicación de los tratados. 8. — Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992, la no publicidad de los tratados internacionales ya ratificados. Fue práctica que se publicara en el Boletín Oficial la ley aprobatoria de un tratado, pero como sabemos que en esa etapa congresional falta todavía la ratificación y que, por ende, el tratado no se incorpora al derecho interno, se hacía dificultoso tener conocimiento de la fecha y del instrumento ratificatorio, así como de la fecha de entrada en vigor del tratado. Esa anomalía resultaba grave no sólo institucionalmente, sino que comprometía un principio elemental del sistema republicano, cual es el de la publicidad de los actos estatales. La cuestión se agravaba con los tratados sobre derechos humanos que, por generar derechos para los particulares, con sus obligaciones recíprocas, carecían de la mentada publicidad oficial. En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad. Su texto dice así: “Artículo 1º — Deben publicarse en el Boletín Oficial los siguientes actos y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Argentina sea parte: a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención con sus reservas y declaraciones interpretativas; b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la aprobación legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las otras partes signatarias; c) Fecha del depósito o canje de los instrumentos de ratificación o de adhesión; d) Características del cumplimiento de la condición o fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia; e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su denuncia. Art. 2º — La publicación en el Boletín Oficial se efectuará dentro de los quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el art. 1º de la presente ley. Art. 3º — Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el estado nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial observándose al respecto lo prescripto por el art. 2º del código civil. Art. 4º — Comuníquese al poder ejecutivo nacional”.

Las “reservas” en los tratados. 9. — No vamos a analizar aquí el problema de las reservas en el campo del derecho internacional (están previstas en los arts. 19 a 24 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados). Nos ocuparemos, en cambio, de las reservas en el derecho interno argentino. El problema principal que se nos plantea es el de qué órgano de poder tiene competencia para formularlas, y ello ha de examinarse en una pluralidad de hipótesis. a) Si conforme a la Convención de Viena la reserva se formula en el momento de “firmarse” el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará en condiciones de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificación que en su caso efectúe después el poder ejecutivo habrá de atenerse a la decisión del congreso. b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado le introduce modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado), tales modificaciones

habrán de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado, consignándolas como reservas (ello si las mismas modificaciones no hacen retroceder a una renegociación del tratado). c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse con reservas, el ejecutivo está obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado. d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opción y la habilitación para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la ratificación. Cae de su peso que todo el espectro de cuestiones propuestas supone que en el régimen de derecho internacional que rige al tratado sea posible formular reservas, lo que remite ese punto a la citada Convención de Viena (especialmente art. 19) y al texto del propio tratado.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada. 10. — En las últimas décadas se ha consolidado —tanto internamente como en el derecho comparado— la práctica de que el poder ejecutivo celebre “acuerdos” ejecutivos o simplificados sin someterlos a la aprobación del congreso. Tal mutación constitucional, que escamotea la intervención congresional, no es en principio admisible en el caso de compromisos internacionales que, cualquiera sea la denominación que se les confiera, configuran por su esencia verdaderos tratados.

La “denuncia” de los tratados. 11.— En sede internacional, nuestro estado está obligado a subsumir la denuncia de los tratados en las normas que contiene la Convención de Viena sobre derecho de los tratados respecto a su terminación o extinción (arts. 54 y siguientes). No obstante, es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige nuestro derecho interno para proceder a la denuncia. La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa aprobación de dicha denuncia por el congreso; b) considerar que tal aprobación no hace falta, y que la denuncia la puede decidir por sí solo el poder ejecutivo, porque también fue él quien resolvió ratificar internacionalmente el tratado que se denuncia. Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un tratado establece expresamente que el poder ejecutivo podrá denunciarlo, creemos que no hace falta la intervención del congreso con carácter previo a la denuncia, porque el congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificación, ya anticipó conformidad para que luego el poder ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal cláusula no existe, parece que el “paralelismo de las competencias” demanda que en la denuncia converjan la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo, por cuanto la asunción de la obligación internacional y la incorporación del tratado a nuestro derecho interno requirieron también esa coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir

ambos efectos se torna necesario otra vez que los órganos vuelvan a compartir una misma voluntad. En suma, para nuestra opinión, el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin intervención del congreso. En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia obligatoria del congreso.

12. — Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, la constitución incluye una previsión específica y obligatoria en el art. 75 inc. 22. Sólo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Aunque esta cláusula figura a continuación del párrafo que enumera cuáles son los instrumentos internacionales que por disposición directa de la constitución tienen jerarquía constitucional, nos parece lógico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarquía por decisión del congreso, según el párrafo tercero del mismo inc. 22 del art. 75, la denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación del congreso por igual quorum de votos en cada cámara.

13. — Los tratados de integración supraestatal también requieren previa aprobación del congreso para su denuncia por el poder ejecutivo (Ver nº 43). 14. — Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional queda internacionalmente extinguido, o denunciado por nuestro país conforme al derecho internacional, la fuente internacional desaparece. Cabría decir —a primera impresión— que esa modificación sobreviniente en las “condiciones de su vigencia” lo eliminaría de nuestro derecho interno. Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos, sobre todo en nuestra constitución, obliga a repensar aquella conclusión y, haciéndolo, proponemos la tesis de que los tratados de derechos humanos que se extinguen o se denuncian dejan subsistente su normativa en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad de los derechos humanos.

La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado. 15. — Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la interpretación y aplicación de los tratados, entendemos: a) Que en un orden de coherencia lógica, el congreso no puede derogar — después de ratificado un tratado— la ley que le dio aprobación anterior; b) que si acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional; c) que la derogación sólo puede servir de antecedente para

presumir que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado. En el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, de 1992, la Corte Suprema sostuvo en su decisión por mayoría que la derogación de un tratado por ley del congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la constitución, si es que mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebración del tratado. Esta afirmación no sólo implica negar con razón que el congreso no puede dictar una ley derogatoria de un tratado ya incorporado al derecho argentino, sino además que tampoco puede derogar la ley a través de la cual le dio aprobación antes de su ratificación internacional por el poder ejecutivo.

La “prórroga” de los tratados. 16. — La prórroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia del tratado; o sea, prolongar la obligación internacional en él asumida, y mantener asimismo su incorporación al derecho interno. Como principio general, y salvo estipulación sobre la prórroga en el mismo tratado que se prorroga, entendemos que la prórroga se ha de equiparar a la celebración de un tratado: es como si el tratado que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que hace falta otra vez la conformidad del congreso (equivalente a la aprobación originaria) y el acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese la voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la ratificación primitiva). Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la prórroga de tratados.

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO

Los tratados en infracción al derecho interno. 17. — El art. 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, del que es parte nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la “competencia para celebrar tratados”, no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de “importancia fundamental de su derecho interno”. Y luego aclara que una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Frente a esta norma, es opinable decidir si —por ej.— la ratificación de un tratado sin la aprobación del congreso configura una violación “manifiesta” del derecho interno argentino. Que tal violación resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno (como que afecta gravemente a la constitución) parece indudable. Pero dudamos de que la misma violación resulte “objetivamente evidente” para otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como principio, entonces, nos inclinamos a considerar que cuando se ratifica un tratado habiéndose

omitido la aprobación del mismo por el congreso, Argentina no puede alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligación y la responsabilidad internacionales subsisten; b) la inconstitucionalidad —y su eventual declaración judicial— del tratado defectuoso limita su efecto a la ina-plicación en jurisdicción argentina, pero no descarta la responsabilidad internacional.

18. — De lo hasta aquí expuesto se desprende que la única previsión de la Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de infracción al derecho interno, enfoca una cuestión de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra transgresión al derecho interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo estipula claramente el art. 27 de la citada Convención (“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”). El art. 27 de la Convención de Viena ha sido invocado por la Corte Suprema en sus sentencias del caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, del 7 de julio de 1992, y del caso “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 7 de julio de 1993. 19. — Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de “estoppel” —más allá de discrepancias y disputas sobre este vocablo—. El “estoppel” implica adoptar la teoría de los actos propios, conforme a la cual “venire contra factum proprium non valet” (o sea, no se puede contradecir al propio acto anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a comportarse de buena fe con el autor de aquel acto). Aplicando el “estoppel”, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados prevé, en su art. 45, la preclusión en determinados casos para impedir que un estado invoque causales de nulidad con el propósito de anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de él, o de suspender su aplicación. Frente a ello creemos que, en virtud del “estoppel”, nuestro estado no podría en el futuro alegar nulidades respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, porque esa eventual alegación posterior a la reforma configuraría una contradicción palmaria entre la conducta jurídica consolidada por la Convención Constituyente, que les asignó aquella jerarquía “en las condiciones de su vigencia”, y cualquiera otra reclamación o manifestación que acaso Argentina formulara después a favor de la nulidad.

La ley “anterior” y el tratado “posterior” discrepante. 20. — Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior, nos hallamos ante un caso típico de ley que, sin ser originariamente inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese caso, que más que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis de “derogación” de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus disposiciones.

El “ius cogens”. 21. — El derecho internacional público tiene elaborada la figura del “ius cogens”, que consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas “imperativas”, recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o indisponibilidad (sea que su existencia provenga de tratados o del derecho consuetudinario —de gentes—). El “ius cogens” no puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende, si echamos mano del diseño piramidal, podemos decir que la pirámide del derecho internacional se encabeza en su vértice con el “ius cogens”. El “ius cogens” está previsto en el art. 53 de la Convención de Viena sobre “derecho de los tratados”. En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos derechos suele considerarse integrativa del “ius cogens”, lo que en Argentina resulta de trascendencia institucional frente a los tratados sobre derechos humanos (con o sin jerarquía constitucional) que forman parte de nuestro derecho interno, y cuya filosofía coincide con el personalismo humanista de la constitución. Después de la reforma de 1994, los tratados con jerarquía constitucional coinciden con nuestra constitución, por lo que no se plantea problema alguno, dados los similares contenidos de ambos y la igual prelación compartida que revisten en el derecho interno. En cuando a los tratados que sólo son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius cogens” internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente —para el caso de no aplicarse o cumplirse un tratado inconstitucional— la responsabilidad internacional de nuestro tratado. 22. — En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso (“Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 5 de diciembre de 1983) en que el tribunal declaró inválida una norma del “Acuerdo de Sede” entre Argentina y la Comisión demandada por reputarla opuesta a una norma imperativa del derecho internacional —“ius cogens”— (se trataba de la cláusula que eximía total y absolutamente de jurisdicción a la Comisión demandada). Aparte de ello, también la declaró inconstitucional dentro de nuestro derecho interno (el voto de la minoría solamente la reprobó por violación al derecho internacional imperativo).

La creación de “derecho nuevo” por los tratados. 23. — En el derecho interno que tiene origen en fuentes también internas (constitución, leyes, reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del congreso ocupa el primer plano debajo de la constitución. Por eso decimos que es una fuente que crea derecho nuevo u originario. Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente internacional (externa o heterónoma y, por ende, no intraestatal) los tratados que ingresan al derecho interno también disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al igual que la ley interna.

Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino. 24. — Conforme al art. 31 de la constitución, los tratados integran (juntamente con la constitución y las leyes del congreso) lo que la norma denomina “ley suprema de la nación”.

Acá el vocablo “ley” (con el calificativo de “suprema”) no está empleado con alcance equivalente al de “ley del congreso”, sino como sinónimo —más bien— de norma que se compone trinitariamente, en cuanto orden normativo básico o supremo del estado, con la constitución, los tratados y las leyes. Se incurre por eso en error cuando se afirma que los tratados son “leyes nacionales”, o “ley de la nación”, porque desde que la ratificación a cargo del poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en él su naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional, sin sufrir novación o cambio en esa naturaleza.

La naturaleza federal de los tratados. 25. — Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la “materia” que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho común o local (por ej., de derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer naturaleza federal a los tratados no es cuestión puramente teórica, porque tiene como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretación. Esta opinión personal no concordaba, hasta 1995, con la jurisprudencia de la Corte Suprema. Recién su fallo del 26 de diciembre de 1995, en el caso “Méndez Valles Fernando c/Pescio A.M.”, dejó de lado el distingo que hasta entonces había hecho el tribunal, asimilando al derecho común la materia de los tratados que en el derecho interno revestía tal naturaleza. En el caso “Méndez Valles” —al contrario— afirmó, con acierto, que siempre los tratados son normas federales cuya interpretación provoca la instancia final de la Corte por recurso extraordinario. De este modo completó el criterio que había sostenido en 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” al definir a todo tratado como “orgánicamente” federal, atento que en su formación intervienen órganos del gobierno federal (poder ejecutivo y congreso). Ahora, además de ese carácter “orgánicamente federal”, todo tratado también es federal en cualquiera de las materias que son objeto de su regulación normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados. 26. — No se nos hace difícil reputar que si todo tratado es orgánica y materialmente de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a efectos de la aplicación en jurisdicción interna cabe suficientemente entre las propias del congreso, con independencia de que en el reparto interno de competencias entre el estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las competencias provinciales. La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o más normas de un tratado internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los que,

indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. Así —por ej.— cuando el Pacto de San José de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el congreso no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso para reglamentar tratados internacionales, debe analizarse con precaución caso por caso.

La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno. 27. — Aunque el tema de la interpretación del derecho internacional no nos pertenece estrictamente, queremos dedicarle alguna reflexión, atento a que las fuentes internacionales penetran en el derecho interno y, por ende, el derecho constitucional tiene que asumir el dato.

En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se desdoblan así: a) principios generales del propio derecho internacional, que son normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y acusan origen consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen considerarse de aplicación supletoria y tienen origen en el derecho interno de los estados pero son reconocidos y aceptados por las llamadas “naciones civilizadas”. Así, por ej., la protección de los derechos humanos es un principio general del derecho internacional; el de cosa juzgada y el del “estoppel” (equivalente al “venire contra factum proprium non valet”) son principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de los estados, han pasado a integrar el derecho internacional.

28. — En materia de interpretación de tratados internacionales y del derecho internacional consuetudinario consideramos que cuando su aplicación —directa o tangencial— incumbe a tribunales argentinos, éstos han de tomar en cuenta las reglas que en el derecho internacional presiden la interpretación de los tratados y del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia de tribunales internacionales es un arsenal de pautas. Fundamentalmente, estando incorporada la Convención de Viena sobre derecho de los tratados a nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligación para los tribunales argentinos de acudir a su sección 3ª, artículos 31 a 33, que versa precisamente sobre interpretación de los tratados.

29. — Nos interesa insistir en el activismo judicial que nuestros tribunales —y sobre todo la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia— deben desplegar en interpretación y aplicación del derecho internacional, tanto contractual (tratados) como no contractual (no escrito). Concordando la constitución con el derecho internacional es recomendable acoger un repertorio de pautas: a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como orientación y guía, sobre todo cuando: a‟) se trata de un tribunal cuya jurisdicción

ha sido consentida y acatada por nuestro estado (como ocurre, en el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos); b) así como al derecho internacional se han ido incorporando nuevos principios (propios de él, o generales del derecho transferidos a él) y como al mismo “ius cogens” se lo puede reputar abierto a la asimilación de también nuevas normas, a la interpretación e integración constitucionales se las debe elastizar para sintonizar, armoniosa y congruentemente, a la constitución con el derecho internacional; c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados a nuestro derecho interno (tengan o no jerarquía constitucional) como el derecho de gentes, han de merecer una interpretación que, también en coordinación con la constitución, acentúe la tendencia a la maximización y optimización progresivas del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional (absorbidos en el art. 33) a todos los que provienen de cualquier fuente interna e internacional, a tono con: c‟) las reglas de interpretación que, por ejemplo, contiene el art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica. 30. — Los tratados de derechos humanos procuran establecer para los estados parte un orden público común, que es “ius cogens” y se rige por el principio del “favor libertatis”. Sus normas han de interpretarse de manera extensiva y amplia, en tanto las que limitan o suspenden derechos se deben interpretar de manera restrictiva. 31. — La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional integran el derecho interno “en las condiciones de su vigencia”, ha significado que rigen tal como cada tratado rige efectivamente en el ámbito internacional, considerando a la vez su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación aplicativa (ver, por ej., fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso “Bramajo Hernán Javier”).

32. — La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reiterando que en la aplicación e interpretación de tratados de derechos humanos en los que es parte nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia internacional sobre los mismos. Cuando después de la reforma de 1994 hay tratados con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22, y especialmente cuando Argentina ha consentido y acatado la jurisdicción supraestatal del Pacto de San José de Costa Rica, la pauta antes indicada cobra suma relevancia institucional. (Ver Tomo I, cap. IX, nos. 24/26). 33. — Con independencia del rango que un tratado tenga en nuestro derecho interno, conviene dejar en claro que:

a) su interpretación y aplicaciónpor los tribunales argentinos es obligatoria de acuerdo con el derecho internacional, debiendo sentenciarse las causas en que es aplicable de conformidad con el mismo tratado; b) se incurre en violación del tratado tanto cuando se aplica una norma interna que le es incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo; c) todo incumplimiento de un tratado —por acción u omisión— por parte de nuestros tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional, y ello aunque acaso la desaplicación de un tratado de rango infraconstitucional se sustente en su inconstitucionalidad. El derecho humanitario. 34. — El derecho internacional humanitario forma parte del derecho argentino; nuestro estado ratificó los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y adhirió a los dos protocolos adicionales de 1977. Ver Tomo I, cap. IX, nº 56.

Remisiones. 35. — Por razones de brevedad, recomendamos las siguientes remisiones: a) Para los reajustes que se han de introducir en la doctrina de la supremacía de la constitución, ver T. I, cap. V, nº 19; b) Para el control constitucional, ver T. I, cap. V, nos. 26/28; c) Para la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, ver T. I, cap. V, nº 17; d) Para la tesis del monismo en el derecho constitucional argentino, ver T. I, cap. I, nº 37; e) Para la relación entre la constitución suprema y el derecho internacional público, ver T. I, cap. V, nos. 65/66; f) En general, para f ‟ ) el derecho internacional como fuente del derecho interno, ver T. I, cap. I, nos. 33/34 y cap. V, nº 17; f ‟‟ ) los efec-tos de la reforma constitucional de 1994, ver T. I, cap. V, nos. 19/25; g) Para el derecho internacional y el sistema de derechos, ver T. I, cap. IX, nos. 13 a) y 16; h) Para el derecho internacional de los derechos humanos, ver T. I, cap. IX, nos. 48/57; i) Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional y el bloque de constitucionalidad federal, ver T. I, cap. I, nº 17. III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL

36.— El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba y obliga a plantear el tema del derecho comunitario. Las integraciones de un estado en una comunidad supraestatal han exigido y exigen muchas reformulaciones en las doctrinas clásicas del derecho constitucional y del derecho internacional. No es éste el lugar para explayar el tema, pero sí para alertar sobre previsiones mínimas que por la reforma de nuestra constitución se necesita adoptar.

La reforma constitucional de 1994. 37. — El art. 75 inc. 24, referido a las competencias del congreso, dice así: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. (La bastardilla es nuestra). Esta cláusula era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas. La transferencia de competencias —que el texto denomina “delegación”— es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que los organizan. Se impone, como es lógico y habitual en el derecho comparado, una serie de condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas; la norma cita cuatro: a) reciprocidad; b) igualdad; c) respeto del orden democrático; d) respeto de los derechos humanos. El “tratado-marco” de integración. 38. — De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de integración.

El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es el de la prioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre toda otra norma infralegal. La única excepción viene dada para los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía igual a la de la consti-tución. El inc. 24 nada dice sobre la jerarquía de los tratados de integración, pero es de toda lógica interpretar que los rige el mismo principio general del inc. 22, o sea, el de la supralegalidad. Por ende, no están ni pueden estar al mismo nivel de la constitución. Que ello sea una incoherencia ante el principio general del derecho internacional según el cual éste tiene primacía sobre el derecho interno, es un punto de vista que nosotros compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos a explicar cuál es la pauta discrepante de la constitución reformada. Por supuesto que de cara a la jurisdicción internacional, nuestro estado inviste responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado —y por ende, el de integración— aun cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad.

El derecho comunitario. 39. — Cuando en doctrina se da el nombre de “derecho comunitario primario” —o de primer grado— al propio “tratado-marco” de integración, y el de “derecho comunitario secundario o derivado” a las normas que, con base en el tratado, emanan de los órganos de la comunidad supraestatal por él creada, hay que atender a la jerarquía de este derecho comunitario secundario, al que por razones prácticas vamos a denominar sencillamente como “derecho comunitario”.

Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24, después de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade: “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Esta cita de “normas dictadas en su consecuencia” apunta a las que, como distintas del tratado de integración, surgen —como “consecuencia”— de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado. El inciso sólo les asigna prelación sobre las leyes. Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el nº 38 sobre la mera supralegalidad de los tratados de integración.

40. — Interpretamos que, respecto del derecho comunitario, el reconocimiento de jerarquía superior a las leyes que efectúa el inciso 24 significa que dichas normas se incorporan automáticamente a nuestro derecho sin intervención de ningún órgano de poder interno, y son —como principio— directamente aplicables en jurisdicción interna.

La transgresión de este internacional de nuestro tratado.

principio

compromete

la

responsabilidad

Los tratados de integración con normas parciales sobre derechos humanos. 41. — Una hipótesis eventual a contemplar puede ser la de un tratado de integración que contenga algunas normas sobre derechos humanos. Al respecto, hay que adelantar como mínimo tres reflexiones: a) los tratados de integración no son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos; pero b) deben subordinarse al sistema de derechos que surge de tratados sobre derechos humanos (lo que viene previsto en el inc. 24 de nuestro art. 75); y —acaso— c) pueden incluir algunas normativas sobre derechos humanos. Para el derecho argentino, la cuestión cobra importancia frente a la duda de si un tratado de integración (que sólo es supralegal) que incluye alguna normativa parcial sobre derechos humanos, puede ser investido por el congreso de jerarquía constitucional en la parte referida a esos derechos. Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder que, en uso de la competencia que al congreso le asigna el inc. 22 del art. 75, dicho sector es susceptible de recibir jerarquía constitucional. No el resto del tratado de integración.

Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integración. 42. — Los tratados de integración tienen diferente mecanismo de aprobación según se celebren con estado latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del área. Los primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás, desdoblan dicho mecanismo: a) en una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobación del tratado, con la mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada cámara, y b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de ciento veinte días. 43. — La denuncia de los tratados de integración, sea con estados de Latinoamérica o con otros estados, exige la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara. 44. — Podemos observar que la reforma ha articulado con mayor severidad el trámite de tratados de integración con estados ajenos al ámbito latinoamericano, pues impone un previo acto declarativo sobre la conveniencia de su aprobación, todo con el voto favorable de miembros que para cada etapa se dispone. En cambio, cuando se celebran con estados de Latinoamérica basta el acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos, computados también del modo que para este caso viene prescripto. La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobación congresional que es común para ambos supuestos.

El federalismo y los procesos de integración supraestatal.

45. — El fenómeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por parte de estados federales acumula un nuevo problema a los que ya, de por sí, se plantean al derecho constitucional contemporáneo. La estructura federal afronta desafíos. En primer lugar porque el tratado de integración, como todo tratado internacional, tiene primacía sobre todo el derecho provincial. De ahí en más, queda afectado el reparto interno de competencias entre estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y automático —y de la consiguiente aplicación obligatoria en la jurisdicción interna— del derecho comunitario emanado de los órganos supraestatales. Cuando la integración incluye aspectos económicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc., es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este último caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la jurisdicción interna por el estado federal —mucho mejor si lo es mediante la concertación con las provincias afectadas— pero de modo compatible con el tratado de integración y con el derecho comunitario. Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no se alcanza una solución favorable, el estado federal habría de asumir responsabilidad resarcitoria para las provincias perjudicadas, porque tal vía admite tener cabida en la teoría —judicialmente admitida y aplicada por la Corte en favor de los particulares— de la responsabilidad estatal por su actividad lícita.

IV. LOS “TRATADOS” PROVINCIALES

Su clasificación y sus perfiles. 46. — El tema de los tratados como propio del derecho internacional público no parece tener sitio dentro de un mismo estado, pero cuando éste es —como en el caso argentino— un estado (federal) formado por varios estados federados (provincias) puede resultarle aplicable, al menos analógicamente.

Nuestra constitución prevé tratados “internos” bajo el nombre común de interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina (art. 125, ex art. 107). Estamos ciertos que tales tratados internos con previsión expresa no son los únicos posibles, y la propia constitución habilita en su art. 121 otra clase (innominada) cuando alude a los “pactos especiales” de una provincia al tiempo de su incorporación al estado federal. Por supuesto, se refiere acá a pactos con el estado federal, y su ejemplo histórico ha sido el Pacto de San José de Flores, mediante el cual la provincia de Buenos Aires ingresó a la federación creada en 1853.

47. — Procurando una enumeración clasificatoria, encontramos la siguiente serie: a) Al tratado de las provincias con el estado federal Sagüés lo llama tratado internacional-provincial. Compartimos su afirmación de que no están prohibidos.

b) Dentro de una misma provincia, tampoco hallamos obstáculo para tratados de la provincia con sus municipios, siempre que no se evada el margen de competencias disponibles ni las prohibiciones que él apareja. c) Aun cuando la fijación de límites interprovinciales es competencia del congreso, creemos que el congreso puede aprobar también el tratado de límites interprovinciales que previamente han celebrado entre sí dos o más provincias. d) Por fin, topamos con el “tratado” entre una provincia y un estado extranjero o un organismo internacional. Sagüés lo apoda tratado extranacionalprovincial. El mismo autor encara, dentro de igual problemática que la que suscitan los tratados entre provincias y estados extranjeros, los tratados entre una provincia y una entidad miembro de un estado extranjero. La reforma constitucional de 1994. 48. — Desde antes de la reforma constitucional de 1994, tanto un sector de la doctrina como varias constituciones provinciales admitieron la competencia limitada de las provincias para concertar cierta clase de compromisos internacionales. Personalmente, habíamos adherido con la reserva de no interferir en el ejercicio de competencias federales exclusivas en materia internacional. Ahora, el art. 124 lo reconoce así: “Las provincias... podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”. El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su cláusula prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben en la competencia de las provincias, comprendida también la de naturaleza concurrente con el estado federal. 49. — Ahora bien, como tanto en el derecho interno cuanto en el internacional, los términos “tratados”, “convenios”, “convenciones”, “pactos”, etc., a veces se tornan ambiguos, hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones internacionales, o con entidades gubernamentales de estados extranjeros, etc., nunca son ni pueden ser “tratados internacionales” en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra-federal. Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convención de Viena como “tratado” internacional, habrá que someterlo —para su validez— al régimen propio de la constitución federal.

50. — La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal (nº 24.588) habilitó a la ciudad a celebrar los convenios previstos en el art. 124 de la constitución federal; y el art. 104 inc. 3º del Estado Organizativo (o constitución) de la ciudad da desarrollo a la mencionada competencia. La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los tratados provinciales.. 51. — Brevemente decimos que compartimos la tesis según la cual es aplicable a los tratados interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la constitución, el derecho internacional de los tratados, por lo menos en forma supletoria o subsidiaria cuando es menester integrar, en el punto de que se trate, una laguna de nuestro derecho interno, o cuando hace falta interpretar el tratado provincial en su naturaleza de tal.

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XII LA LIBERTAD DE EXPRESION I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS:

La libertad de “pensamiento” ......................................... La libertad de expresión y de prensa ............................. La equiparación actual de todos los medios de expresión ....................................................................... El triple deslinde de la libertad de expresión ................. Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresión ....................................................................... La expresión “simbólica”............................................ La prohibición de censura previa y sus alcances ........... La autocensura ......................................................... Las responsabilidades ulteriores a la expresión ............ La doctrina de la “real malicia” .................................. El derecho de réplica .....................................................

11 12 13 14 15 18 18 20 21 21 23

II. EL ARTICULO 14:

La libertad “de prensa” .................................................. El presupuesto de la “existencia” de la prensa .............. El contenido de la libertad de prensa ............................ La obligación de publicar ...........................................

24 25 25 26

El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión ............................................................... Las restricciones durante el estado de sitio ................... Los tratados internacionales con jerarquía constitucional ................................................................

27 28 28

III. EL ARTICULO 32:

Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32 ........................................................................... Los delitos ................................................................. La radio y la televisión .............................................. Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32 ........................................................................... La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32 ....................................................... Nuestra interpretación sobre las dos partes del art. 32 ........................................................................... La interpretación histórica del art. 32 ........................

30 31 31 32 33 34 35

CAPÍTULO XIII EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA EDUCACION:

Su concepto................................................................... Las pautas doctrinarias fundamentales ........................ El derecho “a” la educación ........................................... El derecho a la libertad de enseñanza ........................... El “deber” de enseñar................................................ La libertad de cátedra.................................................... La educación en la reforma constitucional de 1994 ...... Los artículos 41 y 42 ................................................. La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal ....... Las universidades “nacionales” ................................. La obligación de las provincias .................................. El derecho a la cultura .................................................. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................ CAPÍTULO XIV OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

37 38 40 41 42 42 43 44 45 45 46 46 48

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACION: El contenido de la libertad de asociación....................... La reforma constitucional de 1994 ............................. La capacidad y libertad de las asociaciones .................. El poder disciplinario ................................................. El derecho de no asociarse ............................................ Las violaciones a la libertad de asociación .................... La libertad sindical y el derecho de asociarse ................ Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

51 53 53 54 54 56 56 57

II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR:

Su contenido ................................................................. Las limitaciones a la libertad de contratar .................... El contrato y la ley retroactiva ................................... El contrato y las medidas de emergencia ................... El derecho judicial en materia de libertad de contratar ....................................................................... La teoría de la imprevisión ............................................ La contratación colectiva ...............................................

58 59 59 60

III. EL DERECHO DE PETICION .............................................

63

60 62 63

IV. EL DERECHO DE REUNION:

Su concepto y contenido................................................ El derecho judicial en materia de derecho de reunión.......................................................................... La reglamentación del derecho de reunión .................... Las restricciones durante el estado de sitio ................... Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

64 66 66 66 67

V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA:

Su concepto................................................................... La regulación constitucional ......................................... La libertad económica ................................................... El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria ......................................................

67 67 70 71

VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO:

Su concepto...................................................................

73

La entrada al país.......................................................... La permanencia ............................................................. El tránsito ..................................................................... La salida del país........................................................... La expulsión de extranjeros........................................... Aspectos generales ........................................................ La reglamentación legal del tránsito .......................... Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

73 74 74 74 74 74 76 76

VII. EL DERECHO DE CASARSE:

Su concepto y alcance: el matrimonio ........................... La regulación estatal del matrimonio ............................ ¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular? ....... El divorcio por “mutuo acuerdo” ................................. Las normas constitucionales sobre la familia ................ Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

77 78 79 79 80 81

CAPÍTULO XV LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42 I. EL DERECHO AMBIENTAL:

El artículo 41: derecho al ambiente ............................... Ambiente y ecología ................................................... Las calificaciones del ambiente ..................................... Los elementos que integran el ambiente ..................... El deber de preservación ............................................... El deber de recomponer y reparar .............................. La operatividad de la norma .......................................... La información y educación ambientales....................... La tutela judicial amparista........................................... El reparto de competencias federales y provinciales: legislación y aplicación .................................................. Los tratados interjurisdiccionales ..............................

83 84 85 85 86 87 87 88 89 89 91

II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS:

El artículo 42: consumo, bienes y servicios ................... El sistema económico: mercado, competencia y estado ....................................................................... Los derechos, las protecciones y los deberes .................

92 92 94

La legislación prevista ................................................... El derecho de asociación ............................................... La educación para el consumo ...................................... La tutela judicial amparista...........................................

96 96 97 98

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS ...........................

98

CAPÍTULO XVI LOS DERECHOS IMPLICITOS I. LA RADIOGRAFIA GENERAL:

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo ...... 101 La doble implicitud: en los derechos innominados, y en el contenido de los derechos .................................. 102 II. ALGUNOS DERECHOS IMPLICITOS:

La dignidad de la persona humana ............................... La vida humana y el derecho a la vida .......................... El derecho a la salud ................................................. Las ampliaciones de las implicitudes ............................ El derecho a la intimidad ........................................... La relación con los principios y valores ...................... El derecho a la reparación ......................................... Los derechos de los arts. 41 y 42 .............................. Un listado abierto de enunciación ejemplificativa.......... Los derechos implícitos en los tratados internacionales ..............................................................

104 105 105 108 109 109 110 111 111 113

CAPÍTULO XVII EL DERECHO DE PROPIEDAD I. SU ENCUADRE GENERAL:

El concepto de propiedad .............................................. 115 La propiedad en la constitución argentina .................... 116 Qué es propiedad en sentido constitucional ............... 117 II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

Los contenidos generales ............................................... 118 Los contenidos en el proceso ......................................... 120

Los contenidos en el derecho de la seguridad social ...... Los contenidos que surgen del pago .............................. Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes......................................................................... Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte ............................................................ Los contenidos que surgen del art. 42 ........................... Los contenidos en la propiedad intelectual .................... El cambio de titularidad de la propiedad en el “derecho objetivo” .......................................................... La “indexación” y la propiedad ...................................... La prohibición legal de la indexación ......................... La inviolabilidad de la propiedad ................................... Las limitaciones a la propiedad ..................................... Las limitaciones “sociales”......................................... Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

122 124 124 125 125 125 126 126 127 129 130 131 132

CAPÍTULO XVIII LA EXPROPIACION I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA:

Su encuadre general...................................................... 133 II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO:

La calificación de utilidad pública ................................. ¿Expropiaciones “sin ley”? ......................................... La revisión judicial de la calificación .......................... La determinación........................................................... La indemnización .......................................................... III. LA DESPOSECION, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACION .....................................

La valuación del bien y la indemnización ...................... Los rubros que se incluyen y computan en la valuación ....................................................................... Los intereses ............................................................. Las “deducciones” ..................................................... La oportunidad del pago ................................................ IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES .........................................

135 136 136 138 138 140 140 142 142 143 143 143

La expropiación “indirecta”............................................ 144 La expropiación por las provincias ................................ 144 V. LOS BIENES EXPROPIABLES ............................................

145

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO ..............................

146

VII. LA EXPROPIACION “INVERSA” O “IRREGULAR”:

El concepto y sus requisitos .......................................... 147 El derecho judicial ..................................................... 148 La evaluación del bien en la expropiación inversa ......... 148 VIII. LA RETROCESION:

Su concepto................................................................... 149 Los requisitos de procedencia........................................ 150 La retrocesión en la ley 21.499 .................................. 150 IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACION:

El concepto y sus requisitos .......................................... 151 El abandono en la ley 21.499 .................................... 152 El derecho judicial ..................................................... 152 X. LA PROYECCION DE LA NOCION DE EXPROPIACION ..........

152

CAPÍTULO XIX LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO I. SU ENCUADRE GENERAL:

La actividad financiera del estado y el poder tributario ....................................................................... La tributación ................................................................ Las clases de gravámenes.............................................. Los principios constitucionales que rigen la tributación .................................................................... La razonabilidad ....................................................... La política fiscal ........................................................ La generalidad de los tributos ................................... La relación y la obligación tributarias ........................... La libertad fiscal ............................................................ La retroactividad de la ley fiscal .................................... La revisión judicial de los gravámenes ..........................

155 157 158 159 163 163 164 165 167 167 168

El “solve el repete”..................................................... 169 El pago bajo protesta ................................................. 170 La prueba del “empobrecimiento” .............................. 170 II. LA COPARTICIPACION FEDERAL:

El reparto de competencias ........................................... El tesoro nacional.......................................................... Los impuestos directos e indirectos ............................... El art. 75 inc. 2º ............................................................ Las contribuciones y el reparto de competencias ........ La ley-convenio.......................................................... La distribución .......................................................... .............................................................. El control

171 171 172 172 174 175 177

La cláusula transitoria............................................... El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y provinciales ................................ La “cláusula comercial” y el poder impositivo ................ Prohibiciones al poder impositivo provincial ...............

178

178

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS DE PROVINCIA ................................................................

178 179 180 181

IV. LAS ADUANAS:

Los principios constitucionales ..................................... 182 La circulación “territorial” ............................................. 183 El peaje ..................................................................... 183 CAPÍTULO XX LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

Su surgimiento y contenido ........................................... El constitucionalismo social en Argentina ..................... Remisiones ................................................................ Los derechos “sociales” y “económicos” .........................

185 186 186 187

II. EL DERECHO DE TRABAJAR ...........................................

189 189 190 192 192

El trabajo humano ........................................................ El contenido y los sujetos del derecho de trabajar ......... El derecho “al” trabajo ................................................... La situación del extranjero ............................................

El derecho judicial en materia de trabajo ...................... 193 III. EL ARTICULO 14 BIS:

Su contenido ................................................................. 194 IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO:

La prestación del servicio .............................................. La remuneración ........................................................... El salario mínimo....................................................... Igual remuneración por igual tarea ............................ La participación en las ganancias .............................. La duración del trabajo ................................................. Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo......................................................... Las dos clases de estabilidad .................................... El despido: sus clases ............................................... El problema de la estabilidad propia en el empleo privado ...................................................................... El contrato a plazo ..................................................... El control y la colaboración en la empresa .................... Los tratados internacionales .........................................

196 196 197 198 199 199 200 200 200 201 203 203 204

V. EL EMPLEO PUBLICO:

La aplicación parcial del art. 14 bis............................... La estabilidad del empleado público .............................. El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado público .......................................................... La estabilidad del empleado público en la constitución material.....................................................

205 205

VI. LA ASOCIACION SINDICAL ...............................................

209

VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 14 BIS:

La competencia del congreso ......................................... Los derechos, la ley, y la fuentes contractuales ............. La interpretación del artículo 126 .............................. El derecho “común” ................................................... EL constitucionalismo provincial................................... La distribución de competencias entre estado federal y provincias ...................................................

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCION MATERIAL ..................................................

207 208

209 209 211 211 212 212 214

La “flexibilización” laboral ............................................. 215 CAPÍTULO XXI LOS DERECHOS GREMIALES I. LOS GREMIOS:

El gremio y la asociación sindical .................................. 217

II. LA HUELGA.....................................................................

Los sujetos de la huelga ................................................ La legalidad y la licitud de la huelga ............................. La reglamentación de la huelga ..................................... La calificación de la huelga ........................................... La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo .......... Los movimientos atípicos ..............................................

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:

Su naturaleza y efectos ................................................. La “flexibilización” ..................................................... El “encuadramiento sindical” ........................................ IV. LA CONCILIACION Y EL ARBITRAJE ..................................

219 219 220 221 221 222 223 224 226 227 228

V. LA REPRESENTACION SINDICAL:

La garantía y sus efectos ............................................... 229 CAPÍTULO XXII LA SEGURIDAD SOCIAL I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL:

Su encuadre .................................................................. 233 La previsión social ......................................................... 235 El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación ................................................................ 235 II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES:

Su encuadre .................................................................. Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial.......... La movilidad y la inflación ........................................ La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad ....................................................

238 238 241 242

Las entidades de la seguridad social ............................. 242 La competencia provincial ......................................... 244 La reforma de 1994 .................................................. 245 III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL AMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ........................................................

245

IV. LA PROTECCION DE LA FAMILIA.......................................

246

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCION MATERIAL .

247

CAPÍTULO XXIII LOS DERECHOS POLITICOS I. EL REGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLITICOS;

Su encuadre interrelacionado........................................ Los derechos políticos ................................................... La democracia participativa ...................................... Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ........................................................... El poder del estado y la designación de los gobernantes .............................................................

249 250 250 251 252

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLITICOS:

El artículo 37 y el derecho electoral............................... 253 III. EL DERECHO ELECTORAL ...............................................

El derecho electoral objetivo: El cuerpo electoral .................................................... Los extranjeros ......................................................... Los ciudadanos no habitantes .................................. Las mujeres .............................................................. El electorado pasivo .................................................. El derecho electoral subjetivo: El sufragio ................................................................ El electorado pasivo .................................................. El derecho judicial en materia de derecho electoral ... La prohibición de reelección ...................................... IV. LOS PARTIDOS POLITICOS:

254 255 256 256 256 256 257 257 258 259

Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994 .............................................................................. La naturaleza constitucional de los partidos ................. La dinámica de los partidos........................................... La reglamentación legal y el control de los partidos ...... El poder disciplinario de los partidos ............................ El derecho judicial en materia de partidos políticos ......

259 260 261 261 262 263

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS POLITICOS:

El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos políticos ........................................................... La competencia partidaria para postular candidatos..... El monopolio de las candidaturas por los partidos .... La expresión libre .......................................................... El financiamiento de los partidos .................................. El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38 ............................................................................... VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLITICOS:

Las formas semidirectas ................................................ La “consulta” popular de 1984 ................................. La iniciativa popular para proyectos de ley ................... La ley 24.747 ........................................................... La consulta popular ...................................................... La ley reglamentaria ................................................ ¿Hay materias sustraídas? ...................................... La reforma de la constitución por vía de consulta popular .....................................................................

264 266 267 268 268 269

271 271 271 273 274 275 276 276

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACION PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLITICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y PARTIDARIAS:

La relación entre judiciabilidad y legitimación............... 277 El derecho judicial ......................................................... 278 APENDICE: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular ..................................................................... 281 CAPÍTULO XXIV LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL SISTEMA DE GARANTIAS

I. LA SEGURIDAD:

Su concepto................................................................... Las garantías constitucionales ...................................... Las garantías y los derechos humanos ..................... El derecho a la jurisdicción, hoy “derecho a la tutela judicial efectiva” ............................................................ La legitimación procesal ........................................... Los tratados internacionales con jerarquía constitucional ...........................................................

285 285 287 287 291 292

II. LA “LEY” Y EL “JUICIO” PREVIOS EN MATERIA PENAL:

La norma del artículo 18 ............................................... Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa .............................................................. A) La ley penal “en blanco ”....................................... B) El tipo penal ampliado por normas infralegales .... C) ¿Cuál es la ley “previa” y “más benigna” en el delito permanente? ................................................... D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte .................................................. E) La ultraactividad de la ley más benigna ............... F) La ley previa en materia de prescripción penal ..... G) Los delitos del derecho internacional .................... H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado ..................................................... El proceso penal ............................................................ La prisión preventiva ................................................. La duración del proceso ............................................. La suspensión del juicio “a prueba” ........................... La pena ..................................................................... El proceso penal y la víctima del delito ...................... El error judicial .......................................................... El art. 118: El juicio por “jurados” ................................................ La competencia “territorial” en el juicio penal ............. Delitos contra el “derecho de gentes” ......................... La segunda instancia en el juicio penal ......................... La “reformatio in pejus” ............................................. El derecho judicial en materia de ley y juicio previos .... La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna .................................................................. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

292 294 294 295 295 295 296 296 297 297 298 298 300 300 301 301 301 302 303 303 304 305 306 308 309

La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el “non bis in idem” ............... Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal: La política criminal del legislador ............................... Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena ................................................................. Los edictos policiales ................................................. La teoría de la insignificancia .................................... Las prohibiciones en materia penal ............................... La pena de muerte......................................................... El cumplimiento de la condena ..................................... III. LA GARANTIA DE LOS “JUECES NATURALES”: Su concepto y alcance ................................................... La sustracción de la causa al juez natural .................... La prohibición de “sacar” ........................................... El derecho judicial en materia de sustracción de causas ...................................................................... El “juez natural” en los recursos judiciales ante tribunales de alzada ...................................................... Los fueros reales ........................................................... IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO ............

311 312 312 314 314 314 316 317 318 320 321 322 323 323 324

V. EL DEBIDO PROCESO:

Su concepto y alcance ................................................... La “duración” del proceso .......................................... El “exceso ritual” ....................................................... La defensa en juicio ................................................... La sentencia .................................................................. La segunda instancia, o pluralidad de instancias.......... El debido proceso en sede administrativa...................... Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio .............................................................

327 328 329 329 330 331 332 333

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Su encuadre .................................................................. El derecho judicial en materia de irretroactividad ......... La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho adquirido.......................................................... La irretroactividad en materia administrativa ............... La irretroactividad en materia fiscal ..............................

333 334 335 335 335

La irretroactividad en materia procesal ......................... 335 La irretroactividad en materia laboral ........................... 336 La irretroactividad en materia de seguridad social ........ 336 VI. EL ARTICULO 29 .............................................................

La incriminación constitucional .................................... Los poderes “tiránicos” .............................................. Los autores del delito ................................................ El art. 29 y el código penal ........................................ Los delitos constitucionales...........................................

336 338 339 339 340 340

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Su encuadre y contenido ............................................... 340 La instancia supraestatal .......................................... 341 CAPÍTULO XXV LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS I. LAS LIMITACIONES “PERMANENTES” Y LAS “EXCEPCIONALES”:

Su razón de ser ............................................................. El “poder de policía” en sus dos conceptos: amplio y estricto ....................................................................... El poder de policía en sentido estricto ........................ Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de policía .................. Algunas pautas para las limitaciones ............................ Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

343 344 345 345 346 347

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA;

Su caracterización ......................................................... Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional argentino .................................. Las pautas de limitación y control................................. La guerra ....................................................................... La paz ....................................................................... La ley marcial ................................................................

349 349 351 352 353 354

El estado de sitio ........................................................... La declaración y sus efectos ...................................... La crisis económica ....................................................... Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

355 356 358 359

III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL ESTADO DE SITIO:

Su encuadre .................................................................. Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio ....................................................... La “suspensión de las garantías”: teorías ...................... La tesis finalista ........................................................ Las medidas restrictivas ................................................ La “duración” de las medidas restrictivas .................. La restricción a la libertad corporal ............................... La opción para salir del país ...................................... El reingreso al territorio después de la opción y la salida .................................................................... El habeas corpus durante el estado de sitio ............. La responsabilidad del estado por el arresto dañino......

360 361 362 363 364 365 365 366 366 367 368

CAPÍTULO XXVI EL AMPARO I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

El perfil garantista......................................................... La etapa negatoria del amparo ...................................... La etapa de admisibilidad.............................................. La legislación sobre amparo, anterior a 1994 ................ El control de constitucionalidad de “normas generales” en el juicio de amparo ..............................

371 372 372 374 374

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

El artículo 43 y los perfiles del amparo ......................... 375 El párrafo primero del art. 43..................................... 376 El amparo contra decisiones judiciales ...................... 376

La declaración de inconstitucionalidad ...................... ¿El amparo actual sustituye a los otros procesos? ........ ¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada? ................................................................. El párrafo segundo del art. 43 ....................................... La legitimación del “afectado” .................................... La legitimación del defensor del pueblo...................... La legitimación de las asociaciones ........................... La pluralidad de legitimaciones .................................

377 377 379 380 381 383 383 384

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43:

Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del art. 43........................................................ La operatividad del art. 43............................................. El amparo y el derecho provincial ................................. La cosa juzgada en el juicio de amparo ......................... El amparo durante el estado de sitio ............................. Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

384 385 385 385 385 386

CAPÍTULO XXVII EL HABEAS DATA El artículo 43................................................................. El bien jurídico tutelado ................................................ Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades ................................................................ Ambitos a los que no cubre el habeas data ................ El secreto periodístico ................................................ La legitimación procesal activa ...................................... La aplicación del art. 43 al habeas data ........................ La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad .................................................................. Los tratados internacionales y el habeas data implícito ........................................................................ CAPÍTULO XXVIII EL HABEAS CORPUS

387 389 389 390 391 392 392 392 393

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

El habeas corpus como garantía constitucional de la libertad .......................................................................... Sus clases ..................................................................... La legislación sobre el habeas corpus............................ El habeas corpus contra actos de particulares ........... El habeas corpus “de oficio” ...................................... El habeas corpus contra sentencias militares............. El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos judiciales insuficientes ............. La posible irrupción del habeas corpus en un proceso ajeno ................................................................ El habeas corpus durante el estado de sitio ..................

395 396 397 399 399 399 399 400 401

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

El artículo 43................................................................. El habeas corpus contra actos de particulares ........... La tramitación rápida del proceso ................................. La operatividad de la norma .......................................... El habeas corpus y el derecho provincial....................... Los tratados internacionales de jerarquía constitucional ................................................................

401 403 403 404 404 404

CAPÍTULO XXIX EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES I. EL “TREATY MAKING POWER”:

La convención de Viena sobre derecho de los tratados ......................................................................... Los tratados .................................................................. La ratificación en sede internacional ............................. La publicación de los tratados ....................................... Las “reservas” en los tratados........................................ Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada ..... La “denuncia” de los tratados ........................................ La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado .............................................. La “prórroga” de los tratados .........................................

405 406 406 407 408 409 409 411 411

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO:

Los tratados en infracción al derecho interno................ La ley “anterior” y el tratado “posterior” discrepante ..... El “ius cogens”............................................................... La creación de “derecho nuevo” por los tratados ........... Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino ....................................................................... La naturaleza federal de los tratados............................. Las leyes reglamentarias de los tratados ....................... La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno ............... El derecho humanitario .............................................. Remisiones ....................................................................

411 413 413 414

III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL ....................................

419 419 420 421

La reforma constitucional de 1994 ................................ El “tratado-marco” de integración ................................. El derecho comunitario ................................................. Los tratados de integración con normas parciales sobre derechos humanos ........................................... Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integración ............................................ El federalismo y los procesos de integración supraestatal ..................................................................

414 415 415 416 418 418

422 422 423

IV. LOS “TRATADOS” PROVINCIALES:

Su clasificación y sus perfiles ........................................ La reforma constitucional de 1994 ................................ La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los tratados provinciales ................ APENDICE: Fórmulas de instrumentos relativos a la ratificación de tratados .............................................

423 424 425 427

CAPÍTULO XXX LA PARTE ORGANICA I. EL PODER. - Su encuadre. - El gobierno y los órganos. - La competencia. - Los órganos “extrapoderes”. - Los “sujetos auxiliares”. - Las relaciones en los órganos del poder. - II. LA LLAMADA “DIVISIÓN DE PODERES”. - La “tríada” de poderes y su finalidad. - El derecho judicial en materia de división de poderes. - Otros principios “divisorios”. - La clasificación de las funciones del poder. - La gradación de las funciones del poder. - Una nueva clasificación de las funciones del poder. - La “politicidad” de las funciones del poder. - El paralelismo de las competencias. - La competencia y la zona de reserva. - El diagrama de la competencia. - La “delegación” y la “imputación” de competencia y de funciones. - Los principales perfiles de la competencia. - Los tres nuevos órganos extrapoderes de los artículos 85, 86 y 120. - Algunas otras puntualizaciones. - III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994. - Su diseño. - La participación de unos órganos en otros ajenos. - La Comisión Bicameral Permanente del congreso. - El poder ejecutivo. - Los órganos de control. - El poder judicial. - Los partidos políticos. - Los controles. - La descentralización política. - IV. EL ARTÍCULO 36 Y EL PODER. - Su relación. - El bien jurídico penalmente tutelado. - Los actos de fuerza incriminados. - Las sanciones penales. La ética pública. - El delito doloso contra el estado. - V. EL PODER EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - Los gobiernos locales son “Autoridades de la Nación”. VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994. - Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires. - Algunos deslindes específicos. - VII. EL PODER Y LAS ÉPOCAS DE FACTO. - La emergencia revolucionaria. - El funcionamiento del poder. - VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER. Su descripción. - Los factores de presión y los factores de poder. - Su permanencia. - Nuestra valoración.

I. EL PODER

Su encuadre 1. — La parte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derecho constitucional del poder”, es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno. El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada, en la irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia.

Para poder y gobierno remitimos al Tomo I, cap. VII, nº 50. El poder es dinámico y, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dina-mismo al estado que, por eso mismo, equivale a régimen político; el estado o régimen transcurre en un proceso —el proceso político— y todo ello es una reali-dad política juridizada. El “modo” de “estar constituido” el estado en su funcionamiento empírico coincide con la constitución material.

Decir que es el poder el que, a través del gobierno que lo ejerce, imprime dinámica al estado permite aclarar que todo el régimen político pende del poder, y no porque la sociedad y las personas que son parte de ésta resulten espectadores pasivos sin protagonismo político, sino porque en la interconexión entre poder y sociedad el accionar del poder es el que confiere al estado su estructura real y su modo efectivo de vigencia sociológica en la constitución material.

2. — El derecho constitucional del poder es —entonces— el ámbito o sector que ordena la estructura del poder. El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no se incomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por esta tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre “derechos de la persona” y “división de poderes”.

Después de la reforma constitucional de 1994 hemos dicho que, desde nuestra perspectiva, se da un fenómeno novedoso, cual es el de que en la parte orgánica de la constitución se disemina una constelación de principios, valores y derechos que, sin duda alguna, remarca la interrelación entre dicha parte orgánica y la tradicional parte dogmática —ahora extendida desde el art. 1º al art. 43—. (Ver Tomo I, cap. IV, nos. 13 a 17). 3. — Aunque haya que emigrar hacia fuera del perímetro estricto del po-der estatal y de sus órganos y funciones, el derecho constitucional del poder necesita auscultar zonas que le son aledañas. Por un lado, se ubica la llamada tecnoburocracia, que cada día precisa profesionalizarse más para servir de apoyo a los gobernantes. Y sin integrar los cuadros del poder, es indispensable prestar atención a la partidocracia, a los sujetos auxiliares del poder, y a los factores de presión y de poder. Además, la misma sociedad —o, si se prefiere, “el pueblo”— va asumiendo progresivamente protagonismos activos que la sustraen de la pasividad, de la neutralidad o de la indiferencia, en buena proporción merced al contacto cotidiano que el hombre común toma con los asuntos públicos a través de los medios de comunicación masiva.

El gobierno y los órganos 4. — El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno. En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-individuo”, que es la pesona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el “órganoinstitución”, como repartición con una determinada esfera de competencia. El órgano-individuo se visualiza desde el orden de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre, o varios; el órgano-institución se visualiza desde el orden de normas que lo describe.

Así, el “congreso”, el “poder ejecutivo” y el “poder judicial” son órganos-institución, que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganosindividuo del congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.

El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de “poderes” —en plural— quiere mentar los “órganos institución” con sus respectivas competencias. Los órganos del poder no son personas jurídicas, no tienen personalidad; la persona jurídica con “personalidad” es el estado. Por eso, ni los órganos de poder separadamente considerados (cada uno en particular), ni el “gobierno” que integran en conjunto, pueden ser demandados en juicio; al que hay que demandar es al “estado”. (Las excepciones son escasas).

La competencia 5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de “su” función a un órgano-institución. El uso del poder “fuera” de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder “dentro” de la competencia, pero con un “fin” distinto, la desviación de poder. En el derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la excepción. Este principio es aplicación de otro más genérico, que se refiere a todas las personas morales y jurídicas, asociaciones o colectividades institucionalizadas, y que se puede llamar la regla de especialidad: mientras para el hombre ocurre lo contrario —todo lo que no le está prohibido le está permitido— para aquellos entes sólo hay competencia asignada en miras al fin específico para el cual existen y para cuyo logro se los reconoce jurídicamente. De donde, en el derecho constitucional del poder la competencia de los órganos debe estar atribuida, bien que en su área puedan existir los llamados “poderes implícitos”. Cuando el art. 19 establece que nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, es errado hacerle decir que los órganos de poder pueden hacer lo que la ley no les prohíbe hacer. Y lo es porque la cláusula citada no está dirigida al poder sino a las personas, y el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitir todo aquello para lo cual carece de competencia.

6. — La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de ella se considera afectado de nulidad. La competencia no constituye un “derecho subjetivo” del órgano. Como en principio el estado no es titular de derechos, la competencia de sus órganos de poder tampoco ha de ser considerada un derecho.

7. — Así como decimos que la competencia no es un “derecho”, añadimos que tampoco es una obligación, porque muchas competencias son de ejercicio optativo, o dejan espacio para elegir el momento y los medios conducentes. Cuando son de ejercicio obligatorio cabe hablar de obligaciones constitucionales del órgano competente. (Ver nº 31). Los órganos “extrapoderes” 8. — Para nuestro derecho constitucional del poder, nos va a ser muy útil el manejo de una categoría especial de órganos a los que se denomina “órganos extrapoderes”. La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos “extrapoderes”. Los “sujetos auxiliares” 9. — Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos también “extrapoderes” porque no forman parte de ninguno de los poderes de la tríada, pero no los involucramos entre los “órganos” extrapoderes porque carecen de la naturaleza de órganos estatales. Así, serían sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas públicas o entes “paraestatales” que, como auxiliares del estado, están “al lado” de él, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho público “no estatales”. Un ejemplo claro de estas últimas son las universidades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero les reconoce autonomía y autarquía.

Resulta interesante tomar en cuenta que después de la reforma constitucional de 1994 hay competencias que corresponden estrictamente a los órganos del poder estatal pero que intercalan en el procedimento propio de su ejercicio la intervención, desde la sociedad, de un sujeto auxiliar del poder que no es órgano de poder; lo vemos en la participación que le incumbe al cuerpo electoral mediante iniciativa legislativa en la etapa de iniciativa para la formación de la ley (art. 39) y mediante consulta popular vinculante para convertir —o no— en ley a un proyecto que le es sometido por el congreso (art. 40). Hay, además, posible

consulta popular no vinculante (art. 40). Para el desarrollo de este tema, remitimos al cap. XXXV). Las relaciones en los órganos del poder 10. — La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie, sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los gobernados. Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan “entre” dos o más órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórgano pueden ser simultáneamente relaciones “entre” los órganos que componen al órgano complejo); por fin, c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes. Algunos ejemplos pueden ser los siguientes: a) En las relaciones interórganos, las que se dan: a‟) entre el poder ejecutivo y los ministros; a‟‟) entre el poder ejecutivo y el congreso; a‟”) entre los ministros y el congreso; a””) entre el poder judicial y otros órganos del poder. b) En las relaciones intraórganos, las que se dan: b‟) entre las dos cámaras del congreso; b”) entre órganos del poder judicial; b‟”) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros. c) En las relaciones extraórganos, las que se dan: c‟) entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral, los sindicatos, etc.); c”) entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., el ministerio) y un sujeto auxiliar del poder.

II. LA LLAMADA “DIVISION DE PODERES”

La “tríada” de poderes y su finalidad 11. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la

tríada que la constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo” - “poder ejecutivo” - “poder judicial”. Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes (ver nº 8).

Con la reforma constitucional de 1994, el diagrama de la división de poderes ha sufrido modificaciones importantes que, sin deteriorarla, le han impreso caracteres nuevos. Ver acápite III. 12. — La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas. 13. — De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que resumimos así: a) la independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros; b) la limitación de todos y cada uno, dada por: b‟) la esfera propia de competencia adjudicada; b”) la esfera de competencia ajena; b”‟) los derechos de los habitantes; b””) el sistema total y coherente de la constitución en sus dos partes —dogmática y orgánica— que deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto integral; c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución en sí misma cada vez que padece transgresiones. El derecho judicial en materia de división de poderes 14. — En torno de la división de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha sentado numerosos principios: a) “siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes públicos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno”; b) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno, que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la omnipotencia legislativa;

c) ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido; d) ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas; e) “es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”; f) “para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitución”; g) el control de constitucionalidad que pertenece al poder judicial no debe menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, ese control no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas; h) la tesis de las cuestiones políticas no judiciables —que nosotros rechazamos— ha sido construida, precisamente, en torno del supuesto respeto a la división de poderes, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a la eventual infracción a la constitución que en su ejercicio pueda ocasionarse.

Otros principios “divisorios” 15. — La clásica expresión “división de poderes” —como acabamos de ver— ha sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y funciones dentro del gobierno. No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de “separación” adicionales. a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles respecto del poder del estado, que son: a‟) el poder religioso —o espiritual— propio de las iglesias; a”) el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a”‟) el poder económico, que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes ha de fusionarse, ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como tampoco éste debe asumirlos para sí. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estado en el estado democrático, y el poder del estado tiene que ejercer rectoría y control respecto del poder económico —respetando razonablemente el ámbito de libertad que corresponde al último dentro de la sociedad—. b) Glosando a Pedro J. Frías decimos también que hay otra separación o división entre poder y sociedad, porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociaciones. c) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: c‟) una primera, entre poder constituyente y poder constituido; c”) una segunda, entre estado federal y provincias, a la que personalmente agregamos, sobre todo después de la reforma de 1994, los municipios de provincia y la ciudad autónoma de Buenos Aires; c”‟) la tercera, que es la clásica división de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.

d) Los añadidos que hemos incorporado en el inc. c.”) del anterior inc. c) dan lugar a una cuarta división entre: d‟) poder provincial y poder municipal.

La clasificación de las funciones del poder 16. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de “congreso (o parlamento) - poder ejecutivo - poder judicial” se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia función, que por consi-guiente también se triplica: “función legislativa - función administrativa - administración de justicia (o jurisdicción)”. No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple una función política que no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el congreso posee competencias de naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función administrativa. Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el juicio político, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción de jueces. Como añadidura, queda todavía por recordar que la doctrina no es unánime a la hora de conceptualizar cuál es la índole de cada una de las funciones, si es que la define en un sentido material por su naturaleza, y no orgánicamente por el órgano que la cumple o ejerce. 17. — Finalmente, debemos resaltar que esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en acción fuentes estatales de producción jurídica (normas, actos, sentencias). Por ende, cuando enfocamos fuentes ajenas al estado (al nuestro y a cualquier otro) no podemos encapsular a sus productos en estos casilleros del derecho estatal interno ni en la órbita de las funciones del poder. Estamos pensando, por ejemplo, en los tratados internacionales, en las sentencias que dictan tribunales supraestatales, en los laudos arbitrales, en los convenios colectivos de trabajo, etc., a cuyo conjunto podemos englobar entre las fuentes extraestatales, aun cuando en algunos casos se registre —como es el de los tratados— la intervención de uno o más estados. Un tratado —por ej.—, pese a que su proceso de formación se ubica en el área del poder constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejercicio de ninguna de las tres funciones clásicas de dicho poder; no es legislación, ni administración, ni jurisdicción. Firmarlo, aprobarlo, y ratificarlo, son actos esencialmente políticos. Pero, no obstante ser “tratado” y no “ley”, es susceptible de incorporarse al derecho interno argentino.

La gradación de las funciones del poder 18. — Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del ordenamiento jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas del poder estatal. Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a la legislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la administración de justicia. Expresado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por encima a la constitución; la administración a la legislación; y la administración de justicia a la legislación y la administración, de modo que administración y administración de justicia son “sub-legales”. 19. — Este esquema, que no toma en cuenta a las fuentes extraestatales, adquiere modalidades diversas cuando relaciona dichas fuentes con las funciones del poder. Así, en nuestro ordenamiento constitucional los tratados internacionales —con o sin jerarquía constitucional— están por encima de las leyes y, por ende, de las otras dos funciones sublegales; los convenios colectivos de trabajo que no pueden contrariar a las leyes de orden público, no pueden sin embargo —en nuestra opinión— ser derogados por una ley, etc. En consecuencia, la gradación de las fuentes internas y su respectiva producción jurídica queda retocada al insertarse en nuestro ordenamiento interno una fuente extraestatal y su producto normativo. 20. — El diseño piramidal que dentro del derecho interno da lugar al escalonamiento de las funciones del poder no implica pronunciamiento sobre la mayor o menor valiosidad de cada una de esas funciones. Así, aun cuando la de administrar justicia ha sido situada por debajo de la función legislativa y de la administrativa, personalmente le reconocemos valiosidad más excelsa que a las otras dos. Tampoco implica ignorar que frente a la legislación vienen ganando importancia otras fuentes (algunas estatales, como las sentencias y las resoluciones administrativas; otras internacionales, como los tratados; y otras extraestatales, como los contratos).

Una nueva clasificación de las funciones del poder 21. — No es de desperdiciar alguna nueva clasificación de las funciones —como es la de Loewenstein— que habla de “adopción de decisiones”, “ejercicio (o cumplimiento) de decisiones”, y “control de decisiones”. Que en la dinámica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan, y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sea realmente una “función” específica (como se entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta opinable. De todas maneras, y aunque más no sea en el ámbito de competencias del congreso y del poder ejecutivo, cada uno de estos órganos cumple tanto algunos actos que implican “adoptar”

decisiones, cuanto otros que importan “ejecutar” y “controlar” decisiones. De tal forma, no es fácil en nuestro derecho constitucional del poder repartir entre órganos distintos y separados a cada una de estas tres supuestas “funciones” (adopción, ejecución, control de decisiones), porque dos o más de ellas pueden acumularse en un mismo órgano.

La “politicidad” de las funciones del poder 22. — La gradación de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clásicas de legislación, administración y jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni se resuelve todo, porque ya dijimos que tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente “políticos” que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar, aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc. Necesitamos ahora hacer una breve aclaración. Hemos hablado de ciertos actos estrictamente o esencialmente “políticos”, que cumplen los órganos de poder, y que no se encasillan en ninguna de las tres funciones clásicas. ¿Quiere ello decir que estas tres funciones no tienen naturaleza política? De ninguna manera. Todas las competencias del poder, todas las funciones, todos los actos son políticos, por la sencilla razón de que “lo estatal” es siempre “político” por naturaleza, y de que aquí nos hallamos frente a funciones y actividades del poder del estado. ¿Cómo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos “estrictamente políticos”, y los situamos fuera de las tres funciones clásicas que también son políticas? Es que lo político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor a menor. Toda actividad del poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una jubilación, o disponer un desalojo. De ahí que a los actos que acusan la mayor dosis e intensidad políticas, los llamemos actos esencial o estrictamente “políticos”. Con esta explicación cae de su peso que administrar justicia es también actividad política y que toda sentencia tiene naturaleza política, porque emana de un órgano del estado que cumple una función propia del poder estatal, que es político.

El paralelismo de las competencias 23. — El “paralelismo” de las competencias es un principio general según el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone de competencia “paralela” para dejarlos sin efecto. Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo poder ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones, de las que sólo daremos algunos ejemplos: a) Una sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de una ley podría investir efecto invalidatorio general (“erga omnes”) respecto de esa ley, que perdería vigencia sociológica (restando indagar doctrinariamente si también podría quedar formalmente “derogada” con pérdida de su vigencia normológica); b) La derogación de una ley apareja la pérdida de vigencia sociológica de su decreto reglamentario; c) Los jueces pueden “anular” (con efecto extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su administración dependiente, y del congreso; d) Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre ésta, impide su

aplicación (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogación formal de dicha ley, o su inconstitucionalidad).

La competencia y la zona de reserva 24. — La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del poder judicial. Cuando tomamos en cuenta a los órganos extrapoderes, que después de la reforma constitucional de 1994 entendemos que han aumentado (ver acápite III), es necesario reconocerles también su zona de reserva. Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así: a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para establecer delitos y penas, etc.; b) Reserva de la administración: el presidente de la república y su jefe de gabinete (que es órgano extrapoder) nombran al personal que la constitución prevé para la administración pública o para cargos determinados de naturaleza política; tienen el respectivo poder reglamentario, etc.; el presidente “delega” en el jefe de gabinete las facultades que la constitución señala, etc.; c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos de su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.

25. — Hablar de la zona de reserva exige una breve aclaración. Hay pautas en la constitución, especialmente las que se conectan con el sistema de valores, principios y derechos, que obligan a todos los órganos de poder. Ello no autoriza a que uno invada las competencias de otros pero, resguardadas las que son privativas de cada uno, también cada uno cuando ejerce las suyas propias debe dar aplicación a las citadas pautas. Así, por ej., cuando el art. 14 bis obliga al congreso a desarrollar mediante ley los derechos allí consagrados, no impide que esos derechos reciban reconocimiento y efectividad en el ejercicio de las competencias de los otros órganos distintos del congreso cuando actúan en el ámbito que les corresponde. El diagrama de la competencia 26. — Según vimos al efectuar el análisis de la división de poderes en el derecho judicial, cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de competencia, de lo que podemos inducir que: a) Cuando la constitución señala a qué órgano pertenece una competencia, quiere decir que, implícitamente, tal competencia no puede —como principio—

ser ejercida por otro órgano; por ej.: señalar quién debe dictar las leyes apareja señalar quien “no debe” dictarlas; b) Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a ejercer esa misma competencia); de esta pauta se infiere que todos los órganos de poder deben, cuando usan sus competencias constitucionales, preservar la supremacía de la constitución; c) Cuando en el vértice del ordenamiento jurídico se coloca a la constitución y a los tratados de derechos humanos que conforme al art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, cada competencia —conectada con la fuente internacional, que es extraestatal— se escalona en una gradación con planos subordinantes y subordinados (por ej., la legislación tiene por sobre sí a los tratados que son supralegales; la administración, a los tratados y a la legislación; la administración de justicia, a los tratados, la legislación y la administración); no se trata de que unos órganos guarden dependencia respecto de los que cumplen funciones subordinantes, sino de que la función de cada uno debe adecuarse a las normas y los actos de jerarquía superior;

d) En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con el principio de razonabilidad y con las limitaciones que, expresa o implícitamente, surgen de la constitución que habilita a esa misma competencia; e) Como principio, creemos que no puede sostenerse que: e‟) el congreso en su competencia legislativa dispone de discrecionalidad y arbitrio absolutos para asignar a la ley (por ej., la de presupuesto) cualquier contenido; ni que: e”) disponga de competencias anteriores y superiores a la propia ley (por ej., para ejercer sus facultades de investigación prescindiendo de las leyes que exigen orden judicial para detener personas, allanar domicilio, etc.); f) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos” para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos. La “delegación” y la “imputación” de competencia y de funciones 27. — El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se denomina delegación de competencias, facultades, o poderes. La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia”, consiste — según fórmula judicial de la Corte Suprema— en que una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo

sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habiltante en la constitución, es violatoria de la constitución. Conviene distinguir que no toda violación a la división de poderes supone como causa una delegación. En la delegación, el órgano delegante transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay delegación, pero sí vulneración a la división de poderes, cuando un órgano ejerce competencias de otro sin que éste se las haya cedido, o cuando un órgano interfiere en la zona de reserva de otro —con o sin consentimiento de éste—.

28. — La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que dentro del ámbito de un mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas físicas que lo integran, o a un órgano “extrapoderes” con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus cámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de la república al jefe de gabinete, etc. 29. — Hay una categoría intermedia de delegación que se da en llamar delegación “impropia”, y que analizaremos en el cap. XXXVIII, Nº 25.

30. — Con la reforma constitucional de 1994, debe aclararse que hay cláusulas severas que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3º); pero a renglón seguido se prevén excepciones (ver acápite III). Los principales perfiles de la competencia 31. — Hemos dicho antes que no es posible generalizar la afirmación de que la competencia implica siempre su ejercicio obligatorio, porque hay algunas de ejercicio potestativo (ver nº 7). Cuando su ejercicio es obligatorio estamos ante obligaciones constitucionales de naturaleza estatal. Hemos de agrupar algunos ejemplos. a) Obligaciones globalmente imputadas al “gobierno federal”; así, las que surgen del art. 5º (en cuanto a la garantía federal a las pro-vincias) y de los arts. 25, 27 y, en general, de las normas que reco-nocen derechos que todos los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia competencia; b) Obligaciones que se imputan al “estado”, sin determinar el órga-no, como la del art. 38 párrafo tercero; c) Obligaciones que se imputan a las “autoridades”, sin determi-nar el órgano, como en los arts. 41 y 42; d) Obligaciones que se imputan al “congreso”; así —a nuestro cri-terio— las que emanan de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2º (en cuanto a la

coparticipación impositiva); inc. 6º, inc. 8º; inc. 16; inc. 17; inc. 19; inc. 23; inc. 32. e) Obligaciones que se imputan a “cada cámara” del congreso, co-mo las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que es de ejercicio optativo). f) Obligaciones que se imputan al “gobierno” (que corresponda), como la del art. 62. g) Obligaciones que se imputan al “poder judicial”; implícitamente, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se promueven ante ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en los incisos 1, 2 y 3 del art 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar trámite a la acusación efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115). h) Obligaciones que se imputan al “poder ejecutivo”, como las del art. 99 incisos 1º, 8º, 10, y 12. i) Obligaciones que se imputan al “jefe de gabinete”, como las que surgen del art. 100 incisos 1º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 12 y 13; y las del art. 101. j) Obligaciones que se imputan a los “ministros”; así, la del art. 104. k) Obligaciones que se imputan a las “provincias”, como las de los arts. 122 y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema). l) Obligaciones que se imputan a los “gobernadores de provincia”, como la emanada del art. 128. m) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo; así, el art. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas transitorias (6ª, para establecer el régimen de coparticipación; 13ª, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15ª, parar elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incumplidos). Esta enumeración no taxativa convoca a reflexionar sobre el modo de cumplir cada obligación y sobre la responsabilidad derivada de su incumplimiento. 32. — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión.

Los tres nuevos órganos extrapoderes de los artículos 85, 86 y 120

33. — En los tres nuevos órganos extrapoderes que han surgido de la reforma de 1994 (Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo y Ministerio Público) concurren algunas características interesantes que conviene mencionar por separado. Aunque los dos primeros aparecen en la normativa de la constitución dentro de la sección dedicada al “Poder Legislativo” (congreso), los arts. 85 y 86 consignan que ambos órganos tienen autonomía funcional. Para el Defensor del Pueblo se añade que actuará “sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”. a) La Auditoría ejerce una administración de las denominadas “consultivas”, y es obligación del congreso que el examen a su cargo sobre el desempeño y la situación de la administración pública se sustente en los dictámenes de la misma Auditoría. Hay, pues, competencias de ejercicio obligatorio: la de la Auditoría, de dictaminar en los términos y con el alcance que surgen del art. 85, y la del congreso, de ejercer el control que la norma le asigna una vez que cuenta con el dictamen previo. b) El Defensor del Pueblo carga con la obligación de defensa y protección de los derechos humanos conforme al art. 86, y tiene legitimación procesal, lo que proyecta hacia los jueces el deber de reconocérsela. c) Por fin, el Ministerio Público queda definido en el art. 120 como órgano independiente con autonomía funcional, con la obligación de promover la actuación judicial en el marco de las competencias que le quedan atribuidas. Para los demás órganos de poder, estas tres nuevas figuras implican, sin duda alguna, la obligación clara de no inmiscuirse ni interferir en las competencias distribuidas por los arts. 85, 86 y120, dado que cada una de estas normas especifica la autonomía funcional de los tres órganos que venimos considerando como extrapoderes, y su zona de reserva.

Ver nº 44 y sus remisiones. Algunas otras puntualizaciones 34. — El panorama competencial admite todavía otros comentarios adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así: a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126, etc. b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al art. 118 sobre juicio por jurados.

c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando pruden-cialmente considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una provincia. d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la constitución y que, si se ejercen fuera de él, violan la constitución; por ej.; el estado de sitio, la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente está trazado en los arts. 23, 6º y 75 inc. 2º, respectivamente. e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra. f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la cláusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encon-tramos en el inc. 19. g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivable que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la nacionalidad “natural” (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o código de trabajo) debe “asegurar” los derechos el art. 14 bis. Este repertorio de ejemplos induce al esfuerzo de estudiar detenida y pormenorizadamente cada una de las competencias, de agruparlas, de caracterizarlas, de interpretar su alcance y su encuadre, etc. 35. — Si la división de poderes es, en sí misma, una garantía de las que se denominan amplias, veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al presidente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de la suma del poder público, y de sumisiones o supremacías; b) el art. 109 prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por sí o aplicar penas durante el estado de sitio. Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al limitar el desempeño solamente a dos períodos, y b) los cuatro años del período hacen expirar el desempeño del cargo, “sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde” (arts. 90 y 91).

36. — Conviene también encarar otra división entre: a) obligaciones constitucionales que deben cumplir los órganos de poder para satisfacer derechos personales de los habitantes, en cuyo caso esas obligaciones gravan al estado como sujeto pasivo frente al titular de esos derechos; y, b) obligaciones constitucionales que no reciprocan a derechos personales ni les son correlativas, como la del poder ejecutivo de abrir las sesiones ordinarias del congreso el día 1º de marzo de cada año.

37. — Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o sin jerarquía constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional, referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad internacional si se incumple o se viola —por acción u omisión—. En el derecho internacional de los derechos humanos, los tratados que los reconocen engendran, doblemente, la obligación constitucional interna de hacer efectivos esos derechos en jurisdicción argentina, y la simultánea internacional de idéntico alcance que, incluso, puede dar lugar a quejas o denuncias por violación a tales derechos ante órganos con jurisdicción supraestatal, como ocurre en el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica.

38. — Queda, finalmente, la curiosidad de muchos “deberes” (u obligaciones) constitucionales que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbito de lo que tales órganos no “deben” hacer. Lo que se les prohíbe hacer es un límite a la competencia, por cuya razón suponemos que estas obligaciones de omisión no pueden ser incluidas en la masa de competencias y que, por ende, quedan fuera de ellas. Otra vez sería bueno repasar artículo por artículo y confeccionar la serie de los deberes de omisión. A título enunciativo, pensemos en la prohibición de censurar la prensa (art. 14), de alterar reglamen-tariamente los derechos y garantías (art. 28), de gravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art. 18), de imponer tributos a la circulación territorial (arts. 10 a 12), etc. Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej., la que pesa sobre un órgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.). III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994

Su diseño 39. — La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho la estructura del poder si se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 18531860. Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno de los órganos. Por ahora, basta un lineamiento general. Al hilo de las nuevas normas constitucionales surge el debate acerca de la efectiva fisonomía que esas normas pueden —o no— alcanzar en la vigencia sociológica. Todo admite sintetizarse en una pregunta dual: ¿se ha amortiguado el poder, o no?; ¿se ha atenuado el presidencialismo, o no?; ¿se ha dado mayor protagonismo al congreso, o no?; ¿estamos ante un poder más controlado que antes, o no? Las respuestas admiten surgir desde el exclusivo orden de las normas, o bien atendiendo a su funcionamiento. Para lo último, hay que tener muy en claro que no todos los mecanismos

añadidos en 1994 han empezado a aplicarse, a ve-ces porque omisiones inconstitucionales no les han conferido el desarrollo infra-constitucional que necesitan en el orden normativo.

40. — La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribución de órganos y funciones subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un poder ejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el presidente de la república; c) un poder judicial que se compone de varios órganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1ª instancia) y otros son colegiados (Corte, cámaras de ape-laciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento). Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extrapoderes a dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente de la república, como órgano extrapoderes respecto del presidente (formando parte —en cambio— del congreso como presidente nato del senado). Esto se mantiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son: a) la Auditoría General de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Público. Cuando hablamos del ministerio en su relación con el poder ejecutivo, hemos de decir que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo órgano extrapoder. La participación de unos órganos en otros ajenos 41. — Por de pronto, una característica que atañe a la división de poderes radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen intervención en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros. Así, los “órganos políticos” resultantes de elección popular participan, conforme al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura, incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porque tienen representación en la integración de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, el jurado de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema está parcialmente integrado por legisladores. La Comisión Bicameral Permanente del congreso

42. — Sin que sea totalmente análogo al caso recién señalado, la Comisión Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuesto por legisladores de cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de las representaciones políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas. Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de que los trate el congreso (art. 99 inc. 3º párrafo cuarto): b) controlar los decretos que por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13). El poder ejecutivo 43. — El orden normativo ha moderado al presidencialismo al acotar al poder ejecutivo que, hasta 1994, presentaba un perfil reforzado. No obstante, y de nuevo, en el tiempo transcurrido desde la reforma la vigencia sociológica no muestra correspondencia con el modelo normativo. Veamos algunos caracteres: a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3º párrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la dele-gación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76. b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40). c) El presidente retiene la “titularidad” de la administración ge-neral del país y es responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa administración (arts. 99 inc. 1º y 100 art. 1º). d) El nombramiento de jueces federales queda modificado: d‟) los miembros de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero éste requiere un quorum de decisión agra-vado y la sesión en que se presta el acuerdo tiene que ser pública (art. 99 inc. 4º); d”) los jueces de tribunales inferiores son designados previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º párrafo segundo, y art. 114). e) El art. 100 inc. 2º, al prever las competencias del jefe de gabi-nete de ministros, hace referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente; similar “delegación” aparece en el inc. 4º. f) Hay nombramientos de empleados de la administración que es-tán a cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3º).

g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101). h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la ca-pital federal (por supresión del inc. 3º del que era art. 86, hoy art. 99). Ver cap. XXXVII y XXXVIII. Los órganos de control 44. — La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos de control sobre cuya naturaleza discute la doctrina, pero que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son: a) La Auditoría General de la Nación (art. 85); b) El Defensor del Pueblo (art. 86); c) El Ministerio Público (art. 120). Remitimos a los capítulos XLI y XLIII.

El poder judicial 45. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte) que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación vigente antes de la reforma. Los partidos políticos 46. — A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de la Nación, la Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elección directa de presidente y vicepresidente. (Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 49 a 51).

Los controles 47. — Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad. Podemos mencionar, además de los citados en el nº 44: a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2º (conforme a su párrafo sexto). b) Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias y de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga a discernir el art. 42. c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren espacio a la democracia participativa. d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que reconoce,

significan una ampliación favorable en el control judicial. Lo mismo cabe decir del habeas data (párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto). e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de la Nación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración pública, respectivamente.

La descentralización política 48. — En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices: a) explícitamente reconoce la autonomía de los municipios de provincia (art. 123), y b) establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola en un sujeto de la relación federal (art. 129).

IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER

Su relación 49. — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el nuevo art. 39 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la constitución. (Ver nº 50). Para las épocas de facto remitimos al acápite VII. El art. 36 es el primero de los artículos nuevos y da inicio al capítulo segundo de la parte primera de la constitución, que es la clásica parte dogmática. Este capítulo segundo viene titulado como “Nuevos Derechos y Garantías”.

El art. 36 dice así: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se inte-rrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden insti-tucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán impres-criptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando

inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.” (La bastardilla es nuestra). Normas similares en su intencionalidad ofrece el derecho comparado y nuestro constitucionalismo provincial. Debe asimismo tomarse en cuenta el art. 226 del código penal según texto surgido de la ley 23.077, de 1984.

El bien jurídico penalmente tutelado 50. — Es sugestiva la ubicación del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de los nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de derechos. En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en vano en el art. 36 también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho de resistencia dentro del marco genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien jurídico penalmente tutelado en forma directa por la constitución, para evitar la ruptura en la transmisión legal del poder. (Ver nº 49). Es algo así como una cobertura general, con bastante analogía respecto del clásico delito del art. 29 que, a su modo, también tiende a preservar un similar bien jurídico, cuando da por cierto que la concentración del poder en el ejecutivo, o en los gobernadores de provincia, al fisurar la división de poderes pone a merced del gobierno la vida, el honor o la fortuna de las personas.

Los actos de fuerza incriminados 51. — El art. 36 exhibe un rostro docente y catequístico, porque procura enseñar que el orden institucional y el sistema democrático deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad constitucional no se interrumpa. Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el hecho de que haya normas como las del artículo que comentamos, pero algo se adelanta con prevenir a quienes intentan usarla acerca de las consecuencias de su conducta irregular, tipificada aquí como delictuosa.

La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Orden institucional y sistema democrático son, a este fin de atrapar penalmente la conducta tipi-ficada, los que la constitución diseña y establece.

También declara la norma que “esta constitución” mantendrá su imperio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y añade que tales actos serán insanablemente nulos. Por supuesto que si, desgraciadamente, recayéramos en los actos de fuerza que la constitución descalifica, el imperio —o la vigencia sociológica— de ella no subsistirían por la exclusiva circunstancia de que este artículo exprese que tal imperio se mantendrá. De cualquier modo, contenida en la propia constitución la incriminación de la conducta adversa, nos hallamos ante la situación de todas las normas penales: por sí mismas no impiden que los delitos se cometan, pero prevén la sanción para quienes sean sus autores.

52. — Hay que tomar en cuenta otras cosas que surgen del mismo artículo; por ejemplo, la nulidad del acto delictuoso, y las penas previstas. En efecto, hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; b) la de quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen (es decir, ejerzan “de facto”) las funciones que la constitución señala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la responsabilidad penal. Las sanciones penales 53. — A renglón seguido, el art. 36 consigna que las acciones penales para la persecución de ambos delitos son imprescriptibles, después de haber establecido antes para los que los cometan la inhabilitación a perpetuidad para desempeñar cargos públicos, y de haber excluido el beneficio del indulto y de la conmutación de penas. Se ha omitido mencionar el de amnistía, lo cual abre la duda acerca de si el congreso podría disponerla; desde nuestro punto de vista ningún delito tipificado directamente por la constitución —aun cuando falte norma constitucional prohibitiva del indulto, de la conmutación, o de la amnistía— puede merecer estos beneficios, por la sencilla razón de que los órganos de poder constituido carecen de toda competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales.

El art. 36 no fija la sanción penal, pero hace una remisión clara: será la misma que tiene prevista el viejo art. 29. Este artículo —sobre concesión de facultades extraordinarias y la suma del poder público— reenvía a su vez a la pena de la traición a la patria, que se halla establecida en el código penal. La acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público, en la medida en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución en razón de estar también directamente tipificado el delito por sus normas. Es válido, además, argüir que es titular posible de la acción cada ciudadano, ya que el párrafo cuarto del artículo dispone que todos los

ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los actos de fuerza enunciados en él. 54. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución. Diríamos que el derecho de resistencia —incluso con armas— tiene un contenido mínimo y esencial que proviene directamente del art. 36, y que la defensa de la constitución —que es el objetivo de la defensa— equivale a la del orden institucional y del sistema democrático contenidos en ella.

La ética pública 55. — “Etica pública” y “función” (esta última sin adjetivo) puede traducirse en ética para el ejercicio de la función pública. La redacción de la fórmula puede ser objeto de críticas semánticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda duda: la ley debe consignar los deberes que la ética impone en y para el desempeño de la función pública, de modo de dar juridicidad normativa a la ética política en el ámbito de las funciones públicas. Que el orden normativo del mundo jurídico asuma a la ética en la forma que lo ordena este art. 36 no difiere demasiado de lo que, habitualmente, encontramos en muchas otras normas jurídicas, cuando apelan a “la moral y las buenas costumbres” y, todavía con más claridad, cuando el art. 19 de la constitución exime de la autoridad estatal a las acciones privadas que no ofenden a “la moral pública”. Hemos interpretado —además— que cuando la constitución abre el acceso a los empleos sin otra condición que la idoneidad (art. 16), exige también y siem-pre la idoneidad ética o moral, a más de la que técnicamente resulte necesaria según la naturaleza del empleo al que se aspira o que se va a discernir a una persona determinada. La ética pública se relaciona con la corrupción y, por ende, con el delito al que dedicamos el siguiente parágrafo.

El delito doloso contra el estado 56. — El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa. La conducta “grave delito doloso” contra el estado requiere que la ley la tipifique, porque la constitución no lo hace por sí misma, si bien marca como pauta para la incriminación legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento. Se deriva también a la ley fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos, y aquí hay otro parámetro: el congreso debe prever la inhabilitación temporal, y no puede dejar de adjudicar dicha sanción; le queda a su discreción únicamente la duración de la misma.

V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Los gobiernos locales son “Autoridades de la Nación” 57. — La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el texto como “Segunda Parte”, y lleva el título de “Autoridades de la Nación”. En nuestro léxico personal decimos “Autoridades del Estado”. El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de “Gobierno Federal” y abarca del art. 44 al art. 120. El título segundo se encabeza con el nombre de “Gobiernos de Provincia”, y abarca del art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo régimen autonómico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien no tiene categoría igual a la de las provincias, tampoco es un municipio común ni un territorio íntegramente federalizado. Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge claramente que para nuestra constitución son “Autoridades de la Nación” tanto las que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires. No obstante, dada la autonomía de las provincias, la propia constitución se encarga de no inmiscuirse en la organización de los gobiernos locales.

58. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, ni las unas ni la otra disponen a su arbitrio de la organización gubernamental de los res-pectivos poderes locales. La constitución les traza algunos parámetros; por ejemplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; si para las provincias así se entendió siempre con base en el art. 5º, también el nuevo art. 129 lo señala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de go-bierno de origen electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción; el sistema de derechos obliga, como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrático. 59. — Para dar un ejemplo en que la disponibilidad de las provincias es amplia, citamos la opción que tienen para organizar sus legislaturas con una sola cámara o con dos; o la que les permite organizar sus tribunales judiciales con una sola instancia o con instancia múltiple (salvo en el proceso penal, para el cual el Pacto de San José de Costa Rica las obliga a la doble instancia); o la que las habilita a establecer diferentes categorías de municipios, algunos con competencia para dictar sus cartas municipales y otros no, etc.

VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA REFORMA DE 1994

Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires 60. — Al reparto de competencias entre el estado federal y las provincias ya hicimos referencias globales al explicar el federalismo (ver Tomo I, cap. VIII, n os. 11 y 12). También en

algunos otros temas específicos, pero al abordar el poder creemos útil ciertos comentarios adicionales. Por de pronto, sabemos que desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta última como un sujeto de la relación federal. (Ver. Tomo I, cap. VIII, nos. 32 y 39).

A) 61. — Desde la constitución federal se reconoce en el art. 123 la autonomía de los municipios de provincia, con lo cual el diseño del poder en jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta por aquélla; vimos ya que, a su modo, éste es un rasgo nuevo del clásico principio divisorio: la constitución federal inocula a los municipios autónomos dentro de las provincias, y la organización del poder local que éstas disponen debe tomar en cuenta a aquéllos. (Ver nº 48). Puede decirse, entonces, que la autonomía municipal surge de la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura de poder.

B) 62. — Más complicado se vuelve el esquema con la ciudad de Buenos Aires (ver Tomo I, cap. VIII, acápite V); por un lado, porque su autonomía no es interpretada pacíficamente; por otro lado, porque también se discute si la rige el mismo principio de reserva de poder que el art. 121 consigna a favor de las provincias; en tercer lugar, porque el Estatuto Organizativo de la ciudad definió una pauta equivalente a la del art. 121, y se debate acerca de si ello está o no de acuerdo con la constitución federal, cuyo eje —para el caso— es el art. 129. Respecto de las provincias, habíamos dicho siempre que el viejo art. 104 — hoy art. 121— significa que la “delegación” de competencias al gobierno federal fue efectuada por las provincias “a través” de (o mediante) la constitución federal. Para la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal, la duda se propone así: ¿la ciudad inviste solamente las competencias que expresamente le son reconocidas de acuerdo con la constitución federal y con la ley de garantías que el congreso dicta para los intereses federales o, al contrario, la ciudad retiene todas las que razonablemente no le han sido deferidas al estado federal? El interrogante se puede formular también de otro modo: ¿el congreso posee todas las competencias que expresamente no le son reconocidas a la ciudad o, a la inversa, el congreso tiene únicamente las que taxativamente se retengan para él, quedando todo lo residual a la ciudad? Para contestar hemos de computar dos datos: a) el art. 129 adjudica a la ciudad un régimen de gobierno autónomo, con facultades de legislación y jurisdicción; pero, b) para resguardar los inte-reses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el congreso debe dictar una ley.

Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen más amplio de autonomía posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende decimos que: a) la ley que razonablemente sitúa en la órbita federal determinadas competencias para garantía de los intereses federales implica que esas competencias federales quedan taxativamente establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad; así entendemos que se desprende de la disposición transitoria séptima, cuando con relación al art. 75 inc. 30 dice que “el congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129”; b) hay cierta analogía con el principio de reserva provincial del art. 121, pero concurre una diferencia: b‟) es la constitución federal por sí misma —y no la ciudad “a través” de la constitución— la que ha efectuado la distribución de competencias a que nos hemos referido en el precedente inc. a), por lo que la disimilitud con el art. 121 consiste en: b”) que las provincias han delegado por medio de la constitución federal algunos poderes al gobierno federal, en tanto es dicha constitución la que por sí misma deja a la ciudad todo el residuo que expresamente no adjudica al gobierno federal a través de su art. 129 y de la ley de garantía federal. 63. — Hay que recordar que las leyes 24.588 y 24.620 están incursas en varias inconstitucionalidades al privar a la ciudad de competencias que nada tienen que ver con la garantía de intereses federales. En esa medida, tales normas conceden al gobierno federal ciertas competencias que deberían componer la masa de las que corresponden a la ciudad.

Algunos deslindes específicos 64. — Los principios generales que, por ser tales, resultan comunes al reparto de competencias cuando se aplican a una diversidad de cuestiones y materias, convidan a examinar algunos aspectos. a) En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las provincias se desprende del art. 5º representa un piso y no un techo; por ende decimos que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos. b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledaño, ya antes de la reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para completar y adecuar la ley general de educación a cargo del congreso; desde la reforma, creemos que el art. 75 inc. 19 párrafo tercero no ha innovado en la materia, máxime cuando el art. 125 diseña a favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia concurrente con la federal para promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.

c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa las competencias así: c‟) al estado federal le corresponde dictar la de presupuestos mínimos de protección, y c”) a las provincias, las necesarias para completarla. d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso. e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo económico y social (art. 124). f) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad también a favor de la ciudad de Buenos Aires). g) Para la materia referida al trabajo y la seguridad social, remitimos al Tomo II, cap. XX, nos. 62, 65, 67 y 68. i) Para la libertad de expresión, remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III. j) Para el derecho de reunión, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 31. k) Para la libertad de transitar, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55. l) Para la cláusula comercial y el poder impositivo, remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 35, y cap. XIX, nos. 55 a 61. m) Para la expropiación, remitimos al Tomo II, cap. XVIII, nos. 29 y 33. n) Para el denominado “poder de policía”, remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº 8. o) Para otra variedad de materias, ver cap. XXXV, acápite V. VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO

La emergencia revolucionaria 65. — Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una especial situación de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaria. Es la que corresponde a las épocas de facto, y su ubicación se encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolución. Ambos significan la ruptura de la continuidad constitucional. Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesión o transmisión del poder; la ruptura se produce en el orden de normas de la constitución formal transgredido cuando el acceso al poder se opera al margen de lo que las normas describen, pero no se produce en el orden de las conductas, cuya continuidad jamás se interrumpe: los hechos que provocan la ruptura suceden en el orden de las conductas, en tanto la ruptura se refleja en el orden normativo.

Suele distinguirse golpe de estado y revolución —por lo menos desde la óptica constitucional— en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar a la ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o en las leyes, mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la estructura constitucional.

La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la ilegitimidad de origen. (Ver Tomo I, cap. VII, nº 51). El orden de la justicia solamente proporciona validez al golpe de estado y a la revolución, cuando traducen el ejercicio del derecho de resistencia a la opresión, a condición de que exista habitualidad en dicha opresión, imposibilidad de remediarla por otras vías, intento inexitoso de solución previa por recursos normales, y posibilidad de éxito; (la resistencia a la opresión presupone tiranía o totalitarismo). Para el “derecho de resistencia” en el art. 36, ver nº 54.

66. — La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material, sobre todo a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial. En la doctrina de facto argentina, recién después de concluido el período de facto de 19761983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como “usurpadores”. (Ver nº 49). Hasta entonces, siempre se los con-sideró casi pacíficamente como gobernantes “de facto”. (Ver Tomo I, cap. VII, nº 52). Podemos hoy decir que el año 1983 marcó, sin duda, un hito importante en el proceso disuasorio de las intervenciones militares, no obstante los alzamientos de algunos sectores castrenses producidos desde entonces. Pero, en líneas generales, la recuperación institucional operada en la indicada fecha ha consolidado un amplio consenso democrático, adverso a las interrupciones de la continuidad constitucional por golpes de estado. Asimismo, los procesos incoados a partir de 1983 a los jefes militares que protagonizaron el golpe de estado de 1976, a los responsables de los excesos antirrepresivos, y por la guerra de Malvinas, reforzaron la subordinación de las fuerzas armadas al poder civil.

El funcionamiento del poder 67. — Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en 1930, y se repitieron en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El esquema más simple de la época de facto iniciada en cada una de esas fechas hace ver que: a) el presidente de facto ha reempla-zado lisa y llanamente al presidente de iure con iguales competencias; b) las cámaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses después del golpe de estado), produciéndose el impedimento funcional del congreso; c) el presidente de facto ha asumido las competencias del congreso; d) sobre la validez en el ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido variable. Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a 1983.

En el siglo pasado, Mitre fue presidente de facto cuando, como gobernador de la provincia de Buenos Aires, asumió la presidencia de la república después de disuelto el gobierno federal a raíz de la batalla de Pavón. En 1865, la Corte Suprema se pronunció sobre el ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revolución triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso “Martínez c/Otero”). En 1930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el título de facto de los respectivos presidentes. Del derecho judicial extraemos las pautas fundamentales, que son las si-guientes: a) el título de gobernante de facto —o sea, su investidura irregular pero admisible— no puede ser judicialmente discutido —es decir, impugnado—; b) el gobernante que dispone de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden, y está en condiciones de proteger la libertad, la vida y la propiedad de los habitantes, es un gobernante de facto susceptible de reconocimiento; c) ese gobernante debe prestar juramento de acatamiento a la constitución; d) por razones de policía y necesidad, para mantener protegido al público, los actos del gobernante de facto deben ser reconocidos como válidos; c) el poder judicial mantiene el control de constitucionalidad sobre dichos actos. En 1955, 1966 y 1976 los jueces que integraban la Corte Suprema fueron destituidos, de modo que el tribunal —en sus nuevas integraciones— no emitió pronunciamiento alguno acerca del reconocimiento en el título del poder ejecutivo de facto.

68. — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración de las normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto efectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones más amplias a partir de 1947, pudiendo separarse después diferentes etapas jurisprudenciales con variantes; así, entre 1973 y 1976, y luego de 1990 en adelante. Recientemente, en su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso “Herráiz Héctor Eduardo c/Universidad de Buenos Aires”, la Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas mientras no se las deroga. 69. — No hemos de detallar el panorama completo de las épocas de facto porque actualmente ha decaído el interés y la oportunidad de su análisis, pero en un simple balance queremos recordar que: a) el seguimiento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reiterada aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta “supraconstitucionalidad” de la emergencia provocada por las interrupciones de la normalidad constitucional; b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos 1966-1973 y 1976-1983 como extraconstitucionales, o superiores a la constitución, o de su misma jerarquía; c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron progresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;

d) las épocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueron proclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron al poder; e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 la competencia de los gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a destituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976; f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los períodos de facto. VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER

Su descripción 70. — El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acontece en la constitución material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.

Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cons-titución dice con claridad “quién” ejerce el poder, pero ignora las pre-siones que pueden ejercerse “sobre él”. Esta afirmación nos hace sostener que: a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicado en el emplazamiento formalmente establecido por la constitución; b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores del poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisión propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el contenido material de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos presionantes; c) en ningún supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno exista un gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un “poder de hecho”, frente al que se seguiría llamando “gobierno oficial” o “gobierno visible”; d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación de las presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de “contrapoderes”. En suma, concurre un fenómeno de sicología social, que permite graduar la dosis o el “quantum” de la energía de que dispone el poder estatal, energía que es susceptible de fortalecerse, debilitarse o hasta extinguirse en acto para un gobernante determinado en un momento también determinado. La decisión la adopta él, pero su contenido queda parcial o totalmente influido —o hasta impuesto— por el sujeto presionante.

71. — Las presiones admiten contemplarse en la relación entre poder y sociedad, cuando provienen de sujetos —individuales o plurales— que carecen formalmente de la condición de operadores gubernamentales. Esto no significa que en muchos casos no haya también presiones ejercidas asimismo por unos operadores gubernamentales sobre otros —por ej., el presidente o un ministro sobre los jueces o sobre los legisladores—. Se demuestra así que no es exacto afirmar que las presiones son exclusivamente influencias que tienen como único origen el accionar de sujetos que carecen de institucionalización formal en la constitución; si fuera verdad, habría que ignorar las presiones derivadas de un partido político sobre cualquier funcionario oficial, o de la Iglesia Católica, o de los sindicatos. Y con ello, se desperdiciaría el dato de que lo que importa a la constitución material es la presión en sí misma, y sólo accesoriamente quién o quiénes son lo sujetos que la ejercen.

Los factores de presión y los factores de poder 72. — Habitualmente hemos distinguido los factores de presión y los factores de poder. En ambos ámbitos, preferimos hablar de “factores” y no de “grupos” (de presión o de poder), porque los hay individuales y colectivos. La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitación o influencia, en tanto el factor de poder es también una fuerza política pero que en forma continua — aunque acaso sea latente— está presente —en acto o en potencia— en la generalidad de las decisiones que adopta el poder político, porque posee una visión o una posición política de conjunto que no se circunscribe a un único aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder. Es posible entender, además, que tanto los factores de presión como los factores de poder en cuanto fuerzas políticas (cuando provienen de la sociedad) operan de algún modo como un control sobre el poder, sea en un área limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad de muchas o de todas.

Su permanencia 73. — Queremos aclarar debidamente por qué incluimos a los factores de presión y de poder en la constitución material. Sencillamente, porque estamos convencidos de que hacen presencia permanente —a veces sólo en forma latente y potencial— en la dinámica del poder sobre los gobernantes que lo ejercen. En forma muy simple: siempre hay presiones oriundas de aquellos factores; ello no significa que siempre sean los mismos; en un momento preciso pueden ser unos, luego desaparecer, y luego ser otros. Lo constante son las presiones y los sujetos, no cuáles son éstos y cómo son aquéllas. Lo que, entonces, forma parte de la constitución material son las presiones, y “algunos sujetos” que actúan como factores de presión o de poder, ejerciéndolas.

De modo análogo, cuando captamos que siempre hay partidos políticos queremos describir el fenómeno de su presencia en la interacción con el poder; el espectro partidario es variable, porque algunos se eclipsan, o desaparecen, o pierden protagonismo, mientras otros partidos entran a la escena y los reem-plazan o desplazan, sin que la continuidad del fenómeno se interrumpa o deje de hacer presencia.

Nuestra valoración 74. — Globalmente podemos decir que en la medida en que el fin y los medios que emplean los factores de presión y los factores de poder sean lícitos, las presiones significan un medio de gravitación o influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen un juicio negativo de valor son, por ejemplo: a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función; b) la excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinado sector o grupo; c) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o fragmentación de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnan por su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base; d) la propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión o de poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las decisiones del poder un contenido satisfactorio para aqué-llos y para sus intereses.

CAPÍTULO XXXI EL CONGRESO I. EL “ÓRGANO” CONGRESO. - El “poder legislativo”. - La reforma de 1994. - La representación política. - La “representatividad”. - El bicamarismo. - El bicamarismo en las legislaturas provinciales. - La pertenencia de las bancas del congreso. - Las bancas de los senadores. - La Auditoría. General y el Defensor del Pueblo. - II. LA CÁMARA DE DIPUTADOS. - El número de diputa-dos. - La interpretación de los arts. 45 y 46: el mínimo de “dos” diputados por jurisdicción. - La elección, los requisitos, y la duración de los diputados. - III. LA CÁMARA DE SENADORES. - Su integración. - La elección, los requisitos y la duración de los senadores. - El período transitorio posterior a la reforma de 1994. - El vicepresidente de la república. - IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACIÓN DE LOS LEGISLADORES.

I. EL “ORGANO” CONGRESO

El “poder legislativo”

1. — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la sección primera del título primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo “Del Poder Legislativo”. La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”, con lo que la palabra “poder” aquí y así empleada, más que connotar una “función” del poder, está mentando a un “órgano”. Ese órgano —llamado por la misma constitución “congreso”— detenta con exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función jurisdiccional, y actividad política. 2. — Después de dictada la constitución de 1853, el congreso constituyente se mantuvo en sesiones hasta el 7 de mayo de 1854, en que por ley de esa fecha se declaró disuelto. El congreso federal sesionó en la ciudad de Paraná, dictando la ley nº 1 el 5 de noviembre de 1854, y la 292 el 29 de setiembre de 1861. Instalado en Buenos Aires, las leyes comenzaron a numerarse de nuevo a partir de la nº 1, que data del 3 de junio de 1862, siguiendo el orden correlativo hasta la actualidad.

3. — El congreso es un órgano del poder. Es órgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano. Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada cámara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio se cum-plen, los llamamos congresionales; b) los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja. La reforma de 1994 4. — Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elección de los senadores. Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones: a) añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su régimen autonómico —art. 129—); pero b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de la ciudad de Buenos Aires. De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una com-posición tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados por la capital federal (en caso de traslado).

El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes: a) añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires. La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires. Además: a) eleva de dos a tres el número de senadores; b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por colegio electoral); c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c‟) dos senadores al partido que obtiene el mayor número de votos; c”) un senador al partido que le sigue en número de votos. La representación política 5. — Nos parece que aunque el tema de la representación política, o de la forma representativa, ha sido y es abordado dentro de un marco teórico que excede al del congreso, no queda desubicado cuando se lo reinserta dentro del estudio del parlamento y, especialmente para el caso argentino, en relación con la cámara de diputados, ya que la constitución alude en la norma de su art. 44 a los “diputados de la nación”, es decir: del “pueblo”, como reza el art. 45. El art. 1º de la constitución define la forma de gobierno —entre otros califi-cativos— como representativa. El art. 22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Quiere decir que en las normas de la constitución, la representación del pueblo por el gobierno queda enfáticamente afirmada. Pero sabemos que el hecho de que una norma diga o enuncie algo, no significa que la realidad sea como la norma la describe. Para nosotros, no hay tal representación del pueblo por el gobierno. Y si la típica representación aludida se aloja paradigmáticamente en la cámara de diputados, reiteramos que los diputados no son representantes del pueblo. Ver Tomo I, cap. VII, nos. 60 y 61.

La “representatividad” 6. — Hay, en cambio, fuera del dogma mítico de la representación popular, un posible dato empírico, cuya realidad —existente o inexistente— no depende de normas, ni es privativa del gobierno, sino extensiva a cuantos son dirigentes de cualquier entidad, asociación o grupo humano. Se trata de la representatividad. Aplicada al gobierno, a los gobernantes, y sobre todo a los diputados, repre-sentatividad quiere decir “dar presencia”, “hacer presentes”. ¿A quién? A otros. Todo el que se encarga de asuntos ajenos o los tramita, tiene o gana represen-tatividad cuando hace aproximadamente lo mismo que haría aquél al cual hace presente. Es decir, cuando gestiona bien y a su satisfacción sus intereses. Es algo así como un nexo o ligamen entre uno y el otro. Se trata de un fenómeno sociológico.

Atribuir o negar representatividad al gobierno equivale a considerar que sectores preponderantes de la sociedad se identifican —o no— con él; distintos grupos sectoriales de la comunidad a cuyos intereses el gobernante atiende o da presencia alcanzan a componer un mosaico de representatividades útiles. Cuando el gobernante no es representativo para nadie, para ningún sector social, o sólo lo es para alguno en miniatura, hay un déficit. De alguna manera, cabría afirmar que carece de consenso societario. Depende, pues, de cómo sea la gestión del poder —que es gestión de cosa ajena, de esa cosa de la sociedad que es la “res-pública”— el “cómo es” la repre-sentatividad del gobernante.

El bicamarismo 7. — La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus competencias. La discusión en torno de la bondad y utilidad de la división del congreso en dos cámaras se aleja de nuestra interpretación para centrarse alrededor de la forma federal de nuestro estado. Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o provincias. 8. — Nuestro art. 45 establece que “un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del poder legislativo de la nación”. La cámara de diputados, según la norma escrita, representa al “pueblo” (o a la nación). Es la dogmática de la representación política en la teoría de la democracia popular. La norma no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay representación de todo el pueblo ni de la nación. De la norma sólo tiene vigencia sociológica la existencia de una cámara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la constitución material, los diputados —pero no la cámara— representan a sus partidos políticos). La cámara de senadores representa, según la misma norma, a las provincias respectivas y a la ciudad de Buenos Aires. Esta representación puede tener vigencia, porque las provincias sí son representables en cuanto estados miembros con calidad de personas jurídicas; lo mismo la ciudad de Buenos Aires.

El bicamarismo en las legislaturas provinciales 9. — En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinación y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de reproducir la división de poderes y, por ende, organizar su “poder legislativo”, que se denomina “legislatura”. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras.

Por ende, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan a la organización local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura tripartita del poder.

La pertenencia de las bancas del congreso 10. — Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legislador que es titular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio triunfó la candidatura del titular. Pensamos que debe distinguirse la banca de los diputados, y la de los senadores. Las bancas senatoriales, después de la reforma de 1994, abren dudas que proponemos resolver en el nº 12. En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitución se dice que representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de pertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes. Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca. Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las can-didaturas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un partido, que tampoco titularizaría su banca.

Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia partidaria de las bancas. 11. — En el orden federal, lo primero que debe tenerse en cuenta es que no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las bancas de los diputados. Entonces, para la eventual pérdida de la banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo postuló, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada cámara la competencia privativa de remover o expulsar a sus miembros. Tal competencia debe ser ejercida por la cámara en cada caso concreto, conforme a su apreciación y decisión. Parece, entonces, que una mera ley federal no podría disponer con carácter general para todos los casos la pérdida automática de la banca de diputados en el supuesto de que éstos dejaran de pertenecer a su partido. Para que la cámara separe de su seno al diputado que deja de ser afiliado al partido por el que fue electo creemos que (salvo el caso de desafiliación voluntaria) hace falta que previamente se agoten todas las instancias (partidarias y, acaso, judiciales) que el respectivo partido tiene previstas para separar de su seno a quienes forman parte de él.

Las bancas de los senadores 12. — Después de la reforma de 1994 la banca de los senadores ofrece más dudas que antes. En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:

“El senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-junta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.” (La bastardilla es nuestra). En segundo lugar, hay que observar que los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales (salvo durante el régimen transitorio regulado en la disposición también transitoria cuarta), sino por el cuerpo electoral. En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos refuerza la postulación partidaria de candidatos al electorado (durante el régimen transitorio, también la citada dis-posición transitoria cuarta consigna que los candidatos a senadores que elijan las legislaturas serán propuestos por los partidos o las alianzas electorales). La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación partidaria y, todavía más, nos hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las candidaturas (que para otros cargos electivos entendemos que no queda impuesto por el art. 38). La complicación surge cuando esta representación partidaria ha de conciliarse con la tradicional, que damos por subsistente después de la reforma, y según la cual los senadores representan a las provin-cias (y ahora también a la ciudad de Buenos Aires). ¿Es ello posible? Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también representan. La mixtura parece rara, pero no hay por qué rechazar la posible realidad de una doble representación. De aquí en más, aunque el art. 54 no define explícitamente que las bancas de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacio amplio para aseverarlo con certeza. 13. — Una cuestión más se añade después de la reforma, frente a constituciones provinciales sancionadas con anterioridad a ella, cuando los senadores eran elegidos por las legislaturas, y las bancas no se distribuían partidariamente como ahora. En ese constitucionalismo provincial encontramos normas que prevén la competencia de las legislaturas locales para dar instrucciones a los senadores federales a efectos de su gestión en el senado, cuando se trata de asuntos que comprometen o afectan intereses de la provincia a la que representan. Así, las constituciones de San Juan, Córdoba, y Tierra del Fuego. Otras, como las de La Rioja y también Tierra del Fuego, agregan que la legislatura provincial puede solicitar al senado federal que remueva al senador que no ha acatado las instrucciones impartidas por ella.

Todavía más: la de Tierra del Fuego establece que, con independencia de lo que decida el senado federal, el senador que no acató las instrucciones de la legislatura queda inhabilitado para desempeñar cargos provinciales. Para dilucidar el problema que estas normas locales plantean, hay que recordar que el status y el desempeño de los senadores queda regido totalmente por la constitución federal, y que es el senado el único que detenta el poder disciplinario sobre sus miembros, conforme al art. 66. De todos modos, mientras las legislaturas provinciales no lleguen al extremo de conferir “mandato imperativo” a los senadores federales, hacemos el esfuerzo —dentro de un ancho margen de opinabilidad— para estimar que normas de constituciones provinciales como las citadas no son inconstitucionales, en la medida en que sólo se apliquen y surtan efectos en jurisdicción de la respectiva provincia. 14. — Como síntesis, creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la designación y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo; ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.

La Auditoría General y el Defensor del Pueblo 15. — Dentro de la misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos órganos que, a nuestro criterio, ya hemos dicho que consideramos extrapoderes. Son la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo. La Auditoría es definida por el art. 85 como organismo de asistencia técnica del congreso para el control externo del sector público. El Defensor del Pueblo, al que el art 86 adjudica la categoría de órgano independiente instituido en el ámbito del congreso, cumple una función de defensa y protección de los derechos humanos, y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. 16. — Hemos de aclarar por qué los dos órganos mencionados tienen, para nosotros, la naturaleza de extrapoderes, aunque en el texto normativo cada uno viene regulado en su propio capítulo como parte de la sección dedicada al poder legislativo. (Lo mismo ocurre con el jefe de gabinete y los demás ministros en relación con el poder ejecutivo, no obstante que éste es unipersonal y aquéllos no lo integran). Ni la Auditoría General ni el Defensor del Pueblo tienen a su cargo compe-tencias atribuidas al congreso. La primera inviste la asistencia técnica del congreso y emite dictámenes. El segundo, defiende y protege los derechos humanos. Ambos órganos tienen autonomía funcional; el Defensor del Pueblo, además, no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Es muy claro que tales funciones de colaboración, por más anexas que acaso se reputen en relación con el congreso, son independientes y tipifican muy bien la categoría “extrapoderes” de los dos órganos. Remitimos al cap. XLI.

II. LA CAMARA DE DIPUTADOS

El número de diputados

17. — El art. 45 dispone que la cámara de diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios; el número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo (estableciendo el primitivo art. 39, hoy art. 47, que para la segunda legislatura debería realizarse el censo general y arreglarse a él el número de diputados, pudiendo ese censo renovarse sólo cada diez años) el congreso fijará la representación, que podrá aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado. 18. — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal, representantes de la “nación” (art. 44) o del “pueblo” (art. 45). Son elegidos por el pueblo; “pueblo” es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral. El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la población “argentina”, porque la norma habla de “habitantes”, y habitantes son tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros. 19. — La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo —conforme al art. 47— “sólo podrá renovarse cada diez años”. Joaquín V. González opina que es acertado afirmar que la constitución ha querido que cada diez años, por lo menos, se renueve la operación del censo general; y González Calderón sostiene que el art. 39 es imperativo y prohibitivo: el censo “debe” realizarse cada diez años, y “no puede” efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que el número de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral.

Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede asegurar un mínimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base de población de alguna no alcance más que para designar “uno” solo) (ver nos. 20 y21) también creemos con seguridad que es inconstitucional “agregar” más diputados por sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser diputados “regalados”, en contradicción con la pauta rigurosa del art. 45, al no guardar relación con la población. La base de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo que resulta que el número de diputados extraído de la población de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. El art. 45 dice que no podrá disminuirse, pero sí aumentarse, la base de población que prescribe, o sea, uno por cada treinta y tres mil o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.

La interpretación de los arts. 45 y 46; el mínimo de “dos” diputados por jurisdicción

20. — Ha quedado dicho que el art. 45 impone a cada distrito el número de diputados que resulte de su población. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso una provincia de escasa población no alcanza más que a un diputado, sólo puede tener un diputado. (Ha de recordarse que, de acuerdo al censo de 1947, muchas provincias de población reducida sólo tenían un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 —de 1959— que les aseguró un mínimo de dos). La conclusión que surge de la interpretación desconectada del art. 45 no es la más acertada, porque la constitución se ha de interpretar en forma sistemática, coordinando todas las normas que, entre sí, guardan relación suficiente. Es así como se debe acudir al art. 46. Este artículo es, en realidad, una norma “transitoria” que el constituyente incluyó únicamente para determinar por sí mismo y directamente la composición de la cámara de diputados y el número de sus miembros en la primera “legislatura”, pero pese a esa circunstancialidad temporal es imprescindible observar que para la “primera vez”, ninguna provincia tenía menos de “dos” diputados. La norma subsiste después de la reforma de 1994. 21. — Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a sostener, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, a nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo número mínimo de dos cuando, al reajustar la base de población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado.

La elección, los requisitos, y la duración de los diputados 22. — La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital federal como distritos elec-torales de un solo estado. Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones —fijadas en el art. 48— deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser “elegido” senador, que deben reunirse al tiempo de la elección). Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales reglarían los medios para hacer efectiva la elección directa de los diputados, pero para el futuro del congreso debería expedir una ley general, y así se hizo en diversas ocasiones.

Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían sortear, luego que se reunieran, los que habrían de salir en el primer período; el primer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855). Esta norma del art. 50 sufrió fractura en el orden de las conductas cuando el poder ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvió las cámaras del congreso.

A raíz de eso, al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados, hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria y transitoria del sorteo para la renovación por mitad en el primer bienio.

23. — El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro. La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no se realiza nueva elección en los términos del art. 51. Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo completar el período.

III. LA CAMARA DE SENADORES

Su integración 24. — El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un voto (art. 54). La senaduría por la capital ha desaparecido.

La elección, los requisitos y la duración de los senadores 25. — Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54). Para el período transitorio ver nº 27. 26. — Los requisitos para ser “elegido” senador (que deben reunirse, por eso, en el momento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara) son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55. Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este

adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El senador se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años. Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevo miembro. La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad. Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeño de seis años que no es viable de reducción, de forma que esa especie de “suplencia” permanente por un tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.

El período transitorio posterior a la reforma de 1994 27. — Como el período senatorial que era de nueve años se ha reducido a seis, y además no se amputó el lapso de desempeño de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuerdo al texto anterior a la reforma, la disposición transitoria cuarta de la constitución reformada establece, con relación al nuevo art. 54: “Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno. En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis, será designado además un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alianza electoral que le siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior. La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de aplicación del artículo 62, se hará por estas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral. Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho, por el órgano legislativo de la ciudad.

La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura. Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del artículo 62. Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno. (Corresponde al artículo 54.)”

El vicepresidente de la república 28. — El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él —extrapoderes—, pero con respecto al senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de “voto” en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener “voz”. El art. 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de presidente de la nación.

IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACION DE LOS LEGISLADORES

A) 29. — Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con la disposición del art. 105, incluida en la parte de la constitución que se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que éstos no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los senadores y diputados tampoco pueden acumular al cargo parlamentario el cargo de ministros del poder ejecutivo). Las incompatibilidades de los artículos 72 y105 se fundan en varias razones: a) en un sistema de división de poderes que quiere independizar al congreso del ejecutivo, y viceversa; b) en el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario; c) en el

principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que puede resentirse por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados. Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función judicial. En cambio, nada dice la constitución de las actividades privadas; en principio, no están vedadas, pero la incompatibilidad puede configurarse implícitamente (por ej.: un legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones con las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su función legislativa, política o administrativa).

Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que constituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada. Por último, fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando. La interdicción para los primeros se ha basado en la relación de dependencia que surge del voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme al derecho canónico. Es una prohibición anacrónica, porque el legislador de cualquier partido político se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos políticos y partidarios, que un eclesiástico regular al superior de la orden o comunidad religiosas. En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que establece un gobierno federal y gobiernos locales; por otra parte, la residencia en la capital de provincia y en la capital federal para el desempeño de ambos cargos simultáneamente, resulta prácticamente imposible. Aunque el artículo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernación de una provincia y ser a la vez legislador por la misma, creemos que ningún gobernador de provincia podría acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta. Este alcance que asignamos al artículo se desprende de una interpretación extensiva: la norma dice literalmente menos de lo que quiso decir la voluntad histórica del autor de la norma; por eso hay que ensanchar o ampliar la norma, para hacerla coincidir con la voluntad de su autor.

B) 30. — Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74 de la constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación. La retribución de los legisladores —que se conoce con el nombre de dieta— no es para nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en la materia propia del derecho parlamentario. Se trata de una mera compensación por los servicios prestados. (Conviene comparar el art. 74 con el texto de los que se refieren a la remuneración presidencial y ministerial, y a la de los jueces, y que contienen garantías de inalterabilidad, ausentes en el art. 74, lo que demuestra que el estipendio previsto en éste es puramente salarial.) La ética (ahora aludida en el art. 36 como “ética pública”) exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignación se guarde la proporción debida para no incurrir en emolumentos odiosos y diferenciales con respecto a los restantes de los empleos

oficiales. Parece también aconsejable que la remuneración se pondere teniendo en cuenta el período efectivo de sesiones (y no el receso) y la asistencia a las reuniones. No debe establecerse un régimen especial que vulnere la igualdad —por ej.: creando exenciones impositivas, o inembargabilidades que no existan en el sistema uniforme de sueldos—.

CAPÍTULO XXXII EL DERECHO PARLAMENTARIO I. SU CONTENIDO. - II. LAS SESIONES DEL CONGRESO. - Las sesiones “preparatorias”. - El juicio de la elección por las cámaras. - Las sesiones ordinarias. - Las sesiones “de prórroga” y “extraordinarias”. - III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO. - El tiempo. - La forma. - La igualdad de ambas cámaras. - La simulta-neidad de las sesiones. - La publicidad de las sesiones. - El quorum. - El dere-cho de la minoría. - Casos varios respecto del quorum. - El quorum especial en la reforma de 1994. - Las comisiones del congreso. - IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES. - Su significado. - Su clasificación. - A) El juicio de las elecciones. - B) El reglamento de cada cámara. - C) El poder disciplinario. - El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. - El derecho judicial en materia de poder disciplinario. - D) La inmunidad de expresión. - El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión. - Nuestra posición valorativa. - E) La inmunidad de arresto. ¿Qué pasa después del arres-to? - F) El desafuero. - Delito anterior a la elección. - El desafuero y el juicio político. - El derecho judicial en materia de desafuero. - Nuestra posición valorativa. - Los privilegios en sede judicial. - Los privilegios durante el estado de sitio. - Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores. - G) La llamada “interpelación”. - Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso. - Las pautas básicas.

I. SU CONTENIDO

1. — El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios —en nuestro caso, del congreso y sus cámaras—. Parecen quedar fuera de su ámbito los problemas relativos a la estructura del órgano —uni o bicamaris-ta—, a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de designación de los mismos, a la duración de los cargos, a las incompatibilidades y remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cámaras. De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente: a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la “elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el juramento, y la constitución de las autoridades; b) los llamados privilegios o inmunidades —individuales y colectivos—;

c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quorum, mayoría de votos, etcétera. Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica o costumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos políticos en la dinámica del derecho constitucional del poder.

II. LAS SESIONES DEL CONGRESO

2. — Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; c) las extraordinarias. La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias. Las sesiones “preparatorias” 3. — Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara. El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitución, y se presta en el acto de la incorporación con objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe la constitución. Las cámaras han elaborado sus fórmulas, que pueden ser religiosas y laicas.

El juicio de la elección por las cámaras 4. — También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus “privilegios” colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la fórmula de que “cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. En primer término, cabe observar que el texto dice que cada cámara “es juez” pero no dice que sea juez “exclusivo”. Esta acotación debe tenerse presente para el momento de analizar si es una facultad que admite o no control judicial.

Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64: Cada cámara es juez

de

elecciones derechos títulos

de sus miembros

en cuanto a su validez Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el “privilegio” de examinar la validez de “título-derechoelección”, y nada más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la constitución exige, y si las reúne en el momento que la constitución determina); b) pero juzgar el acto electoral “in totum” —según expresión de Vanossi— no significa que las cámaras juzguen los aspectos “contenciosos” del proceso electoral (por ej.: la validez de los votos, su anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas del comicio o aprobación de listas, la personería de los partidos políticos, etc.); todo ello es competencia extraparla-mentaria, y propia de otros órganos —especialmente de los órganos judiciales en materia electoral—; c) aun en lo que hace al juicio sobre la validez de “título-derechoelección” de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez, pero no juez “exclusivo”); por ej.: si una cámara, después de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera. 5. — No es abundante la jurisprudencia existente en la materia. El funcionamiento del derecho constitucional del poder no suscita demasiadas causas judiciales, y, de suscitarlas, muchas de ellas son reputadas como políticas o no justiciables. En orden al art. 64, nuestra Corte Suprema ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cámara del congreso como facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o limitado por una resolución de la Corte. 6. — El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efec-tuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas puede decidirse la incorporación; pero creemos —con Bielsa— que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-título” en cuanto a la validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones (y no en las preparatorias, que la constitución ignora). Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustanciación. Aparte de ello, deseamos dejar establecido que cada cámara puede, de oficio —o sea, sin que sujeto alguno legitimado formule impugnación— ejercer la facultad de juzgar la validez de “elecciónderecho-título” con sus efectos consiguientes. En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden —y deben— juzgar si el electo reúne el requisito de la “idoneidad” para ser diputado o senador (conforme al art. 16). Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación,

fluye de la norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación (y la cámara la conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.

Las sesiones ordinarias 7. — El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y un receso entre tales períodos. La propia constitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las competencias del congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legis-lativo no es el más importante, desde que la dinámica constitucional puede sub-sistir durante el paréntesis de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administración de justicia.

El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre. Como el art. 99 inc. 8º menciona entre las facultades del presidente de la república la de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones. Si lo fuera, la omisión presidencial operaría como un arma ajena al congreso que podría paralizar o bloquear la actividad del órgano parlamentario que, por la división de poderes, no tolera semejante obstáculo. En resumen: el ejecutivo tiene la “obligación constitucional” de convocar las cámaras el 1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo. En el derecho constitucional material, la fecha inicial del período ordinario no siempre ha sido respetada.

8. — Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero sí ejercer las competencias que no demandan sesión. Así, por ej., pueden reunirse las comisiones, los bloques, las comisiones investigadoras, etcétera. Las sesiones “de prórroga” y “extraordinarias” 9. — El art. 63 agrega que “pueden ser convocadas (las cámaras) extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones”. Coordinando esta norma con la del inc. 9º del art. 99, leemos en él que el presidente de la república “prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuan-do un grave interés de orden o de progreso lo requiera”.

Nos parece que algo es indiscutible en la exégesis de estos textos: a) que sólo el presidente puede convocar a sesiones extraordinarias; b) que el presidente “puede prorrogar” las ordinarias; c) a contrario sensu, que el congreso no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias. Lo que admite duda es si el congreso puede prorrogar sus sesio-nes ordinarias; es decir, si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo. La duda se plantea con la prórroga de las ordinarias y no con la convocatoria a extraordinarias, porque en el art. 63 in fine, la redacción dada al párrafo acusa una diferencia: dice que las cámaras pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente, o prorrogadas sus sesiones (y acá no dice por quién). En tal forma, la exclusividad de la convocatoria presidencial parece afectar sólo a las extraordinarias. En cuanto a la prórroga de las ordinarias, la facultad del presidente (que para este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9º) existe, pero no parece exclusiva, porque el art. 63 no lo dice. En suma, nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización; b) la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente de la república como por el mismo congreso. No obstante esta conclusión doctrinaria, nuestro derecho constitucional material no ha ejemplarizado la práctica de que el congreso prorrogue por sí mismo su período de sesiones ordinarias.

10. — En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un “grave interés de orden o de progreso” (art. 99 inc. 9º) el congreso no dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de la república. Ahora bien, una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso inicial (con la determinación de los asuntos a tratar), una vez dado el cual tampoco puede sustraer el proyecto. 11. — Nuestro derecho constitucional no conoce —ni en la constitución formal ni en la material— un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Se trata de las comisiones permanentes del parlamento que, como órgano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir la actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.

Sin embargo, la Comisión Bicameral prevista en los arts. 99 (inc. 3º) y 100 (incs. 12 y 13) ha sido calificada como “permanente” por el propio texto reformado en 1994 a los fines en él establecidos. (Ver nos. 24 y 25).

III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO

El tiempo 12. — La fijación del período de sesiones ordinarias más la práctica de que el congreso no las prorroga por sí mismo (porque la prórroga, así como la convocatoria a extraordinarias, la dispone el poder ejecutivo), ha conducido a reducir el rol del congreso y a que, en suma, acrezca la preponderancia presidencial. Entre tanto, y en el marco de la constitución formal, no faltan opiniones que para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implícitamente habilitada la autoconvocatoria del congreso o de alguna de sus cámaras (por ej.: para promover juicio político al presidente durante el receso parlamentario).

La forma 13. — Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que establezca de qué modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurso de ambas cámaras). Es cierto que hay una serie de normas —corroboradas, además, por la inveterada vigencia del derecho espontáneo en la práctica constitucional— que hacen referencia a las sesiones separadas, pero al lado de esta serie, otras normas que se refieren al congreso como cuerpo, y a algún acto que él debe cumplir, no reseñan en esas opor-tunidades el modo de trabajo (por ej.: el art. 30). Por fin, en alguna ocasión la constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras en sesión conjunta —que se llama asamblea legislativa— (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8º). 14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las “leyes”, no cabe duda de que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberación y aprobación) por cada cámara separadamente; una es cámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien: como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con “forma de ley”, interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley). Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.

Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por analogía, el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.

15. — Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79. (Ver nº 25, y cap. XXXV, nos. 23 a 26). 16. — Nuestro derecho constitucional material no ha ejemplarizado el trabajo en sesión conjunta. A la inversa, se ha ejemplarizado el trabajo separado en cada cámara, y la “forma” de ley de todos los actos congresionales.

La igualdad de ambas cámaras 17. — Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas cámaras. No hay, en nuestro régimen, una cámara con status prevaleciente, como sí puede serlo la de los comunes en Gran Bretaña. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales —la de la cámara de diputados y la del senado—. Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, no todas las leyes puedan tener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cámara acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese año. De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de diputados y senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la comparación con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la cámara de diputados).

La simultaneidad de las sesiones 18. — Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reu-nidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra. La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simul-taneidad y, dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cámara. En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.

La publicidad de las sesiones 19. — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que la prescriben, como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc. 4º para el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales

inferiores y, según nuestra interpretación, también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados por el poder ejecutivo. Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones. Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de todos los actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente. El quorum 20. — Quorum significa el número de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones. Cuando el número de miembros que compone un órgano colegiado es elevado, resulta difícil la asistencia de todos; de ahí que se arbitre un quorum para que, con número suficiente, pero inferior a la totalidad, el órgano pueda ejercer su función.

Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quorum, sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros. Mayoría absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la “mitad más uno”, sino “más de la mitad” de los miembros, que es cosa distinta, porque si —por ej.— suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95. El derecho de la minoría 21. — La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en número suficiente para formar quorum, la cámara no puede sesionar. La constitución no ha ignorado esa hipótesis, y por eso el mismo art. 64 añade que un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá. No cabe duda de que la cámara puede compeler. Lo que no está claro es quién establece las formas de compulsión y las penas: ¿puede hacerlo la minoría en cada caso?, o ¿la cámara (con quorum) ha de haber previsto anticipadamente con carácter general las medidas compulsivas que podrá usar la minoría? Se dirá que la alternativa se disipa porque el art. 64 consigna que la minoría podrá compeler “en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá”. “Cámara” no es la minoría de la cámara, sino la cámara con quorum.

No obstante, para que la norma no llegue a quedar bloqueada por imprevisión de cada cámara, nos inclinamos por la posibilidad de que la minoría por sí misma (que para esta situación vendría a ser “cámara en minoría”) disponga los términos y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara (con quorum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.

Casos varios respecto del quorum 22. — Se dispersa en el articulado de la constitución una serie de normas sobre el quorum. A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en sesión, hay que añadir situaciones diversas. Así: a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quorum de votos sobre los miembros presentes, este quorum de votos se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que la cámara “sesione”; b) otras veces, si se establece para “decidir” un número de votos sobre el total de miembros que implica quorum agravado (o sea, que no basta la mayoría de más de la mitad), es menester que el quorum de asistencia también sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el quorum de votos requerido; c) como principio, entendemos que cuando una norma que exige un quorum de votos para “decidir” no dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”, aquel quorum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cámara.

El quorum especial en la reforma de 1994 23. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas. Así: a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta popular); c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miem-bros de cada cámara; d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables; e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e‟) para denunciar uno o más instru-mentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara; e”) igual quorum de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también

agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarquía constitucional — a menos que, según interpretamos, ya la aprobación alcance el quorum exigido para obtener esa jerarquía—); f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ‟) los tratados de integración supraes-tatal con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ”) cuando tales tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ‟”) la denuncia de cualquier tratado de integración —que está a cargo del poder ejecutivo— requiere la aprobación previa por mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo párrafo del art. 77 el que fue artículo “perdido” 68 bis, hay que añadir que las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras; h) El art. 79 establece que: h‟) después de aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en particular de ese proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros; h”) con igual quorum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación ; h”‟) con igual quorum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de su pertenencia. i) El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son: i‟) mayoría absoluta de los presentes, o i”) dos terceras partes de los presentes, según las hipótesis que el artículo regula; j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara; k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara; l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cámara; m) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes de la citada cámara; n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros: n‟) para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; n”) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras; o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende, con igual quorum de votos— se determinará la integración y el procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte Suprema.

Las comisiones del congreso 24. — La constitución formal no ha previsto con carácter general las comisiones legislativas de asesoramiento de las cámaras (que no deben confundirse con las comisiones “permanentes” para el receso del congreso, ni con las comisiones “investigadoras”) (ver nº 11). Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegación legislativa,y para la promulgación parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99 inc. 3º, y art. 100, incs. 12 y 13). Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen en virtud del reglamento de cada cámara; hay otras especiales y transitorias, y algunas bicamerales creadas por ley para asun-tos determinados. 25. — Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobación en particular de un proyecto de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de una o más comisiones (art. 79), por lo que la falta de una norma general específica sobre las comisiones legislativas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación. Ver cap. XXXV, nos. 23 a 26. 26. — Otro mecanismo existente en el derecho constitucional material —pe-ro no en el formal— que refleja la composición partidista de las cámaras, es la constitución de bloques de legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actúan como verdaderos frentes políticos dentro de las cámaras, dando lugar tanto a alianzas como a antagonismos.

IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES

Su significado 27. — Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de los llamados “privilegios” parlamentarios. Estos privilegios —que son una constante en el derecho constitucional del poder com-parado— se reputan establecidos en interés del parlamento o congreso como órgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan al órgano. Aunque la terminología “privilegios” o “inmunidades” tiene curso tradicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos más correcto el sustituto de “garantías de funcionamiento”. Son garantías que se otorgan a un

órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al “órgano-institución” como si protegen a los “órganos-individuo”, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las personas que son sus miembros. “Garantías de funcionamiento” son, entonces, tutelas funcionales. 28. — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano y no para privilegio o beneficio personal de quienes lo forman, parece que debe interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas. Así, un legislador no podría aceptar someterse a juicio por sus expresiones cuando éstas estuvieran amparadas por la inmunidad del art. 68, ni admitir su procesamiento penal sin el previo desafuero del art. 70, etcétera. 29. — Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso “Alem” —del año 1893— sostuvo que la constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace inmune; son altos fines políticos —agregaba— los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la constitución.

Su clasificación 30. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-institución” para facilitar el ejercicio de su función; los segundos se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia. Cuando proponemos cambiar el nombre de “privilegios” e “inmunidades” por el de garantías de funcionamiento del congreso, comprendemos que tanto los que se consideran “colectivos” como los “personales” comparten una igual naturaleza de resguardo al órgano (“institución” e “individuo”), a su función, a su dinámica, a su independencia.

31. — Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzgamiento por cada cámara de la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros; b) la competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores. 32. — Entre los privilegios personales se cita: a) la inmunidad de opinión y expresión; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.

Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio “personal” y un privilegio “colectivo”; lo primero, porque protege al legislador; lo segundo, porque implica para la cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez. La dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio, porque al no tener garantía de irreductibilidad (como la tienen —por ej.— las retribuciones de los jueces en el art. 110) nos parece que sólo reviste el carácter de una compensación por el servicio, sin naturaleza de garantía funcional, como mero salario. (Ver cap. XXXI, nº 30).

A) El juicio de las elecciones 33. — Remitimos a los nos. 4 a 6. B) El reglamento de cada cámara 34. — La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la constitución.

C) El poder disciplinario 35. — Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno. a) La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cámara; (por ej.: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc. La sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones ofensivas o las aclare, la privación del uso de la palabra, una multa, etcétera. b) La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación. (Entendemos que si la causa es anterior, pero la cáma-ra la conoce después, la norma puede funcionar igualmente.) Si bien el privilegio de la cámara se incluye entre sus facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida —aunque como disciplinaria tiende a preservar el buen funcionamiento del cuerpo— puede carecer del carácter de sanción; por ej.: si se remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le imposibilita renunciar. e) La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. Mientras la remoción requiere inhabilidad, la exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria. Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parecen exigir que se resguarden el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.

Pensamos que la remoción y la expulsión tienen carácter definitivo, o sea que el legislador removido o expulsado deja de ser tal y pierde su banca; ello no sólo por la índole de la medida, sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya que las cámaras deben contar con la totalidad de sus miembros en forma permanente.

El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara 36. — El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de tales. En nuestro derecho constitucional del poder, donde la constitución no asigna al congreso, ni a sus cámaras separadamente, la facultad de sancionar hechos lesivos cometidos en su contra por personas extrañas al cuerpo, es habitual distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código penal configuran algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código penal, pero que significan ofensa. En el caso de delito se puede adoptar estas soluciones: 1º) sólo los jueces pueden aplicar pena, y nunca el propio congreso; 2º) el congreso puede sancionar por sí mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y también cuando en éste recaiga condena de acuerdo con el código penal. (En caso de comisión de hechos ofensivos que no se tipifican como delitos del código penal, la doctrina suele aceptar la amplia competencia disciplinaria del congreso.) 37. — Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no haya delito del código penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o no haya condena dispuesta por el mismo. Sólo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones —por ej.: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador; impidiendo su posterior acceso, etc.—; b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represión (la que sólo es privativa del poder judicial). El derecho judicial en materia de poder disciplinario 38. — a) Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso “Lino de la Torre”, reconoció a las cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitos en el código penal.

b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos penales cometidos en agravio del congreso, la misma Corte en el caso “Eliseo Acevedo”, del años 1885, interpretó que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado, entendió sin duda ninguna someterlo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos los demás delitos que ella comprende. “Siendo esto así, es evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedó conferida al poder judicial en virtud de una sanción legislativa a que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del congreso y el poder ejecutivo.”

c) En un fallo mucho más reciente recaído en el caso “Peláez Víctor”, del 15 de octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el arresto que había dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación periodística que la cámara reputó ofensiva para sus miembros. La Corte sentó doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo procede cuando se entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cámara. Similar criterio adoptó la Corte en el fallo del 11 de julio de 1996 en el habeas corpus promovido en favor de Guillermo J. Cherashny (caso “Soaje Pinto José María”). 39. — Si el hecho ofensivo para el congreso constituye delito del código penal, y ha sido cometido por medio de la prensa, la jurisdicción corresponde a los tribunales federales. Si tal fue la jurisprudencia excepcional en el caso Calvete —en una época en que la Corte sostenía la incompetencia de la justicia federal cuando se trataba de delitos cometidos por medio de la prensa (y en virtud de una particular interpretación del art. 32 constitucional)—, parece no quedar duda después de la jurisprudencia sentada en 1932 en el caso “Ministerio Fiscal de la Provincia de Santa Fe c/Diario La Provincia”, y en 1970 en el caso “Batalla Eduardo J.”.

D) La inmunidad de expresión 40. — Reputándose al congreso un órgano eminentemente deli-berativo, la libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeño del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el título de “inmunidad” de opinión, y mediante él, a tenor del art. 68 de la constitución, ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una “inmunidad” sino una indemnidad. Las indemnidades “funcionales” son exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal.

La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos “en el desempeño del cargo”. Quiere decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato.

Pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos todavía después del cese en el cargo, o sea que lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia. Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el recinto de sesiones —también, por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, o por la reproducción en la prensa de opiniones vertidas en el congreso—, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador. Por esos discursos y opiniones no cabe: acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero sí el ejercicio de la facultad disciplinaria de la propia cámara para corregir por desorden de conducta —por ej.: excesos verbales, injurias, expresiones indecorosas—); ni b) citación para comparecer en juicio (ni como parte, ni como testigo); ni c) situación que origine molestia al legislador. 41. — El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legis-lador puede incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede aplicarle sanciones. 42. — La indemnidad del art. 68 no alcanza a excluir de la responsabilidad penal a los actos del legislador que puedan quedar atrapados directamente por la incriminación constitucional del art. 29.

El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión 43. — La Corte Suprema manifestó, en el caso “Fiscal c/Benjamín Calvete”, del 19 de setiembre de 1864, que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitución en una de sus más sustanciales disposiciones. En 1960, al fallar el caso “Mario Martínez Casas”, la propia Corte reiteró y especificó su doctrina, que creemos puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art. 68 (al tiempo del fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) el carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio. Con posterioridad, otros fallos han aclarado que el art. 68 no sólo consagra la inmunidad de sanción, sino la inmunidad de proceso; así, por ej.: al fallar el caso “Savino Horacio”, el 24 de febrero de 1965, la Corte sostuvo que las inmunidades de los arts. 69 y 70 no impiden la formación y progreso de las causas judiciales fundadas en razones distintas de las contempladas en el art. 68, lo que, a contrario sensu, significa que en la hipótesis de la inmunidad de opinión no es viable la formación y el progreso de la causa. Interesa también destacar que en el caso “Varela Cid” de 1992 —provocado por una contienda de competencia entre un juzgado federal de la capital y la cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional— la Corte dirimió el conflicto competencial de la siguiente manera: a) por las conductas expresivas durante el desempeño del cargo legislativo no

cabe enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a la justicia nacional de primera instancia en lo correccional de la capital.

Nuestra posición valorativa 44. — La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta, presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, dike-lógicamente dicha norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofen-der, etc., no parece éticamente sostenible, sino una irritante lesión de la igual-dad; una banca legislativa no puede proporcionar vía libre para delinquir. La supuesta indemnidad que excluye la responsabilidad penal tampoco es necesaria para garantizar el funcionamiento del congreso. A efectos de atenuar la extensión y magnitud del privilegio, creemos útil, mientras la norma permanezca vigente, interpretarla restrictivamente (como que es un principio de buena hermenéutica interpretar todo privilegio en forma estricta). Así: a) la inmunidad no alcanza a opiniones vertidas con prescindencia del desempeño concreto del cargo; b) la inmunidad no ampara el otorgamiento de facultades extraordinarias incriminado por la propia constitución en el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador tenga que declarar en causa — penal o civil— de terceros, siempre que su deposición no verse sobre hechos relacionados con opiniones propias cubiertas por el privilegio parlamentario.

45. — Cabe también preguntarse —con Néstor Pedro Sagüés— si el derecho a la honra y la dignidad que reconoce y tutela el Pacto de San José de Costa Rica, que tiene la misma jerarquía que la constitución, no viene a resultar incompatible con el art. 68, y si al serlo no habilita al particular perjudicado por la libertad de expresión de un legislador al que dicho artículo hace penalmente indemne, para tener acceso a la jurisdicción supraestatal que el Pacto prevé para acusar la violación a su honor y reputación. Sugerimos responder afirmativamente, ya que el art. 68 y las normas internacionales del mismo rango de la constitución han de interpretarse buscando su compatibilización armónica, a más de re-vestir dichas normas internacionales el carácter de complemen-tariedad respecto de las de la constitución (aun cuando el art. 68 no figura entre los de la primera parte a los que alude el art. 75 inc. 22 cuando asigna a los tratados esa función “complementaria”). E) La inmunidad de arresto 46. — Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial. El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio termina. Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la detención es posible. La inmunidad de arresto es solamente eso: exención de privación de la libertad corporal; no es, por ende, “inmunidad de proceso”. Bien que no puede privarse de la libertad a un legislador —salvo la hipótesis de excepción de sorprendérselo en la comisión “in fraganti” de delito—, puede iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad corporal ni se dispongan medidas de coerción personal. 47. — El art. 69, al enfocar la posibilidad excepcional del arresto, habla de “crimen”. Debe sorprenderse al legislador en la ejecución “in fraganti” de un crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva. El uso de la palabra “crimen” no debe preocuparnos demasiado, ni llevarnos necesariamente a la tripartición de las infracciones en “crímenes”, “delitos” y “contravenciones” (o faltas). Si nuestro derecho penal actual no recepciona la dicotomía de “crimen” y “delito”, debemos omitir las interpretaciones gramatica-les o literales, y más bien entender que donde el constituyente escribió “crimen” debe leerse simplemente “delito”. En cambio, al correlacionar el vocablo “crimen” con las penas que enumera la norma (de muerte, infamante, o aflictiva) es fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones a incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal del momento. 48. — La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones; puede querer decir: a) solamente “en el instante” de cometer el delito, de forma que, pasado ese momento, la detención no procede; b) también en la “tentativa”; c) también “después de cometido” el delito si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito inmediatamente después de consumado. Dado que nos inclinamos por una interpretación restrictiva de los privilegios parlamentarios, acogemos las interpretaciones amplias que favorecen la posibilidad del arresto, y por eso creemos que en cualquiera de las tres circunstancias antes referidas debe entenderse que se sorprende al legislador en la comisión “in fraganti” del delito, porque en todas ellas hay evidencia instantánea del mismo. 49. — Es realmente difícil trasladar la tripartición de “pena de muerte”, “pena infamante”, y “pena aflictiva”, a las sanciones del derecho penal vigente. Por exclusión, parece bastante sencillo afirmar que en el derecho penal de hoy, no son aflictivas las penas que no privan de la libertad corporal. Pero, ¿lo son todas las privativas de esa libertad? Como criterio orientador, y dentro de la complejidad de un tema opinable, es compartible la opinión de Sebastián Soler cuando sólo considera aflictiva a toda pena que excede los cinco años de privación de libertad.

¿Qué pasa después del arresto?

50. — Si admitimos que en el supuesto de delito “in fraganti” que se da por comprendido en la norma, es posible la detención del legis-lador, hay que preguntarse qué ocurre después de la detención, cuando se da cuenta de ella a la cámara. Lo más verosímil es que la cámara, aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria de libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar al legislador arrestado. Si antes del desafuero el juez de la causa no ha resuelto la libertad del mismo, ésta se debe producir con la resolución de la cámara que niega el desafuero, lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él medidas de coerción personal. F) El desafuero 51. — El art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal. Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento. No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y en nuestro régimen ni siquiera dilata la iniciación del proceso, sino sólo la privación de la libertad o la condena. El término “querella” no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que queda demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el término sumario. La Corte tiene dicho que la verificación por la cámara del propósito de juzgar al legislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusación.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge con evidencia del artículo, que comienza presumiendo la “formación de querella”, y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a disposición del acusado ante juez competente.

La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia política; si no se dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética, y no con prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el desafuero. 52. — Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos distintos. Toda otra causa penal necesita que la cámara tome conocimiento e información para que resuelva si, respecto a cada una, procede o no desaforar. De no ser así, resultaría que dispuesto el desafuero por un hecho y para un proceso, ese desafuero se volvería “general”, sin que se le diera a la cámara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a disposición del juez que entiende en otro proceso. 53. — Sin embargo, la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”, con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al legislador de sus inmunidades, y, por ende, durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la reincorporación a la cámara, sus actos se rigen por el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley. 54. — El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo —y no obligatorio— por la cámara; dice que ésta podrá: a) “suspender” al acusado, y b) “ponerlo a disposición” del juez. Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse como tal). Asimismo, resulta dudoso que la cámara, al disponer el desafuero, lo “temporalice” mediante un plazo determinado. A la opinión que lo considera inconstitucional podría oponerse otra, conforme a la cual pareciera que si la cámara tiene opción para conceder el desafuero o para denegarlo, también al concederlo está en condiciones de establecer su término de duración.

Delito anterior a la elección 55. — Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal por un presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella, como juez de la elección (art. 64), habría de estimar que no reúne la condición de “idoneidad” del art. 16. Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería la misma. En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero.

El desafuero y el juicio político 56. — El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político implica un “antejuicio” que mientras no concluye en destitución impide “promover” el proceso penal y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta a la iniciación y sustanciación el juicio penal sino sólo a que en él se prive de la libertad al imputado.

El derecho judicial en materia de desafuero

57. — La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha pun-tualizado el alcance de este privilegio, que sintetizamos en las siguientes afirmaciones: a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo desafuero, pero no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que es parte allane el privilegio (caso “Procurador Fiscal c/Nicasio Oroño”, de 1873); b) los arts. 69 y 70 no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un legislador (que no tuvieran origen en sus opiniones como tal), ni a que se adelanten los procedimientos del juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión (caso “Héctor Conte Grand c/Marcelo Zunino”, de 1939); c) en el caso “C. R.” del 4 de noviembre de 1986, la Corte confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por orden de arresto o prisión, provisional o definitiva, y no hizo lugar al argumento de invalidez de un auto de procesamiento dictado mientras el legislador recurrente se hallaba en el exterior, porque la audiencia fijada para recibirle declaración indagatoria tenía fecha establecida para después de su cese en el cargo de diputado.

Nuestra posición valorativa 58. — Si el art. 68 nos mereció crítica, los arts. 69 y 70, que responden en lineamientos generales a una institución común del derecho constitucional comparado, también permiten un enjuiciamiento. No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial — que se supone independiente e imparcial, encargado de la administración de justicia— no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la finalización de la causa judicial mediante sentencia, al “permiso” de la cámara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administración de justicia. De ahí que si bien la jurisprudencia también nos parece en este caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro sentimiento de justicia.

Los privilegios en sede judicial 59. — Si el congreso ha merecido de la constitución toda una serie de garantías para su funcionamiento normal e independiente, el poder judicial también merece igual protección al decoro y a la libre administración de justicia; de ahí que las leyes le hayan acordado competencia para corregir los hechos que dañan su investidura o traban el desarrollo de su función. Parece indudable, entonces, que cualquier legislador queda equiparado a los particulares y a los profesionales cuando actúa en juicio, y sometido, por ende, a la facultad discipli-naria del juez o tribunal de la causa. Al fallar en 1912 el caso “Manuel Gascón (h)”, en el que un senador pro-vincial, actuando como letrado defensor de un reo sufrió una medida disciplinaria de arresto impuesta por un tribunal judicial, la Corte Suprema admitió con extensos fundamentos y exacto criterio la validez de la sanción, entre otras razones por la necesidad de no quebrantar la igualdad de condiciones de todos los litigantes, sus apoderados y defensores en juicio.

Los privilegios durante el estado de sitio

60. — Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de sitio. Así lo declaró la Corte Suprema en el caso “Alem” de 1893, en el que dijo que si el estado de sitio ha sido previsto para garantir la existencia de las autoridades creadas por la constitución, resultaría incongruente que el mismo art. 23 autorizara al presidente de la república para destruir los poderes legislativo y judicial por medio del arresto o traslado de sus miembros. Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores 61. — El constitucionalismo provincial también prevé inmunidades para los legisladores locales. Como por principio la constitución de una provincia se aplica en su jurisdicción territorial, dos cuestiones conexas aparecen de inmediato: a) dentro de esa jurisdicción local, ¿los privilegios de los miembros de la legislatura son oponibles a los jueces federales?; la Corte ha respondido afirmativamente; b) fuera de esa jurisdicción local la Corte ha dicho que no: los privilegios con que las constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas no tienen la misma eficacia y alcance que los que otorga la constitución federal a los miembros del congreso. Por ende, no rigen fuera de la provincia. Personalmente, también entendimos durante mucho tiempo que los privilegios de los legisladores provinciales no tenían extraterritorialidad. Desde hace algunos años, cambiando de opinión, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país ante la jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta. 62. — Por último, queda por resolver si los privilegios e inmunidades que las constituciones provinciales deparan a los legisladores locales, son extensibles a los miembros de los concejos municipales. Si la constitución provincial omite toda norma al respecto, creemos que los concejales carecen de dichos privilegios (aunque una ley local se los conceda). La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en su fallo del 25 de abril de 1967, en el caso “Laferrere Fernando c/De Souza Martínez Leopoldo”, ha sostenido que los concejales municipales pueden ser querellados por manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus funciones y que la disposición legal que les reconoce inmunidad de expresión excede la potestad legislativa y pugna con la constitución provincial.

G) La llamada “interpelación” 63. — a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conveniente. En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,

alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno. Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayorías previstas para el caso. c) Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo. 64. — Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete. Parece que para los ministros, la interpelación posee únicamente una finalidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea útil al congreso a efectos de ejercer una com-petencia suya, o de cumplir su función de control. Por ende, tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras. En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100, de lo que inferimos que: a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101 sobre la marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualmente cualquier informe referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestión personal del jefe de gabinete; b) de esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el congreso, ya que además puede derivar a una moción de censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete. 65. — La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto de los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa, pero que no resulta vinculante, ni para el o los ministros, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones públicas y de la información que proporcionan los medios de comunicación social. La única excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta en el art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete; la moción de censura puede provenir de una sola cámara, en cuyo caso no surte efecto destitutorio, y la remoción necesita el voto coincidente de cada cámara,o sea, de las dos. 66. — La interpelación, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete, recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo

ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Las cámaras, por su parte, les deben en el trámite de la interpelación todas las garantías que exige el decoro de un funcionario dependiente exclusivamente del poder ejecutivo. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha convocado, de todas las inmunidades propias de los legisladores. 67. — En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que excepcionalmente procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy concreto, vinculado necesariamente a sus competencias; por ej., para legislar en materia procesal, o en temas de organización judiciaria y, acaso, también en cuestiones puntuales de legislación común; sin duda, cuando se moviliza un juicio político.

Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso 68. — Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del “congreso” como cuerpo conjunto que reúne a ambas cámaras; b) la de “cada cámara” por separado. En ambos casos, lo más frecuente y fácil es que la investigación no la haga el pleno del congreso ni de cada cámara sino una “comisión” investigadora formada del seno de uno o de otra. Si todo el congreso, o toda una cámara se constituyen en comisión investigadora, no hay problemas. Si se forma una comisión, corresponde decir que estamos ante una “imputación de funciones”, que el pleno efectúa a favor de dicha comisión para que investigue; luego, la comisión deberá informar al congreso o a la cámara para que se expida. En primer lugar, no es pacífico ni seguro que la facultad investigadora configura un “privilegio”. Sin duda, es una competencia, que para muchos puede carecer de aquella naturaleza. En segundo lugar, hay que buscar la base constitucional de la facultad de investigación. Si es que acaso la facultad investigadora se reputa “implícita”, y si los “poderes implícitos” están reconocidos en el art. 75 inc. 32 al “congreso” (y no a cada cámara por separado), no parece posible decir que los poderes “implícitos” que la constitución atribuye al congreso puedan ser desglosados en un ejercicio separado y propio por cada cámara del mismo; si se acude a poderes implícitos, mejor sería sostener que “cada cámara” posee, no los del art. 75 inc. 32 (que, son del “congreso”), sino los que ella precisa para ejercer sus competen-cias, aunque éstas acaso no le sean privativas, sino que pertenezcan al congreso. Otra cosa parcialmente distinta es la facultad investigadora que se pone a cargo de una comisión bicameral, en cuyo caso decimos que, además de los poderes implícitos que el art. 75 inc. 32 otorga “para legislar”, también los hay para todo otro fin que sea conducente al ejercicio de cualquiera otra competencia congresional (aunque carezca de naturaleza legislativa, y aunque no se traduzca en legislación). No descartamos, pues, la facultad investigadora del congreso, pero pensamos que una supuesta creencia en la primacía del congreso no sirve de fundamento válido a dicha competencia.

Las pauta básicas

69. — Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales podría sistematizarse así: a) El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de una ley reglamentaria que regule dicha facultad; pero la ley previa puede resultar imprescindible para cumplir determinados actos que se ejemplifican en el inc. e); b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos (de cada cámara, si la investigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el cuerpo con sus dos cámaras); c) La investigación así fundada debe: c‟) guardar relación funcional de finalidad con alguna competencia del congreso o de sus cámaras (en este último caso, la competencia de la cámara que investiga puede serle privativa, o concurrente con la otra); c”) dicha competencia a la que implícitamente se adhiere la facultad investigadora no requiere necesariamente ser de naturaleza legislativa ni traducirse en la sanción de una ley; c”‟) la investigación debe desarrollarse de modo compatible con todas las limitaciones que la constitución impone a los órganos de poder, y con los derechos y garantías personales; d) La investigación no puede: d‟) invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y del poder judicial; d”) violar la privacidad de las personas; d”‟) no existe una facultad de revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones; e) Las facultades de investigación y los medios escogidos para ejercerlas no son anteriores ni superiores a la ley, por manera que: e‟) se precisa ley reglamentaria previa en los supuestos en que la constitución la exige para casos específicos (por ej.: para allanar domicilios, revisar y/o incautar correspondencia y papeles privados, etc.); e”) a falta de ley, es indispensable obtener orden judicial de allanamiento y/u ocupación; f) El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en violación a la constitución; g) Ni la cámara investigadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a terceros ajenos a dichos cuerpos. CAPÍTULO XXXIII LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75 I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCIÓN. - La reforma de la constitución. Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales. - A) La

sede de la capital federal. - B) Las nuevas provincias. -C) ¿La “fijación” de límites de las provincias. D) La coparticipación federal impositiva. - E) Otros casos. - Las competencias suprimidas en la revisión constitucional de 1860. - Otras competencias. - II. LAS OBLIGACIONES DE OMISIÓN COMO LÍMITES A LA COMPETENCIA. - Las prohibiciones al congreso. - III. EL ARTÍCU LO 85.

I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION

La reforma de la constitución 1. — En materia de reforma constitucional, bien que nuestra constitución es rígida y por eso la encomienda a una convención “ad-hoc”, el congreso ejerce una competencia “precedente” en la primera etapa de la revisión. Al congreso le incumbe privativa y exclusivamente la iniciativa de la reforma, no en la confección del proyecto sino en la declaración de que la reforma es necesaria. Remitimos al Tomo I, cap. VI, acápite II.

Aun cuando después de la reforma de 1994 se considere que la rigidez de la constitución se ha atenuado (ver Tomo I, cap. VI, nº 8), estamos ciertos de que toda enmienda formalmente tal —o sea, la que modifica, añade o suprime normas de la constitución— exige transitar el procedimiento del art. 30. Esto significa que no se puede evadir la intervención que le cabe al congreso para declarar que la reforma es necesaria y para puntualizar cuáles son los contenidos que se remiten a la competencia de la convención constituyente. Por ende, sería inconstitucional evitar aquella intervención mediante subterfugios como éstos: a) someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido, a consulta popular por aplicación indebida del art. 40; b) disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de necesidad y urgencia por aplicación también indebida del art. 99 inc. 3º párrafo tercero. Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales. 2. — Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de un órgano del gobierno federal. Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categoría de “facultades compartidas” entre estado federal y provincias para connotar aquéllas cuyo ejercicio requiere un acto integra-torio de los dos órdenes gubernamentales.

A) La sede de la capital federal. 3. — En primer lugar, la fijación o el establecimiento de la capital federal, donde reside el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art. 3º). La “previa” cesión debe entenderse en el sentido de que tal cesión debe ser anterior a la radicación de la capital federal, pero no significa que necesariamente la ley provincial de cesión tenga que dictarse antes que la ley del congreso que declara el lugar de emplazamiento de la capital.

Interpretamos que para reintegrar a una o más provincias el territorio de la capital federal —o sea, para “desfederalizarlo”— también hace falta (por analogía con la “federalización”) el consentimiento provincial. Se podría pensar que cuando una provincia (en 1880 la de Buenos Aires) cede un lugar para establecer en él la capital federal y luego ésta se traslada a otro, aquel lugar debe volver a la provincia de origen. Nosotros no compartimos ese criterio, y creemos que para que se produjera el reingreso automático al territorio provincial haría falta que la ley local de cesión consignara expresamente que para el caso eventual de un ulterior traslado de la capital a otro sitio, el lugar cedido y federalizado sería restituido a la provincia.

B) Las nuevas provincias 4. — El art. 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las provincias, se refiere también a la de “crear” otras nuevas. Si nuestra federación puede definirse como unión indestructible de estados indestructibles, son viables las adiciones por incorporación de nuevas provincias, pero no las sustracciones por secesión, ni por supresión de provincias. 5. — La previsión de posible formación de una provincia con varias no creemos que pueda aplicarse a las catorce provincias históricamente preexistentes, si es que seguimos apegados a una interpretación tradicional-historicista de nuestra constitución; pero cabe pensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860. (Si bien entendemos que ninguna provincia anterior a 1853-1860 puede desaparecer como tal para quedar absorbida o fusionada en otra u otras, una de aquellas provincias puede consentir que con parte de ella se forme una nueva.) La participación del consentimiento provincial en los supuestos del art. 13 revela, en común con similar procedimiento en el art. 3º, que la constitución resguarda la integridad

territorial de las provincias y que no admite la disponibilidad del territorio provincial por decisión unilateral del gobierno federal. Es válido extraer y proyectar de estas normas el principio general de que es menester el consentimiento provincial cuando una porción del espacio geográfico de las provincias va a quedar sustraído totalmente del ámbito provincial o de su jurisdicción.

C) ¿La “fijación” de límites de las provincias? 6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación provincial a la “fijación” de límites interpro-vinciales. No parece que pueda generalizarse esta interpretación. Si bien la facultad del congreso no es absoluta, y para fijar los límites interprovinciales ha de computar diversos antecedentes históricos, nos queda claro que hay supuestos en los que su ejercicio no requiere el consentimiento de las provincias interesadas. La delimitación admite hipótesis: a) cuando hay una zona litigiosa entre provincias; b) cuando el congreso considera razonablemente que hace falta un redimensionamiento geográfico de las provincias a las que se afectaría, en cuyo caso estimamos que si se va a desintegrar una parte sustancial del territorio de una o más hay que encuadrar la situación en el marco de las facultades “compartidas” (ver nº 5). De aceptarse que ciertos casos de fijación de límites de provincias se sub-sumen en esta clase de facultad compartida y que, por ende, es necesario el con-sentimiento provincial, creemos que dichos casos se deben referir tanto a las catorce provincias históricamente preexistentes al estado federal cuanto a los posteriores.

Al margen de lo que viene expuesto, también puede compartirse la tesis de que el congreso tiene facultad de aprobar el tratado de límites interprovinciales que entre sí hayan celebrado dos o más provincias. 7. — Cuando las constituciones provinciales contienen en alguno de sus artículos una definición de cuáles son los límites de la provincia, la norma pertinente sólo debe interpretarse como declarativa del ámbito geográfico respectivo, y no como sustitutiva de la competencia que el congreso tiene en la materia (porque aun concediendo que sea una facultad “compartida”, está en claro que nunca puede ser una facultad unilateral de las provincias). 8. — Cuando el congreso fija los límites interprovinciales, cabe pensar en el límite marítimo de cada provincia que tiene costa oceánica. El inc. 15 del art. 75 habla de fijar límites “de las provincias”, pero es indudable que la frase apunta a los límites “entre” provincias, o sea de una con otra u otras. Los límites marítimos no son límites “de” provincias ni “entre” provincias, sino límites internacionales. Por supuesto que el “arreglo” de éstos incumbe también al congreso, pero entonces no resultaría posible que (so pretexto de fijar los límites

provinciales) el congreso estableciera límites marítimos diferenciales respecto de y entre las provincias lindantes con el océano. Asimismo, la competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la de federalizar la porción marítima que, integrando el territorio de las provincias, es definida por la ley como de dominio público.

D) La coparticipación federal impositiva 9. — Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2º es fácil ubicar el caso en la serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él. Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una vez dictada por el congreso. Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite II. E) Otros casos 10. — Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades compartidas, pero con la modalidad de que a veces la com-petencia del congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial. Los ejemplos pueden ser éstos: a) Con “conocimiento” del congreso federal (que para nosotros implica “aprobación” del congreso) las provincias: a‟) celebrar los tratados parciales a que ya se refería el ex art. 107, que ahora subsiste como art. 125; a”) crear regiones para el desarrollo económico y social conforme al art. 124; a”‟) celebrar convenios internacionales con el marco y los límites fijados por el art. 124. b) Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma negativa, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso. c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo “concertado” la inclusión como derecho intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas (también “leyes-contrato”) que son resultado de decisiones coincidentes del estado federal y de las provincias, es válido agregar su ejemplo como uno más de facultades compartidas (aunque acaso sean compartidas “voluntariamente” y no obligatoriamente). Las competencias suprimidas en la revisión constitucional de 1860. 11. — Hasta la reforma de 1860, el congreso revisaba las constituciones provinciales antes de su promulgación (art. 5º del texto originario de 1853), pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitución federal (art. 64 inc. 28 del

mismo texto). En rigor, no se trataba en el caso de un acto provincial (sanción de la constitución) que requiriera consentimiento, aprobación o autorización del congreso; se trataba de un control de constitucionalidad de tipo político, intercalado entre la sanción de la constitución provincial y su vigencia.

Otras competencias 12. — Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda fuera del art. 75, es posible encontrar competencias que ejemplificativamente citamos en seguida. Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de “reserva de la ley” (y latamente, “principio de legalidad”) implica una competencia para cuyo ejercicio la constitución exige “ley” del congreso. El art. 4º regula la formación del llamado “tesoro nacional” cuyos recursos enumera. Si bien sólo menciona al congreso cuando le asig-na específicamente la competencia para imponer “contribuciones” y decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los otros ingre-sos del tesoro que prevé el mismo artículo implican ejercicio de facul-tades que, sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art. 75. El art. 7º otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada provincia y los efectos legales que producirán (atento que la misma norma dispone que gozan de entera fe en las demás provincias). El art. 9º asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán en las aduanas nacionales. El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los somete a limitaciones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a través de la legislación. Lo mismo cabe decir con respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis. El art. 15 estipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da lugar la abolición de la esclavitud. El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar por ley la utilidad pública en caso de expropiación. También se requiere ley para exigir servicios personales e imponer contribuciones. El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la organización estable y permanente del poder judicial; lo primero

vuelve a aparecer expresamente en el art. 75 inc. 12 —que prevé la sanción del código penal— y lo segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer los tribunales inferiores. Asimismo, el art. 18 determina que una ley establecerá en qué casos y con qué justificativos podrá procederse al allanamiento y ocupación del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados. El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad. El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la patria y la constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y, además, a los decretos del ejecutivo nacional). El art. 24 dispone que el congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto último es insistido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y en el art. 118. El art. 26 prevé la libre navegación de los ríos, con sujeción única a los “reglamentos” de autoridad federal, que implican una posible legislación. El art. 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento; b) reglamentar la ética pública para el ejercicio de la función. El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen elec-toral garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres. El art. 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos polí-ticos. El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trámite y tratamiento expreso a los proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa. El art. 40, sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma. El art. 41, sobre derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligación de recomponer el daño ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del ambiente. El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la exis-tencia de las asociaciones de consumidores y usuarios y su registración, requisitos y formas de organización. El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que, después de cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población. El art. 49 remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a la elección de diputados después de la instalación del primer congreso. El art. 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la dotación que señale la ley. El art. 85 prevé una ley para la Auditoría General de la Nación.

El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que “la organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”. El art. 88 asigna al congreso la facultad de determinar qué fun-cionario público ha de desempeñar la presidencia, en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepre-sidente. El art. 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado implícitamente su fijación por el congreso. El art. 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el presidente y vicepresidente de la república presten jura-mento constitucional en manos del presidente del senado. El art. 100 menciona a la ley que, con relación al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros secretarios, debe establecer su número y competencia. El art. 110 se refiere a la determinación por ley del sueldo de los jueces federales. Los arts. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a la Corte. El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la jurisdicción apelada de la Corte; en general, tanto del citado artículo como del 116 se desprende la facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales federales (con excepción de la originaria y exclusiva de la Corte, que no puede ser ampliada ni disminuida por ley). El art. 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Público. El art. 127 contempla la represión por ley de las hostilidades entre provincias. El art. 129 prevé una ley para garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para convocar al electorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de dictar el Estatuto Organizativo. Los artículos que contienen incriminaciones (15, 22, 29, 36 y 119) no fijan las penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas dentro de la legislación penal. El art. 119 lo consigna expresamente. En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para la remoción del jefe de gabinete.

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES A LA COMPETENCIA

Las prohibiciones al congreso

13. — Otro repaso de la constitución permite confeccionar un ca-tálogo de prohibiciones. Lo que “no se puede hacer” queda al margen de toda competencia; por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo que denominamos obligaciones constitucionales, que en el caso son obligaciones de abstención u omisión. Ver cap. XXX, nº 38. Cuando hallamos prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado o al gobierno federal, es válido sostener que alcanzan al con-greso. Pero las hay directamente impuestas a él, o a la ley. Las citas no exhaustivas se ejemplifican con: Art. 25 (prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohibición de leyes preferenciales entre puertos); art. 13 (prohibición de desmembrar la integridad territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art. 14 bis (prohibición de superposición de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibición de establecer la confiscación de bienes en la legislación penal); art. 45 (prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para cada diputado); art. 76 (prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibición de sanción ficta o tácita de leyes); art. 110 (prohibición de disminuir el sueldo de los jueces federales). 14. — Hay normas de la constitución que no admiten reglamentación alguna y, en consecuencia, implican prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las mismas. Así, a solo título de ejemplo, el derecho de opción que discierne automáticamente el art. 23 in fine; la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada por el art. 117; las condiciones que fija la constitución para determinados cargos (presidente, vice, diputados, senadores), etc. Expresamente, el art. 75 inc. 2º prohíbe reglamentar la ley-convenio de coparticipación federal impositiva. 15. — Nos interesa reafirmar por separado que, expresamente, la constitución prohíbe al congreso; a) alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la constitución, cuando dicta las leyes que reglamentan su ejercicio; se trata del principio o regla de razonabilidad formulada en el art. 28; b) conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma del poder público, u otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced del gobierno o persona alguna; se trata del delito tipificado en el art. 29; c) dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal (sobre esta norma del art. 32 remitimos al Tomo II, cap. XII, acápite III); d) ejercer competencias que la constitución atribuye a las provincias dentro del deslinde propio de nuestra estructura federal; las provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 121); pero hay poderes implícitos del congreso que importan delegación de la misma índole, no obstante lo cual en nuestro régimen federal, el principio es la competencia de las provincias y la incompetencia del estado federal (ergo: también del congreso). 16. — Reiteramos acá mucho de lo que en el tratamiento de diversos temas explicamos por separado. Por ejemplo, el congreso no puede: a) interferir en la zona de reserva del poder

ejecutivo ni del poder judicial; b) prohibir a los jueces que en determinados casos o procesos judiciales ejerzan el control de constitucio-nalidad o declaren inconstitucionalidades; c) inhibirles el ejercicio de su juris-dicción en causa judiciable; d) declarar la inconstitucionalidad de una ley a cuya derogación procede, con el efecto de alterar o desconocer derechos adquiridos; e) eximir a los actos que cumple el congreso o una de sus cámaras del control judicial de constitucionalidad; f) exigir el acuerdo del senado para que el presi-dente de la república nombre funcionarios y empleados para cuya designación la constitución no impone aquel requisito; g) establecer qué funcionarios no incluidos en el art. 53 sólo podrán ser removidos de sus cargos mediante juicio político.

17. — El examen de las prohibiciones no reviste un mero interés teórico, sino práctico, en cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la actividad del congreso, susceptible de ser atacada dentro del marco en que se moviliza el control judicial de constitucionalidad en nuestro régimen. III. EL ARTICULO 85

18. — Si siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de control, creemos que después de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art. 75 una competencia explí-cita. Dice el primer párrafo del art. 85: “El control externo del Sector Público Nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo”. (La bastardilla es nuestra). La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso, ya que por “sector público nacional” se ha de entender: a) la administración pública federal cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete; b) las empresas y sociedades del estado, comprensivas de toda otra entidad en la que el poder ejecutivo posee participación mayoritaria de capital, o la ejerce en la toma de decisiones societarias; c) los entes privados que prestan servicios al público. En este ámbito, el control externo abarca al control patrimonial, económico y financiero, y al control operacional o de gestión. Es posible, asimismo que, aun sin formar parte orgánica o funcional del sector público federal, puedan quedar sometidas al control las entidades de cualquier naturaleza que reciben y manejan fondos públicos federales (por ej., las universidades nacionales autónomas, las provincias por la coparticipación federal impositiva, la Iglesia Católica por el presupuesto de culto, etc.). 19. — El congreso cuenta con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es la Auditoría General de la Nación, en cuyos dictámenes es obligatorio que aquél sustente el examen y la opinión sobre el desempeño y la situación general de la administración pública. Remitimos al cap. XLI, acápite I, especialmente nos. 10 a 12.

CAPÍTULO XXXIV LA COMPETENCIA DEL CONGRESO EN EL ARTICULO 75 I. EL SISTEMA AXIOLÓGICO. - El art. 75 y la parte dogmática. - II. EL SISTEMA RENTÍSTICO Y FINANCIERO. - El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria. - El régimen aduanero y la circulación territorial. - Los impuestos y contribu-ciones. - Los empréstitos, operaciones financieras, y correos. - El empréstito “forzoso”. - Los subsidios “a” y “de” las provincias. - El “arreglo” de la deuda. - El presupuesto. - La cuenta de inversión. - Las competencias en materia bancaria y monetaria. - La emisión de billetes por las provincias. La moneda extranjera. - La facultad de los jueces parar admitir la depreciación monetaria. - III. EL SISTEMA COMERCIAL. - El comercio. - La cláusula comercial en nuestro régimen. El sistema de pesos y medidas. - IV. EL INCISO 12. - Remisiones. - V. LA CLÁUSULA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. - El sentido del inciso 17. - Reconocimiento, respeto, y garantías. - La operatividad y el desarrollo legislativo. - VI. LAS POLÍTICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES. - El inciso 18 del art. 75. - La reforma de 1994 al artículo 75. - El desarrollo. - La educación, la ciencia, y la cultura. - Las políticas en orden a la población. - La política demográfica. - Los privilegios y recompensas. - VII. LAS POLÍTICAS DE DERECHOS HUMANOS. - El marco global. - Una norma específica: el inc. 23 del art. 75. - VIII. EL INCISO 20. - Su contenido. - La amnistía. - IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO. - X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATÓLICA. - XI. EL ESTADO DE SITIO. - XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES. - Los límites internacionales. - Los tratados internacionales. - Los tratados de derechos humanos. - Las represalias. - La guerra. - XIII. LOS LÍMITES INTERPROVINCIALES. - XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCIÓN FEDERAL. - XV. LA INTERVENCIÓN FEDERAL. - XVI. LOS PODERES MILITARES. - XVII. LOS PODERES IMPLÍCITOS. - Su concepto: el inciso 32 del art. 75. - Los poderes implícitos “dentro” y “fuera” del inc. 32. - Los poderes implícitos en nuestro régimen. - Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de provincia. - APÉNDICE : Correlación entre el anterior artículo 67 y el artículo 75 actual.

I. EL SISTEMA AXIOLOGICO

El art. 75 y la parte dogmática 1. — En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso hace la constitución, aun cuando hay otras fuera de él (ver cap. XXXIII). Por supuesto, el art. 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero ya dijimos que es expresión manifiesta de un fenómeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte orgánica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvían a la parte dogmática. Hay que pasar revista a los 32 incisos del art. 75 para comprenderlo; no vamos a transcribir los que son pertinentes, pero sí a citarlos. Así, al adjudicar las competencias congresionales encontramos que:

a) el inc. 2º sobre coparticipación federal impositiva señala las pautas de valor que han de tomarse en cuenta para la distribución de la recaudación; b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos; c) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para el orden socioeconómico, para el crecimiento y el desarrollo desigualitario, para la educación y la cultura; d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos; e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos; f) el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal, también impone pautas valorativas. Es fundamental, entonces, que tanto para el ejercicio de las competencias del congreso como para interpretar y aplicar el sistema axiológico y el sistema de derechos de la constitución, se preste la debida atención a todo lo que desde el art. 75 se proyecta hacia la parte dogmática. Ver Tomo I, cap. IV, acápite II. II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO

El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria 2. — El art. 4º de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro nacional, enumerando las siguientes fuentes de ingreso: a) derechos de importación y exportación; b) venta o locación de tierras de propiedad nacional; c) renta de correos; d) contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impone el congreso general; e) empréstitos y operaciones de crédito que decreta el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional. Remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 38 y 39. 3. — Se debate si la enumeración de recursos que efectúa el art. 4º es taxa-tiva o no. Si no lo es, pueden agregarse otros no enunciados expresamente. La discusión acerca de la constitucionalidad de la emisión monetaria sin respaldo metálico nos hizo sostener antes de la reforma de 1994 que, pese a la diversidad de opiniones doctrinarias, no resultaba violatoria de la constitución, más allá de la valoración que pudiera recaer sobre la conveniencia o no de la emisión monetaria como recurso fiscal, y de sus proyecciones económicas.

Para encarar la cuestión después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco “federal” con facultad de emitir moneda (art. 75 inc. 6º, que corresponde al anterior art. 67 inc. 5º, que se refería a un banco “nacional” con facultad de emitir billetes); b) se ha agregado entre las competencias del congreso la de “proveer lo

conducente… a la defensa el valor de la moneda” (art. 75 inc. 19 párrafo primero). Queda la impresión de que esta nueva norma tiende a evitar la inflación causada por la emisión monetaria sin encaje metálico y como recurso habitual y permanente. (Ver nº 20). Sobre el fenómeno inflacionario en sí mismo nada dice la constitución reformada, pero cabe opinar que aquella emisión monetaria como recurso fiscal quedaría implícitamente vedada cuando objetivamente fuera contraria y dañina para defender el valor de la moneda (que el art. 75 inc. 19 obliga a resguardar); o sea, capaz de originar índices de inflación que alteraran dicho valor. Concomitantemente, el mismo art. 75 inc. 19 trae otras pautas obligatorias para el orden socioeconómico, que conviene analizar a efectos de resolver el problema de la emisión monetaria sin encaje metálico, para no desvirtuar ni dejar incumplidas dichas pautas. De todos modos, y con cualquier opinión sobre el tema, no hay duda de que antes de la reforma de 1994 la emisión monetaria sin respaldo significó una mutación constitucional por interpretación que algunos reputaron inconstitucional y otros no. Después de la reforma, la ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, tuvo precisamente la intención y el propósito de erradicar la praxis de la emisión monetaria como recurso fiscal.

El régimen aduanero y la circulación territorial 4. — El inc. 1º del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la reforma del que antes era inc. 1º del art. 67. Mucho más breve, ahora dice que: a) al congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan; y b) serán uniformes en todo el territorio. De otras normas surge que estos impuestos no son objeto de coparticipación (art. 75 inc. 2º), y que son de competencia exclusiva del estado federal (por ej., art. 126, que prohíbe a las provincias establecer aduanas provinciales, y arts. 10, 11 y 12).

Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acápite IV. 5. — En la constitución material, la prohibición de tarifas aduaneras diferenciales ha transitado por una mutación violatoria de la constitución. Ello es así porque distintas normas han consagrado franquicias diferenciales en algunas zonas, que han significado discriminaciones aduaneras.

Los impuestos y contribuciones 6. — El inc. 2º del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustan-cial reforma en el texto de 1994 con respecto al que era inc. 2º del art. 67, tiene como núcleo

importante la coparticipación federal impositiva. Para ello remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 42 a 54. Para el régimen tributario en general, ver Tomo II, cap. XIX, nos. 38, 40 y 42, y 55 al 57. Los empréstitos, operaciones financieras, y correos 7. — El inc. 3º del art. 75 mantiene la competencia de contraer empréstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 3º del art. 67 la alusión a empréstitos “de dinero”). Relacionando la norma con el art. 4º, encontramos en éste la mención de los “empréstitos y operaciones de crédito que decrete el congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”. El inc. 5º del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional, también en consonancia con el art. 4º, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación de tierras de propiedad nacional. Cabe interpretar que la alusión constitucional expresa a la venta y locación de tierras “nacionales” proyecta la respectiva competencia del congreso a toda venta o locación de cualquier otra clase de bienes que sean del estado federal, como es el caso de sus empresas.

El inc. 14 del art. 75 reemplaza al que fue inc. 13 del art. 67 y consigna la competencia de arreglar y establecer los correos generales (se ha suprimido la mención de “las postas”). La norma se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telégrafos, teléfonos y otros medios de comunicación similares; pero no impide a las provincias tener, en jurisdicción local, mensajerías y otros medios de comunicación. Del texto constitucional no surge ningún tipo de monopolio a favor del estado federal en materia de correos, pudiendo fácilmente inferirse que está habilitada la concesión del servicio a particulares, así como la posible existencia de correos provinciales en jurisdicción local.

El empréstito “forzoso” 8. — Cuando la constitución se refiere al empréstito, se nos plantea el problema del empréstito forzoso o compulsivo, en el cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo determinado, bajo promesa de reintegro, sin que los obligados puedan evadir el préstamo. No es del caso entrar aquí al debate doctrinario sobre la real naturaleza de esta figura. Sin duda para nosotros, cabe distinguirla del impuesto, porque en el empréstito forzoso hay devolución, en tanto en el impuesto no. En cambio, se discute si la previsión del art. 75 inc. 4º para “contraer empréstitos” incluye la de los empréstitos forzosos, bajo cualquier nombre que se les asigne.

Nuestra respuesta es la siguiente: a) como principio general, el empréstito forzoso no es necesariamente inconstitucional; b) pero debe existir causa razonable, y ser asimismo de duración razonablemente transitoria; c) el préstamo debe devengar intereses; d) si hay inflación, el crédito tiene que ser actualizado para que la suma prestada recupere su valor real y actual al momento de la devolución; e) si el particular ha sufrido perjuicio (por ej., porque ha debido obtener el dinero de terceros a mayor interés que el devengado en el empréstito forzoso) ha de quedar legitimado para demandar al estado el resarcimiento del daño; f) salvo la hipótesis del anterior inciso, no cabe indemnización. 9. — Las leyes 23.256 y 23.549 instituyeron un sistema de “ahorro obligatorio”. Las leyes de ahorro obligatorio fueron reputadas por la Corte Suprema como actos unilaterales del estado que se justifican por el poder tributario acordado constitucionalmente al congreso (casos “Horvath Pablo c/Fisco Nacional (DGI)”, de 1995; y “Morixe Hnos. S.A.C.I.”, de 1996).

Los subsidios “a” y “de” las provincias 10. — Con los fondos del tesoro nacional, cuya composición ya hemos anali-zado, el congreso puede acordar subsidios a las provincias cuyas rentas no alcan-cen a cubrir sus gastos ordinarios, según sus presupuestos (art. 75 inc. 9º). No nos parece constitucional la situación inversa, en que el gobierno federal obliga a las provincias a otorgarle subsidios, porque la norma que faculta al congreso a conceder subsidios a las provincias no puede usarse a la inversa, para que el estado federal exija a las provincias que contribuyan con aportes locales a favor del gobierno federal.

El “arreglo” de la deuda 11. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7º del art. 75 “arreglar” el pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito congresional. Importantes opiniones acuden a justificar el fenómeno. Por un lado, se alega que la competencia congresional de arreglar el pago de la deuda la asume y cumple el congreso al tratar la ley de presupuesto (porque en ésta se incluyen los pagos, amortizaciones, e intereses), y al aprobar o desechar la cuenta de inversión, sin perjuicio de que, asimismo, el congreso pueda reglamentar el inciso como lo ha hecho con la ley 24.156. Por otro lado, también se supone —sobre todo en materia de deuda externa— que la intervención del congreso en la aprobación de los acuerdos que celebra el poder ejecutivo equivale al arre-glo del pago (si es que tales acuerdos se equiparan a tratados internacionales y se someten al trámite de éstos). Por serias que resulten estas opiniones, no las compartimos. A nuestro criterio (de modo análogo a lo que decimos en cuanto al arreglo de límites inter-nacionales), si el art. 75 enfoca y atribuye por separado dos competencias del congreso (una, arreglar el pago de la deuda, y otra, dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar la cuenta de inversión), resulta suficientemente claro que ambas no pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la otra, porque si estuvieran identificadas sería estéril la mención doble e independiente. Lo mismo

cabe argüir si se pretende dar por cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el congreso aprueba un acuerdo sobre el mismo.

12. — El derecho espontáneo —según ya dijimos— ha desfigurado mucho la competencia congresional de arreglar el pago de la deuda. Este desplazamiento de una facultad congresional hacia el poder ejecutivo ha operado una mutación constitucional por interpretación, que a nuestro entender discrepa con la constitución formal. El presupuesto 13. — En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido modificaciones en el art. 75 respecto del anterior art. 67. Por un lado, la citada reforma ha constitucionalizado la iniciativa o preparación por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6º que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo. Antes de la reforma, la constitución no preveía expresamente la iniciativa del poder ejecutivo en la materia, pero fue práctica en la constitución material. 14. — El inc. 8º dice: “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2º de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. Este inciso tiene independencia del art. 75 inc. 2º (porque se refiere al presupuesto y a la cuenta de inversión) pero a su modo se conecta con el citado inc. 2º en cuanto la fijación anual del presupuesto viene ahora enmarcada en una pauta que remite a su párrafo tercero. En éste se prevé el reparto en la coparticipación impositiva entre el estado federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, y entre éstas. Las directrices que dicho párrafo tercero traza se convierten, entonces, en un lineamiento presupuestario inexorable.

Las demás alusiones al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas son otro añadido que el inc. 8º incorpora respecto del que era 7º. Para las inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inciso 8º no hace alusión al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideración las pautas que en él se estipulan, sobre todo en el párrafo segundo, sin que deban obviarse las de los párrafos primero y tercero.

15. — Podemos suministrar algunas pautas: a) la ley de presupuesto es anual, lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen tener plazo de vigencia determinado; por ende, no debe incluir normas ajenas a lo que el presupuesto es en sí mismo; b) a la época de la constitución, la anualidad era un

requisito que se consideraba relacionado con el llamado “equilibrio financiero”; hoy se aspira a un “equilibrio económico”, y se considera al presupuesto como un instrumento a través del cual el estado actúa sobre la economía; c) la ley de presupuesto no es —ni debe ser— una ley fiscal, por lo cual no ha de crear, modificar, ni suprimir tributos, bien que deba computarlos entre los ingresos. 16. — Hemos de remitir asimismo al art. 100 inc. 7º, que otorga al jefe de gabinete la competencia de “hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional”, más la del presidente de la república en el art. 99 inc. 10 para supervisar el ejercicio de dicha facultad por parte del jefe de gabinete respecto de la recaudación de aquellas rentas y de su inversión con arreglo a la ley o al presupuesto de gastos nacionales.

17. — Por todo lo expuesto nos convencemos actualmente que cuando se prepara el proyecto del presupuesto y cuando el congreso dicta la ley respectiva, así como cuando se analiza la cuenta de inversión (art. 75 inc. 8º) debe imperativamente tomarse en consideración la serie de prioridades que implícitamente surgen del contexto integral de la constitución, para lo cual es imprescindible acudir a su sistema axiológico, que ahora no está recluido en la parte dogmática de los arts. 1º a 43, sino que a la vez se extiende a y en la parte orgánica; para lo último, el art. 75 condensa —aunque no él exclusivamente— una nutrida constelación de principios, valores y derechos (ver Tomo I, cap. IV). Lo que acabamos de sostener no es una simple orientación ni un consejo. De ahí que la ley de presupuesto no sea una especie de “su-perley” que a su puro arbitrio y discrecionalidad pueda prever el ordenamiento de los ingresos y los gastos, y las prioridades de éstos sin remisión alguna a las pautas obligatorias que, también para el presupuesto, surgen de la constitución. Sobre la actividad financiera pública y su subordinación a la constitución, remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 1 a 4. La cuenta de inversión 18.— El art. 75 inc. 8º acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Es evidente que la constitución ha atribuido al congreso un importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina llama control “póstumo”, y que no ha de confundirse con el control durante la “ejecución”. Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debería ejercerse mediante la sanción de una ley. Si por ley el congreso rechaza una cuenta de inversión, estamos ciertos de que el poder ejecutivo no puede vetarla porque, si lo hace, desvirtúa y cancela el control parlamentario que la constitución exige.

También decimos que el ejercicio de esta competencia no es “po-testativo” sino obligatorio para el congreso. El art. 85 prescribe que la Auditoría General de la Nación “intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos” (ver cap. XLI, acápite I, especialmente nos. 4 y 9 b) in fine). 19. — El examen y la aprobación (o el rechazo) de la cuenta de inversión es una función que, en la constitución material, no se ejerce con eficacia. No es aventurado afirmar que la constitución material ofrece en este punto una mutación profunda que, al retraer o desenergizar el control del congreso sobre la cuenta de inversión, se opone a la constitución formal.

Las competencias en materia bancaria y monetaria 20. — Conforme al inc. 6º del art. 75 le correspode al congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda. El texto del que antes de la reforma era inc. 5º del art. 67 hablaba de un banco “nacional” con facultad de emitir “billetes”. Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emi-sión sin autorización del congreso (art. 126). El inc. 11 del art. 75, por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras. Las provincias no pueden “acuñar” moneda (art. 126). El inc. 6º también prevé que el congreso establezca, además del banco federal, otros bancos “nacionales”. El inc 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsifica-ción de la moneda corriente. Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc. 6º debe incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de conducción y administración. Intentamos interpretar también que la emisión monetaria no puede ahora disponerse sin encaje metálico o respaldo suficiente de manera habitual y permanente, como mero recurso fiscal (Ver nº 3). El inc. 19 obliga al congreso a preservar el valor de la moneda. 21. — La ley de convertibilidad 23.928, del año 1991, dispuso la converti-bilidad de la moneda argentina (entonces todavía el austral) en la equivalencia de diez mil australes (que ahora son un peso) por cada dólar estadounidense. Dicha ley implicó el ejercicio de la competencia congresional de fijar el valor de la moneda. 22. — La moneda de curso legal es aquella moneda —metálica o papel— cuya aceptación es irrehusable y obligatoria, y apareja poder cancelatorio o liberatorio; la moneda de curso

forzoso es el papel moneda con curso legal, que además no puede canjearse. El curso legal, que hace al dinero irrecusable, atiende a la relación “acreedor-deudor”, porque el primero no puede rehusar recibir la moneda de curso legal; el curso forzoso apunta a la relación “tenedor del billete- entidad emisora”, porque el primero no puede exigir al segundo la conversión del billete. El billete investido de curso legal y curso forzoso suele llamarse “pa-pel moneda”. 23. — El ejercicio de las competencias del congreso del art. 75 incs. 6º y 11 ha estado sustancialmente decaído en la constitución material, donde se registra una marcada mutación; ello obedece, en buena parte, a la amplitud de facultades acumuladas por el Banco Central, cuyo origen, según parte de la doctrina, pro-viene de una delegación completa de competencias por parte del congreso. En la constitución material tampoco es difícil descubrir la mutación que ha sufrido la emisión de billetes de curso legal, de curso forzoso, sin respaldo metálico, y también como recurso fiscal. Además, los billetes han llegado a des-plazar a la moneda metálica, y ha decaído la facultad de “sellar” moneda (porque tal facultad no existe cuando no hay moneda metálica, y no parece asimilable a ésta la moneda fraccionaria de insignificancia cuantitativa, o la moneda metá-lica fiduciaria).

La emisión de billetes por las provincias 24. — El art. 126 prohíbe rotundamente a las provincias “acuñar moneda”, en alusión indudable a la metálica (que queda reservada exclusivamente al congreso) en tanto se les prohíbe que establezcan bancos con facultad de emitir billetes sin autorización del congreso, lo que, al contrario, supone que pueden emitirlos si el congreso da autorización. ¿Qué son los “billetes”? Parece ser, según fundadas opiniones, el “papel moneda”, o sea, el billete al que se le otorga fuerza cancelatoria o inconvertibilidad. De esto se induce que: a) las provincias pueden emitir —sin necesidad de que el congreso las autorice— “billetes de crédito” que carezcan de aquellos efectos y características; b) que con autorización del congreso pueden emitirlos con dichos efectos y características. En suma, la emisión de billetes por las provincias está habilitada sin necesidad de que el congreso la autorice mientras tales billetes no circulen legal y obligatoriamente como dinero, o sea, como papel moneda.

La moneda extranjera 25. — El congreso también fija el valor de las monedas extranjeras. Hasta la ley de 1881, varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro país; a partir de entonces quedó suprimido. Prohibida, pues, la circulación legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera se consideraron hasta 1991 como de dar cantidades de cosas (principio del art. 617 del código civil para las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la república); pero la ley 23.928, de 1991, modificó el art. 617 del código civil estipulando que las obligaciones contraídas en moneda distinta de la argentina se deben considerar como obligaciones de dar sumas de dinero. Entendemos, con la jurisprudencia de la Corte, que la facultad congresional de fijar el valor de las monedas extranjeras es exclusiva cuando se trata de admi-tirlas en la circulación con el carácter de moneda legal para los pagos. Por ende, la facultad del art. 75 inc. 11 se refiere a la admisión de circulación de moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos, pero no obsta a que el poder ejecutivo fije el cambio de nuestra moneda con relación a la de otros estados.

La facultad de los jueces para admitir la depreciación monetaria 26. — El principio legal del “nominalismo” significa que el dinero se da y se recibe por su valor nominal, o sea, por el valor legalmente fijado en una cifra numeraria. Cuando sobrevino la inflación y hubo de reconocerse que la depreciación monetaria hacía procedente la indexación —prohibida luego en 1991 por la ley 23.928— se supuso en alguna doctrina que los jueces no podían disponerla para preservar el valor real del crédito y de la deuda, porque ello equivalía a “fijar” el valor de la moneda, que era y es una competencia del congreso. Esa similitud resultaba equivocada, porque el juez que —habiendo depreciación monetaria— ordena en su sentencia que se actualice a su valor real la suma debida, no está “fijando” el valor (“nominal”) de la moneda en sustitución del congreso, sino la cantidad de dinero que, en su valor real ya reajustado, tiene aptitud para cance-lar la obligación del deudor y preservar el derecho de propiedad del acreedor.

Ello quiere decir que el nominalismo impuesto legalmente no es inconstitucional pero, si la depreciación monetaria altera el valor real, puede ser inconstitucional la solución —aun judicialmente adoptada— que niegue reajustar el valor nominal. III. EL SISTEMA COMERCIAL

El comercio 27. — En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce la competencia congresional para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre sí. O sea, el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En cuan-to al primero, la norma juega en concordancia con el régimen adua-nero de carácter federal, también a cargo del congreso. Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea, comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, la navegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos telegráficos, etc., alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias, etcétera.

Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nos. 35 y 36. Sobre la relación con la libertad económica, ver Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40. Sobre la “ley de tránsito” y la cláusula comercial, remitimos a lo explicado al tratar el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir, del art. 14. (Ver Tomo II, cap. XIV, nº 55). Sobre la relación con el art. 42, ver Tomo II, cap. XV nos. 21 a 32.

La cláusula comercial en nuestro régimen

28. — En nuestro derecho constitucional del poder, las provincias tienen prohibido dictar leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior (art. 126); en cambio, al congreso compete reglar el comercio internacional o interprovincial, y dictar el código de comercio. Todo asunto concerniente al comercio con estados extranjeros o de las provincias entre sí, así como el relativo a la navegación, es propio del estado federal a través del congreso. Se trata plenamente de la jurisdicción federal (pero no del dominio). La jurisdicción sobre la navegación exterior y de las provincias entre sí puede ejercerse por el congreso con toda amplitud y eficacia, cualquiera sea el propietario de los ríos, porque la jurisdicción es independiente del dominio. Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75, otorgando al congreso la reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y la habilitación de puertos que considere convenientes, con la limitación del art. 26, que declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.

29. — Para el deslinde entre la “cláusula comercial” y el “poder impositivo”, remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 58 y 59. El sistema de pesos y medidas 30. — Suele vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con las transacciones. La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal. La hora oficial como “medida” del tiempo cronológico no es una de las “medidas” a que se refiere la norma. Por consiguiente, el congreso puede fijar una medida horaria uniforme, pero también las provincias tienen facultad para apartarse de ella en sus propios territorios.

IV. EL INCISO 12

Remisiones 31. — a) Para los códigos y leyes de derecho común, remitimos al cap. XXXV, nos. 62 a 69; 91; 103; y 112 b. b) Parar el derecho federal, remitimos al cap. XXXV, nos. 60/61; 70; 87 a 89; 101; 104; 112 a; 113 y114. c) En el inc. 12 hay una enumeración de leyes que la norma constitucional denomina “generales”. Cabe asimismo asignarles doctrinariamente el nombre de “especiales”, en cuanto se las especifica particularizadas. Son de naturaleza federal (ver el precedente inc. b). c‟) Para la ley de naturalización y nacionalidad, ver Tomo I, cap. VII, nos. 24 a 29. c”) Para la ley de bancarrotas, ver cap. XXXV, nº 90. c”‟) La ley sobre falsificación de moneda y documentos públicos del estado tiene naturaleza también federal y versa sobre materia penal. c””) La ley sobre juicio por jurados ha de verse como una ley-marco a aplicarse en jurisdicción penal de tribunales federales y locales, y de carácter federal. Deja margen reglamentario a la legislación provincial, y actualmente podría incluirse en la categoría de la normativa propia del derecho procesal constitucional.

Para el juicio por jurados, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nº 40, y en este Tomo III al cap. XXXV, nº 97.

IV. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

El sentido del inciso 17 32. — Por la importancia que le asignamos al tema de los indígenas vamos a transcribir el inc. 17 del art. 75 que dice así: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y sufi-cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” (La bastardilla es nuestra). El contexto de la norma trasunta un sentido humanista. 33. — Lo primero a destacar es la diferencia radical con el anterior inc. 15 en el que se atribuía al congreso la competencia de “conservar” el trato pacífico con los indios y “promover” su conversión al catolicismo. Esto devino anacrónico y desactualizado a medida que progresaron las valoraciones sociales en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma de 1994 reemplazó íntegramente aquellas competencias por las actuales.

34. — Ante todo, hemos de enfatizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal y que se relaciona íntimamente con él. (Ver Tomo I, cap. X, nº 23). De inmediato, afirmamos que en nuestra interpretación esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el viejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa expresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia, imprescindibles en un estado democrático. Reconocimiento, respeto, y garantías 35. — Vamos, pues, a la reforma. a) El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro como

histórico, en cuanto al elemento español anterior a nues-tra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace preceder por las comunidades aborígenes autóctonas. “Pueblo” sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los “pueblos aborígenes argentinos” vienen a definir los sectores de población o comunidades grupales que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado. Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla. El congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en cuanto ámbito resulta posible. Uno de ello, es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no solamente no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero, a la inversa, no significa que para hacerlos parte integrante de ella haya de reclamárseles la renuncia o la abdicación a su estilo, a sus diferencias, a su idiosincrasia, a su cultura. b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identi-dad, y el respeto a una educación bilingüe e intercultural; aquí aparece otra vez el aspecto integrativo. Que las comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurídica como tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implica admitir su organización, acorde con las características propias de tales sujetos de derecho pero, a la vez, con la peculiaridad asociativa que les imprime la índole indigenista. c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. No se vea en ello una creación de feudos; tampoco un colectivismo no democrático. Posesión y propiedad “comunitarias” quiere decir, por el calificativo, que esas tierras podrán ser tanto de la persona jurídica que se reconozca en cada sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el congreso establezca o, todavía mejor, de acuerdo a lo que el estatuto asociativo y organi-zativo de la pesona jurídica colectiva prevea, sin impedimento alguno a mixturas con la propiedad individual. El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y suficientes para el desarrollo humano. Insertar aquí la expresión “desa-rrollo humano” nos resulta relevante, porque señala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como espacio de radicación y de crecimiento para la integración, la cultura diferencial y la convivencia de las comunidades aborí-genes. Ninguna de las tierras mencionadas será susceptible de enajenación, de transmisión, o de gravámenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geográfico de asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacíamos referencia. d) Como último punto la norma alude a asegurar la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten. El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias. Dice así: “las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. (Ver nº 37).

La operatividad y el desarrollo legislativo

36. — No nos es difícil radicar en el inc. 17 un núcleo normativo operativo; por un lado, el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas y de la personería jurídica de sus comunidades surge directa y automáticamente de la cláusula constitucional, por lo que su aplicabilidad no demanda ley alguna, aunque deja sitio para el desarrollo legislativo. De igual modo —y por otro lado— la posesión y propiedad comu-nitarias de tierras posee un contenido esencial mínimo que, en lo necesario, implica que para su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de propiedad que resulten opuestas u omisivas, tanto en el código civil cuanto en otros ámbitos legales y aun admi-nistrativos. No obstante, queda margen de competencia para cuantas precisiones reglamentarias hagan falta. 37. — Estas nociones, que se hacen aplicables a todo el inciso, conducen a recordar que las facultades para reglamentarlo son con-currentes entre el estado federal y las provincias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades indígenas según el lugar donde están asentadas. Tal pluralismo normativo en nada riñe con el derecho a la igualdad ante la ley ni con la uniformidad del derecho común en todo el territorio, porque es la propia constitución la que — para el caso— habilita aquel pluralismo. Sin embargo, todo cuanto dimana directa y operativamente de la constitución no admite que el estado federal y/o las provincias lo alteren, o ignoren, o violen cuando ejercen sus respectivas competencias concurrentes.

No sería incongruente postular que el federalismo concertado suministra una vía para encauzar la concurrencia competencial, y a lo mejor hasta cabría imaginar —por analogía con el reparto que para el derecho ambiental establece el art. 41— que el estado federal dictara una ley de presupuestos mínimos, y que las provincias adhirieran a ella con una legislación local complementaria. 38. — El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución se hace cargo de los derechos de las minorías, lo que en el texto constitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del histórico y originario. Por otra parte, hay simetrías con el plexo de derechos, lo que demuestra otra vez en la reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica con la parte dogmática. VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA, Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES

El inciso 18 del art. 75

39. — El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denomina desarrollo. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de “todas las provincias”, y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y culturales, a tono con las grandes pautas del preámbulo. Además, la extensión del progreso y del bienestar a “todas las provincias” otorga a la cláusula una dimensión territorial y social que abarca a la integralidad geográfica y poblacional de todo el estado, sin exclusiones ni marginamientos dentro de la federación. A tenor del art. 125 constitucional, todo este cúmulo de competencias es concurrente con las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales. 40. — Para el “progreso de la ilustración”, el inc. 18 concede al congreso la facultad de dictar “planes” de instrucción general y universitaria. Esta terminología engloba el lineamiento y la estructura de la educación en todos los niveles y ciclos, para la enseñanza en jurisdicción federal y provincial, y para la enseñanza privada (no estatal). El término “planes” admite doble acepción: a) en un sentido “técnico”-pedagógico, es sinónimo de plan de estudios o listado de asignaturas; b) en un sentido “político”-pedagógico, equivale a planes de acción y organización del sistema educacional (planeamiento de fines, niveles, ciclos, pautas de funcionamiento, títulos, etc.). Creemos que la competencia del congreso en materia de “planes” debe entenderse referida al sentido “político-pedagógico” y no al “técnico-pedagógico”.

La reforma de 1994 al artículo 75 41. — Cuando antes de la reforma de 1994 se atendía a competencias del congreso que el entonces art. 67 señalaba para determinadas políticas especiales, lo común era ceñirse al inc. 16, que se mantiene hoy en el texto actual como inc. 18. Después de la reforma, ello es insuficiente, porque las pautas han crecido, y exhiben además una relación estrecha con el sistema axio-lógico y con derechos de la parte dogmática. Por un lado, la ya examinada cláusula sobre los pueblos aborígenes aglomera lineamientos para políticas múltiples en cuestiones de educación y cultura, de propiedad, y de derechos de las personas que los integran (ver acápite IV). Por otro lado, una serie de incisos acumulan parámetros densos que el congreso debe tomar en cuenta al ejercer las competencias con ellos vinculadas. Así, el inc. 19, el inc. 23, y todo lo que se infiere del 22 y el 24. Para no incurrir en repeticiones, remitimos muy especialmente al Tomo I, cap. IV, nos. 13/14 y 16/17. El desarrollo

42. — Remitimos al Tomo II, cap. XVI, nº 22 a) y b). Ha de computarse el inc. 2º párrafo tercero del art. 75, cuando prevé las pautas para distribuir los impuestos coparticipados. También el inc. 19 párrafo segundo, cuando alude a promover políticas que equilibren el desigual desarrollo de provincias y regiones. Al desarrollo humano se refiere también el inc. 17 en orden a los pueblos indígenas. La educación, la ciencia, y la cultura 43. — El inc. 19 en sus párrafos primero in fine, tercero y cuarto apuntala y pormenoriza lo que el inc. 18 comprime en su mención de la “ilustración” (ver nº 40). Nuevamente por razón de brevedad remitimos: a) para la educación, al Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 14; b) para la educación, en relación con los derechos de los arts. 41 y 42 al Tomo II, cap. XIII, nº 15; c) para la enseñanza estatal, al Tomo II, cap. XIII, nº 16; d) para las universidades nacionales, al Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18; e) para la cultura, al Tomo II, cap. XIII, nos. 20 y 21; f) en general, al Tomo II, cap. XIII, nº 3; g) para las pautas económicas (comercio, industria, mercado, consumo, etc.), al Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40; g‟) para el orden económico, especialmente nº 38. Las políticas en orden a la población 44. — El inc. 19 párrafo segundo asigna al congreso la competencia de proveer al poblamiento del territorio. Cuando el inc. 2º párrafo tercero señala que los criterios objetivos para repartir la coparticipación federal impositiva han de dar prio-ridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio, no adopta una pauta puramente geográfica sino fundamentalmente poblacional, porque se proyecta hacia las poblaciones territoriales. Esto se corrobora cuando el inc. 19 párrafo tercero indica que el congreso ha de promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, porque tampoco el destinatario final es el ámbito territorial, sino las personas que viven en él; o sea, nuevamente las poblaciones.

45. — Una manera especial y diferenciada de atender al pluralismo poblacional encontramos en el inc. 17 sobre los pueblos indígenas. Otros sectores de población son objeto también de protección especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23 párrafo segundo (en favor del niño y de su madre). La política demográfica 46. — No nos cabe duda de que la reforma de 1994 ha acentuado las pautas de política demográfica. La política demográfica atiende a los fenómenos relacionados con la población dentro del territorio, abarcando su crecimiento vegetativo, las migraciones, la distribución poblacional, etc. El paisaje recién esbozado en los nos. 39, 44 y 45 lo acredita, para unirse con el art. 14 bis (en cuanto éste alude a la protección integral de la familia).

Los privilegios y recompensas 47. — El inc. 18 del art. 75, después de armar el repertorio de competencias que hemos citado en el nº 39, arbitra expresamente algunos medios para darles cumplimiento. A la mención de “leyes protectoras” de esos fines añade las “concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”. Esta alusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que prevén otros incisos del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se compara el verbo “proveer lo conducente a…”, que aparece en el inc. 18, con el mismo verbo “proveer” y con el verbo “promover”, que el constituyente —antes y después de la reforma de 1994— ha utilizado varias veces. Estamos frente a privilegios de derecho público que tienen base en la misma constitución y que las leyes están habilitadas a establecer en beneficio del interés general o público a favor de personas, empresas, etc. Por supuesto que deben tener un contenido ético y ser interpretados restrictivamente. Su carácter tempo-ral está prescripto explícitamente. Los principales privilegios son la exclusividad, el monopolio, y la exención impositiva. Como además la constitución habla de “recompensas de estímulo”, queda espacio para conceder otras ventajas o franquicias, algunas de las cuales son más propias del derecho privado que del derecho público.

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS

El marco global 48. — Quizá no pueda recluirse en un casillero el tema de las competencias del congreso en materia de derechos humanos, porque en otras áreas que no se enderezan directamente a ese fin hay un tejido sutil que las vincula; no hay ámbito ni competencia dentro de la finalidad del estado democrático que pueda escabullir la conexión, porque tenemos harto dicho que la

centralidad y mayor valiosidad de la persona humana se explaya por toda la constitución, comprendiendo también su parte orgánica.

No obstante, el art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático. Son los incs. 22, 23 y 24. Para los tratados e intrumentos internacionales de derechos huma-nos del inc. 22, remitimos al Tomo I, cap. IX, acápite IV, y al Tomo II, cap. XXIX, nº 35. En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organización supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos humanos. (Ver Tomo II, cap. XXIX, acápite III). Una norma específica: el inciso 23 del artículo 75 49. — Finalmente, el inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la “letra” de la constitución documental. Dice así: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.” (La bastardilla es nuestra). Es harto evidente que en esta norma hay una remisión explícita a la parte dogmática, y al inciso 22 del artículo 75, y que en el 23 se imprime una tónica indudable de constitucionalismo social.

Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y promover. Promoción es movimiento hacia adelante: se “pro-mueven” los derechos cuando se adoptan las medidas para ha-cerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva. El congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover medidas de acción positiva.

Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover obstáculos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participación de todos en la comunidad.

El inciso no elude incorporar en su léxico a la igualdad real de oportunidades y de trato, y a continuación extender la acción pro-motora para el goce pleno y el ejercicio de los derechos de la persona. ¿Cuáles? Dice la norma: los reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Y agrega: en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas discapacitadas. Donde quiera haya o pueda haber una necesidad, una diferencia, una minusvalía, allí hay que reforzar la promoción de la igualdad real y de los derechos humanos. 50. — El segundo párrafo del mismo inciso, aun cuando alude a la seguridad social, puede entenderse como una prolongación del párrafo primero recién glosado. El régimen de seguridad social a dictar, que se califica como espe-cial e integral, está destinado a proteger al niño en situación de desam-paro, desde el embarazo de la madre hasta finalizar el ciclo de en-señanza elemental. Igual protección debe cubrir a la madre durante su embarazo y el tiempo de lactancia. La cláusula especifica a la que el art. 14 bis dedica a la seguridad social. VIII. EL INCISO 20

Su contenido 51. — El inc. 20 del art. 75 se refiere a la organización del poder judicial. En el breve enunciado que concede al congreso la competencia de “establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia” (correlativo del art. 108) se prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órganos de administración de justicia; b) distribuir la competencia entre los mismos, con sujeción al art. 116; c) dictar las normas de procedimiento. Con ello se cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del derecho a la jurisdicción. El único órgano judicial directamente establecido por la constitución es la Corte Suprema, cuya composición queda librada a la ley. Pero la ley no puede añadir nuevos requisitos, fuera de los exigidos por el art. 111, para ser miembro de dicho tribunal, ni ampliar o disminuir la competencia originaria y exclusiva que le asigna el art. 117. En lo demás, la organización de las instancias y de los respectivos órganos queda a discreción del congreso. 52. — El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos, y fijar sus atribuciones.

Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas dentro de la administración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece en forma privativa. 53. — “Dar pensiones” se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter graciable, ya que las jubilaciones y pensiones comunes, si bien derivan de las respectivas leyes de la materia, son concedidas por actos de la administración. 54. — “Decretar honores” incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los ciudadanos a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros; nos parece absurdo involucrar en esta cláusula constitucional tal permiso. Que el congreso puede decretar honores significa, a nuestro juicio, que los honores “oficiales” los concede “motu proprio” a quien le parece y cuando le parece, pero no que dependa de su arbitrio autorizar o no a una persona para que a título personal y privado los reciba de otros gobiernos o entidades, nacionales o extranjeros.

La amnistía 55. — “Conceder amnistías generales” es disponer el olvido o perdón de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado, sino en muchos genéricamente, teniendo más en cuenta los hechos cometidos que las personas que los cometieron. Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo), ya que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho, pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el mismo, o después de concluido por sentencia firme. La discrecionalidad del congreso debe moverse con prudencia y ética, y por razones de alto interés social. Además, no puede amnistiarse por delitos que están tipificados en la misma constitución. Se suele aceptar que la “amnistía general” sólo puede cubrir delitos políticos. Pese a las importantes opiniones en tal sentido (de Joaquín V. González, por ej.), estamos en discrepancia. El texto de la constitución no alude a esa restricción. Cuando los delitos políticos han querido excluirse de la pena de muerte, la constitución ha insertado una cláusula expresa en tal sentido. En materia de amnistía no aparece la referencia, por manera que queda librado al criterio, a la prudencia, y a la ética política del congreso, otorgarla o no por delitos comunes.

La amnistía es una competencia paralela a la de “incriminar” y “desincriminar”; por ende, como ésta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean, para nosotros, inconstitucionales. (Cosa diferente ocurre con el indulto.) 56. — Las personas que quedan comprendidas y beneficiadas por una ley de amnistía titularizan y consolidan automáticamente un derecho “adquirido” a gozar de esa amnistía, razón por la cual estimamos que la derogación posterior de esa ley no puede retroactivamente privar de aquel derecho y hacer desaparecer los efectos de la amnistía que se deja sin efecto. Solamente es posible que decaiga el beneficio si en causa judicial se declara inconstitucional — y por ende inapli-cable— la ley de amnistía.

IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO 57. — Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisión del presidente o vicepresidente de la república, y declara el caso de proceder a una nueva elección. Las demás relaciones están fuera del art. 75.

X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA 58. — Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas normas regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas, los documentos pontificios y conciliares, y la conversión de los indios al catolicismo, que figuraban en el anterior inc. 67 y cuya vigencia sociológica había decaído por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el texto actual. (Ver Tomo I, cap. XI).

XI. EL ESTADO DE SITIO 59. — El inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También aprueba o suspende a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo. (Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 25 a 31).

XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Los límites internacionales 60. — El “arreglo de límites” previsto en el art. 75 inc. 15 parece que debe concluir siempre a través de un tratado con el estado limítrofe, o de arbitraje acordado en común. (Dejamos ahora de lado la competencia global del congreso en materia de tratados, porque la que le incumbe cuando el tratado es de “límites” no difiere de la común a cualquier clase de tratados. Si el tratado es la vía final de arreglo de los límites, la competencia congresional sobre ese tratado no es exclusiva, porque al presidente de la república le pertenece la conclusión y firma del tratado.

61. — Cabe preguntarse si por ser el tratado la forma final y normal del arreglo de límites, la competencia del congreso que aquí examinamos (“arreglar” los límites internacionales) sólo consiste y se agota en intervenir en la etapa de aprobación de ese tratado. Fijémonos que el art. 75 divide y distingue dos competencias: a) la general que le incumbe al congreso para cualquier clase de tratado (sea para aprobarlo o para desecharlo), una vez que lo ha firmado el poder ejecutivo y antes de que éste lo ratifique (en esta competencia se subsume la correspondiente a aprobar o rechazar los tratados de límites); b) la específica de “arreglar” los límites con

otros estados. Si esta última queda absorbida en la primera, no se comprende bien que la constitución contenga y mencione una facultad específica, propia y distinta para el “arreglo” de los límites internacionales. Sobraría el enunciado expreso de tal competencia si ella sólo fuera una atribución coincidente con la de aprobar los “tratados” de límites, por lo que estimamos que si el texto desdobla las competencias ha de ser porque cada una es distinta de la otra y no se identifican. 62. — De ser así, ¿qué puede hacer el congreso para “arreglar” los límites, antes de llegar al “tratado” de límites que, una vez firmado, tendrá que some-terse a dicho órgano para que lo apruebe o lo deseche? Realmente es difícil imaginar que aquel arreglo pueda llevarse a cabo (previamente al tratado) por un cuerpo formado por dos cámaras y numerosas personas físicas. Sin embargo, si hemos de salvar el sentido y la intención de la norma, suponemos que el mentado arreglo exige que las tratativas conducentes a un tratado de límites internacionales se realicen con intervención del congreso, el que —por ej.— podría “imputar” a una comisión formada del seno de sus cámaras el encargo de la gestiones diplomáticas, con supervisión, pautas y control del mismo con-greso. Y de arribarse exitosamente al tratado, el congreso ejercería (después de suscripto) la facultad aprobatoria o denegatoria. 63. — El problema más difícil de resolver se suscita si la gestión del congreso en el “arreglo” prospera, y luego el ejecutivo se niega a firmar el tratado. No hallamos óbice en afirmar que el tratado que pone término al “arreglo” efectuado por el congreso debe ser obligatoriamente firmado por el poder ejecutivo de acuerdo a las pautas del arreglo alcanzado (o sea, se convierte en una “obligación constitucional” del ejecutivo); y el congreso, que ya hizo el arreglo, tiene similar obligación de aprobar el tratado. 64. — Parar los límites con el mar libre, remitimos al Tomo I, cap. VII, nos. 13 a 17. 65. — También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultad se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexión con la política internacional.

Los tratados internacionales 66. — Remitimos al Tomo I, cap. I, nº 35, y Tomo II, cap. XXIX. Los tratados de derechos humanos 67. — Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarquía constitucional directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego de lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice así: “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a) primero, el congreso aprueba el tratado; b) después, le otorga jerarquía constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial agravado. Nuestra interpretación es la siguiente: a) si al momento de otorgar el congreso jerarquía constitucional a un tratado, éste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que en su ocasión el congreso ya le dio la aprobación) parece que sólo hace falta para jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso así lo decida con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara; b) si el tratado que no ha sido aprobado todavía por el congreso y no se ha incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarquía constitucional, cabe un doble supuesto: b‟) que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a su cargo, o que, b”) si en una sola etapa logra el número de votos requerido por el quorum agravado para alcanzar la jerarquía constitucional, el congreso confiera simultáneamente la aprobación y la jerarquía constitucional al tratado. 68. — Asimismo, entendemos que para conceder jerarquía constitucional a un tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma y, luego, de su ratificación internacional, se lo solicite. Por ende, damos por cierto que la jerarquía constitucional corresponde a una iniciativa del congreso. 69. — Una última cuestión se suscita con tratados que no son de derechos humanos en su contenido integral, pero que contienen alguna norma específica sobre derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le puede conferir jerarquía constitucional, y en la duda optamos por interpretar que el congreso está en condición de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza de la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendría al dato de que no todo el tratado versa sobre tal materia). Las represalias 70. — El inc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se eliminó la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redacción actual alude a “facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias”, y mantiene la atribución de establecer reglamentos para las presas.

La guerra 71. — Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 24, y en este Tomo III, cap. XL, nº 8.

XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES

72. — La norma que alude a los límites interprovinciales usa el verbo “fijar” en el inc. 15 cuando atribuye la competencia al congreso (en vez del verbo “arreglar”, que emplea al encarar los límites internacionales). Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nos. 20 y 21. 73. — Mientras no están fijados los límites interprovinciales, es posible que en zonas litigiosas se planteen conflictos judiciales sobre cuestiones de diferente naturaleza (por ej., sobre descubrimiento y registro de yacimientos mineros, o sobre reivindicación de tierras), en las cuales cuestiones judiciales sea difícil —por no saberse a qué provincia pertenece ciertamente la zona— determinar cuál es el tribunal competente (si el de una provincia o el de otra). Ante tales cuestiones de competencia, la indefinición del límite interprovincial no puede impedir ni dilatar la radicación de causas judiciales ni el ejercicio del derecho a la jurisdicción como acceso a un tribunal competente. En último término, la Corte ha de intervenir no para “fijar” el límite interprovincial, sino para señalar al tribunal de qué provincia le compete conocer en la causa. (Ver en tal sentido el fallo de la Corte del 6 de agosto de 1985 en el caso “Competencia Nº 366, Juez Int. de 1ª Instancia Civil y Comercial de Salta al Juez de Minas y Paz Letrada de Catamarca”.) (Ver Tomo I, cap. VIII, nº 20 b).

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL 74. — Remitimos al Tomo I, cap. VIII, acápite VI.

XV. LA INTERVENCION FEDERAL

75. — El nuevo inc. 31 vino a aclarar explícitamente la compe-tencia del congreso en materia de intervención federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires, atribuyéndosela con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder ejecutivo. De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6º, que globalmente sigue consignando que el “gobierno federal” interviene en el territorio de las provincias. (Ver Tomo I, cap. VIII, acápite VII). XVI. LOS PODERES MILITARES 76. — Remitimos al cap. XL.

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS

Su concepto: el inciso 32 del art. 75 77. — Por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra los denominados poderes implícitos. Al congreso compete “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes

antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno de la Nación Argentina”. La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implícitos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado federal y provincias, hay “delegación” implícita a favor del primero.

Los poderes implícitos “dentro” y “fuera” del inc. 32. 78. — La fórmula que usa el inciso comentado habla de “hacer todas las leyes y reglamentos…”, lo que literalmente quiere decir que los poderes implícitos aquí reconocidos son para legislar, y que se ejercen mediante actividad legislativa. De esta interpretación gramatical se podría inferir que no hay poderes implícitos del congreso cuando se pretende ejercerlos sin actividad legislativa. Ello no es exacto. Es verdad que los poderes implícitos que “expresamente” cuentan con una norma a su favor en el inc. 32 han sido conferidos únicamente para legislar, pero fuera de esos poderes implícitos creemos que hay “otros poderes implícitos” (como sin norma escrita expresa los hay en el poder ejecutivo y en el poder judicial —tanto que la Corte Suprema los ha rescatado dentro de su competencia—). A estos “otros” poderes implícitos el congreso puede ejercerlos por inherencia a toda su masa de competencias, aunque allí no aparezca para nada su función legislativa. En consecuencia, sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implícitos del congreso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras actividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero existen en virtud de toda la masa de competencias asignadas al congreso, en forma paralela y conducente a su ejercicio. Los poderes implícitos en nuestro régimen 79. — Si la interpretación norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes implícitos, con mas razón parece adecuada a nuestro derecho constitucional del poder, en el cual la norma utiliza un adjetivo —“conveniente”— en vez de dos como en Estados Unidos —leyes “necesarias” y convenientes—. La regla de Cooley funciona perfectamente: la concesión de lo principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente, y sin lo cual esa concesión se tornaría ineficaz.

80. — Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para poner en ejercicio los poderes “antecedentes” del congreso, y“todos los otros concedidos” por la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la autonomía e independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia que permita lesionar la división de poderes ni intervenir en el área propia de competencia o en la zona de reserva de los otros.

Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de provincia 81. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al congreso para poner en ejercicio los otros concedidos por la constitución “al gobierno de la Nación Argentina”, queda algo por añadir porque, según las divisiones que efectúa y menciona el texto constitucional, “Autoridades de la Nación” son también (además del gobierno federal) los gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que el título segundo de la segunda parte de la constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, el congreso federal también inviste poderes implícitos. Lo que hay que tener muy en claro es que tales poderes implícitos de un órgano del gobierno federal como es el congreso jamás pueden invocarse y asumirse en detrimento de las autonomías provinciales, sino —al contrario— en forma mesurada e indispensable para ayudar convenientemente a que los gobiernos de provincia puedan hacer efectivas sus competencias — tanto las reservadas como las concurrentes y las compartidas—. Con la peculiaridad que tiene la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital (art. 129), corresponde extenderle la misma afirmación.

Apéndice al capítulo XXXIV

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67 Y EL ARTICULO 75 ACTUAL Artículo 67

Artículo 75

Inc. 1º Inc. 2º Inc. 3º

Reformado Reformado Pasa a ser 4º, reformado Inciso 3: nuevo Inciso 4: es el anterior inc. 3º, reformado Pasa a ser 5º, sin reforma Pasa a ser 6º, reformado Pasa a ser 7º, sin reforma Pasa a ser 8º, reformado Pasa a ser 9º, sin reforma

Inc. 4º Inc. 5º Inc. 6º Inc. 7º Inc. 8º

Inc. 9º Inc. 10 Inc. 11 Inc. 12 Inc. 13 Inc. 14 Inc. 15 Inc. 16 Inc. 17 Inc. 18 Inc. 19 Inc. 20

Inc. 21 Inc. 22 Inc. 23 Inc. 24 Inc. 25 Inc. 26 Inc. 27 Inc. 28

Pasa a ser 10, reformado Pasa a ser 11, sin reforma Pasa a ser 12, reformado Pasa a ser 13, sin reforma Pasa a ser 14, reformado Pasa a ser 15, sin reforma Pasa parcialmente a ser 16, reformado Inc. 17: nuevo Pasa a ser 18, sin reforma Inc. 19: nuevo Pasa a ser 20, reformado Pasa a ser 21, reformado Pasa parcialmente, y con reforma a integrar el 22 nuevo Suprimido Inc. 22: nuevo Inc. 23: nuevo Inc. 24: nuevo Pasa a ser 25, sin reforma Pasa a ser 26, reformado Pasa a ser 27, reformado Suprimido Pasa a ser 28, sin reforma Pasa a ser 29, sin reforma Pasa a ser 30, reformado Inc. 31: nuevo Pasa a ser 32, sin reforma

ARTICULO 75 ACTUAL

Inc. 1º Inc. 2º Inc. 3º Inc. 4º Inc. 5º Inc. 6º Inc. 7º Inc. 8º Inc. 9º Inc. 10 Inc. 11 Inc. 12 Inc. 13 Inc. 14 Inc. 15 Inc. 16 Inc. 17 Inc. 18 Inc. 19 Inc. 20 Inc. 21 Inc. 22 Inc. 23 Inc. 24

Reformado (Corresponde al anterior inc. 1º del art. 67) Reformado (corresponde al anterior inc. 2º del art. 67) Nuevo Mantiene el anterior inc. 3º del art. 67 Mantiene el anterior inc. 4º del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 5º del art. 67) Mantiene el anterior inc. 6º del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 7º del art. 67) Mantiene el anterior inc. 8º del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 9º del art. 67) Mantiene el anterior inc. 10 del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 11 del art. 67) Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 13 del art. 67) Mantiene el anterior inc. 14 del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 15 del art. 67) Nuevo Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67 Nuevo Reformado (corresponde al anterior inc. 17 del art. 67) Reformado (corresponde al anterior inc. 18 del art. 67) Nuevo (corresponde parcialmente y con reforma al anterior inc. 19) Nuevo Nuevo

Inc. 25 Inc. 26 Inc. 27 Inc. 28 Inc. 29 Inc. 30 Inc. 31 Inc. 32

Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 22 del art. 67) Reformado (corresponde al anterior inc. 23 del art. 67) Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67 Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67 Reformado (corresponde al anterior inc. 27 del art. 67) Nuevo Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67

CAPÍTULO XXXV LA LEY I. LA SANCIÓN DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL. - Su noción. - La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley. - La ley. - La “forma” de ley en los actos del congreso. - Las previsiones de la constitución. - II. LA SANCIÓN DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL. - Su ubicación en el proceso de formación de la ley. - Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley. - La cámara de origen. - La iniciativa popular. - La sanción en comisión. - La sanción mediante consulta popular vinculante. - El quorum especial. - El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sanción de la ley. - III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES. - El sentido del principio prohibitivo. - La delegación legislativa. - La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la delegación. - La delegación a organismos administrativos. ¿Subsiste la delegación llamada “impropia”? - El control judicial. - La caducidad. - La sanción tácita. - El trámite legislativo. - A) La aprobación. - B) El rechazo. - C) Los proyectos adicionados o corregidos. - D) Los proyectos vetados. - D’) La promulgación parcial de las leyes. - E) Qué es lo sancionado por el congreso. - F) La fórmula de la sanción. - La derogación de las leyes. - IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO. - Las clases de leyes que dicta el congreso. - Las leyes “federales” o “especiales”. - Las leyes de “derecho común”. - El código penal. - El código de comercio. La “federalización” del derecho común. - Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes. - El inciso 12 del art. 75 y la “reserva” de las jurisdicciones locales. - El art. 126 y la competencia provincial sobre el derecho común. - Las leyes locales del congreso. - Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución. - Ejemplos de “opciones” legislativas. - Las leyes “secretas”. - Las leyes retroactivas y diferidas. - La legislación “de facto”. - La “ilegalidad” de leyes del congreso y la colisión entre ellas. - V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA. - El código de derecho aeronáutico. - El código aduanero. - La ley de navegación. - La ley de bancarrotas, quiebras o concursos. - El derecho del trabajo y de la seguridad social. - Los tratados internacionales. - Las leyes “reglamentarias” de los tratados internacionales. - Las leyes reglamentarias de los derechos personales. - La ley sobre derecho de réplica. - La ley sobre el jurado. - El derecho ambiental. - El código

rural. - El derecho de los recursos naturales. - La ley sobre partidos políticos y sistema electoral. - La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa. - Las leyes sobre entidades colectivas. - La ley de educación. - La ley de universidades nacionales. - La legislación sobre los pueblos indígenas. - La ley de tránsito. - Otras leyes. - El derecho procesal constitucional. - La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción federal.

I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL

Su noción 1. — Al congreso se lo llama órgano legislativo o “poder legislativo”, porque legisla. En el reparto orgánico y funcional que la técnica del poder efectúa, la función primordial y fundamental de este órga-no es emitir la ley. Pero no la función única. El congreso, además de legislar, cumple funciones administrativas, realiza actividad genuinamente política, y a veces también jurisdiccional. En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órga-nos de poder, “únicamente legisla el congreso”; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces. Después de la reforma de 1994, las disposiciones de carácter legislativo que con forma de decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos también emanados de él por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los arts. 99 inc. 3º, y 76, respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.

En tercer lugar, hoy se acentúa la necesidad de que el congreso, tanto en su función legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control sobre el poder ejecutivo. La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley 2. — El proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases: a) la iniciativa o formulación del proyecto; b) la constitutiva o de “sanción” del proyecto; c) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley. La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma prevista en el art. 39 de la constitución. (Ver nº 22). La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma, también puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la constitución. (Ver nos. 12 y 27).

La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce mucho. La ley 3. — La doctrina constitucional habla de ley “material” y ley “formal”, utilizando los rótulos que se suele adjudicar a las funciones del poder. Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios: a) el orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple; b) el formal, que consiste en definir la fun-ción por la “forma” del acto que exterioriza su ejercicio; c) el material o sustancial, que consiste en definir la función por el “contenido” o la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con que se reviste. Los dos primeros parecen, actualmente, demasiado simples, y casi han sido abandonados totalmente. El tercero, en cambio, merece acogida favorable. La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite distinguir la “ley” en sentido material de la “ley formal”. Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacífico el concepto de ley material, porque los autores no coinciden en detectar la naturaleza propia que, por su contenido, reviste la legislación. Cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teo-rías por lo menos entran en disputa: a) una dice que ley material es toda norma de carácter general y obligatorio; entonces, incluye en la categoría de ley material a los reglamentos del poder ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la consti-tución, cuya supremacía proviene del poder constituyente, o por los tratados internacionales, que son fuente extraestatal). Por ende, la función legislativa consiste únicamente en la creación normativa de carácter novedoso u originario, y está radicada en el congreso, porque no hay otro órgano de poder que la tenga a su cargo. (Ver nos. 1 y 2). 4. — La creación de derecho nuevo se moviliza a cargo del congreso en la fase o etapa constitutiva, que consiste en la sanción del “proyecto” de ley. Para ser

“ley” necesita la promulgación y publicación. (Para el supuesto de consulta popular, ver nos. 2 y 27). La “forma” de ley en los actos del congreso 5. — Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario, salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley. Como síntesis, ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la competencia de legislar materialmente; pero b) no todas las competencias a las que reviste con forma de ley son ley en sentido material.

6. — Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo con-siste en la expedición de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple todos sus actos dictando leyes, es decir, con “forma de ley”. Aparecen de este modo actos que por su esencia, mate-ria, contenido o sustancia, no son legislativos (sino políticos o admi-nistrativos) pero que tienen forma de ley. Es fácil entender que la “ley” formal es sólo ley (material) cuando crea derecho nuevo. Todo otro acto que no sea creación de derecho nuevo, aunque emane del congreso y tenga forma de ley, no es materialmente una ley.

Las previsiones de la constitución 7. — La constitución ofrece el siguiente panorama: a) solamente prevé en forma expresa el procedimento para la sanción de leyes, pero b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias del congreso deben expedirse con forma de ley. Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art. 75, vamos a saber que algunas normas imputan al congreso la función de “legislar”, y otras utilizan verbos diferentes. Así, encontramos: a) “admitir” y “erigir” provincias (art. 13); b) “declarar” la necesidad de reforma constitucional (art. 30); c) “someter” y “convocar” a consulta popular (art. 40); d) “imponer” contribuciones (art. 4º y art. 75 inc. 2º); “decretar” y “contraer” empréstitos (art. 4º y art. 75 inc. 4º, respectivamente); e) “establecer” y “modificar” asignaciones específicas (art. 75 inc. 3º); f) “disponer” el uso y la enajenación de tierras (art. 75 inc. 5º); g) “establecer” y “reglamentar” un banco federal (art. 75 inc. 6º); h) “arreglar” el pago de la deuda, los correos, y los límites internacionales (art. 75 incs. 7º, 14, y 15, respectivamente);

i) “fijar” el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y las fuerzas armadas (art. 75 incs. 8º, 11, 15 y 27, respectivamente); j) “acordar” subsidios (art. 75 inc. 9º); k) “reglamentar” y “hacer reglamentos” (art. 75 incs. 10, 26 y 32); l) “reglar” el comercio (art. 75 inc. 13); m) “reconocer”, “garantizar”, “regular”, “asegurar” todo lo referente a los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17); n) “proveer” y “promover” todo lo que señala el art. 75 incs. 16, 18 y 19; ñ) “establecer” tribunales (art. 75 inc. 20); o) “admitir o desechar”, “aprobar o desechar” cuando hace referencia a las competencias del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente; p) “autorizar” a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25); q) “facultar” para ordenar represalias (art. 75 inc. 26); r) “permitir” la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc. 28); s) “declarar” el estado de sitio, “aprobar o suspender” el declarado por el ejecutivo (art. 75 inc. 29); t) “disponer” la intervención federal”, “aprobar o revocar” la decretada por el ejecutivo (art. 75 inc. 31).

8. — Este es sólo un muestrario ejemplificativo del que surge que abundan los verbos y los sustantivos distintos a la mención expresa de la legislación. Hay, en cambio, numerosas alusiones explícitas a la “ley” y a las “leyes”, o a la “legislación”, o al verbo “legislar”, o a “dictar” las nor-mas. Es verdad que en la serie de verbos distintos a “legislar” que hemos citado, hay normas en las que se aclara que la competencia se ejercerá mediante una ley o legislación; pero asimismo hay otras en las que se omite consignar que una determinada competencia deberá ejercerse dictando una ley. 9. — Cuando un acto del congreso carece materialmente de naturaleza legislativa, o cuando la competencia está atribuida mediante el uso de uno de los verbos distintos a los alusivos a la legislación, el congreso no debería dictar una ley (“formal”). La forma de ley habría de reservarse en exclusividad para los actos con sustancia de ley material. Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a “legislar” debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exige, como es el caso — por ejemplo— de la ley penal o la ley tributaria. 10. — Latamente se habla de “reserva” de la ley para cubrir competencias privativas del congreso. La expresión es válida en la medida en que se interprete que “reserva de la ley” abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley o no hayan de ejercerse dictando una ley (“formal”).

11. — Afirmar que el congreso no debería ejercer con forma de ley las competencias que carecen del contenido material de la legislación, abre la duda de saber mediante qué procedimiento ejercería esas competencias, ya que solamente —según anticipamos— la constitución prevé el de formación y sanción de las leyes. No hallaríamos inconveniente en que, por analogía, el congreso utilizara el mismo procedimiento de las leyes cuando cumpliera competencias no legislativas con sus cámaras por separado, con lo que la diferencia sólo radicaría en que el acto no se denominaría “ley” ni se revestiría de la forma de una ley. También, para ese mismo caso, el congreso dispondría de la opción para trabajar con ambas cámaras reunidas en conjunto.

II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL

Su ubicación en el proceso de formación de la ley 12. — El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley en el marco de la estructura de poder está a cargo del congreso, y transita separadamente en cada cámara; la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama “cámara de origen”, y la otra se llama “cámara revisora”. Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular vinculante, el cuerpo electoral —que no es un órgano del poder estatal— participa desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado. (Ver nº 27). 13. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado, usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: “El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso … decretan o sancionan con fuerza de ley”. (Ver nº 56). 14. — La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso de dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórgano, porque concurren a formarlo las voluntades de órganos —cámaras— que pertenecen a un mismo órgano —congreso—. Y todavía más: a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade, en la etapa de eficacia, la voluntad de otro órgano —poder ejecutivo con refrendo ministerial— que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externo, ya que concurren las voluntades del congreso y del poder ejecutivo. En el caso de consulta popular, concurre desde la sociedad la decisión del cuerpo electoral participante, que integra al acto estatal con una voluntad ajena al aparato gubernativo. (Ver nº 27). 15. — Los esquemas simplificados serían los siguientes: I)

Sanción

+

Promulgación

Cámara de

Senado

Poder ejecutivo con

diputados

refrendo ministerial

Acto complejo

Acto complejo

interno

externo

Ø

Ø

CONGRESO

PODER EJECUTIVO LEY (Acto complejo externo)

II) LEY

CONGRESO

PODER EJECUTIVO (Presidente)

Cámara de

Cámara de

Diputados

Senadores Ministerio Ø (refrenda)

sanciona

promulga

Ø

Ø

Acto complejo intraórgano

Acto complejo interórganos

ACTO COMPLEJO INTERORGANOS

16. — Los esquemas con participación del electorado por consulta popular serían los siguientes: II)

Sanción

+

Promulgación

CONGRESO + CUERPO ELECTORAL

PODER EJECUTIVO

Acto de poder con parti-

Acto de poder

cipación social LEY III) LEY

CONGRESO

CUERPO ELECTORAL

PODER EJECUTIVO

convoca por ley al

desde la sociedad

promulgación

cuerpo electoral

vota el proyecto

automática

Ø

Ø

Ø

Acto de poder

Participación social

Acto de poder

INTERCALACION DE LA DECISION ELECTORAL EN LOS ACTOS DE PODER

17. — Cuando se trata de una consulta popular “no vinculante”, pensamos que la intervención no obligatoria del cuerpo electoral convocado al comicio por el congreso habría de ser previa a la sanción, porque cumplida ya ésta carecería de objeto y sentido inquirir la opinión al electorado en la etapa constitutiva de la ley, que ya estaría agotada. (El poder ejecutivo que debe cumplir con la etapa de eficacia promulgando o vetando el proyecto sancionado por el congreso, podría a su vez convocar a consulta popular no vinculante —si no lo hubiera hecho el congreso, porque de existir una consulta anterior emanada de este último, y aun cuando de efecto no vinculante, no tendría demasiado sentido reiterarla a efectos de promulgar o vetar el proyecto sancionado—). Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley

18. — En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan los artículos 77 a 84, hay algunas innovaciones res-pecto de la constitución antes de su reforma. Las encontramos en los artículos 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales artículos 78 y 83 no han modificado a los que eran 68 y 72. Los cambios recaen desde el señalamiento de la cámara de origen, hasta el derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cáma-ras, y su promulgación o su veto, más el veto parcial y la promulgación parcial. Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del procedimiento, cabe señalar que el art. 81 imprime un trámite más acelerado que el que antes estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aprobación en particular del proyecto por comisiones de las cámaras; se prohíbe la sanción tácita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible promulgación parcial en el art. 80. 19. — La tónica que puede reconocerse tiende a proporcionar mayor eficacia y mayor rapidez, en conexidad con la ampliación del período ordinario de sesiones, que el art. 63 ha fijado entre el 1º de marzo y el 30 de noviembre, ampliando suficientemente el que existía entre el 1º de mayo y el 30 de setiembre en cuatro meses más, y aclarando algo que siempre tuvimos por cierto sin necesidad de reforma: que ambas cámaras pueden reunirse por sí mismas para comenzar el período ordinario aunque acaso el presidente de la república no haga su apertura formal. 20. — Asimismo, ya vimos (nos. 2, 12, 22 y 27) que los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de la ley dos formas de participación social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta popular. Ambas intercalan al cuerpo electoral —que no es un órgano de poder— como sujeto auxiliar del estado para el mecanismo legislativo. (Ver Tomo II, cap. XXIII, acápite VI). La cámara de origen 21. — El art. 77 establece: “Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución.” El nuevo texto no consigna directamente la mención específica de esas excepciones, que ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el art. 44 del texto anterior, mantenidas en el actual art. 52. Es bueno entonces clarificar la norma de los arts. 52 y 77, y agrupar las leyes que en virtud de otros artículos deben iniciar su tratamiento en una cámara determinada; o sea, las que no pueden tener a cualquiera de ellas como cámara de origen para iniciar el tratamiento del proyecto.

Son las siguientes: a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cámara de diputados; ver el art. 52; b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de diputados; ver el art. 52; c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cámara de diputa-dos; ver el art. 39; d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta popular, conforme al art. 40; en cámara de diputados; ver el art. 40; e) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el régimen de coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc. 2º; en cámara de senadores; ver el art. 75 inciso 2º; f) leyes que proveen al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su territorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; ver el art. 75 inciso 19. La iniciativa popular 22. — Conviene también agregar que cuando el art. 77 reproduce en su comienzo la misma frase que leíamos en el anterior art. 68 —“las leyes pueden tener principio… por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo”— ha omitido remitirse al art. 39 que, al consagrar el derecho de iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley, añade una tercera posibilidad a las otras dos, con tanto énfasis que, para el caso, impone la obligación al congreso (que no existe cuando el proyecto tiene origen en legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de dar tratamiento expreso al proyecto proveniente de iniciativa popular dentro del plazo de doce meses. (Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 55 a 58).

III) El esquema sería el siguiente en el supuesto de iniciativa legislativa popular: Iniciativa popular CUERPO ELECTORAL

Sanción +

Promulgación +

Participación social

Congreso

Poder ejecutivo

en el proyecto presentado a la Cámara de diputados

Acto de poder

LEY

La sanción en comisión 23. — El art. 79 dice: “Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.” (La bastardilla es nuestra). La mal llamada “delegación” de una cámara en sus comisiones para la aprobación en particular de un proyecto de ley —que por darse dentro de un mismo órgano no es delegación sino “imputación de funciones”— ya había sido objeto de análisis por la doctrina, parte de la cual consideraba que con la constitución antes de la reforma, y pese a su silencio, estaba habilitada.

Ha de quedar en claro que la aprobación de un proyecto en general no puede transferirse a las comisiones porque sólo está permitido que las cámaras les “deleguen” la aprobación en particular. 24. — Un punto dudoso aparece en la norma cuando dice que la cámara delegante puede dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario, porque ha quedado en silencio la especificación del momento hasta el cual la cámara está facultada para reasumir su competencia a efectos de tratar en el pleno el proyecto en particular. Interpretamos con facilidad que la reasunción del trámite ordinario sólo es viable mientras el proyecto en particular no ha tenido aprobación en la comisión a la que se le ha delegado; y si la delegación se ha efectuado a varias, basta que una lo haya aprobado para que ya la cámara no pueda retomar el trámite para sí.

25. — Asimismo comprendemos que la aprobación en comisión viene adjudicada a una decisión de cada cámara, por lo que un mismo proyecto puede recibir tal mecanismo sancionatorio en la que así lo resuelve, y no tenerlo en la otra. 26. — Por último, el art. 79 estipula mediante qué quorum las comisiones pueden dar aprobación al proyecto, lo que hace pensar qué ocurre cuando el proyecto es alguno de los que de acuerdo con otras disposiciones de la constitución necesitan de un quorum agra-vado. A nuestro criterio, el quorum de la mayoría absoluta del total de miembros de la comisión que habilita el art. 79 es el que rige para proyectos comunes, pero cuando se trata de una ley que requiere un quorum mayor por expresas cláusulas constitucionales, se ha de trasladar esa exigencia al supuesto de la aprobación en comisión. De lo contrario, el agravamiento del quorum que la constitución considera necesario para determinadas leyes se podría burlar fácilmente con solo decidir las cámaras que la aprobación en particular quedara delegada a sus comisiones. La sanción mediante consulta popular vinculante 27. — En parágrafos anteriores ya aludimos a este mecanismo del nuevo art. 40, que queda librado a la decisión del congreso, por iniciativa de su cámara de diputados, con la característica de que la ley de convocatoria a consulta popular no puede ser objeto de veto. Cuando en el acto electoral el cuerpo electoral —que no es un ór-gano del poder estatal— vota afirmativamente el proyecto que se le ha sometido a consulta vinculante, ese proyecto queda automática-mente convertido en ley, y también su promulgación es automática. La novedad reside en que, a impulso del congreso, la sanción que es competencia suya en la etapa constitutiva recibe, en caso de voto afirmativo, la participación que desde la sociedad le adosa el electorado, con repercusión en la etapa de eficacia, ya que la promulgación es automática. El quorum especial 28. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado para las decisiones propias de las cáma-ras del congreso, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas. Así: a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá

de sancionarse con el voto de la mayo-ría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta popular); c) El art. 75 inc. 2º párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; d) El art. 75 inc. 3º prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar asignaciones específicas de recursos copar-ticipables; e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e‟) para denunciar uno o más instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara; e”) igual quorum de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarquía constitucional —a menos que, según interpretamos, ya la aprobación alcance el quorum exigido para obtener esa jerarquía—); f) El art. 74 inc. 24 se diversifica así: f ‟) los tratados de integra-ción supraestatal con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ”) cuando tales tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f ”‟) la denuncia de cualquier tratado de integración —que está a cargo del poder ejecutivo— requiere la aprobación previa por mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo párrafo del art. 77 el que fue artículo “perdido” 68 bis, hay que añadir que las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras; h) El art. 79 establece que: h‟) después de aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en particular de ese pro-yecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros; h”) con igual quorum cada cámara puede dejar sin

efecto esa delegación; g‟”) con igual quorum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de su pertenencia (ver nos. 23 a 26); i) El art. 81 prevé hipótesis de quorum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son: i‟) mayoría absoluta de los presentes, o i”) dos terceras partes de los presentes, según las hipótesis que el artículo regula; j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara; k) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara; l) El art. 99 inc. 3º párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cámara; m) El art. 99 inc. 4º prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes de la citada cámara; n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros: n‟) para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; n”) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras; o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende, con igual quorum de votos— se determinará la integración y el procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte Suprema. El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sanción de la ley 29. — El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevé para la sanción de las leyes no puede en modo alguno —según nuestro punto de vista— eximirse de control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestión como una cuestión política no judiciable está equivocado. Es imposible alegar que se trata de una facultad privativa de las

cámaras, o que son éstas las que en forma exclusiva interpretan y aplican la constitución en orden a la formalidad del procedimiento legislativo. Tales argumentos se desbaratan muy fácilmente no bien se piensa que si una ley puede y debe ser declarada inconstitucional en cuanto a su contenido, también puede y debe serlo cuando se ha sancionado transgrediendo las normas que la constitución prescribe para su trámite, porque cualquiera comprende que una ley “sancionada” defectuosamente no es una ley “sancionada” en la forma que la constitución exige. III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES

El sentido del principio prohibitivo 30. — La constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes pero, luego de formularlas normativamente, ha añadido las respectivas excepciones. Se trata de: a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76); b) la emisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3º párrafo segundo); c) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80). Hay otra prohibición diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sin relación alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la sanción tácita o ficta de las leyes. 31. — No vamos a discutir si ha sido mala técnica comenzar una norma consignando enfáticamente una prohibición para, de inmediato, ablandar —mu-cho o poco— esa misma prohibición con excepciones que, a juicio de algunos, la desvirtúan. En cambio, sí hemos de señalar que tales excepciones han de recibir una interpretación sumamente estricta para no desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para afianzar la necesidad de que los controles políticos y el control judicial de constitucionalidad no se inhiban sino que, al contrario, se ejerzan en plenitud e intensamente, a efectos de que las excepciones no se utilicen para burlar las prohibiciones.

La delegación legislativa 32. — El art. 76 dice: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.” (La bastardilla es nuestra). 33. — La excepción permisiva viene concedida para “materias determinadas de administración” o de “emergencia pública”. Las expresiones son harto vagas y muy poco concisas, por lo que tememos que se las invoque en demasía con cualquier pretexto y con escasa precisión. En efecto, materias de “administración” viene a abrir un espacio amplísimo donde toda la doctrina iuspublicística encuentra dificultades para demarcar con seguridad y caso por caso qué es y qué no es “administración” —o, acaso, función administrativa— Por otro lado, la norma dice “materias determinadas de administración”, y el adjetivo “determinadas” tampoco esclarece si es la ley la que debe señalar cuáles son esas materias determinadas o si, en cambio, lo que se ha querido puntualizar es que no cabe una delegación “global” en materia administrativa porque, al contrario, cada materia de administración que se delega exige una ley independiente que la pormenorice. Lo de “emergencia pública” tampoco exhibe claridad. La doctrina de las emergencias ha sido usada y abusada en nuestra praxis constitucional, y guarda parentesco con las llamadas situaciones de excepción. ¿Será o no afín a las “cicunstancias excepcionales” aludidas en el art. 99 inciso 3º cuando viabiliza los decretos de necesidad y urgencia? Si acaso los artículos 76 y 99 inciso 3º están atendiendo a una misma situación para excepcionar prohibiciones genéricas y para permitir, en el primero, la delegación del congreso en favor del ejecutivo, y en el segundo para dejarle al ejecutivo la facultad de suplir directamente al congreso por sí mismo, la cuestión se nos complica demasiado.

Por eso, creemos que no es razonable suponer que la constitución deja opción libre para usar la delegación legislativa o los decretos de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni para imaginar que son remedios alternativos a emplear por las mismas causas. 34. — Tampoco se aclara en el art. 76 qué significa delegar “den-tro de las bases” que el congreso establezca. Esas bases bien podrían surgir de una ley genérica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en reglamentación global al art. 76, o apuntar a la obligación de que, de dictarse o no esa ley, siempre cada ley de delegación concreta hubiera de cumplir con el señalamiento de bases determinadas para el caso concreto. Las normas dictadas con habilitación del congreso por el poder ejecutivo han de adoptar la forma de decretos, porque el inc. 12 del art. 100 otorga al jefe de gabinete de ministros la competencia de “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso”. A su vez, el inciso recién citado agrega que dichos decretos estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente del congreso, pero no se determina con qué alcance y efectos se ejerce tal control. La alusión genérica que en el primer párrafo del art. 100 se hace a la ley especial

sobre número de ministros y su competencia, permite entender que el tema cabe dentro de las regulaciones a cargo de esta ley especial, pero siempre queda intacta la caducidad automática que contempla el art. 76 in fine.

La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la delegación 35. — Aun cuando la norma que por delegación dicta el poder ejecutivo tiene formalidad de decreto, interesa saber cuál es su natu-raleza material. A nuestro juicio, tiene naturaleza material de ley y es expresión de la función legislativa delegada, porque el decreto que dicta el ejecutivo equivale a la ley que el congreso, al delegarle la función, se ha abstenido de dictar por sí mismo. Una vez que se coincide en reconocer al decreto emanado por delegación legislativa la naturaleza material de la ley, es preciso reconocer —a gusto o a disgusto de quien valora la cuestión— que el principio de división de poderes ha venido a atenuarse con la reforma. En resumen, el principio de “reserva de la ley” ha cobrado un matiz diferente al que le atribuíamos antes de 1994.

La delegación a organismos administrativos 36. — La circunstancia de que el art. 76 aluda a delegación legislativa en el poder ejecutivo —tanto en la prohibición genérica como en la autorización excepcional— impide que se realice directamente a favor de organismos de la administración pública que componen la estructura dependiente del ejecutivo. Ello no es posible, por la sencilla razón de que si en el art. 100 inciso 12 se prevé para el caso la formalidad de un decreto, es obvio que éste tiene que emanar del poder ejecutivo, ya que los órganos administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus decisiones con forma de decreto. ¿Subsiste la delegación llamada “impropia”? 37. — Hasta la reforma constitucional, el texto histórico solía interpretarse como absolutamente prohibitivo de la delegación legislativa porque, a tenor de una antigua fórmula, cuando la constitución asigna claramente una competencia a un órgano determinado, prohíbe implícitamente a los restantes que ejerzan dicha competencia. No obstante, desde tiempo atrás la Corte Suprema elaboró el standard de la delegación “impropia”, y la tuvo por constitucionalmente válida en cuanto consideró que no era una transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del poder ejecutivo, sino una reglamentación que éste hacía a una ley de marco genérico, cuya pormenorización reglamentaria crecía en dimen-sión recíproca a la aludida generalidad de la ley. (Ver cap. XXXVIII, nº 25). Además, esta delegación impropia fue reconocida no sólo a favor del poder ejecutivo, sino a organismos administrativos.

38. — Con este recordatorio previo nos preguntamos: ¿la delegación que el art. 76 habilita es esa delegación “impropia” que el dere-cho judicial reputó compatible con la constitución de 1853-1860?; ¿o la delegación que expresamente se autoriza es la delegación “plena” que antes se reprochaba como inconstitucional? Y para cerrar el interrogatorio: ¿la delegación hasta 1994 calificada como impropia sigue subsistiendo implícitamente en el nuevo texto, o al preverse la plena en el art. 76 la impropia queda vedada o, acaso, ha sido absorbida en dicho artículo y tiene que regirse por él? No es fácil que normas tan recientes permitan arriesgar opiniones definitivas sobre el tema, no obstante lo cual nos atrevemos a responder. 39. — La delegación que prevé la nueva norma del art. 76 no es la que se llama impropia, sino la que en el ámbito de la constitución antes de 1994 fue considerada vedada, e inconstitucional, por representar una transferencia lesiva del principio divisorio. La delegación impropia no es —ni era— delegación verdadera cuando se encuadra en su perímetro severo, que debe —en primer lugar— merecer señalamiento de la política general que el congreso adopta y traza para la materia específica en una ley marco o genérica y, además, implicar únicamente un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es normal en el ejecutivo respecto de las leyes. Con este contorno, la prohibición global de delegación legislativa del art. 76 no alcanza a inhibir en el futuro la tradicional delegación impropia, que puede darse por subsistente después de la reforma, y sin encuadre en dicho artículo nuevo. 40. — Nuestra síntesis es ésta: a) la delegación excepcionalmente autorizada por el art. 76 corresponde a la que “plena” que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b‟) la delegación impropia no precisa que el congreso se restrinja a las materias ni al plazo que estipula el art. 76. El control judicial 41. — Adictos como somos al control judicial de constitucionalidad, hemos de añadir que en orden a la delegación regulada por el art. 76 no debe retraerse. El hecho de que el art. 100 inciso 12 consigne que los decretos que se dictan en ejercicio de facultades delegadas por el congreso quedan sujetos a control de la

Comisión Bicameral Permanente —que es un control político— no inhibe el control judicial. Su campo es amplio; en primer lugar, el contenido material del decreto se somete a revisión judicial como el de cualquiera otra norma jurídica, sea cual fuere su naturaleza y su autor; en segundo lugar, tiene que abarcar otros aspectos para fiscalizar si la materia es de “administración” o de “emergencia pública”; si viene fijado el plazo de la delegación —y si su transcurso ha producido la caducidad del decreto—; si la norma del ejecutivo respeta el marco delimitado por el congreso al establecer las bases de la delegación; si la formalidad impuesta por el art. 100 inciso 12 se ha cumplido, etc.

La caducidad 42. — Fuera de la numeración del articulado nuevo, la reforma incluye en sus disposiciones transitorias la señalada como octava, que dice así: “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la nación ratifique expresamente por una nueva ley. (Corresponde al art. 76.)” (La bastardilla es nuestra). Atento la referencia que antes hicimos a la delegación impropia, hemos de interpretar que esta caducidad prevista para la legislación delegada preexistente plantea como nueva duda la de si alcanza también a aquel tipo de delegación, o sólo se circunscribe a la que inconstitucionalmente, como delegación plena, se hubiera efectuado hasta el 24 de agosto de 1994. En caso de contestarse que la normativa ya dictada por el poder ejecutivo en el margen de una delegación impropia no fue ni es contraria a la constitución —tanto antes como después de la reforma— habrá que conceder que esa normativa no caducará en 1999. Es nuestra tesis. Quienes estimen que la cláusula transitoria la abarca, habrán de responder que el plazo de caducidad la destituirá de vigencia en esa fecha. Con una posición y con otra, resta decir que toda normativa dictada inconstitucionalmente con antelación a la reforma por habilitación de una delegación plena, ha adquirido validez por los cinco años posteriores a 1994 en razón de que la cláusula transitoria octava implica consentir tal subsistencia temporal, lo que a nuestro criterio significa que el vicio originario que la afectó hasta ahora queda transitoriamente purgado y desaparecido.

La sanción tácita 43. — El art. 82 dice: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.” Esta nueva norma exige, mediante la prohibición que consigna, que la sanción de cada cámara sea expresa; o sea que mediante el silencio no puede presumirse que las cámaras prestan aprobación a un proyecto de ley.

Es de notar que mientras se descarta la sanción tácita, la constitución admi-te en su art. 80 la promulgación tácita por el poder ejecutivo, que se produce sin necesidad de acto presidencial alguno cuando el proyecto no es vetado dentro de los diez días útiles de recibido.

44. — La prohibición de la sanción tácita se nos hace de suma trascendencia institucional en el trámite que el congreso debe imprimir a los decretos de necesidad y urgencia una vez que han cumplido las respectivas etapas de seguimiento por el jefe de gabinete y la Comisión Bicameral Permanente. Cuando el decreto llega al congreso, es absolutamente imposible que el silencio de sus cámaras signifique aprobación y, por ende, mantenimiento de su vigencia; por ende, la ley reglamentaria a dictarse no puede establecer para este caso específico una aprobación tácita, porque de hacerlo violaría ostensiblemente al art. 82. A la inversa, como lo vedado es la aprobación tácita, estamos seguros que el rechazo tácito se ha de considerar implícito y válido, por manera que si el decreto de necesidad y urgencia no recibe sanción expresa, debe reputarse desechado. Lo importante es que para la aprobación explícita se fije un plazo razonablemente breve. El trámite legislativo 45. — El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimiento de formación de la ley se desglosa así: A) La aprobación 46. — El art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior art. 69, y dice así: “Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley.” B) El rechazo 47. — El art. 81 dispone que ningún proyecto desechado totalmen-te por una de las cámaras se puede repetir en las sesiones del año. ¿Qué significa que “no puede repetirse en las sesiones de aquel año”? ¿Se refiere al período ordinario, a su prórroga, o también a las extraordinarias? Supongamos un proyecto desechado totalmente en una cámara dentro del período ordinario de sesiones, en el mes de junio. ¿Podría repetirse en sesiones de prórroga en diciembre? No. ¿Y en sesiones extraordinarias en febrero —es decir, ya en otro año calendario—? Tampoco. Cuando la constitución dice que “no puede repetirse en las sesiones de aquel año”, no está pensando en el año que corre del 1º de enero al 31 de diciembre. Quiere decir que no pue-de repetirse

hasta el próximo período de sesiones ordinarias que se abre el 1º de marzo siguiente. Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente rechazado en una cámara en el mes de febrero —sea en sesiones prorrogadas o en extraordinarias— puede repetirse a partir del 1º de marzo de ese año (calendario), porque es “otro” año legislativo (y a éste se refiere, según nuestro juicio, el texto constitucional del art. 81, primera parte). 48. — Hay identidad de proyectos —y por ende, prohibición de repetirse— cuando se proponen los mismos objetivos aunque el texto y las palabras estén redactados de modo distinto. Pero no hay identidad de proyectos, —y por ende, puede tratarse el nuevo a pesar del rechazo total del anterior— aunque se propongan el mismo objeto, si emplean medios diferentes para llegar a él. 49. — Parece acertada la interpretación que parte de la doctrina hace de la suspensión temporaria del proyecto rechazado por la cámara revisora, en el sentido de que esa facultad paralizante no puede volver a ejercerse en sucesivos períodos legislativos, lo que significa que se agota en el año parlamentario en curso y en una única vez. De lo contrario, el rechazo renovado en años siguientes por la cámara revisora daría a ésta una predominancia absoluta que podría frustrar el trabajo legislativo.

C) Los proyectos adicionados o corregidos 50. — Hay supuestos de desacuerdos parciales entre las cámaras. El art. 81 los prevé así: a) “Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora.” b) “Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes.” c) “La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes.” d) “En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes.” e) “La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.”

51. — Simplificando la norma, cabe decir que: a) si en las discrepancias entre una cámara y otra ambas aprueban el proyecto con mayoría absoluta (más de la mitad), prevalece el texto de la cámara de origen; b) si una cámara lo vota con mayoría absoluta y la otra con dos tercios, prevalece esta última; c) si las dos cámaras aprueban con dos tercios, prevalece la cámara de origen. En suma, se advierten dos cosas: a) tiene importancia el quorum de votos aprobatorios (mayoría absoluta, o dos tercios); b) tiene importancia preponderante la cámara de origen. Asimismo, hay dos prohibiciones: a) la cámara de origen no puede adicionar o corregir nuevamente las modificaciones introducidas por la revisora; b) ninguna cámara puede rechazar totalmente un proyecto originario de ella que ha recibido adiciones o enmiendas en la revisora. D) Los proyectos vetados 52. — El art. 83 conserva sin reforma el texto del anterior art. 72, y dice así: “Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.” 53. — Debe recordarse asimismo el art. 80, que ha venido a admitir excepcionalmente el veto y la promulgación parciales. Dice así: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.”

D’) La promulgación parcial de las leyes 54. — Sobre el veto parcial y la promulgación de la parte no vetada damos la explicación en el cap. XXXVIII, nos. 71 a 74. (Para la relación entre los arts. 80 y 83, ver en el cap. citado el nº 68).

E) Qué es lo sancionado por el congreso 55. — Lo que el congreso sanciona en la etapa constitutiva de formación de la ley es, en rigor, un “proyecto” de ley. O sea, no es todavía “ley”. Para que haya “ley” debe añadirse la etapa de eficacia, configurada por la promulgación y publicación que hace el poder ejecutivo. Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertan con el proceso de formación de la ley están explícitamente previstas en la constitución. Por ejemplo: a) por el art. 40, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta popular vinculante no puede ser vetada por el poder ejecutivo que, no obstante, a nuestro criterio debe publicarla; b) el mismo art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte en ley, y su promulgación será automática; acá se excluye doblemente: b‟) la sanción por el congreso; b”) el posible veto del ejecutivo, que debe publicar la ley; c) por el art. 83, de texto idéntico al anterior art. 72, la hipótesis de un proyecto vetado que, al volver al congreso, es nuevamente sancionado por insistencia en las dos cámaras, hace decir a la norma que “el proyecto es ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación”. F) La fórmula de la sanción 56. — El art. 84 dice: “En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, …decretan o sancionan con fuerza de ley.” Cuando la norma alude al senado y la cámara de diputados “reunidos en congreso” no quiere significar que la sanción de la ley se produzca mediante las dos cámaras reunidas conjuntamente en asamblea legislativa, sino más bien que con la aprobación separada por cada una, las dos intervienen como parte que son del órgano congreso. Tampoco el verbo “decretan” responde a la terminología clásica de nuestro derecho constitucional, porque el congreso no decreta sino legisla. Sin embargo, no es la única vez que el verbo decretar es usado en el texto de la constitución con referencia a competencias del congreso; el art. 4º —por ej.— habla también de operaciones de crédito que “decrete” el congreso.

La derogación de las leyes 57. — Es obvio que el congreso tiene competencia para derogar las leyes por él dictadas, conforme al principio general de paralelismo de las competencias: el órgano que es autor de una norma, debe ser autor de la ulterior que la deja sin efecto. Inclusive, la razón de la derogación de la ley puede radicar en la inconstitucionalidad que, según el criterio del congreso,

afecta a dicha ley. Pero de inmediato conviene hacer algunas advertencias, nada más que a título enunciativo de ejemplos. a) La derogación de una ley no debe contener declaración de su inconstitucio-nalidad al modo y con los efectos con que esa declaración se reviste cuando emana del poder judicial; b) la derogación de una ley deroga los decretos dictados por aplicación de la ley que se deroga; c) la indebida derogación de la ley aproba-toria de un tratado internacional que ya ha sido ratificado por el poder ejecutivo no alcanza a desobligar a nuestro estado del compromiso internacional contraído (mientras el tratado no quede internacionalmente denunciado), ni a quitar vigencia al tratado en el derecho interno (mientras no ocurra lo mismo); d) el eventual efecto derogatorio de una ley que fuera declarada judicialmente inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema no violaría ni la división de poderes ni el paralelismo de las competencias. Por supuesto que la ley que deroga a otra requiere promulgación del poder ejecutivo, y publicación. Cuando enfrentamos en materia de derecho intrafederal las competencias que el congreso ejerce con participación de las provincias entendemos que por tratarse de un acto al que ha concurrido la voluntad del congreso y la de una o más provincias, la derogación de la ley del congreso no alcanza a dejar sin efecto el acto compartido mientras la o las provincias intervinientes no procedan también a su derogación. Para la ley de coparticipación federal impositiva, el art. 75 inc. 2º párrafo cuarto prohíbe su modificación unilateral. 58. — Dado que por derecho consuetudinario el congreso aprueba los tratados internacionales con forma de ley, insistimos en la afirmación de que las leyes aprobatorias de tratados que han recibido ratificación por parte del poder ejecutivo no pueden ser derogadas por el congreso y, de serlo, tales leyes derogatorias no tienen el alcance de sustraer del derecho interno al tratado que está incorporado a él por la ratificación internacional, ni de eximir al estado de su responsabilidad interna e internacional por el eventual incumplimiento del tratado. La derogación de una ley aprobatoria de un tratado sólo tendría el valor de un indicio conducente a promover la denuncia del tratado por los mecanismos habilitantes a ese fin, en cuanto exteriorizaría la voluntad de uno de los órganos (el congreso) que han intervenido en el acto complejo de formación del tratado. La Corte Suprema, en su sentencia del 7 de julio de 1992 en el caso “Ek-mekdjian c/Sofovich” ha interpretado, coincidentemente con ese criterio, que no cabe derogar leyes aprobatorias de tratados internacionales incorporados al derecho interno por ratificación internacional.

IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO

Las clases de leyes que dicta el congreso 59. — Entre las leyes que sanciona el congreso, nuestro derecho constitucional del poder distingue categorías diferentes, cuya denominación acuñada por el uso, la doctrina y la jurisprudencia, debemos emplear por razón de comodidad y comprensión, aunque a veces no sea técnica ni científicamente ajustada.

Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de derecho común; c) leyes locales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y territorios federales (actualmente no hay territorios federalizados íntegramente). A las tres, parte de la doctrina las califica como leyes “nacionales”. A las federales, a veces se las ha llamado también leyes “especiales” del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona como leyes “generales”). A las de derecho común, leyes “ordinarias”. Las leyes “federales” o “especiales” 60. — Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica, pueden serlo por razón de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos políticos, nacionalidad, administración de justicia, etc.); de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fronteras). Guastavino define así al derecho federal: “es el sancionado por el legislador nacional tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la constitución.” Como principio, contiene normas de derecho público o institucional, sin excluir la posibilidad referida a relaciones de derecho privado (para el derecho común que se federaliza, ver nº 70). Una enumeración, aunque no taxativa, aclara el panorama. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema, se han considerado leyes federales —o “especiales” del congreso— las siguientes: de organización de los tribunales federales; de jurisdicción y competencia de los mismos; de procedimientos federales en lo civil y comercial; de patentes de invención; de autenticación de actos públicos; de expropiación; de ciudadanía; de contabilidad; de telégrafos nacionales; de correos; de inmigración; de pesas y medidas; de unidad monetaria; de intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; de venta de tierras de propiedad nacional; de inconversión; de creación del Banco Hipotecario Nacional; de límites interprovinciales; de creación del Banco de la Nación Argentina; de ferrocarriles nacionales; de impuestos internos; de aduanas; de demandas contra la nación; de falsificación de moneda; de marcas de fábrica, de elecciones nacionales; de organización de los ministerios; de reglamentación de profesiones; de enrolamiento; de derechos y tasas portuarias; de tarifas postales, telegráficas y radiotelegráficas; de derechos aduaneros; de intervención a las provincias; de impuesto a los réditos; de precios máximos; de defensa agrícola; de organización militar; de organización de aduanas y puertos nacionales; de represión del contrabando; de amnistía; etc. Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes federales.

61. — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federales.

Las leyes de “derecho común” 62. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los códigos llamados “de fondo”, que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de minería, y de trabajo y seguridad social). Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los “códigos” que mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 —ahora art. 75 inc. 12— exigían ineludiblemente la codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.

63. — Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunales federales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra (art. 75 inc. 12). 64. — Que el congreso invista competencia para dictar los códigos que cita el art. 75 inc. 12 no significa que les pueda asignar cual-quier contenido en el área de las materias propias de cada uno. Ello quiere decir que la sola circunstancia de que el art. 75 inc. 12 le adjudique al congreso la competencia de dictar los códigos no exime por sí sola de eventual inconstitucionalidad a las normas de los mismos. Así, es para nosotros equivocado el argumento utilizado por la Corte en el caso de la “Mina Cacheuta”, de 1979, y en el caso “Provincia de Mendoza c/Estado Nacional”, de 1988, considerando que la competencia del congreso para dictar el código de minería era suficiente para reconocer validez constitucional a determinadas leyes que “federalizaron” o “nacionalizaron” recursos mineros o hidrocarburos. Con la reforma de 1994 tal argumento ha decaído, porque el art. 124 recono-ce que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos natu-rales existentes en su territorio. 65. — La inserción formal de una determinada ley que pueda disponer el congreso rotulándola formalmente como propia de las codificaciones que son competencia suya no basta para dar por satisfactorio el encuadre, porque hay que verificar si, real y objetivamente, el contenido y la materia regulados por aquella ley pertenecen o no al código o la legislación que el congreso indica. De ahí que corresponda a los jueces llevar a cabo el control de constitucionalidad que, en cada caso, resulte pertinente.

El código penal 66. — El código penal considerado “en bloque”, es uno de los de “derecho común”, no obstante lo cual “dentro” de su articulado (como también “fuera”, en leyes penales sueltas) hay normas de naturaleza federal que se refieren a bienes jurídicos de naturaleza federal, y que por ende son aplicadas en todo el país por tribunales federales cuando juzgan los delitos en ellas incriminados.

67. — También la codificación penal requiere otro comentario especial, esta vez porque la doctrina y la jurisprudencia distinguen, en nuestro derecho, deli-tos por un lado, y faltas y contravenciones por otro. El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte afirma: a) que es innegable la competencia de las provincias para legislar sobre faltas y contravenciones en ejercicio razonable de su “poder de policía”; b) que la aplicación de sanciones de cierta entidad por comisión de faltas y contravenciones no puede quedar exclusivamente a cargo de órganos administrativos con exclusión de ulterior control judicial. De todos modos, la competencia local para crear faltas y contravenciones siempre parece exigir “ley”, por lo que no son constitucionales —por ej.— los edictos policiales sobre esa materia (ver el caso “Mouviel”, fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957). 68. — Entendemos que es propio del contenido de la legislación penal — codificada o dispersa— lo que atañe a la prescripción de la acción penal y del delito; a las reducción de penas; a la duración y eximición de la prisión preventiva durante el proceso; a la excarcelación en ese lapso; y también lo referido a la eventual protección de los derechos de las víctimas del delito y/o de sus familiares una vez que se ha extinguido la acción penal.

El código de comercio 69. — El código de comercio es de derecho común, pero cuando a su contenido se le incorpora la legislación de quiebras y la de navegación (que son de naturaleza federal), las normas sobre tales materias son federales pese a su inserción en una sistematización de derecho común. (Ver nos. 89 y 90). No obstante que la legislación sobre sociedades pertenece al congreso como derecho de fondo y es de derecho común, la Corte ha reconocido carácter federal a ciertas normativas regulatorias de sociedades que, como las de ahorro, captan dinero del público.

La “federalización” del derecho común 70. — El derecho judicial permite elaborar la categoría de “leyes de derecho común federalizadas”. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho común decide, con razón suficiente, “apartar” la materia regulada del ámbito del derecho común, con lo que sustrae su aplicación a los tribunales provinciales. La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso “Oberti Pedro c/Panzirraghi Santiago”, fallado en 1960, al afirmar que el congreso, al reglamentar determinadas materias correspondientes, en principio, a la legislación común, puede ejercer una potestad distinta de la que le cabe al sancionar las leyes “comunes”, sustrayéndolas al ámbito propio de esa legislación y “federalizándolas”. Esa alteración del régimen jurídico atinente a dichas materias, requiere intención inequívoca, no apoyada en el mero arbitrio del legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad.

A los fines que aquí corresponde tratar, esta “federalización” excepcional de materias propias del derecho común significa que las normas de derecho común “federalizadas” son aplicadas en todo el país por tribunales federales; o sea, escapan a su aplicación por los tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las jurisdicciones locales.

Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes 71. — Así como acabamos de encarar la excepcional federalización de normas de derecho común, hemos de diferenciar alguna otra hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes. Una provincia, por ejemplo, puede dictar una ley local mediante la cual hace suya e incorpora una ley del congreso al derecho provincial. En vez de dictar una ley idéntica, dicta otra por la cual establece que tal o cual ley del congreso regirá en la provincia. La provincia de Chaco, en ese sentido, adoptó el régimen de la ley 23.298. Este supuesto ha de diferenciarse, a nuestro criterio, del que se configura cuando una provincia adhiere a una ley-convenio, o la aprueba mediante ley local, porque entonces estamos ante una norma de derecho intrafederal.

El inciso 12 del artículo 75 y la “reserva” de las jurisdicciones locales 72. — El inc. 12 del art. 75 dispone que corresponde al congreso dictar los códigos que enumera, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Concordantemente, cuando el art. 116 regula la competencia del poder judicial federal, incluye en ella las causas que versan sobre puntos regidos por las “leyes de la nación”, pero añade de inmediato “con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75”. El alcance y significado de la reserva constitucional que sustrae a los tribunales federales la aplicación de las leyes nacionales de carácter “común” al decir que “su aplicación” corresponde a los tribunales federales o provinciales según las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones significa dos cosas: a) que las leyes nacionales de derecho común son aplicadas, en jurisdicción provincial, por los tribunales de provincia; b) que para efectuar esa aplicación por esos tribunales, las provincias dictan los códigos proce-sales, o de “forma”, o “adjetivos”. Para el acceso final a jurisdicción federal de causas que están regidas por derecho común pero albergan una cuestión federal, ver cap. XLVIII, nº 22. La reserva que a favor de las jurisdicciones “judiciales” de las provincias hace el art. 75 inc. 12 en materia de derecho común, es interpretada por buena parte de la doctrina, y como principio, también a favor de la administración “local”. Esto significa que los órganos administrativos de aplicación del derecho común en las provincias deben ser locales, o de otro modo, que el derecho común que en las provincias es aplicado en sede administrativa ha de serlo por la administración provincial.

El art. 126 y la competencia provincial sobre el derecho común 73. — El art. 126 prohíbe a las provincias legislar sobre las materias propias de los códigos de derecho común allí enumerados, una vez que el congreso los dicta. Quiere decir que mientras el congreso no dicta tales códigos, las provincias pueden legislar en materia de derecho común. Cuando en vez de una codificación el congreso dicta una legislación dispersa, todo lo no regulado en las leyes separadas sobre la materia también queda a disposición de la competencia de las provincias. Remitimos al Tomo II, cap. XX nº 65.

Las leyes locales del congreso 74. — Desde la reforma de 1994 la legislación nacional “local” presenta un perfil distinto al que revestía antes. Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio federa-lizado íntegramente), en los territorios nacionales o gobernaciones (que con la provincialización de Tierra del Fuego hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdicción federal), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdicción federal, a veces total, a veces parcial, según los virajes que registró la jurisprudencia de la Corte).

75. — Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de Buenos Aires sigue siendo capital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene autonomía y facultades de legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la legislación que puede dictar el congreso para la ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella los intereses del estado federal. De este modo, la legislación “exclusiva” que para la capital sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acotada en la disposición transitoria séptima, a te-nor de la cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso “conserve” con arreglo al art. 129. Es de advertir, entonces, que así como entendemos que la ciudad de Buenos Aires en tanto capital ya no es un territorio federalizado, recíprocamente la legislación del congreso en ella se limita —y no es exclusiva— a la garantía de los intereses federales.

Tal vez haya que sugerir, por eso, una curiosidad: esa legislación de garantía es local porque se dicta para la ciudad de Buenos Aires como capital y se aplica en ella; pero si su objetivo es preservar inte-reses del estado federal, parece que no obstante su naturaleza local tiene carácter federal. 76. — Ya lo habíamos insinuado antes de la reforma con respecto a las leyes “locales” destinadas a lugares regidos por el que fue art. 67 inc. 27, a las que

reputábamos leyes federales. Con la reforma de 1994, tales lugares sólo admiten una legislación “necesaria” para los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional, conforme a la nueva fórmula que emplea el actual art. 75 inc. 30, y no obstante ser una legislación “local” (porque es para un lugar) es también fede-ral (por la índole del establecimiento allí ubicado). 77. — Las leyes locales que dicta el congreso no deben confundirse con las leyes “provinciales” que, por reducir su vigencia al ámbito de una provincia, se llaman también, dentro de ese ámbito, leyes “locales”. Las del congreso son leyes “nacionales locales”, y las de provincia son leyes “locales provinciales”. También son leyes locales las propias de las competencias de la legislatura de la ciudad de Buenos Aires (art. 129), análogas a las de las legislaturas provinciales.

Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución 78. — Al explicar el significado de la función legislativa en sentido material damos razón de ella por la creación de derecho nuevo. El “derecho nuevo” muestra una producción jurídica normativa de contenido indeterminado (o no condicionado) por un plano infra-constitucional superior a la ley. Pues bien, si la legislación no tiene sobre sí más que a la constitución y los tratados internacionales, el legislador está habilitado a volcar a la normación legal el contenido que su arbitrio prefiera dentro del límite impuesto. Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa variedad de leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien específicas y concretas ha de responder el contenido de éstas, por lo que el margen de discreción legislativa es amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces la constitución carga al legislador con la obli-gación concreta de adoptar o respetar un principio constitucional en determinadas leyes. Así, y a solo título enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art. 75 inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principio de la nacionalidad natural (ius soli); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos como el 17, 18, 19 y 23 han de tender a los fines allí establecidos; que la legislación procesal debe, por imperio (implícito) del art. 18, resguardar el debi-do proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad social ha de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnistía (art. 75 inc. 20) han de disponer solamente amnistías “generales”, etcétera. En muchos de estos casos se podrá decir, con verdad, que estos condiciona-mientos que la constitución señala para la legislación no son más que expresión del deber que tienen los órganos del poder constituido de acatar siempre la supremacía constitucional (mediante obligaciones de hacer o de omitir) cuando ejercen sus funciones. No obstante, creemos que este deber genérico se especifica y concreta con precisión particularizada en los casos que al azar hemos citado, y que a nuestro juicio muestran que, ocasionalmente, el constituyente ha querido trazar un riel indicativo para el legislador, de forma que la habilitación discrecional de su

competencia recibe excepcionalmente un marco obligatorio de referencia, dado por la propia constitución.

79. — Los ejemplos anteriores toman en cuenta algunas pautas precisas que impone la constitución. Hay que agregar que los tratados internacionales, con y sin jerarquía constitucional, ofrecen otra gama de ejemplos cada vez que para la cuestión que regulan fijan también un canon inesquivable, que la legislación de desarrollo tiene como techo de condicionamiento. Ejemplos de “opciones” legislativas 80. — a) En cuanto a la ley de divorcio, tenemos opinión formada en el sentido de que la constitución no suministra pautas sobre el tema de la “disolubilidad” o la “indisolubilidad”, por lo que creemos que tanto es constitucional la ley que consagra la indisolubilidad como la que acoge la disolución vincular. b) La norma penal (art. 14 del código respectivo) que torna improcedente la libertad condicional en caso de reincidencia, nos parece caber en la opción válida de la ley al regular el tema. Se trata de un criterio de política legislativa crimi-nal, que no llega a ofender al principio de “non bis in idem”, por más que a éste se le reconozca arraigo constitucional. c) La elección de los bienes jurídicos a los que se les otorga tutela penal, dejando a otros sin ella, pertenece al legislador, salvo para los delitos tipificados directamente en la constitución o en los tratados internacionales. d) En general, la elección de los medios conducentes a satisfacer principios, pautas o fines señalados por la constitución también es propia del legislador, el que —no obstante— tiene el deber de optar por los que con mayor razonabilidad son mejores y más aptos.

Las leyes “secretas” 81. — En principio son inconstitucionales por violar la regla de publicidad de los actos estatales. Además, no obligan con el alcance del art. 19, porque si son secretas no se puede conocer lo que mandan y lo que prohíben. (Ver cap. XXXVIII, nº 57). Las leyes retroactivas y diferidas. 82. — La ley cobra vigencia “normológica” a partir de su promulgación y publicación, pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distinta. Si se retrotrae al pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos límites constitucionales que la impiden: a) uno explícito en materia penal (art. 18); b) otro implícito cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17). Si la ley difiere su aplicación por un plazo posterior a su promulgación y publicación, se dice que durante ese plazo hay “vacatio legis”, lo que significa que su vigencia sociológica se posterga. (Ver cap. XXXVIII, nos. 58 y 59). Leyes derogadas pueden y deben, pese a su no vigencia normológica, ser aplicadas después de la derogación, sin que la sentencia que así lo hace quepa considerarse arbitraria por fundarse en derecho no vigente (derogado). Un ejemplo lo depara la ultraactividad de la ley penal más benigna. Otro caso se configura en preservación del derecho de propiedad cuando para otorgar

una jubilación o pensión hay que regir el derecho al beneficio por la ley vigente a la fecha del cese en el trabajo, aunque esa ley esté ya derogada al tiempo de conceder la prestación previsional.

La legislación “de facto” 83. — Las normas que en reemplazo del congreso disuelto han dictado los poderes de facto entre 1930 y 1983 (sea con el nombre de “decreto-ley”, o directa-mente de “ley”) han dado lugar a soluciones diversas en la doctrina y la juris-prudencia. Las tesis más extremas tachan a la legislación de facto de nulidad originaria, pero admiten su reconocimiento en alguno de estos casos: a) si han logrado efectividad y aplicación (o sea, vigencia sociológica); o b) si el congreso reinstalado posteriormente las mantiene (explícita o implícitamente). (Ver cap. XXX, nº 68).

La “ilegalidad” de leyes del congreso y la colisión entre ellas 84. — Que las leyes del congreso pueden ser inconstitucionales está fuera de toda duda. Que en el conglomerado de la legislación pueda haber leyes “ilegales” plantea interrogantes. Ilegalidad significa que una norma o un acto tienen un vicio consistente en estar en contra de una ley, lo que hace suponer que lo “ilegal” ha de ser infra-legal, o sea, situarse en un plano inferior al de la ley, a la cual lo infralegal debe subordinarse. Nos parece que para hablar de leyes ilegales es menester admitir que el bloque de la legislación se divide en niveles supraordinantes y subordinados, y en el derecho constitucional argentino ello no es fácil de descubrir. Es cierto que después de la reforma de 1994 encontramos leyes que para su sanción necesitan un quorum agravado respecto de las demás, y que algunas pueden denominarse —en el ámbito de nuestra doctrina— leyes “constitucionales” porque dan reglamentación directa y cierre definitivo a cláusulas constitucionales que la reforma dejó muy abiertas (por ej., la ley sobre Consejo de la Magistratura, sobre iniciativa legislativa popular, sobre consulta popular, sobre Ministerio Público, sobre coparticipación federal, etc.). ¿Es eso suficiente para que afirmemos que son superiores a las otras leyes? Por ahora no lo creemos. 85. — En cambio, el panorama cambia parcialmente si tomamos en consideración a las leyes del congreso de carácter local —por ej., las que puede dictar en y para la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital, de acuerdo a las atribuciones legislativas que el congreso conserve con arreglo al art. 129 (disposición transitoria séptima) y, sin duda, la ley que garantiza los intereses del estado federal en la misma ciudad y situación—. A veces se ha supuesto que esta legislación local incurre en ilegalidad si se opone al derecho común o al derecho federal. En todo caso, lo que podría ocurrir es que esas leyes locales fueran inconstitucionales, y no ilegales. El vicio no surgiría, entonces, de un imaginado nivel inferior de la legislación local del congreso, sino de una transgresión a la constitución — por ej., si al legislar para la ciudad de Buenos Aires la ley quebrara la unidad territorial del derecho común otorgando a los habitantes de la ciudad capital distintos derechos que a los del resto del país en materia sucesoria, de divorcio, de nombre, etc.—.

86. — Distinto se nos ocurre el caso en que una ley del congreso vulnerara a una leyconvenio o a cualquier otra normativa de naturaleza intrafederal, pero el vicio tampoco encuadraría en la ilegalidad sino en la inconstitucionalidad, una vez que se acepta que el derecho intrafederal ostenta jerarquía superior a las leyes.

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA

El código de derecho aeronáutico 87. — La competencia del congreso para dictar un código aeronáutico se suele fundar en varias razones: a) la facultad de dictar el código de comercio (art. 75 inc. 12) parece incluir la de regular la navegación por aire; b) la cláusula comercial (art. 75 inc. 13) permite reglar el comercio internacional e interpro-vincial, sabiéndose que las comunicaciones se consideran, con sentido amplio, como “comercio” a los fines de esta cláusula; c) la norma del art. 126, que prohíbe a las provincias legislar sobre “navegación” interior o exterior, implica que la capacidad legislativa en esa materia es del congreso. Del conjunto de estas razones se llega a la conclusión de que es competencia exclusiva del congreso legislar (en forma codificada o no) sobre navegación aérea, también cuando tal navegación fuera, acaso, limitada al ámbito local de una sola provincia. El código aeronáutico es de naturaleza federal, y su interpretación y aplica-ción corresponde a los tribunales federales.

El código aduanero. 88. — La norma del art. 75 inc. 1º, concordada con las demás que se refieren a las aduanas, da pie para una legislación aduanera orgánica, más allá de lo estrictamente impositivo, y sea o no con forma codificada. El código aduanero sistematizado unitariamente, o la legislación aduanera sin formalidad codificada, tienen naturaleza federal, tanto por la competencia exclusiva del congreso para regular las aduanas y sus impuestos como por la naturaleza intrínseca de la materia (más que por la propia de los lugares definidos como “aduanas”).

La ley de navegación 89. — La legislación sobre navegación por agua (fluvial y marítima) es de competencia exclusiva del congreso, por coordinación de los arts. 26, 75 incs. 10 y 13, y 126; este último prohíbe a las pro-vincias expedir leyes sobre navegación interior o exterior. La legislación sobre navegación es de naturaleza federal conforme al art. 116, que atribuye a los tribunales federales el conocimiento y la decisión de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. La ley de bancarrotas, quiebras o concursos

90. — Para nosotros, la ley de “quiebras” tiene naturaleza federal, y aun incorporada al código de comercio, no es de derecho común ni puede ser aplicada por los tribunales locales. Lo mismo las disposiciones sobre “concurso civil”; y ello porque el art. 75 inc. 12 confiere al congreso la competencia para dictar la ley sobre “bancarrotas” como legislación específicamente federal y distinta de los códigos comunes. La aplicación debe también ser propia de la justicia federal. No obstante, en la constitución material las leyes de quiebras y concursos son consideradas de derecho común y no son aplicadas por tribunales de la justicia federal.

El derecho del trabajo y de la seguridad social 91. — El derecho del trabajo y de la seguridad social, codificado o en legislación dispersa, queda definido como derecho común por el art. 75 inc. 12 en la enumeración que efectúa de los códigos “de fondo”. Ello suscita algunas puntualizaciones: a) las provincias, cuando amplían o mejoran el sistema de derechos de la constitución federal, han de cuidar que, en el área de los derechos sociales, no se interfiera la competencia del estado federal en la materia, ni se incurra en violaciones a la misma; b) como la “aplicación” administrativa del derecho común en jurisdicción provincial no nos tiene acostumbrados a que ella esté a cargo —en lo pertinente— de organismos provinciales, tampoco se ha ejemplarizado la competencia legislativa provincial para aplicar en sede administrativa la legislación común del congreso en materia de trabajo y seguridad social (ver nº 72); c) con respecto a la llamada “policía del trabajo”, remitimos al T. II, cap. XX, nº 68 c). d) hay cuestiones propias del derecho del trabajo que abren duda acerca de la naturaleza de derecho común o de derecho federal de la legislación que las regula; es el caso de la ley de asociaciones sindicales, a la que quizá pudiera reconocérsele naturaleza federal en la medida de ser una reglamentación direc-ta de la respectiva cláusula constitucional del art. 14 bis; e) el derecho de la seguridad social es derecho común, no obstante la “federalización” dispuesta por la legislación del congreso, que no parece razonable a tenor de los cánones que resultan aplicables a la conversión de ciertas normas de derecho común en derecho federal (para esto, ver nº 70).

Los tratados internacionales 92. — Los tratados internacionales, en cuanto fuente internacional del derecho interno, configuran una fuente que denominamos “extraestatal”. Por ende, puede parecer que no los ubicamos debidamente en este acápite sobre competencias legislativas del congreso, sobre todo porque al ingresar al derecho interno argentino no se convierten en “ley” sino que conservan su naturaleza de tratados.

No obstante ello, existe razón suficiente para dedicarles acá una mención en virtud de que: a) el congreso posee una competencia específica cuando nuestra constitución le impone intervenir (para aprobarlos o desecharlos) antes de que se los ratifique internacionalmente por el poder ejecutivo y, a veces, antes de que el ejecutivo proceda a denunciarlos en sede internacional (ver art. 75 incs. 22 y 24); b) el congreso está obligado a ajustar a ellos la legislación, sea derogando la que les es opuesta, sea reformando la existente, sea dándoles desarrollo cuando es necesario o conveniente, etc. (para esto, ver nº 93). Al margen de estas afirmaciones, hay que recordar que todo tra-tado, cualquiera sea su materia y su jerarquía, es de naturaleza federal, según recientemente lo ha definido la Corte Suprema, y conforme con la opinión que desde antes de esa jurisprudencia veníamos sosteniendo. Las leyes “reglamentarias” de los tratados internacionales 93. — Al abordar el tema de los tratados internacionales sostenemos que, como principio general, las normas de los mismos son susceptibles de desarrollo y reglamentación por ley del congreso con vigencia para todo el territorio cuando requieren de tal reglamentación para funcionar en el derecho interno, bien que a veces esta competencia legislativa del congreso admite excepciones ante situaciones en las que claramente resulta que la ley del congreso implica evidente invasión de la autonomía provincial. (Así, en reglamentación de un tratado internacional que —como el Pacto de San José de Costa Rica— implanta la doble instancia en el proceso penal, el congreso no puede crear por ley los tribunales provinciales de alzada ni los recursos para acudir ante ellos, porque esa competencia en materia de administración de justicia local está indudablemente reservada a las provincias.)

Las leyes reglamentarias de los derechos personales 94. — En orden a los derechos personales, la reglamentación de los que están contenidos en la constitución federal corresponde al congreso. La fórmula genérica de vieja data es la del art. 14. Asimismo, es de su competencia el desarrollo de normas internacionales — con o sin jerarquía constitucional— incorporadas a nuestro derecho interno (ver nº 93). Respetada que sea la distribución de competencias entre estado federal y provincias para no invadir las del primero, las provincias pueden ampliar en su

derecho local el sistema de derechos y garantías de la constitución federal, que es un piso y no un techo. 95. — Después de la reforma de 1994, el cúmulo de valores, prin-cipios y derechos que condensa la parte orgánica —y para el caso del congreso, el art. 75— proporciona margen para que por leyes de diversa índole el congreso confiera desarrollo y aplicación obligatorios a muchos incisos del citado art. 75 (por ej., incs. 17, 19 y 23) que guardan íntima vinculación con los derechos humanos. Para lo dicho en el párrafo anterior, no hemos de perder de vista que hay algunas competencias concurrentes entre estado federal y provincias; así: a) las del art. 75 inc. 17; b) las que, coordinando el inc. 19 del art. 75 con el art. 125, se refieren a la promoción del desarrollo humano, del progreso económico, de la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (estas competencias del inc. b) quedan reconocidas por el art. 125 también a la ciudad de Buenos Aires); c) las del art. 41 sobre derecho ambiental.

La ley sobre derecho de réplica 96. — Presupuesto que: a) para nada riñe con la constitución una legislación razonable sobre el derecho de réplica, y b) el mismo cuenta con una norma internacional de jerarquía constitucional que es el Pacto de San José de Costa Rica (cuyo art. 14 lo regula como derecho de rectificación o respuesta) entendemos que hay competencia legislativa del congreso para la reglamentación legal que prevé el citado Pacto, y que dicha reglamentación es susceptible de dictarse para todo el territorio. Entre las razones que militan a favor de esta competencia citamos: a) nuestra ya vertida interpretación sobre el art. 32 de la constitución, que no inhibe una legislación reglamentaria de la libertad de imprenta, que sea razonable y no restrictiva (debiendo tenerse presente que el derecho de réplica no se reduce a responder o rectificar por medio de la prensa, sino por todo otro medio de comunicación social —televisión, radio, etc.—); b) la circunstancia de que el Pacto de San José de Costa Rica se refiere, en su citado art. 14, al ejercicio de este derecho “en la forma que establezca la ley”, lo que hace pensar que la necesidad de reglamentación legal interna respecto de una norma de un tratado internacional confiere, en el caso, competencia al congreso para dictarla con alcance para todo el país; c) el hecho de que en el mismo Pacto el derecho de réplica se limita a rectificar o responder datos inexactos o agraviantes, lo que implica que su reglamentación atañe al derecho de las personas al honor y a la dignidad (implícito en el art. 33 de la constitución), y al derecho a la información, así como al derecho de defensa de uno y otro, por lo que advertimos que se trata de reglamentar derechos a tenor del art. 14 y que esa reglamentación legal es de competencia del congreso; d) se puede agregar que la ley sobre réplica, en cuanto reglamenta derechos civiles (al honor, a la información, etc.) es materia propia del congreso como “derecho común”, según el art. 75 inc. 12.

La ley sobre el jurado

97. — Las normas constitucionales que prevén la competencia del congreso para establecer por ley el juicio por jurados (sobre todo la del art. 118 que alude a él para “todos” los juicios criminales luego que se establezca “en la república” esta institución, y la del art. 75 inc. 12 que la incluye en la nómina de leyes consideradas “especiales”), revelan que la naturaleza de aquella ley es federal (aunque se repute que tiene naturaleza “procesal”). Hay aquí una curiosidad, por cuanto el congreso no puede, como principio, dictar leyes procesales que obliguen a su aplicación en las jurisdicciones provin-ciales. La del jurado sería la excepción, porque abarcaría tanto los procesos penales ante tribunales federales como ante tribunales provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 40. El derecho ambiental 98. — Habíamos adelantado que el derecho ambiental, con todo su amplio contenido, nos suscitaba desde antes de la reforma de 1994 la propuesta de su regulación a través del federalismo concertado entre estado federal y provincias. Después de la reforma, el art. 41 atribuye a “la nación” (entendemos que al congreso) dictar las normas (entendemos: las “leyes”) que contengan los presupuestos mínimos, y a las provincias las nece-sarias para complementarlas. Remitimos al Tomo II, cap. XV, acápite I. El código rural 99. — La serie de dudas y la diversidad de opiniones que antes de la reforma recaían en orden al código rural se intercalan, después de 1994, con el derecho ambiental, en la medida en que pueda haber coincidencia o similitud de algunos contenidos de cada uno. Los del derecho rural no son demasiado precisos, y creemos que varios parece que incumben a la legislación provincial.

El derecho de los recursos naturales 100. — Hay doctrina seria, fácil de compartir, que subsume actualmente en el derecho ambiental al derecho de los recursos naturales, para lo cual remitimos al nº 98. Ver, asimismo, Tomo II, cap. XV, nos. 3 y 5. Por la reforma de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en territorio de las provincias les corresponde a éstas (art. 124). La jurisdicción, que no va anexa al dominio, es en algunos casos federal.

La ley sobre partidos políticos y sistema electoral

101. — Los arts. 37 y 38 dan base a la legislación del congreso sobre régimen electoral y de partidos políticos. Las leyes respectivas son de naturaleza federal. De aquí en más, sobrevienen dudas y dificultades. En efecto, cuando se trata de partidos provinciales que, como tales, actúan sólo en jurisdicción provincial e intervienen en elecciones de autoridades también provinciales, parece que la reglamentación que abarca tal ámbito local le pertenece a cada provincia en el suyo propio. No obstante, no nos parece demasiado atrevido sostener que un marco genérico y elástico que trace pautas para asegurar que esos partidos provinciales concilien su ideología, su programa, su estructura y su actividad con los principios de la constitución federal, puede ser trazado por una ley del congreso. Lo que la ley federal del congreso no puede válidamente regular es la inter-vención de los partidos en la elección de autoridades provinciales (sean partidos provinciales, o nacionales, o de distrito) porque tampoco la legislación del congreso puede interferir en el sistema electoral local en virtud del art. 122. Cuando de acuerdo a la legislación del congreso un partido provincial está habilitado para participar por su distrito en una elección de autoridades federales, debe sujetarse a ese fin a la legislación federal.

La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa 102. — Hay sobrada competencia legislativa en la materia por concurrencia de diversas razones. Las comunidades religiosas, incluida la Iglesia Católica Apostólica Romana, son asociaciones que, en cuanto tales, necesitan el reconocimiento de un status cuya definición es propia de la legislación del congreso. Además, conforme al art. 14, el derecho de asociación y el de libertad religio-sa convergen para suscitar su reglamentación por ley del congreso. a) También en ejercicio de su política criminal y de su competencia en materia penal, la libertad religiosa es susceptible de recibir tutela penal en protección contra conductas gravemente lesivas que la dañan. Esto no sólo en orden a la religión católica, sino a cualquier otra confesión religiosa. b) La registración o el fichero de cultos, con cualquier denominación posible, y en cuanto su sistema respete la regla de razonabilidad, parece caber en la competencia reglamentaria del congreso. c) Propulsores como somos del reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia, creemos que una ley sobre libertad religiosa puede ser el marco para darle incorporación y garantía expresas.

Las leyes sobre entidades colectivas 103. — En materia de entidades colectivas, asociaciones, personas jurídicas, etc., los deslindes competenciales son difíciles. En forma harto global, y como principio, puede consentirse la noción de que su legislación incumbe al congreso, principalmente en el orbe del derecho civil, del derecho comercial y del derecho laboral. O sea, como derecho común. De ello se desprende que cuando el objeto o fin de una entidad es propio del derecho común previsto en el art. 75 inc. 12, la legislación respectiva le corresponde al congreso. Cuando una entidad queda segregada del derecho común y alcanzada por el derecho

administrativo, hay que hacer —en cambio— la divisoria competencial que el derecho público exige entre legislación federal y legislación provincial según la jurisdicción correspondiente. Para las comunidades indígenas, respetada su personería jurídica directamente reconocida por el inc. 17 del art. 75, la competencia es concurrente entre el estado federal y las provincias. (Ver nº 110).

La ley de educación 104. — Ya antes de la reforma de 1994, el entonces inc. 16 del art. 67 —que se mantiene ahora como inc. 18 del art. 75— daba sustento para interpretar que el congreso tiene competencia para dictar una ley federal de educación, y para crear establecimientos de enseñanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdicción federal como en territorio de las provincias. 105. — Después de la reforma, el inc. 19 del art. 75 es mucho más enfático y, además, fija pautas precisas (para esto, remitimos al T. II, cap. XIII, nº 12). Creemos que en cuanto a la enseñanza, las provincias poseen competencia para: a) asegurar la educación primaria, porque el art. 5º les impone esta obligación; b) sobre el eje de la ley federal de educación, dictar leyes complementarias para todos los niveles y ciclos, porque el inc. 19 párrafo tercero obliga al congreso a respetar las particularidades provinciales y locales; c) crear establecimientos de enseñanza en todos los niveles y ciclos. En consecuencia, si en este desdoblamiento competencial pue-de señalarse una competencia exclusiva del congreso, ésta recae sola-mente sobre las “leyes de organización y de base” de la educación con los parámetros a que alude el inc. 19. 106. — Para las competencias provinciales, ver Tomo II, cap. XIII, nº 19. 107. — Para el derecho a la cultura, remitimos al Tomo II, cap. XIII, nº 21. No hay que olvidar que el art. 125 torna concurrentes algunas competencias federales, provinciales, y de la ciudad de Buenos Aires cuando alude a promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura.

108. — Para los pueblos indígenas, el inc. 17 garantiza el derecho a una educación bilingüe e intercultural. La ley de universidades nacionales 109. — Para las pautas que fija el inc. 19 párrafo tercero, remitimos al Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18.

En atención a la autonomía de las universidades nacionales que la reforma de 1994 ha consagrado explícitamente, la ley marco que las regula no puede interferir en la vida interna de las mismas, y es de índole federal. El fallo de la Corte Suprema en el caso “Monges Analía M. c/Universidad de Buenos Aires”, del 26 de diciembre de 1996, dictado por mayoría de cinco jueces con la disidencia de cuatro, estranguló la autonomía al convalidar el art. 50 in fine de la ley 24.521. Las disidencias lo declararon inconstitucional al interpretar que la autonomía resguarda —entre otros aspectos de la vida universitaria— el sistema de admisión, permanencia y promoción de los alumnos, que ha de quedar a cargo exclusivo de lo que cada universidad establezca, y exento de toda reglamentación por las leyes del congreso.

La legislación sobre los pueblos indígenas 110. — El inc. 17 del art. 75 atribuye competencia concurrente al congreso y a las provincias para desarrollar la norma constitucional. Ni uno ni otras pueden, al reglamentarla, prescindir del plexo de principios, valores y derechos en ella contenido, ni frustrar su operatividad, ni violarla.

Remitimos al cap. XXXIV, acápite V. La ley de tránsito 111. — Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nº 55.

Otras leyes 112. — a) El código de justicia militar es, para nosotros, una ley federal, por la índole de la institución castrense, de la materia que regula, y de los bienes jurídicos que enfoca. No obstante, hay jurisprudencia en contrario de la Corte, reputándolo derecho no federal. Pero tal criterio queda descalificado desde que, en orden a las sentencias penales dictadas por tribunales militares en aplicación del código de justicia militar, la revisión de las mismas en sede judicial se sitúa en jurisdicción de tribunales federales.

b) Las leyes de jubilaciones y pensiones que dicta el congreso son de derecho común (ver nº 91 e). No creemos correcto interpretar que la naturaleza “común” de las leyes jubilatorias se transforme en federal por el hecho de que se trate de leyes que rigen para personal de instituciones u órganos federales (no son federales las leyes de previsión para personal militar, de empleados de la administración pública federal, del poder judicial federal, aunque sean federales las normas que rigen al respectivo personal en servicio activo).

c) Las leyes procesales del congreso destinadas a ser aplicadas en cualquier clase de causas judiciales ante los tribunales federales, tienen naturaleza federal. El derecho procesal constitucional 113. — El llamado derecho procesal constitucional (que analizamos en el Tomo II, cap. XXIV, acápite VII) presenta matices interesantes. En la medida en que normas de derecho procesal constitucional desarrollan la sustancia de garantías y procesos constitucionales federales, es fácil admitir que tales normas pertenecen a la competencia del congreso. Puede decirse, aproximadamente, que el derecho procesal constitucional incumbe al congreso en todas aquellas cuestiones que atañen al fondo y contenido mínimo de las instituciones garantistas fundamentales que surgen de la constitución federal. Todas las garantías que emanan de la constitución federal confieren al congreso la facultad de reglar los carriles sustanciales para su funcionamiento, aun cuando se entrecrucen matices procesales.

A las provincias les incumbe: a) el desarrollo procesal local; y b) les permite ampliar y mejorar el derecho federal garantista. La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción federal 114. — No hay duda alguna de que la organización y el procedimiento que hacen a la administración judiciaria de las provincias quedan reservados con exclusividad al ámbito de su derecho público provincial. Pero cuando un proceso concluido en jurisdicción de las provincias ingresa en una última instancia a la jurisdicción federal, las condiciones y los requisitos para que ello sea viable son propios de la legislación exclusiva del congreso. Concordantemente, la interpretación judicial aplicativa de esa legislación le pertenece a la Corte, como en realidad la ha ejercicio desde el caso “Strada” de 1986, y los posteriores que lo especificaron (remitimos para esto al cap. XL, n os. 60 y 61). Nuestro argumento es éste: no significa interferencia del derecho federal en el derecho provincial exigir como condición previa para usar el recurso extraordinario ante la Corte Suprema el agotamiento de las instancias provinciales ante los superiores tribunales locales, no obstante que la organización procesal de la administración de justicia provincial le está reservada a cada provincia. Y es así porque, hallándose en juego cuestiones constitucionales federales que son propias de la jurisdicción apelada de la Corte (que es federal), no nos parece excesivo que el derecho federal imponga los recaudos para provocar esa jurisdicción federal.

CAPÍTULO XXXVI LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CÁMARAS. - Su noción. - Los privilegios parlamentarios. - Los poderes implícitos. - II. LAS COMPETENCIAS

DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS. - El artículo 52 de la constitución. - Los artículos 39 y 40 de la constitución. - III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO. - Su concepto. - Los distintos casos. - El senado como cámara de origen. - IV. EL JUICIO POLÍTICO. - Su encuadre constitucional.

- La reforma constitucional de 1994. - La intervención de cada cámara en nuestro régimen. - Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político. - La naturaleza y el procedimiento. - La no reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos hechos. - El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal. - Una teoría disidente. - El juicio político a ex-funcionarios. - El control judicial sobre el juicio político. - El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad. - Nuestra crítica valorativa al juicio político.

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CAMARAS

Su noción 1. — El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo, cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre competencia y actos “del congreso” (que requieren la concurrencia conjunta de cada cámara, en sesión separada o en asamblea) y competencia y actos de “cada cámara” (en forma privativa, sin el concurso de la otra). Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son del congreso.

Los privilegios parlamentarios 2. — Los llamados privilegios de las cámaras y de sus miembros encierran el ejercicio de una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menester que la cámara haga algo sin el concurso de la otra. Remitimos al cap. XXXII, acápite IV.

Los poderes implícitos 3. — En las competencias privativas del senado y de la cámara de diputados hay que incluir sus “poderes implícitos”, existentes para ejercer competencias privativas, o competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con la otra. Remitimos al cap. XXXIV, acápite XVII.

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS

El artículo 52 de la constitución 4. — La sanción de la ley, a la que concurre en acto complejo cada cámara sesionando y aprobando el proyecto por separado, no es com-petencia privativa e

independiente de cada cámara, sino del congreso a través de la voluntad doble y bifurcada del senado y de diputados. Pero aun así, puede considerarse como una competencia exclusiva de la cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52), ya que si bien la ley que se sancione será “del congreso”, el tratamiento del proyecto ha de comenzar necesariamente en diputados como cámara “de origen”. La competencia propia no es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de “iniciarla” en la etapa constitutiva. Sabemos que esta iniciativa no consiste en la formulación del proyecto, sino en la prioridad para su tratamiento como cámara de origen. Las leyes que imponen contribuciones o gravámenes pero que no son propiamente impositivas (porque esas cargas están destinadas a organismos de estímulo o fomento y tienen naturaleza “parafiscal”), parece que también han de comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, por analogía con el espíritu del art. 52. Asimismo, la competencia privativa de la cámara de diputados para ser cámara de origen en las leyes de contribuciones nos parece que incluye a las leyes de desgravación o exención impositivas. Los artículos 39 y 40 de la constitución 5. — Conforme al art. 39, la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en ejercicio del derecho de iniciativa popular. También por el art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley. III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO

Su concepto 6. — A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor número de competencias privativas a través de una serie de actos que expide él solo.

Los distintos casos 7. — a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58). La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autori-dades de acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en tanto el senado lo hace por concesión expresa de la cons-titución.

b) El senado autoriza al presidente de la república para declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la república en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc. 16). c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre: c‟) a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4º); y c”) a los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 —salvo en campo de batalla—). También presta acuerdo para que el presidente nombre y “remueva” a los embajadores, ministros ple-nipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7º). El acuerdo del senado debe prestarse para un cargo determinado, y no indeterminadamente. Por ende, cada vez que se opera un traslado o un ascenso es imprescindible un nuevo acuerdo. Cuando el poder ejecutivo requiere el acuerdo sin cumplir con las determinaciones que entendemos necesarias, el senado debe solicitar al ejecutivo las correspondientes precisiones y, entre tanto, no prestar el acuerdo. La sesión en que el senado trata acuerdos debe ser pública. En los casos en que un funcionario federal debe ser nombrado por el presi-dente de la república en ejercicio de la jefatura de estado y de gobierno que invis-te el poder ejecutivo, o por el jefe de gabinete de ministros, es inconstitucional que la ley exija además el acuerdo del senado para su designación porque, entre otras razones, viola la zona de reserva del ejecutivo. Para los acuerdos del senado, ver cap. XXXVIII, nos. 83 a 88.

El senado como cámara de origen 8. — El art. 74 inc. 2º párrafo cuarto obliga a que la ley-convenio de coparticipación federal impositiva tenga origen, para su tratamiento, en la cámara de senadores. También para las iniciativas que prevé el art. 75 inc. 19 párrafo segundo, el senado ha de ser cámara de origen a efectos de proveer al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su territorio, y para promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. IV. EL JUICIO POLITICO

Su encuadre constitucional 9. — El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos. Se lo denomina juicio “político” porque no es un juicio penal que persiga castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo.

Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio. La reforma constitucional de 1994 10. — En forma muy sintética señalamos su incidencia en el ám-bito del juicio político. a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una ampliación, porque: a‟) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y115, quedan sometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuiciamiento; a”) en el ministerio, se ha incorporado al jefe de gabinete. b) En cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a‟) se ha establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento político para los jueces de tribunales federales inferiores en los arts. 114 y 115 (ver cap. XLIV, acápite III). c) De lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado reservado para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal. La intervención de cada cámara en nuestro régimen 11. — Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámara porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren —como en la sanción de la ley— a realizar un acto común, sino que cumplen separadamente un acto especial: una “acu-sa” y la otra “juzga”. a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después de conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53). En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados damos por cierto que, antes de la decisión que a ella le incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas básicas del debido proceso. La omisión no quedaría subsanada, a nuestro juicio, por el hecho de que en la etapa de juzgamiento por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y prueba (ver nº 20).

b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más efecto que

“destituir” al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nación (fin accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin des-tituir. Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté en ejercicio de su función; si renuncia mientras pende el juicio político —y la renuncia es aceptada— el juicio político concluye ipso facto por falta de objeto — que es únicamente removerlo del cargo, y no castigarlo—. Por eso, el art. 60 in fine dispone que la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. (Ver nos. 24 y 26). Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político 12. — Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de la república; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de la Corte Suprema. Hasta la reforma de 1860, eran también susceptibles de juicio político: a) los miembros de ambas cámaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la reforma de 1994 también los jueces de tribunales federales inferiores.

La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede ser ampliada por ley. Tal vez alguien suponga que una ley puede establecer que otros funcionarios importantes no previstos en la constitución sólo pueden ser removidos por juicio político, a efectos de asegurarles estabilidad, independencia, o mayor responsabilidad. Pero no se trata de que estos propósitos estén o no en juego; se trata de que cuando una ley consigna que un funcionario no es susceptible de remoción más que mediante juicio político, está impidiendo que mientras se desempeña en su cargo sea sometido a proceso penal (porque después veremos que sin previa destitución por juicio político ningún funcionario pasible de él puede ser objeto de proceso penal); y es evidente que si ese resultado no viene dado como garantía funcional (o “privilegio”) a alguien por la propia constitución, la ley no puede concederlo, porque de otorgarlo interfiere inconstitucionalmente en la administración de justicia y en la zona de reserva del poder judicial, al privar a los jueces de su jurisdicción penal para procesar a una persona, además de violar la igualdad de los justiciables.

No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organización del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio público habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como funcionarios que sólo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles sus inmunidades funcionales.

13. — Las “causas” de responsabilidad —como las denomina el art. 53 constitucional— que hacen viable la acusación y la destitución son tres: a) mal desempeño; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes. Las dos últimas implican la comisión de hechos que el código penal vigente (y a veces aun la propia constitución: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican como delitos; pero el juzgamiento de los mismos no se efectúa a título de punibilidad o castigo, sino solamente de separación del cargo. Y tanto que —ya lo dijimos— el castigo ordinario de tipo penal se deriva, después de la destitución por el senado, a los tribunales judiciales de acuerdo con la ley. 14. — Se ha planteado la duda acerca de si la parte del art. 110 que garanti-za la inamovilidad de los jueces “mientras dure su buena conducta”, puede significar que cuando incurren en “mala conducta” se configura una causal para removerlos mediante juicio político, y si tal supuesta causal de “mala conducta” se viene a añadir —por causa del mismo art. 110— como otra causal distinta e independiente a las otras tres (mal desempeño, delitos en ejercicio de las fun-ciones, y crímenes comunes) que prevé el art. 53 cuando específicamente enfoca el enjuiciamiento político. Si se responde afirmativamente, habría una cuarta causal emanada del art. 110, es decir, con independencia y con autonomía fuera del art. 53, que sería la “mala conducta”. Esta interpretación no es, a nuestro criterio, correcta, porque la “mala conducta” a que apunta el art. 110 para hacer cesar la garantía de inamovilidad judicial remite a los únicos tres casos de procedencia del juicio político enumerados taxativamente en el art. 53, y se subsume en uno o más de ellos; en esta forma, la mala conducta del art. 110 tiene necesariamente que equivaler a mal desempeño, a delitos en la función judicial, o a crímenes comunes, con lo que cualquier otro tipo de “mala conducta” que no coincida con los anteriores queda extrañado de las causales de juicio político. 15. — Reflexión similar nos merece el caso del presidente de la república que ahora, por el art. 99 inc. 1º, es “responsable político de la administración general del país”. Esta responsabilidad “política” no da lugar, a nuestro criterio, para promover juicio político, salvo que las conductas o los hechos de “irresponsabilidad política” que se imputen puedan encuadrarse en una causal del art. 53. En cuanto al jefe de gabinete de ministros, que también figura entre los funcionarios pasibles de juicio político, y que por el art. 100 tiene “responsabilidad política” ante el congreso, hay que recordar que además de su posible enjuiciamiento político, está sujeto a remoción por el congreso, de acuerdo al art. 101. Para tal remoción, basta que las cámaras estimen razonablemente que ha actuado sin la debida responsabilidad política, en tanto que para el juicio político creemos exigible que su conducta pueda subsumirse —al igual que en el caso del presidente— en una causal del art. 53.

16. — a) Mal desempeño es lo contrario de “buen” desempeño. La fórmula tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la constitución o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio previamente establecido. No está descripto el concepto constitucional de mal desempeño.

Por ello, estimamos que el mal desempeño puede no ser doloso ni culposo, y provenir — por ej.— de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera el uso de la razón, o padeciera una hemiplejia, y no renunciara o no pudiera renunciar, sería pasible de juicio político. El hecho de que la constitución hable de responsabilidad, de acusación y de declaración de culpabilidad no tiene alcance subjetivo, sino objetivo —e incluso, en casos como los ejemplificados, extraño a la propia voluntad del imputado—.

Entendemos que el “mal desempeño” no es susceptible de ninguna reglamentación infraconstitucional, porque normas ajenas a la constitución no pueden delinear la figura ni fijarle supuestos confi-gurativos, ya que es el senado el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por sí mismo si tal o cual conducta implica desempeñarse mal, por lo que ninguna norma fuera de la constitución puede vincularlo a encuadrar en el mal desempeño (o a excluir de él) determinados casos. b) Diferente es la causal penal de “delito” en el ejercicio de las funciones y de “crímenes” comunes, porque ella necesita la incri-minación legal de la conducta (sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el senado debe moverse dentro del marco de las figuras del código penal, y que no puede encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitución si le falta aquélla incriminación. La diferencia con el mal desempeño se hace, por eso, notoria; el mal desem-peño no puede ser definido en una reglamentación legal, en tanto cuando el art. 53 se refiere a “delito” y “crímenes” remite a conductas que únicamente la ley penal puede convertir en criminosas y, por ende, para aplicar esta causal penal es indispensable la ley incriminatoria (salvo para los delitos que tipifica la propia constitución).

17. — Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la precaución contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en la decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado; normalmente, se pensaría que debería hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al pre-sidente de la Corte Suprema. 18. — El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha de rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado. Si el período de sesiones concluye antes de la terminación del juicio, el senado debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización del juicio político. 19. — La constitución no prevé la suspensión del funcionario ni después de la acusación por la cámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el sena-do. Creemos que ni una ni

otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la plenitud del ejercicio de sus funciones —a menos que, tratándose de un ministro o de un juez de la Corte el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en ejercicio del poder disciplinario, la suspensión a las resultas del juicio político—. No es éste el criterio de la Corte. Así, por Acordada 67 del 20 de noviembre de 1990 el alto tribunal decidió —por mayoría— que no procedía su intervención, que le había sido requerida por la cámara federal de apelaciones de San Martín (provincia de Buenos Aires) para que propusiera al congreso la suspensión del juez federal de Mercedes Miguel A. Zitto Soria hasta tanto se resolviera su juicio político. Asimismo, la praxis constitucional muestra casos en los que el senado ha suspendido a jueces sometidos al juicio político, y ello está previsto en su reglamento especial, incluso con similar suspensión en el pago de sus remuneraciones.

La naturaleza y el procedimiento 20. — Ya dijimos que el juicio político no es un juicio penal (ver nº 9), pero la doctrina discrepa en torno a si es realmente un “juicio” de naturaleza jurisdic-cional, o no; es decir, si tiene naturaleza exclusivamente política. El vocabulario de la constitución acude en favor de la respuesta afirmativa del carácter jurisdiccional, porque usa los vocablos “causa”, “juicio (público)”, “fallo”, a más del verbo “juzgar”. Todo ello en los arts. 53, 59 y 60. Por cierto que la índole jurisdiccional del juicio político no lo convierte en un proceso judicial, porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano eminentemente político como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no riñe con el carácter político.

Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas viscerales del debido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la Corte Suprema. Asimismo, la acusación que efectúa la cámara de diputados ante el senado impide a éste juzgar por hechos no incluidos en ella, de modo que la vinculatoriedad que para el juicio tiene la acusación es una de las razones por las cuales hemos dicho que también en su trámite ante la cámara de diputados se debe garantizar el derecho de defensa (ver nº 11 a). La no reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos hechos 21. — Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza la acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio. Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que después recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos. Tales reaperturas son, para nosotros, inconstitucionales porque, como míni-mo, implican: a) conculcar el principio del “non bis in idem”; b) ignorar la pauta de preclusión en las etapas concluidas, así como su efecto; c) transgredir la intan-gibilidad de la cosa juzgada que, aunque propia de las sentencias en los procesos judiciales, se traslada al caso del enjuiciamiento político.

El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal 22. — El art. 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte “condenada” quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente que “antes” de la destitución por juicio político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que “mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal. Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio político, y luego quedan habilitados los jueces competentes para el correspondiente proceso penal. Esta imposibilidad de juicio penal —cualquiera sea la valoración crítica que merezca— viene impuesta por la propia constitución a favor de los funcionarios taxativamente enumerados en el art. 53. Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece determinadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en un impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos —en el caso, destitución por juicio político—. No es una inmunidad penal que derive de la persona, sino una garantía de funcionamiento a favor del órgano, como inmunidad de proceso. 23. — El juicio político como “ante-juicio” del proceso penal es una garantía o inmunidad más amplia que el desafuero de los legisladores, porque éste sólo significa que, mientras la cámara no lo otorga, el legislador no puede ser privado de la libertad en un proceso penal (pero el proceso se puede iniciar y tramitar), en tanto el juicio político implica que si mediante él no se llega a la destitución, ninguno de los funcionarios del art. 53 puede ser sometido a proceso penal mien-tras desempeña sus funciones; es, por ende, una “inmunidad de proceso”, como antes lo explicamos. 24. — Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobreseer durante el desempeño de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese resultado hace falta el proceso judicial que la constitución impide. Del fallo de la Corte Suprema recaído con fecha 22 de setiembre de 1977 en el incidente de excepción de cosa juzgada relativa a la ex presidenta María Estela Martínez de Perón se desprende el criterio de que: a) los jueces carecen de jurisdicción para juzgar al presidente de la república mientras no sea destituido en juicio político; b) tampoco tienen jurisdicción para “exculpar”, porque carecen de ella para dictar toda sentencia válida, tanto de condena como de absolución; c) el juzgamiento judicial del presidente antes de su destitución por juicio político lesiona una prerrogativa del poder ejecutivo cuanto la esfera de competencia específica del congreso, al anteponer su veredicto decisorio al del antejuicio propio de las cámaras; d) la sentencia judicial dictada en esas condiciones carece de la fuerza de la cosa juzgada; e) la actuación de los jueces se limita a atribuciones de investigación para comprobar hechos presumiblemente delictuosos, pero no puede llegar a emitir con carácter decisorio y efectividad de sentencia un pronunciamiento que implica juicio definitivo acerca de la con-ducta del

presidente resolviendo sobre su responsabilidad o su falta de culpa-bilidad en la comisión de un delito. Sin embargo, en 1988 la Corte consideró admisible —en el caso “Zenón Cevallos”— que se iniciaran actuaciones penales y se tomara lo que entonces se denominaba declaración informativa.

Una teoría disidente 25. — La tesis de que el juicio político es, para los funcionarios pasibles de él, un antejuicio ineludible respecto de su sometimiento a proceso penal, es rebatida por Carlos A. Garber, a quien adhiere Humberto Quiroga Lavié. Con apoyo en jurisprudencia norteamericana y en su personal interpretación de nuestra constitución, Garber sostiene rotundamente que el enjuiciamiento político y la destitución solamente son viables después de mediar previa sentencia firme de condena penal dispuesta por un tribunal judicial. Ello es así en el caso de que la causal sea la de delito en ejercicio de las funciones o la de crímenes comunes, pero no cuando la causal consiste en mal desempeño. Entre otros argumentos, se acude al de que nadie es responsable de un delito si un tribunal judicial no lo declara responsable, para de ahí en más afirmar que la remoción en juicio político por causal delictuosa sin existir una anterior condena judicial entraña para el juez destituido una violación de su derecho al debido proceso.

El juicio político a ex-funcionarios 26. — Se ha discutido si el juicio político es viable después que el funcionario ha dejado de desempeñar su cargo. Quienes responden afirmativamente, alegan que un ex-funcionario puede ser sometido a juicio político al solo efecto de que el senado se pronuncie sobre su inhabilitación. Para fundar esta postura, sostienen que la declaración de incapacidad para ocupar empleo de honor, de con-fianza, o a sueldo del estado, puede ser aplicada con independencia de la destitu-ción, porque no es necesariamente un “accesorio” de ésta. Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio político tiene como finalidad la destitución, y ésta sólo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo. La “inhabilitación” no es sino un accesorio eventual de la remoción, que nunca puede disponerse si no se destituye. (Ver nº 11 b). Que la declaración de incapacidad (inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado, es un “accesorio” que sólo puede disponerse cuando se destituye al funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60. Allí se dice que el fallo del senado “no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nación”. El no tener “más efecto” significa que la finalidad principal es remover. El “aun declararle incapaz” revela que, además de destituir, y como accesorio, se puede inhabilitar. Repárese en que no se ofrece la alternativa de destituir “o” inhabilitar.

El control judicial sobre el juicio político

27. — Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada cámara del congreso, “acusar” y “destituir”. Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien incumbe ponderar la acusación de la cámara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el “fondo del asunto” —que parece irrevisable— se incurre en algún vicio grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de preservar la garantía del debido proceso. La distinción es importante; ningún órgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos, porque el fondo del asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa cámara; pero el aspecto puramente de forma —por ej.: violación de la defensa— ha de ser revisable judicialmente, ya que con eso no se invade lo priva-tivo del senado, sino que se controla el procedimiento; y el procedimiento jamás es privativo de ningún órgano cuando está comprometida o violada una garantía constitucional.

El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad 28. — Hasta 1986 la Corte inhibía —con diversidad de argumentos— el control judicial sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos. El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario federal en el juicio político a miembros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de 1987 dejó sentado el criterio de la justiciabilidad cuando media disputa sobre violación de garantías constitucionales (caso “Magin Suárez”). En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de fun-cionarios provinciales (no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad, hasta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez federal (caso “Nicosia”). De la interpretación que efectuamos a partir del citado caso “Nicosia” surge que: a) la Corte es competente en instancia originaria para verificar si en el enjuiciamiento político el órgano actuante tiene competencia constitucional para intervenir, y para verificar si se han respetado las condiciones y las formas de procedimiento y las garantías del debido proceso; pero b) no le corresponde intervenir en lo que hace a la conducta o al desempeño que han sido puestos bajo enjuiciamiento. De ello inferimos que más que decir que la decisión final destitu-toria es “irrevisable” o “no judiciable”, debemos afirmar que nos hallamos ante un caso excepcional en que la propia constitución coloca fuera de la competencia judicial

a una decisión final y definitiva de un órgano de poder (en el caso “Nicosia”, el senado federal). 29. — El desdoblamiento del enjuiciamiento político en una etapa acusatoria y otra juzgadora nos permite trasladar a la primera las pautas recién resumidas en la jurisprudencia de la Corte. Aun cuando ésta no ha hecho justiciable la acusación, creemos que si en la instancia que con ella se cierra para dar paso al juzgamiento se imputan irregularidades, hay cuestión judiciable suficiente. Las mismas no se pueden considerar remediables en la etapa siguiente, máxime cuando producida la acusación se ha hecho irreversible el posterior enjuiciamiento derivado. Por ende, la competencia del órgano acusador, sus límites, sus formalidades y condiciones, y las garantías elementales del debido proceso, han de someterse a posible control judicial de constitucionalidad, que no debe retraerse por la circunstancia cierta de que sea el órgano juzgador el que inviste definitivamente la facultad de emitir la decisión final en cuanto a la cuestión central que dio lugar a la acusación.

Nuestra crítica valorativa al juicio político 30. — Como crítica general, podemos comenzar afirmando que, de hecho, el juicio político ha sido un aparato ineficaz, además de lento, que se utiliza so color de partidos, y que a veces hasta resulta de uso imposible cuando el funcionario que puede ser objeto de él pertenece al mismo partido que domina una o ambas cámaras. En nuestro régimen no se ha empleado jamás para acusar al presidente y al vice; sólo ha tenido aplicación con relación a los jueces —y en este ámbito, cabe señalar la experiencia penosa del juicio político a los miembros de la Corte Suprema, destituidos inicuamente durante el gobierno de Perón en 1947—. El enjuiciamiento político de los gobernantes —no obstante ser “político”— no funciona cuando se lo asigna al congreso. De mayor eficacia e imparcialidad parece la solución de incluirlo dentro de la competencia de un órgano o tribunal judicial o especial, como para los jueces de tribunales inferiores a la Corte lo ha hecho la reforma constitucional de 1994. Por otra parte, la inmunidad penal que se consagra impidiendo el proceso judicial por delitos mientras el funcionario no queda destituido previamente en juicio político, hiere la justicia, aunque se invoque razón de garantizar el ejercicio del poder. Si el gobernante delinque, su condición de órgano del poder no puede dificultar el ejercicio de la jurisdicción penal, igual para todos los habitantes. Exigir que previamente se lo remueva por juicio político, cuando conocemos el mecanismo del proceso, es impedir lisa y llanamente la intervención judicial común.

CAPÍTULO XXXVII EL PODER EJECUTIVO I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO. - El poder ejecutivo como poder originario. - La función a cargo del poder ejecutivo. - II. LA DENOMINACIÓN Y EL CARÁCTER DEL PODER EJECUTIVO. - El “nombre” del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder. - La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo. - El vicepresidente. III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El juicio sobre su moderación o su refuerzo. - Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de

gabinete. - El poder reglamentario. - La “delegación”. - El refrendo. - Las competencias presidenciales en las relaciones interórganos. - La Comisión Bicameral Permanente. - El balance. - IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO. - Las condiciones de elegibilidad. - A) La ciudadanía. - B) La religión. - C) La renta. - D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador. - Cuándo deben reunirse los requisitos. - La duración en el ejercicio del cargo, y la reelección. - El sueldo. - La incompatibilidad. - El juramento. V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALÍA. - La acefalía del poder ejecutivo. - El artículo 88 de la constitución. - Las causales de acefalía. - A) La inhabilidad. - B) La ausencia. - C) La muerte y la renuncia. - D) La destitución. - La sucesión del vicepresidente. - La “determinación” del sucesor por el congreso. - La interpretación del artículo 88. - La ley de acefalía Nº 20.972. - El juramento del sucesor. - A) Juramento del vicepresidente. - B) Juramento de los otros funcionarios. - La vacancia de la vicepresidencia. - VI. LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL. - La elección directa. - El ballotage. - El cómputo de los votos en blanco.

I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO

El poder ejecutivo como poder originario 1. — En la trinidad de poderes derivada de la teoría de Montesquieu, el poder ejecutivo es el poder originario. Entendemos que el poder del estado comenzó actuando en forma monolítica, abarcando todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre órganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y judicial se desprenden del núcleo primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la función del poder ejecutivo es retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas. Cuando el poder del estado en su triple dimensión ejecutiva, legislativa y judicial ya no legisla ni juzga —porque legislan y juzgan otros órganos separados—, el poder ejecutivo retiene todo lo que no es legislación ni administración de justicia. O sea que el núcleo residual del poder estatal es conservado por el ejecutivo. Cuando logra independencia la justicia, y luego la legislación, lo que queda por exclusión se llama administración. Y la función administrativa se radica fundamentalmente, en el poder ejecutivo (aunque no exclusivamente).

La función a cargo del poder ejecutivo 2. — El objetivo “ejecutivo” podría dar la pauta de que es un mero “ejecutor”, que se limita a aplicar las decisiones proporcionadas por los otros órganos del poder. Y nada más lejos actualmente de la verdad y de la realidad. El poder ejecutivo tiene el liderazgo del poder político, y es el motor primitivo y principal de la dinámica estatal. Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) la actividad política en su sentido más puro, o actividad gubernamental, y b) la actividad administrativa. Ambas son actividades vitales, continuas y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa estatal, y accionar sin paréntesis el poder político. Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1º) la política gubernativa, vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2º) la administración,

que tampoco es siempre meramente de ejecución, porque si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plazo inferior, vinculado por la ley) presupone también en amplias zonas un poder de iniciativa; 3º) la ejecución, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de una decisión, sea ésta emanada de otro órgano —congreso o judicatura— o del mismo órgano ejecutivo. 3. — En la ciencia política se habla de liderazgo político. Aplicado al caso, significa que el órgano encargado del poder ejecutivo acusa un acrecimiento de poder, y que la persona que es portadora de ese órgano se vale de tal acrecimiento para acentuar su gravitación personal.

II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER EJECUTIVO

El “nombre” del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder 4. — El “órgano-institución” que la constitución formal denomina poder ejecutivo se individualiza en el “presidente de la Nación Argentina”. Tales los nombres que aparecen en el léxico del texto constitucional, tanto en el art. 87 como en el resto de sus normas, con excepción del art. 23 que habla del “presidente de la república”. El lenguaje vulgar le asigna también el título de primer magistrado, o primer mandatario. El hecho de que el texto constitucional hable de “presidente” (en masculino) no debe llevar a una interpretación literal o gramatical tan superflua como la que niega llamar “presidenta” (en femenino) a la mujer que pueda acceder al poder ejecutivo. Mucho menos sirve para sugerir que, por figurar la palabra “presidente” en masculino, las mujeres están inhabilitadas por la constitución para acceder al poder ejecutivo.

La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo 5. — El art. 87 de nuestra constitución enuncia que “el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Argentina»”. Una interpretación puramente gramatical de esta norma no dejaría lugar a dudas acerca del carácter unipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo. “Poder ejecutivo” es solamente “el presidente” de la república. Pero la interpretación constitucional no puede hacerse literalmente sobre una norma aislada, como si estuviera desconectada del resto de la constitución. Por eso, lo que en el art. 87 parece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras disposiciones de la misma constitución referentes al jefe de gabinete y a los ministros del poder ejecutivo (cap. IV de la sección 2ª, título 1º de la segunda parte) La propia constitución habla allí “del jefe de gabinete y demás ministros del poder ejecutivo”, como si formaran parte de él. Lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonalidad o colegialidad del ejecutivo es la interpretación del art. 100, que exige el refrendo y legalización ministerial de los actos del presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito

esos actos carecen de eficacia. a) Si el presidente necesita del refrendo del jefe de gabinete y/o de uno o más ministros para cumplir las funciones que le incumben como poder ejecutivo, parecería que ese poder ejecutivo fuera colegiado. Así lo entendió Matienzo, y así lo afirma actualmente Marienhoff. b) En la tesis de la unipersonalidad, en cambio, se afirma que el poder ejecutivo es monocrático, porque está a cargo de un órgano-institución portado por un solo individuo, que es el presidente de la república. A esta posición nos hemos sumado, interpretando que el ministerio es un órgano constitucional auxiliar, pero al margen del ejecutivo, y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución institucionaliza (extrapoderes). 6. — Los ministros son ministros “del” poder ejecutivo porque acompañan al titular del mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque estén “dentro” de él. Es decir que, aun fuera de la tríada de poderes, se asocian a uno de esos tres poderes, que es el ejecutivo, y no a los otros (bien que con éstos puedan tener relaciones inter-órganos). El refrendo es requisito de eficacia para el acto presidencial, como la promulgación del ejecutivo lo es para la ley sancionada por el congreso. Y aun aceptando que los actos presidenciales refrendados por el ministerio aparecen como actos complejos, resultantes del concurso de voluntades de varios órganos, el acto complejo es desigual, porque prevalece la voluntad de uno de los órganos concurrentes —en el caso, la del presidente de la república—. En efecto, pudiendo el presidente nombrar y remover por sí solo al jefe de gabinete y a sus ministros, la negativa del refrendo le deja expedita la posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo por otro, con lo que la unipersonalidad se salva, porque la decisión originaria para realizar el acto pende de una voluntad única (aun cuando para la eficacia del acto necesite conformar un acto completo con el refrendo ministerial).

El vicepresidente 7. — La situación del vicepresidente puede enfocarse desde dos perspectiva, que arrojan resultado diferente. El vicepresidente como presidente del senado forma parte del órgano “congreso”, o sea, está dentro, y no fuera, de uno de los tres poderes —el legislativo—. Pero nuestra constitución también contempla la situación del vicepresidente en la parte dedicada al poder ejecutivo, y después de enunciar en el art. 87 que el poder ejecutivo es desempeñado por el presidente, en el art. 88 regula la función del vicepresidente en caso de ausencia, enfermedad, muerte, renuncia o destitución del primero; y dice que en tales situaciones el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente. Y luego los artículos 89 —sobre condiciones de elegibilidad—, 90 —sobre duración del cargo—, 92 —sobre sueldo—, 93 —sobre juramento— y 94 a 98 —sobre forma y tiempo de la elección— se refieren conjuntamente al presidente y al vicepresidente. Sin embargo, esta regulación que dentro de la parte dedicada al poder ejecutivo hace la constitución con respecto al vicepresidente, y este tratamiento en común que para muchos aspectos utiliza refiriéndose al presidente y vice, no significan que el vicepresidente forme parte del poder ejecutivo. Y acá sí, con respecto al ejecutivo unipersonal, el vicepresidente es un órgano “extra-poder” porque está “fuera” del poder ejecutivo y no forma parte de él.

III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El juicio sobre su moderación o su refuerzo

8. — En lo que llamaríamos la “letra” de las normas constitucionales nuevas que son producto de la reforma de 1994, el sistema presidencial ha cambiado algo. Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en otro campo: ¿se ha atenuado realmente el presi-dencialismo en comparación con el diseñado en la constitución histó-rica o, a la inversa, se ha reforzado? Con la sola letra de la constitución, la pregunta ha recibido dos respuestas: hay quienes opinan que las normas apuntan a una moderación, y quienes dicen que se ha incrementado el poder presidencial. Siguiendo a Juan Carlos Cassagne, podría afirmarse que una atenuación mínima queda “literalmente” expresada en tres aspectos: a) la prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso —con las excepciones habilitantes del art. 76—; personalmente, añadiríamos la prohibición de promulgación parcial de leyes —también con la excepción prevista en el art. 80—; b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones del art. 101; c) la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia —con las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3º—. 9. — Si de la letra de las normas pasamos a la realidad del mundo jurídico y de sus conductas, la respuesta se vuelve, seguramente, más difícil. Además, ha transcurrido poco tiempo, no obstante lo cual el estilo político con que desde la reforma se ejerce el poder ejecutivo acusa una concentración muy fuerte de poder, con pretensión ostensible de predominio sobre el congreso, a lo que se añade una imagen social muy desfavorable —en sentido institucional— hacia el poder judicial, incluida la Corte Suprema. Queda la sensación de que para el imaginario colectivo la reforma no ha sido útil para morigerar al presidencialismo, y de que la reelección del presidente ha prevalecido con marcada intencionalidad para relegar el resto de las modificaciones introducidas a un lugar periférico y secundario. Remitimos a los nos. 20 y 21. Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de gabinete 10. — Por un lado, el presidente de la república retiene la jefatura del estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1º), pero la jefatura de la administración ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable “político” de la administración general del país (art. 99, inc. 1º) y el jefe de gabinete de ministros “ejerce” esa administración general (art. 100, inc. 1º). ¿Qué son una cosa y la otra, definidas del modo expuesto?

Es válido distinguir la titularidad de la competencia y el ejercicio de la misma; por eso, el presidente podría ejercer esa jefatura en forma concurrente con el jefe de gabinete, a menos que se tratara de facultades privativas del último. (Ver cap. XXXVIII, nº 3). En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc. 7º). 11. — El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital; la supresión de la norma que se la concedía nos lleva a decir que el decaimiento de esa jefatura no se limita transitoriamente al tiempo en que la capital quede situada en la ciudad de Buenos Aires —que conforme al art. 129 tiene un régimen de gobierno autónomo— sino que se extenderá también a un eventual período ulterior si es que la capital se traslada a otro lugar distinto de la ciudad de Buenos Aires.

El poder reglamentario 12. — El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en el viejo art. 86, inc. 2º (ahora art. 99, inc. 2º), pero el jefe de gabinete expide: a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a él le atribuye el art. 100, más b) los que sean necesarios para ejercer las que le “delegue” (debería decir: “impute”) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el reglamento. Tampoco hay aquí una clara división entre la competencia presidencial para reglamentar las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir actos y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones. ¿Cuál es la frontera para saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se hacen necesarios para la “ejecución” de las leyes, o si únicamente son necesarios para que el jefe de gabinete “ejerza sus competencias”? ¿Quién dirime la duda? ¿Y cuáles son las facultades que el presidente puede “delegarle”? ¿No sigue habiendo actos privativos del presidente que son insusceptibles de transferirse? 13. — Como respuesta mínima cabe decir que en la letra de la constitución el jefe de gabinete tiene algunas facultades “privativas” o exclusivas, como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (art. 100, inciso 5º); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del congreso (art. 100, inciso 12); c) tomar a su cargo la intervención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art. 100, inciso 13, en correlación con el art. 99, inc. 3º) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100, inc. 13, en correlación con el art. 80).

Si en este tríptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demás competencias que le atribuye el texto reformado hay concurrencia con las del presidente, a condición

de aceptar que éste inviste la “titularidad” en la jefatura de la administración, y que el jefe de gabinete inviste únicamente su “ejercicio”. (Ver nº 10). Un ejemplo de la relación jerárquica entre presidente y jefe de gabinete aparece en la facultad de este último para “hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional” (art. 100, inciso 7º), respecto de la cual el art. 99 inciso 10 otorga al presidente la facultad de supervisión.

La “delegación” 14. — En cuanto a la mal llamada “delegación” (que es “imputación” de funciones), hay que añadir que, además de la facultad del jefe de gabinete para expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le son propias y las “delegadas” por el presidente (art. 100, inc. 2º), el mismo art. 100 inc. 4º le concede competencia para ejercer directamente las facultades y atribuciones delegadas por el presidente. Y esto no es lo mismo porque, en verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que son necesarios para ejercer facultades delegadas, y otra es ejercer directamente facultades presidenciales por “delegación”. 15. — El jefe de gabinete también resuelve, en acuerdo de gabinete, sobre materias que el poder ejecutivo le indica (¿se asemeja o no a las “delegaciones” antes mencionadas?) o sobre las que, por decisión propia, estima necesarias por su importancia en el ámbito de su competencia. Así reza el mismo inc. 4º del art. 100. Todo vuelve a girar en torno de las imprecisiones que el texto ofrece acerca de las competencias del jefe de gabinete en varios de los numerales del art. 100.

El refrendo 16. — En el área presidencial, el inc. 3º del art. 99 contiene los decretos de necesidad y urgencia. Con ellos, ¿se le da al presidente mayor poder que antes, o se amortigua el que, sin tener previsión específica en la constitución histórica, acumuló por el dictado de aquellos decretos, sobre todo desde 1989? Añadimos, por ahora, que los decretos de necesidad y urgencia deben ser refrendados conjuntamente por el jefe de gabinete y los demás ministros, y que igual refrendo precisan los decretos que promulgan parcialmente a una ley (art. 100, inc. 13). Unos decretos y otros tienen que ser sometidos personalmente por el jefe de gabinete a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del congreso dentro de los diez días de sancionados (ídem). 17. — Asimismo, el jefe de gabinete refrenda los decretos presidenciales que se dictan en ejercicio de facultades que han sido delegadas por el congreso al po-der ejecutivo conforme al art. 76; dichos decretos también quedan sujetos a con-trol de la Comisión Bicameral Permanente. Todo ello surge del art. 100, inc. 12.

Las competencias presidenciales en las relaciones interór-ganos 18. — Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con di-ferentes órganos de poder y extrapoderes. Así:

a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modificaciones respecto del régimen anterior: a) los magistrados de la Corte Suprema mantienen el mismo mecanismo de designación —por el poder ejecutivo con acuerdo del senado— pero el acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesión debe ser pública; b) para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se efectúan con intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones a través de un jurado de enjuiciamiento. b) Los órganos de control —como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo— pueden ser valorados como elementos de equilibrio, fiscalización y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras con el poder eje-cutivo. c) Si examinamos la relación interórganos “poder ejecutivo-congreso”, aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101. El art. 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del gobierno.

d) Las prohibiciones al ejecutivo para emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc 3º), para promulgar parcialmente las leyes (art. 80), y para que el congreso le delegue competencias legislativas (art. 76) tienen en las mismas normas impeditivas sus excepciones habilitantes. (Ver nº 8). e) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1º de marzo al 30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar, sin más, que el congreso se halle en condición de fortificar sus competencias y, de ese modo, atemperar las presidenciales. f) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31), así como la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99 inc. 20, dispone durante su receso el poder ejecutivo. g) La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación automática (art. 40). La Comisión Bicameral Permanente 19. — La introducción de la Comisión Bicameral Permanente es una novedad que coloca en interacción al poder ejecutivo, al jefe de gabinete de ministros, y al congreso. La ley debe reglamentar las relaciones previstas en las respectivas cláusulas constitucionales para viabilizar su funcionamiento eficaz.

El balance 20. — El paisaje descripto es amplio. Cuando se lo completa con la posibilidad de reelección presidencial por un solo período consecutivo (art. 90) retrocedemos a la balanza para saber si lo que la continuidad presidencial en el cargo agrega al poder del presidente queda equilibrado por otras normas con una efectiva moderación del presidencialismo. Y las contestaciones difieren. Nuestra opinión personal nos lleva a algunas conclusiones: a) La reelección presidencial no es de nuestro agrado en ningún país de América Latina; la reprobamos enérgicamente, y tampoco se compensa con la reducción del período a cuatro años (art. 90); b) En la disyuntiva de sincerar instituciones que, como los decretos de nece-sidad y urgencia y la delegación legislativa, habían adquirido vigencia socioló-gica antes de la reforma, o en cambio establecer prohibiciones sin excepción alguna, nos inclinamos a decir que un prudente realismo jurídico hacía aconsejable asumirlas expresamente, más allá de que su uso haya ido mostrando un abuso exorbitado de las excepciones autorizadas; c) Nos hacemos cargo de que las nuevas normas surgidas de la reforma revisten riesgos en su aplicación que, sin duda alguna, depende en gran medida de cómo sea la composición partidaria y la actuación del congreso en relación con el poder ejecutivo, de qué estilo personal imprima a su gestión el presidente y el jefe de gabinete, y de qué grado de dependencia exhiba éste respecto de aquél. El balance se cierra con lo que adelantamos en el nº 9.

21. — Conviene destacar adicionalmente algunas otras cuestiones importantes: a) Desde nuestra perspectiva doctrinaria, no parece que la reforma haya alterado la unipersonalidad del poder ejecutivo; b) La reforma ha omitido diseñar las relaciones entre el jefe de gabinete y los demás ministros, o sea, hay una laguna a colmarse por ley; c) Tampoco ha previsto la llamada “censura” constructiva que es conocida en sistemas parlamentarios o semiparlamentarios, a efectos de que, removido el jefe de gabinete por el congreso, sea éste el que simultáneamente designe a su sucesor; d) Tampoco se ha incorporado el contrapeso de la censura con la facultad de disolver el congreso. Lo señalado en los anteriores incisos c) y d) creemos que no tolera superarse mediante leyes, porque aquí el silencio de la constitución equivale a la afirmación y la decisión de que no puede haber censura constructiva ni disolución del congreso. IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO

Las condiciones de elegibilidad 22. — El actual art. 89 dice: “Para ser elegido presidente o vice-presidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.” A) La ciudadanía 23. — En primer lugar, se exige la ciudadanía argentina. Seguimos sosteniendo que para nuestra constitución, “ciudadanía” y “nacionalidad” son la misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de ciudadano nativo. Esta última posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de claro sentido histórico, mediante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la presidencia de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provocado por la tiranía de Rosas, pero la norma no agotó su viabilidad de aplicación con la generación a la cual se destinaba concretamente, y podría resucitar una similar razón concreta de funcionamiento con los nacidos fuera del país, de padres argentinos nativos que en determinadas épocas emigraron también al extranjero.

Lo que debe quedar en claro es que el hijo de argentino nativo que ha nacido en el extranjero y que accede a la presidencia, no queda investido por el art. 76 de la nacionalidad (o ciudadanía) argentina. Es un extranjero a quien la constitución, sin convertirlo en argentino, le confiere condición para ser presidente. Esta clara interpretación personal nos lleva a decir que para el supuesto recién referido se exime del requisito de tener seis años de ciudadanía, que figura entre “las calidades exigidas para ser senador” del art. 55, al que remite el art. 89. No es extravagante nuestro punto de vista porque tampoco tiene sentido im-ponerle al presidente el requisito senatorial de “ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”, desde que el presidente no es electo por provincia alguna. (Ver nº 27).

B) La religión 24. — Antes de la reforma de 1994, el entonces art. 76 incluía entre las condiciones para ser elegido presidente la de “pertenecer a la comunión católica apostólica romana”. No vale ya escudriñar la “ratio” de la norma ni explicar lo que, para nuestra interpretación, significaba esa “pertenencia”, cuándo se debía dar por reunida, cuándo y por qué causales se perdía. En su momento, eran útiles las inevitables remisiones al derecho canónico. Ahora, la reforma ha eliminado la aludida condición confesional, lo que en la contemporaneidad se adecua al pluralismo religioso y democrático de carácter igualitario e,

incluso, al propio ecumenismo prohijado por la Iglesia Católica Romana. Desde antes de la reforma propiciábamos que, al llevarse a cabo, este requisito fuera suprimido. Por su parte, nuestra sociedad valoraba —desde hace tiempo— en muchos de sus sectores que la condición impuesta implicaba una discriminación religiosa. 25. — Volvemos a sostener que tal eliminación no se ha hecho en reciprocidad a la pérdida de vigencia sociológica que, ya antes de la reforma, habían sufrido las normas constitucionales sobre patronato y pase que, por otro lado, han sido también suprimidas. El requisito de confesionalidad para ser presidente y vice no venía exigido por las competencias que la constitución asignaba al poder ejecutivo en relación con la Iglesia, sino por razones que, a la época de la constitución, se tuvieron como respuesta a la composición cultural y religiosa de la sociedad, y como expresión de reconocimiento tanto a ese fenómeno socio-lógico-espiritual cuanto a la confesionalidad de la constitución misma.

C) La renta 26. — La renta de dos mil pesos fuertes a la época de la constitución tiene un significado que, desde el punto de vista de la capacidad económica y de la riqueza personal, resulta considerable. Por un lado, cuando dos mil pesos fuertes de 1853 se transforman a valor onza de oro y luego se convierte el resultado a dólares, y éstos a su cotización en moneda argentina actual, se obtiene una suma cuantiosa, lo que —cuando por otro lado se advierte que se trata de “renta”— permite comprender que el patrimonio necesario para devengarla era y es de valor muy elevado. El requisito de esta renta no parece provenir de un sentido económico, o de privilegio por riqueza. Creemos, más bien, que el constituyente dio por supuesto, en 1853, que el requisito de “idoneidad” derivado de la educación y la cultura se recluía, con criterio realista, en quienes por su “renta” habían tenido oportunidad de adquirir una formación satisfactoria. O sea, estableció la renta como signo de que quien la poseía tenía idoneidad. De todos modos, la constitución material ha operado, con el cambio de circunstancias logrado a raíz de la alfabetización y la culturalización, una mutación por sustracción, por lo que la condición económica de la renta —que hoy ya no revela idoneidad por sí sola— ha dejado de ser exigible, y en una próxima reforma debe suprimirse, ya que en la de 1994 no se hizo, y resulta un requisito anacrónico.

D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador 27. — En la remisión que al art. 55 hace el art 89 encontramos —además de la renta— la edad, la nacionalidad natural o la residencia de dos años en la provincia que elige al senador, y los seis años de ciudadanía. La edad es de treinta años. La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presidente cuando éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal supuesto, descarta al requisito del art. 55. (Ver nº 23).

Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos años de residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por provincia alguna. (Ver nº 23). Por ende, el reenvío que efectúa el art. 89 al art. 55 merece pres-tarle atención para excluir lo mucho que del segundo no resulta aplicable para ser elegido presidente. Cuándo deben reunirse los requisitos 28. — El art. 89 consigna que ellos hacen falta “para ser elegido presidente o vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el pueblo…”, de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del acto electoral en el que el electorado vota por la fórmula. Al tratarse de elección directa por el cuerpo electoral se hace necesaria la previa registración y oficialización de las candidaturas que van a postularse, por lo que no nos parece desatinado que sea en esa instancia donde la autoridad electoral competente verifique si los aspirantes reúnen los requisitos del art. 89, y exija que el tiempo de la oficialización sea a la vez el momento en que los mismos candidatos deben tener cumplidos tales condiciones constitucionales. Se podrá alegar que se es “elegido” presidente y vice recién cuando la fórmula triunfadora queda oficialmente proclamada por la autoridad competente, y no antes, y que —por ende— es al momento de esa proclamación cuando se han de cumplir los requisitos, pudiendo algún candidato no reunirlos todavía el día del comicio. En rigor, bien que el presidente y vice quedan “elegidos” cuando son procla-mados oficialmente como tales, lo son porque el cuerpo electoral los eligió en la elección popular. No obstante, con una postura intermedia, creemos que tratándose de requisitos objetivos como la edad, la oficialización de la candidatura de un aspirante que no tuviera a esa fecha treinta años cumplidos debería efectuarse si pudiera calcularse objetivamente que los cumpliría al tiempo de su proclamación (en caso de integrar la fórmula triunfadora).

La duración en el ejercicio del cargo y la reelección 29. — El nuevo art. 90 ha quedado formulado de la siguiente manera: “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.” El art. 91 dice: “El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”. Aparece en primer lugar la reducción del período de desempeño de seis años a cuatro; luego viene la supresión de la prohibición de reelección inmediata,

reemplazándose por la habilitación para ser reelegidos —o sucederse recíprocamente— por un solo período consecutivo. 30. — Es importante escarbar cuál es el principio que preside a esta refor-ma: si el reeleccionista, o el no reeleccionista. Quizá, a primera vista, se diría que al abolirse la rotunda prohibición del anterior art. 77 que exigía el intervalo de un período seisenal para la reelección, la reforma ha escogido el principio reelec-cionista. No obstante, si además de la tradición surgida de la constitución histórica añadimos la limitación que ha introducido la reforma al autorizar la reelección inmediata sólo por un nuevo lapso de cuatro años, hay base para admitir que, aun muy atenuado, y con nueva modalidad, subsiste el principio no reelec-cionista. Parece confirmarlo la cláusula transitoria novena cuando estipula que el mandato del presidente en ejercicio al tiempo de sancionarse la reforma deberá considerarse como primer período.

31. — Inferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el supuesto de reelección autorizado) no admite prórroga, ni duración mayor que los cuatro años, pero puede quedar la duda de si es susceptible de acortarse. Interpretamos con personal seguridad que el lapso fijado descarta y prohíbe, a la vez, ampliar o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro años exactos sólo puede derivar, constitucionalmente, de alguna causal de acefalía definitiva (muerte, renuncia, o destitución), lo que significa que si esa causal se produce, la situación debe encuadrarse y resolverse a tenor de la hipótesis de la referida acefalía. Debe tenerse presente la excepción estipulada en la disposición transitoria décima, que dio duración mayor al período presidencial —desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembre de 1999—.

El sueldo 32. — El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no puede “alterarse” en el período de sus nombramientos, o sea, ni aumentarse ni disminuirse. Una interpretación realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo presidencial impide que por acto de los órganos de poder se disminuya o se aumente, pero que cuando la disminución no es nominal sino de valor a causa de la depreciación monetaria, también se produce “alteración” y se “debe” restablecer la identidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve.

La incompatibilidad 33. — Durante el período de desempeño, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial.

Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo, e impide no sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades —aunque fuesen honorarias—. La prohibición de acumular emolu-mentos nacionales o provinciales alcanza asimismo a retribuciones privadas y municipales. Sin embargo, la rigidez no puede conducir hasta privar del goce y disfrute de derechos económicos fundados en leyes generales —como sería, por ej.: la participación como socio en una empresa donde el presidente tuviera invertido capital propio, la renta patrimonial, etc.—. De impedirse también esto, se convertiría al presidente en un sujeto destituido de capacidad de derecho para contratar y ejercer una serie de actos jurídicos. Y tal incapacidad jurídica no puede presumirse.

El juramento 34. — El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos. Dice así: “Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina”. La comparación con el anterior art. 80 hace entender que el actual 93 se ha compatibilizado con la supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89. En la fórmula de juramento se prevé y respeta la convicción religiosa del presi-dente y del vice que, de pertenecer a alguna confesión, o de profesar un culto, pueden incluir las menciones de sus preferencias y, en caso contrario, omitirlas.

35. — El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el título presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto. El presidente lo presta una sola vez, y si por ausencia, enfermedad o cual-quier otra causa delega sus funciones en el vicepresidente, o éste las asume, no debe prestarlo nuevamente al recuperar el ejercicio. En cambio, el juramento que el vicepresidente presta como tal, lo presta al solo efecto de su función vicepresidencial, por manera que cuando ejerce definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente y de conformidad con el art. 88 de la constitución, debe prestar nuevo juramento —esta vez para el desempeño del cargo de presidente—. Pero no debe jurar cuando sólo asume el “ejercicio” del poder ejecutivo a título transitorio.

V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA

La acefalía del poder ejecutivo 36. — La palabra acefalía, que proviene de la voz latina “acephalus” y de la griega “aképalos”, significa privado de cabeza o sin cabeza. “Acefalía del poder ejecutivo” quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el único titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo está

acéfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones. Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien reemplace al presidente de la república.

El artículo 88 de la constitución 37. — El art. 88 —que mantiene el texto del anterior art. 75— enfoca dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la “sucesión” del vicepresidente); b) que tanto el presidente como el vice estén afectados por una causal de acefalía, en cuyo caso le cabe al congreso “determinar” el funcionario público que ha de desempeñar la presidencia. La primera parte del art. 75 dice: “en caso de enfermedad, ausencia de la capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la nación”. Observamos que aquí se enumeran taxativamente “cinco” causales de acefalía. La segunda parte agrega: “en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nación, el congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”. Observamos que aquí se menciona “cuatro” causales de acefalía. Ver nº 39. 38. — Cuando el vicepresidente no puede reemplazar al presidente, estamos ante un impedimento en lo que llamamos “la sucesión del vice”, pero no ante “acefalía del poder ejecutivo” porque como el vice no forma parte del poder ejecutivo, la “causal” que le impide suceder al presidente no configura acefalía en el poder ejecutivo (que es unipersonal). (Ver nº 36).

Las causales de acefalía 39. — Si se lee detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiere al presidente de la república, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”, “muerte”, “renuncia” o “destitución” (cinco causales). En cambio, en la segunda parte, cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, habla de “destitución”, “muerte”, “dimisión” o “inhabilidad” (cuatro causales). Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras: “muerte” y “destitución”; se cambia la palabra de otra causal: “dimisión” en vez de “renuncia”; desaparece una causal: la “ausencia” de la capital; y es dudoso si la palabra “inhabilidad” equivale a “enfermedad”, lo que también convierte en

dudoso si la causal “enfermedad” se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombre diferente. Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de “cinco” únicas causales, de forma que las “cuatro” mentadas en la segunda parte son iguales (o equivalen) a las “cinco” del vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte, d) renuncia o dimisión, e) destitución. En suma, interpretamos la lectura del art. 88 como si dijera: “En caso de enfermedad (o inhabilidad), ausencia de la capital, muerte, renuncia, o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la nación. En caso de destitución, muerte, renuncia, inhabilidad (o enfermedad) o ausencia de la capital del presidente y vicepresidente de la nación, el congreso determinará…”. De las cinco causas, tres adquieren constancia fehaciente e indudable: a) la muerte por sí sola; b) la renuncia, una vez aceptada por el congreso; c) la destitu-ción, por juicio político. Las otras dos requieren comprobación: la enfermedad o inhabilidad, y la ausencia de la capital (y del país) no siempre son evidentes y públicas y, aun siéndolo, parece menester que alguien (algún órgano competente) constante y declare que la causal se ha configurado.

A) La inhabilidad 40. — Enfermedad o inhabilidad. Hemos unificado como sinónimos o equivalentes los conceptos “enfermedad” e “inhabilidad”. Muchos de nuestros constitucionalistas llegan a admitir también la sinonimia, sea por incompetencia, por enfermedad, por imposibilidad o impedimentos de cualquier clase, o en definitiva, por cualquier motivo incapacitante distinto de la remoción, renuncia o muerte. Linares Quintana y González Calderón han opinado que nuestro término constitucional “enfermedad” se refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad: un presidente enfermo, demente, secuestrado, preso, etc., es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento, imposibilidad, incapacidad para desempeñarse, aun cuando el obstáculo sea ajeno a su voluntad (por ej.: secuestro), o a su propia conciencia cognoscente (por ej.: locura), o provenga de su salud; y con más razón si la inhabilidad es culposa. 41. — Si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones para dar por comprobada y configurada la causal de acefalía, y para declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo: a) que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalía y acceda a la presidencia por su propia decisión; b) que el congreso declare que hay acefalía; c) que el presidente sea destituido por juicio político. La primera solución nos parece improcedente. La tercera solución nos permite comentar que el juicio político puede ser una vía apta, si la inhabilidad configura “mal desempeño”; pero no resulta imprescindible.

Nos queda, pues, la competencia del congreso para declarar —sin necesidad de juicio político— que se ha configurado la causal de acefalía llamada “inhabilidad” (o enfermedad). 42. — Quienes exigen inexorablemente el juicio político para destituir por “inhabilidad”, no se dan cuenta de que si ante la inhabilidad (o enfermedad) el congreso no puede hacer nada más que destituir mediante juicio político, la causal “inhabilidad” (que aparece separada e independiente de la “destitución” en el art. 88) sería totalmente inocua e inútil, porque no se podría hacer valer ni juzgar por sí misma, sino subsumida en otra (la “destitución”). Por ende, creemos imposible e ilógico suponer que el constituyente previó la causal de “inhabilidad” (o enfermedad) como separada de la “destitución”, pero que no articuló una vía y un órgano para declarar que se ha producido.

B) La ausencia 43. — Ausencia de la capital. Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del país. Por un lado, si el constituyente configuró como causal de acefalía a la ausencia “de la capital”, con más razón quiso prever dentro de ella a la ausencia del país. La norma escrita dice, en el caso, menos de lo que quiso decir su autor, por lo que corresponde hacer interpretación extensiva, ya que ir al extranjero es “más” que salir de la capital. Por otro lado, la ausencia de la capital no puede ser hoy, en principio, una causal de acefalía, no obstante que no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido vigencia sociológica por desuetudo o uso contrario, al cambiar radicalmente la situación existente en 1853. Hacemos notar, en concordancia, que en el actual inc. 18 del art. 99, la autorización del congreso está prevista para que el presidente se ausente del país, habiéndose reformado el inc. 21 del anterior art. 86 que requería dicho permiso para salir de la capital. 44. — La ausencia presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. Allí sí debe concurrir el permiso del congreso, por imperio del art. 99, inc. 18, que no admite esquivamiento de su aplicación para viajar al extranjero. Hay doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser conciso e individua-lizado, para “cada” oportunidad de ausencia al extranjero, con lo que se rechaza la especie de autorizaciones “en blanco”, que dejan al criterio exclusivo del presidente ponderar la oportunidad, la conveniencia y el país de cada viaje futuro. Es verdad que estamos ante una relación entre poder ejecutivo y congreso que traduce control del segundo sobre el primero, y tal control parece demandar que el permiso recaiga en cada situación especial y concreta. No obstante, es nuestro propósito no endurecer las cláusulas constitucionales en demasía; por eso, si el congreso dispone de la facultad amplia de conceder o no el permiso para ausentarse del país, y de evaluar las razones políticas de cada viaje, puede dejársele al congreso el margen suficiente para otorgarlo en la forma que crea más conveniente: con indicación del lugar, con fijación de tiempo, en blanco, etc. Al fin y al cabo, el que controla es el que decide de qué modo, con qué alcance, en qué ocasión lo hace. Y si acaso el permiso se anticipa en bloque para salidas futuras, el congreso no pierde por ello la facultad de cancelarlo, o de pedir explicaciones ante una salida próxima o ya realizada.

C) La muerte y la renuncia

45. — La muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los “motivos” de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela que la renuncia debe ser fundada).

D) La destitución 46. — La destitución o remoción. La constitución prevé el juicio político para el presidente y el vice, con el resultado de que, si pros-pera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al acusado. La constitución no conoce otro mecanismo destitutorio (el congreso que declarara, sin juicio político, inhabilitado al presidente, y abriera la sucesión al vice, no estaría “destituyendo”, sino “declarando” que se ha producido vacancia o acefalía por existir causal suficiente). La remoción por golpe de estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una causal extraconstitucional; por eso, quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure (aun cuando asuma la presidencia aquél que señala la ley de acefalía).

La sucesión del vicepresidente 47. — Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será ejercido por el vicepresidente”, según reza la primera parte del art. 89. Hay acefalía, pero hay un sucesor. a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en presidente; no es el vice “en ejercicio del poder ejecutivo”, sino “el presidente”; con eso, desaparece la acefalía, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular. Con la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepre-sidencial queda a su vez acéfalo; de allí en adelante, habrá presidente y no habrá vice.

b) Si la acefalía no es definitiva —por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del presidente— el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, sólo que “es” pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vice sigue siendo vice. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino sólo lo reemplaza en las funciones del cargo.

Sea que el vice reemplace definitivamente al presidente, sea que lo supla interinamente “en el ejercicio” del poder ejecutivo, tiene la plenitud de competencias constitucionales propias de dicho poder.

La “determinación” del sucesor por el congreso 48. — El art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente como el vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales ya estudiadas, o sea que la sucesión constitucional del vicepresidente —sea definitiva o transitoria— queda impedida. La constitución no formula en esta hipótesis un llamamiento directo al poder, sino que prefiere asignar al congreso la competencia para resolver la sucesión. El art. 88 dice expresamente: “En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”. El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas. La determinación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20.972); b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida la sucesión del vicepresidente. La interpretación del artículo 88 49. — Las posiciones interpretativas en torno de esta parte del art. 88 son dispares. a) Parte de la doctrina ha considerado inconstitucional dictar una “ley” de acefalía que preventivamente y en forma general y adelantada establezca el orden de sucesión al poder para todos los posibles casos futuros, porque cree que dictar dicha “ley” no es determinar qué funcionario ha de ocupar la presidencia, “determinación” que debe ser hecha en cada caso una vez producido. b) Otra parte, consiente que es válido hacer tal “determinación” de modo general y anticipado mediante una “ley”. Por ende, aceptamos cualesquiera de estas dos soluciones para determinar qué funcionario público desempeñará la presidencia: a) que el congreso “determine” por ley (en forma general y anticipada) quién será ese funcionario; b) que el congreso no dicte esa ley, y que “determine” el sucesor en el momento en que se configure cada vez la ausencia del binomio presidente-vice, en forma concreta y particular para ese caso; o sea, “cada vez” que ocurra la situación, el con-greso hará la “determinación” para esa vez. Como variante, también nos parece válido: c) que aun dictada la ley de acefalía, el congreso puede en un caso particular hacer excepción al orden sucesorio previsto en la misma, y ejercer plenamente la solución del inc. b).

La ley de acefalía Nº 20.972 50. — La primera ley de acefalía fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y sustituida por la Nº 20.972. Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía: una provisoria hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple. El texto de la nueva ley 20.972 es el siguiente: “Art. 1º — En caso de acefalía por falta de presidente y vicepresidente de la nación, el poder ejecutivo será desempeñado transitoriamente en primer lugar por el presidente provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cámara de diputados y a falta de éstos, por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, hasta tanto el congreso reunido en asamblea, haga la elección a que se refiere el artículo 75 (ahora 88) de la constitución nacional. Art. 2º — La elección, en tal caso, se efectuará por el congreso de la nación, en asamblea que convocará y presidirá quien ejerza la presidencia del senado y que se reunirá por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefalía. La asamblea se constituirá en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara que la componen. Si no se logra ese quorum, se reunirá nuevamente a las 48 horas siguientes constituyéndose en tal caso con simple mayoría de los miembros de cada cámara. Art. 3º — La elección se hará por mayoría absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa mayoría en la primera votación se hará por segunda vez, limitándose a las dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor número de sufragios. En caso de empate, se repetirá la votación, y si resultase nuevo empate, decidirá el presidente de la asamblea votando por segunda vez. El voto será siempre nominal. La elección deberá quedar concluida en una sola reunión de la asamblea. Art. 4º — La elección deberá recaer en un funcionario que reúna los requisitos del artículo 76 (ahora 89) de la constitución nacional, y desempeñe alguno de los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia. Art. 5º — Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo será desempeñado por los funcionarios indicados en el artículo 1º y en ese orden, hasta que reasuma el titular. Art. 6º — El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artículo 1º de esta ley actuará con el título que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado “en ejercicio del poder ejecutivo”. Para el caso del artículo 4º el funcionario designado para ejercer la presidencia de la república deberá prestar el juramento que prescribe el artículo 80 (ahora 93) de la constitución nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de Justicia. Art. 7º — Derógase la ley Nº 252 del día 19 de setiembre de 1868”.

51. — a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder al presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1º) el presidente provisorio del senado; 2º) el presidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo “hasta que reasuma su titular”.

Queda sin aclarar qué ocurre si ese funcionario asume por vacancia transitoria de la presidencia y de la vicepresidencia, y si mientras el presidente está afectado por una causal temporaria de acefalía, desaparece el impedimento también temporario del vicepresidente, y éste queda en condiciones de reemplazar al presidente. ¿Sigue ejerciendo el poder ejecutivo el funcionario aludido, o debe cesar para permitir que lo ejerza el vicepresidente? La ley dice en su art. 4º que ese funcionario se desempeña “hasta que reasume el titular” (o sea, el presidente). No obstante, creemos que cuando el vicepresidente transitoriamente impedido vuelve a estar en condiciones de ejercer la presidencia, la ley no puede impedirlo, de modo que la fórmula de la ley 20.972 no es correcta para este supuesto, y debería rezar así: “hasta que reasuma el presidente” o “hasta que el vicepresidente esté en condiciones de reemplazarlo”.

b) El dispositivo de la ley traduce, en todo lo demás, el mecanismo para la elección de presidente cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay dos etapas: b‟) en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados que prevé el art. 1º de la ley, en el orden que ella consigna; b”) en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados federales, y gobernadores de provincia. 52. — El presidente así electo por el congreso se convierte en presidente definitivo hasta concluir el período de su antecesor, con lo que se burla el espíritu de la constitución, en cuanto su art. 88 prevé la cobertura de la acefalía hasta que un nuevo presidente sea electo. No cabe duda que riñe con la constitución la detentación del poder ejecutivo con carácter permanente por un titular que no ha sido elegido mediante el procedimiento electoral arbitrado por la constitución. El art. 88 es suficientemente claro cuando dice que el funcionario que el congreso determina para desempeñar la presidencia, la ejercerá “hasta que haya cesado la causal de inhabilidad” (caso de transitoriedad) “o un nuevo presidente sea electo” (caso de definiti-vidad). No se refiere a la elección normal cuando finaliza cada perío-do de cuatro años, sino a una anticipada y especial para poner tér-mino al interinato del presidente surgido de la hipótesis del art. 88. El juramento del sucesor 53. — a) Juramento del vicepresidente. Remitimos al nº 35.

54. — b) Juramento de los otros funcionarios En el sistema sucesorio de la ley 20.972, creemos que: b‟) cuando asume el ejercicio del poder ejecutivo alguno de los funcionarios mencionados en el art. 1º (presidente provisorio del senado, presidente de la cámara de diputados, presidente de la Corte Suprema) dicho funcionario debe prestar el juramento presidencial del art. 93 de la constitución, porque aunque los tres han jurado al hacerse cargo de su respectiva función para el desempeño de la misma,

ninguno de ellos ha jurado con la fórmula constitucional a los fines de la sucesión presidencial; la ley omite regular este punto; b”) cuando a continuación del interinato de uno de esos tres funcionarios asume como presidente el funcionario que elige el congreso ( un senador, o un diputado, o un gobernador provincial), la ley prevé que preste juramento constitucional como presidente, y tal es la solución correcta.

La vacancia de la vicepresidencia 55. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque habiendo presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art. 88 —enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitución—; b) porque afectado el presidente por una causal de acefalía, quien es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas hipótesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria. Cuando falta definitivamente el vicepresidente, el órgano-institución queda sin órgano-individuo que lo porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío? En primer término, conviene advertir que la constitución supone y regula como situación normal la existencia conjunta del binomio presidente-vice. O sea, que debe hacer un vicepresidente; pero la constitución ha dejado un silencio constitucional (o laguna) que debe llenarse por integración, y también en este extremo (como en tantos otros para los que la constitución no ha impuesto una solución o descartado otra), se abren posibilidades, todas igualmente válidas y, por ende, constitucionales: a) la constitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente; b) la constitución no prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitución prevé la existencia y la función del vicepresidente; aparte, la falta de vice desarticula las previsiones constitucionales sobre la eventual sucesión en el poder ejecutivo. 56. — En el derecho constitucional material, cabe observar el uso de soluciones distintas según las hipótesis de vacancia de la vicepresidencia. a) Para los casos en que la vicepresidencia quedó vacante porque su titular sucedió al presidente al producirse acefalía del poder ejecutivo, parece existir norma consuetudinaria (por práctica) en el sentido de no convocarse a elecciones para elegir nuevo vicepresidente. (Esta norma no formulada por escrito tiene la vigencia sociológica que le asigna el uso, pero no implica que en el futuro pueda cobrar vigencia la opuesta.) b) Para los casos en que la vacancia vicepresidencial se produjo por muerte o renuncia, la constitución material ha ejemplarizado el uso de una alternativa: elegir o no nuevo vice, según el caso; entre las dos, ha tenido mucho mayor segui-miento la segunda.

VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL

La elección directa

57. — En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designación del presidente y vicepresidente de la república. El texto normativo es el siguiente: Art. 94. — “El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único. Art. 95. — La elección se efectuará dentro de los dos meses ante-riores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio. At. 96. — La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se reali-zará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior. Art. 97. — Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación. Art. 98. — Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.” (La bastardilla es nuestra). Como se advierte a la simple lectura, el mecanismo ha cambiado fundamentalmente, al sustituirse la tradicional elección indirecta mediante juntas o colegios electorales por la elección directa a doble vuelta (o ballotage). 58. — Siempre tuvimos la sensación de que uno de los aspectos que mayor consenso tenía en la sociedad, si en el futuro se realizaba una reforma de la constitución, era éste de la designación del presidente. Quizá la razón radicaba en el hecho de que la mediación de los partidos políticos había significado una mutación constitucional en la elección indirecta, cuyo funcionamiento operaba normalmente como si fuera directa. Ello en cuanto fue habitual que el partido con mayor número de votos populares consiguiera un número de electores suficientes que, en las juntas electorales, consagraba por sí mismo la fórmula auspiciada por ese partido. No obstante, se hace hincapié ahora en que el nuevo sistema desequilibra en mucho el peso del voto popular en toda la extensión del territorio, ya que son unas pocas provincias las que acumulan el porcentaje más elevado de ciudadanos con derecho electoral activo y las que, por ende, gravitan en el resultado de la elección directa, neutralizando el resultado que surja del resto de las provincias. Ello ha sido señalado como un deterioro de nuestro federalismo, al opacarse el peso de la participación ciudadana en un vasto espacio geográfico del país, que se constituye en un distrito único.

Con ser verdad el fenómeno así descripto, pensamos que guarda un cierto paralelismo con el número de diputados que, conforme a la población de cada provincia, elige el electorado de las mismas para componer la cámara baja. Y, sobre todo, juzgamos que en el reemplazo de la elección indirecta por la directa hay un sinceramiento institucional que, asimismo, tiende a evitar los eventuales bloqueos en los colegios electorales, si es que el partido con mayor caudal no suma el número de electores necesario o no consigue alianzas con los de otros partidos.

59. — La doble vuelta no se realiza cuando: a) en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos; b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el 40% al menos de los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos emitidos válidamente a favor de la fórmula que le sigue en número de votos. Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe rea-lizar un segundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior. Ha de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto “por fórmula”, es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia. No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por fórmulas y no por personas.

El ballotage 60. — Con el sistema electoral a doble vuelta se supone y se suele decir que en el primer comicio el elector opta libremente por la fórmula o los candidatos que realmente prefiere — “vota con el corazón”—, y que en cambio en la eventual segunda vuelta reflexiona racionalmente para escoger una de entre dos fórmulas —“vota con la razón”—. Sin embargo, dados los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage argentino, la situación no coincide exactamente con la afirmación anterior. En efecto, cuando el elector reflexivo sabe que ya en la primera vuelta puede triunfar una fórmula si supera el 45%de los votos —en vez de lo habitual en el derecho comparado, que es más del 50%— ha de tener precaución con miras a la eventual segunda vuelta, que no se realiza si la fórmula que consiguió por lo menos el 40% en la primera tiene una diferencia de más de diez puntos porcentuales sobre la siguiente en cantidad de votos. Estas perspectivas ya juegan desde la primera opción, de forma que no es tan cierto que en ella siempre vaya a existir plena libertad de decisión a gusto de cada elector cuando escoge una fórmula determinada. 61. — Las normas sobre el ballotage también han dejado en silencio algunos aspectos cruciales. En efecto, al referirse a “fórmulas”, creemos que no permite que en la segunda vuelta pueda haber sustitución de candidatos respecto de las que se sometieron a elección en la primera, porque hablar de “fórmulas” más votadas presupone que no puede alterárselas después.

No obstante, es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes hipótesis que ejemplificamos: a) que el partido que ha postulado la fórmula que debe competir en la segun-da vuelta, decida retirarse y abstenerse; b) que sean los candidatos de la fórmula —uno de ellos, o ambos— los que adoptan similar decisión, lo que abre alternativas: b‟) que el partido no acepte la declinación personal de los candidatos; b”) que la admita (con lo que se vuelve a la hipótesis de a); c) que un candidato fallezca; d) que un candidato incurra en una causal de inhabilitación. Cualesquiera de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y parece nece-sario que tal bloqueo encuentre la vía de superación. Como la constitución es en este punto lagunosa, consideramos necesario que la ley — aunque ninguno de los artículos 94 a 98 se refiere a ella— contemple y reglamente razonablemente los casos que hemos destacado en los ejemplos propuestos, porque entonces el reemplazo de candidatos o fórmulas no pugnaría con la prohibición de alterarlas. Todo ello significa que cuando la constitución prevé que debe haber segunda vuelta y ésta no puede realizarse por alguna hipótesis similar a las ejemplificadas, hay que hallar una solución legal suficientemente razonable para dejar expedita la viabilidad del segundo acto electoral. 62. — La ley 24.444, de 1994, modificatoria del Código Electoral Nacional, ha reglamentado las normas constitucionales nuevas en la materia. Los artículos 148 a 155 encaran parcialmente algunas de las posibles situaciones, no obstante lo cual dejan de satisfacernos en ciertos aspectos, por no prever deter-minadas hipótesis, o por obviar la segunda vuelta electoral. Los textos pertinentes son los siguientes: “Artículo 148 — El Presidente y Vicepresidente de la Nación serán elegidos simultánea y directamente por el pueblo de la Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin el territorio nacional constituye un único distrito. La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa (90) días y deberá celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores a la conclu-sión del mandato del Presidente y Vicepresidente en ejercicio. La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo siguiente. Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos de ambos cargos. Artículo 149 — Resultará electa la fórmula que obtenga más del cuarenta y cinco por ciento (45%) de los votos afirmativos válidamente emitidos; en su defecto, aquella que hubiera obtenido el cuarenta por ciento (40%) por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos. Artículo 150 — Si ninguna fórmula alcanzare esas mayorías y diferencias de acuerdo al escrutinio ejecutado por las Juntas Electorales, y cuyo resultado único para toda la Nación será anunciado por la Asamblea Legislativa atento lo dispuesto por el artículo 120 de la presente ley, se realizará una segunda vuelta dentro de los treinta (30) días.

Artículo 151 — En la segunda vuelta participarán solamente las dos fórmulas más votadas en la primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente emitidos. Artículo 152 — Dentro del quinto día de proclamadas las dos fórmulas más votadas, éstas deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su decisión de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será proclamada la otra. Artículo 153 — En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula que haya sido proclamada electa, se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Nacional. Artículo 154 — En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una nueva elección. En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de la dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral que represente, deberá cubrir la vacancia en el término de siete (7) días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda vuelta. Artículo 155 — En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquier de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra. En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del candidato a Presidente, ocupará su lugar el candidato a Vicepresidente.”

El cómputo de los votos en blanco 63. — Por último, queda sembrada una duda cuando los artículos 97 y 98, al fijar los porcentajes de sufragios en relación con la primera y la segunda vuelta, emplean la expresión “votos afirmativos válidamente emitidos”. Se mez-clan en la frase dos palabras —un adjetivo y un adverbio— que complican las respuestas. ¿Qué significa “afirmativos” y qué significa “válidamente”? El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados. Voto afirmativo es el que “afirma” algo, pero queda en duda si votar en blan-co también es “afirmar” una abstención o un rechazo respecto de todas las fór-mulas y de cualquiera, como expresión de desagrado o de repudio. Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresión “votos afir-mativos válidamente emitidos” significa aludir a votos que realmente son favo-rables positivamente para una fórmula. De este modo, no se han de computar los votos en blanco, y se han de deducir del total de los válidamente emitidos.

AQUÍ VA EL PRINCIPIO DEL CAPÍTULO TREINTAIOCHO POR FAVOR, NO LO VORRE. que se margine la división de poderes, y que el ejecutivo ejerza una función del congreso. Antes de la reforma de 1994 la doctrina estuvo dividida entre quienes consideraban que situaciones de excepción prestaban fundamento para que el poder ejecutivo dictara tales

reglamentos, y quienes entendíamos que nunca resultaba válido hacerlo por implicar, en cualquier caso, una violación al reparto de competencia efectuado por la constitución y a la zona de reserva de la ley. La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales.

IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

El artículo 99 inciso 3º 34. — El actual art. 99 inciso 3º establece la siguiente atribución del presidente de la república: “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. (La bastardilla es nuestra). Las normas, y la praxis antes de la reforma de 1994 35. — Ya vimos que el art. 76 prohíbe la delegación legislativa por parte del congreso a favor del poder ejecutivo. Por su lado, y en consonancia, el art. 99 inciso 3º, dice en su párrafo segundo que “el poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. El enunciado escueto también aparenta igual intencionalidad. Pero cuando se sigue leyendo el referido inciso 3º, aparecen las excepciones. No es un secreto que a partir de 1989, los decretos de necesidad y urgencia —rotulados normativamente así, o no— acusan un elevadísimo número en comparación con el lapso transcurrido desde 1853-1860.

No podemos obviar la valoración negativa de la situación, no obstante el reconocimiento que la sentencia de la Corte prestó a normas de ese tipo en el caso “Peralta”, de 1990. El realismo jurídico-político nos hizo —y nos hace— pensar que —ante esa praxis— era mejor que la reforma encarara la cuestión para ceñirla, con el mayor rigor posible, en un perímetro de excepcionalidad verdadera y de dificultades de trámite, en vez de rechazarla rotundamente. De todos modos, de entenderse que todos los decretos de urgencia acumulados desde 1989 reñían con la constitución, el panorama posterior tampoco se nos mostraba alentador, porque lo que fue violado tantas veces bien permitía imaginar que proseguiría violándose también después, como en efecto ha ocurrido luego de la reforma de 1994.

El trámite, sus etapas, y su desembocadura 36. — La norma habilitante no nos resulta totalmente satisfactoria por haber quedado abierta a la reglamentación legal en lo que es la desembocadura trascendental para el destino último de los decretos de necesidad y urgencia previstos por el art. 99 inciso 3º. Sus párrafos tercero y cuarto encauzan y ordenan así su trámite: a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia; pero: a‟) están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaria, electoral, y en el régimen de partidos políticos; b) deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en acuerdo general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros; c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de los diez días, el decreto a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del congreso; d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros días al plenario de cada una de las cámaras para su expreso tratamiento; e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata. Acá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final que le cabe al decreto en el congreso, y ésta es la aludida apertura que debe cerrar una ley especial que, por prescripción del inciso, necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara, y que ha de regular el trámite y los alcances de la intervención congresional. La prohibición de aprobación ficta 37. — Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del trámite y los alcances de la intervención final del congreso

nunca puede establecer que el silencio del mismo significa aprobación tácita del decreto de necesidad y urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que reputamos general para todos los casos y para cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente, agregando para disipar cualquier duda que “se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. La Comisión Bicameral 38. — La intermediación de la Comisión Bicameral es obligatoria, pero su despacho no resulta vinculante para el congreso. Esta Comisión, por expresa disposición constitucional, se ha de componer de modo que resulte respetada la proporción de las representaciones políticas de cada cámara. Ello significa —por ser bicameral— que el número de sus integrantes debe guardar tal proporcionalidad, y que la alusión a las “representaciones políticas” hace referencia a la de los partidos con escaños en la cámara de diputados y en la de senadores.

Los presupuestos de procedencia 39. — Interpretamos la cláusula bajo comentario con sumo rigor, y ello por varias razones: a) la división de poderes lo exige para no quedar desvirtuada en y con las excepciones que se hacen a la regla; b) si el art. 76 prohíbe —aunque también con excepciones— que la competencia legislativa del congreso sea delegada al poder ejecutivo, con mayor fuerza hay que ser severo cuando éste último, por sí y ante sí, y aun cuando sobre su decisión se prevea ulterior intervención del congreso, emita decretos de necesidad y urgencia; c) la práctica abusiva que en la cuestión exhibe el derecho constitucional material a partir de 1989 obliga a interpretar y aplicar el art. 99 inciso 3º con extremada severidad y excepcionalidad, pese a la jurisprudencia complaciente de la Corte en el caso “Peralta”, de 1990; d) la misma norma trae una formulación que respalda dicho rigor. 40. — Aun a riesgo de redundancia, retomamos los dos parámetros que traza el art. 99 inc. 3º; a) circunstancias excepcionales que hacen imposible el trámite legislativo; b) necesidad y urgencia de suplir dicho trámite mediante un decreto. En el inc. b), los dos vocablos “necesidad” y “urgencia” califican una situación que excede al voluntarismo subjetivista del presidente de la república y que descarta cualquier apremio basado en su mero interés o conveniencia.

41. — Hay que diagnosticar con objetividad y buena fe cuándo hay, de verdad, una circunstancia excepcional que torna “imposible” someter una norma al trámite ordinario de sanción de las leyes para sustituirlo por el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. El texto nuevo es en esto muy claro y elocuente; a la mención de la excepcionalidad agrega palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las “circunstancias excepcionales” hacen “imposible” el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia, ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sanción de una ley y la emanación más rápida de un decreto. Además, debe sumarse la necesidad y la urgencia.

¿La “emergencia”?: un reenvío al artículo 76 42. — Las “circunstancias excepcionales”, más la “imposibilidad” del trámite legislativo, más la “necesidad” y la “urgencia”, componen un tríptico que puede parecer equivalente a las llamadas “situaciones de emergencia”. El vocabulario a veces oscurece la interpretación porque en la doctrina, en el derecho comparado y en los tratados de derechos humanos se suele utilizar la expresión “situaciones de excepción” como equivalente a emergencia. La dificultad no radica solamente en esta posible sinonimia si se toma en cuenta que también el nuevo art. 76 —que después de prohibir la delegación legislativa trae una previsión autoritativa —utiliza la frase “emergencia pública”, bastante confusa por cierto.

Intentamos coordinar las ambigüedades del siguiente modo: cuando el art. 99 inciso 3º se refiere a los parámetros ya aludidos que hacen de presupuesto para dictar decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir: a) “circunstancias excepcionales” que b) hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble encuadra-miento deja entender que debe ser imposible —y no inconveniente o dificultoso— seguir el trámite de sanción de las leyes “porque hay” una o varias “circunstancias excepcionales” que equivalen a una situación de “emergencia”; la gravedad de esta emergencia, que es la que constituye circunstancia excepcional, debe requerir una medida inmediata, y es la emergencia y la inmediatez de la medida la que hace imposible que el congreso legisle, porque el trámite ordinario, por acelerado que pueda ser en el caso, no proporciona la solución urgente. Precisamente, el decreto se llama “de necesidad y urgencia” debido a que objetivamente es imprescindible la medida destinada a encarar la emergencia sin demora alguna. 43. — Si esta emergencia coincide con la “emergencia pública” prevista en el citado art. 76, o no, no nos parece demasiado importante ahora, porque aunque sean lo mismo creemos que entre la emergencia que hace viable la delegación legislativa al ejecutivo, y la que autoriza a éste a dictar por sí sólo un decreto de necesidad y urgencia, se interpone una diferencia: para el decreto es menester que la emergencia haga imposible legislar, en tanto la “emergencia pública” que da fundamento a la delegación legislativa no está sujeta a ese requisito de imposibilidad para seguir el trámite de la ley. Además, los artículos 99, inciso 3º, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una alternativa para elegir la vía que se prefiera.

El control judicial 44. — El problema tampoco se clausura dentro de la rigidez del marco que originariamente exigimos para hacer válida la emanación de decretos de necesidad y urgencia. Se proyecta mucho más, hasta tomar intersección con el control judi-cial de constitucionalidad en la materia, control que apunta a verificar si concu-rre en cada caso todo cuanto acabamos de describir como presupuesto de doble parámetro, y a fiscalizar también si el trámite formal que debe seguir el decreto después de dictado, se ha cumplido correctamente. Nos sentimos segurísimos para rechazar toda noción —doctrinaria o juris-prudencial— que divulgue el criterio de que sólo al poder ejecutivo le incumbe, en decisión irrevisable judicialmente, ponderar en cada caso si hay realmente una situación excepcional que vuelve imposible seguir el trámite de sanción de la ley. Tal vez se alegará ahora que el control judicial se volverá innecesario una vez que, alcanzado el destino final del decreto en el congreso, lo que éste decida en cualquier sentido conforme a la ley reglamentaria será definitivo: o el decreto quedará sin efecto, o se habrá convertido en ley. Sin embargo, la cuestión no es tan simple ni clara.

45. — Si además de todo el marco de presupuestos que hemos explicado en los nos. 39 a 41 adelantamos nuestra convicción de que su esquivamiento, su ausencia o su violación no se subsanan en el supuesto de que, finalmente, el congreso convierta en ley al decreto de necesidad y urgencia, comprendemos que el espacio para el control judicial de constitucionalidad es amplio. A nuestro juicio, puede recaer en: a) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la constitución exige: a‟) circunstancias excepcionales, a”) que hacen imposible seguir el trámite legislativo, y a”‟) necesidad y urgencia en la emisión del decreto; b) la verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a su dictado por: b‟) el jefe de gabinete, y b”) la Comisión Bicameral Permanente, hasta b”‟) su ingreso al congreso. Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso rechaza o aprueba el decreto, también consideramos viable el control judicial acerca de todo cuanto —hasta ese momento— se le propone al juez en causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida cautelar. 46. — En la hipótesis de aprobación del decreto por ley del congreso, tampoco el respaldo legislativo clausura toda impugnación posterior. En verdad, para que el congreso convalide legislativamente un decreto de necesidad y urgencia, no basta que el presidente lo haya dictado sobre la base primera de su propio juicio, y que después se haya cumplido y agotado el procedimiento ulterior en todas las etapas necesarias. El punto de arranque que dio origen al decreto, y el punto final de su eventual transformación en ley, sugieren proponer otra cosa: cuando el congreso convierte en ley un decreto que, en su origen, fue inconstitucionalmente emanado por el presidente de la república (sea por no

existir circunstancias excepcionales, sea por no resultar imposible seguir el trámite legislativo), el vicio no se purga, porque solamente puede lograr el rango de ley constitucionalmente válida un decreto de necesidad y urgencia que “ab initio” se ha ajustado estrictamente a todos los requisitos imperativamente impuestos por la constitución. Por ende, sólo consideramos constitucionalmente válida la sanción legal cuando inicialmente la sujeción al mecanismo excepcional del decreto se haya cumplido. En suma, la aludida intervención aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la cuestión que propone la ulterior impugnación judicial, ni sustrae a dicha cuestión del control judicial de constitucionalidad, porque el congreso no tiene competencia para convalidar legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo prevé como de necesidad y urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentación fáctica en la tipología descriptiva de la misma norma, y/o no se ha sometido a todos los pasos ulteriores de seguimiento.

El supuesto de omisión por el poder ejecutivo en calificar un decreto de necesidad y urgencia 47. — La norma sobre decretos de necesidad y urgencia puede también prestar marco a una práctica tramposa, si es que el poder ejecutivo los dicta sin calificarlos ni definirlos como tales y, de ese modo, evade el procedimiento que la constitución prescribe. Por de pronto, mediante el control judicial, ha de ser viable plantear un caso concreto en un doble aspecto: formal, por la omisión habida y por el fraude a la normativa constitucional que encauza a estos decretos; y también material, porque a raíz de tal omisión la inconstitucionalidad puede fundarse en la lesión que al afectado le puede producir el decreto. 48. — Queda por indagar si fuera del control judicial se abre otra perspectiva que, de darse, estaría situada en el ámbito del congreso. Nuestra propuesta es la siguiente: a) Si la omisión en calificar y encauzar a un decreto dentro del régimen de necesidad y urgencia lo ha sustraído al trayecto de seguimiento que prevé la constitución hasta desembocar en el congreso, éste puede tomar intervención inmediatamente después de dictado y, remediando la evasión del poder ejecutivo, dejarlo sin efecto; b) en tal supuesto, esta competencia que le reconocemos al congreso ha de ejercerse tanto si la ley reglamentaria del art. 99 inc. 3º la tiene prevista, como si guarda silencio. Alguien dirá que nada de esto es posible y que, a lo sumo, el congreso sólo estaría habilitado para exigir que el decreto aludido retrocediera hasta transitar por el carril que tienen señalado los decretos de necesidad y urgencia; pero es de pensar que si tramposamente el ejecutivo no se sujetó al trámite inexorable que fija la norma constitucional, el congreso inviste competencia derogatoria directa sin necesidad de retomar el trámite que no acató el órgano invasor.

El supuesto de omisiones en el trámite inmediato al dictado del decreto 49. — Vamos a imaginar finalmente otras eventuales omisiones anómalas, y a la vez inconstitucionales.

a) Podría ocurrir que el jefe de gabinete no sometiera el decreto a la Comi-sión Bicameral dentro del plazo establecido, con lo que alguien supondría que el trayecto se corta. No es así, porque entendemos que la omisión del jefe de gabinete ha de habilitar a la Comisión a asumir por decisión propia su competencia, que le está reservada directamente por la constitución y, en ejercicio de aquélla, elevar su despacho a las cámaras del congreso. b) Si la Comisión Bicameral incumpliera su cometido —situación poco probable, ya que forma parte del congreso y debe tener una composición partidariamente pluralista— esta omisión también tendría que superarse para que, sin inhibición alguna, las cámaras emprendieran el tratamiento del decreto. 50. — En suma, cualquier salteamiento inconstitucional que se consume en las etapas a cargo del jefe de gabinete y de la Comisión Bicameral ha de hacer viable el funcionamiento de la etapa ulterior. Y si, finalmente, el congreso no asumiera el tratamiento del decreto, y ni lo rechazara ni lo convirtiera en ley, esta última omisión debería equipararse al rechazo, con el efecto de que el decreto quedaría derogado.

La prohibición actual de dictar decretos de necesidad y urgencia 51. — Atento que, según hemos explicado, los decretos de necesidad y urgencia tienen prevista como exigencia en la constitución una serie de etapas posteriores a su sanción, a efectos del seguimiento y control que debe culminar en el congreso (ver nº 36), somos enfáticos en sostener que: a) no podían dictarse mientras no existía el jefe de gabinete (o sea, antes del 8 de julio de 1995); b) tampoco pueden dictarse después de esa fecha mientras no exista la Comisión Bicameral Permanente y, b‟) se dicte la ley regla-mentaria que defina la intervención final del congreso. Es obvio que la imposibilidad de que opere la participación obli-gatoria y el trámite de seguimiento y control a cargo de los órganos que la constitución determina, no solo impide dictar decretos de necesidad y urgencia sino, además, acarrea la inconstitucionalidad de los ya emanados al margen del itinerario hasta ahora inhibido de aplicación y funcionamiento. V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO

Las fases del proceso legislativo en las que interviene el poder ejecutivo. 52. — El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes. Se acostumbra atribuirle, por eso, el título de “colegislador”. En realidad, si aquel proceso se analiza descompuesto en etapas, no parece plenamente exacta la afirmación, porque la participación del presidente sólo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia (promulgación) pero no en la intermedia, que es la “constitutiva”, o de creación de derecho nuevo, donde se centra la función legislativa. (Ver cap. XXXV, nº 2). La última etapa es la de eficacia, con la que el proyecto de ley sancionado adquiere vigencia normológica de ley y obligatoriedad; en ella, el poder ejecutivo juega con una opción

entre: a) promulgarlo (expresamente, o en forma implícita), o b) observarlo (o sea, “vetarlo” en todo o en parte); si no lo observa en el término de diez días útiles —art. 80— queda promulgado automáticamente en forma tácita.

La iniciativa y la promulgación de la ley. 53. — El art. 99 inc. 3º primer párrafo consigna que el presidente “participa de la formación de las leyes con arreglo a la constitución, las promulga y hace publicar”. En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que establece la constitución. Acá hay que hacer un desdoblamiento: a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a‟) se trata de la iniciativa popular, porque son “los ciudadanos” quienes lo hacen en la cámara de diputados (art. 39); a”) se trata de someter a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a iniciativa de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar dicho proyecto; b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras cuando b‟) se trata de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la cámara de diputados (art. 52); b”) se trata de proyectos de ley-convenio en materia de coparticipación federal (art. 75 inc. 2º) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el senado. La fase de eficacia 54. — La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos. a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; este examen puede recaer en diversos puntos: si el procedimiento de sanción legislativa fue correcto; si la normativa es conveniente, oportuna, acertada, etc.; si se la considera constitucional o no, etc.; según sea el criterio presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado. b) Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b‟) promulgarlo expresamente, o b”) dejar transcurrir el plazo de diez días útiles para que se opere la promulgación tácita (lo que, a nuestro juicio, no impide una promulgación expresa después de producida la tácita por el vencimiento del plazo); en cualesquiera de ambas hipó-tesis, ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la etapa de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en “ley”.

c) El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publicación integra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normológica y obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha etapa se compone de: c‟) la promulgación y c”) la publicación. 55. — En tanto el art. 82 le prohíbe al congreso la sanción tácita o ficta de leyes, el art. 80 prevé que el poder ejecutivo promulgue tácitamente un proyecto de ley, situación que se configura cuando no lo devuelve al congreso en el plazo de diez días útiles. En un margen de duda, nos parece admisible sostener que la promulgación tácita del art. 80 también se opera si, conforme al art. 83, las dos cámaras han insistido en un proyecto antes vetado, que se convierte en “ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación”, por lo cual suponemos que para el caso del art. 83 no es imprescindible ni obligatoria la promulgación expresa.

56. — La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitución formal por el art. 99, inc. 3º, primer párrafo. La promulgación tácita provoca un problema, porque en ausencia del decreto del poder ejecutivo falta también la correspondiente orden de publicar la ley. Cualquiera sea la solución burocrática que se arbitre, no dudamos de que también las leyes promulgadas tácitamente exigen el requisito de su publicación. Las leyes “secretas” 57. — Aunque con carácter excepcional, a veces nuestro derecho constitucional material ha conocido las leyes llamadas “secretas”. La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que además recibe expresamente el carácter de “secreta” (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna (una ley no es secreta por el solo hecho defectuoso de que no se publique oficialmente, si pese a ello se da a conocimiento público por otros medios suficientes de difusión). Como principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano (ver cap. XXXV, nº 81), por lo que sólo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados reales de necesidad o secretos de estado, y cuando además su aplicación se reserva a la mera esfera “interna” del poder, sin alcanzar en su dispositivo a los particulares.

El “momento” a partir del cual la ley produce efectos 58. — Los efectos jurídicos de la ley tienen como punto de partida el momento de su publicación, que es cuando se la conoce y, por ende, se hace obligatoria. Lo normal es que aquellos efectos se produzcan “hacia adelante”, es decir, para el futuro. Pero es posible que la ley establezca variantes a partir del momento (publicación) en que es puesta en el orden normológico: a) Puede dilatar su aplicación por un lapso que ella determina, durante el cual no se aplica, y al que se le llama “vacatio legis” (por ej.: una ley que establece que entrará a regir noventa días después de su promulgación).

b) Puede ir hacia atrás en el tiempo, en cuyo caso es retroactiva, y ello acontece tanto si: b‟) la ley dispone que entrará a regir desde su promulgación (que normalmente es anterior a su publicación), salvo que se publique el mismo día de promulgada, como si b”) dispone que rige desde una fecha anterior a la promulgación. No es del caso un análisis doctrinario sobre el tema, y con mucha simplificación reducimos la cuestión a decir que con la publicación la ley “es puesta” en el orden normológico con vigencia normológica, y que el instante y el acto de “ponerla” puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que se aplique a partir “de allí”; b) que se aplique retroactivamente; c) que se aplique después de un cierto lapso. Ver cap. XXXV, nº 82. 59. — Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por expresa norma del art. 18, en materia penal; b) implícitamente, cuando altera, desconoce, suprime o viola derechos “adquiridos”. Ver Tomo II, cap. XXIV, acápite VI. 60. — La vigencia sociológica, como fenómeno del orden de conductas, no depende de lo que la norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.

El veto 61. — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de observar los proyectos de ley sancionados por el congreso. Regula dicha facultad en la parte dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en la referente al congreso. La constitución formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es común en el lenguaje constitucional. También se conoce en el derecho constitucional del poder el término reenvío, como concepto que señala la devolución a las cámaras de un proyecto de ley observado por el ejecutivo.

El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. “Desechado en el todo o en parte un proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen”. Desechar significa observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el “proyecto” de ley sancionado por el congreso. (No es todavía ley, porque la ley es un acto complejo que exige concurrencia de dos órganos —el congreso y el presidente de la república— y a esta altura del proceso falta todavía la voluntad del segundo.) El presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de él. Hay ahora otra previsión conectada con la promulgación parcial de la parte no vetada en el art. 80 (ver nos. 71 y 73/74). 62. — Aunque parezca difícil que el poder ejecutivo vete una sanción legis-lativa que se originó en un proyecto por él enviado al congreso, creemos que la iniciativa presidencial no impide ejercer el veto en ese caso (que puede convertirse en verosímil si entre la remisión

originaria del proyecto por el ejecutivo y el momento del veto ha cambiado la persona física del presidente y, con más razón, si el proyecto ha tenido modificaciones en el congreso).

63. — Si mientras transcurre el plazo constitucional para el veto el congreso entra en receso, es indudable que la facultad presidencial de vetar y la devolución del proyecto no pueden quedar trabadas, como tampoco la ocasión para que el congreso pueda insistir en su sanción. De ahí que el receso parlamentario no suspenda el plazo para vetar, que también el veto pueda ser ejercido, que asimismo el proyecto deba ser devuelto al congreso, y que éste haya de ser convocado a sesiones extraordinarias a efectos del art. 83. 64. — ¿A quién debe enviar el ejecutivo el proyecto vetado: al congreso, o a la cámara de origen? El art. 83 dice que, desechado un proyecto, vuelve con sus objeciones a la cámara de su origen, lo que significa que la que fue cámara de origen para la sanción debe ser la primera en el trámite de nueva discusión posterior al veto. Pero esta imposición constitucional para el tratamiento parla-mentario del proyecto vetado no llega a definir por dónde debe tener ingreso parlamentario la devolución de ese proyecto observado. Con criterio amplio, reputamos válida cualquiera de estas dos soluciones: a) el ejecutivo devuelve el proyecto al congreso, y éste lo deriva a la que fue cámara de origen, o b) el ejecu-tivo lo devuelve directamente a la cámara de origen. Lo que parece incorrecto es que la remisión se haga a la cámara revisora, no obstante lo cual el defecto no invalidaría el veto, pero ciertamente la cámara revisora no podría iniciar (por no haber sido la de origen) el tratamiento de las observaciones.

El plazo para vetar 65. — Nuestra constitución no dice desde cuándo se computa el plazo de diez días útiles durante el cual el poder ejecutivo puede observar el proyecto de ley, y transcurrido el cual sin haberlo observado, se reputa aprobado. Parece que sin la comunicación oficial del congreso al poder ejecutivo, éste carece de noticia sobre la sanción, y no puede vetar ni promulgar. Sería, pues, indispensable contar el período de diez días útiles para que el proyecto sancionado es presentado por el congreso al presidente de la república.

La “forma” del veto 66. — El veto presidencial no está —como principio general— constitucionalmente supeditado a formas especiales. El poder ejecutivo puede devolver el proyecto de ley observado mediante un mensaje, o por decreto, debidamente fundados ambos. Lo que sí necesita, tanto en un caso como en el otro, es el refrendo ministerial. 67. — Sin embargo, hay un supuesto especial: el veto parcial que, conforme al art. 80, va acompañado por la promulgación parcial de la parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto, el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y el sometimiento

a la Comisión Bicameral Permanente (para esto, ya el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3º prevé para los decretos de nece-sidad y urgencia). La difícil coordinación de los arts. 80 y 83 68. — Una situación confusa se presenta en la correlación de los arts. 80 y 83. En efecto: a) el art. 80 admite ahora el veto parcial y la promulgación también parcial del fragmento no vetado, estableciendo que en ese caso hay que aplicar el procedimiento previsto en el art. 99 inc. 3º para los decretos de necesidad y urgencia; pero b) el art. 83 establece que tanto cuando el veto es total como cuando es parcial, el proyecto “vuelve con sus objeciones a la cámara de origen”, lo que dejaría la impresión de que este reexamen del veto por el congreso implicaría —cuando el veto ha sido parcial— el retorno integral de todo el proyecto, precisamente para deparar al congreso la posibilidad de insistencia prevista en el propio art. 83. Un sector de la doctrina entiende —sin embargo— que cuando hay veto y promulgación parciales, la parte vetada no se ha de devolver al congreso, ya que está en vigor y, de acuerdo a la norma específica que regula esta hipótesis en el art. 80, debe abrirse el mecanismo de seguimiento y control que la constitución reglamenta para los decretos de necesidad y urgencia. No es fácil tomar partido, pero parece razonable inclinarse por esta última interpretación, pues la norma específica para el caso (art. 80) prevalecería sobre la genérica (art. 83) que se aplicaría solamente si no hubiera promulgación parcial de la parte no vetada. A primera vista, parecería que de aceptarse esta solución se volvería par-cialmente inoperante el art. 83, pero en un intento de conciliarlo con el art. 80 cabría imaginar que el sometimiento de la promulgación parcial al ya citado procedimiento arbitrado para los decretos de necesidad y urgencia siempre le conferiría al congreso —en su última etapa— la oportunidad para confirmar o rechazar el desglose que el veto y la promulgación parciales hicieron a la sanción de la ley.

Los actos del congreso que pueden vetarse 69. — La opción presidencial para promulgar o vetar es solamente un principio, al que la constitución le pone algunas excepciones. Así, por ejemplo: a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después de un veto se logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72; b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide someter a consulta popular vinculante un proyecto determinado. 70. — Fuera de la normativa constitucional expresa, podemos acumular un enfoque doctrinario adicional:

a) Si partimos del dato empírico y cierto de que el congreso cumple todas sus competencias dictando “leyes”, y de que las “leyes” admiten veto, cabe inter-pretar que los actos congresionales con forma de ley quedan sujetos a veto. b) Si, en cambio, investigamos en cada competencia ejercida por el congreso cuál es su “naturaleza material” (si actividad política, o administrativa, o legislativa), y ello en razón del “contenido” del acto y no de su “forma” (que siempre se traduce en una “ley”), cabe decir que: b‟) los actos con forma de ley que por su naturaleza no son legislativos (sino por ej., políticos o administrativos), no admiten veto; b”) solamente las “leyes” que por su materia, naturaleza o contenido implican ejercicio de función legislativa, son susceptibles de veto. Tal es la solución que personalmente juzgamos correcta. Como se advierte, la cuestión se simplificaría si el congreso abandonara su práctica de ejercer todas sus competencias con forma de ley, y reservara la forma de ley únicamente para las que por su esencia fueran “ley material”, porque entonces los actos sin forma de ley escaparían con más facilidad al veto del poder ejecutivo.

La promulgación parcial de las leyes 71. — El art. 80 dispone: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso, será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.” (La bastardilla es nuestra). La innovación que ha introducido la norma encara un tema que antes fue objeto de discusión por la doctrina, y que tuvo alguna definición esquemática en el derecho judicial de la Corte Suprema, además de soluciones no ortodoxas en la vigencia sociológica del texto anterior a la reforma. Si siempre se admitió que el veto parcial era posible, el problema devino de la promulgación de la parte no vetada, que también siempre habíamos reputado inconstitucional, no obstante la praxis divergente.

El derecho judicial anterior a 1995 en materia de veto parcial y de promulgación parcial 72. — La Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de expedirse antes de la reforma de 1994 acerca de la viabilidad del veto parcial, y de la inconstitucionalidad de la promulgación parcial. a) La primera sentencia (sobre veto parcial) data del año 1941, en el caso “Giulitta Orencio A. y otros c/Gobierno Nacional”, y en ella el argumento de la parte actora, sobre el cual se pronunció la Corte, fue el siguiente: cuando se veta parcialmente una ley y se promulga la parte

no vetada, queda en vigencia toda la ley, porque se ha omitido devolver al congreso el texto íntegro de la ley parcial-mente observada. Al decidir la impugnación, el alto tribunal no acogió ese crite-rio, y estimó que lo cuestionado era exclusivamente la facultad de vetar parcial-mente, y no el “efecto” producido por el veto parcial; y limitando su sentencia a ese aspecto, sostuvo que el veto parcial era legítimo y constitucional a tenor del entonces art. 72, y que ejercido por el poder ejecutivo, suspende la aplicación de la ley por lo menos en relación a la parte vetada, o sea, impide, el efecto de la promulgación tácita. Expresamente añadió la Corte que no tenía, en esa opor-tunidad y en esa causa, por qué pronunciarse sobre la posibilidad constitucional de promulgar fragmentariamente la parte no vetada de la ley, de modo tal que la sentencia recaída en el caso Giulitta no puede invocarse como un precedente sobre la constitucionalidad de la promulgación parcial de una ley vetada parcialmente. b) La segunda sentencia, del año 1967, recayó en el caso “Colella Ciriaco c/Fevre y Basset S.A. y/u otro”. En ella, la Corte consideró que la promulgación parcial de la ley 16.881 fue constitucionalmente inválida, pero lo sostuvo des-pués de tomar en cuenta que el proyecto sancionado por el congreso era un todo indescindible, de modo que no podía promulgarse la parte no observada sin detrimento de la unidad del texto; la promulgación parcial que separó de él algunos artículos y los segregó de un cuerpo orgánico que configuraba una reglamentación completa del contrato de trabajo, decidió a la Corte a declarar inconstitucional un procedimiento que puso en vigor dichas normas en un ámbito que no fue el querido por el legislador. Es importante el precedente, por la afirmación de la Corte acerca de la judiciabilidad del caso; el principio de que sus facultades jurisdiccionales no alcanzan al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes cede ante el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de una ley, y ello ocurre si, en los términos del entonces art. 72 de la constitución, el poder ejecutivo carece de la facultad de promulgación parcial. c) En síntesis, la doctrina judicial de la Corte reconoció siempre la validez constitucional del veto y la promulgación parciales, a condición de que las normas promulgadas pudieran separarse del texto total sin afectar la unidad de éste. Vigente ya la reforma de 1994, y con la cláusula nueva del actual art. 80 (ver nº 73) el tribunal siguió reiterando aquella jurisprudencia cuando hubo de encarar promulgaciones parciales de leyes anteriores a dicha reforma (por ej., en el caso “Bustos Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio SA.”, del 20 de agosto de 1996).

La reforma de 1994 73. — Con el actual art. 80 se ha consagrado el principio general de que las partes de la ley que no son objeto de observación por el poder ejecutivo sólo pueden promulgarse si tienen autonomía normativa y si su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto que sancionó el congreso. Es la pauta que sentó la Corte en el citado caso “Colella c/Fevre y Basset S.A.”, del año 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hipótesis del art. 80 al fallar la causa “Bustos Julio O. c/Servicios Espe-ciales San Antonio S.A.”, el 20 de agosto de 1996. Pero hay algo más: para la promulgación parcial así condicionada debe aplicarse el mismo procedimiento que el art. 99 inciso 3º fija para los decretos de necesidad y urgencia. Sin que la propuesta de un mejor control sea una sola, pensamos que pudo insertarse alguna otra solución en la órbita del congreso y, recogiendo precedentes del constitucionalismo

provincial —por ejemplo, de la constitución de Córdoba— haber establecido que antes de la promulgación parcial que autoriza el art. 80 la cámara de origen tiene que emitir decisión favorable.

74. — El artículo tal como está formulado deja un interrogante, cual es el de qué órgano decide si la parte no vetada que se promulga parcialmente tiene o no autonomía normativa, y si se altera o no el espíritu y la unidad de la ley. No hay duda de que en el momento en que el poder ejecutivo veta una parte de la ley y promulga el resto, es él quien adopta la decisión según su criterio. Decir esto, circunscripto exclusivamente a ese mo-mento, es reconocer objetivamente que el criterio para hacerlo pertenece al órgano al cual la constitución le discierne la competencia de vetar y de promulgar. Pero ahí comienza un trayecto que, ulteriormente, puede demostrar que el ejercicio que el ejecutivo hizo de su facultad excepcional de promulgación parcial es solamente provisorio. Lo vemos así porque, en primer lugar, el art. 80 remite al proce-dimiento ya recordado que el art. 99 inciso 3º prescribe para los de-cretos de necesidad y urgencia, conforme al cual el congreso tiene capacidad de revisión y control. Todo dependerá de cómo sea la ley que reglamente esta intervención del congreso. En segundo lugar, queda pendiente el arduo tema de si será viable someter la decisión a control judicial. El ya citado precedente del caso “Colella” puede servir de ejemplo, no obstante su carácter excepcional, para que ahora digamos que si a falta de norma constitucional la Corte afrontó la cuestión, la circunstancia de que ahora exista esa norma y prevea la promulgación parcial dentro de un encuadre delineado conforme a aquella jurisprudencia, deja la impresión de que, con igual y mayor razón aún, se refuerza la expectativa del posible control judicial se mantiene. Nuestra respuesta personal, dado que en el trámite último el art. 80 reenvía al que la constitución adjudica a los decretos de necesidad y urgencia, es similar a la que dimos al abordarlos (ver acápite IV).

VI. LOS NOMBRAMIENTOS

Su noción 75. — El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de efectuar designaciones “en comisión”. La designación de los jueces federales: las innovaciones en la reforma de 1994

76. — El inciso 4º del art. 99 sobre competencias presidenciales estipula: “Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.” (La bastardilla es nuestra). La diferencia con el anterior inciso 5º del art. 86 es notoria. La facultad del presidente —con acuerdo del senado— para designar a los jueces federales se ha limitado en varios aspectos: a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte Suprema; pero; b) ese acuerdo necesita ahora un quorum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pública y convocarse a ese efecto; c) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designación con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del Consejo de la Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante; d) la norma añade —con carácter obligatorio— que se tendrá en cuenta la idoneidad del candidato, y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los tres propuestos por el Consejo de la Magistratura. Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser removidos por juicio político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea, la voluntad de los órganos designantes no puede revocarles el nombramiento. 77. — Dentro del marco competencial de cada órgano interviniente para la designación de magistrados federales, el nuevo texto nos coloca ante un acto complejo con participación de los tres poderes: a) terna vinculante del Consejo de la Magistratura, que forma parte del poder judicial; b) designación por b‟) el poder ejecutivo, b”) con acuerdo del senado. 78. — Las modificaciones realizadas tienden a “despolitizar” el mecanismo de selección y nombramiento de los jueces, y a evitar las digitaciones amiguistas o partidistas.

La terna del Consejo de la Magistratura 79. — Hay que esclarecer qué significa ternas “vinculantes” cuan-do el apartado 2 del art. 114 le asigna al Consejo de la Magistratura la facultad de proponerlas para la designación de jueces de los tribunales federales inferiores. Todo lo que es vinculante obliga al órgano que queda vinculado por la decisión de otro. En el caso, la terna vinculante que confecciona el Consejo de la Magistratura obliga a los órganos que, a partir de allí, nombran a los jueces: el poder ejecutivo, y el senado. No obstante, que la terna vinculante “obliga” puede alcanzar dos sentidos. Uno se nos hace muy claro: a) ni el ejecutivo ni el senado pueden designar como juez a un candidato extraño a la terna; o sea, a quien no está incluido entre los tres propuestos. El otro sentido se vuelve dudoso: b) ¿puede rechazarse la terna en bloque, y no designarse a ninguno de los comprendidos en ella? 80. — Entre las alternativas y para evitar los bloqueos, adherimos a la tesis que postula comprender que la naturaleza vinculante de la terna apareja dos efectos: a) uno —indudable e indiscutible—, que prohíbe designar como juez a un candidato no incluido en la terna; b) otro, que también impide rechazar la terna en bloque, con el resultado de que —entonces— siempre deberá el poder ejecutivo elevar al senado el requerimiento de acuerdo para uno de los tres. Si ésta no fuera la interpretación a prevalecer, transaríamos con otra: a) la terna obliga a no nombrar un candidato ajeno a ella, pero b) permite su rechazo total por única vez —a lo sumo por dos— en tanto una ley así lo prevea.

La inamovilidad de los jueces 81. — El tercer párrafo del inciso introduce una innovación carente de tradición en el régimen constitucional del poder judicial federal. Se refiere a la inamovilidad vitalicia. La lectura del actual art. 110, que mantiene sin reforma al que era art. 96, sigue garantizando esa inamovilidad, pero la cláusula nueva que estamos analizando en el art. 99 la respeta sólo hasta que el juez cumple la edad de setenta y cinco años, momento en el que cesa en el desempeño de su cargo. No obstante, es susceptible de un nuevo nombramiento con acuerdo del senado —pero ya sin intervención previa del Consejo de la Magistratura—, que tiene plazo de duración por cinco años y puede renovarse indefinidamente mediante el mismo trámite. La disposición transitoria undécima consigna que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art. 99 inciso 4º sólo entrará en vigencia a los cinco años de sancionada la reforma.

82. — La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema, que no queda subsanado por el hecho de que la norma no tenga aplicación inmediata sino diferida. Lo proponemos así. Siempre hemos entendido que cualquier funcionario público que accede a un cargo mediante un nombramiento efectuado de conformidad con la normativa vigente en ese momento, adquiere un derecho de función que se rige por ella, y que no es susceptible de alterarse en su esencia durante el tiempo de desempeño; una norma sobreviniente —así sea de la constitución— que reduce el período, es inconstitucional cuando se aplica a quien, por su derecho de función, tenía asignado uno mayor. Por ende, para los jueces que tenían al entrar en vigor la reforma de 1994 ya garantizada su inamovilidad sin límite temporal a la fecha de su designación y su acceso al cargo por el anterior art. 96 de la constitución, la reforma resulta inconstitucional en la medida en que les amputa el desempeño al alcanzar la edad de setenta y cinco años. En cambio, para los jueces que no se hallaban en funciones al entrar en vigor la reforma, y cuyos nombramientos son posteriores, la nueva normativa constitucional no ofrece reparo desde el punto de vista de su constitucionalidad, por ser la vigente en el momento de la designación y del acceso al cargo.

El acuerdo del senado 83. — Para el acuerdo como competencia “privativa” de la cámara de sena-dores, remitimos al cap. XXXVI, nº 7 c). El senado, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar en primer lugar si el candidato reúne los requisitos constitucionales, en caso de estar éstos exigidos —como en el caso de los ministros de la Corte Suprema de Justicia—; pero, en segundo lugar, el senado dispone del arbitrio de todo órgano que al nombrar una persona con los requisitos exigibles, pondera la conveniencia y la oportunidad del nombramiento, no para exigir otros requisitos, sino para actuar plenamente su capacidad de selección.

84. — El pedido de acuerdo que eleva el poder ejecutivo al senado se conoce en el vocabulario usual como “envío del pliego”. Ese pedido debe indicar concretamente el cargo individual para el cual se formula (no es correcto —por ej.— solicitar el acuerdo para “juez federal de primera instancia” o para “juez de cámara”, sino para tal o cual juzgado de primera instancia en particular, o para tal o cual sala de tal o cual cámara de apelaciones). El senado no puede prestar acuerdos sin determinación precisa, por dos razones fundamentales: a) porque debe comprobar si el cargo está o no vacante; b) porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar después el cargo concreto, ya que el acto complejo de nombramiento requiere la voluntad del ejecutivo y del senado —conjuntamente— para un cargo “determinado”. 85. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeñando un juez, necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.

86. — Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita, entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento presidencial para integrar el título completo. 87. — Si el ejecutivo pide el acuerdo respecto de un juez que está desempeñándose ya mediante un nombramiento “en comisión” (propio del art. 99 inc. 19) entendemos que una vez prestado el acuerdo no hace falta el posterior nombramiento del ejecutivo para perfeccionar el título, desde que el acuerdo se otorga sobre una designación presidencial ya efectuada anteriormente. Cuando el senado deniega el acuerdo, no hallamos óbice para que el ejecutivo reitere ulteriormente el pedido para la misma persona (siempre que el cargo esté vacante); si el acuerdo denegado recae en un juez que está desempeñándose en comisión, entendemos que debe cesar con la denegatoria y dejar vacante el cargo, lo que tampoco impediría que para un posterior “nuevo nombramiento” posible, el ejecutivo volviera a insistir en el pedido de acuerdo a favor de la misma persona.

La duración del acuerdo 88. — El nombramiento de jueces con acuerdo del senado confiere un status definitivo a favor del juez, que se pierde únicamente por la destitución mediante enjuiciamiento político. La inamovilidad significa, entre otras cosas, que el título obtenido por el nombramiento es perfecto y vitalicio. Ver nos.81 y 82.

La renuncia de los jueces 89. — En cuanto a la renuncia de los jueces, la práctica constitucional ha indicado que debe elevarse al poder ejecutivo, no obstante que los miembros de la judicatura no integran dicho poder ni dependen de él. No obstante, en el caso del presidente de la Corte Suprema, cabe distinguir un doble cargo: a) el de juez del tribunal, y b) el de presidente del mismo. Como juez, su renuncia debe elevarse al poder ejecutivo; como presidente, su renuncia debe elevarse a la misma Corte, que lo ha designado entre sus miembros para tal función.

La designación y remoción de los diplomáticos 90. — El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senado a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomático, observamos que el acuerdo senatorial es requisito de designación y de remoción conforme al inc. 7º del art. 99. Al igual que para los jueces, tanto el acuerdo del senado como la designación del poder ejecutivo deben determinar concretamente cuál es el estado donde el diplomático va a desempeñar su función. Todo ascenso y todo cambio de destino requieren asimismo de esa precisión.

La designación de los oficiales de las fuerzas armadas 91. — El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos militares en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por sí solo —es decir, sin acuerdo del senado, y también sin refrendo de un ministro— lo puede hacer en campo de batalla. Se discute si para ascender en el escenario de la actividad bélica, el presidente como comandante en jefe de las fuerzas armadas debe estar presente, o si aun no estándolo, puede ejercer su facultad. El texto constitucional no es claro, porque al exigir que el ascenso se haga “en campo de batalla” no dice si debe estar en campo de batalla el favorecido, el presidente, o ambos. Que debe estar el primero no parece dudoso. Creemos que, actualmente, con la rapidez de las informaciones, si el presidente no está en campo de batalla (sólo lo estuvieron Urquiza y Mitre) pero toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o mérito equivalente, puede conferir grado superior por sí solo desde la sede de su cargo en cualquier parte en que se encuentre.

La designación de los ministros del poder ejecutivo 92. — El inc. 7º del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por sí sólo al jefe de gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es un acto personalísimo. La designación de otros agentes 93. — También el inc. 7º otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de sus secretarías, a los agentes consulares, y a los demás empleados de la administración cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución. El vocablo “empleados” involucra también a los agentes de jerarquía superior que el derecho administrativo denomina “funcionarios”, siempre que se trate de la administración dependiente del poder ejecutivo.

94. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitución entre el presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aquí analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3º dice que al jefe de gabinete le corresponde “efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente”. ¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al presidente?

Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco adminsitrativo que, no obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el presidente. Ver cap. XXXIX, nº 7. El acuerdo senatorial para cargos que no lo requieren por la constitución 95. — La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitución no exigen ese requisito es inconstitucional. La estabilidad del empleado público 96. — No obstante la cláusula del inc. 7º que atribuye al presidente la facultad de nombrar y remover, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc. 3º permiten prescindir de la garantía de “estabilidad del empleado público” que contiene el art. 14 bis. Por ende, la facultad de remoción no es discrecional, y debe tener en cuenta dicha garantía, y el desarrollo reglamentario que razonablemente le asigne la ley. VII. LOS NOMBRAMIENTOS “EN COMISION”

El inciso 19 del artículo 99 97. — El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos “en comisión”, que la propia constitución denomina de esa manera. Estas designaciones no deben confundirse con la “puesta en comisión” que, como práctica, ha cobrado curso en nuestro derecho constitucional del poder, sobre todo en épocas de facto, y especialmente con los jueces, y que implica suspender la inamovilidad, asumiendo el poder de facto la atribución de allanarla mediante destitución o separación al margen de los procedimientos comunes.

El inc. 19 dice que el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de “nombramientos en comisión” que expirarán al fin de la próxima legislatura. 98. — El texto ofrece varias dudas e interpretaciones. En primer lugar, “vacantes que ocurran durante el receso del senado” no significa, literalmente, que la vacancia debe acontecer estando en receso dicha cámara (con lo que la designación en comisión no podría efectuarse si la vacante se produjo estando el senado en funciones y no fue provista antes del receso); a nuestro criterio, es suficiente que el cargo o empleo esté vacante durante el receso del senado — aun-que la vacancia se haya configurado antes—, para que el poder ejecutivo pueda actuar la

atribución que le confiere el inc. 19. En segundo lugar, si el acuerdo del senado no se presta o no se deniega expresamente antes de finalizar el próximo período de sesiones del congreso (posterior al nombramiento en comisión), la designación expira y el funcionario cesa; la expresión “próxima legislatura” abarca el período de sesiones ordinarias y su prórroga, pero no las extraordinarias. En su Resolución nº 1494 del 23 de noviembre de 1990, la Corte Suprema dispuso que debía tomarse el juramento de ley a los jueces que habían sido designados por el poder ejecutivo para cubrir vacantes que se produjeron durante el período ordinario de sesiones del congreso, con lo que convalidó la tesis que admite designaciones en comisión durante el receso del congreso aunque el cargo haya vacado antes. (En disidencia, véase el voto del doctor Belluscio.) 99. — Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de nombramientos para cargos “nuevos” que, por ser de creación reciente, se han de reputar vacantes.

El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en comisión 100. — a) Cuando el ejecutivo —cualquiera sea la persona (órgano-individuo) que lo ejerce— realiza un nombramiento en comisión, ese nombramiento —que requiere acuerdo senatorial— es irrevocable por el propio poder ejecutivo (aunque luego cambie la persona del presidente que lo ejerza). La expiración del nombramiento sólo puede operarse al término de la próxima legislatura, si el senado omite prestar el acuerdo (pero no si lo deniega antes expresamente). b) El ejecutivo está obligado, durante la próxima legislatura posterior al nombramiento en comisión, a solicitar el acuerdo al senado para la misma persona. En consecuencia, no puede omitir la propuesta, y no puede pedir acuerdo para una persona distinta a la designada en comisión —porque el cargo no está vacante, ni el nombramiento en comisión puede ser revocado por el ejecutivo—. c) El senado puede prestar el acuerdo o no prestarlo. c‟) Si lo presta, el nombramiento adquiere su perfección porque, como dice Bielsa, el nombramiento en comisión (sin acuerdo) está sujeto a condición suspensiva. c”) Si no lo presta, la negativa senatorial explícita cancela ipso facto e ipso iure el nombramiento en comisión, sin que quepa alegar que éste dura hasta la expiración del período de sesiones. c”‟) Si el ejecutivo no envía el pliego requiriendo el acuerdo, creemos que el senado —con conocimiento del nombramiento en comisión— debe requerir dicho pliego para la persona designada, y que ésta ha de contar también con una vía útil para provocar la decisión —favorable o denegatoria— del senado. d) Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona ya designada por él en comisión, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando que el cargo no está vacante. Sólo después de la

negatoria senatorial expresa con respecto al mismo funcionario designado en comisión por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona. 101. — Lo que juzgamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so pretexto de ejercer la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión, es que el poder ejecutivo deje vencer el período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar otro para la misma persona. No hay duda de que, de darse este proce-dimiento, el designado permanecería en su cargo a través de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con marginamiento de la intervención senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o permanencia en la función.

VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO

Su noción 102. — Si bien ya estudiamos la participación del ejecutivo en el proceso de formación de las leyes —participación que importa una relación interórganos— (ver acápite V) acá vamos a ocuparnos de las relaciones con el congreso que son puramente “formales”, y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realización de actos del congreso (actos que por esa concurrencia de voluntades consideramos complejos).

La apertura de las sesiones 103. — El inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las sesiones del congreso. En el acto de apertura el presidente da cuenta del estado del país con la lectura de un mensaje, en el que por práctica engloba la memoria de cada ministerio (que conforme al art. 104 los ministros deben presentar al congreso al abrirse sus sesiones anuales). Remitimos al cap. XXXII, nº 7.

La prórroga de las sesiones ordinarias y la convocatoria a extraordinarias 104. — El inc. 9º del art. 99 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso —que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por sí mismo (o sea se trata de un facultad concurrente)—. También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo. Remitimos al cap. XXXII, nos. 9 y 10.

La “ausencia” de presidente 105. — Según el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso. En receso del congreso sólo puede ausentarse sin licencia por razones justificadas de servicio público.

Ver cap. XXXVII, nos. 43/44.

La renuncia del presidente 106. — El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prevé entre las facultades del congreso, la de admitir o desechar los “motivos”’ de su dimisión (y de la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalísimo e indelegable, que se cumple sin refrendo ministerial —aunque la constitución tampoco dice nada al respecto—. Pero como la norma consigna que el congreso admite o desecha los “motivos” de la dimisión, parece que la renuncia debe ser fundada. Si el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente confi-gura uno de los casos de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.

IX. EL INDULTO

Su concepto 107. — El inc. 5º del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la conmutación, como el cambio de una pena mayor por otra menor. La oportunidad de concederlo 108. — No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión del delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al delito; además, indultar antes de perpetrado el hecho criminoso sería dispensar del cumplimiento de la ley. ¿Pero qué se entiende por “después” de cometido? ¿Puede indultarse “antes” de iniciado el proceso judicial? ¿Puede indultarse “durante” el proceso? ¿O debe haber recaído ya sentencia condenatoria firme? Interpretamos que es menester no sólo la existencia de un proce-so, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo. O sea que el indulto presidencial sólo puede recaer “después de la condena”, y nunca antes. Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona —aun procesada— a la presunción de su inocencia hasta ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente. 109. — Concurren otros argumentos para descartar la viabilidad constitucional del indulto a procesados. Así, cabe decir enunciativamente que la paralización del proceso penal por el indulto anticipado es claramente violatoria de la tajante prohibición que el art. 109 dirige al

presidente de la república impidiéndole ejercer facultades judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, lo que refracta la paralela lesión a la división de poderes y a la zona de reserva del poder judicial. Asimismo, y una vez que afianzamos la noción de que las víctimas de un delito invisten, doblemente, un derecho a la jurisdicción y la consiguiente legitimación procesal para intervenir en el proceso penal respectivo, es congruente opinar que el corte a su tramitación por efecto del indulto al imputado por el delito que las ha damnificado, resulta violatorio de ese mismo derecho a la jurisdicción. En tal sentido, el informe nº 28 del 2 de octubre de 1992 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el decreto 1002/92 (declarado constitucional por nuestra Corte pocos días después de dicho informe, en el caso “Aquino Mercedes”, del 14 de octubre) es incompatible con normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del Pacto de San José de Costa Rica, por lesión al derecho de acceso a la justicia y del dere-cho a la protección judicial, y por incumplimiento de la obligación asumida por nuestro estado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el citado pacto. La Corte Suprema sostuvo, en un principio, que el indulto no puede disponerse antes de la condena, en beneficio del procesado. Años más tarde, va-rió su criterio para afirmar que el indulto también puede dispensarse al proce-sado, y, por fin, retomó su posición originaria, limitando la viabilidad del indulto al caso del condenado. En 1992, por sentencia del 14 de octubre en el caso “Aquino Mercedes”, la Corte rechazó la impugnación de inconstitucionalidad articulada contra indultos a procesados dispuestos por decreto 1002/89. 110. — El informe previo del tribunal correspondiente no es vinculatorio para el poder ejecutivo. Aunque el tribunal opine que no procede el indulto, el presidente puede concederlo. El aludido informe puede “aconsejar”, pero su verdadero sentido no consiste tanto en asesorar al presidente sobre el ejercicio de su facultad de indultar, sino en proporcionarle los antecedentes del caso (circunstancias del delito, personalidad del condenado, pruebas obrantes en el juicio y, sobre todo, la sentencia).

111. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no —como algunos sostienen— jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple función de administrar justicia (que ya ejerció el tribunal que condenó), sino que concede una “gracia”, y esta prerrogativa presidencial es propia de su actividad política. Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecu-tivo debe actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto. El indulto es facultad privativa del presidente, cuyo ejercicio no puede transferir (“imputar”) a ningún funcionario. 112. — El indulto que, como hemos dejado esclarecido, sólo puede recaer a favor de una persona bien determinada cuya condena penal ha quedado firme judicialmente, extravía su sentido de medida beneficiosa para el condenado cuando en un decreto “sábana” se indulta a un número elevado de personas. De ser así, se está disfrazando con el ropaje del indulto un ejercicio de competencias que, como la de amnistiar, no pertenece al presidente de la república sino al congreso.

Los casos en que no procede 113. — El indulto no procede en caso de juicio político. Quiere decir que la destitución (y la inhabilitación, si la hay) dispuestas por el senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que sirvió de causa al juicio político y que motivó la destitución, se aplica luego una condena de derecho común en sede judicial, esa pena sí puede ser indultada. Aunque la constitución guarde silencio, creemos que tampoco pueden indultarse las penas aplicadas judicialmente por delitos que define la misma constitución en los arts. 15, 22, 29, 36 y 119. De evidente lógica parece, asimismo, que el presidente no podría indultarse a sí mismo.

El indulto en jurisdicción provincial 114. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales. Las constituciones provinciales pueden conceder a los gobernadores la facul-tad de indultar delitos por los cuales exista sentencia condenatoria dictada por tribunales de la provincia de que se trate. (En cambio, la amnistía nunca puede ser dispuesta por las provincias). El indulto es una competencia paralela a la de “juzgar” un delito y, por ende, si el juicio cae en jurisdicción local, esa misma jurisdicción incluye la facultad del poder ejecutivo provincial de indultar la condena impuesta a ese delito por un tribunal provincial.

X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES

La conducción de las relaciones exteriores y la representación internacional del estado 115. — El presidente como jefe del estado asume la representación del estado como persona jurídica en el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones. No parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos extranjeros. El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y según el inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros y admite los cónsules de los estados extranjeros.

Los tratados 116. — El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en sede internacional.

Remisiones 117. — Para las etapas de formación de los tratados, ver Tomo I, cap. I, nº 35; Para la denuncia de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 11 a 13; Para las reservas, ver Tomo II, cap. XXIX, nº 9; Para la prórroga de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nº 16.

La ratificación de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional 118. — Cuando el congreso asigna jerarquía constitucional a un tratado de derechos humanos que ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (o sea, que ya fue aprobado por el congreso y ratificado en su momento por el poder ejecutivo), no corresponde una nueva ratificación internacional, ya que el efecto de aquella jerarquía constitucional es propio exclusivamente de nuestro derecho interno. Cuando el congreso atribuye dicha jerarquía a un tratado que todavía no ha ingresado al derecho interno (o sea, que no ha sido ratificado en sede internacional por el poder ejecutivo), es menester aguardar tal ratificación para que ingrese al derecho interno y para que dentro de su ordenamiento revista el mismo nivel de la constitución.

XI. LOS PODERES MILITARES 119. — Remitimos al cap. XL.

XII. EL ESTADO DE SITIO 120. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso de conmoción interior, añade la norma, sólo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando el congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. Para el tema de las facultades del poder ejecutivo durante el estado de sitio y de los efectos que produce, remitimos al cap. XXV, acápite III.

XIII. LOS “ACTOS DE GOBIERNO”

La actividad “política” del poder ejecutivo 121. — Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de la función administrativa como diferente de la actividad política en sentido estricto, ahora debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente política, que da lugar a los “actos políticos”, denominados —cuando los cumple el presidente de la república— “actos de gobierno” (porque hay otros actos políticos que cumple el congreso, y que en nuestro régimen no se llaman actos de gobierno). Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto; b) la apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la convocatoria a sesiones

extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusión y ratificación de tratados; d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la declaración de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los mismos se efectúa; f) el indulto y la conmutación de penas; g) el nombramiento (y la remoción, en su caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de los ministros (el de los demás empleados de la administración es acto administrativo); h) la expulsión de extranjeros; i) la intervención federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.

El acto “institucional” 122. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la del “acto político” y dentro de él la del “acto de gobierno”, nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo específico de acto que se vincula directamente con la organización y subsistencia del estado, o sea, que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. A ese tipo de acto le deparamos la denominación asignada por Marienhoff, “de acto ins-titucional”; pero lo seguimos considerando como una clase de acto político —el más elevado, por cierto, como que afecta a la organización estatal misma—. Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de guerra; b) celebración de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales; c) intervención federal; d) declaración de estado de sitio; e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia; f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento —citación para iniciar el período ordinario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinaria, promulgación y veto de proyectos de leyes—, etc.

La intervención federal 123. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultáneamente. Remitimos al cap. XXXIV, acápite XV.

Apéndice al capítulo XXXVIII

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86 Y EL ARTICULO 99 ACTUAL Artículo 86

Artículo 99

Inc. 1º Inc. 2º

Reformado Sin reformar

Inc. 3º Inc. 4º Inc. 5º Inc. 6º Inc. 7º Inc. 8º Inc. 9º Inc. 10 Inc. 11 Inc. 12 Inc. 13 Inc. 14 Inc. 15 Inc. 16 Inc. 17 Inc. 18 Inc. 19 Inc. 20 Inc. 21 Inc. 22

Inc. 3º: nuevo Suprimido Pasa con reforma a integrar el 3º nuevo Pasa a ser 4º, reformado Pasa a ser 5º, sin reforma Pasa a ser 6º, reformado Suprimido Suprimido Pasa a ser 7º, reformado Pasa a ser 8º, reformado Pasa a ser 9º, sin reforma Pasa a ser 10, reformado Pasa a ser 11, reformado Pasa a ser 12, reformado Pasa a ser 13, reformado Pasa a ser 14, reformado Pasa a ser 15, reformado Pasa a ser 16, sin reforma Pasa a ser 17, reformado Pasa a ser 18, reformado Pasa a ser 19, reformado Inc. 20: nuevo

ARTICULO 99 ACTUAL Inc. 1º Inc. 2º Inc. 3º Inc. 4º Inc. 5º Inc. 6º

Reformado (corresponde al anterior inc. 1º del art. 86) Mantiene el anterior inc. 2º del art. 86 Nuevo (corresponde parcialmente al anterior inc. 4º del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 5º del art. 86) Mantiene el anterior inc. 6º del art. 86 Reformado (corresponde al anterior inc. 7º del art. 86)

Inc. 7º Inc. 8º Inc. 9º Inc. 10 Inc. 11 Inc. 12 Inc. 13 Inc. 14 Inc. 15 Inc. 16 Inc. 17 Inc. 18 Inc. 19 Inc. 20

Reformado (corresponde al anterior inc. 10 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 11 del art. 86) Mantiene el anterior inc. 12 del art. 86 Reformado (corresponde al anterior inc. 13 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 14 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 15 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 16 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 17 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 18 del art. 86) Mantiene el anterior inc. 19 del art. 86 Reformado (corresponde al anterior inc. 20 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 21 del art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 20 del art. 86) Nuevo CAPÍTULO XXXIX LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

I. LA FISONOMÍA GENERAL. - II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. - Las competencias del jefe de gabinete. - La relación con el congreso. - Nuestra valoración. - III. EL MINISTERIO. - El jefe de gabinete y el ministerio. - Organo colegiado y complejo - La ley de ministerios. - El nombramiento y la remoción. - La competencia ministerial. - La responsabilidad ministerial. - Las incompatibilidades. - Las relaciones del ministerio con el congreso. - Las inmunidades y los privilegios ministeriales. - Las secretarías de estado. - La relación del jefe de gabinete con los ministros. - IV. OTROS ORGANISMOS. - V. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS ADMINISTRADOS. - El por qué del tema. - El “procedimiento” administrativo. - Los principios que rigen el procedimiento administrativo. - Los recursos administrativos. - La extinción de los actos administrativos. La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos. - La “cosa juzgada” administrativa.

I. LA FISONOMIA GENERAL

1. — Al ser el poder ejecutivo —conforme a nuestra interpretación— un órgano unipersonal que es portado únicamente por el presidente de la república, todo el vasto tejido de competencias, funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de él, extiende una serie de órganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura. Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa estructura auxiliar del poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extrapoderes porque no integra ninguno de los poderes de la clásica tríada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de él. Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorporó al jefe de gabinete de ministros. 2. — Existe, asimismo, un funcionario —el Procurador del Tesoro— que tiene a su cargo el asesoramiento jurídico del presidente, y que encabeza una repartición —la Procuración del Tesoro de la Nación—, hoy regulada por ley 24.667 de 1996, que en su art. 2º la define como “un organismo desconcentrado del poder ejecutivo nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del ministerio de justicia de la nación”. El Procurador del Tesoro depende directamente del presidente y tiene jerar-quía equivalente a las de los ministros; ejerce sus competencias con independencia técnica según el art. 1º de la ley citada, en tanto los Subprocuradores del Tesoro tienen jerarquía equivalente a la de los secretarios del poder ejecutivo. Los funcionarios y empleados de la Procuración del Tesoro tienen relación jerárquica y dependencia funcional con el Procurador. 3. — Para las diversificaciones posibles en la administración que tiene jefatura en el poder ejecutivo, pero cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete, remitimos al cap. XXXVIII, n os. 3, 6, 7, 11 y 12. Asimismo, cap. XXXVIII, nos. 13, 15 y 16.

II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS

4. — Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas ministeriales en el art. 100. En las necesaria intersecciones entre el poder ejecutivo (presidente de la república) y el jefe de gabinete, ya hemos adelantado algunas nociones (ver cap. XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 3 c, 6, 7, 11 y 12).

Las competencias del jefe de gabinete 5. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art. 100, podemos intentar una rápida clasificación: a) Expedición de actos y reglamentos necesarios para: a‟) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y a”) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2º; b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4º; c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y c‟) resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4º; d) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que correspondan al presidente; e) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros, y e‟) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5º; f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6º; g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, según el inc. 7º; h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9º, y h‟) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo, según el inc. 11; h”) presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del estado de “la nación” en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, según el inc. 10; h”‟) concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101; i) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en relación con el art. 99, inc. 3º, y i‟) en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80, y

i”) en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente; j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: j‟) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y j”) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3º; j”‟) que reglamentan leyes, según el inc. 8º; j””) que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo, según el inc. 12; j””‟) que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. 13; j”””) que promulgan parcialmente una ley, según el inc. 13; k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8º. 6. — Para el “ejercicio” de la administración por el jefe de gabinete, sin la “titularidad”, ver cap. XXXVII, nº 10; cap. XXXVIII, nos. 6 y 7. Para las facultades “privativas”, ver cap. XXXVII, nº 13. Para el poder reglamentario y su relación con el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 12, y cap. XXXVIII, nos. 27 y 29. Para la “delegación” de facultades por el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, nº 14. Para el refrendo, ver cap. XXXVII, nos. 16 y 17. Para los nombramientos, ver nº 7. 7. — El ejercicio de la administración general en relación con los nombra-mientos exige coordinarse con las facultades que el art. 99 atribuye al presidente de la república. El inc. 7º de dicho art. 99 torna difícil la distribución cuando se lo enlaza con el art. 100 inc. 3º, pero procurando conciliar ambas normativas, parece que al jefe de gabinete le corresponde toda la serie de designaciones del personal de la administración en todos sus niveles —jerarquizados y comu- nes—, con las excepciones siguientes: a) no puede nombrar a los “oficiales superiores” de la “secretaría” de la presidencia (a que alude el art. 99 inc. 7º), que son los que integran la unidad administrativa propia del presidente; b) tampoco efectuar nombramientos y ascensos en las fuerzas armadas; c) tampoco los de miembros del cuerpo diplomático y consular; d) ni —por supuesto— reemplazar al presidente en los nombramientos que, con acuerdo del senado, recaen en los jueces federales. Remitimos al cap. XXXVIII, nº 94. 8. — Si se enfocan las facultades que conectan con el congreso al poder ejecutivo y al jefe de gabinete, cabe señalar las que en el nº 5 vienen citadas en los incisos f, h, h‟, h”, h”‟, i, i‟, i”, todos los subincisos del inc. j, y el inc. k.

La relación con el congreso 9. — Si examinamos cuál es la situación del jefe de gabinete en la relación interórganos “poder ejecutivo-congreso”, se nos aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101. 10. — El art. 101 de la constitución obliga —además— al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras. El objetivo de esa asistencia consiste en “informar” a los legisladores sobre la marcha del gobierno. La norma añade que tal asistencia obligatoria no obsta a lo dispuesto en el art. 71, conforme al cual cada cámara puede solicitar la comparecencia de los ministros —por ende, la del jefe de gabinete— a los efectos de que rindan explicaciones e informes. Hasta aquí, no solamente por el sentido del deber informativo de concurrencia al congreso, sino por la remisión que el art. 101 hace al art. 71, entendemos que ese deber se cumple y se agota en la información acerca de la marcha del gobierno.

Quiere decir que, al igual que en la interpretación que siempre se dio al actual art. 71 antes de la reforma de 1994, las cámaras pueden expresar conformidad o disconformidad sobre el informe que reciben, pero carecen de toda otra competencia, de forma que una ex-presión adversa de aquéllas no tiene efecto vinculante, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo —presidente de la repúbli-ca—. 11. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101, después del párrafo hasta aquí explicado, prosigue con un alcance diferente. a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada cámara, separadamente de la otra, inviste esta facultad, que la norma denomina “interpelación”, y que posee como objetivo el tratamiento de una moción de censura; b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (o sea, de ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción, con el quorum de votos indicado. 12. — De los dos incisos precedentes surge una interpretación posible, que formulamos de la siguiente manera:

a) Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance a votar favorablemente la interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta — computada sobre la totalidad de miembros que la componen—. b) Si una sola cámara logra, con ese quorum de votos, interpelar al jefe de gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción precisa decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación y el recíproco voto de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se opera cuando ambas así lo resuelven por mayoría absoluta de sus miembros. 13. — Estaríamos así ante un desdoblamiento procedimental, porque no sería factible remover si antes no se ha votado una moción de censura en cada cámara; cuando tal moción proviene solamente de una, y no de las dos, ese voto de censura —que es parcial— no puede derivar a la ulterior remoción. La censura de una sola cámara —preparatoria de la eventual remoción si se obtiene también similar censura de la otra cámara— sólo significaría una desaprobación de la gestión a cargo del jefe de gabinete, más intensa que la simple expresión de disconformidad que cabe después de recibido el informe obligatorio previsto en la parte primera del art. 101, o del impuesto por el art. 71. Pero tampoco produce efecto vinculante. En síntesis, la remoción sólo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la sanción destitutoria. Reconocemos que esta segunda parte —bifurcada— del art. 101 no ofrece demasiada claridad para la interpretación. Una posible es la que aquí dejamos propuesta.

14. — Para otras relaciones de mediación con el congreso, ver

nº 8.

Nuestra valoración 15. — La intermediación del jefe de gabinete entre el poder ejecutivo y el congreso es híbrida. Por supuesto, no alcanza a asignar perfil parlamentarista al sistema, cuyo funcionamiento viene encadenado al tipo de protagonismo y de personalidad del presidente, y a la composición partidaria de las cámaras; las mayorías que responden al presidente disponen de la herramienta para hacer funcionar, o no, la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete. Como siempre, el sistema partidario se intercala a modo de árbitro para dar operatividad, o para bloquear las normas constitucionales en la materia que, por lo demás, dijimos ya que eran bastante ambiguas. Remitimos al cap. XXXVII, nos. 8 a 16, 18 y 20/21.

III. EL MINISTERIO

El jefe de gabinete y el ministerio

16. — Después de la reforma de 1994, la constitución menciona separadamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de estado, además de establecer para el primero una serie detallada de competencias en los arts. 100 y 101, aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en los arts. 102, 103, 104 y 106. Organo colegiado y complejo 17. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el término mentamos las dos cosas: el “conjunto”, y “cada uno” de sus componentes. El ministerio es un órgano de rango constitucional, colegiado y complejo; no hay “primer ministro” al estilo de la forma parlamentaria de gobierno, aunque con la reforma de 1994 el jefe de gabinete exige el esfuerzo de analizar si por sus funciones reviste superioridad jerárquica res-pecto del resto de los ministros (ver nº 27). Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo —presidente de la república— en dos tipos de relaciones: a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple, o no; hay ahora normas que prevén el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incisos 8º y 12), y otras el de éste en conjunto con los demás ministros (art. 100, inc. 13); b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100 inc. 4º, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa, y que también se han denominado “acuerdo de ministros” o “acuerdo de gabinete”. También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio —con todo lo que un ministerio implica dentro de la administración pública— como en su relación personal con el poder ejecutivo. El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de órgano. La ley de ministerios 18. — La constitución en su texto reformado en 1898 —que fue art. 87— deslindó únicamente el número de los ministros secretarios, fijándolos en ocho, y derivando a la ley establecer el respectivo despacho de cada uno. En cambio, el texto de 1853 establecía cinco, y decía cuáles eran.

La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial. La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente constitucional.

El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el al-cance de fijar el número y repartir entre los órganos ministeriales la competencia que les corresponde por materia, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de la administración pública que depende de él. La relación del presidente con los ministros deriva directamente de la constitución, y no es competencia del congreso interferirla ni condicionarla; la ley de ministerios —por ej.— no tiene por qué autorizar al presidente a imputar funciones a los ministros, porque tal imputación de funciones la puede efectuar el presidente sin regulación legal alguna. Si por un lado, pues, la facultad del congreso de dictar la ley de ministerios no alcanza para reglar aspectos y cuestiones que incumben a la zona de reserva del ejecutivo, la cláusula de los poderes implícitos del art. 75 inc. 32 tampoco sirve de fundamento a esos efectos, porque la legislación que cabe dictar de acuerdo a dicha norma lo es “para poner en ejercicio” los poderes concedidos por la constitución al gobierno federal, pero no para lesionar la división de poderes que en la propia constitución ha efectuado el deslinde de las competencias a favor de cada órgano.

Después de la reforma de 1994 no se reformó la anterior ley de ministerios, habiéndose dictado, en su lugar, el decreto 977 del 6 de julio de 1995 (ver cap. XXXVIII, nº 12). El nombramiento y la remoción 19. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el presidente (art. 99 inc. 7º). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los arts. 53 y 59). El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101). Esto último atisba una tímida dependencia del jefe de gabinete respecto de la confianza del congreso, pero ¿qué ocurriría si, después de destituido, fuera designado nuevamente jefe de gabinete por el presidente?

La competencia ministerial 20. — Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de los ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto administrativo: tienen la jefatura, dirección, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instrucciones, y manejan el régimen económicofinanciero de sus departamentos. El art. 103 dispone que no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivo departamentos. De todo ello se deduce que los ministros, que carecen de competencia para reglamentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones. Para el jefe de gabinete, remitimos a los nos. 4 a 7, y 27.

21. — El presidente puede hacer “imputación de funciones” propias del poder ejecutivo a favor de los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter personalísimo. El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el viejo art. 89, que subsiste como art. 103, no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que pueden ser válidamente “delegadas” por el presidente de la república, sin perjuicio de la facultad presidencial para dejar sin efecto, modificar o convalidar los actos de los subordinados jerárquicos a quienes se ha conferido el ejercicio de esas facultades “delegadas”. (En rigor, no cabe acá hablar de “delegación” sino de “imputación de funciones”.) Para la llamada “delegación” de funciones y atribuciones que el presidente puede hacer al jefe de gabinete (art. 100 inc. 4º) y los actos y reglamentos que puede expedir el jefe de gabinete para ejercer facultades delegadas por el presidente (art. 100 inc. 2º), remitimos al cap. XXXVII, nº 14.

La responsabilidad ministerial 22. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Esta norma viene a disipar una posible duda: siendo el acto refrendado por el ministro un acto del presidente de la república, podría pensarse que el ministro estuviera exento de responsabilidad, la que recaería únicamente en el presidente. Y no es así, porque como lo aclaraba el antecedente de la disposición en la constitución de 1826: “en los casos de responsabilidad, los ministros no quedarán exentos de ella por la concurrencia de la firma o consentimiento del presidente de la república”. El mismo artículo da pie para sostener que queda previsto el refrendo por más de un ministro, ya que habla de los actos que cada uno acuerda con sus colegas, lo que ahora viene explícito en el art. 100 inc. 13.

Las incompatibilidades 23. — El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine). Los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus cargos (art. 105).

Las relaciones del ministerio con el congreso 24. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero sin voto (art. 106); c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus sesiones (art. 104). La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cámaras es obligatoria. Se la conoce con el nombre de interpelación, por analogía con el sistema parlamentario, si bien sabemos que en nuestro derecho constitucional del poder las cámaras no pueden censurar a los ministros ni emitir votos de desconfianza, porque la permanencia (o el retiro) de los mismos no depende del respaldo congresional, sino únicamente de la confianza personal del presidente de la república (que los designa y los remueve). Para la situación especial del jefe de gabinete, ver nos. 9 a 15.

Las inmunidades y los privilegios ministeriales 25. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la misma, gozan transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados y a los senadores. b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que mientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente. Toda causa ante los tribunales de justicia está impedida durante el ejercicio del cargo y sólo es susceptible de trámite después de resignado el cargo (por renuncia o remoción presidencial) o después de la destitución por juicio político. c) Según el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.

Las secretarías de estado 26. — El art. 100 habla de “ministros secretarios”, los que en lenguaje de la constitución formal permite que a los ministros se les llame también “secretarios”. No obstante, el vocabulario se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de “secretario” de estado para los funcionarios que están a cargo de una “secretaría de estado”, que no tiene naturaleza ministerial. Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución. No es que la ley —o el propio poder ejecutivo— no puedan crear secretarías y sub-secretarías de estado dentro del organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un ministerio en cuanto al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de estado no puede, constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es obvio que no dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La asignación de atribuciones ministeriales a los secretarios de estado es, pues, inconstitucional.

La relación del jefe de gabinete con los ministros 27. — Ahora corresponde detenerse específicamente, en especial para analizar la relación entre el jefe de gabinete y los demás ministros. Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerárquica sobre los otros, en tanto otro sector la niega. En el marco de posibles opiniones, aventuramos nuestro personal enfoque de la siguiente forma: a) El jefe de gabinete, en “ejercicio” de la administración (sin su titularidad, que pertenece al presidente de la república), inviste una relativa jerarquía respecto de los demás ministros en conjunto y de cada uno de ellos

individualmente, como cabeza de todo el gabinete, pero: a‟) conviene situar esa relación jerárquica preeminente sólo en el ámbito de competencias propias del jefe de gabinete y, a”) darla por excluida e inexistente en orden a las materias que incumben al área sustancial de cada ministerio; a”‟) no obstante que en los asuntos señalados en el subinciso a”) el jefe de gabinete no puede impartir instrucciones a los ministros, siempre tiene facultad en todas las esferas ministeriales para requerirles la información necesaria a efectos de cumplir, a la vez, con la suya de producir infor-mes y explicaciones a cada cámara del congreso según obligación impuesta por el art. 101; b) Las competencias generales que, al abarcar a todos los ministerios, confieren al jefe de gabinete la superioridad jerárquica sobre sus titulares (ver subinciso a‟) son, fundamentalmente, las que atañen a la organización general y al sistema de la administración pública en su conjunto, al régimen del personal, y a los procedimientos comunes a la misma administración, a lo que ha de añadirse b‟) todo lo referente a la recaudación de rentas e inversiones en ejecución de la ley presupuestaria (art. 100 inc. 7º). c) El diagrama de los incisos a) y b) permite entrever que el jefe de gabinete es instancia administrativa para decidir los recursos jerárquicos en la órbita de la administración abarcativa de los demás ministerios, y c‟) ejercer la facultad de avocación respecto de las cuestiones en las que tiene preeminencia jerárquica sobre los demás ministros, que hemos señalado en el inc. b). Ver cap. XXXVIII, nº 12. IV. OTROS ORGANISMOS 28. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos dependientes del poder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional. El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asistencia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administración pública de la que es titular, inclusive erigiendo entidades autárquicas. El congreso sólo puede crear tales entidades cuando, por la competencia de las mismas, ellas tienen paralelismo o afinidad con materias cuya regulación incumbe al mismo congreso, como es el caso de los correos, las universidades, los bancos estatales, los organismos de seguridad social, etc. Sin el carácter de entidades autárquicas, el congreso también puede crear otros organismos auxiliares del poder ejecutivo dentro de la administración dependiente de éste, por lo que respecto de entidades administrativas no autárquicas es viable admitir, como principio, una competencia concurrente entre el poder ejecutivo y el congreso.

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS

El por qué del tema

29. — En este rubro no analizaremos ninguna estructura “orgánica” de la administración dependiente del poder ejecutivo, sino los aspectos lineales de su relación con los administrados, en cuanto al derecho constitucional le pertenecen los principios que presiden esa relación, y a los que luego presta regulación el derecho administrativo. Incluimos aquí, entonces, algunas nociones elementales que conviene computar cuando los órganos de la administración entran en contacto con los particulares. El “procedimiento” administrativo 30. — Tanto quienes afirman que la administración puede desenvolver acti-vidad jurisdiccional, como quienes lo niegan, suelen coincidir en la admisión de que la administración cumple su actividad a través de un procedimiento, que es el procedimiento administrativo. De ahí deriva la diferencia con la actividad del poder judicial: mientras los órganos de éste utilizan el “proceso (judicial)”, la administración se vale del “procedimiento”. En tanto el “derecho procesal administrativo” se refiere a los procesos judiciales en que es parte la administración, el “procedimiento administrativo” (sea que se le reconozca o se le niegue naturaleza jurisdiccional) se sustancia “dentro” de la esfera de la administración y no en sede judicial. El procedimiento administrativo nos interesa dentro del derecho constitucional del poder, en cuanto importa actividad de los órganos del poder en ejercicio de la administración, y en cuanto ciertos principios básicos del derecho constitucional le son aplicables, especialmente en lo referente a la participación de los particulares en aquel procedimiento. El procedimiento administrativo procura mantener la legalidad y la justicia en el funcionamiento de la administración; por eso el procedimiento administrativo está presidido por un notorio interés público.

Los principios que rigen el procedimiento administrativo 31. — Entre los principios que lo rigen cabe destacar: 1) El de oficialidad, mediante el cual el procedimiento es impulsado de oficio por los órganos de la administración (bien que pueda iniciarse a instancia del particular en ejercicio del derecho de petición). Ello no impide que el administrado disponga en cierta medida del procedimiento, ni que la administración deje al interesado un margen de actividad privada para ofrecer y obtener las pruebas. 2) El principio de la verdad material, en virtud del cual la admi-nistración no queda vinculada por las pruebas que aporta el particular (como con más rigor lo está el juez en el proceso civil), sino que puede y debe ajustarse a los hechos, procurándose las pruebas aun con independencia de la actividad y voluntad del administrado.

3) El principio de informalismo, mediante el cual el particular puede invocar la elasticidad del procedimiento en beneficio propio, sin el rigorismo ni el formalismo del proceso judicial; pero el informalismo no rige a favor de la administración. 4) El principio del debido proceso, que traslada al procedimiento administrativo la garantía de la defensa en juicio. Ello presupone: a) tener noticia y conocimiento de las actuaciones; b) oportunidad de participar en el procedimiento (exponer razones, ofrecer y producir prueba, etc.); c) obtener decisión fundada. Los recursos administrativos. 32. — El particular ha de poder impugnar en defensa propia los actos emanados de la administración. Se llaman recursos administrativos los medios de impugnar las decisiones de los órganos administrativos en sede administrativa para conseguir su reforma o su extinción. Mediante el recurso “administrativo” se controla el acto en su oportunidad o en su legitimidad, y quien lo deduce ha de invocar un derecho o un interés legítimo (para parte de la doctrina, bastaría también un interés “simple”). Con la reforma constitucional de 1994 damos por seguro que asimismo habilitan los intereses difusos, encuadrables en los “derechos de incidencia colectiva” del art. 43. Con esto queda dicho que los recursos se dan a favor de los particulares administrados, y no de la administración, y que se tramitan ante órganos administrativos (y no judiciales). La decisión obtenida a través de un recurso administrativo es susceptible: a) a veces de un nuevo recurso administrativo; b) de recursos y acciones ante un órgano judicial. Los recursos administrativos son vías de control sobre la administración, y la decisión que los resuelve tiene naturaleza jurisdiccional para parte de la doctrina, que compartimos. Los recursos administrativos no requieren ley, e, incluso, son regulables sólo por decreto del poder ejecutivo, en cuanto se trata de ordenar el procedimiento ante órganos dependientes de él y como ejercicio de la competencia propia de la zona de reserva de la administración. Pero proceden también aun a falta de decreto o reglamentación puramente administrativos, y es así como la doctrina y la práctica administrativa conocen los recursos “no reglados”. 33. — Advertido que los recursos administrativos se deducen, tramitan y resuelven en el ámbito de la administración a través del procedimiento administrativo, hace falta recalcar que son distintos de los recursos y controles “externos” que, respecto de la administración, se movilizan en sede judicial ante tribunales judiciales. Cuando una cuestión de derecho administrativo es llevada ante tribunales del poder judicial, cabe hablar de “proceso” administrativo (y ya no de “procedimiento” administrativo).

A las controversias judiciales en que la administración es parte se las suele denominar “contencioso-administrativas”, y por lo expuesto se comprende que se desarrollan y deciden “fuera” de la administración (en el poder judicial). Hay que añadir además el control que la reforma de 1994 encomienda al Defensor del Pueblo en el art. 86, y en el art. 85 al congreso y a la Auditoría General de la Nación.

La extinción de los actos administrativos 34. — Si bien una obra de derecho constitucional del poder no incluye el contenido propio del derecho administrativo, parece necesario no omitir una somera referencia a la extinción de tales actos, en cuanto los órganos del poder que han sido sus autores comprometen o pueden comprometer a los gobernados al retirar del mundo jurídico la actividad que han cumplido anteriormente. Genéricamente, se llama extinción a ese “retiro” del acto que resuelve el órgano de la administración. La extinción puede alcanzar a cualquier acto administrativo, sea general o individual, unilateral o bilateral, reglado o discrecional, etc. Cuando el acto administrativo tiene carácter general —por ej.: reglamentos— su extinción se produce en sede administrativa por derogación. Cuando tiene carácter individual o particular, la extinción se produce por revocación en sede administrativa, y por anulación en sede jurisdiccional. 35. — Una parte de la doctrina señala como inherente a la esencia del acto administrativo el principio de su revocabilidad. Otro sector estima que la revocación es lo excepcional, y la irrevocabilidad el “principio”, con lo que la revocación no pertenece a la esencia del acto administrativo. Creemos que es lo cierto, porque el acto administrativo se emite para ser cumplido y no para ser dejado sin efecto. La revocación puede disponerse por razones de oportunidad o conveniencia, en orden al interés público (aunque algunos autores sostienen que sólo son revocables por oportunidad los actos discrecionales, y no los reglados), o bien por razones de legitimidad por vicios que afectan al acto. Pero el problema que nos importa destacar es el de la inmutabilidad del acto administrativo que ha dado origen a derechos en favor de los particulares.

La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos 36. — Aun la doctrina que admite el principio amplio y general de revocabilidad introduce una reserva importante a favor del acto que ha implicado “adquisición” de derechos por los particulares. Para ese caso, la inmutabilidad del acto administrativo se ha considerado como una garantía para el administrado, o sea, como una restricción contra la administración, que no puede extinguir ni alterar sus actos cuando de éstos han surgido derechos a favor del primero. Parece, entonces, que la inmutabilidad es oponible a la administración por el particular. Sin embargo, la inmutabilidad juega también a favor de la administración “contra” el administrado, en forma tal que a veces la administración puede invocar la inmutabilidad de sus actos para negarse a retirarlos o modificarlos frente al particular que pretende su revisión después que el acto ha quedado firme.

La “cosa juzgada” administrativa 37. — La doctrina y la jurisprudencia han acuñado una expresión harto controvertida para destacar esa inmutabilidad, utilizando el vocablo y el concepto de cosa juzgada “administrativa”. El término “cosa juzgada” deriva del derecho procesal, en el que denota una cualidad y un efecto de la sentencia. Trasladado al derecho administrativo, implica que la administración no puede extinguir por sí misma en sede administrativa ciertos actos emitidos por ella.

Aceptado que en determinados casos el acto administrativo porta el carácter de inmutable en sede administrativa, conviene agregar que esa inmutabilidad puede ser allanada a veces en sede judicial. Cuando el acto es inmutable en sede administrativa, pero mutable en sede judicial, se dice que produce cosa juzgada formal (en sede administrativa); y cuando además de ser inmutable en sede administrativa es también inmutable en sede judicial, se dice que produce cosa juzgada “formal” y “material”. 38. — La Corte Suprema ha exigido una serie de recaudos para investir el acto administrativo de la inmutabilidad equivalente a la “cosa juzgada administrativa”. Ellos son: a) que el acto sea individual y concreto, y ello porque la inmutabilidad sólo resguarda actos que crean derechos subjetivos, y no derecho objetivo (por eso, los reglamentos son derogables); b) que el acto proceda de la administración activa; c) que se haya emitido en uso de actividades regladas (quedando excluido, en consecuencia, el que deriva de facultades discrecionales); d) que del acto derive un derecho subjetivo a favor del particular; e) que el acto sea regular (y lo es, para la Corte, aunque presente ciertos vicios que no sean graves; así, son regulares los actos afectados de nulidad relativa, pero son irregulares los afectados de nulidad absoluta; se trata pues, del grado de invalidez del acto); f) que el acto cause estado, lo que significa que sea definitivo e insusceptible de recurso administrativo alguno. De la jurisprudencia de la Corte se desprende que el favor de la cosa juzgada administrativa no se reconoce a actos cumplidos en uso de facultades discrecionales, ni a actos viciados de nulidad absoluta, todos los cuales pueden ser extinguidos por la administración en sede administrativa. Este lineamiento fue objeto de retoques en el caso “Villegas Andrés W.”, fallado por la Corte el 8 de agosto de 1974. En él dijo que: a) sólo puede hablarse de “cosa juzgada” en relación con la actividad jurisdiccional de la administración, y no cuando la administración cumple actos “de ejecución” (en el caso la Corte entendió que el acto de otorgamiento de una jubilación era de ejecución y no jurisdiccional y que, por ende, no tenía la fuerza de la cosa juzgada); b) el principio de la “cosa juzgada administrativa” no es absoluto ni tiene carácter de irrevocabilidad definitiva; c) el poder administrador puede volver sobre lo ya “juzgado” por él cuando se trata de corregir sus propios errores y lo que revisa no perjudica derechos de los particulares (diríamos nosotros que puede revisar para beneficiar, pero no para perjudicar esos derechos).

39. — A la jurisprudencia tradicional de la Corte le formulamos cierta crítica.

En primer lugar, por el mero hecho de que un acto sea discrecional, no nos parece que sea revocable. En segundo lugar, la nulidad absoluta tampoco parece suficiente para su revocabilidad; creemos, más bien, que esa nulidad permite ser demandada judicialmente por la administración en cualquier tiempo, por ser imprescriptible. En resumen, nuestro criterio es el siguiente: a) en caso de “nuli-dad absoluta”, hay cosa juzgada administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente sin prescripción de la acción (no hay cosa juzgada material); dicho en otros términos, hay inmutabilidad en sede administrativa y mutabilidad en sede judicial; b) en caso de “nulidad relativa”, hay también cosa juzgada administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente dentro del plazo de dos años (por aplicación del art. 4030 del código civil), o sea hay inmutabilidad en sede administrativa (lo que en este caso parece admitirse unánimemente), y mutabilidad por dos años en sede judicial. CAPÍTULO XL EL “PODER” MILITAR I. LAS FUERZAS ARMADAS. - El “órgano castrense”. - “Poder militar” y “poder civil”. - La abolición del fuero militar como fuero “personal”. - La “defensa nacional” y la “seguridad interior”. - II. LOS “PODERES MILITARES” DEL CONGRESO. - A) En caso de guerra. - B) Sobre las fuerzas armadas. - La jurisdicción militar. - III. LOS “PODERES MILITARES” DEL PRESIDENTE. - Su concepto. - El poder disciplinario. - La naturaleza de los actos en ejecución de los poderes militares. - IV. LA JURISDICCIÓN MILITAR PENAL Y LOS TRIBUNALES MILITARES. - El fuero militar como fuero real. - El artículo 75 inciso 27. - La competencia “potestativa” para crear tribunales militares. - Los delitos “militares”. - La naturaleza de los tribunales militares. - La revisión judi-cial. - La naturaleza “federal” del código militar. - La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el art. 116. - V. LA JURISDICCIÓN MILITAR Y LOS CIVILES. - La sujeción de civiles a los tribunales militares. El deber militar de los civiles.

I. LAS FUERZAS ARMADAS

El “órgano castrense” 1. — Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestión en torno de la cual tomar partido: o las fuerzas armadas son “órganos estatales”, o son meramente “sujetos auxiliares del estado” sin calidad de órganos. En nuestro derecho constitucional no se ha trabajado la opción, bien que sin confrontar demasiado una postura con la otra hay tendencia a ubicar a las fuerzas armadas en la categoría de órganos: “órgano castrense”; y así suele aparecer en las obras de derecho administrativo.

Creemos seria esta posición. Pero veamos antes qué argumentos principales se han dado en su apoyo. En primer lugar, se dice que son órganos estatales porque con ellos se organiza la defensa a que alude el preámbulo y el art. 21 de la constitución. No juzgamos acertado atribuir a las fuerzas armadas el carácter de órganos solamente por la “finalidad” defensiva que invisten, porque si tal finalidad cuadra dentro de la competencia del estado, no necesariamente quien cumple dicha finalidad debe ser o es un órgano estatal; bien podría ser un mero “sujeto auxiliar”; así, los partidos y el cuerpo electoral cumplen la finalidad de proveer de gobernantes al poder, y ni unos ni otro son órganos. En segundo lugar, que los órganos de poder intervengan en la provisión de empleos militares tampoco alcanza para fundar la calidad del supuesto órgano castrense. Hasta el Acuerdo con la Santa Sede de 1966 también aquellos órganos intervenían en la provisión de obispos para las iglesias catedrales mediante el patronato, y es bien ponderada la tesis —por nosotros admitida— de que era totalmente impropio hablar de “órganos” eclesiásticos, porque la Iglesia Católica nunca fue —ni es— una persona estatal con carácter de órgano. En tercer lugar, las competencias reguladoras del congreso sobre las fuerzas armadas no son indicio de que éstas poseen naturaleza de órganos estatales, porque el congreso regula muchas instituciones que no lo son (asociaciones sindicales y de todo tipo, partidos, etc.). En cambio, la jefatura que la constitución atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas armadas parece incardinar a éstas en el ámbito de los órganos estatales dependientes del presidente de la república, y lo más probable es que, reconocida la naturaleza de “órganos castrenses”, éstos deban incluirse en el rubro de los órganos “extrapoderes”.

“Poder militar” y “poder civil” 2. — No es propio de esta obra incursionar en el tema de la relación entre el llamado “poder militar” (o la fuerza armada), y el “poder civil” (o los órganos de poder del estado). De todos modos, hemos de afirmar que nuestra constitución formal recoge la separación entre poder militar y poder civil, y subordina el primero al segundo. (Ver cap. XXX, nº 15 a). En la constitución material esta subordinación se ha deteriorado en alto grado, y se ha traducido en buena parte en el frecuente intervencionismo militar, que no sólo debe computarse a través de los gobiernos militares en épocas de facto —desde 1930 hasta 1983— sino en el evidente carácter de factor de poder que han detentado las fuerzas armadas. Si una sola razón hubiéramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y poder civil, y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el poder del estado, volveríamos a la noción del poder político como poder “total” (“de” y “para” toda la sociedad), que no se compadece con su ocupación y ejercicio por un “poder” (el militar) que es sectorial y que, marginando la participación social en la designación de los gobernantes, asume por sí y para sí las funciones estatales.

La abolición del fuero militar como fuero “personal” 3. — En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición constitucional de los fueros personales no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como fuero “real”, “de materia”, o “de causa” (que no ha sido

suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar. De una vieja jurisprudencia de la Corte (por ej., casos “Mórtola” y “Espina”) surge el principio de que la abolición de los fueros personales significa que ningún militar goza, por razón de “su estado”, del privilegio de ser juzgado por tribunales militares en causas civiles por delitos que no violan las ordenanzas militares, y cuyo juzgamiento incumbe a otros tribunales (los comunes o “civiles”) por la naturaleza de los hechos; pero la supresión de los fueros personales no ha arrebatado a los tribunales militares la competencia para conocer y juzgar infracciones a las leyes que rigen a las fuerzas armadas. Tal la pauta del derecho judicial más antiguo. 4. — Para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicción militar no basta que los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su categoría únicamente a los hechos que real y estrictamente dañan a la organización castrense, límite que no se guarda cuando —por ej.— se califican como infracciones militares a delitos comunes que, aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del derecho penal común. (Ver nos. 17/18).

La “defensa nacional” y la “seguridad interior” 5. — La legislación argentina ha distinguido la “defensa nacional” en sentido estricto, y la “seguridad interior”, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas policiales y de seguridad. Es constitucional tal desglose legal, no obstante que —en nuestra opinión— ha de tenerse en cuenta lo que decimos en el siguiente nº 6. 6. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para recurrir a ellas y disponer su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada defensa nacional cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbación de ambas, imposible de superar por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley puede impedir su ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.

II. LOS “PODERES MILITARES” DEL CONGRESO

7. — Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados “poderes militares” que la constitución le asigna, pero que los mismos no se superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas titulariza el presidente de la república, la cual jefatura tampoco queda compartida en modo alguno con el congreso. Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y en lo operacional es del poder ejecutivo. A) En caso de guerra

8. — En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz. Ello implica poner en vigor el estado de guerra como instituto de emergencia. (Por causa de ataque exterior, la constitución también admite la declaración del estado de sitio.) Pero ese estado de guerra no es la ley marcial como transferencia plena de la jurisdicción civil a la jurisdicción militar para toda la población. Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 22. (Para la ley marcial, ver nº 23). Hay que observar que la constitución no somete la declaración de guerra a condicionamientos o requisitos de situación, como sí lo hace cuando prevé en qué casos procede la intervención federal o el estado de sitio; ello significa que, respetada la competencia formal antes referida, depende del criterio, la discreción y la prudencia del congreso y del poder ejecutivo declarar o hacer la guerra, y la paz. Esta advertencia es importante para comprender que el hecho de la guerra en sí mismo no puede ser reputado inconstitucional, porque dispuesta la guerra por los órganos competentes, la guerra queda habilitada por la constitución. Esto no quiere decir que en ocasión de la guerra quede permitido violar la constitución, ni que los poderes de guerra sean superiores a ella, o sean susceptibles de usarse de cualquier manera. Quede claro, entonces, que la guerra —o el “hecho de que haya guerra”— no es inconstitucional, pero “lo que se hace” en la guerra en uso de poderes de guerra sí puede resultar inconstitucional (si la constitución es vulnerada; por ej., violando derechos personales, confiscando propiedad enemiga, etc.).

B) Sobre las fuerzas armadas 9. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra y dictar las normas para su organización y gobierno. El inc. 28 le otorga permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la nación, y la salida de fuerzas nacionales fuera de él. Las provincias tienen prohibido por el art. 126 armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admite dilación, dando luego cuenta al gobierno federal.

La jurisdicción militar 10. — Una ardua cuestión se plantea en torno de la llamada jurisdicción militar como fuero real o de causa. En efecto, mientras la constitución concede al congreso la facultad de dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas, asigna también al presidente de la república el carácter de comandante en jefe de las fuerzas armadas. De ahí que se discuta si el ejercicio de la jurisdicción militar significa la aplicación de los “poderes presidenciales” en virtud de aquella investidura constitucional. Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción militar meramente disciplinaria; b) la jurisdicción militar penal. La primera es, sin lugar

a dudas, propia y privativa del presidente de la república como comandante en jefe de las fuerzas armadas. La segunda, no, porque se trata de una “jurisdicción especial” —al margen del poder judicial— pero al margen también del poder de mando militar del presidente. La jurisdicción militar “no disciplinaria” —o sea, la penal— está a cargo de tribunales militares, y emana de la facultad congresional —y no presidencial— de dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas; es una jurisdicción creada por ley, en cumplimiento de competencias constitucionales, para establecer la constitución, organización, competencia y procedimiento de los tribunales militares. 11. — El ejercicio de la jurisdicción militar penal por los tribunales militares que la ley establece, no tiene, pues, ningún carácter de subordinación a la jefatura militar del presidente. Desde 1984, las sentencias militares son susceptibles de recurso judicial ante tribunales federales distintos de la Corte, sin perjuicio del eventual recurso extraordinario posterior. (Ver nº 21). Por supuesto que el presidente de la república siempre dispuso de su facul-tad de indulto y conmutación de penas respecto de las sentencias militares, pero nunca le hemos reconocido la atribución de revisarlas, reformarlas ni alterarlas. III. LOS “PODERES MILITARES” DEL PRESIDENTE

Su concepto 12. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99). Dispone de ellas y corre con su orga-nización y distribución según las necesidades de la nación, dice el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso (art. 99 inc. 15). De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra. El poder disciplinario 13. — Además del uso de la fuerza armada como auxiliar del poder civil, conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense. La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo han de “descalificarse” judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta

La naturaleza de los actos en ejercicio de los poderes militares 14. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son —como principio— de naturaleza política, lo que, a nuestro juicio, no los libera del control judicial cuando violan la constitución, y deben usarse con sujeción a la misma, como que son una de las

tantas competencias —o mejor, fragmentos de competencia— del poder ejecutivo. De ahí que no admitamos en modo alguno la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha reputado a los poderes de guerra como preexistentes, anteriores y superiores a la constitución; y considerado que el uso presidencial de dichos poderes, en la forma, por los medios y con los efectos que el poder ejecutivo ha creído más conveniente en resguardo de los intereses del estado, queda exento de toda revisión judicial (caso “Merk Química Argentina c/Nación Argentina”, fallado en 1948). El poder disciplinario, salvo cuando se ejerce sobre las altas jerarquías militares, no parece traducir actividad política, sino administrativa. 15. — A raíz de la guerra con Gran Bretaña por las Islas Malvinas, en 1982, se consideraron justiciables conforme al código de justicia militar los delitos cometidos en acciones bélicas por quienes fueron responsables de su conducción y realización a causa de su investidura castrense.

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS TRIBUNALES MILITARES

El fuero militar como fuero real 16. — Aceptamos el encuadre constitucional que se ha hecho del fuero militar como fuero real, subsistente, por ende, pese a la supresión de los fueros personales. (Ver nº 3). El fuero real, de materia, o de causa, es una jurisdicción que juzga a determinadas personas en razón de la cuestión o materia sobre la que versa el juicio, y no en razón de la persona. El fuero real implica, entonces, que esa persona, en virtud de la “materia” no va a ser juzgada por los tribunales comunes. Pero no es un privilegio personal otorgado a quien es así juzgado, ni se dirige a diferenciarlo del resto de los justiciables. Aquí radica el meollo de la cuestión, porque nos hemos dado cuenta de que la ley puede extralimitar el sentido estrictamente constitucional del fuero real cuando atribuye competencia a los tribunales militares; o, lo que es lo mismo, que puede incluir indebidamente en esta competencia cuestiones que no responden realmente a la naturaleza excepcional del fuero real (materia militar).

El artículo 75 inciso 27 17. — Ya dijimos que el art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar normas para la organización y el gobierno de las fuerzas armadas (ley denominada “código de justicia militar”). En primer lugar, hay que reparar bien en la frase “para” dichas fuerzas. El “para” da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema, que solamente puede instituir el fuero militar como fuero real “para” tutelar bienes jurídicos de específica y estricta naturaleza militar. Si se extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el “plus” configura un fuero “personal” opuesto a la constitución, y no un fuero real. No basta, entonces, para detectar al fuero real, con que la ley otorgue competencia a los tribunales castrenses; hace falta

que no la otorgue sobre hechos o cuestiones (y también lugares) ajenos a aquella finalidad “para” las fuerzas armadas; si hay exceso, hay inconstitucionalidad. Y el “para” viene a querer decir algo así como que “las afecte en cuanto institución” existente para la defensa y la seguridad.

La competencia “potestativa” para crear tribunales militares 18. — La naturaleza de la competencia que acuerda el art. 75 inc. 27 para dictar el código militar, y la forma como está redactada la norma, nos llevan a afirmar que el congreso tiene una competencia “potestativa”, es decir, que se halla habilitado para crear y establecer tribunales militares como fuero real, pero no está “obligado” a hacerlo. En suma, la constitución permite establecer tribunales militares (con el alcance estricto del fuero real), pero no impone el “deber” de exigirlos. Si el congreso no los creara, podría derivar el juzgamiento de los delitos militares a la jurisdicción judicial. (Ver nos. 23 y 24).

Los delitos “militares” 19. — Para nosotros, delitos militares son los que dañan bienes jurídicos de la institución armada, y nada más. No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de él, o en lugar militar; es menester que afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales. Solamente así queda respetado el “para” restrictivo que enuncia el art. 75 inc. 27.

La naturaleza de los tribunales militares 20. — La jurisdicción militar constitucionalmente ceñida como fuero real —si es que el congreso la implanta— es una jurisdicción “especial” (pero no una “comisión especial” de las prohibidas por el art. 18); lo de “especial” significa que es distinta de la jurisdicción judicial común que es propia de los tribunales del poder judicial. En suma, también cabe decir que los tribunales militares son órganos “extrapoderes”, que no integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo. Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales de la constitución y “jueces naturales” (bien que fuera del poder judicial). Incluso, admitimos la posibilidad constitucional de que los tribunales militares funcionaran sin posible revisión de sus sentencias por tribunales judiciales (pero sí con viabilidad de recurso extraordinario ante la Corte en supuestos de procedencia de tal remedio federal). Se puede tolerar que a la jurisdicción militar penal se la llame jurisdicción “administrativa”, si por administrativa se quiere entender solamente que no pertenece al ámbito del poder judicial; pero nos negamos a llamarla “administrativa” si con tal adjetivo se pretende insinuar erróneamente que es tal por depender del poder ejecutivo (puesto que para nosotros no existe tal dependencia). Las causas que tramitan ante la jurisdicción militar penal están sometidas a las pautas constitucionales del debido proceso. Incluso se les aplica el principio de que no puede haber

condena penal sin acusación fiscal. Por eso, en el caso “González Hilario Ramón”, del 1º de setiembre de 1992, la Corte sostuvo que en jurisdicción militar penal, cuando falta la acusación fiscal no puede haber proceso ni condena.

La revisión judicial 21. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses depende de la existencia de revisión judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial (y ello porque los tribunales militares no son tribunales del poder judicial, aunque sí de la constitución). En el caso “Ortiz Dante G.”, del 2 de octubre de 1990, la Corte reiteró, con base en la ley 23.049, que el legislador ha querido dotar al procedimiento militar de un recurso judicial amplio para la revisión de todas las decisiones que en materia de delitos se dictan en el ámbito de los tribunales castrenses. En el caso “Andrés G. Villalba”, fallado el 1º de noviembre de 1988, la Corte Suprema consideró que el recurso judicial contra sentencias de los tribunales militares sólo es viable respecto de los delitos que son objeto de condena, excluyéndose del alcance del recurso las sanciones disciplinarias.

La naturaleza “federal” del código militar 22. — Para concluir este esbozo, añadimos que, a nuestro criterio, el código de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al poder judicial, tendría que asignarla a tribunales federales (y nunca provinciales). (Prueba de lo que decimos se advierte en que la competencia de alzada que ha establecido la ley 23.049 contra decisiones de tribunales militares se radica en la justicia federal.) Ver cap. XXXV, nº 112.

La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el

art. 116

23. — Cuando se reconoce asidero a la jurisdicción militar penal en el art. 75 inc. 27 puede hacerse necesario afrontar una objeción; ésta se formularía diciendo que la competencia del congreso es únicamente una competencia legislativa (para “legislar”, o sea, para dictar el código de justicia militar), y no una competencia para crear tribunales militares (o sea, no para establecer la jurisdicción militar penal que aplique el código de justicia militar). A tal objeción respondemos que cuando la constitución formula la competencia normada en el art. 75 inc. 27, ha tomado en cuenta y dio recepción al derecho español vigente en 1853, que abarcaba tanto la legislación militar cuanto la jurisdicción militar que le daba aplicación. 24. — El precedente argumento, al rescatar la doble competencia de dictar la legislación militar y de crear los tribunales militares de aplicación, debe correlacionarse con el principio de la unidad de jurisdicción centrada en el poder judicial (art. 116), lo que arroja la siguiente conclusión:

a) si para aplicar el código de justicia militar (que es legislación federal) es posible que el congreso establezca tribunales militares como jurisdicción “especial”, no cabe decir que la existencia de tales tribunales pugna con el principio de que la legislación federal debe ser aplicada por los tribunales federales del poder judicial (art. 116); b) la unidad de jurisdicción ante el poder judicial tiene prevista en la constitución la eventual excepción a favor de la jurisdicción militar penal, si es que el congreso decide establecerla (con o sin alzada judicial).

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES

La sujeción de civiles a los tribunales militares 25. — El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de civiles a los tribunales militares. Por supuesto que esa jurisprudencia se ha movido en un contexto severo: a) requería ley expresa que atribuyera claramente a los tribunales militares la competencia para juzgar a civiles por delitos determinados; b) exigía razones transitorias de grave emergencia (incluso, entre 1976 y 1983, hay jurisprudencia que para admitir la jurisdicción militar en casos como los que analizamos, requería que los delitos civiles some-tidos a ella tuvieran vinculación con la actividad subversiva); c) entendió que la jurisdicción militar era de excepción y debía interpretarse restrictivamente; d) suavizó los recaudos formales (o procesales), o hasta eximió de ellos, al recurso extraordinario para facilitar la revisión por la Corte de sentencias militares condenatorias, dictadas sin que los procesados hubieran contado con asistencia letrada, a fin de resguardar al máximo la defensa y el debido proceso.

Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que, suscitada una situación de emergencia, no se muestra incompatible con la constitución la regla excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares. 26. — Quizás un precedente importante en las últimas décadas dentro de la jurisprudencia analizada sea el caso “Rodríguez Juan Carlos y otros” (conocido asimismo como “Ruggero Conrado A. y otros”), fallado por la Corte el 24 de octubre de 1962, donde se examinó y convalidó el recurso del poder civil a la ayuda de las fuerzas armadas por razones suficientes de defensa. A partir de allí, lo que más interesa destacar es, seguramente, el principio de que después de superado definitivamente un episodio subversivo, no tiene justificación constitucional la exclusión de los jueces del poder judicial en el juzgamiento y la decisión final de las causas criminales; como corolario de esta regla, la Corte ha sostenido que, terminada la emergencia, las sentencias mili-tares de condena “legalmente impugnadas” no pueden subsistir. ¿Qué significa que no pueden subsistir las condenas “impugnadas” legalmente?; ¿quiere decir que toda sentencia condenatoria dictada contra un civil por tribunales militares se vuelve inválida —y por ende revisable por el poder judicial— después de concluida la emergencia?; ¿o lo de “legalmente impugnadas” significa únicamente que sólo son revisables las sentencias que al finiquitar la emergencia se hallan pendientes de recurso o no están firmes? Siempre hemos entendido lo último, y el análisis de los casos en que la Corte ha sostenido ese principio corrobora nuestra tesis, porque esos casos versaban sobre fallos condenatorios que

no estaban firmes. Por otra parte, esta opinión se respalda en la jurisprudencia de la Corte que negó la procedencia del habeas corpus para atacar sentencias militares de condena, y en el hecho de que la propia ley 23.042 —que en 1984 habilitó el habeas corpus para impugnar tales sentencias recaídas en perjuicio de civiles— dio a entender que hacía falta una ley especial de muy excepcionales razones para permitir una vía procesal contra sentencias firmes. Para el habeas corpus de la ley 23.042, ver Tomo II, cap. XXVIII, nº 15.

27. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribunales militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdicción castrense como fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado militar (como son los civiles); implica una “comisión especial” prohibida por el art. 18, y una sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial); significa violar la división de poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y competencia de los tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción militar; se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los tribunales del poder judicial. Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nº 24. 28. — Sostener la inconstitucionalidad del sometimiento de civiles a la jurisdicción militar no significa negar que el poder civil pueda acudir al auxilio de las fuerzas armadas en uso de competencias constitucionales para contener graves situaciones de desórdenes o conmoción interna. (Para la seguridad interior, ver nº 5).

El deber militar de los civiles 29. — El art. 21 de la constitución dice que “todo ciudadano” está obligado a armarse en defensa de la patria y de la misma constitución, conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder ejecutivo. No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servicio militar coactivo. De hecho, durante un período suficientemente largo a partir de la constitución no existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio, y pensamos que su subsistencia hasta hace poco tiempo —una vez desapa-recidos los motivos y fines con que razonablemente se lo impuso a comienzos de siglo— hizo incurrir a la ley en inconstitucionalidad sobreviniente. 30. — La objeción de conciencia por razones religiosas o éticas, esté o no contemplada en la ley, debe respetarse para eximir de la prestación del servicio; en tal sentido, cabe recordar que tuvo reconocimiento limitado en el fallo de la Corte Suprema del 18 de abril de 1989 en el caso “Portillo Alfredo”, en el que se admitió que el objetor cumpliera su deber militar sin portación de armas. (Ver Tomo I, cap. X, nº 13 b, y cap. XI, nº 18 in fine).

31. — Por más que se considere que el deber militar en tiempo de guerra impone a los civiles que cumplen el servicio un esfuerzo exigido por la defensa, y que encierra un álea bélica, entendemos que el estado no puede usufructuar irresponsablemente de la prestación que obliga a asumir a los civiles y, por ende, tiene que responder por el daño que sufren en acto de servicio, o sea, por el que no hubieran padecido de no estar incorporados a las fuerzas armadas. Así lo decidió la Corte en su fallo del 5 de agosto de 1986 en el Caso “Günther Fernando R.”. Extendemos igual criterio para el caso de prestación voluntaria del servicio militar por los civiles.

CAPÍTULO XLI LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES” Introducción. - I. LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. - El diseño del órgano. - Las ambigüedades y las dudas. - La naturaleza de la Auditoría. - El control desde un partido de oposición. - La competencia de la Auditoría. - La denominación del órgano. - Las dos funciones en el art. 85. - Las áreas sujetas al control. - II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. - El diseño del órgano. - Las competencias. - La legitimación procesal. - Las áreas sujetas a control. - El control de “funciones administrativas públicas”. - El ámbito federal de actuación. - El juicio valorativo.

Introducción 1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos nuevos controles que no estaban incluidos en la constitución histórica. Los esbozamos en el cap. XXX, nos. 44 y 47. En el presente capítulo no volveremos sobre el tema, y hemos de limitarnos a explicar los dos órganos que el constituyente ubicó en el sector dedicado al congreso, bien que personalmente no los colocamos “dentro” de él sino que los caracterizamos como órganos extrapoderes (ver cap. XXX, nº 33). Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo. No dudamos que, con ellos, el Ministerio Público compone una trilogía institucional novedosa, pero al Ministerio Público lo estudiaremos en el cap. XLIII, dada su proximidad con el poder judicial. I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION

El diseño del órgano 2. — El art. 85 dice: “El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con ma-yor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.” (La bastardilla es nuestra). La norma comienza atribuyendo al congreso —al que llama “po-der legislativo”— la función de control externo del sector público feder-al en diversos aspectos: patrimonial, económico, financiero y opera-tivo. Esta atribución se acopla a las que contienen los 32 incisos del art. 75. (Ver cap. nº XXXIV). De inmediato aparece la Auditoría General de la Nación, en cuyos dictámenes se sustentarán tanto el examen como la opinión del congreso sobre el desempeño y la situación general de la administración pública. 3. — Ya antes de la reforma de 1994, la ley 24.156 había creado la Auditoría General, asignándole la naturaleza de “ente de control externo del sector público nacional, dependiente del congreso nacional”, y con calidad de “personería jurídica propia e independencia funcional”. Este diseño institucional no concuerda con el que ahora impone el art. 85, porque esta norma no alude a dependencia alguna de la Auditoría respecto del congreso, como tampoco define la personalidad del organismo que, como ya lo hemos anticipado, exhibe para nosotros el perfil de un órgano extrapoderes. Es obvio que la constitución prevalece sobre la ley, y la nº 24.156 —que es anterior a la reforma— muestra rasgos en muchos casos incompatibles e inconciliables con el art. 85, por lo que ha de darse por inaplicable en todo cuanto acusa divergencias insuperables. Las remisiones que, por ende, puedan hacerse a la ley 24.156 solamente son útiles para señalar qué disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas automáticamente. Queda pendiente, pues, una nueva ley de desarrollo del art. 85.

La creación y el funcionamiento de la Auditoría se remiten a esta ley reglamentaria, la que también ha de establecer la integración del cuerpo. Dicha ley necesita ser aprobada por la mayoría absoluta sobre el total de legisladores de cada cámara.

Las ambigüedades y las dudas 4. — No queda claro, a nuestro juicio, si las alusiones del art. 85 a “desempeño” y a “situación general de la administración pública” hacen referencia exclusiva a los cuatro aspectos cuyo control externo pertenece al congreso, o si pueden interpretarse como proyectando el “examen” y la “opinión” a otros distintos, que también admiten considerarse como parte del desempeño y la situación general de la administración. No hay que olvidar que el párrafo cuarto del mismo art. 85 habilita al congreso para conferir a la Auditoría otras funciones en la ley reglamentaria. Parece tolerable la sinonimia entre “control” y “examen-opinión”, porque al examinar y opinar se ejerce control, pero en seguida vuelve el vocabulario distinto: empieza con “sector público nacional”, y luego continúa con “administración pública”. ¿Se está, entonces, apuntando a la estructura orgánica de esa administración, o a la administración como “función” administrativa? Después de los dos párrafos primeros cuyo sentido acabamos de esbozar, se intercala otro, para luego retomar en el cuarto el tema de la función y competencia que, según vimos, aparecía al comienzo del artículo. Cuando luego dice que “tendrá a su cargo” no se comprende bien si alude al presidente de la Auditoría (cuya designación ocupa la parte final del párrafo que antecede a éste) o al organismo en sí. Vuelve a usar la palabra control (control externo figura en el primer párrafo de la norma) y lo especifica así: de legalidad, gestión y auditoría, sobre toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, y con cualquier modalidad organizativa. Pero en seguida deja abierta a favor de la ley las otras proyecciones posibles en la asignación de funciones, a las que ya hicimos alusión. Por fin, el art. 85 hace obligatoria la intervención del órgano (y emplea el adverbio “necesariamente”) para el trámite de aprobación o de rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos. Esta competencia se vincula con la que el inciso 8º del art. 75 le atribuye al congreso para aprobar o desechar la cuneta de inversión.

La naturaleza de la Auditoría 5. — La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional. La locución “autonomía fun-cional” se emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el art. 86, y al Ministerio Público en el art. 120. Sabemos que la reforma ha incorporado —también fuera de los casos recién citados— la palabra “autonomía” en otras normas —por ejemplo: art. 75 inc. 19 con referencia a las universidades nacionales; en el art. 123 en relación con los municipios de provincia; en el 129 para calificar al gobierno de la ciudad de Buenos Aires.

En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al ejercicio de la función que le incumbe, ya que la norma dice “autonomía funcional”, como

para prohibir toda interferencia —así sea del congreso al cual aquel organismo asiste técnicamente—. Por eso decimos que es un órgano extrapoderes. El control desde un partido de oposición 6. — Con un sentido político a favor de la independencia e imparcialidad del órgano, la norma prescribe que el presidente del mismo debe ser designado a propuesta del partido político de oposición que cuente con el mayor número de legisladores en el congreso; pero no prevé quién lo nombrará, ni cómo. El partido político de oposición con mayor número de legisladores en el congreso debe “proponer” al presidente de la Auditoría para que sea designado. La norma induce a reflexionar sobre algunos aspectos. a) Partido con mayor número de legisladores en el congreso significa que hay que tomar en cuenta la representación partidaria en las dos cámaras del congreso. b) Cuando el art. 85 dice que el presidente “será designado a propuesta”, quiere decir que esa propuesta es vinculante. c) Por lo dicho, entendemos que ésta es una de las normas que enfatizan el protagonismo de los partidos y el reconocimiento explícito que les ha asignado la reforma constitucional. d) En lo que hace a la Auditoría como órgano de control independiente, la propuesta partidaria para designar al presidente no alcanza, por sí sola, para asegurar que el órgano efectuará aquel control desde un partido opositor al partido “oficial”, porque si la conducción de la Auditoría queda a cargo de un cuerpo colegiado, hay que saber cómo y de qué manera se lo integrará, ya que si únicamente el presidente de ese cuerpo colegiado pertenece a un partido de oposición, puede ocurrir que su gravitación sea muy escasa, tomando en cuenta al resto de funcionarios que participen con él en la conducción y las decisiones del mismo órgano. e) La referencia constitucional al presidente de la Auditoría, que según vimos, debe ser designado a propuesta del partido de oposición con mayor número de legisladores en el congreso obliga a afirmar, con toda seguridad, que cada vez que esa mayoría se modifique en favor de otro partido, el presidente nombrado a propuesta del que dejó de serlo deberá cesar en su cargo, para hacer viable el desempeño de uno nuevo cuyo origen partidario responda a la prescrip-ción constitucional. En este aspecto, la norma del art. 85 es directamente operativa.

La competencia de la Auditoría La denominación del órgano 7. — La denominación “Auditoría General” que usó la ley 24.156 ha sido trasladada a la constitución por la reforma de 1994, pero puede inducir a error en cuanto a la competencia del órgano, porque el concepto de “auditoría” parece apuntar únicamente a un control contable sobre el uso, el destino y la aplicación de fondos públicos. El art. 85 no circunscribe a ese objetivo la función de la Auditoría, como en seguida se verá. Las dos funciones en el art. 85

8. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión cierta de que divide en dos el ámbito de competencias de la Auditoría: a) por un lado, la asistencia técnica del congreso; b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbito demarcado por el párrafo tercero del art. 85. En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, controla. A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede añadir otros, porque el art. 85 —según lo dijimos ya— así lo tiene previsto. La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y opinión en los dictámenes de la Auditoría surge imperativa y operativamente de la constitución, al igual que la función de control que le imputa a la Auditoría como competencia propia. Afirmar que tal competencia controladora es “propia” significa que sólo le pertenece a la Auditoría, que es exclusiva de ella, y que el control externo que el párrafo primero del art. 85 le asigna al congreso encuentra aquí una limitación en favor de la Auditoría. En otras palabras, el control constitucionalmente atribuido a ésta en forma directa no puede ser compartido. Una interpretación no restrictiva del art. 85 permite entender también que el control a cargo de la Auditoría admite ser temporalmente amplio, por lo que la oportunidad para su ejercicio no ha de ser solamente posterior a los actos que controla, sino además previa y simultánea. 9. — Cuando, no obstante la divisoria entre la función de asesoramiento al congreso y la de control directo por la propia Auditoría, se abarca la unidad conceptual y normativa del art. 85, se advierte que en los dos supuestos el órgano actúa en relación con el control: a) cuando presta asistencia técnica obligatoria al congreso para que éste ejerza el control descripto en el primer párrafo del art. 85, la presta en lo referente a ese mismo control congresional, que es un control patrimonial (sobre el activo y el pasivo del patrimonio del estado), un control económico (sobre el resultado de la gestión del estado), un control financiero (que recae sobre el movimiento de fondos) y un control operativo u operacional (dirigido a examinar si la gestión se ha realizado conforme a los principios de eficiencia, economía y eficacia).; b) cuando la misma Auditoría cumple directamente con el control de legalidad, gestión y auditoría previsto en el párrafo tercero del art. 85, se hace evidente que la competencia se vincula siempre con el control. En cuanto a las demás funciones que por ley puede otorgarle al congreso, creemos que también han de guardar similar relación con el control. Todo ello se corrobora cuando, en la última parte del art. 85, se prescribe que la intervención de la Auditoría es necesaria en el trámite de aprobación o de rechazo de las cuentas de percepción e inversión de fondos públicos, en alusión a la competencia que la constitución le impone al congreso en el art. 75 inc. 8º.

Las áreas sujetas al control 10. — El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las áreas a las que coloca bajo control del congreso y de la Auditoría. Vimos ya que el vocabulario utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al “sector público nacional” y a la “administración pública” (centralizada y descentralizada, cualquiera sea su modalidad organizativa). El adjetivo “nacional” a continuación de “sector público” equivale, en nuestro lenguaje personal, a federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder ejecutivo, como el poder judicial, más los órga-nos extrapoderes (jefatura de gabinete, Defensoría del Pueblo, y Mi-nisterio Público). De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de expla-yar a todos esos ámbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85. “Administración pública”, en cambio, admitiría circunscribir su espacio al de la que típicamente se tiene como tal; o sea, a la que depende del poder ejecutivo, con lo que ya no habría sitio para la actividad administrativa o de administración en las esferas del congreso y del poder judicial. Este es el dilema que suscita el art. 85. Repetimos nuevamente que frente a esta norma, lo establecido en la ley 24.156 anterior a la reforma sólo puede, en el mejor de los casos, servir de indicio. La ley reglamentaria del art. 85 no ha sido dictada, y es verdad que tanto para dar por vigente a la ley 24.156 como para sancionar la que se halla pendiente, siempre la prelación de la constitución obliga a desentrañar hasta dónde alcanza el control y dónde —acaso— se retrae, más allá de lo que los textos legales traigan consignado. De darse apartamiento o discrepancia de los mismos con la constitución, deberá imputárseles inconstitucionalidad y negárseles aplicación. Por eso, la dificultad interpretativa que el art. 85 coloca por delante no es fácil de disipar.

Un parámetro bastante razonable sería el que diera por cierto que en todo órgano de poder, en todo órgano extrapoderes, en toda entidad —aun no estatal ni federal— que recibe o maneja fondos públicos, el control del congreso y el de la Auditoría tendría materia suficiente para su ejercicio. (Ver nº 12). Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio poder legislativo y al poder judicial de los controles en él previstos.

11. — Cuando el ámbito de control toma en cuenta tanto el “sec-tor público” como la “administración pública”, la doctrina viene enseñando que el control por la Auditoría recae con amplitud sobre la administración pública en su totalidad, así como respecto de entes autárquicos, empresas y entidades en las que hay participación estatal significativa o a las que el estado aporta fondos públicos.

Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa de la desregulación, prestan servicios al público. 12. — En cuanto a las universidades nacionales (autónomas por el art. 75 inc. 19) el control de la Auditoría solamente queda habilitado en orden a la administración que efectúan de los recursos que derivan del tesoro nacional. No puede explayarse más, porque la autonomía universitaria coloca a las universidades fuera de la estructura estatal y/o de la administración pública. Por analogía de razonamiento, el control posible de la Auditoría en relación con las provincias parece también limitarse a la porción que coparticipan en la distribución de contribuciones conforme al art. 75 inc. 2º, pero excluyendo —cálculo mediante— lo que en dicha coparticipación federal cada provincia recaudaría como recursos propios de su competencia si la coparticipación no existiera. Es claro que para proyectar el control al referido ámbito universitario y provincial es menester que las expresiones “sector público” y “administración pública” (que apuntan a la esfera federal) cobren un sentido muy amplio, y se interpreten como, aun al margen de lo “público” y de lo “federal”, abarcando todo uso y manejo de fondos públicos federales. De esa manera, la conexión con lo público y con lo federal estaría dada, no por la naturaleza de los ámbitos que se controlarían, sino por la participación de ellos en los mencionados fondos públicos del tesoro nacional. II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El diseño del órgano 13. — El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así: “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejer-cicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley.” (La bastardilla es nuestra). Es una norma nueva de la constitución y la institución es también de reciente creación subconstitucional —primero se creó por decreto del poder ejecutivo, y luego por la ley nº

24.284—. El constitucionalismo provincial ya tenía incorporada a la institución en muchos ámbitos locales, como también la ciudad de Buenos Aires.

14. — Al referirnos a la Auditoría General de la Nación adelantamos que el Defensor del Pueblo, al igual que ella, reviste naturaleza de órgano extrapoderes. El art. 86 lo ha creado como órgano independiente, con plena autonomía funcional, y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ende, la ubicación normativa congresional no implica que forme parte del congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él, aunque su designación y remoción le quedan asignadas, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara. Se le deparan los privilegios e inmunidades de los legisladores, y un período de desempeño quinquenal, con posible designación inmediata por una nueva y única vez. 15. — Conviene adelantar que la “letra” de la constitución traza una fisonomía de órgano unipersonal, pero entendemos que la ley habilitada y exigida por el último párrafo del art. 86, al referirse a la “organización” y al “funcionamiento” de “esta institución” deja espacio más que amplio para que el Defensor del Pueblo cuente con los colaboradores necesarios y convenientes en dependencia suya, a fin de que el aludido “funcionamiento” de la Defensoría quede abastecido en plenitud. Hay que tener muy en cuenta la vastedad funcional y territorial de sus competencias para comprender que un único funcionario no estaría en condiciones mínimas suficientes para abarcar su ejercicio por sí solo y que, por ende, le resulta imprescindible disponer de una infraestructura humana idónea, tanto en su dimensión cuanto en su aptitud técnica y ética. 16. — Es deber del congreso dictar la ley reglamentaria de la organización y el funcionamiento de la defensoría. Después de la reforma de 1994, el congreso dictó la ley 24.379, modificatoria de la nº 24.284 que se hallaba en vigor desde antes de la reforma, pero aún así afirmamos que toda disposición que en cualesquiera de ambas leyes resulte incompatible con el art. 86 ha de tenerse por inaplicable (si se trata de normas anteriores a la reforma, se han de dar por derogadas; si son posteriores, se las ha de reputar inconstitucionales).

Las competencias 17. — La competencia central está definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados por la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración. En el párrafo no aparece la mención de derechos emergentes de los tratados internacionales, pero no hay duda de que, al menos los que gozan de jerarquía constitucional conforme al art. 75 inciso 22, han de considerarse absorbidos por la cita referencial a los derechos tutelados por la constitución. Una interpretación amplia, implícita en la función

protectora que se le encomienda al Defensor del Pueblo, nos hace entender que cualquier derecho, garantía o interés que surgen de un tratado incorporado al derecho argentino —aun cuando carezca de rango constitucional— provoca la competencia del Defensor en caso de padecer las violaciones que especifica la norma.

18. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una sola función, diríamos que ésta consiste en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su órbita. Para ello, entendemos que está habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer propuestas y recomendaciones, a articular proyectos y, especialmente, a acceder a la justicia en virtud de su legitimación procesal. En todo este conjunto de posibilidades damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino que ha de tener a la vez carácter preventivo. En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos obligatorios. Aun cuando en muchas de sus intervenciones asuma la tutela de derechos o intereses que no le son propios, sino de terceros, advertimos con claridad que siempre actúa a nombre propio y por sí mismo en relación con el congreso, lo que sencillamente significa que esa actividad suya no es imputable al congreso, frente al cual sabemos que goza de autonomía y de independencia absolutas, hasta el extremo de que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Ello no impide que en el congreso exista una Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo, cuya primera resolución dispuso que el Defensor es responsable de su gestión ante el congreso.

La legitimación procesal 19. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimación procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia. En correspondencia con el art. 86, el art. 43 también se la confiere para promover la acción de amparo prevista en su segundo párrafo, que es aquél donde aparecen mencionados los intereses difusos o colectivos con el nombre de “derechos de incidencia colectiva en general” (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 28). Esta relación entre la legitimación específica del art. 43 y la genérica del art. 86 abre un espacio procesal muy amplio y digno de interpretación generosa. De ahí que: a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como ex-tendida a toda clase de procesos judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolución por la Corte Suprema;

b) similar legitimación lo habilita para acudir a instancias administrativas e intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante los tribunales judiciales; c) en ambas esferas —judicial y administrativa— no es menester que: c‟) actúe por denuncia o requerimiento de parte interesada; c”) si actúa en virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por los que se recaba la intervención del Defensor del Pueblo; d) en cuanto a la acción pública en materia penal, pensamos que tiene legitimación suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del Ministerio Público; e) la legitimación no inhibe ni margina la que también incumbe a la parte que —en virtud de art. 43— dispone de su propia legitimación subjetiva, por lo que a la Defensor del Pueblo, a la del afectado o de la víctima, y a la de las asociaciones, las damos por compartidas y no por excluyentes recíprocamente (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 30). f) no descubrimos óbice alguno para que, en determinadas situaciones, la legitimación del Defensor del Pueblo en su competencia de carácter tutelar de los derechos, se superponga —acaso— con la del Ministerio Público. 20. — Por su legitimación procesal, el Defensor del Pueblo está en condiciones de facilitar el acceso a la justicia de muchas personas que, por diversidad de causas (falta de recursos, desinterés, ignorancia, apatía, etc.), nunca promoverían un proceso judicial.

Las áreas sujetas a control 21. — El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del Pueblo para la protección de los derechos y sobre el ejercicio de las “funciones administrativas públicas” abre un espacio amplio que suscita algunas dificultades. El área tutelada se enmarca en la actividad —por hechos, acciones u omisiones— de la administración. Damos por cierto que alude a la administración pública —centralizada o descentralizada— que el art. 100 inciso 1º hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art. 99 inciso 1º coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la república. No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito administrativo, queda sometida a la compe-tencia del Defensor del Pueblo.

22. — Quizás el mayor punto de conflicto se radica en relación con el poder judicial, porque sabemos que aun cuando su función central es administrar justicia, también despliega función administrativa. Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo control del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la expresión “funciones administrativas públicas” que utiliza el art. 86 se la interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la duda. Cuando de la actividad administrativa en el área del poder judicial nos trasladamos a lo que estrictamente es su administración de justicia, hay que esclarecer algunas cuestiones: a) la legitimación procesal del Defensor del Pueblo le otorga capacidad para a‟) acceder a los tribunales en cumplimiento de la función que la constitución se discierne y a”) para intervenir en los procesos judiciales; b) tal legitimación no se eclipsa cuando, frente a dilaciones procesales que aparecen como lesivas de derechos de los justiciables en orden a la duración razonable del proceso, a la tutela judicial eficaz, y a la sentencia oportuna y útil, el Defensor del Pueblo pre-tende impulsar y acelerar la jurisdicción del tribunal, no como una forma de interferir en la función judicial propia y exclusiva de los jueces, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso; no obstante, la Corte Suprema rechazó una pretensión de esa naturaleza del Defensor del Pueblo, negándole legitimación en la causa “Frías Molina”, de 1996 —ver Tomo II, cap. XXVI, nº 28—). En el caso “Frías Molina Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social”, del 12 de setiembre de 1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualización de haberes de jubilación y pensión. Para ello, aplicó el art. 16 de la ley 24.284 (anterior a la reforma constitucional de 1994) que exceptúa del ámbito competencial del Defensor del Pueblo al poder judicial. En rigor, el nuevo art. 86 de la constitución no fue tomado en cuenta por la Corte cuando, en verdad, es fácil sostener que la norma legal de 1993 no resulta aplicable frente a la cláusula constitucional que le asig-na al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y que le reconoce expresamente legitimación procesal. No parece que la circunstancia de conferirle la aludida función ante “hechos, actos u omisiones de la administración” sea suficiente para vedarle el acceso a la justicia en causas que llegan a la instancia judicial por presuntas violaciones consumadas en sede administrativa.

El control de “funciones administrativas públicas” 23. — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Interpretamos que en este control no se fiscaliza la actividad señalada para detectar directamente violaciones

a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o no se proyecten a ellos. En el debate en la Convención, se sugirió usar el calificativo de “públicas” en vez de “estatales”, porque se alegó que referirse solamente al control de las funciones administrativas estatales significaba una limitación a la competencia del Defensor del Pueblo, ya que muchos órganos y entidades que no son del estado cumplen, no obstante, actividades públicas —por ejemplo, los colegios profesionales, las empresas privadas que prestan servicios públicos, las entidades que se ocupan de la salud pública, etc.—. En rigor, cuando se acepta que hay personas jurídicas públicas no estatales, se comprende que se incluya en el orbe competencial del Defensor del Pueblo a la actividad de tales entes cuando ejercen prerrogativas públicas.

En síntesis, que la norma constitucional diga “funciones administrativas públicas” y haya reemplazado el adjetivo “estatales” por “públicas” es un dato para dejar demarcada la amplitud del control que se encomienda al Defensor. El ámbito federal de actuación 24. — Por último debemos decir que, también con una interpretación ajustada a todo el contexto constitucional y a su espíritu, el Defensor del Pueblo, como órgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fiscalización de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las provincias. Tal opinión no deriva solamente de la estructura constitucional de nuestro régimen federal, sino que toma en cuenta asimismo, y en convergencia, que para desempeñar análoga función defensiva y controladora en jurisdicción provincial son varias las constituciones locales que han previsto también la institución del Defensor del Pueblo.

El juicio valorativo 25. — Con estilo propio, la constitución ha dado recepción analógica al tradicional “ombudsman”, y ha despejado la duda que antes de la reforma pudo existir en algún sector doctrinario acerca de su posible establecimiento mediante ley del congreso. Aun con respuesta afirmativa, el origen puramente legal del Defensor del Pueblo podía suscitar reparos sobre su intervención en lo que la doctrina llama y considera zona de reserva de los otros poderes; de ahí que la creación constitucional ya no deje margen para suponer que en algún supuesto pueda esa misma intervención —mientras se mantenga dentro de su marco de competencia— significar lesión o irrespetuosidad a la división de poderes.

CAPÍTULO XLII

EL PODER JUDICIAL I. SU ESTRUCTURA Y CARÁCTER. - Las normas de la constitución sobre el poder judicial. La solución de conflictos fuera del poder judicial. - La mediación prejudicial obligatoria. Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia. - II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. - La creación y composición de la Corte Suprema. - El juramento de sus miembros. - El sentido institucional de la Corte Suprema. - La “supremacía” de la Corte “Suprema”. - La “división” de la Corte en “salas”. - El presidente de la Corte Suprema. Su nombramiento. - Su renuncia. - La actividad de la Corte Suprema que no es judicial. III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES. - Su alcance. - La inamovilidad de los jueces provinciales. - IV. OTRAS GARANTÍAS. - El sueldo. - Las incompatibilidades. - V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL. - Su noción. - El derecho judicial en materia de poder disciplinario. - VI. LA UNIDAD DE JURISDICCIÓN. - Su alcance. - La jurisdicción militar. - La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional). - El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración. - La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”. - El control judicial sobre la administración jurisdiccional. - Los tribunales municipales de faltas. - VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL. - La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994. - La reforma de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129. - Las restricciones a la jurisdicción judicial. - La disposición transitoria decimoquinta de la constitución. - La disposición transitoria séptima.

I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER

1. — El llamado “poder judicial” se compone de una serie de órganos que forman parte del gobierno federal y que ejercen una función del poder del estado, cual es la denominada “administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”. A ello se añade ahora el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento (ver cap. XLIII). Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos “tribunales de justicia”, son los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitución. Así como desde la parte orgánica visualizamos a la administración de justicia en cuanto función del poder, desde la parte dogmática descu-brimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa administración de justicia configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan “justiciables”.

En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces y tribunales de múltiples instancias, más el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que componen el gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los considera “no políticos”, por la diferencia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de independencia del poder judicial.

Con ello se apunta a remarcar la índole especial de la función judicial y de los jueces en orden a la independencia e imparcialidad, respecto de todo parti-dismo político. Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder político” porque ejerce una función del estado; las sentencias —to-das y cualquiera, con independencia de cuál sea la materia que resuelven— son actos políticos porque emanan de órganos del estado; también las decisiones del Consejo de la Magistratura y del jurado de enjuiciamiento.

2. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos de organización que, sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la acción política, asientan la independencia del poder judicial. a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos judiciales en forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminación de los tribunales de excepción, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina “jueces naturales”. b) En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés público y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal. Por justicia “privada” hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a sí mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de no estar comprometido el orden público, son válidas cuando las partes en conflicto resuelven, de común acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje; la ley puede también, razonablemente, implantar la etapa de mediación como previa al proceso judicial. (Ver nos. 4 a 6).

c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano legislativo. Es una severa y tajante división de poderes, que encasilla a la administración de justicia en el poder judicial, sin participación, delegación o avocación de ninguna índole o hacia los otros dos poderes. d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obliga-ciones a los jueces. Ni siquiera los órganos judiciales de instancia superior pueden intervenir en las sentencias o resoluciones de los de instancia inferior, como no sea cuando la ley les da oportunidad mediante recursos revisores. e) En quinto lugar, el juez —tanto de jurisdicción federal como local— tiene estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es inamovible —si no siempre vitaliciamente, sí durante el período para el cual ha sido designado—. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de acuerdo a un procedimiento también especial —por ej.: enjuiciamiento—.

f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda otra actividad. g) Cuando algún justiciable, disconforme con la actuación de la Corte durante algún período de nuestra historia, ha alegado posteriormente ante dicho tribunal la nulidad de sus anteriores pronunciamientos firmes, aspirando a que, fuera de oportunidad procesal, se declararan inválidos, la Corte ha rechazado la pretensión extemporánea. Esto tiene importancia no sólo por la preservación de la cosa juzgada, sino por lo que significa en orden a la permanencia y continuidad del poder judicial en cuanto “poder del estado”; la Corte, en suma, ha dado a entender que no es posible, en ningún lapso histórico, considerar que no ha existido el poder judicial. h) La Corte Suprema sostiene asimismo que su supremacía, cuando ejerce la jurisdicción que la constitución y las leyes le confieren, impone a todos los tribunales, federales o provinciales, la obligación de respetar y acatar sus decisiones, y por ende los jueces provinciales no pueden trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que forman parte del “poder judicial de la nación”.

Las normas de la constitución sobre el poder judicial 3. — Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal sobre el poder judicial. Ellas son: 1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b) tribunales inferiores; lo demás, queda derivado a la ley, que puede dividir las instancias; c) un Consejo de la Magistratura y un jurado de enjuiciamiento (arts. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116). 2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución —o por la ley conforme a ella— con calidad de jueces naturales, y abolición de tribunales especiales, comisiones de la misma índole, etc. (art. 18). También abolición de los fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado según el status personal — eclesiástico, militar, universitario— por jueces especiales) (art. 16). 3) Prohibición de que el presidente de la república ejerza funciones judiciales, se arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca las fenecidas (art. 109). La prohibición rige también durante el estado de sitio (art. 23). 4) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia (art. 111), y previsión de su presidencia (arts. 59 y 112). 5) Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por el poder ejecutivo con acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del senado en base a una terna propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º). 6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).

7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112). 8) Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva de las jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12). 9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117). 10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113). 11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y remoción de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60), y de los demás por un jurado de enjuiciamiento (art. 115). 12) Remuneración de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna mientras permanecen en sus funciones (art. 110). 13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc. 12) y conclusión (después de establecida la institución) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (art. 118). 14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art. 114). 15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en la ciudad de Buenos Aires (art. 129). La solución de conflictos fuera del poder judicial 4. — Decir que el estado monopoliza la justicia pública y que da por abolida y prohibida la justicia privada (o por mano propia) significa solamente que los particulares no podemos hacernos justicia directa (cada uno por sí mismo frente a otro, salvo el supuesto extremo de legítima defensa). Por ende, la justicia pública no significa imposibilidad de que los conflictos puedan resolverse fuera y al margen del poder judicial mediante métodos alternativos. (Ver nº 2 b).

Es —por ejemplo— el caso del sometimiento por las partes en conflicto a un arbitraje o a amigables componedores, en vez de acudir a un tribunal judicial. Respecto de ello, hemos de destacar que: a) tales soluciones extrajudiciales deben siempre ser voluntarias, o sea, acordadas y consentidas por las partes en litigio; el estado no puede obligar a que los particulares sometan sus controversias indi-viduales a un arbitraje sin dejarles opción alguna para elegir, alternativamente, la vía judicial; b) la “función” arbitral a cargo de árbitros o tribunales arbitrales no es una función estatal (o función del poder) sino una actividad extraestatal; c) el arbitraje obligatorio —descartado en los supuestos de los anteriores incisos a) y b)— admite excepcionalmente ser establecido por ley para dirimir conflictos colectivos de trabajo, conforme a una interpretación posible del art. 14 bis ( ver Tomo II, cap. XXI, acápite IV, especialmente nº 23).

Hemos de recordar que, conforme a una pauta del derecho judicial, el arbitraje no puede ser impuesto obligatoriamente por ley en las controversias individuales, porque ello importa privar compulsivamente a las partes del acceso a los tribunales del poder judicial. 5. — El arbitraje no ha de entenderse como una especie de privatización de la justicia que administra el estado, aun cuando sea corriente calificarlo como un método “alternativo” de la jurisdicción judicial. En consonancia, ha de tomar-se en cuenta: a) que los árbitros o tribunales arbitrales carecen de imperio, por lo que los laudos necesitan intervención judicial para ser ejecutados; b) que no obstante las limitaciones existentes en el control judicial del arbitraje, se halla previsto —por ejemplo— un eventual recurso de nulidad que, a la postre, debe habilitar un ulterior recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra la sentencia recaída en la instancia judicial inferior (en su disidencia al fallo de la Corte del 17 de noviembre de 1994 en el caso “Color SA. c/Max Factor Sucursal Argentina, s/laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo”, el juez Boggiano sostuvo que un cierto control judicial no es susceptible de suprimirse totalmente en el arbitraje); b‟) el referido control judicial es más amplio si las partes no renunciaron a él al pactar el arbitraje, y más estrecho si lo han renunciado, interpretándose que, aun renunciado, el recurso autónomo de nulidad subsiste.

La mediación prejudicial obligatoria 6. — Entre los denominados “métodos alternativos” para solucionar conflictos al margen del poder judicial se conoce actualmente la mediación prejudicial obligatoria, porque si la mediación logra un acuerdo entre las partes ya no se abre el proceso judicial. Cuando la ley impone la obligación de acudir a mediación antes de iniciar determinados juicios, nos parece que como mínimo se han de satisfacer dos exigencias: a) que la etapa mediadora antes de un juicio no postergue demasiado tiempo la eventual iniciación del proceso judicial, si es que la mediación fracasa sin llegar a un arreglo de partes, porque una dilación extensa viola el derecho constitucional de acceso rápido a la justicia; b) que los mediadores, y la propia instancia de mediación, no dependan de ni pertenezcan a la esfera del poder ejecutivo, sino que su organización y funcionamiento se radiquen en la órbita misma del poder judicial para asegurar la independencia y la imparcialidad en la mediación, y para respetar la división de poderes que prohíbe al ejecutivo toda interferencia en las funciones judiciales (art. 109), también —a nuestro criterio— en la que por mediación tiene carácter preliminar para acceder a un tribunal. (Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 11/12). Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia

7. — Personalmente, entendemos que no configura sometimiento voluntario, ni por ende válido, a un sistema sustitutivo del proceso judicial, el que se opera cuando una persona ingresa a una asociación cualquiera que entre sus cláusulas estatutarias contiene la prohibición de acudir a la justicia en las controversias recíprocas. Reglamentaciones de ese tipo no constituyen, para quienes se afilian a la entidad en la que rigen, una renuncia libremente pactada y son, por eso, inconstitucionales. Es así porque, aun cuando el ingreso o la afiliación a la asociación sean libres y voluntarios, esa renuncia a la justicia no queda consensuadamente convenida y pactada en pie de igualdad y con plena voluntad, sino impuesta unilateralmente por la asociación: o se entra a ella acatando tal cláusula, o no se ingresa y, en este último caso, el derecho de libre asociación queda inconstitucionalmente condicionado por la violación de otro derecho de similar rango constitucional: el derecho a la jurisdicción, cuyo ejercicio no tolera ser impedido compulsivamente. II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La creación y composición de la Corte Suprema 8. — La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser abogado de la nación con ocho años de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados —pero tampoco restringidos— por ley. Los ocho años de ejercicio no deben interpretarse como de ejercicio de la profesión liberal correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio en cualquier cargo, función o actividad — públicos o privados— que exigen la calidad de abogado. Y aún más, sería suficiente la antigüedad constitucional, reunida desde la obtención del título habilitante, aunque no existiera ejercicio de la profesión o de cargos derivados de ella.

El juramento de sus miembros 9. — En la primera instalación de la Corte, sus miembros debían prestar juramento en manos del presidente de la república, de desempeñar sus obligaciones bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la constitución. En lo sucesivo, dice el art. 112, lo prestarían ante el presidente de la misma Corte. Cada vez que se ha renovado íntegramente la composición de la Corte, ha vuelto a prestarse el juramento ante el presidente de la república.

El sentido institucional de la Corte Suprema 10. — La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecu-tivo, y el congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo es unipersonal o monocrático, y el

congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado, y b) órgano en el cual —no obstante la titularidad— no se agota el poder judicial, porque existe otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la Magistratura y jurado de enjuiciamiento). 11. — En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia. Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3º de la constitución. La Corte gobierna, en el sentido de que integra la estructura triangular del gobierno, pero no en el de apoyar o combatir hombres o ideas que ocupan el gobierno en un momento dado. La Corte toma a los otros departamentos del gobierno impersonalmente, como órganosinstituciones y no como órganos-personas físicas. En este concepto científico de la política, la Corte es tan política como políticos son el poder ejecutivo y el congreso; todos gobiernan, y gobernar es desplegar política sobre el poder. Pero, en otro sentido, la Corte no es política porque a ella no llegan ni deben llegar programas partidarios, como sí llegan a los poderes que surgen de la elección y de los partidos. La inmunidad de la Corte en esta clase de política ha de ser total, y toda contaminación resulta nociva para su función.

12. — La Corte se ha denominado a sí misma como “tribunal de garantías constitucionales”, para resaltar la función que, en materia de control constitucional, cumple para tutelar los derechos y garantías personales. Dentro de este protagonismo, interpreta y aplica los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucional. Asimismo, en ese campo y en otros, ha invocado y ejercido “pode-res implícitos” para poner en funcionamiento su competencia. 13. — Parecería sobreabundante ahora trazar linealmente un perfil de la trascendencia institucional y política de la Corte Suprema, si es que se hace el seguimiento de sus competencias conforme a la constitución. No obstante, el funcionamiento del tribunal y sus productos inoculados a la constitución material ofrecen ámbito para un resumido panorama. La síntesis podría esbozarse con una ejemplificación enunciativa. Así, cabe recordar que la Corte: a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que sus sentencias despliegan la interpretación y la aplica-ción de la constitución; b) ejerce en instancia última el control judicial de constitu-cionalidad, incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constitución; esta especie de “intervención” judicial de la Corte le asigna un papel relevante en el diseño de las

políticas estatales, según cuál sea la materia sobre la cual juzga la constitucionalidad de sus contenidos; c) actúa como custodio del sistema de derechos: d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión, para resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha incorporado a nuestro derecho interno; e) tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las provinciales para evitar la pugna entre unas y otras; f) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse completando; g) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuan-do se hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores —sean federales o locales—; h) ejerce —según ya lo dijimos— un “poder” del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a las competencias que le son propias; o sea, es “tribunal” y es “poder”. 14. — Por supuesto que en la precedente demarcación de roles, y aun cuando admitimos los poderes implícitos de la Corte, hemos de dar por cierto que su actuación queda enmarcada siempre en el área de sus competencias. Asimismo, en todo el devenir de sus aportaciones constitucionales, hay que destacar que algunas han sido y son positivamente valiosas, en tanto otras no y, en este último caso, ha lucido y luce la propensión a satisfacer fuertes liderazgos ocasionales del poder ejecutivo según los presidentes de la república de turno, y el compromiso —no siempre imparcial— con las políticas oficiales a las que la Corte ha conferido apoyo. Todo este paisaje exige avanzar en el desglose de temas que iremos abordando en los restantes capítulos dedicados al poder judicial y la administración de justicia.

La “supremacía” de la Corte “Suprema” 15. — Que la Corte se llame por imperio de la constitución Corte “Suprema” sólo significa que es el máximo y último tribunal del poder judicial, al modo como el mismo texto constitucional denomina al presidente de la república “jefe supre-mo” en cuanto jefe del estado. O sea que en el orden interno no hay otro tribunal superior. Cuando se dice que el acatamiento que Argentina ha hecho de la jurisdicción supraestatal de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ratificó en 1984 el Pacto de San José de Costa Rica, es inconstitucional porque nuestra Corte deja de ser “Suprema” en la medida en que un tribunal supraestatal como el antes mencionado puede “revisar” sus sentencias, se incurre en error. En efecto, por un lado no interpretamos que lo que puede hacer y hace la Corte Interamericana sea una “revisión” de lo decidido por la Corte argentina; (ver cap. LI); por otro lado, el calificativo de “Suprema” que a ella le adjudica nuestra constitución debe entenderse referido a la jurisdicción interna, como órgano máximo que en ella encabeza al poder judicial. (Ver nº 10).

16. — El principio acuñado en el derecho judicial de la Corte cuando sos-tiene que sus sentencias no son susceptibles de recurso alguno porque son irrevisables ofrece dos perspectivas: a) en una, la propia Corte admite con muy severa y estricta excepcionalidad que ella pueda revisar sus propias sentencias cuando se demuestra con nitidez manifiesta un error que quien recurre esa sentencia pretende subsanar; b) en otra, hay que entender —a nuestro criterio— que el principio de irrevisabilidad se ciñe a las sentencias únicamente, y no cabe extenderlo generalizadamente a otra clase de decisiones que no son sentencias.

La “división” de la Corte en “salas” 17. — Estando directamente establecido por la constitución un órgano judicial máximo como Corte Suprema, y surgiendo su competencia también de la constitución, entendemos que la Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una sala, y no por el tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el número de miembros de la Corte —porque así lo permite la constitución—; pero una vez fijado, el cuerpo así constituido es “la Corte de la constitución”, y como tal cuerpo —o sea, en pleno— debe fallar las causas que por la constitución (y por la ley en consecuencia de la constitución) le toca resolver dentro de su competencia. Nada de lo dicho significa que la totalidad de sus miembros deba coincidir en una decisión única, porque basta que ésta surja del quorum de más de la mitad (sobre cinco, tres; y — actualmente— sobre nueve, cinco).

El presidente de la Corte Suprema 18. — Dos veces hace referencia la constitución al presidente de la Corte Suprema: en el art. 112 (disponiendo que después de la primera instalación, los miembros de la Corte prestarán juramento ante el presidente del tribunal), y en el art. 59 (disponiendo que cuando el acusado en juicio político sea el presidente de la república, el senado será presidido por el presidente de la Corte). Es obvio que ese presidente debe ser uno de sus miembros. Si bien, como “juez” que es, su designación de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la constitución no dice, en cambio, quién le asigna el cargo y el título de presidente de la Corte.

Su nombramiento 19. — Nuestra práctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del presidente de la Corte por el presidente de la república. Desde 1930, se rompe con el largo precedente, y el presidente de la Corte es nombrado por la Corte misma, o sea, por designación que deciden los jueces que la forman. Esta nos parece que es la solución correcta.

Su renuncia

20. — Si la designación de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trámite diferencial que corresponde en caso de renuncia simultánea como miembro del cuerpo.

La actividad de la Corte Suprema que no es judicial 21. — Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subalternos. Con la reforma de 1994, que al crear el Consejo de la Magistratura en el art. 114 le ha asignado algunas competencias no judiciales hasta ahora ejercidas por la Corte, se plantean dudas e interrogantes que no siempre resulta fácil esclarecer. Abordaremos el tema en el cap. XLIII. 22. — El derecho judicial de la Corte acuñó la pauta de que las decisiones adoptadas por ella en ejercicio de facultades de superintendencia no son revisables judicialmente. En aplicación de esta jurisprudencia, la misma Corte invocó el entonces art. 99 de la constitución (ahora art. 113) para decir que desde el punto de vista institucional no convenía que jueces inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de superintendencia. III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES

Su alcance 23. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se mantiene como art. 110. A veces se interpreta que la inamovilidad ampara únicamente contra la “remoción”, que es la violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda también la “sede” y el “grado”. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento (ni siquiera dentro de la misma circunscripción territorial), ni cambiado de instancia sin su consentimiento (aunque significara ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado, y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. De este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desem-peña. 24. — Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promoción a un grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es imprescindible, pero hace falta algo más: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo. Tenemos ya expuesto que el nombramiento de los jueces por el poder ejecutivo con acuerdo senatorial exige que “cada” acuerdo acompañe a “cada” cargo. Quien está desempeñando uno con acuerdo del senado, y presta su consentimiento para ser transferido a

otro, requiere un nuevo acuerdo, porque la voluntad del juez no suple ni puede obviar la intervención del senado. Si así no fuera, bastaría la concurrencia de la voluntad del ejecutivo y la del juez, con salteamiento de la competencia senatorial. (Ver cap. XXXVI, nº 7 c), y cap. XXXVIII, nos. 84/85). La constitución material ofrece discrepancias con nuestro criterio.

25. — Actualmente, el art. 99 inc. 4º ha establecido en su párrafo tercero un término al desempeño de los jueces inferiores a la Corte en razón de su edad: al cumplir setenta y cinco años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite. Véase lo que decimos en el cap. XXXVIII, nos. 81/82. La inamovilidad de los jueces provinciales 26. — Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que enfocar la situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos jueces locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones temporales con inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones. Puede manejarse una doble perspectiva: a) hay quienes sostienen que la garantía de inamovilidad vitalicia que para los jueces federales consagra la constitución federal es un “principio” de organización del poder que, en virtud de los arts. 5º y 31, obliga a las provincias a adoptarlo en sus constituciones para los jueces locales; en esta interpretación, las designaciones periódicas de jueces provinciales es reputada opuesta a la constitución federal y, por ende, inconstitucional; b) hay quienes estiman que la inamovilidad implantada por la constitución federal se limita a los jueces federales, y que la autonomía provincial para organizar los poderes locales permite a las constituciones locales apartarse de ese esquema federal, y adoptar otro (por ej., el de designación temporal o periódica, con inamovilidad restringida a la duración de tal designación). Nuestro punto de vista es el siguiente: a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma republicana, ni por la división de poderes, ni por la independencia del poder judicial; b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio inherente a la organización del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los arts. 5º y 31 a las constituciones de provincia, ni que éstas deban necesariamente reproducirlo para su poder judicial local; c) no obstante, una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante períodos de designación temporaria o periódica, por lo que vale recomendar que las provincias cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan el mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos. IV. OTRAS GARANTIAS

El sueldo

27. — El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no puede ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones. Conviene comparar esta norma con las otras que en la propia constitución prevén las remuneración de los legisladores, del presidente y vice, y de los ministros del poder ejecutivo. Para los legisladores, el art. 74 no prohíbe que su dotación sea aumentada ni disminuida; para el presidente y vicepresidente, el art. 92 dice que su sueldo no podrá ser “alterado” en el período de sus nombramientos (lo que impide aumentar y rebajar); para los ministros, el art. 107 consigna que su sueldo no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio. Sin conceder excesiva importancia a las palabras, ha de apreciarse que, para los jueces, el art. 110 estipula que su remuneración (que la norma llama “compensación”) no podrá ser disminuida en manera alguna; esta expresión no figura en las disposiciones mencionadas sobre otro tipo de retribuciones; tampoco aparece la prohibición de “aumentar” el sueldo de los jueces, todo lo cual permite interpretar que, para el caso, el art. 110 acusa cierta diferencia de redacción respecto de los artículos similares.

a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla “en manera alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por “acto del príncipe”, o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder. b) En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de disminución “en manera alguna” se entienda referida no sólo a las mermas nominales o por “acto del príncipe”, sino a toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor real de la remuneración —por ej., por inflación—. De tal modo, la garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo. 28. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la institución de dicho poder. En el caso “Bonorino Peró c/Estado Nacional”, fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte interpretó que la prohibición de disminuir “en manera alguna” las remuneraciones, aparte de vedar la alteración nominal por “acto del príncipe”, impone la obligación constitucional de mantener su significado económico y de recuperar su pérdida cada vez que ésta se produce con intensidad deteriorante. Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condición de la administración de justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art. 5º de la constitución. (Ver nº 30).

En el citado caso, la Corte hizo lugar a la actualización de los sueldos, reclamada mediante acción de amparo por jueces federales que alegaron disminución emergente de la depreciación monetaria.

29. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes. Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110, y que los jueces están sujetos a soportarlas como cualquier otra persona, pues de lo contrario se llegaría al extremo ridículo de tener que eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufriera merma —y, por ej., hasta habrían de disfrutar de los servicios públicos sin abonar la tasa correspondiente—. De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a los réditos (o ganancias). 30. — La proyección de la garantía del art. 110 a favor de jueces provinciales surge del derecho judicial de la Corte. Esto no significa que el art. 110 se traslade con el rigor textual de su letra al ámbito provincial, pero sí que el “principio de intangibilidad” de las retribuciones de los jueces no puede ser desconocido en su contenido esencial por el derecho provincial, con independencia de lo que cada constitución local establezca. La sustancia de aquel principio debe preservarse dentro de las modalidades propias del derecho provincial. Las incompatibilidades 31. — La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34, que prohíbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la función judicial, que la ley no ha hecho más que recepcionar una convicción unánime: los jueces no pueden desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y estudios. No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona de los jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una “garantía” para su buen desempeño en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la administración de justicia. V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL

Su noción

32. — El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten diversidad de visiones. a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial; b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los profesionales que intervienen en él; c) otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él durante el proceso. 33. — Con este deslinde, el panorama puede ser éste: a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al Consejo de la Magistratura (art. 114); b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de su elenco. c) no hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Público sobre el suyo. 34. — En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría efectuar un deslinde: a) para lo que llamaríamos facultades disciplinarias “procesales” a efectos de sancionar inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso, nos cuesta declinar su ejercicio por parte del juez o tribunal ante el cual se desarrolla ese proceso; para privarlos de su poder disciplinario en este supuesto, haría falta una ley que así lo dispusiera, pues de lo contrario parece configurar una facultad implícita de cada órgano judicial; b) para lo que llamaríamos facultades disciplinarias “profesionales”, el poder disciplinario pertenecería a los colegios de abogados en resguardo de la ética. Todas las dudas en torno del problema provienen de la colegiación obligatoria de los abogados, conforme a la cual el poder disciplinario sobre los matriculados quedaría monopolizado por el respectivo colegio conforme a la ley de su creación. No obstante, se nos hace difícil sustraer a los jueces el poder disciplinario que hemos denominado “procesal” y que se limitaría a los casos en que el abogado participante en un proceso incurriera en malicia, temeridad o irrespetuosidad, porque en tal hipótesis creemos que el juez ha de disponer de facultades disciplinarias para resguardar la lealtad, la probidad, la buena fe y el orden procesales, así como su personal decoro frente a ofensas o faltas del debido respeto. Lo que queda pendiente de solución es el deslinde claro entre el poder disciplinario “procesal” de los jueces, y el poder disciplinario “profesional” a cargo de los colegios profesionales. Cuando sobre la misma conducta se ejercen ambos, se suscita también la objeción de que en el ámbito del poder disciplinario es aplicable el “non bis in idem”, conforme al cual no sería posible que a la sanción aplicada por un juez se le añadiera luego otra del colegio profesional, o viceversa.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario

35. — a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de jurisdicción penal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer “penas”, como quiera que consiste en prevenciones, apercibimientos, multas y, sólo por excepción, en detenciones. Esta facultad disciplinaria siempre se reputó inherente a los jueces, porque sin ella quedarían privados de autoridad. Se concede para el mantenimiento del orden y decoro en el trámite de los juicios, y es menester la existencia de precepto legal que autorice la medida disciplinaria, sin requerirse tipificación concreta de las conductas. b) La “sanción”, máxime si restringe la libertad corporal, requiere estar prevista en ley previa (principio de legalidad). La Corte ha sido en esto tan exigente, que ha descalificado una sanción de arresto que en su “modo de cumplimiento” (lugar de la detención) se apartó de lo prescripto en la ley (ver caso “Calomite”, fallado el 4 de octubre de 1984). Ver nº 51. c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los legisladores que actúan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante aquella facultad. d) En el caso “Falcón Olivera Mario Aníbal”, del año 1991, la Corte Suprema se abstuvo de sancionar a un letrado que en causa penal ante su instancia extraordinaria omitió fundar el recurso de queja y, en cambio, puso el hecho en conocimiento del Colegio Público de Abogados de la capital federal que, con fecha 6 de agosto de 1993, ejerció su poder disciplinario aplicando al letrado remiso una sanción. El criterio adoptado en este caso por la Corte parece coincidir, anticipadamente, con el plenario del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la capital federal del 30 de abril de 1993 que resolvió, por mayoría, que la ley 23.187 de colegiación obligatoria ha derogado todas las normas legales anteriores que contienen previsiones sobre el poder disciplinario de los jueces sobre los abogados. e) No obstante, en la sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso “Del Sel Percy Ramón”, la Corte deslindó las facultades disciplinarias de los jueces y las del citado Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, sosteniendo que “las primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional”. Este criterio asume el que hemos postulado en el nº 34 f) La Corte tiene establecido que si bien es exigible una instancia judicial de revisión para el caso de correcciones disciplinarias dispuestas por órganos ajenos al poder judicial cuando ejercen funciones jurisdiccionales-adminitrativas, tal principio no se aplica si las facultades de referencia son ejercidas por tribunales de justicia, a menos que se hayan adoptado sin sujeción a las formas regulares y básicas del debido proceso. Tal lo que como excepción sostuvo en el caso “Rodríguez Varela Florencio” del 23 de diciembre de 1992, al acoger la declaración de nulidad de una anterior resolución suya del año 1984 que había dispuesto el cese del actor como secretario letrado del tribunal. (Ver nº 51). VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION

Su alcance 36. — Nuestro derecho constitucional acoge el principio que, en Italia, Biscaretti llama de la “unidad de jurisdicción”, que consiste en que: a) la administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables, de los órganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción

judicial única para todos; c) por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción (única y la misma para todos); d) esa jurisdicción judicial “única” es ejercida por tribunales que deben revestir el carácter de jueces naturales. 37. — No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o “ad personam”, pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas “jurisdicciones especiales” (no judiciales) que aplican su competencia a determinadas materias —por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.—. Admitir jurisdicciones “especiales” fuera del poder judicial parecería desmentir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de revisión (o control) judicial suficiente, lo que en definitiva reenvía la última decisión posible a la jurisdicción judicial. La jurisdicción militar 38. — Remitimos al capítulo XL dedicado al poder militar, especialmente nos. 3, 16 a 18, y 20. La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional) 39. — En nuestro derecho constitucional del poder, la problemática de la “jurisdicción administrativa” como una jurisdicción especial —en el sentido de jurisdicción ejercida por órganos que no integran el poder judicial— lleva como de la mano a una problemática harto complicada. Sintéticamente, la podemos plantear en torno de tres aspectos principales: a) la posibilidad constitucional de que existan tribunales administrativos con ejercicio de función jurisdiccional para resolver conflictos entre la administración y los administrados; b) la posibilidad de que cualquier órgano de la administración (sin estructura de “tribunal” administrativo) ejercite, dentro de su competencia, función jurisdiccional (que Marienhoff llama “administración jurisdiccional”, y que emita actos administrativos con contenido jurisdiccional); c) la posibilidad de que existan tribunales administrativos con ejercicio de función jurisdiccional para resolver conflictos entre particulares (y no ya entre la administración y los administrados).

El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración 40. — En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctri-narias: a) una sostiene que, materialmente, nunca la administración ejer-ce funciones jurisdiccionales; b) otra afirma que, materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se incurre en inconstitucionalidad;

c) la tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, a condición de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior revisión por un tribunal judicial. La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa” 41. — Bielsa y Marienhoff admiten que la función jurisdiccional se desdobla en dos: función jurisdiccional a cargo del “poder judicial” (jurisdicción judicial), y función jurisdiccional a cargo de la “administración” (jurisdicción administrativa). La función jurisdiccional a cargo de la administración —sea ejercida por cualquier órgano administrativo, o por un órgano estructurado como cuerpo o “tribunal” administrativo (incluso separado y distinto de la administración activa)— sitúa dentro de la competencia de la administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de nuestra Corte Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el orden normal de las instituciones incumben a los jueces).

El control judicial sobre la administración jurisdiccional 42. — El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el problema en dos sentidos: a) admite que por esencia o naturaleza (criterio material de clasificación de las funciones) a veces la administración ejerce función jurisdiccional, análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial; o sea: hay función jurisdiccional dentro de la administración; pero b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a condición de que cuando los órganos de la administración obren como jueces haya siempre posibilidad de una instancia de revisión o recurso ante un órgano del poder judicial (control judicial ulterior suficiente). 43. — El control judicial suficiente significa: a) la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial; b) la negación de la competencia administrativa para dictar pronunciamientos fi-nales y definitivos de carácter irrevisable. Existiendo opción inicial para escoger entre una vía administrativa y otra judicial, es constitucionalmente válido que el uso de la vía administrativa por elección de instancia de parte cierre ulterior y totalmente el empleo de la vía judicial.

Control “suficiente” quiere decir revisión que abarque no sólo el derecho aplicable, sino también los “hechos” y la “prueba” del caso al que ese derecho se aplica. La mera facultad de deducir recurso extraordinario contra la decisión jurisdiccional de la administración (basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad) no satisface el requisito del control judicial suficiente, porque la revisión por recurso extraordinario está limitada a una

materia restringida; pero tal recurso procede para que la Corte resuelva que es inconstitucional la inexistencia de revisión por un tribunal judicial.

44. — El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos administrativos no se limita al ámbito federal, sino que obliga también a que las provincias habiliten aquella revisión respecto de las decisiones jurisdiccionales que en su ámbito dictan tribunales administrativos y organismos de la administración provincial. 45. — Es importante destacar que la revisión por los tribunales judiciales rige con más razón contra decisiones jurisdiccionales de la administración que aplican sanciones privativas de la libertad corporal por faltas o contravenciones. En tal sentido, la Corte ha dicho “que admitir que el poder administrador o sus dependencias puedan privar de la libertad a las personas durante prolongado tiempo mediante resoluciones no revisibles por los tribunales de justicia, importaría aceptar que se despoje a éstos de una facultad que la constitución nacional ha querido reservarles especialmente”. 46. — La posible aplicación de sanciones en sede administrativa por faltas y contravenciones exige, además del control judicial posterior, que: a) haya “ley” previa estableciendo la infracción y la sanción; b) en el enjuiciamiento se respete el debido proceso. 47. — Para las sanciones de privación de libertad que aplican órganos administrativos, ver Tomo II, cap. XXIV, nº 48 c), y cap. XXVIII, nos. 16/17. Para el arresto dispuesto por las cámaras del congreso respecto de terceros, ver en este Tomo: cap XXXII, nº 38 c).

48. — Trasladando estas nociones a la problemática planteada en el nº 39 podemos dilucidarla así: a) la función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder judicial (jurisdicción judicial) como por la administración (jurisdicción administrativa). En este último caso, se trata de una jurisdicción especial, al margen del poder judicial. b) La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la república (o poder ejecutivo) ejercer las funciones judiciales que son propias del poder judicial. Pero no veda la función jurisdiccional a cargo de órganos administrativos, siempre que la decisión que recaiga sea susceptible de revisión judicial suficiente, y no implique imposición de penas. c) El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe reservarse, como principio, para resolver controversias entre la administración y los administrados en causas regidas por el derecho administrativo.

La objeción de que las causas en que es parte “la nación” deben asignarse al poder judicial de la nación (según el art. 116 porque ser “parte” la administración parece equiparable a serlo “la nación”) se salva cuando ese poder judicial interviene por lo menos una vez, con control suficiente, en la instancia de revi-sión o recurso (contra el pronunciamiento de naturaleza jurisdiccional emitido por un órgano de la administración).

d) Los diferendos entre particulares (y no entre la administración y los administrados) que se rigen por el derecho común (y no por el derecho administrativo) no deben como principio someterse totalmente a organismos administrativos. Cuando por excepción ello acon-tece, debe existir la posibilidad de control judicial ulterior y suficiente, sobre los hechos y el derecho. 49. — Personalmente, compartimos los enfoques que desarrollamos en los nos. 41 a 46. 50. — Bien que el control judicial suficiente ha sido declarado necesario por la Corte respecto de la actividad “jurisdiccional” de la administración, el principio tiene extensión — según su propia jurisprudencia— a todos los actos administrativos (aunque no sean “jurisdiccionales”) que producen efectos jurídicos directos con relación a los administrados o a terceros destinatarios de ellos.

51. — La revisión judicial procede también —a nuestro juicio— respecto de la actividad “administrativa” del congreso y del propio poder judicial, alcanzando —pese a jurisprudencia divergente— a las resoluciones de los tribunales judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes. (Ver nº 35 f). Los tribunales municipales de faltas 52. — El auge del municipalismo autonómico incita a hacer una breve referencia a la justicia municipal de faltas. El novísimo constitucionalismo provincial acusa la tendencia a conferir a los municipios la competencia para dictar códigos municipales de faltas y para crear la justicia municipal de faltas. Somos partidarios de que la justicia municipal de faltas integre el poder judicial, o sea, que quede fuera de la administración municipal y que esté a cargo de tribunales judiciales. Para ello, pensamos estas alternativas: a) que la constitución provincial lo disponga directamente; o, b) que deje a la legislación provincial la opción de organizar la justicia municipal de faltas en jurisdicción administrativa o en jurisdicción judicial. En cuanto a la ciudad autónoma de Buenos Aires, la ley 24.588 no ha definido con claridad la ubicación, porque su art. 8º solamente señala que tendrá faculta-des propias de jurisdicción en materia contravencional y de faltas, sin especificar si tal “jurisdicción” habrá de ser administrativa o judicial. Dada la ambigüedad normativa, creemos que ha de ubicarse a tal jurisdicción en el área del poder judicial a que se refiere el título quinto del Estatuto Organizativo de la ciudad.

VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL

La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994 53. — El poder judicial de la capital federal suscitó originariamente un problema: saber si por la índole federal del territorio capitalizado los jueces integraban o no el poder judicial “de la nación”, o sea, el poder judicial federal. En un comienzo tuvo auge la noción de una dualidad: a) jueces “de la constitución” (o jueces federales), y b) jueces “de la ley” (o jueces “ordinarios”). Se trasladaba así, a nuestro juicio erróneamente, la división que siempre se aceptó en las provincias, donde hubo y hay jueces federales con la competencia específica que deriva del ex art. 110 de la constitución (ahora art. 116), y jueces provinciales conforme a la constitución y las leyes de cada provincia, con competencia que habitualmente se ha denominado “ordinaria” o común. La razón de esa existencia en las provincias de una justicia propia de cada una de ellas y una justicia federal, no concurría en la capital federal, que hasta la reforma de 1994 fue un territorio íntegramente federalizado y sujeto a jurisdicción federal, por lo que sus jueces habían de considerarse jueces del poder judicial federal (aun cuando la competencia se les distribuyera según la materia, y hubiera jueces con competencia similar a la de los jueces federales en las provincias, y otros equivalentes a los propios de la justicia “ordinaria”).

54. — Posteriormente, se generalizó la tesis correcta de que todos los jueces de la capital federal formaban parte del poder judicial federal, que contó con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema. En el vocabulario, y sin quebrar esa unidad, se distinguió —no obstante— la categoría de una justicia federal en sentido estricto, y la de una justicia “nacional”. 55. — La reforma constitucional de 1994 vino a variar el panorama, y a complicarlo. En efecto, el art. 129 adjudica a la ciudad de Buenos Aires un status autonómico, con facultades de legislación y de jurisdicción. O sea, que ha de contar con su propio poder judicial. Lo indefinido ha sido, conforme al texto, la dimensión competencial de dicho poder judicial local. La reforma de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129 56. — La ciudad de Buenos Aires, en cuanto capital federal, ofrece dos caras: a) la propia de la autonomía de la ciudad, y b) la propia de su capitalidad. Ya no es un territorio federalizado, sino sometido parcialmente a jurisdicción federal en lo necesario para la garantía de los intereses federales en la ciudad capital. (Ver Tomo I, acápite V, especialmente nº 39, a y b).

Que ha de haber un poder judicial de la ciudad, es indudable. Lo dudoso es delimitar su competencia, para lo cual la correlación del art. 129 —que prevé facultades de jurisdicción en favor de la ciudad de Buenos Aires— con el art. 75 inc. 12 no es sencilla.

57. — En efecto, el art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la fórmula del que era art. 67 inc. 11, conforme a la cual se reserva a las jurisdicciones “locales” la aplicación del derecho común. La cláusula respectiva previó y prevé una justicia federal y una justicia provincial en cada provincia, y consigna que los códigos de fondo (o derecho común) no alteran las jurisdicciones locales “correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. Es decir que al no haberse modificado este texto en el actual art. 75 inc. 12, la letra de la constitución no incluye allí —de modo explícito— alusión alguna al poder judicial o a la jurisdicción de la ciudad autónoma de Buenos Aires. 58. — Al entrar a regir la reforma de 1994, no tuvimos de inme-diato una visión personal clara del problema como para hacer nuestra interpretación con suficiente certeza. Ahora creemos habernos disipado la duda. Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mención a los tribunales de la ciudad, la ya apuntada compatibilización coherente de dicho artículo con el art. 129 nos lleva a proponer que: a) el espíritu (o filosofía) de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales hizo originariamente —y conserva— el ex art. 67 inc. 11 —hoy art. 75 inc. 12— significa que la justicia federal es de excepción y recae en razón de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero deja fuera de su ámbito al derecho común; b) el art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción, para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios; c) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (así se los siga llamando tribunales “nacionales” y no tribunales “federales”); d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en la ciudad de Buenos Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que garantizar en ella intereses federales mientras sea capital federal; e) no existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho común en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdicción de los tribunales federales conspira contra el carácter limitado de la jurisdicción del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;

f) a los efectos de cuanto venimos afirmando, tiene más lógica y sentido común de razonabilidad admitir en favor de la ciudad la analogía de la reserva que para la jurisdicción de los tribunales provinciales contiene el art. 75 inc. 12; g) sustraer a los tribunales de la ciudad tales cuestiones de dere-cho común configura una desigualdad irrazonable entre sus habitantes y los de las provincias, aspecto éste que de alguna manera roza el derecho de igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción judicial; h) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que requiera garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdicción que debe tener el poder judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el régimen de gobierno “autónomo” definido en el art. 129, porque “gobierno” (autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas del poder, también de la judicial; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias ajenas irrazonables. Las restricciones a la jurisdicción judicial 59. — La ya citada ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (nº 23.548) estipuló en su art. 8º que “la justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación”, y que “la Ciudad de Buenos Aires tendrá fa-cultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contraven-cional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales”. Tan exigua competencia local no se compadece con las interpretaciones que hemos hecho en el nº 58. No se entiende por qué han de ser jueces del poder judicial federal los que intervengan en la ciudad de Buenos Aires en juicios de divorcio, en procesos penales por delitos comunes, en causas por indemnización de daños, en juicios de filiación y de adopción, en un cobro de pesos, en una ejecución de hipoteca, etc. ¿Qué intereses federales se tutelan? Evidentemente, ninguno, y la mejor prueba es que tales clases de procesos corresponden en las provincias a sus tribunales locales.

La disposición transitoria decimoquinta de la constitución 60. — El cuarto párrafo de esta norma, que forma parte del texto constitucional, establece que “hasta tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo (de la ciudad de Buenos Aires) la designación y remoción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los artículos 114 y 115 de esta constitución”. Acá se somete temporalmente a los jueces de la ciudad (que mientras no se dictara el Estatuto Organizativo serían los que, como parte del poder judicial federal, se hallaban en funciones como jueces “nacionales ordinarios”) al régimen instituido para los jueces federales

por los arts. 114 y 115. Cumplido ese período transitorio, se daba por supuesto que los jueces de la ciudad ya no serían jueces “nacionales ordinarios” (federales) ni pertenecerían al poder judicial federal, sino jueces locales, y que habría de ser la constitución de la ciudad la que regulara su situación. Se nos dirá que esta cláusula transitoria no apunta directamente al problema de la dimensión jurisdiccional y competencial de los jueces locales, pero una interpretación de buena fe nos permite comprender que cuando alude globalmente a “los jueces de la ciudad de Buenos Aires” está presuponiendo que: a) en la ciudad sólo habrían de mantenerse los tribunales federales que, en igual-dad con los existentes en las provincias, son necesarios para ejercer las competencias que por razón de materia, de partes o de lugar surgen del art. 116; b) los llamados tribunales “nacionales ordinarios” de la capital federal habrían de dejar lugar a los tribunales estrictamente locales del poder judicial de la ciudad para resolver todos los procesos excluidos de la jurisdicción federal, o sea, aqué-llos regidos por el derecho común y por el derecho propio de la ciudad. 61. — Al haberse desvirtuado esta distribución de justicia federal y justicia local por la ley 23.548, se ha provocado una seria complicación, cual es la de saber si los tribunales “nacionales” subsistentes en la ciudad (que forman parte del poder judicial federal) aplicarán — o no— el Estatuto Organizativo de la ciudad y las normas inferiores emanadas de los órganos de poder locales.

La disposición transitoria séptima 62. — Cuando esta norma dice que mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, el congreso ejercerá en ella las atribuciones legislativas que “conserve” con arreglo al art. 129, nos parece lógico interpretar que solamente puede ejercer las que, conforme a dicho art. 129, son necesarias para garantizar los intereses federales. Por consiguiente, todo lo que “no conserve” el congreso en el marco de aquella limitación, queda residualmente a favor de la autonomía de la ciudad (ver cap. XXX, nº 63), de forma que sus facultades de jurisdicción han de ser amplias en todo cuanto no haga falta sustraerle para la citada garantía de los intereses federales. Y vimos ya que la ley 23.548 no ha respetado ese marco en su art. 8º, por lo que ahora la cláusula transitoria séptima nos ayuda a corroborarlo.

CAPÍTULO XLIII EL MINISTERIO PUBLICO I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL. - El órgano extrapoderes. - La teoría del “cuarto poder”. - II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL. - Su significado. - Autonomía funcional y autarquía financiera. - La composición del órgano. - La competencia. - Las garantías funcionales.

I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL

El órgano extrapoderes

1. — El art. 120 dice así: “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.” (La bastardilla es nuestra). La norma es nueva, porque el texto anterior no traía referencia alguna, ya que el primitivo art. 91 (de 1853) fue modificado en 1860, y así quedaron suprimidas las referencias al número de integrantes de la Corte, y a los dos fiscales que también debían componer el tribunal. 2. — La ausencia de norma constitucional siempre había sido objeto de dudas doctrinarias y prácticas. En el derecho vigente hasta la reforma de 1994 las posiciones podían agruparse así: a) una sostenía que el ministerio público era una “magistratura particular” que dependía del poder ejecutivo; b) otra sostuvo que formaba parte del poder judicial, bien que su función no consistía en administrar justicia; c) una tercera la consideró una magistratura que no formaba parte ni del poder judicial ni dependía del poder ejecutivo, o sea, que era un órgano “extrapoderes” de naturaleza colegiada. Estas ubicaciones presuntas no quedaron claras ni definitivamente definidas, y eran aproximaciones que en torno de la interpretación del derecho vigente debía efectuar la doctrina. La jurisprudencia de la Corte no alcanzó suficientemente a dilucidar el tema, bien que registró casos que parecían demostrar inclinación a no reconocer la dependencia del ministerio público respecto del poder ejecutivo (así —por ej.— en el caso “Festorazzi” del 7 de setiembre de 1982, la Corte levantó la suspensión que el ministerio de justicia había impuesto a un fiscal federal de cámara). En el caso “Virgolini, Julio”, del 16 de diciembre de 1986, la Corte Suprema sostuvo que los fiscales del Ministerio Público no podían ser enjuiciados penal-mente por supuestos delitos contra el honor que acaso derivaran del cumplimiento de funciones que la ley les atribuía específicamente, pues en caso de serlo quedarían menoscabados los intereses generales encomendados como integrantes del citado Ministerio Público (en el caso, un juez había iniciado querella contra un fiscal por estimar calumniosas las expresiones que el segundo había vertido en una comunicación dirigida a la cámara del fuero en ejercicio de su cargo).

3. — En el plano doctrinario y valorativo, estuvimos a favor de la tesis que: a) rechazó que el ministerio público dependiera del poder ejecutivo; b) afirmábamos que era un conjunto orgánico “extrapo-deres”, como auxiliar del poder judicial. La teoría del “cuarto poder” 4. — El Ministerio Público es el único órgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece “den-tro” del sector normativo

dedicado a cada uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgánica o derecho constitucional del poder). De ahí que haya doctrina que, después de la reforma de 1994, hable de un “cuarto poder”, que se agregaría a los otros tres sin insertarse de ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial). ¿Es suficiente que el Ministerio Público cuente con una sección totalmente separada en la “letra” de la constitución para afirmar que es un “cuarto poder” en nuestra estructura de órganos del poder? Personalmente, estamos ciertos que no. Acá, como otras veces, ni la inserción de un órgano dentro del fragmento normativo dedicado a uno de los tres poderes es indicio único para decir que lo integra (y que no es “extrapoderes”), ni la ubicación “fuera” de los mismos tres poderes da indicio infalible de que es “otro” poder (el cuarto). 5. — Para nosotros, el Ministerio Público, si bien no forma parte del poder judicial, es un órgano auxiliar que se le adosa como órgano extrapoderes, de modo que después de la reforma de 1994, con sección y norma propias, mantiene la naturaleza que habíamos preferido atribuirle desde antes de la reforma. Así, la innovación es solamente normativa: ahora hay en la constitución una norma expresa que regula al Ministerio Público, y es el art. 120; pero no ha cambiado su fisonomía ontológica, ni en sentido orgánico, ni en sentido funcional: es un órgano extrapoderes al lado del poder judicial. (Ver nº 6). No en vano la Acordada 2/97 de la Corte Suprema estableció que el escalafón del poder judicial es independiente del correspondiente al Ministerio Público. II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL

Su significado 6. — Ha sido bueno que quede definida la independencia funcional y la autarquía financiera del Ministerio Fiscal. Por razones similares a las que —atendiendo a la fisonomía funcional— expusimos al ocuparnos de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo, definimos al Ministerio Público como órgano extrapoderes. (Ver cap. XLI, nº 1). Podría suponerse que como auxiliar del poder judicial no es, en rigor, un órgano extrapoderes de fiscalización o vigilancia en el sen-tido político de estos términos y que, más bien, hace parte del poder judicial. No obstante esta apariencia, revista a nuestro criterio una función social controladora, desde fuera de los tres poderes clásicos.

a) En un primer sentido al quedar definido con claridad suficiente que no depende del poder ejecutivo, se corta de raíz toda posibilidad de que el ejecutivo interfiera en las funciones del Ministerio Público o, lo que es peor, que le imparta instrucciones a través del Procurador General de la Nación. Esto tiene trascendencia, porque no es un secreto que el ejecutivo a veces tiene interés en algún proceso judicial. Por ende, si carece de toda relación jerárquica o funcional respecto del Ministerio Público, los miembros de éste disponen de independencia para cuanto guarde conexión con el control, y quedan exentos de recibir instrucciones.

b) En un segundo sentido, las funciones tradicionales del Ministerio Público —si son bien asumidas y ejercidas— le aparejan otro espacio para el control de constitucionalidad y de legalidad. c) Si a este aspecto, que podríamos llamar simplemente “institu-cional” —o sea, en resguardo de las instituciones— se le acopla el control específico en cada proceso, cabe entender que también se fiscaliza por esta vertiente el ejercicio de la administración judiciaria a cargo de los tribunales en la particularidad y las circunstancias de un proceso determinado. Autonomía funcional y autarquía financiera 7. — La autonomía funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que impide cualquier injerencia de los otros poderes. En segundo término, implica internamente que las relaciones dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordinación hacia él, se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su cargo (ver nos. 10/11). La autonomía funcional —interna y externa— implica independizar al Ministerio Público de toda subordinación a cualquier otro poder u órgano del estado. Por ello:

a) jamás el poder ejecutivo puede impartirle instrucciones o man-dato de índole alguna; b) no ha de estar funcionalmente sometido a control administrativo alguno por parte del Consejo de la Magistratura; c) no procede que dicho Consejo dicte reglamentos para el Ministerio Público, ni ejerza sobre sus miembros las facultades disciplinarias que inviste sobre los magistrados, ni siquiera si a aquéllos se los equipara con éstos; d) las políticas y las reglamentaciones para el funcionamiento del Ministerio Público deben ser adoptadas por el propio órgano; según su naturaleza y área, por el Procurador General o por el Defensor General; o unitariamente por ambos de común acuerdo.

8. — La autarquía financiera parece indicar que la ley de presupuesto debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministerio Público tiene a su entera disposición la administración de los mismos. En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fon-dos públicos está sujeto a los controles que prevé el art 85 de la constitución a cargo del congreso y de la Auditoría General de la Nación. De lo que estamos ciertos es de esto: la autarquía financiera no tolera que el Consejo de la Magistratura se inmiscuya en el uso de los recursos pertenecientes al Ministerio Público, ni aun en el supuesto de que el presupuesto de éste quede incluido en el del poder judicial. En consecuencia, no ha de quedar sometido a ningún órgano como no sea él mismo. Tal sujeción se produciría si el Consejo de la Magistratura fuera el que dispusiera la adjudicación de los fondos o, no siéndolo, fuera el controlador de su destino. 9. — No vemos inconveniente en que el Procurador General, no obstante la autonomía del Ministerio Público que encabeza, pueda integrar la Corte Suprema para ejercer las funciones siempre que le han sido clásicas. En efecto, la separación entre órganos independientes no hace de obstáculo, y lo comprobamos cuando el art. 114 define la integración del Consejo de la Magistratura con representaciones ajenas al poder judicial. En cambio, la autonomía funcional del Ministerio Público es óbice para que los jueces y tribunales del poder judicial ante los que actúan sus integrantes les impartan instrucciones u órdenes.

La composición del órgano 10. — El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación. Todo lo restante queda derivado a la ley. Es una de las aperturas que debe cerrarse obligadamente por el congreso mediante su reglamentación. Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede interpretarse como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar el ámbito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Público es única y se sitúa en el Procurador General de la Nación. El Defensor General ha de depender de él, y tener a su cargo el área que hasta ahora conocíamos como propia de los defensores oficiales —de pobres, de menores, de incapaces y de ausentes—. 11. — La doctrina predominante, en discrepancia con nuestro enfoque, considera que el Ministerio Público es bicéfalo y que, por ende, hay en él dos líneas jerárquicas independientes. Por supuesto que el criterio que subordina el Defensor al Procurador hace difícil coordinar tal jerarquía con la necesidad de que el ministerio pupilar (con jefatura en el Defensor General) pueda desem-peñar sus funciones sin excesivas directrices del Procurador General, pero pensamos que no es imposible aunar en unas pocas instrucciones —generales, o particulares para uno o más casos determinados— la unidad de criterio lineal, de forma que el Defensor disponga del mayor espacio propio para presidir al conjunto, también jerárquico, de asesores y defensores del ministerio pupilar.

De todos modos, al no estar tajantemente definido el problema en el art. 120, nuestra sugerencia no alcanza para hacer oposición rotunda a una posible solución diferente en la ley de desarrollo del organismo.

La competencia 12. — Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían: a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a‟) para incitar la persecución penal en los delitos de acción pública; a”) para iniciar procesos no penales cuando —usando el vocabulario que emplea la norma— es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de los intereses generales de la sociedad; b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene; c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportu-nidades; d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de dichos órganos o de los particulares; d‟) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que el recién descripto; e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar (defensa oficial de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y, en su caso, representación de los mismos). 13. — Por supuesto que el diagrama antecedente deja lugar en su somero lineamiento para muchas especificaciones. Así, entendemos que en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad el Ministerio Público está habilitado para actuar judicialmente en representación institucional del estado; para tutelar el interés público y para velar por el orden público. En sentido análogo, y por la referencia que hace el art. 120 a la coordinación con las demás autoridades cuando alude a la función de promover la actuación de la justicia, cabe afirmar que: a) esa coordinación no supone recibir instrucciones de ningún otro órgano, sino acordar con los otros poderes las políticas generales o particulares a desplegar en la variedad de funciones que incumben al Ministerio Público; b) por ende, lo que de superposición puede haber entre las suyas y las del Defensor del Pueblo no merece objeción de nuestra parte;

c) se le ha de reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa en la constitución o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca: c‟) la legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art. 43 párrafo segundo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente, porque en toda la descripción que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses generales de la sociedad —como, por ejemplo, es el caso de los derechos de incidencia colectiva—. 14. — Hemos de aclarar que cuando se interpreta que el Ministerio Público queda habilitado para actuar en juicio en “representación del estado”, se debe entender que: a) no se compatibiliza con la autonomía funcional que le asigna el art. 120 la representación del estado como “fisco” en orden a intereses patrimoniales del mismo estado y, muchos menos, a‟) que a ese fin el poder ejecutivo le imparta instrucciones o mandato, porque el Ministerio Público no depende de él; b) los “intereses del estado” cuya defensa le incumbe son solamente los de naturaleza institucional, en cuanto se conjugan con los de la sociedad para cuyo bien común público como fin del estado también ha de coadyuvar el Ministerio Público; pero tampoco en este caso puede recibir instrucciones ni mandato del poder ejecutivo. 15. — En cuanto a la titularidad del ejercicio de la acción pública en material penal, queda margen para que el Ministerio Público actúe adoptando criterios razonables de oportunidad para la promoción de dicha acción.

Las garantías funcionales 16. — El último párrafo del art. 120 impone a la ley el deber de respetar las inmunidades funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones de los miembros de la institución. Nada se dice acerca de qué órgano los designa ni del período de desempeño. Si independencia funcional significa “no-dependencia” de subordinado a superior jerárquico, es indudable que el nombramiento, la destitución y las inmunidades funcionales e intangibilidad salarial se conectan indisolublemente entre sí para componer un perímetro de pautas que el congreso tiene que computar ortodoxamente en la ley reglamentaria. 17. — Es escueto el diseño de la norma constitucional. En su contenido mínimo y esencial, lo reputamos operativo. No obstante, el ligamen que se traba entre inmunidades funcionales e intangi-bilidad salarial por un lado, y el régimen de nombramiento, duración en los cargos, y mecanismos de destitución por el otro, nos conduce a esbozar el siguiente esquema: a) las inmunidades funcionales mientras se desempeñan los cargos conviene que se equiparen a las del Defensor del Pueblo que, conforme al art. 86, son las mismas de los legisladores;

b) la remuneración se ha de igualar a la de los jueces en cuya instancia actúa cada uno de los funcionarios del Ministerio Público, o aproximársele mucho; c) la intangibilidad de la remuneración remite a la severa norma del art. 110) que rige para los jueces; d) la permanencia en el cargo hace muy conveniente que se iden-tifique con la de los jueces o, como mínimo excepcional, que abarque un período suficientemente prolongado pero, d‟) en esta última hipótesis es menester que la remoción cuente con un mecanismo especial que imposibilite los desplazamientos por motivos políticos, o de oportunidad, o de mera conveniencia; e) la designación también torna indispensable eliminar cualquier clase de influencias políticas o partidistas, a cuyo fin el mejor sistema reenvía al de los jueces, en cuyo caso la ley reglamentaria no incurriría en exceso si dispusiera la intervención del Consejo de la Magistratura, pues no juzgamos que el art. 114 lo impida; f) finalmente, la destitución combinada con un régimen de designación y de permanencia similar al de los jueces, habría de tramitarse por un jurado de enjuiciamiento por remisión a los arts. 114 y 115 y, f‟) de acotarse la duración en las funciones a un lapso fijo, la solución mejor sería asimismo la ya aludida, o una muy semejante; 18. — Cuando con verdad se afirma que no puede haber órgano alguno sin control, se advierte que el procedimiento destitutorio permite hacerlo efectivo en pie de igualdad con el que se ejerce sobre los jueces. Aparte de ello, la autarquía financiera no elude los controles impuestos por el art. 85 (para esto último, ver nº 8).

CAPÍTULO XLIV EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO I. LOS NUEVOS ÓRGANOS. - Su diseño en los artículos 114 y 115. - La ubicación orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos órganos. - II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. - Su composición. - El “equilibrio”. - Las competencias. - La división del Consejo en salas. - La sustracción de competencias a la Corte Suprema. - El poder reglamentario. - El juicio valorativo sobre las innovaciones en el artículo 114. - El período de “vacatio legis”. - Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura. - III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCIÓN DE LOS JUECES. - El artículo 115. - Los diversos aspectos en el procedimiento enjuiciador. - La competencia para suspender al juez. - El plazo para juzgar. - El archivo de las actuaciones y su efecto. - La reposición del juez suspendido. - El fallo irrecurrible. - El sentido de la irrecurribilidad. - Las cláusulas transitorias sobre la instalación del Consejo de la Magistratura, y las causas por enjuiciamiento político. - La garantía del juez natural.

I. LOS NUEVOS ORGANOS

Su diseño en los artículos 114 y 115 1. — En el art. 114 aparece un nuevo órgano, que es el Consejo de la Magistratura. Dice la norma: “El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones: 1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. 3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia. 4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente. 6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquéllos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.” Ante todo, se hace alusión a la ley especial que debe regularlo. Es la misma a la que después remite el art. 115 para la determinación de la integración y el procedimiento del jurado de enjuiciamiento al que se encomienda la competencia destitutoria de los jueces federales de los tribunales inferiores. Esta ley requiere sancionarse por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

2. — El art. 115 dispone: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.” La ubicación orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos órganos 3. — El Consejo de la Magistratura está ubicado normativamente dentro de la sección que la constitución dedica al poder judicial, así como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo se sitúan en la sección destinada al poder legislativo, y el jefe de gabinete y los demás ministros en la del poder ejecutivo. No obstante, de la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los ministros hemos sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la constitución, son órganos extrapoderes. Del Consejo de la Magistratura ¿cabe afirmar lo mismo, o no?

Una primera respuesta nos diría que no forma parte del poder judicial —y que, por ende, bien podría considerarse también un órgano extrapoderes— porque el art. 108 es terminante cuando establece que “el poder judicial de la nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el congreso estableciere en el territorio de la nación”. Esta norma, que no tuvo enmienda alguna en la reforma de 1994, parecería dejar fuera del “poder judicial” al Consejo de la Magistratura que, seis artículos más abajo, coloca en el capítulo donde el texto constitucional describe la “naturaleza y duración” del poder judicial. 4. — Nuestra respuesta es ésta: cuando el art. 108 afirma que “el poder judicial será ejercido por una Corte… y los demás tribunales inferiores…” cabe entender que allí la alusión al “poder judicial” no se refiere a la estructura de órganos que lo componen y hacen parte de él, sino a la “función de administrar justicia” en las causas que otros artículos asignan a la competencia exclusiva del poder judicial (es decir, de sus tribunales). Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un órgano “extrapoderes” que esté fuera del poder judicial, sino que “orgánicamente” lo integra. No obstante, la “función de administrar justicia” en causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, según surge del art. 108.

Cuando se repasa cuáles son las competencias de los otros órganos que, como extrapoderes, se hallan insertos en la parte de la constitución que se refiere al congreso y al poder ejecutivo, notamos alguna diferencia, porque carecen de la fisonomía que adjudicamos al Consejo de la Magistratura.

En efecto, este último —si bien no posee competencias judiciales— inviste otras no judiciales (pero inherentes a las judiciales) que, detalladas en el art. 114, pertenecían parcialmente a la Corte y a los restantes tribunales; por ej., la administración de los recursos, las facultades disciplinarias, el dictado de reglamentos. Tal desglose nos marca las ya referidas diferencias con lo que acontece respecto de órganos que consideramos extrapoderes en relación con el congreso y el poder ejecutivo (Auditoría General, Defensor del Pueblo, jefe de gabinete, y ministros), por lo que seguimos sosteniendo —como lo hicimos en nuestra primera interpretación posterior a la reforma de 1994— que el Consejo de la Magistratura es un órgano integrado dentro del poder judicial, con competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la reforma incumbían a los órganos judiciales. 5. — Similar argumentación aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115) que ha venido a sustituir el enjuiciamiento político por el senado para los jueces de tribunales federales inferiores a la Corte. 6. — De todas maneras, si cabe hablar de una “jefatura” o cabeza del poder judicial, ella sigue a cargo de la Corte Suprema. El Consejo de la Magistratura —dentro del mismo poder judicial— no viene a ser un órgano que, al estilo de los que son “extrapoderes”, se le aproxima, lo auxilia, y coopera, sino un órgano “dentro” del poder judicial con funciones “no judiciales” que —no obstante— pertenecen también al poder judicial. Lo opinable y difícil de este diseño se advierte no bien se toma en cuenta la pluralidad de enfoques —muchos dispares— que la doctrina viene haciendo desde la reforma de 1994. II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

Su composición 7. — El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una bifurcación: a) seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial. Luego vendrá el desglose de las atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes (ver nº 11). El párrafo segundo traza el lineamiento que ha de tomar en cuenta el congreso al dictar la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su composición.

En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporario, ya que la norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los funcionarios del Consejo: a) representantes de los órganos políticos resultantes de elección popular —o sea, del congreso y del poder ejecutivo—; b) representantes de los jueces federales de todas las instancias; c) representantes de los abogados de la matrícula federal; y d) otras personas del ámbito académico y científico. El número y la forma han de surgir de la ley. Queda la duda de lo que significa “representantes de los órganos políticos” (congreso y poder ejecutivo). Puede pensarse que la “representación” no exige indefectiblemente que el Consejo se integre con diputados, senadores, ministros o secretarios del poder ejecutivo, porque también pueden investir calidad de “representantes” otras personas que los órganos políticos designen para ser miembros del Consejo de la Magistratura, desde que el art. 114 no habla de “miembros” de esos órganos. Cualquiera de las dos soluciones parece aprobar el test de razonabilidad si la ley reglamentaria opta por ella.

El “equilibrio” 8. — La mención del “equilibrio entre tales representaciones” es muy importante. El art. 114 dice que el Consejo “será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio” entre las representaciones de sus integrantes. Es la ley especial la que tiene que determinar ese equilibrio. Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser “periódico” sino permanente; si fuera periódico significaría que durante un lapso podría prevalecer la representación de los órganos políticos, en el siguiente la de los jueces, en el posterior la de los abogados, para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio no sería equilibrio, porque en cada período habría predominancia de un sector sobre los otros. Equilibrio en la composición quiere decir que siempre tiene que existir en la representación temporaria de los sectores componentes del cuerpo. 9. — Cuanto se advierte que en la composición del Consejo hay integrantes de otros poderes (ejecutivo y congreso) se ha de dar por cierto que acá la división de poderes anterior a la reforma de 1994 cobra un perfil nuevo, porque ya no se trata de que órganos ajenos al poder judicial invistan alguna competencia que significa una relación interórganos con el poder judicial (por ej., cuando antes el juicio político de los jueces estaba a cargo de las cámaras), sino que en la com-posición de un órgano perteneciente al poder judicial hay una presencia de representantes de otros órganos. (Ver cap. XXX, nº 41). Por eso, la noción de equilibrio es relevante, y este equilibrio quedaría roto si por la cantidad de miembros de los órganos políticos de origen popular quedara a merced de ellos una predominancia que neutralizara la representación de los jueces y de los abogados.

10. — Para aproximarnos al sentido del “equilibrio” y superar la ambigüedad del texto constitucional debemos asimismo entender que el equilibrio no depende solamente del número de representantes de cada sector, sino además de quién es el designante de ellos. Si a las personas del ámbito científico y académico las nombrara el congreso o el poder ejecutivo, el equilibrio quedaría perturbado, cosa que no ocurriría si la designación proviniera de las universidades o de las academias nacionales. Estamos, pues, ante un “equilibrio institucional” para el mejor funcionamiento del poder judicial, según las competencias atribuidas al Consejo; y como entre ellas las hay de administración, disciplinarias, de selección y remoción de los jueces, y de reglamentación, quedan en claro por lo menos dos cosas: a) que el equilibrio entre las cuatro representaciones no equivale a la igualdad en la cantidad de cada una; y b) que ese mismo equilibrio impide que por el número y/o el modo de designación de las representaciones políticas la integración y el ejercicio de las competencias del Consejo queden a merced del predominio del ejecutivo, del congreso, o de los partidos políticos. El Consejo exige independencia, y no la tendría si se convirtiera en un organismo instrumentado política o partidariamente para subordinar el poder judicial a los poderes políticos. Las competencias 11. — Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben diferencias entre sí; tres se refieren directamente a la formación de los cuadros judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder reglamentario; y otra a la administración de los recursos económicos. a) En cuanto a la formación de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones: a‟) realizar los concursos públicos para cubrir los cargos de jueces en todas las instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a los candidatos; a”) formular ternas vinculantes para proponer el nombramiento; a”‟) la tercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de promover el enjuiciamiento político de los jueces de instancias inferiores a la Corte. El sistema de nombramiento de los jueces ha variado fundamentalmente respecto del anterior a la reforma. Ahora, con carácter previo a la designación por el poder ejecutivo con acuerdo del senado, se ha insertado la intervención del Consejo en una importante relación interórganos. Esta intervención de un órgano que, como el Consejo, integra el poder judicial, queda dividida en dos etapas: a) el concurso público para los postulantes y b) la terna que el Consejo debe confeccionar para que el poder ejecutivo, con acuerdo del senado, realice el nombramiento; dicha terna es vinculante, lo que implica que no puede designarse a una persona no incluida entre los tres candidatos (ver cap. XXXVIII, n os. 79/80).

b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre los magistrados. c) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c‟) para la organización judicial; c”) para asegurar la independencia de los jueces; c”‟) para lograr la eficaz prestación del servicio de justicia. d) Por fin, en lo administrativo-económico, administra los recur-sos y ejecuta el presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial. Las seis competencias admiten reagruparse en tres: a) todo lo referente a la selección de candidatos para ser designados como jueces de tribunales federales inferiores a la Corte, y a‟) a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; más a”) la facultad disciplinaria sobre los mismos; b) el poder reglamentario; c) la administración de los recursos económicos del poder judicial. 12. — Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designación de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio político contra ellos; ni c) para ejercer sobre ellos el poder disciplinario; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.

La división del Consejo en salas 13. — Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo pertenecen al cuerpo como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es imposible e inconstitucional que la ley asigne el ejercicio de determinadas facultades a uno de esos sectores, exclu-yendo la participación de los otros. Por ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser cumplida por una sola sala del mismo; estas eventuales divisiones sólo son constitucionales si se limitan a repartir internamente entre ellas la elaboración de informes, la preparación del trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestión para que, luego, el cuerpo en pleno adopte las decisiones que sólo a él incumben, con el quorum que consigne la ley, sin excluir la participación de ninguno de sus integrantes. La sustracción de competencias a la Corte Suprema 14. — El cúmulo de atribuciones conferidas al Consejo produce un vaciamiento en las competencias que venían hasta ahora encapsuladas en la Corte y en los tribunales inferiores; abre la duda —y el debate— acerca de si es bueno en nuestro ambiente, computadas sus tradiciones, sustraer su ejercicio a los órganos judiciales. Para decir que sí, es frecuente echar mano del argumento del alivio y la descongestión a favor de ellos, con el paralelo efecto de circunscribir su espacio a lo que, en verdad, es consustancial a la administración de justicia como función estrictamente jurisdiccional. Para decir que no, se alega una serie de razones: la conexión que —por ejemplo— existe entre la función propia de los tribunales de justicia y el poder disciplinario que los de alzada investían respecto de los inferiores de su mismo fuero; la equivalente relación entre esa misma

función y la emanación de reglamentos —a los que de inmediato haremos referencia—; y, por fin, al manejo de los recursos según criterios de conveniencia, oportunidad, prioridades, etcétera. Si los argumentos desfavorables a esta índole de competencias que la norma amputa a los jueces y transfiere al Consejo quedan en adelante avalados por la experiencia que surgirá de su funcionamiento, habrá que criticar a la reforma. De cualquier modo, será difícil restablecer la situación anterior a ella, porque hará falta una nueva enmienda constitucional.

El poder reglamentario 15. — Entre las diversas materias y finalidades que prevé la norma cuando otorga al Consejo la competencia de dictar reglamentos, quizá no merezca duda intensa la facultad para dictar los que hacen estrictamente a la organización judicial, si por tal se entienden los aspectos estructurales; por ejemplo, el lugar de instalación y el funcionamiento de los tribunales; los servicios de apoyo (notificadores, personal administrativo, etc.). En cambio, los reglamentos para la “prestación eficaz de los servicios de justicia” dejan la sensación de que guardan un nexo muy estrecho con la función jurisdiccional, y que los órganos (judiciales) que la tienen a su cargo son los que con más inmediatez y experiencia disponen del conocimiento indispensable para dictarlos. Entre medio, los reglamentos para preservar la “independencia de los jueces” no nos merecen, por ahora, reparos. 16. — Por la importancia de este poder reglamentario, nos queremos detener en los reglamentos “relacionados con la eficaz prestación de los servicios de justicia” —a tenor textual de la fórmula acuñada en el art. 114— que nos presenta una novedad difícil de desentrañar. Citando a Bielsa y Lozano, dirimir que el Consejo de la Magistratura no tiene funciones judiciales y por ello no puede emitir reglamento ni acto alguno que interfiera en un proceso. Los reglamentos generales, o dicho en otros términos, los que contienen normas generales para la tramitación de los procesos —en plural— interfieren en la función propia de cada tribunal. Es verdad que un órgano ajeno al poder judicial como es el congreso, dicta normas procesales para la tramitación de los procesos, pero hay diferencia sustancial entre las leyes de procedimiento, y los reglamentos para la administración judiciaria que dictara el Consejo de la Magistratura. Pesa la tradición, porque el “Reglamento para la Justicia Nacional” ha tenido autoría en la Corte Suprema. El vocabulario del art. 114 incita a contestar que ya no podría dictarlo ahora, porque la “eficaz prestación de los servicios de justicia” deja la sensación de que lo abarca, ya que ese servicio de justicia viene a ser la materia y la finalidad de aquel Reglamento. No obstante, no es fácil consentir tal sustracción. (Ver nº 22 c). 17. — Queda en claro, a la inversa, coordinando el art. 114 con el 113 que la Corte retiene la competencia para dictar su propio reglamento interno, porque el art. 113 reproduce en este punto lo que decía el anterior art. 99.

El juicio valorativo sobre las innovaciones en el artículo 114

18. — El balance del art. 114 no se puede adelantar con la sola reflexión académica que suscita la lectura de la norma. Hacerlo definitivamente sería prematuro y, sobre todo, riesgoso. Por un lado, no parece herirse con el Consejo de la Magistratura ningún principio visceral del sistema democrático y de la impartición o administración de justicia, por lo que las valoraciones giran más bien alrededor de la conveniencia. Por otra parte, es verdad que toda innovación radical como ésta, modifica algo que en la constitución material se hallaba muy consolidado, provoca inquietud y hasta inseguridad, por lo menos hasta que pueda saberse si el nuevo sistema es mejor que el anterior, o no. En una tercera perspectiva, seguramente no serán iguales las evaluaciones de los pro y los contra según provengan de jueces y abogados, o de personas y sectores ajenos al poder judicial. Los primeros conocen desde adentro las virtudes y los defectos. Los segundos son observadores externos, más independientes e imparciales en su juicio, pero sin la experiencia ni el contacto inmediato de los otros.

19. — Lo que sí estamos en condiciones personales de adelantar es favorable en algunos aspectos. La intervención del Consejo de la Magistratura en el proceso de designación y de enjuiciamiento de jueces se nos hace satisfactoria, porque amortigua la gravitación político-partidista que el sistema anterior de nombramiento, y de juicio político a cargo del congreso dejaba en ciernes, con todas las malas consecuencias que, muchas veces, nos atestiguó la experiencia en la constitución material. El período de “vacatio legis” 20. — La disposición transitoria decimotercera dice así: “A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde al artículo 114.)” La mora en que se ha incurrido al no dictar en dicho plazo la ley reglamentaria y al no entrar en funcionamiento el Consejo, ha tipificado inconstitucionalidad por omisión.

Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura 21. — Cuando se comparte la tesis de que el Consejo de la Magistratura es un órgano que forma parte del poder judicial es menester reiterar que no por ello ha decaído la jefatura que respecto de dicho poder inviste la Corte. Sigue siendo “suprema” como cabeza y vértice del poder judicial. Esta calidad no la comparte (ver nº 6).

Afirmarlo no deja de tener consecuencias prácticas. En primer lugar, y por una parte, una consecuencia radica en que las competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la Magis-tratura son plenamente decisorias, es decir, no son consultivas ni de asesoramiento.

En segundo lugar, empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la jefatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aquél integra, se abre un interrogante: ¿aquellas decisiones tienen carácter final y definitivos, o son recurribles? Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cuál tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magistratura. Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la Corte Suprema. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser recursiva, porque de ser una “acción” estaríamos ante un supuesto de competencia originaria de la Corte, que hasta con ley es inviable según su jurisprudencia, a tenor del art. 117 —que reproduce al anterior art. 111—. 22. — En contra del recurso, quizá se alegue que estaría dado respecto de decisiones que no emanan de un tribunal, y que —además— algunas de esas decisiones carecen de naturaleza jurisdiccional, como es el caso de los reglamentos. Sintetizando nuestra posición, decimos que: a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser susceptibles de recurso judicial; a‟) por analogía, también las decisiones sobre acusación para dar paso al enjuiciamiento político; b) también han de serlo las que recaen en la selección y confección de ternas de postulantes para cargos judiciales a fin de remediar irregularidades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los eventuales candidatos —incluidos o excluidos—; c) los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos judiciales deben quedar sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a otros les resulten aplicables en una o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa; d) en cambio, todo lo referente a la administración de los recursos presupuestarios parece no ofrecer materia que caiga bajo posible revisión judicial. 23. — Podría pensarse además que en algunos supuestos se tipificarían los requisitos para la procedencia del recurso extraordinario, y que en otros la ley habría de prever un recurso ordinario. Tanto un caso como el otro necesitan una ley del congreso, porque la jurisdicción apelada de la Corte lo exige a tenor del art. 117, ya que la Corte la ejerce “según las reglas y excepciones” que establece la ley. No obstante, el recurso no habilitado en ley se haría precedente si se tuviera certeza de que su inexistencia viola el derecho de acceso a la justicia e incurre en inconstitucionalidad. De todos modos, coincidimos con Alberto Bianchi en que la solución de recurribilidad ante la Corte genera problemas, y habrá que ver si el modo como se encara aprueba el test de constitucionalidad. La originalidad de incorporar dentro del poder judicial a un órgano cuyas competencias no son judiciales, y que tampoco es un tribunal de justicia, deja pendientes muchas situaciones dubitativas de difícil encuadre en lo que, tradicionalmente, perfila al sistema de control judicial argentino, sobre todo el que le está deparado a la Corte. III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCION DE LOS JUECES

El artículo 115 24. — El art. 115 ya transcripto en el nº 2 dispone: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integra-ción y procedimiento de este jurado.” (La bastardilla es nuestra). Esta innovación ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designación de los jueces de tribunales inferiores, porque permite atisbar análoga intencionalidad de mejorar — “despolitizado”— el régimen de remoción. 25. — El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo se mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.

26. — El procedimento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimiento —y puede suspender al juez—; en la segunda etapa, interviene el jurado de enjuiciamiento, que puede remover, o no. Se trata de una relación entre dos órganos —Consejo y jurado— que forman parte —ambos— del poder judicial, por lo que cabe calificar a esa relación como intraórgano. 27. — El art. 115 solamente esboza en su párrafo primero la inte-gración de los jurados de enjuiciamiento con una triple composición: legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. El detalle —muy importante por cierto, sobre todo en orden a la pro-porción numérica de cada sector— queda derivado a la ley prevista en el art. 114, que es la relativa al Consejo de la Magistratura. Dicha ley ha de reglamentar el modo concreto de integración del jurado, y el procedimiento a seguir por él para la remoción de los jueces. El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será irrecurrible, y no tendrá más efecto que el destitutorio. Se ha suprimido la “accesoria” que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consistía en la posible imposición por el senado de la inhabilitación, declarando al juez removido como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.

En lo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52 para el sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario. Los diversos aspectos en el procedimento enjuiciador 28. — La apertura y la sustanciación del procedimiento de remoción nos colocan ante dos situaciones: a) una, es la posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para decidir la apertura —Consejo de la Magistratura— suspenda al juez cuyo trámite de destitución incita mediante acusación; b) otra, a contar desde la misma resolución de apertura, es el plazo para que el órgano juzgador —jurado de enjuiciamiento— dicte su resolución. Cada uno de estos aspectos aporta innovaciones respecto de las normas constitucionales anteriores, en su aplicación a los magistrados judiciales.

La competencia para suspender al juez 29. — Que el Consejo está habilitado a suspender, queda fuera de toda duda; en cambio, es útil preguntarse si en caso de no disponer la suspensión y pasar la acusación al jurado de enjuiciamiento, éste tiene competencia para hacerlo. La respuesta negativa alegaría que si el art. 114 adjudica la facultad de suspensión al Consejo, le quede negada al jurado porque, como principio, adjudicar una competencia expresa a un órgano implica impedir su ejercicio a otro que no sea ése. 30. — Es bueno recapitular qué ocurría antes de la reforma de 1994, cuando la constitución carecía de previsión expresa a favor de la posible suspensión. Entonces decíamos que cuando el funcionario sometido a juicio político tenía un superior jerárquico, este superior podía suspenderlo en ejercicio del poder disciplinario. En cambio, negábamos que la cámara de diputados y el senado invistieran esa atribución.

Ante el art. 114 inc. 5º en combinación con el art. 115, un punto de vista en cierto modo analógico nos llevaría a proponer que si el Consejo de la Magistratura —que tiene poder disciplinario sobre los jueces— no decide en uso de su competencia explícita suspender al magistrado cuyo enjuiciamiento promueve, el otro órgano llamado a intervenir en el juzgamiento —que es el jurado— no parece que detente una igual atribución implícita de suspender a quien no ha sido suspendido por el órgano con competencia explícita para hacerlo. Ello, aunque ambos órganos sean parte de un mismo poder, que es el judicial. El plazo para juzgar 31. — El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante. A contar desde la decisión que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta días para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace,

deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez suspendido. Es un buen dispositivo de celeridad, para urgir al jurado, porque la naturaleza del enjuiciamiento político no admite dilaciones, no sólo en cuanto está comprometido el aspecto personal o subjetivo del magistrado sujeto a dicho enjuiciamiento, sino también en razón de hallarse en juego el funcionamiento institucional del poder judicial.

Dos consecuencias derivan del vencimiento del plazo: a) una el archivo de las actuaciones; b) otra, la reposición del juez que se encontraba suspendido durante el trámite de su enjuiciamiento. El archivo de las actuaciones y su efecto 32. — Si pasan ciento ochenta días sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan. Esto significa que, al haberse agotado la competencia del jurado, la misma cuestión ya no podrá renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo así como un efecto de cosa juzgada. Este efecto, sumado a la reposición del juez que pudo haber estado suspendido durante el enjuiciamiento, muestra claramente que, de ahí en más, es inviable someterlo a otro ulterior por la misma conducta.

La reposición del juez suspendido 33. — El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las actuaciones hacen procedente la reposición del juez cuando, en la instancia de apertura del procedimiento enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la Magistratura. El art. 115 deja abierta acá una serie de preguntas muy arduas: ¿Se puede pensar que la reposición del suspendido ha de disponerla el jurado de enjuiciamiento al vencérsele el plazo sin haber emitido decisión sobre la remoción? ¿O la competencia es del Consejo de la Magistratura como órgano también competente para la suspensión y, en paralelismo, para dejarla sin efecto? ¿O la reposición es, más bien, automática y directa por imperio del propio art. 115 constitucional? Fijémonos que éste dice, con respecto al transcurso del plazo, que “corresponderá archivar… y, en su caso, reponer al juez suspendido…”. No dice que, vencido el plazo, “quedará repuesto”, sino que “corresponderá reponerlo”. ¿A qué órgano le corresponde? Hay algo cierto y es lo siguiente: hay obligación constitucional de reposición. No es una facultad discrecional. La reposición es imperativa, y deriva del mero transcurso del lapso que la norma otorga inexorablemente para juzgar.

34. — Los dudosos interrogantes planteados nos animan a contestar así: como el juzgamiento le está deparado al jurado, cuando caduca el término temporal en que necesariamente debe expedirse y no lo hace, es el mismo jurado el que ha de archivar las actuaciones y, juntamente con el archivo, resolver la reposición. Es claro que en esta solución no coincidiría la competencia para “reponer” con la antecedente competencia ejercida para “suspender”, porque los órganos no son los mismos y, entonces, el principio del paralelismo de las competencias quedaría comprometido. Pero como tal principio es sólo un principio, y tiene excepciones, la cuestión dudosa admitiría darse por superada.

35. — No obstante, ¿qué ocurre si el juez suspendido no es re-puesto? ¿A qué órgano debe el juez requerir su reposición? En caso de admitirse —como es nuestra opinión— que el que debe reponerlo es el jurado, ha de solicitarla a él. Si no obtuviera satisfacción, o no se le diera inmediata respuesta favorable, sería viable suponer que le ha de quedar expedito el acceso al Consejo de la Magistratura, por haber sido este órgano el autor de la suspensión que el jurado se ha negado a dejar sin efecto. Por fin, es muy probable que —además— nos hallemos ante una hipótesis configurativa de cuestión constitucional justiciable y, de ser así, que la instancia final esté abierta por recurso extraordinario ante la Corte Suprema. El fallo irrecurrible 36. — Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La nor-ma lo enuncia tajantemente, y hay que aventurar una opinión sobre su alcance. Hasta promediar la década de los años ochenta, la Corte siempre consideró que el fallo destitutorio del senado —y los equivalentes emanados de órganos diversos en jurisdicción de las provincias— no podían ser sometidos a revisión de ella mediante recurso extraordinario. La jurisprudencia de la Corte cambió diametralmente después, y en los últimos diez años ha admitido y reafirmado el posible sometimiento de los fallos destitutorios —tanto los dictados en sede federal como en el ámbito provincial— a revisión y control del poder judicial. Esta recurribilidad se limita a verificar si en el procedimiento de enjuiciamiento se respetó o se violó el debido proceso a que debe atenerse, a fin de preservar las garantías emergentes de la constitución federal. Pero no alcanza para que el tribunal judicial revea el criterio que el órgano de enjuiciamiento político ha empleado en el encuadre que de las conductas imputadas al funcionario acusado ha hecho aquel órgano para tener por configuradas una o más causales de destitución. (Tal lo que definitivamente surge del fallo de la Corte del 9 de diciembre de 1993 en el caso “Nicosia”, el primero que la misma Corte resolvió respecto de la remoción de un juez federal, que recurrió ante ella en instancia extraordinaria.) (Ver cap. XXXVI, n os. 27 /28).

El sentido de la irrecurribilidad 37. — Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que estipula enfáticamente la irrecurribilidad. Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la Corte Suprema, que aceptó la revisión judicial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto. En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de aquella revisión por la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional material, hay que dar por cierto que nos hallamos ante un requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni siquiera una reforma de la constitución puede desconocer, so pena de violar un principio fundamental del sistema axiológico de la misma constitución. Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art. 115 le asignamos únicamente el mismo sentido que la Corte fijó en el caso “Nicosia”: escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoración que el jurado hace de las conductas que toma de base para la remoción, y la decisión misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atañe a la competencia del órgano y las formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del enjuiciado en orden al debido proceso y el derecho de defensa. (Ver nº 36). Este principio no ha desaparecido ni decaído con la reforma, y hace parte de las implicitudes más valiosas de la constitución. Y ello porque un adjetivo (“irrecurrible”), por más que esté incorporado a la constitución, carece de fuerza para oponerse al arsenal principistavalorativo en que ella se apoya.

38. — En su voto emitido en el caso “Nellar Juan C.” fallado por la Corte el 30 de abril de 1996, el doctor Fayt sostuvo con énfasis que la irrecurribilidad de la decisión destitutoria que establece el art. 115 es abiertamente contradictoria con los fines de la constitución vigente (o sea, la reformada en 1994) y con lo que había dispuesto la ley 24.309 (declarativa de la necesidad de la reforma), ya que al haber quedado prohibida toda enmienda a los 35 primeros artículos de la constitución, es evidente que no podría privarse de garantías fundamentales de control judicial de constitucionalidad a cargo de la Corte a los jueces federales removidos mediante el enjuiciamiento político regulado por el citado art. 115 nuevo. Las cláusulas transitorias sobre la instalación del Consejo de la Magistratura, y las causas por enjuiciamiento político 39. — La disposición transitoria decimocuarta dice:

“Las causas en trámite ante la Cámara de Diputados al momento de insta-larse el Consejo de la Magistratura les serán remitidas a efectos del inciso 5º del art. 114. Las ingresadas en el Senado continuarán allí hasta su terminación. (Corresponde al art. 115.)” La disposición transitoria decimotercera dice: “A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrían ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde el artículo 114.”) (Para esto, ver nº 20). Es menester relacionar las dos cláusulas para también relacionar, en consecuencia, las competencias del Consejo y las del jurado, porque de su ensamble surge el plazo de 360 días a contar desde el 24 de agosto de 1994.

La garantía del juez natural 40. — El comentario que nos provocan estas cláusulas es el si-guiente: se respeta al senado como juez natural cuando ya tiene ingresada la causa por acusación de la otra cámara; en cambio, cuando una causa se halla en trámite en la cámara de diputados, y por ende ésta no ha ejercido todavía su función de acusar, la causa se debe girar al Consejo de la Magistratura. Para nosotros, hay sustracción al juez natural. Es claro que si se valora el caso a la luz del derecho judicial de la Corte —que ha reputado constitucionalmente válido aplicar nuevas leyes de procedimiento a los juicios pendientes en tanto la causa no haya quedado “radicada” ante el tribunal competente— la respuesta es negativa. Pero nuestra tradicional discrepancia con este criterio nos lleva aquí a mantenerla.

41. — El juicio político tal como lo organiza la constitución en sus artículos actualmente numerados como 53, 49 y 60 (que se mantienen intactos, salvo para los jueces de tribunales inferiores) establece dos etapas: la acusación por la cámara de diputados, y el juzgamiento por la de senadores. Y regula el procedimiento. Ambas cámaras, cada una en la órbita de su competencia, son el juez natural para el enjuiciamiento político, y una vez que éste se ha iniciado porque la de diputados ha abierto el trámite, creemos que no es constitucionalmente viable, ni siquiera por reforma constitucional, sustituir al órgano que, por la constitución vigente al tiempo de comenzar su intervención, debía agotar su función —acusando o no acusando—. Los jueces de instancias inferiores a la Corte, cuyo enjuiciamiento había tenido inicio en la cámara de diputados, invisten por eso un derecho —adquirido por la constitución en vigor a esa fecha— a mantener como juez natural al entonces competente. O sea, no pudo sustraerse a aquella cámara la competencia que, en papel de juez natural, debía conservar hasta la culminación de la etapa acusatoria.

42. — La constitución previó la instalación del Consejo de la Magistratura dentro del plazo ya mencionado en el nº 39, que se venció ampliamente, por lo que en la constitución material ha seguido aplicándose el enjuiciamiento establecido en los arts. 53, 59 y 60 (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado), al no estar en funcionamiento los órganos que los nuevos arts. 114 y 115 tienen impuestos para su trámite.

CAPÍTULO XLV LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA I. EL MODO Y LA OCASIÓN DE SU EJERCICIO. - La denominación de la función. - Los principios básicos. - El “caso” o la causa judiciable. - Los principios del derecho judicial sobre la administración de justicia. - II. LA SENTENCIA. - Su carácter de norma individual del caso. - La motivación y la fundamentación. - La arbitrariedad de sentencia. - Los requisitos de la sentencia. - La exención de controles extraórganos. - La obligación de sentenciar. - La cosa juzgada. - III. LA JURISDICCIÓN, LA ACCIÓN Y EL PROCESO. - La justicia pública. - La jurisdicción. - La acción. - Las acciones “de clase”. - La acción para defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia colectiva. - El proceso. - El derecho a la jurisdicción. - Como satisface el estado la administración de justicia. - El juez en el proceso. - Los tribunales de alzada y la segunda instancia. - El activismo judicial. La denegación de justicia. - La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros. La inmunidad absoluta de jurisdicción de entes intergubernamentales. - La denegación de justicia y la jurisdicción internacional. - Otras hipótesis análogas a la privación de justicia. - La responsabilidad del estado por su administración de justicia.

I. EL MODO Y LA OCASION DE SU EJERCICIO

La denominación de la función 1. — Nunca hemos dudado de que la función de administrar justicia es una función “jurisdiccional” a cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso, nunca abandonamos la denominación de “administración de justicia”, si bien compartimos otras denominaciones que —actualmente— alguna doctrina reputa más acertadas como, por ejemplo, la de “impartición” de justicia. No adherimos a los enfoques que por administración de justicia entienden la que “administran” los tribunales en aquellos sistemas donde no cabe hablar rigurosamente de un “poder judicial”, con lo que la justicia a cargo de tribunales que realmente componen un “poder” (el judicial) no sería “administración de jus-ticia”, sino algo distinto que merece otro nombre; pero ¿cuál habría de sustituirlo? En los sistemas continentales europeos se suele afirmar por parte de cierta doctrina que juzgar (resolver causas judiciales) no es, en verdad, algo funcio-nalmente distinto de la administración a secas, con lo que la administración pública y la administración de justicia no mostrarían entre sí diferencias sustan-ciales. Por detrás, ronda la impresión de que —entonces—

el “gobierno” viene a ser un bloque dentro del cual no existe un “poder judicial”, sino sólo una fun-ción: “administrar justicia”.

Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya función nuclear en lo que hace a lo estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia, a lo que se suma —ahora— las otras funciones “no judiciales” a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de en-juiciamiento, introducidos por la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial (para esto último, remitimos al cap. XLIV, especialmente nos. 3 a 6). Los principios básicos 2. — La administración de justicia como función del poder que ejercen los órganos judiciales se enmarca y transcurre a través de causas (o procesos) judiciales. Durante el curso de éstos, el órgano judicial (juez o tribunal) cumple nume-rosos actos procesales. Las resoluciones que dicta en las diversas etapas del proceso pueden recibir distintos nombres, pero a los fines constitucionales es aceptable denominar genéricamente como “sentencia” a estos diversos pronunciamientos. (No obstante, se suele emplear la palabra “sentencia” para mentar la decisión que en cada instancia pone fin al proceso ante el órgano que corresponde a dicha instancia.) De ahí que quepa decir que el acto que traduce el ejercicio de la función de “administrar justicia” es la sentencia. (Por supuesto que aquí encaramos solamente la función de “administrar justicia”, y no la función “administrativa” que también tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para ejercer la administración de justicia.)

3. — Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes: a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de oficio” o motu proprio (por propia iniciativa). Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a impulso de parte, mediante la acción. Alguna excepción al principio de que la función judicial requiere ser activada encontramos tanto en la ley sobre habeas corpus, cuanto en el derecho público provincial, cuando se legitima a los jueces a emanar, sin que parte alguna promueva su jurisdicción (o sea, “de oficio”), un “auto de habeas corpus” en casos de extrema necesidad para proteger la libertad ambulatoria de personas cuya privación o restricción ilegítimas le constan al juez por cualquier vía ajena a una denuncia judicial, o a una demanda. También la justicia electoral —que integra el poder judicial federal— ha recibido por ley varias competencias para actuar de oficio, o sea, sin impulso de parte. Asimismo, la Corte Suprema en ciertos casos de excepción y cuando ha debido cumplir algún acto propio de su competencia, ha verificado previamente si tal acto (o la norma que imponía cumplirlo) era constitucional o no, y ha emitido fuera de causa judicial y sin petitorio de parte un pronunciamiento acerca del punto. Lo que no queda claro es si tal pronunciamiento

(en el que ejerce control constitucional pero que recae fuera de un proceso judicial) traduce función jurisdiccional propiamente dicha. (Ver nº 5).

Las formas habituales de incitar la jurisdicción son: a) originariamente (en primera instancia) para acceder al proceso mediante acción (o demanda); b) en instancia de revisión (sea ante la misma instancia originariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso. b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en una “causa” judiciable, y la forma de resolver esa causa es la sentencia. c) En consecuencia, se detrae al juez la consulta, la declaración teórica o general, y las cuestiones abstractas, porque todo ello im-porta un pronunciamiento sin causa judiciable, o al margen de la misma. Por excepción, hay algunas leyes que para determinados supuestos establecen la elevación en consulta a un tribunal de alzada por el tribunal inferior, pero lo que la alzada resuelve lo hace dentro —y no al margen— de una causa judicial.

El “caso” o la causa judiciable 4. — Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de ca-sos que configuran la competencia judicial federal, y habla de “causas”. El “caso” o la “causa” judicial equivale a “juicio” o “proceso judi-cial”, y para nada se limita o identifica al “caso contencioso”, o juicio contradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto constitucional de “causa” la acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de certeza; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera. Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14. 5. — Sin embargo, y sin ser costante ni uniforme la jurisprudencia de la Corte, hay precedentes en los que sostuvo que ella es competente para producir aquellos actos de gobierno que, como cabeza de poder y órgano supremo de la organización judicial argentina son necesarios para garantizar la investidura de los jueces “nacionales”, incluido el juicio sobre la existencia de dicha investidura, en la medida en que ella ineludiblemente lo requiera (en tal sentido, y en época reciente, puede verse el caso “Aramayo, Domingo R.”, resuelto el 14 de febrero de 1984). No interesa demasiado, en tales supuestos, hacer exceso de doctrina acerca de si tales casos configuran lo que estrictamente se puede denominar “causa” judicial o judiciable, sino más bien detectar que, sean o no sean “causas”, provocan la actividad y el pronunciamiento de la Corte. Y más allá de que tales casos sean resueltos mediante “sentencia” o mediante “acordada” se demuestra que no encuadran en el tipo clásico del proceso judicial. Tampoco interesa esclarecer aquí si la resolución que en ellos dicta la Corte emana de sus poderes de superintendencia, o acaso de lo que ella llama sus poderes “implícitos”. Lo importante es atender a esta especie de decisiones emanadas del más alto tribunal, fuera de los cauces comunes y habituales en que se enmarca la admi-nistración de justicia.

Asimismo, debe tenerse presente que en defensa de las prerrogativas que a la Corte le confiere el art. 113 de la constitución, dicho tribunal tiene también competencia para emitir pronunciamientos y decisiones al margen de lo que estrictamente puede considerarse “causa” judicial.

Los principios del derecho judicial sobre la administración de justicia 6. — Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes: a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia; b) el ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispensable de la defensa en juicio; c) la sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente; d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente injustas; e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una adecuada administración de justicia; f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal; g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compul-sivamente a los fines de solucionar controversias individuales; h) importa agravio a la garantía de la defensa la exclusión del poder judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable; i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetivamente justa del caso con arreglo a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta aplicable. 7. — Un perfil descriptivo a título de síntesis conceptual surge del siguiente standard de la Corte: “…esta Corte tiene establecido que el desempeño judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos, y ha desechado la admisión de soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin, propio de la labor de los jueces, de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes en las causas concretas a decidir (Fallos, 253-267 y 271-130). Asimismo, la ley acuerda a aquéllos la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos, y tal facultad no puede ser renunciada cuando su eficacia para determinar la verdad sea indudable (Fallos, 238-550)”. II. LA SENTENCIA

Su carácter de norma individual del caso 8. — La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso, es el modo único y normal de ejercer la función de administrar justicia.

La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreto. O sea, es una norma individual. El juez, al dictarla, “crea” derecho, pero ese derecho que crea, no es derecho “nuevo” (como sí lo es el que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual creada por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea, que la administración de justicia es una función sub-legal. 9. — El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la norma general “en” y “para” un caso singular y concreto. El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del marco del ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla en algún sector o parte del mismo. De ahí que sea clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer reconocimiento como acto jurisdiccional válido: derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de la causa. Por eso, la sentencia no puede sustentarse en la sola voluntad o afirmación dogmática del juez, ni en derecho no vigente (ya derogado o no vigente todavía). Aun en el caso de “laguna” (o carencia de norma), la integración judicial crea la norma individual de la sentencia “dentro” de límites y contornos. Nunca en forma incondicionada. La Corte tiene establecido que la elaboración del derecho que incumbe a los jueces no llega hasta la facultad de instituir la ley misma: la afirmación que la Corte hace acerca de que la organización del estado reposa en la “ley” excluye la creación “ex nihilo” (“de la nada”) de la norma legal por parte de los órganos encargados de su aplicación.

Para el tema, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 108 a 111. La motivación y la fundamentación 10. — La sentencia no es mera aplicación automática de una norma general. Subsumir el caso judiciable en el orden jurídico vigente no es componer un silogismo. La aplicación supone interpretación —de la norma y del caso— y ello aun cuando el juez en “su” interpretación deba acatar acaso la interpretación obligatoria de un órgano judicial superior (por ej.: en los casos de casación, de fallos plenarios, de jurisprudencia vinculatoria, etc.), porque nunca deja él mismo de interpretar para poder aplicar la norma general al caso.

De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivación; b) su fundamentación. Se suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso, y se funda en el derecho aplicable. La fundamentación y la motivación — razonada y razonablemente expuestas por el juez— explican por qué el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qué la decisión es la que es, y dónde halla sustento.

Cuando la Corte dice que la sentencia debe ser una derivación razonada del orden jurídico vigente con referencia a las circunstancias de la causa, está abarcando la fundamentación y la motivación; por “tales” circunstancias del caso, dicho caso recibe “tal” aplicación del derecho vigente escogido por el juez para decidir la cuestión. 11. — El derecho judicial de la Corte tiene señalado que la exi-gencia de que las sentencias tengan debido fundamento reconoce raíz constitucional. La constitución alude a “sentencia fundada en ley” en algunos artículos (17 y 18) para determinadas materias (condena penal, privación de la propiedad). El principio se extiende a todas las decisiones judiciales, bien que el fundamento no necesite siempre ser “legal”, porque también puede arraigar en otras normas del derecho vigente que no son ley, e incluso en jurisprudencia. Cuando el orden normativo presenta lagunas o vacíos, la integración que hace el juez para colmar la carencia de norma siempre debe basarse en el derecho vigente (acudiendo a la analogía, los principios y los valores). (Ver Tomo I, cap. III, acápite II).

12. — La carencia de fundamento mínimo, o el fundamento ca-prichoso o dogmático, insostenible o insuficiente, constituyen un vi-cio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad de sentencia. Es importantísimo destacar que ningún tribunal puede prescindir de la norma que rige el caso ni dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare “inconstitucional”. La arbitrariedad de sentencia 13. — Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los casos en que falta la verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un pronunciamiento judicial. Es la teoría de la arbitrariedad de sentencia, o de la “sentencia arbitraria”. Tal descalificación implica, para nosotros, un vicio o defecto de incons-titucionalidad, que nos permite hablar de sentencias “inconstitucionales”. Cuando la Corte ha señalado que la defensa en juicio incluye también la posibilidad de obtener en el proceso una sentencia que sea derivación razonada del derecho vigente, ha dado pie para considerar que cuando, por no serlo, la sentencia resulta arbitraria, la arbitrariedad implica “inconstitucionalidad” por lesión a la garantía defensiva del art. 18. Hay fallos de la propia Corte que, al considerar arbitraria una sentencia, han sostenido expresamente que ella violaba las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso de ley del art. 18.

La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario, aunque la revisión deba versar sobre cuestiones de hecho o de derecho común (o local) que —de no mediar arbitrariedad— son ajenas a dicho recurso. (Ver cap. L, nº 25).

La inconstitucionalidad de la sentencia arbitraria radica en ésta misma, y esa inconstitucionalidad ha sido introducida en el proceso por el juez autor de la sentencia arbitraria. 14. — Como modelo de norma judicial que describe la figura de la sentencia arbitraria, reproducimos esta formulación tomada de un fallo de la Corte: “en forma reiterada ha resuelto esta Corte que es requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, criterio que ha permitido descalificar por arbitrarias aquellas decisiones que se apartan en forma inequívoca de la solución normativa prevista para el caso o que padezcan de una carencia absoluta de fundamentación, así como también las que se fundan en afirmaciones meramente dogmáticas u omiten pronunciarse sobre cuestiones planteadas por las partes y conducentes para la resolución del caso”.

15. — Una rápida sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia arbitraria permite señalar los siguientes supuestos fundamentales: a) sentencia que no se funda en ley (o más ampliamente, en el derecho vigente, que no se agota en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite todo fundamento o cita legal; b) sentencia que resuelve en contra de la ley; c) sentencia que aplica normas no vigentes —porque han sido derogadas, o todavía no han entrado en vigor, o son extrañas al caso—; d) sentencia que omite decidir una cuestión esencial para la resolu-ción del caso; e) sentencia que decide “extrapetita” una cuestión ajena al caso; f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideración es esencial para resolver el caso; g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etcétera. Remitimos al cap. L, nos. 26 y 27. 16. — En cambio, una sentencia no es arbitraria —y por ende, tampoco susceptible de recurso extraordinario— porque sea errónea, o pueda discutirse en sus fundamentos; el recurso extraordinario fundado en la arbitrariedad no tiene por objeto remediar decisiones supuestamente erróneas, sino sólo omisiones o desaciertos de gravedad extrema que descalifican a la sentencia como acto jurisdiccional, y reparar la anomalía de que la decisión no sea una verdadera sentencia sino una mera expresión de la voluntad del juez sin apoyo en la ley y en los hechos que deben servir para resolver la causa. 17. — Cuando mediante recurso extraordinario la Corte anula o deja sin efecto una sentencia a la que descalifica por arbitrariedad, el efecto puede variar en dos formas fundamentales: a) puede ocurrir que el vicio de arbitrariedad invalida a la sentencia íntegra, y que entonces no subsista como firme ninguna parte de ella; b) pero puede ocurrir —admitiendo, como lo hace la Corte, la “divisibilidad” de la sentencia— que el vicio de arbitrariedad afecte sólo a una parte de la sentencia, que es la que se deja sin efecto, manteniéndose con fuerza de

cosa juzgada la parte o las partes no descalificadas; esta anulación o revo-cación parciales resultan viables en los casos en que no se malogra con ello los efectos del resto de la sentencia.

Los requisitos de la sentencia 18. — La sentencia debe ser: a) motivada y fundada (según lo ya explicado); b) oportuna en el tiempo; c) útil y eficaz; d) justa; e) ajustada al principio de congruencia (que se explicó en el tema del debido proceso) (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 98); f) imparcial. No debe: a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material; b) anteponer la verdad formal; c) incurrir en exceso ritual manifiesto (según se explicó en el tema del debido proceso) (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 102). 19. — Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Los “requisitos” de la sentencia que acabamos de enunciar deben ser satisfechos por ella misma, o sea, hacen al acto jurisdiccional que se llama sentencia; en tanto los “presupuestos” deben cumplirse “antes” de que se dicte, como una especie de condiciones previas. Entre los presupuestos cabe citar: a) que el tribunal que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del “hecho” del proceso, con competencia para conocer de él (es decir, que sea “juez natural”) (ver Tomo II, cap. XXIV, acápite III); b) que se haya sustanciado el “debido proceso” en la causa que la sentencia resuelva (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 96 a 103). 20. — Del principio de celeridad razonable del proceso y de opor-tunidad de la sentencia, se extrae (dentro del derecho a la jurisdicción) el derecho del justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y eficaz, o sea, “útil” (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 101; para el proceso penal, ídem, nº 32). El derecho judicial tiene formulada la norma de que ocasiona agravio a la garantía de la defensa la posibilidad de que las sentencias dilaten sin término la decisión de las cuestiones llevadas a los estrados judiciales. Ello configura una forma de “denegación de justicia”. (Ver n os. 53 y 54 b).

21. — El “derecho a ser oído dentro de un plazo razonable”, que describe el art. 8,1 del Pacto de San José de Costa Rica, no requiere de reglamentación interna para ser aplicado en los procesos judiciales, conforme a lo así definido por nuestra Corte Suprema en el caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, del 21 de diciembre de 1989. 22. — Las leyes que disponen la suspensión de procesos judiciales, o que transitoriamente impiden su promoción, resultan —como principio— violatorias del derecho a la jurisdicción y, por ende, inconstitucionales, salvo que se trate de juicios iniciados por el estado, en los que es él mismo quien declina la juris-dicción. Igual tacha merecen las leyes que postergan la ejecución de sentencias firmes. Solamente situaciones de muy grave emergencia podrían prestar fundamento excepcional y muy breve una medida de este tipo. Todas estas paralizaciones son, además, lesivas a la división de poderes, en cuanto uno de ellos (el congreso) inhibe por ley a otro (el poder judicial) impidiéndole que ejerza la función de administrar justicia que le asigna la constitución. (Ver nº 35). Son también inconstitucionales las leyes que, respecto de sentencias pasadas en cosa juzgada, modifican o alteran el modo de cumplimiento que dichas sen-tencias tienen establecido. Huelga decir que si medidas como las mencionadas no pueden disponerse por ley, mucho menos resultan viables a través de decreto del poder ejecutivo. Remitimos al cap. XLVIII, nos. 41 y 46.

23. — La sentencia debe ser justa. El derecho judicial de la Corte ha acuñado la norma que ordena alcanzar en cada sentencia la solución “objetivamente justa” para el caso (lo justo en concreto) y ha dicho que una solución notoriamente disvaliosa o injusta riñe con el adecuado servicio de la justicia, y con el fin propio de la legislación y de la administración judicial. Todo ello deriva de la obligación de afianzar la justicia, que prescribe el preámbulo. (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 111).

24. — El juez en su sentencia debe ser imparcial. La imparcialidad es uno de los principios supremos del proceso. La imparcialidad consiste en que la declaración o resolución se orienta en el deseo de decir la verdad con exactitud, y de resolver justa o legalmente. (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 111). En torno del tema, es norma del derecho judicial de la Corte “que no cabe conducir el proceso en términos estrictamente formales con menoscabo del valor justicia y de la garantía de la defensa en juicio; y por ello no debe desatenderse a la verdad jurídica objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la pronta decisión del litigio”. La Corte tiene asimismo expresado que, en su misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, le incumbe evitar que la interpretación literal e indiscriminada de las normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a desinteresarse de la consideración de una prueba que se muestra como decisiva para la solución del caso, y a prescindir de la preocupación por llegar a una decisión objetivamente justa en el mismo caso, porque todos esos efectos (que ella debe impedir) van en desmedro del afianzamiento de la justicia, que impone el preámbulo de la constitución.

25. — Lo que ahora queremos reiterar es que, por detrás de la sentencia en sí misma, se sitúa el problema de la “justicia” o la “injusticia” de las normas con que se tiene que manejar el juez para aplicarlas en su sentencia, problema que para nada es ajeno al logro de la solución justa “del caso”. En efecto, parece cierto que si la norma general que el juez tiene que aplicar en su sentencia es notoriamente injusta, la sentencia que la individualice para “el caso” se contagiará y participará de la misma injusticia, con lo que no llegará a alcanzar “lo justo en concreto”. Acerca de si los jueces pueden o deben desaplicar las leyes injustas, decla-rándolas inconstitucionales, remitimos al Tomo I, cap. III, n os. 13 a 15. En suma, “con” ley, “sin” ley, o “contra” ley (cuando ésta es inicuamente injusta, o inconstitucional) los jueces deben dictar sentencias justas; cuando para ello les es menester prescindir de una ley (sentencia “contra” ley) la deben declarar inconstitucional y desaplicarla al caso que resuelven. Es así porque la supremacía de la norma superior (constitución y tratados con jerarquía constitucional) la hace prevalecer sobre la norma inferior (infraconstitucional). 26. — El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige también respecto de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no puede haber secreto en las decisiones judiciales; que hay derecho a infor-marse respecto de ellas; y que los procedimientos judiciales tampoco se eximen de aquella publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales razonables. En los casos “Pérez Arriaga c/Arte Gráfica Editorial Argentina S.A.” y “Pérez Arriaga c/Diario La Prensa”, del 2 de julio de 1993, la Corte —por mayoría— eximió de responsabilidad a los periódicos que habían publicado información sobre una sentencia dictada en un juicio en que el actor había sido parte y cuyo nombre se consignaba en la crónica, pese a que se trataba de un asunto de familia. Podemos inferir que, como principio, estos dos decisorios aco-gieron el derecho de los medios de comunicación social a difundir las resoluciones judiciales, incluso con la identidad de las partes, mientras el tribunal que las ha dictado no haya limitado la publicidad íntegra de su fallo.

La exención de controles extraórganos 27. — La sentencia es un acto de poder estatal, singularizado como ejercicio de la administración de justicia. Tiene la particularidad de que cualquier revisión de que sea susceptible, se produce única y exclusivamente en el ámbito del mismo poder judicial. O sea, que no hay controles extraórganos que vengan de afuera; ni de los otros poderes, ni del electorado. Si algún otro órgano —ejecutivo, parlamento— puede ejercer actos que recaen sobre el efecto de una sentencia penal —indulto, amnistía— esos actos no tienen naturaleza jurisdiccional, sino política, y no revisan, corrigen ni enmiendan lo resuelto por el órgano judicial. La obligación de sentenciar 28. — El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin término o demorar arbitrariamente la sentencia. (Remitimos al nº 54 a y b).

La cosa juzgada 29. — La sentencia pasada en autoridad de “cosa juzgada” no puede ya revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos del derecho de propiedad en el Tomo II, cap. XVII, nº 10 G, y cap XXIV, nº 105). Lo fundamental que interesa para tipificar la cosa juzgada, e impedir que se renueve el tratamiento de la misma cuestión en otro juicio, es la conexión jurídica existente en la materia que constituye el objeto litigioso del proceso. Para focalizar el alcance de la cosa juzgada, la Corte ha dicho en el caso “Industrias Metalúrgicas Pescarmona c/Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado”, del 20 de febrero de 1986, que “toda sentencia constituye una unidad lógico-jurídica cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en sus fundamentos”, por eso, “no es sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión”. 30. — En virtud del principio de “inmutabilidad de la sentencia”, parece que constitucionalmente se debe sostener que la “aclaratoria” que (de oficio o por recurso de parte) formula el mismo juzgador respecto de un pronunciamiento suyo, no puede alterar lo sustancial de la decisión que se aclara.

31. — La intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del proceso en que la sentencia se ha dictado. Los casos en que, a nuestro juicio, se han desarrollado con mayor notoriedad estos principios son: “Tibold” —del año 1962—, “Kaswalder de Bustos” — de 1970— y “Campbell Davidson” — de 1971—.

Remitimos al Tomo II, cap. XVII, nº 10 G. 32. — La cosa juzgada írrita o nula proporciona ocasión para ser atacada por vía judicial, cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales. (Un ejemplo de vía procesal para el fin indicado encontramos en la ley 23.042 que habilitó el uso del habeas corpus para impugnar sentencias militares de condena en perjuicio de civiles sometidos inconstitucionalmente a la jurisdicción militar, sin perjuicio de que similar impugnación pudiera llevarse a cabo mediante recurso ante tribunales judiciales.)

Para la revisión de las sentencias penales de condena, ver Tomo II, cap. XXIV, nº 22, y este Tomo III, cap. XLVI, nos. 8 y 11. Para la responsabilidad del estado por error judicial, ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 37 a 39 y en este Tomo III los nos. 60 y 61 del presente capítulo. 33. — La prohibición constitucional implícita de que los tribunales de alzada resuelvan cuestiones que, incluidas en la sentencia apelada, no han sido propuestas en el recurso por parte

interesada (es decir, que no han sido apeladas), encuentra una de sus bases en el principio de la “cosa juzgada”, que preserva la inmutabilidad de la cuestión (o parte) de la sentencia que no fue incorporada al recurso ni, por ende, propuesta al tribunal de alzada para su revisión. Si el tribunal de alzada resuelve una cuestión ajena al recurso que habilita su jurisdicción, viola la cosa juzgada del fallo inferior, en cuanto decide sin jurisdicción sobre un aspecto del mismo que quedó firme por no haber sido apelado. 34. — La supervivencia de la cosa juzgada no cesa respecto de las sentencias dictadas en épocas de facto, ni de las recaídas en períodos que se consideran afectados por defectuosidades en el funcionamiento del poder judicial, todo ello conforme a jurisprudencia de la Corte. (Ver cap. XLII, nº 2 g). 35. — Son inconstitucionales las leyes que, en relación con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, dilatan en demasía la posibilidad de su cumplimiento o su ejecución, como asimismo las que establecen un modo de cumplimiento diferente al que surge de la propia sentencia (así, las que en caso de sumas de dinero, sustituyen su pago por medios distintos, o disponen entre-gas monetarias en cuotas, etc.). Ver nº 22. III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL PROCESO

La justicia pública 36. — El estado moderno asume y reivindica para sí la administración de justicia; los particulares no pueden dirimir sus conflictos y resolver sus pretensiones por mano propia. El régimen moderno es un sistema de justicia pública, donde está abolida la justicia privada. Desde que se prohíbe a las personas ha-cerse justicia por mano propia, dice Alsina, el estado asume la obligación de administrarla. 37. — Para los métodos llamados “alternativos” ver cap. XLII, n os. 4 a 6.

La jurisdicción 38. — Se debe a Podetti la elaboración de lo que él mismo llamó la trilogía estructural del derecho procesal: jurisdicción, acción y proceso. La jurisdicción integra el poder estatal como una función del mismo. Se define como la potestad conferida por el estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas por los justiciables. En forma más breve, se dice que es la capacidad de administrar justicia. (Ver nº 47 b). La acción 39. — Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de acción es la facultad de pedir protección jurídica.

La pretensión de protección o tutela jurídica no significa que el juez deba acoger favorablemente el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con justicia.

Alsina enseña que la acción es un derecho público subjetivo me-diante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica. La acción no debe ya considerarse como el “mismo derecho subjetivo en ejercicio”, o como la faz dinámica y procesal del derecho subjetivo. La autonomía de la acción hace decir que con su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un “derecho” que él alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo eventual reco-nocimiento —o su denegatoria— sólo surgirán al término del proceso con la sentencia. 40. — Debemos, entonces, distinguir dos cosas: a) la pretensión “material”, o sea, lo que se pide al juez que resuelva; si el proceso es contradictorio, la pretensión material se da “contra la parte adversaria”; b) la pretensión “formal”, que se da “frente al estado” (en cabeza del juez que entiende en el proceso) para que dicte sentencia acerca de la pretensión material. La acción como pretensión formal es el derecho a una prestación que debe el estado: la actividad jurisdiccional o administración de justicia, que culmina con la sentencia. 41. — Para el importante tema de la legitimación procesal como “llave” de acceso al proceso a disposición del justiciable, ver Tomo II, cap. XXIV, nº 14, y Tomo I, cap. V, nos. 58/59, y cap. IX, acápite VI. Las acciones “de clase” 42. — Se hace conveniente, desde el punto de vista constitucional, reconocer el acogimiento de las llamadas acciones “de clase” y de la recíproca legitimación para hacer uso de ellas. Se trata de la acción que a través de un representante (persona física o asociación) intenta un grupo o una “clase” de personas con un interés común y compartido, en defensa del mismo. A la inversa, ese grupo o “clase” puede ser demandado.

La acción para defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia colectiva. 43. — Cuando se admiten las categorías a que alude este subtítulo (ver Tomo I, cap. IX, nos. 45 a 47) y se recuerda que el nuevo art. 43 en su párrafo segundo depara para su tutela la acción de amparo, hay que dar por cierto que quedan inexcusablemente reconocidas por la constitución la acción y la legitimación (ver Tomo II, cap. XXVI, nos. 22 a 30).

El proceso 44. — La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso tiene un fin público, que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso no es un asunto puramente privado, sino un instituto publicístico con participación concurrente del juez y de las partes. Puestos frente a frente el derecho de los justiciables a la jurisdicción, y la obligación de administrar justicia, la acción procesal nos interesa en cuanto da origen al proceso en el cual se ejercita la función jurisdiccional a instancia de parte —o en cuanto lleva a una persona a ingresar al proceso iniciado por otra—. Con ello queda satisfecho el principio de la autonomía de la acción, que ve en la acción la pretensión formal incoada ante el órgano jurisdiccional para que desarrolle y tramite el proceso, donde se plantea la pretensión material, y donde se resuelve por la sentencia. El derecho a la jurisdicción, movilizado en la acción y en el proceso, obliga al estado a deparar la jurisdicción, a prestar la función de administración de justicia, y a dictar la sentencia. La sentencia encierra siempre —aunque no haga lugar a lo peticionado— una tutela a la pretensión material, desde que se supone y se exige que la resuelva con justicia.

45. — Para el “debido” proceso, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, acápite V. El derecho a la jurisdicción 46. — Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 6 a 10. Cómo satisface el estado la administración de justicia 47. — Para satisfacer la administración de justicia —y correlativamente el derecho de los justiciables a la jurisdicción— el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento judicial. a) Los “órganos” son los tribunales judiciales. b) Después de establecidos los órganos, es menester que la ley les atribuya jurisdicción y competencia. La jurisdicción es la capacidad de administrar justicia; y la competencia, la de administrarla en un caso determinado —en razón del lugar, de la materia o de las personas—. Se dice que la jurisdicción y la competencia del tribunal que se crea por ley como “juez natural” deben ser establecidas por ley anterior al “hecho” del cual conocerá ese tribunal en un proceso. (Para el tema de los “jueces naturales” remitimos al Tomo II cap. XXIV, acápite III).

c) Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las partes. La ausencia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se sustancie un proceso. La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal que lo previera, por las razones que se explican al tratar el tema del amparo.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 13. El juez en el proceso 48. — Normalmente, el proceso no se inicia de oficio —no hay juez sin actor—. El derecho a la jurisdicción se pone en movimiento con la acción procesal. El tribunal o juez no puede ir más allá de lo que la voluntad de las partes le permite. Por eso, nuestro derecho judicial ha consagrado el principio de que lo peticionado limita el poder del juez, que no puede conceder un derecho más amplio que el postulado por las partes. El llamado “principio de congruencia” señala, precisamente, la correspondencia que debe guardar la sentencia con las cuestiones y pretensiones propuestas por las partes. Pero si bien el juez no puede extralimitarse en la sentencia más allá del petitorio de los justiciables, puede suplir el error en el derecho invocado por los mismos: “Iura novit curia”. O sea, debe fundar la sentencia en el derecho aplicable, prescindiendo de la calificación jurídica equivocada que le han hecho las partes (o supliéndola si la han omitido directamente). (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 110). El juez no puede modificar el “objeto” de la acción, ni apartarse de los “hechos” que las partes le alegan; pero respetado eso puede prescindir de la calificación efectuada por las partes y realizar su propia calificación jurídica (de los hechos y de la relación jurídica) en virtud del citado principio “iura novit curia”. 49. — La frontera que para los jueces trazan las partes en materia de hechos y de prueba no es tan rígida como para sustraerlos del deber de esclarecer la verdad objetiva, y de arribar a la solución objetivamente justa del caso. Se dice con razón que en materia de “hechos” el juez debe orientar su actividad en búsqueda de la “verdad”, y en materia de “derecho” aplicable ha de dirigirla a la “justicia”. En la valoración de los elementos probatorios acumulados en el proceso, rinde utilidad aplicar la teoría egológica en cuanto enseña que el juez interpreta la conducta humana “mediante la ley”. Sin caer en el informalismo total, los jueces deben superar el formalismo ritual y estéril que bien cabe descalificar como “exceso ritual manifiesto”, según vocabulario acuñado por la Corte para tipificar una posible causa de arbitrariedad de la sentencia. Por supuesto que, por más avance que se admita respecto de las facultades y deberes indagatorios del juez, unas y otros han de ceñirse al marco que los principios de bilateralidad, defensa, e imparcialidad le ponen al proceso. Debe tenerse también muy en cuenta la serie de garantías en torno del debido proceso, y la fisonomía que adquiere cada una de ellas en el proceso penal y en el proceso civil.

50. — Se discute también dos cosas: a) si el tribunal puede cambiar el “nombre” (o la calificación) de la acción deducida; b) si puede cambiar la “acción” deducida y reemplazarla por otra distinta. Más allá del problema doctrinario, la Corte ha considerado (en un juicio de amparo iniciado por una provincia contra el estado federal y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales) que cabía prescindir del “nomen iuris” (nombre de la acción) utilizado por la provincia (acción de amparo) y sustituirlo por otro (acción declarativa de certeza), pero sin alterar la real sustancia de la solicitud (o pretensión deducida en la acción). En rigor respetó la pretensión, pero cambió no sólo el nombre de la acción, sino la acción misma y la clase del proceso, ya que concedió a la provincia actora el plazo para encauzar su demanda por la vía y el trámite de la acción declarativa de certeza (en vez de la de amparo) (ver caso “Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Y.P.F.”, fallado el 20 de agosto de 1985). En cambio, si la parte actora no ha incurrido en error al calificar la acción, los jueces no están habilitados para reemplazar el proceso que aquélla quiso tramitar, por otra vía procesal distinta que consideren más adecuada o expeditiva. (Para esto último, ver el fallo de la Corte del 19 de junio de 1990, en el caso “Provincia de Neuquén c/YPF s/cobro de australes — sumarísimo—”).

Los tribunales de alzada y la segunda instancia 51. — Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 112 a 114. Para la segunda instancia en el juicio penal, ídem, nos. 43 a 47.

El activismo judicial 52. — Augusto M. Morello ha denominado activismo judicial al protagonismo que asume el juez en el proceso con participación directa, intensa y continuada, sobre todo cuando se trata de la Corte Suprema o de los superiores tribunales de provincia. Un signo, entre otros, es la profundidad creativa que adquiere la interpretación normativa y la integración de las carencias de norma, incluso en el campo del control de constitucionalidad. Es en la destreza para movilizar los parámetros reseñados donde tiene que desplegarse el activismo judicial.

La denegación de justicia 53. — Para acceder a la tipificación de la denegación o privación de justicia, extraemos un perfil definitorio dado por la propia Corte: “según doctrina del tribunal, el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad. También ha dicho la Corte que si los tribunales pudieran dilatar sin término la decisión referente al caso controvertido, los derechos podrían quedar

indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e injustificado perjuicio de quienes los invocan y vulneración de la garantía de defensa en juicio (Fallos, 308694 y sus citas)”. La denegación o privación de justicia se tipifica de cuatro maneras: a) cuando el tribunal se niega a fallar; b) cuando el tribunal demora irrazonablemente o indefinidamente su sentencia; c) cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le resuelva su pretensión; d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sentencias “eficaces” que rindan utilidad. 54. — a) Una situación que configura “denegación de justicia” se tipifica cuando el juez no cumple su obligación de dictar sentencia, con lo que viola el derecho a la jurisdicción del justiciable, y declina ejercer la función de administrar justicia. b) Como el proceso debe tener una duración razonablemente acelerada en relación con la naturaleza de la pretensión, y como la sentencia debe dictarse en tiempo oportuno, la demora en dictarla también compromete, de alguna manera, la “obligación” de sentenciar, si es que dicha obligación significa decidir no en cualquier mo-mento ni tardíamente, sino en una ocasión “oportuna” que permita a la sentencia rendir utilidad y eficacia para la pretensión del justiciable. c) La forma primera y tradicional de la privación de justicia se ha dado por tipificada cuando el justiciable no halla juez competente para que le resuelva su pretensión. En lenguaje de la Corte, producida esa situación anómala, la persona “vendría a quedar sin jueces”, o sea, se frustraría el acceso al tribunal, que es la primera etapa del derecho a la jurisdicción; y, a la par, el estado abdicaría de su función de administrar justicia. Cuando el justiciable no halla juez alguno ante el cual ejercitar su derecho a la jurisdicción, la Corte interviene para decidir cuál tribunal debe conocer de la causa. La Corte no resuelve la pretensión, pero señala cuál es el tribunal competente para ello. d) Hay otra situación que la Corte ha equiparado a la privación de justicia. La dio por configurada cuando en los habeas corpus interpuestos durante el estado de sitio, los jueces no pueden dictar sentencias “eficaces” porque la autoridad a la que se requiere informe sobre la situación de las personas en cuyo favor se deduce la acción, responden que no se hallan detenidas. Enfocando el caso, en “Pérez de Smith Ana y otros”, con fecha 21 de diciembre de 1978, la Corte sostuvo que la privación de justicia no se configura solamente cuando los personas se encuentran en la imposibilidad de acudir a un tribunal judicial o cuando la decisión se aplaza en

forma irrazonable o indefinida, “sino también cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por su naturaleza, exige el orden jurídico, de manera que éste alcance su efectiva vigencia en el resultado positivo de las decisiones que la constitución nacional ha encomendado al poder judicial”.

La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros 55. — Por inmunidad absoluta se entiende el privilegio de un estado para no ser llevado ante los tribunales de otro estado, si el primero no consiente (en cuanto demandado) la jurisdicción de ese estado extranjero. Por inmunidad relativa se entiende que ese privilegio solamente existe en determinada clase de procesos judiciales, pero no en todos. Precisamente, si en alguna clase de procesos fuera indispensable que un estado extranjero diera conformidad a la jurisdicción de los tribunales de otro estado para ser juzgado por ellos y la negara, se consumaría —para esos casos— una situación de privación de justicia para el justiciable que fuera demandante de ese estado extranjero. La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros se ha mitigado actualmente en su rigor originario. Hoy ya no es absoluta y total, porque se la reputa restringida y relativa, al solo efecto de dar cobertura a los llamados “actos de imperio” del estado extranjero, para de ahí en más someter a judiciabilidad, sin necesidad del consentimiento del estado extranjero, las cuestiones y relaciones que responden a la naturaleza de los actos “iure gestionis”. 56. — Nuestra Corte Suprema, en su fallo del 22 de diciembre de 1994 en el caso “Manauta Juan José y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, hizo apelación a la amplitud del derecho del justiciable a la jurisdicción (o sea, a su tutela judicial efectiva) para decidir que había de darse curso judicial a la acción interpuesta por la parte actora contra la representación diplomática de Rusia en Argentina, pretendiendo de dicha embajada el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales en favor de personal suyo. Es posible asignar a esta sentencia el carácter de ejemplaridad —o leading case— que le asegurará reiteración futura en causas análogas. Ello, más la reforma introducida por la ley 24.488 a los supuestos de inmunidad de los estados extranjeros, torna viable que los tribunales argentinos queden en situación de calificar si un asunto que se les somete a decisión judicial requiere la previa aceptación de la jurisdicción argentina por parte de un estado extranjero o si, al contrario, el trámite del proceso queda expedido sin sujeción a dicho acatamiento.

La inmunidad absoluta de jurisdicción de entes intergubernamentales 57. — La inmunidad total y absoluta de jurisdicción (en cualquier parte del mundo y en todas) de organismos intergubernamentales que son sujetos de derecho internacional, presenta un doble y grave defecto: en jurisdicción argentina es inconstitucional, por cuanto frustra el derecho a la jurisdicción que no puede ser ejercido tampoco fuera de nuestro estado; desde el punto de vista internacional, viola una “norma imperativa” (ius cogens) del derecho

internacional general (cual es la de que la inmunidad de jurisdicción debe ser limitada), que no puede ser dejada sin efecto por acuerdo en contrario, según el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (ver fallo de la Corte Suprema del 5 de diciembre de 1983 en el caso “Cabrera W. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”).

La denegación de justicia y la jurisdicción internacional 58. — Cuando conforme al derecho internacional privado un caso iuspriva-tista con elementos extranjeros debe ser juzgado por tribunales de otro estado, la falta de jurisdicción y competencia en los tribunales argentinos no puede considerarse como privación de justicia. Solamente por excepción, si el justiciable no encontrara juez competente tampoco en el extranjero, podría asimilarse su situación a la de quien se ve privado de justicia en jurisdicción argentina. Para controlar si está bien o mal declinada la jurisdicción de los tribunales argentinos en favor de tribunales extranjeros, la Corte entiende que debe abrir el recurso extraordinario; en el caso “Narbaitz, Guillermo y otra c/Citibank N.A.” del 17 de setiembre de 1987, el tribunal consideró (a los efectos de declarar procedente el recurso extraordinario) que es sentencia definitiva la que priva al recurrente de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus presuntos derechos y obtener el acceso a la jurisdicción federal por cuestiones de índole constitucional.

Otras hipótesis análogas a la privación de justicia 59. — Ya fuera del diseño jurisprudencial que es habitual en la fisonomía de la privación de justicia, nuestra personal opinión propone añadiduras. Hay por lo menos dos primeras hipótesis en las que, aunque el tribunal dicte sentencia, cabe hacer parangón con el caso de la negativa a dictarla; los propo-nemos así, a título de ejemplo: a) cuando según el derecho judicial de la Corte una cuestión política no debe ser juzgada (y se vuelve no justiciable), la sentencia que deja de resolverla incurre en una omisión muy parecida a la del juez que se niega a fallar; aquí dicta sentencia, pero la dicta para decir enfáticamente que no puede resolver la cuestión política; y eso es “no juzgar”; b) cuando ante una omisión legislativa reglamentaria, la sentencia alega que no puede suplirla porque de hacerlo el juez se convertiría en legislador y violaría la división de poderes, se configura otra situación harto parecida: aquí dicta sentencia, pero la dicta para decir que no puede cubrir la laguna legal porque si el legislador no le ha proporcionado la norma reglamentaria de una cláusula constitucional programática, la omisión es judicialmente irremediable; c) Una tercera cuestión es ésta: la negación de legitimación procesal, cuando es inconstitucional, también configura denegación de justicia, porque priva al justiciable de la “llave” o herramienta procesal para hacer valer judicialmente su pretensión jurídica razonable.

La responsabilidad del estado por su administración de justicia

60. — El tema no cuenta con tratamientos frecuentes ni numerosos en nuestro ambiente doctrinario. El ámbito que mayor atención ha merecido ha sido el del error judicial en materia penal, porque la condena a un inocente siempre ha suscitado valoraciones negativas una vez que la sentencia ha sido objeto de revisión. Pero es indudable que la responsabilidad del estado por la actua-ción y las sentencias de sus tribunales no se circunscribe al caso de la condena penal; se extiende a todos los campos (civil, comercial, laboral, etc.). No obstante, ha de tomarse en cuenta una noción elemental previa como pauta general que, no obstante, admite excepciones en algunos casos. Cuando se imputa responsabilidad al estado por sus sentencias, parece indispensable conciliarla con el principio de la cosa juzgada; una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no presta sustento a la pretensión de responsabilizar al estado por haberla dictado. Hace falta que previamente la sentencia por la que se responsabiliza al estado sea dejada sin efecto. Este criterio ha sido señalado por la Corte Suprema en su fallo del 14 de junio de 1988 en el caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación Argentina”, a tenor de la siguiente doctrina: “…en principio cabe señalar que sólo puede responsabilizarse al estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley”.

61. — La responsabilidad del “estado-juez” no necesita, en nuestra opinión, de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra fundamento en la propia constitución, en cuanto ésta prioriza el afianzamiento de la justicia y los derechos personales. Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena penal, cuenta con norma expresa en el derecho argentino, porque la prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 10), que tienen jerarquía constitucional. La responsabilidad del estado-juez viene asimismo contemplada en algunas constituciones provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 37 a 39.

CAPÍTULO XLVI EL DERECHO JUDICIAL

I. LA “CREACIÓN DE DERECHO” POR LOS ÓRGANOS JUDICIALES. - Su noción. - Las sentencias con generalidad normativa. - A) La jurisprudencia vinculatoria. - B) El sistema del “stare decisis”. - C) La sentencia “modelo” y su imitación ulterior espontánea. - II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL. - Igualdad “de ley” e igualdad “de interpretación”. - La variación sucesiva del derecho judicial. - La interpretación “uniforme”. - III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL. - Su concepto. - “Aplicación” y “creación”. - La “individualización” de la norma general en la sentencia. - La interpretación judicial de la constitución. - El derecho judicial en materia de interpretación constitucional. - La jurisprudencia “uniforme” y el recurso extraordinario federal. - La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria.

I. LA “CREACION DE DERECHO” POR LOS ORGANOS JUDICIALES

Su noción 1. — Parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía judicial, o sea, por la jurisprudencia de los tribunales. Si a esta creación le asignamos el tradicional título de “fuente”, la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho. Para el tema del derecho judicial como fuente, remitimos al Tomo I, cap. I, n os. 27 a 29.

Las sentencias con generalidad normativa 2. — Son diversos los sistemas que traducen visiblemente una creación generalizadora de derecho judicial, o sea, no sólo para el caso, sino para otros casos análogos, futuros o posteriores. Para el caso concreto sentenciado, toda sentencia crea derecho: el derecho “del caso”. La sentencia siempre es norma individual creadora de derecho. Pero, además de esa situación, y sin dejar de ser nunca una norma indivi-dual para el caso resuelto, la sentencia puede tener o adquirir generalización, en la medida que crea un derecho extensivo a otros casos, o a terceros ajenos al proceso en que recayó. Proponemos considerar al derecho judicial como fuente del derecho constitucional sólo en el caso de producirse la referida generalización de la sentencia.

A) La jurisprudencia vinculatoria. 3. — En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por una obligatoriedad intrínseca emanada de la constitución o de la ley, debe ser acatada en el futuro porque surte efecto erga ommes. Ello puede tener distintos grados: a) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, que en el futuro deberá ser aplicada tal cual se la interpretó: a‟) por los órganos judiciales dependientes (sea del mismo fuero, si es un tribunal de alzada de ese fuero; sea

por todos los órganos judiciales, si es un tribunal de casación para todos los fueros); a”) por el mismo tribunal que interpretó la norma, hasta que él mismo modifique su interpretación anterior; a”‟) por los órganos de otros poderes distintos al judicial; etc.; b) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, la que por esa misma interpretación queda derogada o inva-lidada, o sea, que no se puede aplicar más: b‟) ni por los otros órganos judiciales dependientes; b”) ni por los órganos de otros poderes distintos al judicial (efecto automático o ipso jure; por ej.: una declaración de inconstitucionalidad erga ommes que deroga la norma inconstitucional). c) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada que, por esa misma interpretación, obliga a otro órgano a dero-gar la norma, o a no promulgarla, o a no ponerla en vigor, etc. B) El sistema del “stare decisis” 4. — En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis, conforme el cual los jueces deben fallar las causas ateniéndose a los precedentes en casos análogos. La sentencia como norma individual, sin perder el carácter de la cosa juzgada, alcanza generalidad normativa para futuros casos similares, “porque es una norma establecida cumplir con los precedentes anteriores cuando los mismos puntos vuelven a ser controvertidos” (Blackstone). La virtud operante del stare decisis —dice Cueto Rúa— se encuentra en la circunstancia de que él atribuye valor de fuente normativa a las sentencias precedentes.

C) La sentencia “modelo” y su imitación ulterior espontánea 5. — Por último, sin estar formalmente institucionalizado el régimen de vinculatoriedad, o sin aplicarse el sistema del stare deci-sis, puede la jurisprudencia actuar espontáneamente como fuente del derecho para casos generales; basta que por el prestigio del tribunal, o por la índole de la materia decidida, una sentencia adquiera ejem-plaridad como precedente más allá del caso resuelto, y sea susceptible de provocar seguimiento, imitación o reiteración en situaciones análogas del futuro. Esta tercera forma del derecho judicial puede mostrarnos dos variantes fundamentales: a) la sentencia modelo se ejemplariza con carácter general, originando seguimiento futuro por el mismo tribunal en casos análogos, o por tribunales distintos; b) la sentencia modelo es aceptada como pauta normativa por otros órganos del poder, fuera del poder judicial.

En el caso del inc. a) la ejemplaridad de la sentencia circula en el ámbito del poder judicial y del derecho judicial; en el caso de inc. b) la proyección se desliza a órganos de poder ajenos al judicial, y lo hemos comprobado cuando el autor de una norma declarada inconstitucional por la Corte la deroga o modifica para ajustarse a la pauta del derecho judicial. II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL

Igualdad “de ley” e igualdad “de interpretación” 6. — El propósito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de la jurisprudencia es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad jurídica de los justiciables, de forma que cuando una norma (de cualquier naturaleza que sea) tiene vigencia en una jurisdicción territorial (parcial o total) del estado por imperio de la constitución (o sea, es igual para todos), la interpretación judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales o federales) debe también ser uniforme en casos análogos. Sabemos que nuestra constitución consagra la igualdad ante la ley; pero la ley igual para todos es una norma general, cuyo destino intrínseco es indi-vidualizarse a través de normas más concretas en casos singulares; o sea, recaer sobre situaciones particulares. Y si en esa aplicación individualizada se la interpreta de modo contradictorio en situaciones análogas “simultáneas” la igualdad padece porque, para cada justiciable en cada caso sentenciado, la ley es lo que el tribunal que la aplica dice que es. De donde la igualdad ante la ley —mantenida en la igual norma general para todos— requiere completarse con la igualdad jurídica, que es más amplia, porque incluye también la igual aplicación de esa ley en casos semejantes simultáneos, a través de las normas individuales.

La variación sucesiva del derecho judicial 7. — Cuando la interpretación judicial de una misma norma cambia sucesivamente en el tiempo (y no “simultáneamente”), no cabe —como principio— hablar de violación de la igualdad, porque si el derecho (legal o judicial) no pudiera variar con el transcurso del tiempo, habría que inmovilizarlo y sustraerlo a toda reforma o modificación. No cabe comparar el derecho de “hoy” con el de “ayer” para inferir desigualdades. 8. — No obstante, en materia penal hay que hacer una reserva: todas las personas que han cometido un mismo delito durante el lapso en que el derecho judicial de la Corte ha considerado inconstitucional a la ley penal incriminatoria, deben ser tratadas igualitariamente, aunque la sentencia que se dicte para una o más de ellas recaiga en un tiempo ulterior durante el cual, con un cambio en la jurisprudencia anterior, la Corte sostenga que la ley antes declarada inconstitucional no lo es. O sea que la primera jurisprudencia debe ser ultraactiva. Si, a la inversa, la variación temporal de la jurisprudencia se desplaza desde una primera etapa en que la ley es declarada constitucional a otra posterior en que se la declara inconstitucional, los condenados en la primera etapa han de merecer la revisión de su sentencia condenatoria y ser absueltos en virtud de la jurisprudencia posterior. Ello por la debida opción

en favor de la mayor benignidad de la primera interpretación judicial (por analogía con el principio de la ley penal más benigna, dando por cierto que la ley es “la norma legal más su interpretación judicial”). O sea, la nueva jurisprudencia ha de ser retroactiva. Remitimos al Tomo I, cap. X, nº 42.

9. — Hemos de ampliar ahora una reflexión adicional acerca de ese efecto que en el tiempo produce el fenómeno de la variación sucesiva del derecho judicial emergente de la Corte Suprema, cuando ésta interpreta la misma ley de manera diferente en etapas evolutivas de su jurisprudencia. Lo que cambia, entonces, no es la “letra” de la ley, sino el “sentido” que esa interpretación judicial le asigna al aplicarla a casos similares. ¿El cambio surte —o ha de surtir— efectos a partir del momento en que se opera (o sea, hacia adelante, o hacia el futuro) o los produce —o debe producirlos— retroactivamente? 10. — Los cambios en las interpretaciones judiciales de una misma norma que se registran en la jurisprudencia de la Corte son numerosos, así como las oscilaciones sucesivas que, respecto de ciertas leyes, han alternado declaraciones de inconstitucionalidad y constitucionalidad. Para detectar si cada sentencia que modifica a la jurisprudencia anterior tiene efecto a partir del cambio o, en algunos casos, lo surte retroactivamente, es bueno tomar un ejemplo. En 1986 la Corte sostuvo en el caso “Strada” que los juicios tramitados ante tribunales de provincia que —a su término— se pretendían llevar por recurso extraordinario federal ante ella, debían agotar antes la instancia provincial y lograr decisión del superior tribunal de la provincia sobre la cuestión constitucional federal. Inmediatamente, en un fallo posterior aclaró que ese nuevo criterio judicial solamente se haría aplicable a los recursos que se interpusieran contra sentencias provinciales que fueran notificadas a las partes después de la fecha en que se resolvió el caso “Strada” (8 de abril de 1986). Estamos, pues, ante un efecto hacia el futuro —y no retroactivo— de una jurisprudencia que innovó respecto de la precedente. 11. — Para una hipótesis opuesta en materia penal, ver en el nº 8 cómo hay casos en los que personalmente asignamos a una innovación jurisprudencial el efecto ultraactivo (de una jurisprudencia anterior para aplicarse a procesos que se sentencian después de su cambio) y a otra innovación el efecto retroactivo (de una jurisprudencia posterior para aplicarse en revisión de sentencias dictadas antes).

La interpretación “uniforme” 12. — Para preservar la igualdad jurídica en su sentido y su alcance constitucionales es preciso uniformar la interpretación judicial de la norma general (ya que no es posible suponer la aplicación de esa norma en todos los casos por el mismo tribunal). Por ende, de la “legislación única” hay que pasar a la “interpretación también única” de la ley, no obstante la pluralidad de órganos judiciales de aplicación (cuando las “circunstancias” de los casos son análogas).

Vamos a dividir el problema de la interpretación “uniforme” en tres campos: a) cuando esa interpretación versa sobre una norma de la constitución formal o de tratados internacionales con jerarquía constitucional; b) cuando versa sobre normas infraconstitucionales de carácter federal (por ej., leyes federales, tratados internacionales sin jerarquía constitucional, etc.); c) cuando versa sobre normas de derecho “común”. Los dos primeros incisos componen el derecho es-trictamente “federal”. a) Una norma de la constitución, o de un tratado con su misma jerarquía, o una norma infraconstitucional federal, pueden ser interpretadas no sólo por tribunales federales, sino también por tribunales provinciales, y en ambos casos puede producirse simultáneamente en casos análogos una serie de interpretaciones (sentencias) divergentes u opuestas por parte de las diferentes decisiones judiciales emanadas de aquella pluralidad de tribunales. a‟) Si el juicio en el que recae la sentencia interpretativa de nor-mas de la constitución o de normas infraconstitucionales federales ha tramitado desde su iniciación ante tribunal federal (porque la causa estaba “directamente” regida por aquellas normas), el único problema a efectos de la unificación de la jurisprudencia contradictoria radica en institucionalizar o admitir una vía procesal para que dentro de la misma jurisdicción federal un tribunal único realice finalmente aquella unificación (actualmente esta vía puede y debe ser el recurso extraordinario ante la Corte); a”) Si el juicio ha tramitado desde su iniciación ante tribunal provincial (porque la causa no estaba “directamente” ni “especialmente” regida por normas de la constitución federal o de tratados de su misma jerarquía, o por normas infraconstitucionales federales, pero guardaba relación con ellas) hay que unificar la jurisprudencia contradictoria y que hallar una vía que permita llevar la sentencia del tribunal provincial ante un tribunal federal, lo que implica “salir” de la jurisdicción provincial para “entrar” finalmente en jurisdicción federal (situación que no se daba en el inciso anterior, porque en él presuponíamos que la causa estaba ya desde su inicio en jurisdicción federal); por ende, el problema de la unificación de jurisprudencia contradictoria también se reduce —a la postre— a institucionalizar o admitir una vía procesal para dar el salto a la jurisdicción federal y para que en ésta un tribunal único realice aquella unificación; actualmente esa vía puede y debe ser también el recurso extraordinario ante la Corte. b) La cuestión se agrava más cuando enfrentamos la jurisprudencia contradictoria en materia de derecho “común”. Sabemos que por el art. 75 inc. 12 (en su primera parte) las normas de derecho común (códigos de fondo) son dictadas por el congreso para todo el país, pero habiendo tribunales federales y tribunales provinciales, las leyes “comunes” deben ser aplicadas por los tribunales locales cuando las cosas o las personas caen bajo su respectiva jurisdicción (art. 75 inc. 12). O sea que no es posible sacar el “juzgamiento” de esos casos de la jurisdicción provincial; pero, sin sustraerlos a ella, creemos que la interpretación (del derecho

común aplicable) puede unificarse por vía de casación constitucional federal sin deterioro de las autonomías provinciales, porque la aplicación de la ley la harán siempre los tribunales de provincia (interpretando si el caso es subsumible en la ley, si la situación configurada en la litis encuadra en sus normas, etc.); hecha esa interpretación y resuelta la aplicación de la ley al caso, el tribunal provincial aplicará la ley tal como la ha “interpretado” el tribunal federal de casación. El problema consiste, entonces, en institucionalizar la vía procesal de la casación federal. No existiendo casación, estimamos que actualmente la unificación de jurisprudencia contradictoria en materia de derecho común debería lograrse por el carril del recurso extraordinario ante la Corte.

Ver nº 21. III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION JUDICIAL

Su concepto 13. — Aclarado el carácter creador de la jurisprudencia como fuente del derecho, hay que analizar en qué orden de prelación se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurídico. Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, porque integra con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide. La ley, dice García Pelayo, no es sólo lo que el congreso quiso, sino también lo que resultó de ella después de pasar por la interpretación judicial. No es de asombrar, entonces, que Woodrow Wilson haya sostenido en Estados Unidos que la Corte Suprema es una especie de convención constituyente en sesión continua, porque la creación judicial en aplicación de la constitución es el verdadero derecho constitucional positivo, incorporado a la constitución material. 14. — Cuando la Corte ha reiterado que la interpretación judicial tiene un valor análogo al de la ley porque integra con ésta una realidad jurídica, ha aplicado este criterio también en materia penal para sostener que no son inconstitucionales los fallos plenarios que interpretan normas del código penal, porque en tanto se limitan a interpretarlas para determinar su aplicabilidad a un caso, no introducen elementos extraños al tipo penal descripto por la ley, sino que determinan su alcance (ver, por ej., el fallo del 8 de setiembre de 1992 en el caso “Gómez José Marciano”).

“Aplicación” y “creación” 15. — El derecho sociológicamente vigente es la norma “más” la interpretación judicial; todo órgano del poder —y también, por ende, el órgano judicial— dispone de cierto margen de arbitrio en el ejercicio de sus competencias. En un orden jurídico escalonado y graduado, toda creación jurídica que hace un órgano está, en la forma y en el contenido, subordinada a planos

jurídicos superiores; si la creación judicial es sublegal (y aun subadministración, porque también la obligan los decretos, reglamentos, etc.), su creación jurídica opera con un “arbi-trio limitado”: el juez no es mero aplicador de normas mediante formulación au-tomática de silogismos, pero tampoco un creador de “derecho nuevo” porque en el uso de aquel arbitrio crea un derecho —la sentencia— en función de planos superiores que condicionan la creación. Aun así, tampoco nos plegamos a la Corte cuando dice que la jurisprudencia no crea una norma “nueva” (ver nº 13), porque la sentencia —aunque condicionada por el derecho vigente— es una norma nueva creada por el juez que la dicta. Lo que sí es cierto es lo siguiente: la norma aplicada en la sentencia “más” la sentencia componen una misma realidad jurídica.

La “individualización” de la norma general en la sentencia 16. — Nos damos cuenta de que la norma general está convocada a su aplicación singular, o sea, a individualizarse. Una forma de esta individualización es la sentencia. En la sentencia que interpreta y aplica normas constitucionales está la constitución individualizada, y la constitución individualizada es la sentencia. Por eso, en el plano constitucional, se ha dicho en Estados Unidos que la constitución “es” lo que “los jueces dicen que es”. La sentencia, entonces, es la norma “individual” del caso resuelto (creación judicial de derecho para el caso); y el derecho judicial (que es “fuente” del mundo jurídico) es la norma general (no escrita) que se proyecta (o generaliza) desde la sentencia “modelo” por la ejempla-ridad que induce a imitarla en casos posteriores análogos. 17. — La sentencia como norma individual del caso es una norma expresamente formulada (escrita), en tanto las normas del derecho judicial (proyectadas por generalización de la sentencia-modelo) no están escritas en cuanto normas generales, sino que son captadas como tales por el observador, de modo análogo a las normas del derecho “no escrito” (consuetudinario y espontáneo). De ese modo, la norma general que surge como proyección de la sentencia y que es derecho judicial generalizado, se adosa o adhiere a la norma general aplicada e interpretada en la sentencia, para convertirse en la norma general vigente sociológicamente.

La interpretación judicial de la constitución 18. — Todo esto significa que la interpretación jurisprudencial que la Corte hace de la constitución, integra el derecho federal con el mismo rango de la constitución. O sea que el derecho judicial acompaña, como “fuente”, a la misma fuente (constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación jurisprudencial de la constitución integra la propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal, cuando aquella interpretación emana de la Corte Suprema. (Ver Tomo I, cap. V, nº 35).

Por eso creemos que los tribunales inferiores (los federales y también los provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al esquema de la estructura federal de nuevo régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la constitución, porque el derecho federal (en el cual ubicamos a la jurisprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales. 19. — Es verdad que ninguna norma escrita consagra la obligación formal de los tribunales inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte, pero ésta ha reiterado que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los “precedentes” de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el alto tribunal en su carácter de intérprete supremo de la constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia. En su voto al fallo de la Corte del 13 de agosto de 1992 en el caso “Carpineti de Goicochea Nélida s/quiebra”, el doctor Fayt sostuvo que “la eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercida por los jueces también requiere la existencia de un tribunal supremo encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto. En el régimen de la constitución, tal órgano no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por consiguiente, el carácter supremo que la ley fundamental ha concedido al tribunal determina que la doctrina que éste elabore con base en la constitución, resulte el paradigma del control de constitucionalidad en cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio (conforme lo establecido in re D-309.XXI. “Di Mascio Juan R., interpone recurso de revisión en expediente 40.779” de diciembre 1-1988)”.

El derecho judicial en materia de interpretación constitucional 20. — Este criterio no es reciente. Nos interesa destacar que re-gistra precedentes, entre los que citamos uno de hace ya muchos años. El 6 de octubre de 1948, al fallar el caso “Santín Jacinto” (todavía vigente la constitución de 1853 antes de su reforma de 1949), la Corte sostuvo que “tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su función propia, es que la interpretación de la constitución nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la república (arts. 100 de la constitución y 14 de la ley 48)”. Y por eso, seguía diciendo el fallo, “apartarse de esa jurisprudencia, mencionándola pero sin controvertir sus fundamentos… importa desconocimiento deliberado de dicha autoridad”. Y ello era suficiente para apercibir a los jueces que incurrieron en esa actitud, como lo entendió y lo hizo la Corte en aquella ocasión. Podemos considerar al principio expuesto como norma general vigente en el derecho judicial actual. La jurisprudencia “uniforme” y el recurso extraordinario federal

21. — Volvemos a advertir que actualmente, sin reforma legal alguna, el recurso extraordinario puede y debe servir de cauce pro-cesal para llevar ante la Corte Suprema la revisión de sentencias que, por contradicción de jurisprudencia, violan la igualdad jurídica. La “cuestión constitucional” que daría andamiento al recurso extraordinario sería la invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en cualquier sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpretación divergente simultánea de una misma norma (de cualquier naturaleza) de casos semejantes. (Ver Tomo I, cap. X, nº 41). 22. — Vale recordar que la constitución de 1949 —abrogada en 1956— estableció en su art. 95 que “la interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casación, y para obtener la revisión de la jurisprudencia”. (Dicha ley nunca fue dictada entre 1949 y 1956.)

23. — Un fallo aislado de nuestra Corte, que data del 30 de noviembre de 1953 (durante la vigencia de la constitución de 1949) en el caso “Goeschy Alejandro c/Astengo Enrique S.A.”, consideró procedente el recurso extraordinario para tutelar la garantía constitucional de la igualdad comprometida por la jurisprudencia contradictoria. Este criterio, al cual adherimos, no ha contado después con aco-gida favorable, y ha quedado descartado por la misma Corte poste-riormente. Como indicio de ello, la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1955 en el caso “Rovegno Pedro Jorge c/Ducilo S.A.”, sostuvo que la igualdad asegurada por la constitución es la igualdad “ante la ley”, y que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la garantía de la igualdad, que no obsta a la desigualdad de hecho cuando ésta es producto de la interpretación de la ley en una similar situación jurídica, porque la potestad de juzgar incumbe a los diversos tribunales al aplicar la ley conforme a su propio criterio. Como consecuencia de ello, el recurso extraordinario no es actualmente hábil, según la Corte, para lograr la unificación de jurisprudencia divergente. La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria 24. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicación obligatoria con carácter general (ver para las modalidades posibles los n os. 2 a 5) surge en seguida un argumento que no nos convence. Se suele decir que aquel efecto general viola la división de poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de normas “generales y obligatorias”; una sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza material de la ley. Como ya en el cap. XXXV expusimos nuestro criterio sobre la naturaleza o sustancia de la función legislativa (nos. 3/4), ahora nos limitaremos a afirmar que: a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal generalidad obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y

que no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; a) por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay, pues, inconstitucionalidad; b) de ahí que los fallos llamados “plenarios” no sean inconstitucionales.

CAPÍTULO XLVII EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONALES I. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. - Su concepto. - Las sentencias constitucionales. La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino. - El sentido histórico de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución. - Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdicción constitucional. - La cuestión constitucional (federal, provincial y mixta). - La titularidad de un derecho y la legitimación procesal. - Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal. - La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en jurisdicción provincial. - La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las cuestiones constitucionales. - Algunos aspectos trascendentes del control constitucional. A) Los derechos humanos. - B) La razona-bilidad. - C) La inconstitucionalidad consumada en la “interpretación” y “aplicación” de una norma. - D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional. - E) Los “efectos” de las normas. - La prohibición legal del control constitucional. - II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICIÓN DE PARTE. - Los problemas preliminares. - El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura novit curia”. - El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho al caso. - El equilibrio de poderes y el control “de oficio”. - La presunción de legitimidad de los actos estatales y el control “de oficio”. - El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia “extrapetita”, y el control “de oficio”. - El control “de oficio” no viola la defensa en juicio. - El control de oficio por los tribunales provinciales. - El control “de oficio” según las vías procesales. - III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. - “Causa” judicial y “caso contencioso”. - Las acciones de inconstitucionalidad. - La acción declarativa de inconstitucionalidad “pura”. - La diferencia con la acción popular. - La inserción posible de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura en nuestro sistema. - La acción declarativa de certeza. - La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su inconstitucionalidad. - La teoría del legislador negativo. - El derecho público provincial. El sometimiento voluntario a un régimen jurídico. - El control constitucional “en” los fallos plenarios y “de” los fallos plenarios. - IV. LAS CUESTIONES “POLÍTICAS ” NO JUDICIABLES. Su encuadre constitucional. - El art. 116 de la constitución y las cuestiones políticas. - Los argumentos en contra de la judiciabilidad. - La “división de poderes” - Las facultades “privativas”. Las retracciones del control.

I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Su concepto 1. — Por “jurisdicción constitucional” suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremacía de la constitución. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la

actividad que, por ser infractora de la constitución, se califica como inconstitucional o anticonstitucional. Es vocablo análogo, o quizá sinónimo, de “jurisdicción” constitucional el de “justicia” constitucional. Por analogía y aproximación, en el derecho comparado a veces encontramos también incluidos en la jurisdicción constitucional otros casos como: a) actividad ilícita de titulares de órganos del poder (enjuiciamiento político por mal desempeño, alta traición, violación de la constitución, etc.); b) conflictos de poderes entre órganos del poder.

Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdicción constitucional comprende también la interpretación de la constitución, aunque al efectuarla no se arribe a una declaración de inconstitucio-nalidad. Por supuesto, también la integración de los vacíos normativos de la constitución. Para la interpretación y la integración constitucionales, remitimos al Tomo I, cap. III. 2. — La jurisdicción constitucional se vincula con el derecho procesal consti-tucional, si es que a éste se le asigna como eje de rotación —según postula Sagüés— la dualidad que integra a aquella jurisdicción: magistratura constitucional, y procesos constitucionales. Por ende, la jurisdicción constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos ámbitos conexos: a) la organización de las estructuras (o los órganos) que ejercen dicha jurisdicción (principalmente los judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razón de materia, cuestiones constitucionales. Remitimos, para el derecho procesal constitucional, al Tomo II, cap. XXIV, acápite VII.

3. — En orden a la jurisdicción constitucional existen dos tesis principales: a) una sostiene, en sentido “material”, que se trata de toda actividad jurisdiccional del estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto si existe un órgano especializado para ello, como si dicha actividad pertenece a los órganos judiciales comunes; b) otra sostiene, en sentido “orgánico”, que tal jurisdicción sólo existe en los sistemas que tienen órganos específicos, especializados, y distintos de los comunes del poder judicial, como son los Tribunales o Cortes Constitucionales (como en España, Colombia, Italia, Alemania, Guatemala, etc.). En forma cuasi paralela, la primera postura admite que el llamado “proceso constitucional” es el que tiende, materialmente, a resolver cuestiones constitucionales (inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, etc.), sin que importe qué órganos son los competentes; en tanto la segunda posición define al “proceso constitucional” como aquél que está exclusivamente a cargo de órganos especiales dotados de competencia en materia constitucional.

Parece preferible la teoría material, que detecta a la jurisdicción constitucional y al proceso constitucional por la materia o naturaleza de la cuestión, y no por el órgano (ver nº 4). En este sentido, no nos cabe duda de que en el derecho constitu-cional federal argentino existe jurisdicción constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial dentro del esquema que explicamos al estudiar la supremacía y el control constitucionales (ver Tomo I, cap. V). 4. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestión constitucional, hay en juego, en ese aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción constitucional, proceso constitucional, y derecho procesal constitucional. Por ende, cualquier clase de proceso (civil, comercial, laboral, penal, etc.) puede albergar en su seno un perfil de proceso constitucional, como también acaso, desde cualquier proceso, puede abrirse a su término una vía recursiva que merece a la vez el nombre de proceso constitucional —como lo es, por ejemplo, en nuestro régimen, el recurso extraordinario en el orden federal, y los que le resultan equivalentes en las administraciones judiciarias provinciales—. Creemos aproximarnos, de este modo, a María Mercedes Serra cuando al definir al derecho procesal constitucional apunta a la instrumentación jurisdiccional de la supremacía constitucional. De tal encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la “materia” constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el proceso es constitucional.

Las sentencias constitucionales 5. — A las sentencias que ponen término a un proceso total o parcialmente constitucional se las llama sentencias constitucionales. Sin duda, el adjetivo que se usa para calificar al proceso y a la sentencia obedece —otra vez— a la materialidad de la cuestión que hace de objeto a uno y a otra. No cabe duda de que la expresión más alta y acabada de las sentencias cons-titucionales viene dada por las que provienen del tribunal superior en cada administración judiciaria y del Tribunal o Corte que monopoliza el control de constitucionalidad cuando el sistema es concentrado. En nuestro sistema, pues, la referencia queda hecha a la Corte Suprema y, en las jurisdicciones provinciales, a los superiores tribunales locales.

La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino 6. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 45 a 64. 7. — Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abar-cadora de dos aspectos: a) uno “negativo”, cuando descalifica normas o actos contrarios a la

constitución y los declara inconstitucionales; b) otro “positivo”, cuando realiza “interpretación” de normas constitucionales o infraconstitucionales. A estos dos aspectos parece aludir la Corte cuando en su jurisprudencia dice que “el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su cono-cimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta manera negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la ley fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permita”. 8. — Bianchi considera, con razón, que la jurisdicción constitucional en nuestro orden federal derivó de un poder implícito del poder judicial, ya que la constitución histórica no asignó expresamente —ni siquiera en sus arts. 116 y 117— dicha jurisdicción a los tribunales federales. Después de la reforma de 1994, el art. 43 ha incorporado una alusión al control judicial de constitucionalidad (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 16).

El sentido histórico de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución 9. — Cuando se lee detenidamente el art. 31, se infiere de su letra que el espíritu y la “ratio” de la supremacía federal que reafirma, provienen de la norma análoga de la constitución federal de los Estados Unidos de 1787. El objetivo básico originario radicaba en impedir la disgregación y la desintegración de la unidad federativa mediante el reaseguro de la supremacía federal respecto del derecho provincial. Por ende, lo que importaba era que el derecho provincial no transgrediera el bloque federal de “constitución-leyes del congreso-tratados”. De ahí que si en jurisdicción provincial se resolvía judicialmente un conflicto entre aquel bloque federal y el derecho local a favor del primero, declarándose la inconstitucionalidad de las normas provinciales opuestas, no estuviera en juego la necesidad de hacer llegar la cuestión a la jurisdicción federal. Esta debía reservarse para la hipótesis inversa. Quizá por eso, y como un resabio, la ley 48 puso como requisito para el recurso extraordinario ante la Corte que la resolución provincial apelada fuera “contraria” al derecho federal. Por supuesto que, posteriormente, y con mayor razón ahora, aquel panorama primitivo haya debido y deba ser ampliado en mucho para abastecer íntegramente al sistema garantista de defensa de la constitución en todo su vasto espectro.

Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdicción constitucional 10. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal admite diseñar sus finalidades y su contenido de la siguiente manera: a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:

a‟) la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por “constitución federal-leyes del congreso-tratados internacionales” por sobre el derecho provincial; a‟‟) la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional (constitución y tratados con jerarquía constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos de contenido individual, sentencias); a‟‟‟) la tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo constitucional; a‟‟‟‟) el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia. b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdicción originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de la constitución federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias debe asegurar: b‟) en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el derecho provincial; la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el plexo constitucional; b‟‟) en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso extraordinario, todo lo señalado en el anterior inc. b‟) más el ejercicio de la casación constitucional y federal. b‟‟‟) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción diri-mente del art. 127, la solución de los conflictos y quejas entre provin-cias, para preservar la paz interior y la “unión nacional” aludidas en el preámbulo. c) En la medida en que se moviliza el control diseñado en los precedentes incisos a) y b), es posible que, según el caso de que se trate, se dirija a resolver: c‟) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la división de órganos y funciones del gobierno fede-ral; c‟‟) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las provincias; c‟‟‟) conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que no tienen un superior común; c‟‟‟‟) controversias judiciales en las que la presunta lesión de derechos personales se imputa a actividad de los particulares. La cuestión constitucional (federal, provincial, y mixta)

11. — La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque en ella está en juego la interpretación o la supremacía de normas federales, y no deja de ser así cuando y porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventualmente cuestiones “de hecho” o “de prueba”, ya que en este caso el aná-lisis de los hechos y la prueba se hace a la luz de su vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestión de derecho. Saber, por ejemplo, si un allanamiento es o no violatorio de la constitución no difiere, en cuanto cuestión constitucional de derecho, de saber si una ley del congreso o de una provincia colisiona o no con la constitución. Ver Tomo I, cap. V, nº 60.

La titularidad de un derecho y la legitimación procesal 12. — Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 61/62. Para la legitimación, ídem, nos. 58/59.

Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal 13. — Un aspecto importante, aunque se presta a confusiones en las que el deslinde se torna muchas veces muy dificultoso, es el de las cuestiones de derecho público provincial que rozan o involucran una cuestión constitucional federal. A veces, tal cuestión es reconocida y asumida por la Corte echando mano de su jurisprudencia sobre arbitrariedad de sentencia. Otras veces, la cuestión constitucional federal puede aparecer más nítida dentro de una cuestión de derecho provincial, porque se tienen por violados, en perjuicio de parte interesada, uno o más derechos o garantías que surgen de la constitución federal. Cuando hay duda seria acerca de si una cuestión constitucional provincial contiene a la vez una federal, el principio de resguardo de las autonomías provinciales hace aconsejable que el proceso se de por fenecido en jurisdicción del poder judicial provincial. 14. — Cuando en procesos ante tribunales provinciales está en juego la supremacía de la constitución federal, ningún sistema provincial puede impedir o cohibir que a través de la vía incidental o indirecta se plantee ante sus tribu-nales locales una cuestión constitucional federal. Como dice Emilio A. Ibarlucía, el sistema jurisdiccional difuso, que es propio del orden federal, no significa que solamente se aplica en causas que tramitan ante el poder judicial federal, sino también en orden a la supremacía constitucional federal en cualquier causa pendiente ante tribunales provinciales. Por ende, cuando una provincia adopta en su jurisdicción un sistema de control directo por vía de acción, o acaso un sistema de jurisdicción concentrada, no puede inhibir el planteo de cuestiones constitucionales federales por vía indirecta y por sistema difuso ante sus tribunales locales. 15. — Es elocuente citar la nueva constitución de San Juan, que en su art. 208, inc. c) apartado 6º dispone que todo tribunal provincial tiene competencia y obligación en cualquier tipo de causa para resolver las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en las mismas.

La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en jurisdicción provincial 16. — Hay un punto conexo con lo antes explicado, que también merece atención. Si está suficientemente claro que los tribunales provinciales no pueden omitir la decisión de cuestiones federales en los procesos en los que quedan inte-gradas, hay que ver ahora si pueden —o no— omitir la decisión de cuestiones constitucionales estrictamente provinciales. Existe la tentación de afirmar que, al no estar comprometida en ellas una cuestión federal, aquella obligación decisoria no existe o, más bien, queda reservada únicamente a lo que dispone el derecho provincial. Tal respuesta generalizada no es correcta. Lo decimos con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema. Por ello, cuando los tribunales provinciales declinan decidir cuestiones constitucionales alojadas en un proceso —tanto sean puramente locales cuanto federales o, acaso, con mixtura de ambas— cabe sostener que el problema se vuelve constitucional federal en la medida en que la denegatoria de juzgamiento configure privación de justicia o, lo equivalente a ella: violación del derecho de acceder a un tribunal judicial (derecho a la jurisdicción que, aun cuando se pretenda ejercer en cuestiones exclusivamente provinciales, emana de la constitución federal).

La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las cuestiones constitucionales 17. — Cuando se distingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial, hay que encarar la jurisdicción y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales locales. a) Las cuestiones constitucionales federales sólo provocan la juris-dicción y competencia originarias de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e inmediatamente por derecho federal. b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales; pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es menester que: b‟) esa cuestión obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tribunal de la provincia, y b”) producida su intervención, quede abierta la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema). c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión constitucional provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en el ámbito de los tribunales locales. d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestión constitu-cional provincial es a la vez, y de alguna manera, cuestión constitucional federal, la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseñado en el inc. b). e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas solamente por el derecho provincial. (Ver Tomo I, cap. V, nos. 54 a 56).

f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; f‟) si el derecho local se los impide, la norma local es inconstitucional; f”) debe quedar abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción federal, una vez que ha recaído la necesaria decisión del superior tribunal de la jurisdicción local. (Ver Tomo I, cap. V, nº 57). 18. — A partir de 1986 en el caso “Strada” el derecho judicial de la Corte ha establecido que para acceder desde las jurisdicciones pro-vinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contienen una cuestión constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de justicia local, con independencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia de dicho superior tribunal. Algunos aspectos trascendentes del control constitucional A) Los derechos humanos 19. — Sabido que el sistema de derechos y garantías reviste centralidad y mayor valor en el contexto normativo de la constitución, parece que el control y la defensa de los derechos y garantías hace de núcleo fundamental en el control constitucional. Las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garan-tías no pueden excluirse compulsivamente de la decisión del poder judicial, y exigen que al justiciable agraviado se le reconozca la legitimación procesal para alegar el derecho o la garantía que supone violados.

B) La razonabilidad 20. — Sobre el principio de razonabilidad, remitimos al Tomo I, cap. IX, n os. 73 a 78.

C) La inconstitucionalidad consumada en la “interpretación” y “aplicación” de una norma 21. — Una norma cualquiera puede ser inconstitucional “en sí misma”, pero a veces normas que no son inconstitucionales “en sí mismas” pueden aparejar una interpretación y/o una aplicación inconstitucionales en un caso determinado, según cómo las interpreta y/o aplica un tribunal en las “circunstancias particulares” del proceso que resuelve. En tal hipótesis, ha de ser procedente el control constitucional de ese resultado inconstitucional que provoca la interpretación y/o aplicación judicial de la norma que no es inconstitucional “en sí misma”. (Ver nº 24).

D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional

22. — El derecho judicial de la Corte dice que la declaración de inconsti-tucionalidad es una “última ratio” del orden jurídico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela. Esta pauta rectora debe conciliarse con otra, vinculada al juicio de previsibilidad sobre los efectos de la sentencia. Para ello recordemos que en el campo de la interpretación que hacen los jueces hay una regla enunciada por la Corte según la cual debe tomarse en cuenta (prever) el resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivarán de su sentencia. La consideración de dichas consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden normativo al que pertenece la disposición que trata de aplicar en la misma sentencia. Si la interpretación constitucional le abre opciones y alternativas, debe preferir y elegir la que previsoramente resulte más aconsejable (y menos perju-dicial) en cuanto a los efectos de la sentencia; pero si topa con un conflicto ine-ludible de constitucionalidad, y como última “ratio” cree necesario declarar la inconstitucionalidad, debe hacerlo aunque prevea un resultado o efecto susceptible de originar perjuicios. 23. — La regla sobre la previsibilidad del resultado es, sin duda, bastante ambigua, porque en esa proyección de los efectos que surtirá la sentencia el juez no puede decidir —por ejemplo— sobre derechos de terceros que no son parte en el juicio. No obstante, sí debe prever las consecuencias que su fallo será capaz de provocar sobre aquéllos, así como las derivaciones institucionales de carácter general que podrán seguirse para el sistema político. Por ejemplo, cuando está en juego la libertad de expresión ha de prever la relevancia institucional de dicha libertad en orden a personas afectadas por su ejercicio, tanto como a la necesaria expansión que para el régimen democrático requiere aquella libertad cuando se trata de funcionarios públicos a los que se critica o apoya.

E) Los “efectos” de las normas 24. — No compartimos la pauta judicial de la Corte según la cual el control constitucional debe recaer solamente sobre la norma “en sí misma”, y no extenderse a los resultados que derivan de la aplicación de esa norma. En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para él un efecto o un resultado —favorable o desfavorable— según como es la senten-cia que la interpreta y/o aplica, nos parece imposible que la individualización que alcanza la norma en la sentencia haga eludir el “efecto” proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese “efecto” debe caer bajo control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad. Nos valemos de parámetros elaborados por el propio derecho judicial de la Corte para afirmar que no es exacta ni ortodoxa esta otra regla incompatible que ella invoca al sostener que el control tiene por objeto exclusivo el enunciado normativo, pero no los resultados que surgen de su aplicación. (Ver nº 27, y lo que dijimos en el nº 21).

La prohibición legal del control constitucional 25. — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben el control de constitucionalidad, son inconstitucionales porque, provocada la jurisdicción y competencia de un tribunal en causa judicial, es inherente e

inescindible a su ejercicio la función de control constitucional sobre las normas y los actos relacionados con esa causa y/o con las pretensiones de las partes. Ello porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe resolver una cuestión constitucional vinculada con la causa. (Ver Tomo I, cap. V, nº 64 k). II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION DE PARTE

Los problemas preliminares 26. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un proceso o una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto relacionados con la materia de la causa.

De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa exista “petición” de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al contrario, ¿aunque falte esta petición, el juez puede declarar la inconsti-tucionalidad?; o, todavía más, ¿aun sin petición debe declararla? En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud de inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestión constitucional comprometida en la causa; b) la cuestión de constitucionalidad debe formar parte expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez de la causa. Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisión “extrapetita”.

La primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudencial es que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce “de oficio”; la segunda conclusión: que no pedir la declaración de inconsti-tucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede conocer “de oficio” la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial, la supremacía de la constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado. El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura novit curia” 27. — Las partes en el proceso suelen alegar e invocar el derecho que creen asistirles, y lo encuadran en el orden jurídico vigente; pero puede ocurrir que “equivoquen” esa fundamentación. Aunque no es frecuente, puede ser también que “omitan” toda fundamentación.

La función del juez ante el derecho aplicable que usa de fundamentación en su sentencia se enuncia con el adagio latino del “iura novit curia” (o “iura curia novit”), que significa: “el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal”. El juez depende de las partes en lo que “tiene” que fallar, pero no en “cómo” debe fallar. Para esto último, el juez tiene que tomar en cuenta la estructura piramidal, jerárquica y escalonada del orden jurídico, que presupone dos cosas: a) que la producción de normas inferiores debe hacerse de acuerdo con el procedimiento establecido por las superiores; b) que el contenido de la producción jurídica inferior debe ser compatible con el contenido de la superior. Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable, prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido. El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho al caso 28. — El control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del “iura novit curia”. Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación —derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de regir el caso— no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitucionalidad. El control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad. A pesar de que la Corte veda a nuestros tribunales la declaración de incons-titucionalidad de oficio, ha enunciado una regla de la que surge fundamento bastante para sustentar la posición inversa: “es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella”.

Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclusivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de derecho” entre normas antagónicas y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico.

29. — Nuestra jurisprudencia, excepcionando la regla de que la inconsti-tucionalidad no puede ser declarada por los jueces si no media petición de parte, ha admitido sin ella el control de oficio cuando se ha tratado de la distribución de competencias dentro del poder político, salvaguardando así la jurisdicción, el orden público, las facultades privativas del tribunal de la causa, etc. La propia Corte lo ha hecho cuando debió mantener los límites de su jurisdicción originaria. Asimismo, la propia Corte ha ejercido control de oficio (inclusive fuera de causa judiciable) cuando para negarse a tomar juramento a un juez verificó si tanto su designación como la creación del tribunal al que se lo destinaba eran o no constitucionales. Igualmente, cuando en acordada del 7 de marzo de 1968 —y antes de sortear a uno de sus miembros para integrar tribunales de enjuiciamiento creados por ley 17.642— declaró que el sistema era inconstitucional por contradecir al régimen federal. Más recientemente, puede colacionarse la acordada del 9 de febrero de 1984 acerca del Tribunal de Ética Forense.

El equilibrio de poderes y el control “de oficio” 30. — En el viejo caso “Los Lagos c/Gobierno Nacional” (del año 1941), la Corte alegó que el control constitucional sin pedido de parte vendría a significar que los jueces pueden controlar por propia iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los decretos de la administración, lo que a su criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los otros dos. El argumento es descartable, pues no se entiende por qué el con-trol a pedido de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo rompe. O se rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca. En su integración posterior a 1983, la Corte registra una importante disidencia de los jueces Carlos S. Fayt y Augusto J.C. Belluscio, de fecha 24 de abril de 1984, en la causa “Inhibitoria planteada por el juzgado de instrucción militar Nº 50 de Rosario”. En dicha disidencia, la citada minoría sostuvo que el deber de aplicar el derecho vigente por parte de los jueces no puede supeditarse al requerimiento de parte, lo que justifica el control constitucional de oficio. El control constitucional sin pedido de parte —reza la mentada disidencia— no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si ese avance se produjera, también se configuraría cuando el control se lleva a cabo a solicitud de parte. Por último, el control de oficio no transgrede el derecho de defensa, pues si así fuera se descalificaría asimismo toda aplicación de oficio de cualquier norma no invocada por las partes.

La presunción de legitimidad de los actos estatales y el control “de oficio” 31. — La doctrina de los autores y de la jurisprudencia que enuncia la pre-sunción de legitimidad de los actos estatales —y por ende, su constitucionalidad— nada tiene que ver a nuestro juicio con el control de oficio. Que los actos ema-nados de los órganos de poder se presuman legítimos, válidos y constitucionales, es una cosa; si tales actos se pueden controlar judicialmente cuando media pedido de parte en causa judicial, y si en ese supuesto la

declaración de inconsti-tucionalidad hace ceder la presunción de legitimidad, es evidente que esta misma presunción (solamente provisoria, relativa, o “juris tantum”) puede igualmente ceder ante similar declaración de inconstitucionalidad emitida sin pedido de parte. Si la presunción es capaz de caer en un caso, no vemos la razón de que no pueda caer en el otro. O en ambos, o en ninguno.

El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia “extrapetita”, y el control “de oficio” 32. — El principio de congruencia, según el cual el juez debe fallar sobre el objeto o materia del proceso (o de la litis) y no puede reducirlo ni excederlo, no impide que en la selección del derecho que resulta aplicable a las mismas pretensiones el juzgador se mueva con independencia de las partes, por lo que el control de oficio no transgrede al principio de congruencia. Al no quedar éste herido, no concurre la hipótesis de arbitrariedad de sentencia que se tipifica cuando el juez resuelve “extrapetita” cuestiones no propuestas por las partes, ya que el derecho que debe ser aplicado al caso no necesita ser objeto de propuesta por parte del justiciable ni, por ende, la cuestión de constitucionalidad requiere ser introducida por él en el proceso.

El control “de oficio” no viola la defensa en juicio 33. — El argumento de que el control constitucional sin pedido de parte significa que el juez por sí solo introduce y decide en el proceso una cuestión (constitucional) que es ajena al proceso y que las partes no han previsto ni alegado, se usa para sostener que de ese modo se las coloca en indefensión. Primero, frente al derecho aplicable no cabe argüir el derecho de defensa; segundo, si las partes no “prevén” dentro del derecho aplicable la cuestión constitucional, la imprevisión o la negligencia son imputables a ellas; tercero, siempre es posible que cuando el juez advierte en el proceso una cuestión constitucional que no ha sido expresamente introducida por petitorio de las partes, corra vista o traslado a éstas para que la tomen en cuenta con miras a la futura inclusión “de oficio” de dicha cuestión constitucional en la sentencia que abarcará el control sin pedido de parte. Así se remediaría, sin duda, el escrúpulo de quienes esgrimen el argumento de la indefensión. El control de oficio por los tribunales provinciales 34. — Presupuesta la vigencia de la norma judicial que, por fuente de jurisprudencia de la Corte Suprema, impide a los jueces el control constitucional sin petitorio de parte, se nos abre el problema de extender o no dicha prohibición a los tribunales provinciales. No hay una única respuesta porque la diversidad de hipótesis obliga a dar más de una. Para cualesquiera de las posibles, parece necesario acumular una serie de pautas; así:

a) la jurisprudencia de la Corte que repele el control de oficio implica únicamente— una interpretación que se circunscribe a la constitución federal;

—

b) con ese alcance, tal interpretación debe ser acatada por todos los tribunales federales y provinciales; c) por lo dicho en el inc. a) no parece que la prohibición del control de oficio configure un principio esencial de la división de poderes que las provincias deban trasladar sin más a la organización de sus gobiernos locales; d) la regla según la cual es arbitraria toda sentencia que deja de aplicar el derecho vigente no invalida a la que, emanada de tribunales provinciales, pres-cinde de esa aplicación cuando sin pedido de parte declara inconstitucional una norma local.

35. — Este manojo de lineamientos nos lleva a componer nuestra argumentación de la manera siguiente: La Corte ha interpretado que el control de oficio quiebra el equi-librio tripartito de los tres poderes, por la supuesta absorción del poder judicial en detrimento de los demás. Entendemos que ha que-rido referirse al organigrama del gobierno federal y que, por ende, las provincias pueden —sin romper el esquema divisorio— asignarle una fisonomía distinta en el marco del gobierno local. De aquí derivamos una consecuencia: a) cuando el derecho provincial habilita expresamente a los tribunales provinciales a efectuar el control de oficio, se exterioriza la decisión de que en dicha provincia se adopta un perfil divisorio parcialmente diferente del federal; b) cuando no hay norma provincial habilitante, el silencio permite presumir que la provincia adhiere al mismo perfil divisorio del orden federal, por lo que: c) cuando la provincia habilita el control de oficio, la jurisprudencia prohibitiva de la Corte no se proyecta en su aplicación al ámbito provincial; d) cuando no lo habilita, la prohibición de la Corte obliga a los tribunales locales. De todos modos, siempre hay un límite a observar: el control de oficio habili-tado por el derecho provincial sólo puede recaer sobre normas y actos provinciales, y nunca sobre normas y actos emanados del gobierno federal, porque para éstos rige el óbice derivado de la jurisprudencia de la Corte. 36. — En el derecho público provincial no es demasiado novedoso que se admita el control constitucional sin pedido de parte, que constituciones del novísimo ciclo abierto en 1985 consignan de modo explícito —por ejemplo, La Rioja, San Juan, Río Negro, San Luis, Tierra del Fuego—.

37. — Debe tenerse en cuenta que con fecha 13 de setiembre de 1988, en el “Recurso de hecho deducido por Félix Antonio Riverto y Hugo Horacio Maldonado en la causa Fernández Valdez, Manuel Guillermo s/contencioso administrativo de plena jurisdicción c/ decreto nº 1376 del P. E. Provincial”, la

Corte Suprema resolvió que no mediaba arbitrariedad susceptible de recurso extraordinario ante ella contra el fallo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja que, con base expresa en la constitución provincial, declaró la inconstitucionalidad de una norma provincial sin petición de parte, y tuvo en cuenta que conforme a dicha constitución los jueces provinciales tienen la obligación de pronunciarse a requerimiento de parte o de oficio sobre cuestiones constitucionales locales. El control “de oficio” según las vías procesales 38. — Nuestra tesis de que en toda causa judicial el juez debe resolver de oficio la eventual cuestión constitucional implicada en ella, vuelve interesante analizar el principio del control de oficio (sin pedido de parte) en relación con las vías y las instancias procesales. Algunas situaciones especiales pueden ser las siguientes, de acuerdo a nuestra opinión personal. a) Si acaso existe vía directa de control constitucional, se interpone una acción o demanda de inconstitucionalidad, en la que el petitorio de la parte legitimada para accionar plantea expresamente la cuestión constitucional. No aparece entonces, en el caso, el problema del control sin solicitud de parte. No obstante, es factible que, además de la cuestión constitucional que com-pone el proceso promovido mediante acción de inconstitucionalidad, haya otra cuestión constitucional anexa o conexa a la expresamente articulada, que el tribunal habrá de resolver de oficio. b) Si la vía es indirecta o incidental —como en el orden federal del derecho constitucional argentino—, toda cuestión constitucional involucrada en la causa debe ser resuelta por el juez, concurra o no el petitorio de parte. c) Ante los tribunales de alzada, que limitan su competencia a la materia recurrida ante ellos, decimos que si tal materia incluye una cuestión constitucional, ésta tiene que ser resuelta, tanto si el recurso deducido contiene el planteo de constitucionalidad como si lo omite. Este criterio presupone recursos comunes u ordinarios, o sea, que no son específicamente recursos de inconstitu-cionalidad. d) Cuando se trata de un recurso específico de inconstitucionalidad, ocurre algo similar a la vía directa: el recurso que abre la jurisdicción del tribunal de alzada contiene expresamente el pedido de control constitucional, no obstante lo cual, si dentro de la materia así recurrida aparece otra cuestión constitucional conexa, el tribunal debe resolverla pese a la ausencia de petitorio expreso sobre ese punto.

e) Cuando el nuevo art. 43 regula el amparo y en su primer párrafo dice que “en el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”, no condiciona esa competencia al requisito de petitorio de parte, lo que deja pen-diente de dilucidación si está habilitando el control de oficio; el esfuerzo por responder afirmativamente abriría, a su vez, la duda acerca de si esa modalidad de control se limitaría a los supuestos del art. 43, o se extendería a toda clase de proceso judicial; si fuera lo último, se llegaría a dar por eliminada en virtud de la propia consti-tución la exigencia de que el control requiere pedido de parte inte-resada y, por ende, como derogada la pauta judicial de la Corte que así lo tiene establecido.

III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 39. — Vamos a referirnos brevemente a algunas posibles interpretaciones que permiten ampliar y elastizar las vías y el margen del control constitucional en nuestro régimen, sin necesidad de reforma alguna de la constitución formal y dentro de la ortodoxia de su marco tradicional, con sólo abandonar algunas pautas doctrinarias, legales, o jurisprudenciales que consideramos a veces estrechas, y otras veces equivocadas.

“Causa” judicial y “caso contencioso” 40. — Causa judicial o proceso, en el sentido y en la terminología del art. 116 de la constitución, no es ni puede ser única y exclusivamente el juicio contradictorio que la ley 27 llama “caso contencioso”. Hay causa judicial también cuando no existe disputa ni pretensiones contradictorias entre partes que controvierten entre sí. Seguros como estamos de esta afirmación, reivindicamos que en toda causa judicial —aunque no sea contenciosa— hay marco para el ejercicio del control de constitucionalidad (por ej., en un proceso de los que polémicamente se llaman de jurisdicción “voluntaria”, en el que el derecho aplicable a la pretensión de la parte interviniente se repute contrario a la constitución). (Ver cap. XLVII, n os. 12 a 14).

Las acciones de inconstitucionalidad 41. — Es un dato ya objetivo e indiscutible que en nuestro siste-ma de control difuso existe la vía indirecta o incidental para promover el control judicial de constitucionalidad. Hasta el año 1985, se decía que era la única vía acogida en el orden federal, pero a partir de esa fecha hubo de revisarse esa aseveración, porque la propia jurisprudencia de la Corte induce a ello, una vez que se recorre un itinerario de sentencias de las que, tanto en la terminología empleada como en el contenido de la decisión misma, surgen innovaciones. En el año citado, colacionamos dos casos: “Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno Nacional”, y “Constantino Lorenzo c/Nación Argentina”. En 1987, el caso “Gomer S.A. c/Provincia de Córdoba”, y entre medio el caso “Fábrica Argen-tina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe”, de 1986, en el que la Corte declaró inconstitucional una ley provincial.

42. — De acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad “pura”. Si a la altura de la jurisprudencia vigente aspiramos a actualizar tanto lo que de ella tenemos como derecho judicial, cuanto nuestro propio punto de vista, intentamos una categorización aproximada, del siguiente modo:

a) acciones de inconstitucionalidad que se dirigen contra actos individuales que se atacan por violatorios de la constitución, como en el caso del habeas corpus y del amparo; también, en algunos supuestos del habeas data (para esto último, ver Tomo II, cap. XXVII). b) acciones de inconstitucionalidad articuladas a través de la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal; c) acciones que, ubicadas en alguna de las categorías de los prece-dentes incisos a) y b), se utilizan para impugnar normas generales (en tal sentido, no debe olvidarse que desde el caso “Peralta”, de 1990, la Corte admite —por ejemplo— que la acción de amparo es hábil a ese fin); d) el juicio sumario de inconstitucionalidad; e) el incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal para impugnar normas inconstitucionales conexas. Podría haber, pero no hay, acciones declarativas de inconstitucio-nalidad pura. Tampoco hay acción popular de inconstitucionalidad, pero podría haberla. Ver Tomo I, cap. V, nos. 48 a 50. La acción declarativa de inconstitucionalidad “pura” 43. — No es demasiado fácil trazar el perfil de lo que, al menos en el marco de nuestro sistema, cabe denominar y tipificar como acción declarativa de inconstitucionalidad pura. La conceptuamos así: es una: a) acción de inconstitucionalidad (o vía directa) con la que de modo directo b) se impugna una norma “general” tildada de inconstitucional, y en la que c) tiene legitimación para interponerla todo sujeto que sufre agravio a un derecho o un interés suyos, aunque d) no haya recaído sobre él un acto concreto de aplicación de aquella norma, y e) sin necesidad de acreditar ningún otro requisito, para f) lograr una sentencia declarativa sobre su pretensión. Si acaso en algunas de las acciones de inconstitucionalidad que hasta ahora la Corte califica como tales se diera coincidencia con el esbozo que a nuestro jui-cio caracteriza a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, diríamos que esta última habría funcionado (en el caso concreto) subsumida en alguna de aquellas otras citadas al comienzo.

La diferencia con la acción popular 44. — La acción declarativa de inconstitucionalidad pura que acabamos de describir se diferencia de la acción popular porque entre sus requisitos se halla la titularidad de un derecho o un interés propios de quien la deduce, cuando entiende soportar lesión en ellos a causa de la norma general cuya inconstitu-cionalidad ataca. En cambio, en la acción popular de inconstitucionalidad la legitimación para interponerla no necesita dicho recaudo, porque cualquier persona de “el pueblo” queda legitimada, sin necesidad de sufrir daño en un derecho suyo. De todos modos, teóricamente, la acción popular de inconstitucionalidad bien cabe como una versión o modalidad ampliatoria de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.

45. — Cuando la legitimación se reconoce a todos y a cualquiera no por ser “uno” del conjunto social sino por investir titularidad de un interés propio en la porción subjetiva de un interés colectivo compartido con otros, no estamos ante una acción popular, sino simplemente ante una legitimación que pertenece a todos, en cuanto el interés para cuya tutela esa legitimación se confiere, también es titularizado y compartido por todos. Tal es el caso de los derechos de incidencia colectiva que en el art. 43 párrafo segundo habilitan la legítimación del afectado para promover la acción de amparo (ver Tomo II, cap. XXVI, nº 25).

La inserción posible de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura en nuestro sistema 46. — La acción declarativa de inconstitucionalidad pura que merece nuestro impulso, bien podría encontrar fuente: a) en una ley que expresamente la previera, o, b) en una creación jurisprudencial de la Corte Suprema, al modo como lo ejemplifica la acción de amparo en 1957-58. La incorporación de esta acción no desfigura ni desarticula la fisonomía de nuestro sistema de control en el orden federal. En efecto, promover una acción de inconstitucionalidad pura para obtener una eventual sentencia declarativa de inconstitucionalidad de cualquier norma general, implica mantener sin alteración: a) el requisito de causa judiciable, porque lo es la que tiene como parte demandada al autor de la referida norma general (lato sensu, el estado); b) el requisito de bilateralidad o contradicción, por igual razón; c) el requisito de que la pretensión articulada en la demanda sea propuesta por el titular de un derecho o interés que alega sufrir perjuicio en virtud de la norma atacada. Que en vez de una sentencia de condena se persiga una sentencia declarativa no es óbice, ya que desde 1985 dijimos que la Corte admite las acciones declarativas de certeza en materia constitucional (ver nos. 41/42 y 48/49). Como vemos, no nos enfrentaríamos a un control abstracto, ni fuera de cau-sa judiciable. Tampoco a un supuesto de jurisdicción voluntaria, porque hay de-mandado, y conflicto con él. Hay que abandonar, por superada, la vieja fórmula de que la aplicación y eficacia de las leyes no puede impedirse mediante un juicio declarativo de su inconstitucionalidad. 47. — No obstante la ya apuntada inexistencia actual de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, y mientras no cobre curso por fuente de ley o de derecho judicial, estamos ciertos de que, para dar andamiento al derecho a la tutela judicial eficaz, dicha acción lo mismo deberá ser admitida por cualquier tribunal ante el cual se haga evidente que, para resolver una determinada pretensión en un caso concreto, el justiciable no dispone de otra vía útil. Ello podría acontecer, por ejemplo, si la remoción de una norma presuntamente inconstitucional sólo fuera viable demandando al autor de esa norma, por resultar imposible articular la misma pretensión contra otro demandado que, por su falta de relación con el actor perjudicado, no estaría en situación jurídica de poder satisfacerla.

La acción declarativa de certeza

48. — A diferencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura, la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial, exige determinados requisitos: a) que se dirija a disipar una situación de incertidumbre entre actor y demandado; b) que no haya otra vía procesal para hacer cesar esa falta de certeza; c) que esta falta de certeza sea susceptible de perjudicar con “actualidad” a quien promueve la acción. Este tipo de acción suscita causa judicial y, para lo que interesa en nuestro tema constitucional, permite su uso en el campo del derecho público para insertar en el proceso que ella promueve el control de constitucionalidad. De tal forma, la acción declarativa de certeza puede ser marco procesal apto para descalificar normas o actos inconstitucionales. 49. — En el nº 41 adelantamos citas de algunas sentencias de la Corte que encauzaron por esta vía al control de constitucionalidad en relaciones de derecho público. Así, la Corte Suprema, en fallo del 20 de agosto de 1985, en el caso “Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno Nacional” (promovido por la provincia actora mediante acción de amparo) dispuso prescindir del “nomen juris” usado para interponer la demanda, y reconvertir la “acción de amparo” en una “acción declarativa de certeza” conforme al art. 322 del código procesal civil y comercial. Es interesante advertir que en el caso se trataba de una causa judicial (un planteo de inconstitucionalidad contra una ley provincial) que la Corte admitió como propia de su competencia originaria y exclusiva, lo que demuestra que la acción declarativa de certeza, cuando en ella hay cuestión constitucional federal, es propia de los tribunales federales y de la misma Corte.

La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su inconstitucionalidad 50. — En el derecho constitucional juega el principio del “paralelismo de las competencias”, conforme al cual el órgano de poder que es autor de una norma o de un acto, es el que puede retirarlos o dejarlos sin efecto en el mundo jurídico. Según este principio, el congreso que dicta la ley es el órgano competente para derogarla. Cuando se inviste a una sentencia de efecto derogatorio respecto de una ley (o norma infralegal) a la que declara inconstitucional, parece que aquel principio se turba o se frustra. Y no es así, porque aquí concurre una excepción, cual es la de que una constitución suprema y rígida no consiente que en el orden jurídico haya o sobrevivan normas opuestas a ella. Por ende, si los tribunales judiciales con jurisdicción constitucional tienen competencia para el control y la declaración de inconstitucionalidad, la tienen también para desaplicar la ley a la que descalifican, y para privarla de efectos. Que eso ocurra con efecto de desaplicación solamente “en” y “para” el caso —como en nuestro orden federal—, o que la invalidación revista carácter general y derogatorio, es solamente una cuestión de “efecto” o resultado, que en nada varía la naturaleza de la función declarativa de inconstitucionalidad. Por ende, si se puede desaplicar “en” y “para” el caso una ley que se declara inconstitucional (efecto restringido o “inter-partes”) se puede también “derogar” o abrogar la ley como “efecto” de la sentencia declarativa de su inconstitucionalidad (efecto general o “erga

omnes”). En un supuesto y en otro el tribunal judicial ha hecho lo mismo: controlar la constitucionalidad de la ley y declararla inconstitucional; lo diferente es el “efecto” —en un caso, “inter-partes”; y en otro, “erga omnes”—. 51. — Por ende, si nuestras leyes han conferido a las sentencias declarativas de inconstitucionalidad en el orden federal sólo el conocido efecto limitado o inter-partes (“en” y “para” el caso en el cual se “desaplica” la norma), no media obstáculo constitucional alguno para que puedan en el futuro preferir el otro (amplio o derogatorio), como lo han hecho muchas constituciones provinciales. Por supuesto que el efecto derogatorio sólo puede implantarse en favor de sentencias declarativas de inconstitucionalidad que emanan del órgano judicial superior o supremo de una estructura judiciaria, lo que en orden federal argentino llevaría a adjudicarlo únicamente a las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

52. — Somos partidarios de que se establezca por ley en el orden federal el efecto derogatorio de normas generales cuando una sentencia de la Corte Suprema las declare inconstitucionales. (Ver Tomo I, cap. V, nº 64,l). La teoría del legislador negativo 53. — Se ha hecho corriente la teoría que, al enfocar el efecto derogatorio de leyes inconstitucionales a través de las correspondientes sentencias, equipara el papel del tribunal que las dicta a la de un legislador “negativo”. Para ello, el imaginario jurídico supone que si bien quien coloca a la ley en el ordenamiento es el legislador (positivo), el tribunal que la retira al declararla inconstitucional hace —como a la inversa— las veces de legislador “negativo”. La comparación merece todo nuestro rechazo, porque nos parece errado buscar analogías con el legislador, como suponiendo que todo gira en derredor de él, a más de desmerecer y privar de su propia función a la jurisdicción constitucional. No hay anverso y reverso. Cuando en ella se emite un pronunciamiento que al declarar inconstitucional a una ley produce su derogación, no se ejerce una función similar a la del legislador que la dictó, sino una que es propia y exclusiva de la jurisdicción constitucional, sin ninguna semejanza con la de los órganos políticos.

El derecho público provincial 54. — El efecto erga omnes de las sentencias declarativas de inconstitu-cionalidad es asumido en varias constituciones provinciales, aun anteriores al novísimo ciclo constituyente iniciado en 1985. Cuando lo prevén, lo limitan a las sentencias emanadas del superior tribunal de justicia local. También interesa recordar que en el mismo constitucionalismo provincial hay ejemplos de aplicación obligatoria de la jurisprudencia sentada por los superiores tribunales, que debe ser acogida por los tribunales inferiores. Así, por ejemplo, la constitución de La Rioja en su art. 143 establece: “La interpretación que efectúe el Tribunal Superior en sus pronunciamientos sobre el texto de esta constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. La ley establecerá la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia”.

De acuerdo a nuestra opinión, si el efecto erga omnes y la vinculatoriedad de la jurisprudencia no son inconstitucionales en el orden federal, tampoco lo son —por supuesto— en el orden provincial. Pero aun cuando se dijera que la constitución federal no los admite, estimamos que no es posible, sin más, trasladar el mismo criterio al constitucionalismo provincial que les da acogida, porque nunca se trataría de un principio que por virtud del art. 5º pudiera considerarse impuesto obligatoriamente a las constituciones locales.

El sometimiento voluntario a un régimen jurídico 55. — Es casi sacral la fórmula acuñada por el derecho judicial de la Corte en el sentido de que quien se somete voluntariamente a un determinado régimen jurídico, no puede después impugnarlo judicialmente de inconstitucional. La laxitud con que la Corte ha aplicado muchas veces este prin-cipio compromete seriamente el control constitucional. Hay que tener sumo cuidado en no presumir “renuncias” tácitas al derecho propio y al control de constitucionalidad, para no suponer que quien se ha sometido al cumplimiento o a la aplicación de una norma queda, desde allí y para siempre, inhibido de discutir su constitu-cionalidad. El mero hecho de que una persona pague durante varios períodos fiscales un impuesto sin protesta y sin posterior demanda judicial, no debe presumirse como renuncia a tachar posteriormente de inconstitucional el mismo impuesto que deba satisfacerse en el futuro. Quien para poder trabajar se ha asociado a una entidad gremial o profesional porque la ley lo obliga compulsivamente, no ha de quedar trabado para impugnar después la constitucionalidad de esa ley si la considera violatoria de su derecho de libre asociación. El que se incorpora voluntariamente a las fuerzas armadas no ha de perder la posibilidad de discutir judicialmente la constitucionalidad de la jurisdicción militar en el momento en que acaso se vea sometido a ella. En cambio, advertimos que media diferencia notoria entre los casos expuestos y el de quien, ante un sistema legal que le permite optar entre acudir a un juez o a un arbitraje (sin revisión judicial ulterior) para dirimir una controversia, decide acudir al arbitraje que le cierra todo acceso al poder judicial, porque en tal caso el uso de la alternativa válida ha significado realmente una elección libre y voluntaria con todos sus resultados previsibles, de forma que después no será posible alegar que el arbitraje ha significado lesión del derecho de acceder a la jurisdicción judicial.

56. — El “principio” judicial de que la sumisión voluntaria a un régimen jurídico impide su ulterior impugnación constitucional no es ni puede ser un principio, porque el principio es el inverso: nunca se presume que alguien renuncia al control de constitucionalidad. Lo excepcional es que de una inequívoca conducta libre y voluntaria se deduzca que quien la ha cumplido declinó definitivamente y por sí solo el derecho de acceder al poder judicial y de someterle una pretensión jurídica para cuya decisión fuera menester el ejercicio del control de constitucionalidad.

57. — El derecho judicial de la Corte registra en 1927 un pronunciamiento en el caso “The South American Stores & Gath Chaves c/Provincia de Buenos Aires”, en el que consideró que el pago de un impuesto sin protesta formulada en el acto de oblarlo comportaba renuncia al derecho de impetrar luego la declaración de inconstitucionalidad de la ley en cuya virtud el impuesto fue satisfecho. Si con posterioridad el mismo criterio fue aplicado en casos en que se trataba de derechos patrimoniales, ha de reconocerse que en otros la Corte lo ha hecho jugar respecto de cuestiones de índole distinta (no patrimonial), de donde inferimos que la renuncia que ella presume cuando alguien incurre en lo que su jurisprudencia llama “sometimiento voluntario” a un régimen jurídico se tiene por consumada aunque no verse sobre derechos patrimoniales. 58. — La fórmula estereotipada en el derecho judicial esconde flancos muy objetables, porque: a) una cosa es renunciar a un derecho (supuesta la procedencia de la renuncia) que ya está adquirido, o que el titular declina ejercer; y otra muy distinta es renunciar anticipadamente a la garantía de defenderlo judicialmente; b) el control de constitucionalidad no es renunciable por anticipado; c) consentir la aplicación de una ley, o cumplirla, no significa sin más —aunque falte la protesta o la reserva— renunciar a impugnar luego su constitucionalidad; d) no corresponde hacer jugar la tesis de que quien acata una norma no puede después desconocer su validez (teoría asimilable a la del “acto propio”), porque cuando se admite que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ni ejercer una conducta incompatible con otra anterior, se está preservando la confianza y la seguridad de los terceros que quedaron vinculados de buena fe a la primera conducta, cosa que nada tiene que ver con el control de constitu-cionalidad cuya renuncia anticipada esconde, para nosotros, vicio de nulidad absoluta; e) la renuncia no se presume; f) la interpretación de los actos que im-portan renuncia o que tienden a probarla debe ser restrictiva; g) suscitada una causa judicial, la obligación del control de constitucionalidad (aun de oficio) no puede ceder a una supuesta renuncia tácita que, por anticipado, se presume indebidamente en quien acató o cumplió una ley; h) el control de constitu-cionalidad, aunque en cada caso beneficie a parte determinada, está arbitrado más en miras al orden público de la constitución que al interés particular, por lo que menos todavía puede presumirse su renuncia tácita anticipada; i) el mismo deber de cumplir la ley jamás puede equipararse a un “sometimiento voluntario”, porque si hay obligación de cumplirla, no vale la voluntad libre de cumplirla o violarla. 59. — En su sentencia del 7 de julio de 1987 en el caso “Banco Comercial del Norte S.A. c/Banco Central de la República Argentina” la Corte Suprema sostuvo que no debía excluirse la posibilidad de impugnar como inconstitucional una medida cuestionada en autos con base en el argumento de que la parte se había sometido voluntariamente al régimen jurídico disputado, si se prescindió de considerar que había carecido de opciones para no realizar los actos implicados en aquel régimen.

El control constitucional “en” los fallos plenarios y “de” los fallos plenarios 60. — En cuanto a la posibilidad de que un fallo plenario ejerza control constitucional hay tesis que niegan rotundamente la posibilidad de que los fallos plenarios declaren la inconstitucionalidad de normas, porque acogen el argumento de la Corte Suprema en el sentido de que un planteo de inconstitucionalidad es materia que resulta ajena a la competencia del tribunal en pleno, que por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal.

El tema plantea graves implicancias. En efecto, si un tribunal plenario no puede declarar inconstitucionalidades, es porque no puede ejercer control de constitucionalidad, con lo que estaríamos ante un caso irregular de administración de justicia a la que se le detrae absolutamente aquel control —inherente a ella— y se la obliga a aplicar eventualmente normas inconstitucionales, con evidente alzamiento contra el orden jerárquico que la constitución implanta. Nuestra tesis discrepa con la jurisprudencia de la Corte, y reafirma que un fallo plenario — como toda sentencia— está habilitado obligatoriamente a controlar la constitucionalidad de las normas que aplica e interpreta con alcance general. 61. — En cuanto al “efecto” del plenario que emite un pronunciamiento de inconstitucionalidad, no hallamos óbice para que en ese punto surta —como es propio de todo plenario— la obligatoriedad general que le confiere la ley. IV. LAS CUESTIONES “POLITICAS” NO JUDICIABLES

Su encuadre constitucional 62. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se denominan cuestiones políticas aquéllas que no son judiciables. Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestión política a la que se configura por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un órgano del poder: el acto por el cual ese órgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente.

No ser revisable, o sea, escapar del control judicial, significa que la violación constitucional en que puede incurrir un acto político de tal naturaleza, carece de remedio: el órgano que ha emitido ese acto contrario a la constitución, no es pasible de que un órgano judicial lo nulifique o invalide declarándolo inconstitucional. El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces, en que la exención de control judicial involucra exención de control de constitucionalidad. 63. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia en nuestra constitución material por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En torno del punto, afirmamos que: a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre aquella cuestión el juez no puede pronunciarse.

b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la función estatal de administrar justi-cia. c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucio-nalidad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial. d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones políticas, la “responsabilidad” estatal se esfuma, pese a la eventual infracción constitucional en que incurra. e) Se obstruye un área del sistema garantista para la defensa de la constitución y de su supremacía. 64. — El derecho judicial de la Corte permite atisbar actualmente un sesgo en la reducción del catálogo de las cuestiones no judiciables. Ejemplo palpable lo encontramos en ámbitos como el del enjuiciamiento político, y el de algunas cuestiones electorales y partidarias.

El art. 116 de la constitución y las cuestiones políticas 65. — El art. 116 determina la competencia de la justicia federal, incluyendo en ella “todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución”. Cuando se dice “todas” las causas, es imposible interpretar que haya “algunas” causas (las “políticas”) que escapen al juzgamiento. Los argumentos en contra de la judiciabilidad La “división de poderes” 66. — Se arguye que el juzgamiento constitucional de actos políticos cumplidos por el poder ejecutivo o por el congreso, significa la invasión de las competencias de estos últimos por parte del poder judicial, que de ese modo vulnera la línea separativa y la división de poderes. La aparente gravedad de la objeción se desvanece tan pronto como se observa que la división de poderes demarca zonas de competencia a cada órgano, sustrayéndolas a la interferencia de otros, pero dando por presupuesto indispensable que esas competencias se ejercen válidamente sólo cuando están de acuerdo con la constitución. El abuso o exceso de poder ya no está dentro de la competencia constitucional del órgano; o sea, la actividad que se ejerce en contra o en violación de la constitución no es la competencia reservada en forma intan-gible, y acreedora al beneficio de la división frente a los demás órganos. Cuando un juez revisa un acto del poder ejecutivo o del congreso, y lo descubre como lesivo de la constitución (aunque ese acto sea “político”), no está penetrando en el ámbito de otro poder para violar la división, sino todo lo contrario, controlando la supremacía constitucional para volver a su cauce la actividad que se evadió de él en detrimento de la constitución.

Las facultades “privativas”

67. — Cuando se interviene una provincia, se declara la utilidad pública para expropiar, o se pone en vigor el estado de sitio, etc., se dice que el órgano respectivo ha cumplido un acto privativo, y que el uso de facultades “privativas” por el órgano a quien corresponden, configura una cuestión política no judiciable, dice la jurisprudencia. En cambio, fuera del reducto de las cuestiones políticas, se admite el control judicial de las demás actividades. Y acá es donde nos preguntamos: ¿por qué se acepta el contralor de la “ley”, si el “legislar” es también una facultad privativa del congreso, tan privativa como declarar la utilidad pública de un bien? El rótulo de privativa no sirve, pues, para conferir inmunidad a esa catego-ría de cuestiones que, por políticas, se reputan no judiciables. Sólo si la constitución establece expresamente que una actividad es judicialmente incontrolable, o que una decisión final queda totalmente a discreción del órgano competente, puede admitirse la retracción de la judicatura; pero entonces es el propio poder constituyente el que ha sustraído la cuestión al control judi-cial, o la ha asignado a la competencia definitiva de un órgano determinado. Ver Tomo I, cap. V, nº 32. Asimismo, nº 31.

Las retracciones del control 68. — Para los reajustes que en orden al control sugerimos en el ámbito de la doctrina constitucional, y en nuestro ordenamiento jurídico después de la reforma de 1994, remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 15 a 18, y 26/27. CAPÍTULO XLVIII LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES I. EL “PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN”. - Su concepto. - La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial”. - Los caracteres de la jurisdicción federal. - La regulación por ley de la jurisdicción federal. - II. LAS CAUSAS DE JURISDICCIÓN FEDERAL. - El art. 116. Qué es “causa” en el lenguaje del art. 116. - La juris-dicción federal “apelada” y su relación con la instancia única o múltiple. - La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en jurisdicción provincial. - III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL. - A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución. - B) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso. - C) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales. - Las causas que no son federales “por razón de materia”. - El derecho “intra-federal“. - Las causas regidas por derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción federal por razón de personas o de lugar. - IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCIÓN MARÍTIMA. - La materia comprendida en ellas. - V. LAS CAUSAS EN QUE LA “NACIÓN” ES PARTE. - El alcance de la norma. - Las causas contenciosoadministrativas. - Los tribunales administrativos en relación con la jurisdicción federal. - La justiciabilidad del estado. - El estado federal como parte en juicio en el derecho constitucional argentino. - Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el estado. - La sentencia de condena con efecto meramente declarativo. La reglamentación del cumplimiento de la sentencia de la condena. - El derecho judicial en materia de sentencias de condena contra el estado federal. - Las sentencias de condena contra las provincias. - La falta de “legitimación pasiva” de los órganos de poder para ser

demandados. - La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales extranjeros en juicios en que es parte el estado. - La inmunidad de jurisdicción de los estados. - El problema de la inmunidad de jurisdicción y de su renunciabilidad en el derecho argentino. - La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales no federales en juicios en que es parte el estado. - La supuesta prórroga de la jurisdicción argentina a favor de tribunales “internacionales”. - VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE PARTES. - Su concepto. - La justiciabilidad de las provincias. - Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una provincia. - Qué significa “causa que se suscite entre...” y “contra…”, y el problema de las causas penales. - El alcance de “causa civil”. - La “materia” de las causas en que es parte una provincia. - Las cuestiones de limites interprovinciales. - La jurisdicción “dirimente” de la Corte en las quejas entre provincias. - El concepto de “vecindad” a los efectos del art. 116. - La “vecindad” de los extranjeros. - La reglamentación de la vecindad. - La prórroga de la jurisdicción. - Las causas en que es parte un ciudadano extranjero. - La condición de “aforadas” que deben revestir las partes. Las causas en que es parte un estado extranjero. - La justiciabilidad de los estados extranjeros. - Los casos posibles. - Las causas en que es parte un organismo internacional. VII. LAS CAUSAS CRIMINALES. - Su concepto. - VIII. LAS CAUSAS POR RAZÓN DEL LUGAR. - Su concepto. IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860. - El texto originario de 1853 y el de 1860. - X. LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA. - La división en instancia “originaria” e instancia “apelada”. - La jurisdicción apelada de la Corte. - Los diversos casos legales de acceso a la Corte. - Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema. - La Corte y el art. 113 de la constitución. - La jurisdicción discrecional de la Corte. - XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA JURISDICCIÓN SUPRAESTATAL. La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevisabilidad. - XII. EL “PER SALTUM” EN LA JUSTICIA FEDE -RAL. - Su concepto. - La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso “Dromi”. - El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad.

I. EL “PODER JUDICIAL DE LA NACION”

Su concepto 1. — La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad conferida al poder judicial de la nación (dígase del estado federal) para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la constitución. Esta jurisdicción (judicial) federal es ejercida por órganos que se llaman tribunales de justicia (o judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o “de la nación”). Además de la Corte Suprema como “cabeza” del poder judicial, hay por creación de la ley tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cámaras de apelaciones). La Corte, con ser “suprema” como cabecera del poder judicial, no tiene una jurisdicción omnicomprensiva ni es depositaria originaria de la administración de justicia, porque si así fuera los tribunales inferiores ejercerían su competencia como desglose o delegación de la jurisdicción de la Corte, cuando la verdad es que la ejercen conforme a la ley por imperio directo de la constitución. Es decir, que la constitución se las adjudica a través de la ley.

2. — Conviene también recordar que nuestra jurisdicción judicial no incluye la que en la constitución de Estados Unidos se llama la jurisdicción “de equidad”, que habilita una creación judicial libre y sin sujeción al derecho vigente. 3. — A diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal —poder ejecutivo y congreso— que están radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la totalidad de sus tribunales a la capital federal. Además de tribunales federales en la ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer jurisdicción en los casos que, por razón de materia, personas o lugar, son de su competencia federal.

La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial” 4. — Genéricamente, puede hablarse de “jurisdicción” o fuero federal en oposición a “jurisdicción” provincial, para distinguir el poder judicial federal del poder judicial provincial. Ha sido la dicotomía tradicional en nuestra estructura judiciaria. Después de la reforma constitucional de 1994, ese deslinde nece-sita integrarse y completarse con una tercera administración de jus-ticia, que es la de la ciudad autónoma de Buenos Aires, al margen de las otras dos. Si en vez de hablar de “poder judicial federal” y “poder judicial provincial” apelamos a “poder judicial federal” y “poder judicial local”, hay que hacer en el último un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial, y b) poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires. El esquema graficado sería éste: Federal Administración de Justicia

a) Provincial (tantas como provincias hay) Local b) De la ciudad autónoma de Buenos Aires (única)

5. — Así como en el gobierno federal hay un poder ejecutivo (presidente) y un poder legislativo (congreso), y en los gobiernos provinciales similar dualidad de un poder ejecutivo local (gobernador) y un poder legislativo local (legislatura), también hay en el gobierno federal un poder judicial federal y en los gobiernos provinciales un poder judicial provincial, que completan la tríada, más el poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Los caracteres de la jurisdicción federal

6. — La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitución, y regulada en diversas leyes. La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o “partes”), y de lugar. Ofrece como características principales las siguientes: a) Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos que la constitución y las leyes reglamentarias señalan. b) Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal. En términos generales, cabe afirmar que: b‟) la jurisdicción federal admite que la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los términos del art. 116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que la organización de los tribunales federales por ley del congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y competencia; b”) además de esta regulación legal, hay casos en que las “partes” a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no federales, lo que significa que en el proceso en que acontezca tal prórroga intervendrán tribunales no federales en vez de tribunales federales.

c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c‟) Al contrario, es prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables. 7. — En virtud del carácter limitado, privativo, excluyente, e improrrogable de la jurisdicción federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio (o sea, aun sin petición de parte), tanto por: a) el tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal; b) el tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.

La regulación por ley de la jurisdicción federal 8. — De la correlación entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las causas de su competencia quedan sujetas a reglamentación razonable por ley del congreso (además de la posible “prórroga” por voluntad de las partes cuando se trata de competencia por razón de personas). Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que la ley la amplíe o la disminuya. Quiere decir que la ley puede: a) “incluir” en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116; b) “excluir” algunas de las enumeradas. En ambos casos, la ley ha de contar con motivos de razonabilidad suficiente. En

cambio, la ley no puede: c) “excluir” ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116 de la palabra “todas” (que son las que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes federales, y los tratados). No es suficiente que una ley determine la inclusión de determinadas causas en la jurisdicción federal; por eso el tribunal que deba aplicarla tendrá que verificar si existe verdadera y real sustancia o cuestión federal en relación con la materia, las personas, o el lugar, conforme a la letra y al espíritu del art. 116, ya que si bien la enumeración de causas en dicha norma no es taxativa, la ampliación debe responder esencialmente a la misma razón de las enumeradas (igualmente la disminución). II. LAS CAUSAS DE JURISDICCION FEDERAL

El artículo 116 9. — El art. 116 abarca genéricamente la jurisdicción federal, en cuanto señala qué “causas” y “asuntos” corresponde conocer y decidir a la “Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación”, sin hacer división de instancias ni adjudicar competencias a favor de tribunales de primera instancia o de alzada. Es muy útil e interesante trazar un paralelo entre el art. 116 y su análogo norteamericano. Artículo 116 (ex artículo 100) Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes de la nación con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero.

Constitución norteamericana El poder judicial se extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que emanan de esta constitución, de las leyes de los Estados Unidos, y de los tratados hechos o que se hicieren bajo su autoridad; a todos los casos concernientes a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, a todos los casos de almirantazgo y jurisdicción marítima; a las controversias en que los Estados Unidos sea una de las partes; a las controversias entre dos o más estados; entre un estado y ciudadanos de otro estado; entre ciudadanos de diferentes estados; entre ciudadanos del mismo estado reclamando tierras bajo concesiones de diferentes estados; y entre un estado o los

ciudadanos de éste y estados extranjeros, ciudadanos o súbditos extranjeros. (Modificado por la enmienda XI). (La bastardilla es nuestra.)

10. — Dice el art. 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les corresponde el conocimiento y la decisión de “todas las causas” que versen sobre puntos regidos por la constitución, por leyes de la nación (con la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras. De aquí en más, siguiendo la enumeración de las “demás” causas y asuntos, el artículo ya no vuelve a emplear la palabra “todas”, sino que se circunscribe a agregar: “de las causas...; de los asuntos...”, etc. El uso y el no uso de la expresión “todas” tiene doble alcance: a) en primer término, “todas las causas” quiere decir que entre las allí incluidas no se exceptúa ninguna, lo cual sirve para impugnar la construcción jurisprudencial de las cuestiones políticas no judi-ciables (que elimina el juzgamiento de ciertas causas, no obstante versar sobre cuestiones constitucionales); b) en segundo término, “todas las causas” quiere decir que dichas causas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al menos en su instancia final), mientras las “demás” causas que el art. 116 individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdicción federal por ley del congreso, en caso de no existir el propósito que informa a dicha jurisdicción. 11. — De este modo, concluimos afirmando: 1º) que el congreso: a) no puede sustraer totalmente a la jurisdicción de los tribunales federales ninguna causa que verse sobre puntos regidos por la constitución, las leyes federales y los tratados; b) pero puede en todas las otras causas y en todos los otros asuntos (salvo los de competencia originaria y exclusiva de la Corte por el art. 117) excepcionar la jurisdicción federal y regularla, aunque sin extenderla a casos diferentes en su índole de los mentados en el art. 116; 2º) que el propio poder judicial no puede declinar el juzgamiento de “algunas” causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, las leyes y los tratados, porque la constitución se las encomienda inexorablemente a “todas” para que las conozca y decida.

Qué es “causa” en el lenguaje del artículo 116 12. — El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje constitucional y procesal han sido asimilados también a caso, proceso, juicio, pleito, cuestión, etc.

Para explicarlo, Joaquín V. González dice: “Significa que (el poder judicial) no puede tomar por sí una ley o una cláusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teoría, sin un caso judicial que provoque su aplicación estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y demás inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones”. Como se aprecia, se trata meramente de que el juez no actúa fuera de un proceso, ni ejerce jurisdicción si la misma no es provocada por parte, ni dicta sentencia sin ambos requisitos. 13. — Sin embargo este concepto lato aparece restringido y desfigurado en el art. 2º de la ley 27, donde se dice que la justicia federal nunca procede de oficio (lo cual está bien) y que sólo ejerce jurisdicción en los “casos contenciosos” en que es requerida a instancia de parte (lo cual está mal, porque puede haber “causas” no contenciosas). De allí que sea preferible siempre hablar de proceso, porque proceso comprende asimismo las actuaciones en las que no existe controversia. O sea que, en definitiva, la jurisdicción acordada para conocer y decidir causas y asuntos tiene un sentido negativo y excluyente: el poder judicial no puede conocer ni decidir cuestiones abstractas o teóricas. Pero cada vez que alguien lleve al órgano judicial una cuestión incitando su jurisdicción en forma de proceso, habrá caso, causa o asunto judiciable que, en los supuestos del art. 116 constitucional, será propio de los tribunales federales. Ver Tomo I, cap. V, nº 60; este Tomo III, cap. XLVII, nº 40. 14. — Una cierta elastización del originario perfil de la causa “contenciosa” puede darse por operada desde que la Corte admitió la acción declarativa de certeza para promover causas en jurisdicción federal e, incluso, en su propia instancia originaria, también en cuestiones de derecho público y en cuestiones constitucionales. (Ver este tomo III, cap. XLVII, n os. 41, 48/49).

La jurisdicción federal “apelada” y su relación con la instancia única o múltiple 15. — Nuestra constitución alude a la Corte Suprema y a los demás tribunales inferiores cuya creación es competencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. La única adjudicación directa de competencia que efectúa es la originaria y exclusiva de la Corte en el art. 117. Como tampoco la constitución prescribe explícitamente que en la administración de justicia deba existir la doble instancia o la instancia múltiple, conviene efectuar algunas aclaraciones de suma trascendencia institucional. a) Desde el bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional obligan a la doble instancia en el proceso penal, y ello tanto cuando los procesos tramitan ante tribunales federales como locales (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 43/44); b) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a advertir que ella esboza linealmente dos clases de causas: b‟) las que desde el art. 116 pueden llegar a la jurisdicción apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que prescriba el congreso” (a tenor de la fórmula que usa el art. 117);

b”) las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, taxativamente señaladas en el art. 117; c) tomado en cuenta tal diseño, las causas de jurisdicción federal pueden ser reguladas por ley con instancia única o con instancia múltiple, pero d) si el art. 117 prevé la jurisdicción apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que prescriba el congreso”, es indudable que entre las causas comprendidas en el art. 116, “algunas” han de disponer por ley de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdicción apelada de la Corte, lo que nos demuestra que e) el congreso no tiene facultad para suprimir totalmente la jurisdicción apelada de la Corte porque, conforme al art. 117 de la constitución, debe existir (no en todos los casos, pero sí en algunos) (ver nº 101). 16. — Al margen del esquema precedente, y completándolo, hemos de reiterar que, conforme a la interpretación constitucional efectuada por la Corte, es indispensable que exista una vía recursiva de acceso a la jurisdicción federal en los siguientes casos: a) respecto de decisiones emanadas de tribunales administrativos y organismos administrativos federales que ejercen función jurisdiccional (ver este Tomo III, cap. XLII, nos. 42/43), incluso para satisfacer la competencia de los tribunales federales en las causas en que “la nación” es parte); b) respecto de decisiones de los tribunales militares (ver este Tomo III, cap. XL, nos. 18 y 21); c) respecto de las decisiones que en procesos tramitados ante tri-bunales provinciales deben dictar los superiores tribunales de provincia para abrir la jurisdicción apelada de la Corte cuando las causas contienen una cuestión constitucional federal (ver este Tomo III, cap. XLVII, nº 18). Este triple conjunto de causas permite afirmar que en ellas debe existir un mínimo de dos instancias disponibles (en el inc. a, la administrativa; en el inc. b, la militar; en el inc. c, la provincial, todas ellas abiertas a la ulterior instancia federal). La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en jurisdicción provincial. 17. — Vamos a referirnos ahora a otro supuesto en que constitucionalmente es indispensable que exista una instancia apelada en jurisdicción federal. Por su importancia, tratamos este caso en forma independiente de los analizados anteriormente.

El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisión de los tribunales federales “todas” las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes federales, y los tratados internacionales (ver nº 18). La competencia de los tribunales federales surge acá por razón de materia (federal), pero: a) dicha competencia sólo es inicialmente federal y sólo obliga a radicar el proceso ante un tribunal federal cuando la causa queda “directamente” e “inmediatamente” regida por el derecho federal; y b) cuando no queda “directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho federal, pero guarda relación con él, la causa no es inicialmente de competencia de los tribunales federales por su materia, y debe tramitar (si así corresponde) ante un tribunal provincial; c) el supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en jurisdicción federal. Porque si “todas” las causas de materia federal comprendidas en la trinidad analizada (por versar sobre pun-tos regidos por la constitución, las leyes federales, y los tratados) tienen que ser conocidas y decididas en jurisdicción federal, es consti-tucionalmente improcedente que cuando se radican inicialmente en jurisdicción provincial carezcan de la posibilidad de llegar, por lo menos una vez en última instancia, ante un tribunal federal. Remitimos en este Tomo III al cap. XLVII, nº 17 b), d) y f). III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL

18. — En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 vienen precedidas por la palabra “todas”, y que son federales por razón de la “materia”: las que versan sobre puntos regidos por a) la constitución federal; b) las leyes federales; c) los tratados internacionales. En la trilogía aludida no se agotan las causas federales por razón de “ma-teria”; el propio art. 116 trae expresamente a continuación las de almirantazgo y jurisdicción marítima, que también son federales por su materia. Las leyes del congreso han podido asignar asimismo a la jurisdicción federal otras causas por razón de su “materia”, como por ej.: las regidas por el derecho aeronáutico, por el derecho aduanero, etc.; pero, en rigor, los “añadidos” que por razón de materia introduce el congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes, y se subsumen en los casos regidos por “leyes federales”.

A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución 19. — Para su radicación inicial ante un tribunal federal, ver lo que decimos en el nº 17. Idem para la instancia federal apelada.

Para la obligación de resolver las cuestiones federales que tienen los tribunales provinciales, ver este Tomo III, cap. XLVII, nº 17 f). B) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso 20. — Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso obligan a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho común; c) leyes locales. La parte del art. 116 que estamos examinando excluye expresamente de la jurisdicción federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho común (inc. b), y que quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que confiere a los tribunales provinciales la aplicación del derecho común (básicamente constituido por los códigos de fondo —civil, penal, comercial, de minería, de trabajo y seguridad social—).

Ver las remisiones indicadas en este Tomo III, cap. XXXIV, nº 31, y cap. XXXV, nº 72. 21. — a) Para el derecho federal, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 60/61, y para el derecho común federalizado, el nº 70. b) Para la radicación inicial ante un tribunal federal de las causas regidas por derecho federal, ver lo que decimos en el nº 17. Idem para la instancia federal apelada. c) Para las leyes de derecho común, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 62, 63 y 65. d) Para las leyes locales, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 74 a 77. 22. — Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho común se inserta una cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para resolverla. A nuestro criterio, y aunque no se compadece con la jurisprudencia de la Corte, la jurisdicción federal apelada debería asimismo cobrar curso cuando en la interpretación y aplicación del derecho común hay jurisprudencia contradictoria en casos análogos; ello para salvar la uniformidad requerida en resguardo del derecho a la igualdad (ver cap. XLVII, nos. 12 y 21). C) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales 23. — Estas causas versan sobre puntos regidos por tratados con los otros estados y, genéricamente, por el derecho internacional. De ahí que este tipo de

causas involucra también las reguladas por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes). Ya la ley 48 en su art. 21, al enumerar en orden de prelación las normas que debían aplicar los tribunales federales, citaba separadamente los tratados con naciones extranjeras y los principios del derecho de gentes, con lo que entendía que no eran la misma cosa porque, de serlo, no hubiera desdoblado la mención. Al mismo tiempo, el art. 1º inc. 3º de la citada ley 48, al disponer que la Corte conocería en primera instancia de las causas concernientes a embajadores, etc., añadió “del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes”.

Los tratados internacionales, cualquiera sea la materia que regulan, siempre tienen naturaleza y carácter de derecho federal, también cuando abarcan materias que en nuestro derecho interno son propias del “derecho común” (civil, penal, comercial, etc.) o pertenecen a la competencia de las provincias (por ej., procesal). Tal es la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema (ver Tomo II, cap. XXIX, nº 25). No obstante, en las causas que versan sobre puntos regidos por tratados o por derecho internacional consuetudinario, hay que hacer el mismo desdobla-miento que en las que versan sobre puntos regidos por la constitución o las leyes federales: a) la jurisdicción federal se abre inicialmente sólo si la causa está “directamente” y “especialmente” regida por un tratado; b) si no lo está, tramita ante tribunales provinciales, pero debe quedar expedita en última instancia la posible jurisdicción federal apelada.

Las causas que no son federales por “razón de materia” 24. — En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su aplicación corresponden a los tribunales provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez ser de jurisdicción federal por razón de personas (si por ej., litigan vecinos de distintas provincias); en ese caso, la aplicación del derecho provincial corresponderá al tribunal federal que deberá entender en la causa (ver nº 26); b) pueden anidar una cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada y resuelta en jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdicción federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.

El derecho “intrafederal” 25. — Indagar ahora si lo que se denomina derecho “intrafederal” (ver Tomo I, cap. VIII, nº 5 b), integra o no el derecho federal a los efectos de las causas que por razón de “materia” corresponden a la jurisdicción federal, resultaría demasiado extenso y obligaría a desmenuzar una variedad de normas intrafe-derales (leyes-contrato, convenios entre el estado federal y las provincias trata-dos interprovinciales, etc.). Tal vez, como esquema general, diríamos que: a) la intervención concurrente de órganos federales y provinciales en la producción de normas intrafederales permite catalogarlas como derecho federal, pero: b) para que surja inicialmente la jurisdicción federal en una causa regida por ellas hace falta que: b‟) dicha causa se funde

directamente y especialmente en una de esas normas, o: b”) la norma regule materia propia del derecho federal (por ej., una ley-contrato sobre impuestos) y no de derecho común (por ej., una ley-contrato sobre previsión social); c) si no ocurre nada de lo expuesto en el inc. b), la causa habría de radicarse en jurisdicción provincial, pero ser susceptible de decisión final en jurisdicción federal apelada.

Las causas regidas por derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción federal por razón de personas o de lugar 26. — Las causas que por razón de “materia” (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de “personas” (o partes) o por razón de “lugar”, pese a que su materia sea de derecho común, o de derecho provincial. Por ende, la jurisdicción federal está habilitada a aplicar normas de derecho “no federal” (que no corresponden a sus tribunales por razón “de materia”) cuando la competencia federal procede por razón “de personas” (o partes). (Así, en una causa entre un vecino de la provincia de Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ríos —que es de jurisdicción federal por razón “de las personas”— debe entender un tribunal federal, aunque la causa verse sobre un contrato de locación regido por el código civil, que es derecho común). IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION MARITIMA

La materia comprendida en ellas 27. — Por razón de la “materia”, son de competencia de los tri-bunales federales las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. La voz “almirantazgo” proviene del derecho inglés, y se refiere a los hechos que acontecen en el mar, más allá de las líneas de alta y baja marea. Aun cuando en materia legislativa es competencia del estado federal a través del congreso reglar el comercio con los estados extranjeros y el de las provincias entre sí (art. 75 inc. 13), la jurisdicción federal en cuestiones marítimas no es una mera consecuencia de aquella atribución, porque su objeto radica en “poner bajo control nacional al tráfico de cualquier clase y objeto que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas las banderas” (Gondra).

Genéricamente, la Corte Suprema ha conceptuado que la materia está dada por “la navegación y el comercio marítimos”, y cir-cunscripta de la siguiente manera: “La navegación que se relaciona con el comercio marítimo es la que se hace de un puerto de la repú-blica a otro extranjero, o entre dos provincias por los ríos interiores declarados libres para todas las banderas por el art. 26 de la constitución nacional...”. Quedan excluidos los servicios de transporte, lanchaje u otras operaciones dentro de puertos por embarcaciones menores. Además de la jurisdicción federal para casos acontecidos en alta mar a bordo de buques argentinos, debemos comprender en principio los casos relativos a comercio y navegación en el

mar territorial, en los ríos navegables, en los lagos navegables, en las islas, en las playas y riberas de mares y de ríos navegables, en los puertos, etcétera. 28. — Entre los diversos casos que, por referirse a navegación y comercio marítimos, encuadran en la competencia federal atribuida en razón de materia para las cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima, se ha podido señalar: a) apresamiento o embargos marítimos en guerra; b) choques, averías de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios prestados en alta mar, o en puertos, ríos y mares donde el estado tiene jurisdicción; d) arribadas, forzo-sas; e) hipoteca naval; f) seguro marítimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad del buque; i) construcción y reparos del buque; k) indemnizaciones por accidentes ocurridos a bordo a raíz de su carga o descarga, o a raíz de las obligaciones del capitán y tripulación con relación a la navegación y al comercio marítimo; l) despidos por servicios prestados a bordo de buques de apreciable porte, etcétera.

29. — Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no sólo las relativas a actividad marítima, sino también a la aeronáutica, conforme al código aeronáutico. V. LAS CAUSAS EN QUE LA “NACIÓN” ES PARTE

El alcance de la norma 30. — El art. 116 señala como competencia de la justicia federal los asuntos en que la “nación” sea parte. La constitución sigue utilizando erróneamente el término nación cuando se refiere al estado federal, en una evidente confusión de conceptos, ya que uno es sociológico, y el otro político. Por ende, donde el artículo suscita jurisdicción fede-ral cuando “la nación” es parte, debemos leer: cuando “el estado federal” es parte.

La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte actora como cuando es parte demandada. Además, por “nación” (equivalente a estado federal) no se entiende solamente el estado federal, sino también algunas entidades autárquicas y empresas del estado que, autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio, pueden comprometer la eventual responsabilidad del estado. Conforme al derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte Suprema el estado (la “nación”) no puede ser llevado a juicio por las controversias entre sus reparticiones, las que deben ser resueltas por el Procurador del Tesoro (ley 19.983), y por ello en tales controversias no se suscita caso judicial, correspondiendo decidir la incompetencia de la justicia federal.

31. — La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne “ratione personae” (por razón de parte) y, por lo tanto, no interesa la “materia” de la causa (o el derecho que la rige). Tampoco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.

Las causas contenciosoadministrativas 32. — La constitución no menciona estas causas en el art. 116, pero son de competencia de los tribunales federales por razón de “materia”, en cuanto están regidas por el derecho administrativo. Suele confundirse en ellas la competencia “ratione materiae” ya aludida con la competencia “ratione personae” porque normalmente resulta parte el estado federal (la “nación”). Por supuesto, nos referimos a las causas regidas por el derecho administra-tivo federal, porque las contenciosoadministrativas provinciales pertenecen a la respectiva jurisdicción provincial por razón de “materia” local. (Pueden ser fede-rales por razón de “personas”).

Los tribunales administrativos en relación con la jurisdicción federal 33. — Remitimos en este Tomo III, al cap. XLII, n os. 39 a 43, y 48.

La justiciabilidad del estado 34. — En el derecho constitucional del poder cabe como tema perteneciente a la administración de justicia el de la justiciabilidad del propio estado. A nadie se le escapa que el problema tiene un trasfondo doctrinario vinculado con la subordinación del estado al derecho y con la responsabilidad del estado. Por la imputación que al estado se hace de la conducta de los gobernantes, que son órganos suyos, podemos obtener la versión moderna del principio: el estado no escapa a la obligación de que los actos que cumplen sus órganos de poder se ajusten al derecho vigente, en primer lugar, a la constitución; el control de constitucionalidad es una de las formas de asegurar ese ajuste. Este sometimiento del gobernante y del estado al derecho no se ha conformado con la pura afirmación doctrinaria, sino que ha buscado eficacia en garantías concretas de la técnica jurídica, y ha procurado que el custodio último y defini-tivo —donde la coerción concluye su ciclo posible— sea el que mayor seguridad y confianza depara y merece: un tribunal de justicia. Por eso el estado ha sido considerado como eminentemente justiciable, es decir, susceptible de ser llevado a los tribunales a través de un proceso judicial. El art. 116 da recepción a la justiciabilidad del estado (ver nº 36) pero el “principio” de que el estado es justiciable no deriva de ese reconocimiento norma-tivo, sino del sistema axiológico que es propio del estado democrático. 35. — En primer lugar, se usó la doctrina de la “doble personalidad” del estado, es decir, la persona jurídica “estado” se desdobló en: a) una persona de “derecho público”; b) otra persona de “derecho privado”. La duplicación de personalidades del estado, bien que doctrinariamente inaceptable y superada (porque la única personalidad estatal es siempre de derecho público, aunque el estado actúe en ámbitos del derecho privado), per-mitió que el estado, originariamente no justiciable ni responsable, fuera justiciable y responsable cuando actuaba como persona de derecho privado; y, además, también desde hace tiempo, el estado cayó bajo jurisdicción de los jueces cuando actuaba en el campo patrimonial como “fisco” (la máscara del “fisco” se usó para poder demandar al estado judicialmente).

Actualmente, la única (o unitaria) personalidad pública del estado lo hace justiciable y responsable, sea que actúe en el área del derecho público, sea que actúe en el área del derecho privado. Sólo permanece como no justiciable en el reducto de las llamadas “cuestiones políticas” que, por reputarse tales, se deno-minan también “no judiciables”.

El estado federal como parte en juicio en el derecho constitucional argentino 36. — En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso que el estado federal es justiciable, porque el art. 116 de la constitución incluye entre las “causas judiciales” que son de competencia del poder judicial federal, aquellas en que la “nación” (léase “el estado”) es parte. Afirmar que el estado “es parte” en una causa judicial significa presuponer que es justiciable. No obstante, cierto sector de la doctrina, y la jurisprudencia —hoy ambos superados— sostuvieron que la jurisdicción federal en causas contra el estado era una delegación legal del congreso a favor de los tribunales federales. La propia Corte, en el caso “Adrogué c/P.E.N.”, del año 1881, afirmó que tales tribunales no tenían jurisdicción porque el estado no podía ser demandado sin consentimiento del congreso. Posteriormente, se evoluciona en un doble aspecto: a) admisión de la justi-ciabilidad del estado; pero, b): con venia legislativa previa. O sea, el estado era justiciable, una vez que el congreso daba el “permiso” correspondiente para que se lo demandara.

Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el estado. 37. — En 1900 se dicta la ley 3952, llamada de demandas contra la nación (léase contra el estado) donde no aparece el requisito de la venia legislativa; pero una interpretación estricta pretendió encontrar subterfugios y sostuvo que si bien no se precisaba venia para demandar al estado como “persona de derecho privado”, dicha venia era en cambio necesaria cuando se lo demandaba como “persona de derecho público”. Para obviar toda duda, la ley 11.634, del año 1932, redactó el artículo cuestionado (1º) en la siguiente forma: “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho pú-blico, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el poder ejecutivo y su denegación por parte de éste”. Actualmente, la ley de procedimientos administrativos nº 19.549, modificada por la ley 21.686, regula la reclamación administrativa previa y sus excepciones. 38. — Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el estado, creemos que no es inconstitucional prever en ellas que antes de promover juicio contra el estado haya que efectuar en determinados casos una reclamación administrativa previa.

Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a observar el requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver doctrina del fallo de la Corte en el caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”, del 25 de julio de 1985). 39. — La normativa de la ley 3952 se aplica sólo cuando el estado es “parte”, y no rige en los casos en que son demandadas otras personas jurídicas “estatales”, como por ej. las entidades autárquicas, que tienen personalidad propia y distinta a la del estado. Cuando los entes descentralizados carecen de personalidad jurídica para actuar en juicio y ser directamente demandables, la acción debe dirigirse contra el estado, siéndole aplicable la ley 3952. 40. — No se puede demandar al poder ejecutivo, ni al congreso, ni al poder judicial, porque no son personas jurídicas. La demanda debe entablarse contra “el estado” (ver nº 49). 41. — Si reales razones de emergencia pueden, excepcionalmente, dar base a leyes que difieran por un tiempo breve, y con razonabilidad suficiente, el cumplimiento de las sentencias de condena contra el estado (ver nº 46), entendemos —como principio— que ninguna emergencia presta sustento constitucional suficiente a normas que, aun por plazos cortos, impidan iniciar o tramitar juicios contra el estado, así tengan éstos como objeto el cobro de sumas de dinero. La diferencia entre admitir excepcionalmente la suspensión temporalmente limitada del cumplimiento de las sentencias, y no admitir suspensiones en la promoción o trámite de los procesos, radica en que la secuela de un juicio no incide sobre una situación de emergencia, ni la agrava, ni la perjudica, ni alivia sus efectos, ni coadyuva a superarla. No obstante, este criterio no ha tenido reflejo en el derecho judicial de la Corte.

La sentencia de condena con efecto meramente declarativo 42. — El art. 7º de la ley 3952 consagra el privilegio de la ineje-cución forzosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado: “las decisiones que se pronuncien en estos juicios —dice— cuando sean condenatorias contra la nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda”. Tal disposición, en cuanto exime de ejecutar la sentencia, es, a nuestro criterio inconstitucional porque hiere por lo menos varios derechos que la constitución consagra: a) afecta al derecho de propiedad de la parte que obtiene sentencia a su favor, porque ¿qué sentido efectivo tiene su crédito, si su satisfacción queda librada al arbitrio y la discreción del estado deudor sin posibilidad de coerción?; b) burla el derecho a la jurisdicción en su etapa final de obtención razonablemente rápida de una sentencia eficaz y útil, porque ¿qué utilidad y eficacia tiene una sentencia que “declara” un derecho y que no se puede ejecutar?; c) ofende a la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción, porque el estado tiene un privilegio irritante del que carecen los particulares y todos los demás justiciables (sean personas físicas o jurídicas).

Asimismo, cuando el avance del derecho judicial extiende cada vez más la responsabilidad del estado —inclusive por su actividad lícita—, resulta discordante que las sentencias que lo condenan no surtan efecto ejecutorio y esquiven la asunción plena y cabal —hasta coactiva— de esa misma responsabilidad, que en este caso implica además responsabilidad en el cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

43. — En el nivel actual de la conciencia jurídica y de las valoraciones colectivas de nuestra sociedad, es fácil aseverar que si, acaso, el art. 7º de la ley 3952 pudo no ser inconstitucional a la fecha de dictarse la ley —en 1900—, hoy está ya descalificado por inconstitu-cionalidad “sobreviniente”. 44. — No es atendible el argumento que, a favor de la “no ejecutoriedad”, alega que para la procedencia y efectividad del pago condenatorio de una suma de dinero por el estado debe existir previsión presupuestaria; desde que se promueve un juicio contra el estado —máxime si debe precederlo la reclamación administrativa— el estado está en condiciones aptas para prever y adoptar anticipadamente las medidas del eventual pago ulterior, como asimismo para conocer cuáles son los juicios en su contra. Tampoco es coherente el argumento de que el efecto ejecutorio es innecesario porque el estado siempre es solvente; precisamente si lo es, está en mejor condición que nadie para afrontar el pago condenatorio.

La reglamentación del cumplimiento de la sentencia de condena 45. — Toda norma —legal o reglamentaria— que enfoque las modalidades para hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias de condena que obligan al estado debe, necesariamente, para satisfacer la razonabilidad y para respetar la cosa juzgada, evitar tramitaciones administrativas burocráticas y dilaciones que desvirtúen la esencia de la decisión judicial. Si partimos del principio de que solamente el tribunal de la causa tiene disposición sobre el modo y la ocasión de cumplir y hacer cumplir su fallo, es fácil aceptar que ni las leyes ni las reglamentaciones del poder ejecutivo están habilitadas para complicar y demorar el cumplimiento de las sentencias condenatorias del estado. Cuando lo hacen, violan: a) el derecho a la jurisdicción del justiciable ganancioso, que comprende el de lograr eficacia y utilidad en la sentencia que le ha sido favorable; b) la división de poderes, la zona de reserva del poder judicial, y la cosa juzgada, porque el cumplimiento de la sentencia no puede supeditarse a la intervención ulterior y discrecional (por más que esté normada) de órganos ajenos al poder judicial; c) la igualdad de los justiciables, por el privilegio que se dispensa al estado condenado en juicio para autofijarse el modo y el tiempo de cumplir la sentencia.

46. — Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia permiten, por excepción, considerar constitucionales a las leyes que, temporalmente limitadas a plazos breves, dilatan o suspenden el cumplimiento por parte del estado de las sentencias de condena dictadas en su contra.

Al contrario, carecen de razonabilidad y son inconstitucionales leyes como la de consolidación de deudas del estado nº 23.982, del año 1991, que abarcó las deudas estatales de carácter dinerario provenientes de sentencias judiciales, fijándoles plazos de pago que, según la naturaleza de la deuda, se extienden desde los diez a los dieciséis años y requieren, a efectos de dicho pago, una solicitud de trámite sumamente complicado y burocrático.

El derecho judicial en materia de sentencias de condena contra el estado federal 47. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha fijado pautas que, sin apartarse de la norma legal sobre el efecto meramente declarativo de las sentencias contra el estado, han atenuado parcialmente la injusticia que encierra. La evolución del derecho judicial se advierte en dos etapas: a) hasta 1966 la Corte señaló que la autoridad demandada debe disponer las medidas correspondientes para el cumplimiento de la sentencia judicial con toda la diligencia posible, y que es viable una intervención judicial posterior a la sentencia si aquella autoridad incurre en irrazonable dilación en el acatamiento del fallo (por ej.: caso “Cordara Olga Noemí Impini de c/Administración General de Obras Sanitarias de la Nación” —del año 1965—); b) a partir de 1966, en el caso “Pietranera Josefa y otros c/Go-bierno Nacional”, agregó la posibilidad de que transcurrido un plazo extenso sin que la sentencia haya sido cumplida, el juez de la causa requiera del estado la manifestación concreta de la fecha en que cumplirá la sentencia. Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que surge de la jurisprudencia de la Corte en el caso “Chiodetti Remo J. y otros c/Gobierno Nacional” —del año 1967—: el carácter declarativo de las sentencias contra el estado no significa, en modo alguno, una suerte de autorización al estado para que no las cumpla, porque ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su respeto; por ello, el art. 7º de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.

Las sentencias de condena contra las provincias 48. — Como las provincias son personas jurídicas, y la regulación de las personas jurídicas y de su responsabilidad es materia propia del código civil (cuya prioridad respecto de las constituciones y leyes provinciales viene impuesta por el art. 31 de la constitución) se dice que ni las constituciones ni las leyes provinciales pueden modificar ni condicionar la responsabilidad de las provincias que surge del código civil. Ello significa, entre otras cosas, que el derecho provincial no puede privar de efecto ejecutorio a las sentencias condenatorias de la provincia (tanto si la sentencia ha sido dictada por un tribunal federal como si lo ha sido por uno provincial); ni puede establecer que la eventual ejecución se someta a plazo. El derecho judicial emanado de la Corte ha declarado inconstitucionales las normas del derecho provincial que contienen disposiciones de ese tipo, por entender que resultan incompatibles con el régimen del código civil en materia de responsabilidad de las personas

jurídicas. (Ver, por ej., el fallo del 19 de noviembre de 1981 en el caso “Gulglioni de Leiva c/Superior Gobierno de la provincia de Corrientes”.) El argumento es correcto, pero conduce a una desigualdad injusta respecto del estado federal, al que la ley 3952 (que por emanar del congreso puede apartarse del código civil, que también es “ley” de igual rango) le ha otorgado el privilegio del efecto meramente declarativo de las sentencias que lo condenan. Si se compartiera nuestro criterio sobre la inconstitucionalidad del art. 7º de la ley 3952, quedaría equiparada la situación del estado federal y de las provincias en materia de ejecución de sentencias condenatorias, haciéndola viable en ambos casos.

La falta de “legitimación pasiva” de los órganos de poder para ser demandados 49. — Cada uno de los órganos de poder del gobierno federal (y, por analogía, cada uno de los órganos de los gobiernos provinciales) no resulta demandable, porque los órganos de poder carecen de personalidad jurídica propia, como igualmente carece de ella el conjunto de todos los que componen el “gobierno”. La actividad de dichos órganos se imputa al “estado” cuyo poder ejercen y al cual —en cuanto persona jurídica— representan. De ello inferimos que la demanda que versa sobre alguna actividad cumplida por cualquiera de esos órganos en ejercicio del poder estatal, debe dirigirse contra el estado. La improcedencia de demandas contra los órganos de poder encuentra alguna excepción en los juicios de amparo y de habeas corpus, cuando el régimen legal de tales procesos judiciales establece que en los mismos se hace “parte” la autoridad contra cuyo acto se entabla la acción de amparo o de habeas corpus.

La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales extranjeros en juicios en que es parte el estado La inmunidad de jurisdicción de los estados 50. — Remitimos al cap. XLV, nos. 55 y 56. El problema de la inmunidad de jurisdicción y de su renunciabilidad en el derecho argentino 51. — El art. 116 —entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción federal de nuestros tribunales— prevé algunas en que es “parte” un estado extranjero; o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argentinos. (Otra cosa es que por fuente de derecho internacional y de ley interna la justicia-bilidad de los estados extranjeros en Argentina se supedite al acatamiento de nuestra jurisdicción por parte de ellos, a efectos de respetar la inmunidad.) (Ver nos. 84, 86 y 87). De aquí en más inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra constitución en jurisdicción argentina, la elemental regla de igualdad, reciprocidad y coherencia conduce a afirmar que, a la inversa, la constitución

permite implícitamente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros. Presupuesto que es constitucional la justiciabilidad de nuestro estado por tribunales extranjeros, hay que decidir si puede serlo forzosamente (“sometimiento” a extraña jurisdicción) o sólo voluntariamente (“sumisión”). 52. — La pregunta deriva a proponer si es constitucionalmente procedente la prórroga de jurisdicción de nuestro estado a favor de los tribunales de un estado extranjero. La respuesta, aunque con numerosas variantes, con algunas excepciones, y hasta con ciertas negaciones, es afirmativa: la prórroga es posible, con consentimiento de nuestro estado. La razón por la cual la prórroga sólo es viable por sumisión voluntaria radica en la recepción que nuestro derecho interno brinda a la norma de derecho internacional conforme a la cual la inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros es renunciable por éstos para sujetarse a tribunales de otro. 53. — No obstante, hemos de formular una reserva personal: cuando la causa en que es parte nuestro estado es una de las que, por razón de materia, el art. 116 engloba con la palabra “todas” para adjudicarlas a la jurisdicción de los tribunales federales, la jurisdicción argentina es improrrogable (causas regidas por derecho federal: constitución, leyes, y tratados). De ello inferimos que si la “materia” de la causa no queda incluida en la trilogía de causas regidas por la constitución, las leyes federales y los tratados, nuestro estado puede prorrogar la jurisdicción a favor de tribunales de un estado extranjero. 54. — En la doctrina, aparecen otros tipos de causas que se reputan insuscep-tibles de prórroga: a) así, aquéllas en que la cuestión litigiosa afecta a nuestro estado como poder público (no obstante, del fallo de la Corte en el caso “Manauta”, de 1994, surge que para la justiciabilidad de un estado extranjero por tribunales argentinos nuestra jurisdicción no se retrae en el caso de cuestiones en que dicho estado ha actuado como poder público si la jurisdicción argentina es consentida, lo que revela que, a la inversa, bien podría nuestro estado ser llevado a juicio con su consentimiento ante un tribunal extranjero aunque se tratara de actos cumplidos “iure imperii” como poder público); b) también hay doctrina que se opone a la prórroga cuando nuestro estado debe litigar con un estado extranjero ante tribunales de éste; o sea, que los juicios en que fueran parte nuestro estado y un estado extranjero no podrían someterse a la jurisdicción del otro estado parte. 55. — Ahora hay que enfocar cuál es el procedimiento a seguir para formular la prórroga y acatar la jurisdicción extranjera, lo que implica señalar qué órgano de poder está constitucionalmente habilitado. En el derecho argentino, la prórroga con la consiguiente sumisión a jurisdicción extranjera se ha llevado a cabo alguna vez por decreto del poder ejecutivo, y otras veces por ley. La exigencia ineludible de la autorización de la prórroga por ley nos parece, por lo menos, dudosa, porque queremos decir que si el poder ejecutivo es el órgano que representa internacionalmente (y también internamente) a nuestro estado, y el que tiene a su cargo la

conducción de las relaciones internacionales, hay suficiente base para pensar que la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros en juicios en que el nuestro es parte entra en la competencia del poder ejecutivo. Confrontado este criterio personal con el saldo que arroja el derecho constitucional material, cabe reconocer la posible prórroga como competencia concurrente del congreso y del poder ejecutivo.

La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales no federales en juicios en que es parte el estado 56. — La prorrogabilidad a favor de tribunales extranjeros de la jurisdicción federal en causas en que es parte el estado, sirve para trasladarse de modo similar al caso de prórroga a favor de tribunales arbitrales —argentinos o extranjeros—. a) Cuando la competencia de la justicia federal surge únicamente porque el estado es parte (o sea, por razón de la persona que litiga), la jurisdicción es prorrogable a favor de tribunales arbitrales en los casos en que: a‟) la ley lo autoriza, o a”) el estado lo pacta; b) La prórroga expuesta en el inciso anterior tiene un límite impeditivo, en los casos en que la cuestión litigiosa afecta al estado como poder público; c) Cuando la competencia de la justicia federal surge no sólo porque el estado es parte (o sea, por razón de la persona que litiga), sino también en razón de la materia porque la causa versa sobre puntos regidos por la constitución, las leyes (federales) o los tratados, la jurisdicción es improrrogable. d) Finalmente, no habría razón para dejar de aplicar igual esquema al supuesto de prórroga a favor de tribunales provinciales.

La supuesta prórroga de la jurisdicción argentina a favor de tribunales “internacionales” 57. — Remitimos a la explicación que damos en el acápite XI y en el cap. LI sobre la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida por el Pacto de San José de Costa Rica, y acatada por la República Argentina. Ha de tenerse en cuenta que en este caso la supuesta prórroga no se efectúa a favor de tribunales “extranjeros” (o de otro estado) por cuanto no cabe, sin más, equiparar a “extranjero” un tribunal “internacional”. VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZÓN DE PARTES

Su concepto 58. — Analizadas ya las causas en que el estado es parte (donde la jurisdicción federal surge por razón de la “persona”) resta otro cúmulo en que también dicha jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud de (o en razón de) las personas o partes, es decir, de quien (o quienes) intervienen en el juicio, con independencia de cuál sea la “materia” o el derecho (federal o no) que rige la causa.

Este nuevo conjunto de causas viene enunciado con precisión en la parte final del art. 116. Si se lo lee atentamente, se advierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que “la nación” (el estado) es parte, sin indicarse cuál es —o debe ser— la otra parte; es decir, basta que el estado sea parte. En cambio, en las causas que ahora hemos de enunciar se emplea otra terminología, porque se habla de causas “que se susciten entre...” o “contra” tales y cuales partes; es decir, aquí viene indicado cuál es —o debe ser— la parte actora y la parte demandada, de forma que la jurisdicción federal por razón de “personas” encuentra una indicación de quiénes deben intervenir como partes contrarias (actora y demandada): “quién” con “quién”, o “quién” contra “quién”, o entre “quienes”. Entre estos “quienes” (partes o personas) hallamos “provincias”, “vecinos de diferentes provincias”, “ciudadanos extranjeros”, “estados extranjeros”. 59. — La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan: a) entre dos o más provincias; b) entre una provincia y los vecinos de otra; c) entre vecinos de diferentes provincias; d) entres una provincia o sus vecinos, y un estado o ciudadano extranjero. 60. — La enumeración de las causas del art. 116 por razón de partes podría sugerir, si nos ciñéramos a una interpretación rígidamente literal, que las limita a procesos estrictamente contenciosos en el sentido más clásico de la ley 27. En efecto, expresiones como “causas entre...” y causas “contra…” dejarían fuera de la lista a muchas que personalmente damos como integrándolo. Por un lado, la terminología aludida sólo reviste el alcance de señalar la bilateralidad de partes que han de intervenir en un proceso para que quede comprendido en el art. 116. Por otro lado, cuando menciona las causas “entre una provincia o sus vecinos contra un estado o ciudadano extranjero” no creemos que las reduzca a las que tienen como parte demandada a un estado extranjero o a un ciudadano extranjero; bien pueden éstos ser parte actora, y ser parte demandada una provincia o sus vecinos, de forma que ambas hipótesis queden absorbidas por la norma. Recordemos, al efecto, que el texto originario de 1853 enfocaba el caso sin usar la palabra “contra”, y hablaba de causas “entre una provincia y un estado o ciudadano extranjero”, al modo como en la ley 48 y el decreto-ley 1285/58 se ha sustituido asimismo el vocablo “contra” por la palabra “y”.

61. — Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí analizamos obtenemos las siguientes: a) “provincia” (una o más) con “provincia” (una o más); b) “provincia” con “vecinos de otra provincia”; c) “provincia” con “estado extranjero”;

d) “provincia” con “ciudadano extranjero”; e) “vecinos de una provincia” con “vecinos de otra provincia”; f) “vecinos de una provincia” con “estado extranjero”; g) “vecinos de una provincia” con “ciudadano extranjero”. 62. — Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, incluyendo aquéllas en que es parte el estado federal , cabría añadir a los incisos a) a g) las causas entre: h) el “estado” y los “vecinos de una provincia”; i) el “estado” y un “ciudadano extranjero”; j) el “estado” y un “estado extranjero”; k) el “estado” y una “provincia”. 63. — Es bueno anticipar también desde ahora, para posteriores explicaciones, que la lectura del art. 116 nos hace ver que en él no figura una causa que, en cambio se hallaba comprendida entre las de jurisdicción federal en el primitivo art. 97 del texto constitucional originario, y que fue suprimida en el texto de 1860. Es la causa que se suscita entre “una provincia y sus propios vecinos” (que sólo puede ser de jurisdicción federal por “razón de materia”).

La justiciabilidad de las provincias 64. — Las provincias son personas jurídicas “estatales”, o sea, son “estados” con personalidad de derecho público. La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conforme al cual una provincia puede —según los casos— estar en juicio ante: a) tribunales federales (jurisdicción federal); b) tribunales provinciales (jurisdicción provincial o local). 65. — Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge de la constitución federal; por eso, las normas de derecho provincial (constitución provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia. De ahí que el derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a toda norma del derecho provincial que reglamenta o condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales (por ej., las normas locales que exigen reclamación administrativa previa en jurisdicción provincial para poder demandar a una provincia). Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita cumplir el recaudo de la reclamación administrativa previa que exige la ley 3952

de demandas contra el estado (ver el fallo ya citado de la Corte Suprema del 25 de julio de 1985 en el caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”). (Ver nº 38). Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales propios (imponiendo, por ej., la reclamación administrativa previa en sede local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmente el procedimiento. Esta dualidad —según la provincia enfrente a la jurisdicción federal o a la provincial— hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y reglamenta la justiciabilidad de la provincia), puede ser a la vez constitucional (cuando se la aplica para los juicios en que la provincia es parte ante sus propios tribunales) e inconstitucional (si se la pretende aplicar a los juicios en que la provincia es parte ante tribunales federales). (Ver Tomo I, cap. V, nº 37 b). 66. — Para la ejecución de sentencias de condena contra las provincias, ver nº 48.

Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una provincia 67. — Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que aparece una provincia como parte a tenor del art. 116, son: a) una “provincia” con otra u otras; b) una “provincia” y vecinos de otra; c) una “provincia” y un estado extranjero; d) una “provincia” y un ciudadano extranjero. Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria y exclusiva de la Corte en virtud del art. 117, según lo expresado en el cap. XLIX. Desde ya adelantamos que, a nuestro criterio, el art. 116 condiciona esa competencia de la Corte a la concurrencia de dos condiciones: a) que una provincia sea parte (actora o demandada), pero b) que la “otra parte” en el juicio sea alguna de las que prevé dicha norma cuando arma estas cuatro causas, es decir: b‟) otra provincia; b”) vecinos de otra provincia; b”‟) un estado extranjero; b””) un ciudadano extranjero. Estas son las únicas causas que, en razón de personas, el art. 116 atribuye a la jurisdicción federal por ser parte una provincia. Si, eventualmente, otra causa en que es parte una provincia corresponde a la jurisdicción federal, la competencia de ésta no surge porque sea parte una provincia, sino por otro motivo —por ej.: por ser parte el estado (la “nación”) o por razón de la materia federal—.

68. — Queda claro, entonces, que hay dos causas en que, pese a ser parte una provincia, es improcedente su agregación a las únicas cuatro antes citadas. Esas dos son:

a) Entre “una provincia y el estado federal” (la “nación”), que son de jurisdicción federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia originaria de la Corte); b) Entre “una provincia y sus vecinos” (que no son de jurisdicción federal por razón de personas, aunque puedan serlo por razón de materia) (y en caso de serlo por razón de materia, tampoco son de competencia originaria de la Corte). Remitimos al cap. XLIX, nos. 12 y 16. 69. — Cuando una causa en que es parte una provincia corresponde a la competencia originaria y exclusiva de la Corte por el art. 117, el derecho judicial exige inexorablemente que la provincia sea “parte” en sentido nominal y en sentido sustancial. Este requisito será analizado en oportunidad de desarrollar el art. 117. (Ver cap. XLIX, nº 17). Qué significa “causa que se suscite entre...” y “contra…”, y el problema de las causas penales 70. — Las expresiones “causas que se susciten entre…” y “contra…” sólo tienen, a nuestro criterio interpretativo, el sentido de presuponer la bilateralidad de partes que intervienen en el proceso con pretensiones distintas u opuestas. Eso, y únicamente eso. Remitimos a los nos. 12 a 14, y 60. 71. — El problema se suscita cuando se encara la posibilidad de una causa penal, como ha ocurrido en el caso de una provincia que dedujo querella penal contra personas presuntamente autoras de defraudación en su perjuicio (autos “Provincia de Salta c/Wollner y otros”), fallo en el que, con fecha 8 de octubre de 1968, la Corte consideró que la provincia querellante no resultaba dueña de la acción penal pública y, por ende, no acreditaba el requisito de ser parte “sustancial” (sino eventual) en el proceso penal, razón por la cual la causa no era de su competencia originaria (el dictamen del entonces Procurador General, doctor Eduardo H. Marquardt, sostuvo la posición contraria). 72. — La conclusión que personalmente extraemos para la competencia originaria de la Corte en causas penales en alguno de los cuatro supuestos del art. 116, es la siguiente: como principio, se excluyen de aquella competencia, porque lo normal es que la provincia no resulte en ellas parte “nominal” y “sustancial” a la vez; pero si, acaso, esa doble condición se cumple, y la otra parte es alguna de las que, por litigar con una provincia, provocan la competencia originaria de la Corte, tal competencia procede excepcionalmente no obstante tratarse de un proceso penal (sin que importe la naturaleza federal o común del delito, porque aquí tampoco hay que introducir la “materia”). Por ende, salvo esa rara y excepcional configuración de una causa penal que resulta propia de la competencia originaria de la Corte, se puede enunciar el principio de que, normalmente, las causas penales no le corresponden. De ahí, si por oposición a causa “penal” llamamos a las causas “no penales” causas “civiles”, se deriva como aceptable la pauta de que las cuatro causas “entre…” y “contra…”

del art. 116 deben ser causas civiles en las que una provincia —como actora o como demandada— sea parte con carácter nominal y sustancial.

El alcance de “causa civil” 73. — Causa civil —dijo la Corte en su primitiva jurisprudencia— es la que surge de estipulación o contrato. Más adelante, amplió el concepto y el contenido, para involucrar las causas que, ajenas por su origen a estipulación o contrato, están regidas por el derecho común o privado. El derecho judicial de la Corte también tiene dicho que no es causa civil aquélla en que a pesar de pretenderse restituciones, compensaciones o indemnización de carácter civil, se tiende al examen y revisión de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias, en los cuales éstas han procedido dentro de sus competencias propias.

Así enmarcado el perfil jurisprudencial de la “causa civil”, es bueno saber que, por exclusión, no son tales las que se refieren a: a) derecho público provincial; b) derecho provincial de cualquier otra índole; b‟) actos de imperio, o legislativos, o administrativos, o judi-ciales de las provincias, que se derivan de la autonomía provincial; c) las ya explicadas causas penales. La exclusión de estas causas por razón de “materia”, que se sustraen al grupo de las cuatro causas en que la jurisdicción federal (y la competencia originaria de la Corte) surge en los arts. 116 y 117 por razón de “personas” (o partes) implica, para nosotros, una retracción indebida e inconstitucional, como en seguida lo explicaremos en el nº 75.

La “materia” de las causas en que es parte una provincia 74. — Hecha esta acotación, volvemos a la jurisdicción federal por razón de “personas” —en nuestro caso, por ser parte una provincia—y la relacionamos con la jurisdicción federal por razón de la “materia”, tal como surge de la ley y del derecho judicial. a) Entre dos o más provincias, no interesa la materia de la causa, ya que el art. 127 obliga a someter las quejas entre ellas a la Corte, cualquiera sea su índole (excepto las que versan sobre fijación de límites, que incumben al congreso —art. 75 inc. 15—). b) Entre una provincia y vecinos de otra. Acá ya no caben todos los asuntos, sino sólo las causas “civiles”, y cualquier otra de las que, por razón de materia, surten la jurisdicción federal. c) Entre una provincia y un estado extranjero, tampoco interesa la materia. d) Entre una provincia y un ciudadano extranjero, ídem al inc. b).

75. — Nuestra crítica es la siguiente: cuando por ley y/o por derecho judicial se exige una determinada “materia” de la causa (“civil”) en algunas de las cuatro causas anteriores en que es parte una provincia, y en caso de tratarse de otra materia distinta (por ej., derecho provincial) la causa se excluye de la competencia originaria de la Corte estamos ciertos de que se configura inconstitucionalidad, por las siguientes razones: a) Como en estas cuatro causas se trata de competencia por razón de “personas”, no hay que introducir ni mezclar la “materia” de la causa (o el derecho que la rige); b) Como estas cuatro causas son de competencia originaria y exclusiva de la Corte, y tal competencia no puede ampliarse ni dismi-nuirse (ni por ley ni por jurisprudencia de la Corte), toda reglamentación y todo derecho judicial que la alteran en virtud de la “materia” frustran lo dispuesto en los arts. 116 y 117. En suma, la competencia originaria de la Corte por razón de “personas” (partes) siempre es constitucionalmente insusceptible de condicionarse por la índole de la “materia” de la causa. 76. — La doctrina y la jurisprudencia que dejan fuera de las “causas civiles” a las regidas por el derecho provincial, alegan a su favor que la jurisdicción federal debe coordinarse con el principio de autonomía provincial, en virtud del cual son los tribunales provinciales los que deben conocer y decidir de las causas regidas por el derecho local. El argumento no nos convence, porque precisamente si los arts. 116 y 117 abren un tipo de jurisdicción federal por razón de “personas” sin referirse para nada a la “materia”, ha de entenderse que, en todo caso, excepcionan el principio que la doctrina y la jurisprudencia pretenden inferir de la autonomía provincial.

Las cuestiones de límites interprovinciales 77. — Se admite pacíficamente que hay una cuestión entre provincias que no puede llevarse a juicio, o sea que no es justiciable, y se configura cuando la controversia interprovincial requiere que se “fijen” los límites entre provincias. Ello es así porque la fijación de tales límites está exclusivamente encomendada al congreso por el art. 75 inc. 15, de forma que si dos o más provincias discuten entre sí los límites interprovinciales que no están “ya” fijados por el congreso, el diferendo no puede ser resuelto judicialmente. Por ende, en tal supuesto se excepciona la jurisdicción que el art. 127 le atribuye a la Corte para dirimir las “quejas” entre provincias y la competencia que el art. 117 le otorga para decidir las causas entre dos o más provincias. Por excepción, la Corte ha actuado como árbitro en cuestiones de límites pendientes. Ahora bien, cuando la causa entre provincias, a pesar de referirse a una cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de los límites ya legalmente establecidos por el congreso, la competencia de la Corte es plena. Asimismo, el

hecho de no estar fijados todavía los límites no impide la judiciabilidad de cuestiones vinculadas con la zona fronteriza litigiosa, que no requieren “fijación” de límites (por ej., un juicio de mensura de un inmueble situado en esa zona). Remitimos al cap. XXXIV, nos. 69 y 70.

La jurisdicción “dirimente” de la Corte en las quejas entre provincias 78. — Se denomina jurisdicción dirimente de la Corte la que ejerce en virtud del art. 127 de la constitución cuando las provincias le someten las “quejas” que tienen entre sí. Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nº 20 b, y 21. El concepto de “vecindad” a los efectos del art. 116 79. — El art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que se suscitan: a) entre “vecinos” de diferentes provincias; b) entre “vecinos” de una provincia y un estado extranjero; c) entre “vecinos” de una provincia y un ciudadano extranjero; d) entre una provincia y “vecinos de otra”. Nuestro texto constitucional se ha apartado de su modelo norteamericano, donde se emplea el término “ciudadano” en vez de vecino. En buena parte de la doctrina, así como en el derecho judicial, se interpreta que la “vecindad” distinta atañe sólo a los nacionales (argentinos), y no a los extranjeros. Sin embargo, cuando el decreto-ley 1285/58 regula la competencia originaria y exclusiva de la Corte en su art. 24 inc. 1º, parece haber abandonado el criterio de que la distinta vecindad se refiere sólo a la de los nacionales. En efecto, en la norma citada se define que a los efectos de la competencia originaria y exclusiva de la Corte en las causas entre una provincia y algún vecino o vecinos de otras se considerarán vecinos “las personas física domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad” (es decir, comprendiendo también a los extranjeros). Pero puede interpretarse que esta definición — hecha según el propio texto, a los efectos de la competencia originaria y exclusiva de la Corte— no ha derogado el concepto jurisprudencial anterior para los casos en que la jurisdicción federal por distinta vecindad corresponde a los tribunales federales inferiores.

La “vecindad” de los extranjeros 80. — Nos queda un supuesto que literalmente no figura en el art. 116 y que se configura cuando en una causa litigan ciudadanos extranjeros entre sí. Conforme al derecho judicial de la Corte, las causas entre extranjeros no surten jurisdicción federal en lo que atañe a la distinta vecindad de aquéllos. Vamos a desdoblar la hipótesis: a) causa entre extranjeros que son vecinos de una misma provincia; b) causa entre extranjeros que son vecinos de distintas provincias. En el primer caso, juzgamos que si la misma vecindad provincial de partes argentinas contrarias no suscita

jurisdicción federal, tampoco debe sur-tirla la de partes extranjeras contrarias. En el segundo caso, se puede pensar que si la distinta vecindad provincial de partes argentinas contrarias requiere la jurisdicción federal, tiene bastante fundamento la tesis que sugiere la nece-sidad de la jurisdicción federal también cuando la distinta vecindad provincial atañe a partes extranjeras que litigan entre sí (por ej., un extranjero vecino de la provincia de Córdoba con un extranjero que es vecino de la provincia de Santa Fe).

La reglamentación de la vecindad 81. — La distinta vecindad a los efectos de la jurisdicción federal es suscep-tible de regulación legal razonable. Queremos decir que la ley puede establecer qué requisitos debe reunir una persona para que, a efectos de aquella jurisdicción, se la tenga como “vecino” de una provincia. Estimamos razonable equiparar la ciudad autónoma de Buenos Aires a una provincia a efectos de la distinta vecindad (vecino de la ciudad con vecino de una provincia), sea por ley o por derecho judicial. 82. — La ley y el derecho judicial deben también por eso contemplar razona-blemente —y lo han hecho— la vecindad de las personas “no físicas” (llámenselas personas jurídicas, o de existencia ideal, o corporaciones, etc.). Ya Joaquín V. González enseñaba que las municipalidades y demás corporaciones como personas jurídicas quedaban comprendidas en el término “vecinos”. Involucramos a dichas personas jurídicas tanto cuando lo son de derecho público (estatal o no), como en caso de serlo de derecho privado. La reglamentación de la vecindad de estas entidades debe ser razonable.

La prórroga de la jurisdicción 83. — La jurisdicción federal por razón “de partes” es prorrogable, de forma que el principio cubre los supuestos en que tal jurisdicción se depara por vecindad distinta.

Las causas en que es parte un ciudadano extranjero 84. — Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte una provincia o sus vecinos con un ciudadano extranjero. Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino también a quien, sin ser habitante ni tener domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribunales. La extranjería debe probarse. De la última parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es parte un ciudadano extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciudadano extranjero (ver cap. XLIX, nº 16 a‟); b) ve-cinos de una provincia y un ciudadano extranjero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos añadir: c) el estado (federal) y un ciuda-dano extranjero (caso en el que la jurisdicción federal surge por ser parte el estado).

Queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano extranjero, a la que nos referiremos más adelante (ver nº 91). La condición de “aforadas” que deben revestir las partes 85. — Como a la jurisdicción federal se le llama también “fuero” federal, el adjetivo “aforada” se refiere y aplica a las partes (o personas) a quienes la constitución les depara el fuero federal, o sea, les da acceso a la jurisdicción federal cuando la competencia depende de las partes (por razón de personas), y cuando hay que encarar la nacionalidad o la vecindad de las mismas. Así, por ejemplo: a) No es aforada la persona —física o jurídica— que se ha avecindado circunstancialmente, o sólo con miras a promover juicio en jurisdicción federal, o de manera ficticia; b) A los efectos del fuero federal por extranjería (nacionalidad) o por vecin-dad, debe probarse por quien lo alega la nacionalidad extranjera o el domicilio, respectivamente. c) A los efectos del fuero federal para las personas jurídicas, cuando tienen establecimientos o sucursales en distintas provincias, la vecindad se individualiza por el establecimiento local en que la sociedad actúa, pero sólo para los juicios vinculados a él; d) no debe reputarse aforada por extranjería a la persona que, siendo ex-tranjera, ha obtenido nacionalidad argentina por naturalización. En cambio, entendemos que es aforado (por distinta vecindad) el argentino naturalizado extranjero al que nuestro derecho no le reconoce la extranjería adquirida; e) El cónyuge argentino casado con cónyuge extranjero no merece ser afora-do en virtud de la extranjería del otro, porque el matrimonio no confiere ninguna nacionalidad distinta a la propia de cada uno a los efectos del fuero federal.

Las causas en que es parte un estado extranjero La justiciabilidad de los estados extranjeros 86. — Por lo expuesto en el cap. XLV, nos. 55 y 56 podemos decir que, actualmente, en el derecho argentino se acepta: a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales, a condición de que b) dicho estado la consienta, expresa o tácitamente (ver nº 88); pero c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio no tiene naturaleza de acto del poder público (iure imperii), la judiciabilidad procede directamente. 87. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los estados extranjeros ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra constitución acuerda a los justiciables cuando queda expedito el acceso a la jurisdicción ante los tribunales locales del estado extran-jero que declina su justiciabilidad ante los nuestros. Cuando un estado extranjero no admite su juzgamiento ante tribunales ar-gentinos, y quien pretende demandarlo tampoco puede hacerlo ante los propios tribunales de ese país extranjero,

se consuma una situación de privación de justicia que resulta doblemente violatoria de: a) nuestra constitución en el derecho interno, y b) el derecho internacional en su ámbito.

88. — La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales exige, cuando se trata de actos de poder público (iure imperii), que el acatamiento de la jurisdicción argentina sea expresado por el gobierno de ese estado extranjero a través de su agente diplomático. Tal inmunidad de jurisdicción del estado extranjero quedó condicionada — para el respeto que le debe el nuestro— a la necesidad de trato recíproco por el estado extranjero (decreto-ley 9015, incorporado por ley 21.708 al art. 24 del decreto-ley 1285/58). 89. — En el caso “Manauta”, de 1994, la Corte añadió un distingo: a) para hacer justiciable a un estado extranjero por “actos de imperio” hace falta que ese estado consienta la jurisdicción de los tribunales argentinos; b) si se trata de actos que no son de imperio (“iure gestionis”) ese consentimiento no hace falta (ver cap. XLV, nº 56). Los casos posibles 90. — El art. 116 prevé expresamente la jurisdicción federal cuando es parte un estado extranjero para los casos que se susciten: a) entre una provincia y un estado extranjero; b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe cuál de ambos es parte actora o parte demandada. Implícitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la “na-ción”) es parte, también provocan la jurisdicción federal, podemos incluir como inciso c): los asuntos en que es parte el estado argentino con un estado extranjero. De estas causas, la primera (inc. a) “entre una provincia y un estado extran-jero” es de competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema por el art. 117, de donde la jurisdicción federal no es prorrogable, ni susceptible de alte-ración. Las otras dos van originariamente a la primera instancia federal, y por ello la jurisdicción federal puede ser regulada por ley, o prorrogada por las partes (salvo que la causa verse sobre puntos regidos por la constitución, las leyes o los tratados internacionales). 91. — Queda la hipótesis de otro caso posible en que sea parte un estado extranjero, cuando: d) la causa se suscita entre un estado extranjero y un ciuda-dano extranjero. Las causas entre un ciudadano extranjero y un estado extranjero no están previstas en el art. 116 como de jurisdicción federal. Sin embargo, como aquí no se trata de competencia originaria de la Corte (insusceptible de ampliación o disminución legal), creemos que la ley o la interpretación judicial pueden conducir a la seria conclusión de que tales causas pertenecen también a la jurisdicción federal, máxime si se atiende a la posible diferente extranjería de las partes mencionadas.

Las causas en que es parte un organismo internacional 92. — Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben asimilarse a los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción federal cuando litigan en nuestro estado, y si están investidos de inmunidad de jurisdicción debe reconocérseles la exención, de modo análogo a como se les reconoce a los estados extranjeros y a los diplomáticos extranjeros. No obstante, si la inmunidad de jurisdicción de los organismos internacionales fuera absoluta (o sea, si no pudiera hacérselos justiciables en ningún estado ni ante ningún tribunal) habría que decir que tal inmunidad resulta inconstitucional por violar el derecho a la jurisdicción (interno) y que, simultáneamente, queda transgredido el “ius cogens” (internacionalmente), lo que derivaría a allanar la inmunidad inválida sin necesidad de consentimiento y a hacer justiciable al organismo exento por parte de los tribunales argentinos (ver para esto último lo que decimos al tratar la privación de justicia en el capítulo XLV, nº 57). VII. LAS CAUSAS CRIMINALES

Su concepto 93. — Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en causas penales. Ella puede surgir: a) en razón de materia (federal) por la naturaleza (federal) del hecho criminoso; b) en razón del lugar donde se ha cometido; c) en razón de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor. La competencia en materia penal o criminal no está prevista expresamente en el art. 116 de la constitución. Como primera aclaración conviene resaltar que una causa penal nunca suscita jurisdicción federal por razón exclusiva de las “personas” a quienes se imputa el delito, o que pueden resultar víctimas de él, salvo que se trate de causas criminales concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros (porque las causas concernientes a ellos siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en razón de las “personas” y con prescindencia de la “materia”). 94. — En “razón de materia y de personas” (por naturaleza del hecho y la calidad del autor, simultáneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdicción federal los delitos de abuso de autoridad, violación de deberes del funcionario público, cohecho, malversación de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario público del gobierno federal (aunque su actua-ción se desarrolle en territorio de provincia), o funcionario provincial que actúe por orden de autoridad federal. Asimismo, la responsabilidad penal de los inter-ventores federales a raíz de actos cumplidos en ejercicio o con motivo de sus funciones, suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que se dis-cute; por analogía, ese principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte a los “gobernadores” designados con este título por el poder ejecutivo de facto para desempeñarse a su nombre como autoridades provinciales. 95. — La competencia en materia penal “por razón el lugar” exige que, después de la reforma de 1994, se tome en cuenta el inc. 30 del art. 75. En los “establecimientos de utilidad

nacional” en el territorio de provincias la jurisdicción federal sólo subsiste para evitar que los poderes locales interfieran en el cumplimiento de los fines específicos de tales establecimientos. Por ende, los delitos sólo son judiciables por tribunales federales “por razón del lugar” cuando la conducta incriminada guarda relación suficientemente razonable con el fin federal de ese lugar. Para los delitos cometidos en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital entendemos que por no ser ya un territorio federalizado debe tomarse en consi-deración lo que decimos en el cap. XLII, acápite VII. Por ende, y de alguna manera, sugerimos que actualmente la jurisdicción federal “por razón del lugar” se mezcla en las causas criminales con la “materia”, porque los delitos caen bajo aquella jurisdicción sólo cuando dañan bienes o intereses federales. 96. — Del art. 118 de la constitución, que prescribe la radicación de los juicios criminales ordinarios en la provincia donde se hubieran cometido, se desprende el principio de improrrogabilidad territorial de la competencia en materia penal. (Ver Tomo II, cap. XXIV, nº 41). VIII. LAS CAUSAS POR RAZON DEL LUGAR

Su concepto 97. — El art. 116 no contiene referencia explícita alguna a la jurisdicción federal por razón del lugar. No obstante ese silencio, tal jurisdicción existe. En torno de ella cabe una breve formulación: a) Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el territorio del estado, y tienen asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale a decir que la jurisdicción que ejercen en las causas sometidas a ellos está geográficamente demarcada por un perímetro territorial que, incluso, puede prescindir de los límites provinciales y abarcar más de una provincia. b) Por lo que dijimos en relación con las causas criminales, su adjudicación a los tribunales federales ofrece aspectos vinculados al lugar de comisión del delito, lo que presenta cierto matiz de territorialidad. c) Bien que la jurisdicción en las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima debe considerarse federal por razón de materia, conviene visualizarla, de modo análogo a lo dicho en el anterior inc. b), parcialmente vinculada al lugar en virtud de las alusiones al mar, a los ríos, a los puertos, etc. Lo mismo la jurisdicción en materia de derecho aeronáutico. d) Por último, los lugares del art. 75 inc. 30 de la constitución guardan relación con la jurisdicción federal por razón del lugar. (Para esto, remitimos al Tomo I, cap. VIII, acápite VI). IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860

El texto originario de 1853 y el de 1860 98. — En el texto originario de 1853, el artículo que después de la reforma de 1860 llevó número 100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas como propios de la jurisdicción federal, que fueron suprimidos en la mencionada enmienda.

Eran los siguientes: a) los “recursos de fuerza” (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimientos de los tribunales eclesiásticos); b) los “conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia”; c) las causas que se suscitaren “entre una provincia y sus propios vecinos”. Aun cuando sea cierto que los conflictos entre poderes públicos de una provincia no provocan —en cuanto conflictos de competencia provinciales— la jurisdicción federal, adherimos a la doctrina que sostiene que sí la provocan si de alguna manera originan distorsiones violatorias del sistema republicano o repercuten en lesión a derechos personales. Un caso con algún parentesco y proximidad respecto de este tema fue resuelto por la Corte en su fallo del 4 de octubre de 1994 en autos “Seco Luis A. y otros” referido a una situación en la provincia de Catamarca. X. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La división en instancia “originaria” e instancia “apelada” 99. — La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y los asuntos que, en términos generales, son de jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir instancias ni competencias. La constitución sólo especifica luego —en el art. 117— los casos en que esa competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el propio art. 117 aclara que, salvo “estos casos”, en todos los demás el congreso puede establecer las “reglas y excepciones” que regirán la jurisdicción “apelada” de la Corte. De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los administrativos). 100. — En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una subdivisión: a) por vía ordinaria y b) por vía extraordinaria. Esta última es la que encarrila el recurso extraordinario. La jurisdicción apelada de la Corte 101. — Es bueno transcribir el art. 117 en su primera parte. El texto dice, a continuación de la enumeración de causas federales del art. 100:

“En estos casos (los del 116) la Corte Suprema ejercerá su jurisdic-ción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el con-greso; pero...” (y aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva). De esta breve fórmula inferimos: a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdicción, de forma que: a‟) no es imposición constitucional que “todas” las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la Corte; pero a”) estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la Corte, “algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del congreso; b) Que por lo dicho, la jurisdicción apelada de la Corte puede ser mayor o menor, según lo disponga la ley del congreso con “reglas y excepciones”; c) Que esa jurisdicción no es totalmente suprimible, de forma que sería inconstitucional su inexistencia y la ley del congreso que elimi-nara en forma absoluta la jurisdicción apelada de la Corte (ver nº 15 d y e); d) Que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de jurisdicción federal “todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso —excepto las de derecho común— y los tratados internacionales, obliga a que tales causas puedan llegar por lo menos una vez en última instancia a jurisdicción federal apelada (si es que inicialmente no se radican en jurisdicción federal), pero de ninguna manera significa que necesariamente esa jurisdicción federal apelada deba abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar porque: d‟) se abra ante la Corte, o d”) se abra ante un tribunal federal inferior a ella. Los diversos casos legales de acceso a la Corte 102. — La ley ha regulado, dentro de su margen elástico, los diversos supuestos de acceso a la Corte que son ajenos a su jurisdicción originaria, entre los que citamos las vías recursivas en: a) causas en que el estado es parte (de acuerdo al monto); b) causas de extradición de criminales; c) causas de jurisdicción marítima; d) supuestos de revisión, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia); d‟) supuestos de apelación denegada; e) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia; g) la vía extraordinaria de apelación consistente en el clásico recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se llama también “remedio federal”. 103. — Los conflictos de poderes en sentido estricto no tienen previsión específica, pero cuando excepcionalmente la Corte ha entendido que un tribunal judicial ha “invadido” la zona reservada a otro poder del estado, ha tomado intervención en el caso con salteamiento de instancias procesales intermedias (caso “Unión Obrera Metalúrgica”, de 1996, que citamos en el nº 118).

Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema 104. — El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el tribunal tiene, como órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del estado, poderes implícitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia de la administración de justicia. La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende de la prudencia razonable del propio tribunal en cada caso.

La Corte y el artículo 113 de la constitución 105. — El art. 113 le atribuye a la Corte la facultad de dictar su reglamento interior. Con la creación del Consejo de la Magistratura, el actual “poder reglamentario” amplio que antes ejercía la Corte en función de “superintendencia” y, en lo referente a “lo procesal” más bien sobre la base de sus poderes implícitos, ha decaído en mucho y suscita numerosas dudas en la doctrina (ver cap. XLIV, nos. 14 a 17). La jurisdicción discrecional de la Corte 106. — Ha quedado claro que la jurisdicción de la Corte es una jurisdicción reglada (por la constitución y por la ley), y que no existe una jurisdicción de equidad. Con ambos presupuestos, hay que dar por cierto al día de hoy que —no obstante el marco dentro del cual ejerce su función judiciaria— la jurisdicción de la Corte ha ido cobrando perfiles de discrecionalidad. Jurisdicción “discrecional” no significa que la Corte la ejerza a su puro arbitrio voluntarista. Más bien quiere decir que en las causas que son de su competencia, ella misma dispone de un margen que, habilitado por la ley o por su propia interpretación constitucional, le permite seleccionar las causas a decidir y las causas cuya decisión declina. 107. — No es totalmente exacto afirmar que el afianzamiento de la jurisdicción discrecional ha tenido como único norte el propósito de aliviar cuantita-tivamente la carga de causas que llegan a la Corte para su conocimiento y reso-lución. A la inversa, muchos casos asumidos por ella le han reportado un incre-mento de trabajo.

108. — Si hubiéramos de esbozar cuáles han sido los cauces a través de los cuales cobró perfil la jurisdicción discrecional de la Corte, citaríamos ejemplificativamente: a) la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, con cuya aplicación ha retraído el control judicial de constitucionalidad en los asuntos que, con ciertas variaciones, incluyó en el listado ajeno a su competencia;

b) la doctrina de las competencias que, por considerar atribuidas en su decisión final y definitiva a los órganos políticos, ha reputado extrañas a su decisión judicial (ver, para el enjuiciamiento político, cap. XXXVI, nos. 27/28); c) la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, con la que a partir de 1909 incorporó en las causales habilitantes del recurso extraordinario la de sentencias arbitrarias, incluso para abrir su jurisdicción en causas regidas por derecho común o derecho provincial; d) la doctrina de la gravedad institucional (bajo esa denominación o sus equivalentes de trascendencia institucional, interés insti-tucional, trascendencia constitucional), en cuya aplicación —sobre todo a partir de 1960— hizo procedente el recurso extraordinario, sea aliviando requisitos formales de admisibilidad, sea llegando a crear una causal independiente al margen de toda cuestión federal como sustitutiva de ésta; e) la aceptación excepcional del “per saltum” para avocarse a la decisión de causas con salteamiento de instancias intermedias (ver acápite XII). f) el empleo del “certiorari” a partir de la reforma al art. 280 del código procesal en 1990, tanto para rechazar a su “sana discreción” el recurso extraordinario como, a la inversa, para seleccionar los casos que consideró requeridos de su jurisdicción extraordinaria; g) a lo mejor, no fuera osado aseverar que también la invocación y el empleo de sus poderes implícitos le ha servido a la Corte para disponer discrecionalmente de su jurisdicción. 109. — Para comprender por qué los ejemplos dados en el nº 108 han coadyuvado a la jurisdicción discrecional de la Corte, es útil añadir que conceptos como “cuestiones políticas”, “sentencia arbitraria”, “gravedad institucional”, “poderes implícitos”, así como la elaboración y la praxis del “per saltum” y el “certiorari”, remiten a pautas muy abiertas, elásticas e indeterminadas, con buena carga de ambigüedades.

110. — No juzgamos disvaliosa en sí misma esta jurisdicción discrecional, pero tampoco la englobamos en una valoración uniforme, porque cada caso a la que se aplica exige particularizar el juicio axiológico y constitucional conforme a las circunstancias concretas. Lo que sí podemos generalizar es otra apreciación: hay tendencia suficientemente difundida en el mundo de fin de siglo a conciliar dos cosas: por un lado, facilitar y ampliar en los tribunales de las instan-cias inferiores el acceso a la justicia eficaz; por el otro, limitar en las instancias superiores el acceso de causas judiciales para circunscribirlo a las de fuerte relevancia y proyección institucionales. De ser así, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente disponen de posible recurso ante la Corte bien podrían distribuirse por ley en tribunales federales especiales, como es el supuesto de la casación federal.

XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA JURISDICCION SUPRAESTATAL

La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevi-sabilidad 111. — No dudamos de que las sentencias de nuestra Corte son definitivas, y de que la Corte es “Suprema” en cuanto cabeza de nuestro poder judicial. Pero en seguida hemos de aclarar que ello es así en jurisdicción interna. Esta afirmación vale para no suponer algunas cosas que parte de nuestra doctrina sostiene, y con la que discrepamos totalmente. Per-sonalmente decimos: a) no se desvirtúa ni transgrede la definitividad de las sentencias de la Corte ni su carácter de “Suprema” por el hecho de que en virtud de tratados internacionales (concretamente, el Pacto de San José de Costa Rica), se abra el acceso a la jurisdicción supraestatal de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos denunciando violaciones que se imputan al estado argentino; b) en tal supuesto, no es correcto decir que los órganos supraestatales “revisan” las sentencias de nuestra Corte; c) tampoco lo es aseverar que son las sentencias dictadas en la última instancia interna las que se “impugnan” ante la jurisdicción supraestatal. 112. — En suma, la instancia supraestatal, bien que normalmente requiere haber agotado previamente las vías judiciales existentes en jurisdicción interna del estado y, por ende, también normalmente que haya recaído sentencia de nuestra Corte, no implica una revisión de la sentencia argentina, A la jurisdicción supraestatal no le interesa que la violación a derechos del Pacto sea —en nuestro derecho interno— constitucional o inconstitucional; lo que verifica es si nuestro estado incurrió, por acción u omisión, en incumplimiento del Pacto y en responsabilidad internacional. Por ello, la Corte Interamericana no es una instancia más que prolongue las internas, ni tampoco actúa como alzada del tribunal argentino cuya sentencia agotó las vías internas; la jurisdicción supraestatal no se provoca mediante recurso contra la sentencia argentina, sino que es una nueva instancia independiente. En consecuencia, desde nuestro punto de vista no corresponde sostener que las sentencias de la Corte Suprema quedan eventual-mente sujetas a la jurisdicción supraestatal del Pacto de San José de Costa Rica. Ver el cap. LI. XII. EL “PER SALTUM” EN LA JUSTICIA FEDERAL

Su concepto

113. — “Per saltum” (o “by pass”) significa procesalmente saltea-miento de instancias en un proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de procedimiento aplicables a él. Tal forma de abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la causa en que el salteamiento se produce. Al certiorari se le llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisión llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.

La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso “Dromi” 114. — El leading case del “per saltum” es el fallo de la Corte Suprema del 6 de setiembre de 1990 en el caso “Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, s/avocación en autos: Fontela Moisés E. c/ Estado Nacional”, que versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la empresa Aerolíneas Argentinas. El diputado Fontela había promovido en 1ª instancia un amparo contra esa licitación, y ya con fecha 13 de julio del mismo año 1990 la Corte había resuelto suspender los efectos de la sentencia que había acogido aquella pretensión. El ministro de Obras y Servicios Públicos había requerido la avocación de la Corte mediante presentación directa ante ella, efectuada antes del decisorio de 1ª instan-cia; y una vez dictado éste, reiteró su petición mediante un recurso de apelación. Este segundo reclamo fue el que originó la resolución de la Corte del 13 de julio suspendiendo los efectos de la sentencia de 1ª instancia. 115. — En la sentencia del 6 de setiembre intervinieron solamente siete jueces de la Corte; uno de ellos —el doctor Fayt— votó en disidencia, con la que para nosotros es la doctrina constitucional ortodoxa: el “per saltum” no puede prosperar sin ley que lo prevea y reglamente. De los seis que compusieron la mayoría, un grupo de cuatro perfiló el “per saltum” y lo acogió; otros dos —los doctores Nazareno y Moliné O‟Connor— sostuvieron que la intervención de la Corte en el caso no venía incitada por un “per saltum”, ni siquiera articulado como modalidad atípica del recurso extraordinario, sino por otra razón distinta, cual era un virtual conflicto suscitado por la indebida intervención del juzgado de 1ª instancia en una causa que se hallaba claramente fuera de toda potestad judicial y que, al haber sido resuelta, significó un apartamiento abierto de la competencia del poder judicial, y alteró el equilibrio de funciones inherente a la forma republicana de gobierno.

116. — El diseño que inferimos del voto cuatripartito que dio curso al “per saltum” se mueve dentro de un parámetro de excepciona-lidad y gravedad. En primer lugar, entiende que el “per saltum” sólo es viable dentro de la jurisdicción de los tribunales federales, descartando que se pueda aplicar en procesos en trámite ante tribunales provinciales. Recluido en ese marco, el “per saltum” requiere una situación excepcional, de suma gravedad inequívoca, que exija

definitiva solución expedita en el caso, y justificación de que el recurso extraordinario sea el único medio eficaz para proteger el derecho federal comprometido en la causa donde el “per saltum” incita la jurisdicción de la Corte. Conviene recordar que la Corte resolvió el caso ante la interposición del recurso ante ella misma, y no ante el tribunal inferior que había dictado la decisión apelada. 117 — ¿Es exacto que con el caso “Dromi” ha sido creado de esa manera el “per saltum”? La respuesta depende de cómo se interprete la sentencia. En efecto, dijimos que por decisión mayoritaria de seis jueces la Corte intervino en la causa. Pero como de esos seis jueces cuatro sostuvieron que la intervención se fundaba en un “per saltum” articulado en el circuito del recurso extraordinario, y otros dos dijeron que no se trataba de un “per saltum” a la instancia extraordinaria sino de una intervención de la Corte en un conflicto de competencias, es válido sostener que el “per saltum” sólo contó con cuatro votos (sobre un total de nueve jueces que componen el tribunal, bien que dos no intervinieron, y otro votó en disidencia), lo que no acusa la mayoría mínima de cinco votos coincidentes. Con otro enfoque, cabe asimismo aseverar que, aun a falta de esa mayoría adicta al “per saltum”, la asunción y decisión de la causa por la Corte implicó realmente salteamiento de instancias. 118. — Después del caso “Dromi” la Corte no admitió el “per saltum” en otras oportunidades, hasta que en 1994 intervino con el perfil de dicha modalidad para impedir la libertad de personas que había sido dispuesta por un juez de 1ª instancia en una causa por contrabando y tráfico de drogas (caso “Reiriz M. y Casal E., s/recurso extraordinario en Alonso Jorge y otros”), y en 1996 en el caso “Unión Obrera Metalúrgica c/Estado Nacional”, por estimar que el juez inferior había actuado sin jurisdicción. Aun cuando en los dos casos citados el encuadre formal no haya sido el del “per saltum”, resulta cierto que la Corte asumió la decisión de ambos sin que se agotaran instancias intermedias.

El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad 119. — Estamos rotundamente convencidos de que el “per saltum” sin ley del congreso que lo prevea es inconstitucional. Puede parecer curioso que después de sostener personalmente muchas veces en casos muy distintos que el activismo de los jueces en aplicación de la constitución los habilita a arbitrar vías procesales sin ley y, a veces, hasta “contra ley”, ahora encadenemos el “per saltum” al requisito inexorable de la ley que lo autorice.

Las razones son éstas: a) una primera, muy genérica, nos recuerda que la jurisdicción apelada de la Corte funciona según las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117);

b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instancias; c) una cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos propios de la instancia extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas establecidas en las leyes procesales, que son de orden público indisponible; d) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aquél ejerza ese derecho; e) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un proceso los que resuelvan saltear instancias para arribar “per saltum” a la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el derecho que tienen de provocarlas y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden público, que no se halla a disposición del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de acceso final a la Corte. En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes. CAPÍTULO XLIX LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA I. SU ENCUADRE. - El artículo 117 de la constitución. - El artículo 117 extraído del artículo 116. - Los caracteres de “originaria” y “exclusiva”. - En el art. 117 no interesa la “materia” de la causa. - En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso. - Los juicios de habeas corpus y amparo. - La intervención “directa” de la Corte en casos excepcionales que no son procesos judiciales. - El derecho judicial en materia de competencia originaria y exclusiva. - II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA. Su noción. - Las cuatro únicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia. El supuesto del art. 127 de la constitución. - Las causas en que es parte una provincia y que quedan excluidas del art. 117. - Los requisitos para que una provincia sea considerada “parte”. - La intervención en juicio de otras partes no aforadas. - El derecho judicial. - III. LAS CAUSAS “CONCERNIENTES” A EMBAJADORES, MINISTRO PÚBLICOS Y CÓNSULES EXTRANJEROS. - La inmunidad diplomática. - La recepción constitucional de los principios del derecho internacional público. - El alcance de la inmunidad de jurisdicción. - La relación entre la inmunidad de jurisdicción y la competencia de la Corte. - El acatamiento de la jurisdicción argentina, la renuncia y la duración de la inmunidad de jurisdicción. Qué es causa “concerniente”. - Qué personas quedan abarcadas, y qué personas no abarcadas pueden convertir un juicio en causa “concerniente”. - Los diplomáticos “no extranjeros”. - Los diplomáticos extranjeros de nacionalidad argentina. - Los diplomáticos en tránsito. - Los diplomáticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales. Las demandas contra embajadas extranjeras. - Las causas concernientes a cónsules extranjeros. - IV. LA JURISDICCIÓN ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL.

I. SU ENCUADRE

El artículo 117 de la constitución 1. — Sabido que la Corte Suprema divide su jurisdicción en “originaria” y “apelada”, nos toca referirnos a la primera, que aparece regulada en el art. 117 de la constitución. Después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente corresponden a la jurisdicción federal, dice el 117: “En estos casos, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá origi-naria y exclusivamente”. Nos hemos permitido subrayar parte del texto para llamar la atención sobre lo siguiente: a) “en estos casos” quiere decir: en los que globalmente mencionó el anterior artículo 116; b) “reglas” y “excepciones” quiere decir que en la jurisdicción apelada el congreso puede regular, condicionar, y sustraer por ley las causas de conocimiento de la Corte (ver cap. XLVIII, nº 8), pero sin suprimir totalmente la jurisdicción apelada (ver cap. XLVIII, nº 15 e); c) “pero” implica una salvedad que, entre otros significados, quie-re decir que ya acá no caben excepciones a introducirse por ley del congreso en la jurisdicción originaria (ver cap. XLVIII, nº 8); d) “originaria y exclusivamente” quiere decir que las causas le incumben a la Corte en instancia única, con exclusión de cualquier otro tribunal (federal o provincial) y de cualquier otra causa (ver nº 3). El artículo 117 extraído del artículo 116 2. — Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117, diríamos que contiene la siguiente formulación: En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enun-cia el art. 116, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercerá competencia a título originario y exclusivo: a) asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos en los que sea parte una provincia.

El art. 117 es como una prolongación del 116, tanto que por su misma redacción se aprecia que lo continúa, en forma que casi podrían incluirse ambos en una sola y misma norma con numeración única. De este modo, los asuntos de competencia originaria y exclusiva previstos en el art. 117, no son asuntos nuevos, sino asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116 encomendó a la jurisdicción federal de modo genérico. Es de comprender que si el art. 117 remite al 116, cualquiera de las causas enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunció el anterior, y que “pasa” al 117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción federal; y que “pasa” por la misma “razón” que también en el 116 se tuvo en cuenta para incluirla en la jurisdicción federal (nunca por “otra razón distinta” a la prevista en el 116). Los caracteres de “originaria” y “exclusiva.” 3. — El texto de nuestro art. 116 se separa del modelo norteamericano, que sólo habla de jurisdicción “originaria”. Que además de originaria, esa competencia es “exclusiva”, importa para nosotros lo siguiente: a) Que dentro de la jurisdicción federal, “únicamente” la Corte conoce de esas causas; b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el congreso no puede ampliar ni restringir esa competencia, añadiendo otras causas o retaceando las enumeradas en el art. 117; es decir, que la Corte sólo puede conocer exclusivamente de esas causas, que no puede dejar de conocerlas, y que tampoco puede conocer originaria y exclusivamente de otras distintas; c) Que la exclusión de cualquier otro tribunal distinto de la Corte rige no sólo dentro de la jurisdicción federal, sino también con respecto a la jurisdicción provincial, por manera que las causas de competencia originaria y exclusiva de la Corte jamás pueden radicarse en tribunales provinciales; d) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las partes; e) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarla, lo que significa que el derecho judicial es aquí tan impotente como la ley; f) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin petición de parte) la integridad de su competencia originaria y exclusiva, para impedir que se aumente o se restrinja. En el art. 117 no interesa la “materia” de la causa 4. — Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 —y si, además, como lo hemos resaltado, es un desprendimiento del art. 116 que reenvía a causas ya enumeradas e incluidas en el mismo 116— se comprende que la fórmula “asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules

extranjeros” y “en los que alguna provincia fuese parte”, no hace —ni permite hacer— alusión de ninguna naturaleza a la “materia” de la causa (o al derecho que la rige). Latamente, podríamos aseverar que, excluida la competencia por razón de “materia”, estamos ante competencia por razón “de personas” (o partes). Esto resulta para nosotros importantísimo, ya que la jurisdicción originaria y exclusiva jamás puede depender de la “materia” de la causa, sino únicamente de las “personas” (o partes) a las que concierne la causa, o que como partes intervienen en ella, resultando inconstitucional mezclar en la jurisdicción origi-naria la “materia” de la causa para ampliar o para disminuir esa jurisdicción. La “materia” no sirve para hacer entrar o salir de él una causa que es “ratione personae” y que en el 117 se halla enumerada por extracción del 116.

En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso 5. — Según el derecho judicial de la Corte, su competencia originaria requiere que el caso sea “contencioso”, habiéndose excluido de tal categoría —entre otros— el que se provoca por demanda de una provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley, pero considerándose incluido —en cambio— el caso de una acción declarativa de certeza. En el caso “Sichel c/Provincias de San Juan y Mendoza”, del 7 de noviembre de 1969, la Corte sostuvo que es presupuesto de su jurisdicción originaria la existencia de un “caso” o “controversia” judicial en los términos de la ley 27 (caso “contencioso”), y que a ese efecto “es necesaria la existencia de una controversia entre partes que respectivamente afirmen y contradigan sus pretensiones, y que pueda existir un derecho lesionado que el pronunciamiento deba reparar” (y luego alude a la sentencia de condena). Si no estamos de acuerdo —según lo hemos ya explicado— en que la jurisdicción de los tribunales federales se restrinja a las causas que la ley 27 llama “contenciosas” (o contradictorias), tampoco estamos de acuerdo con que se exija ese requisito cuando las causas propias de la jurisdicción federal se trasladan a la Corte en jurisdicción originaria. Ni el art. 116 ni el 117 dan pie para tal reduccionismo, ya que hablan de “causas” y “asuntos” sin calificativo alguno. Por ende, reputamos inconstitucional toda limitación de la competencia originaria de la Corte en las causas que la ley o el derecho judicial entienden que no son “contenciosas”. Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14, y 60.

. Los juicios de habeas corpus y amparo 6. — Como principio, los juicios de habeas corpus y de amparo quedan excluidos de la competencia originaria de la Corte, salvo que —como lo tiene señalado el tribunal en jurisprudencia bastante reciente— concurra excepcionalmente alguno de los supuestos previstos en el art. 117. Tal es, a nuestro juicio, el criterio correcto, pues no hay razón para marginar de aquella competencia originaria causas que encuadran en el art. 117 por el mero hecho de que se trate de juicios de habeas corpus o de amparo.

La intervención “directa” de la Corte en casos excepcionales que no son procesos judiciales 7. — Cuando la Corte recibe directamente un petitorio de jueces y lo resuelve (con cualquier alcance) por vía de superintendencia, o como órgano cabeza del poder judicial, o en virtud de sus poderes implícitos, porque está en juego la investidura o la estabilidad de los jueces, no debe entenderse que actúa en ejerci-cio de la jurisdicción originaria y exclusiva que regula el art. 117. Si se interpretara tal cosa, habría exceso en la competencia, porque sabemos que la del art. 117 no puede ser ampliada. Lo que ocurre es que, más allá de la discusión acerca de si tales situaciones configuran o no “causa judicial”, es indudable que no se encarrilan por el cauce de un “proceso” judicial de los previstos en la citada norma, y que la Corte no las resuelve del modo como decide los procesos judicia-les. De ahí que estas hipótesis no añaden nada a la competencia originaria prevista en el art. 117, y por ende no son inconstitucionales” pese a que —rei-teramos— son cuestiones que se llevan “directamente” ante la Corte y que ésta decide también directamente, sin sustanciación previa en una instancia inferior.

El derecho judicial en materia de competencia originaria y exclusiva 8. — Veamos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la jurisprudencia de la Corte. a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal, sólo ella ejerce competencia originaria y exclusiva en los dos tipos de asuntos a que se refiere el art. 117. b) También acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringirla. c) No acepta que esa competencia excluya necesariamente a la jurisdicción provincial. Para la Corte, el art. 117 no es de aplicación necesaria ni forzosa a las causas de jurisdicción concurrente regidas por el derecho común y, por ende, no excluye la jurisdicción provincial y arbitral cuando las partes optan por ellas. d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen lo contrario. Para la Corte, la jurisdicción originaria y exclusiva es prorrogable por la parte a cuyo favor se depara, en cuyo caso la causa puede sustraérsele a su competencia originaria y exclusiva, para radicarse tanto en tribunales federales inferiores, como en los provinciales o arbitrales (siempre que en este caso la jurisdicción federal no corresponda, además, por razón de “materia”, en cuyo caso la reputa improrrogable). e) En cuanto a que la propia Corte no puede declinar, disminuir ni ampliar su competencia originaria y exclusiva, el principio no es rígidamente acatado, desde que la misma Corte consiente la prórroga en la forma expuesta en el inciso anterior. f) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin petición de parte) cualquier norma o acto que viole su competencia originaria y exclusiva; por eso la incompetencia originaria de la Corte, según su derecho judicial, se puede declarar en cualquier estado de la causa.

g) La Corte mezcla en el art. 117 la “materia” de la causa, y a veces amplía o disminuye su competencia originaria y exclusiva “en razón de la materia” en casos en que, a nuestro juicio, no debería hacerlo. h) La Corte ha regulado por acordada la forma de tramitar ante ella los juicios de competencia originaria y exclusiva que le incumben. II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA

Su noción 9. — Remitimos como presupuesto al cap. XLVIII, nos. 64, 65 y 67. 10. — El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese parte una provincia. Esta fórmula permitiría, a primera vista, una de estas dos conclusiones: a) siempre que en una causa es parte una provincia, hay competencia originaria de la Corte, sin que interese cuál sea la otra parte en el juicio; o, b) sólo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte una provincia con alguna “otra parte” de las cuatro que men-ciona el art. 116. Adoptamos la última postura, de forma que no siempre que en un juicio “es parte una provincia” debe abrirse la competencia originaria de la Corte, sino únicamente cuando, según cuál sea la “otra parte”, la causa en que es parte una provincia está asignada a la jurisdicción federal “por razón de personas” en el art. 116. Las cuatro únicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia 11. — Nuestro mecanismo interpretativo es éste: 1º) Buscar en el art. 116 cuáles son las causas que vienen taxa-tivamente enumeradas como federales en virtud de ser parte una provincia, o sea, aquéllas en que la jurisdicción federal “ratione personae” se abre en virtud de ser parte una provincia; allí encontramos las cuatro únicas causas expresamente enunciadas por dicha razón en el art. 116 y advertimos que en ellas se indica cuál debe ser la contraparte que litiga con una provincia; 2º) Después de formar la serie de las cuatro causas precedentes decimos: estas cuatro causas son las únicas a que se refiere el art. 117 cuando habla de causas en que “una provincia sea parte”. 3º) Finalmente, ninguna otra causa en que sea parte una provincia (ni por razón de la contraparte, ni por razón de materia), puede considerarse aludida y comprendida en el art. 117.

12. — Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro únicas causas del art. 116 a que nos venimos refiriendo: a) “provincia” con “provincia”; b) “provincia” con “vecinos de otra provincia”; c) “provincia” con ciudadano extranjero; d) “provincia” con “estado extranjero”. Y nada más. En el art. 116 no aparecen las causas: a) de “provincia” con el “estado federal” (la “nación”); b) de “provincia” con “sus propios vecinos”. Por eso no se trasladan a la jurisdicción originaria y exclusiva del art. 117. (Ver cap. XLVIII, nº 68, y en el presente capítulo el nº 16). 13. — Para las causas en que es parte una provincia que litiga con un ciudadano extranjero. Ver nº 16 a‟.

14. — A tenor de nuestro punto de vista, la coordinación de los arts. 116 y 117 lleva a sostener que la parte del segundo que enfoca la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte cuando una provincia es parte, remite a las cuatro únicas causas en que, por serlo, el art. 116 confiere jurisdicción a los tribunales federales. Si buscamos una fórmula explicativa del art. 117, podemos adop-tar la siguiente: “La Corte Suprema ejercerá su jurisdicción originaria y exclusivamente cuando sea parte una provincia en alguna de las cuatro causas en que, por serlo, procede la jurisdicción federal ratione personae acordada por el art. 116”. El supuesto del art. 127 de la constitución 15. — La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte que prevé el art. 127 de la constitución con carácter de dirimente para resolver las quejas entre provincias, no configura — pese a su naturaleza peculiar— una hipótesis ajena a la de las causas de una provincia con otra, tanto que las referidas quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda judicial. Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nº 20 b, y 21.

Las causas en que es parte una provincia y que quedan ex-cluidas del art. 117 16. — Para nosotros, no son de competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que litigan: a) provincia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia con el estado federal (la “nación”).

a) Para el primer caso, es menester recordar que la reforma de 1860 eliminó del que ahora es art. 116 (y entonces art. 97) las causas “entre una provincia y sus propios vecinos”. Suprimida esta clase de asuntos “por razón de las perso-nas”, no parece posible que quepa incluir por razón de “materia” el caso en que una provincia litiga con sus vecinos sobre un asunto de naturaleza federal. Por razón de “materia” (federal) ese caso corresponde a la jurisdicción federal, pero la causa le pertenece entonces a los tribunales federales de primera instancia. a‟) la causa entre provincia y ciudadano extranjero —individualizada en el art. 116— ingresa al art. 117 como de jurisdicción originaria de la Corte, aunque ese extranjero esté avecindado en la misma provincia con la cual litiga. De esta forma, la exclusión de las causas entre provincia y sus propios vecinos sólo fun-ciona si el “vecino” es argentino, y no funciona si el “vecino” es extranjero. b) Respecto del segundo caso excluído del art. 117 (que es el de causas entre “la nación” y una provincia) se dirá que el art. 116 posibilita como de jurisdicción federal las causas entre el estado (la “nación”) y una provincia. Es cierto, pero allí prevé la jurisdicción federal —por “razón de personas”— en cuanto es parte el estado (la “nación”), y no en cuanto es parte una provincia. Por ende, las causas entre estado federal y provincias son de jurisdicción federal, pero no deben radicarse originariamente ante la Corte, sino ante tribunales federales de pri-mera instancia.

Los requisitos para que una provincia sea considerada “parte” 17. — A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda ser tenida por “parte” en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte “nominal” y “sus-tancial” (ver cap. XLVIII, nº 69). En forma simple, podemos decir que es “parte nominal” cuando la provincia figura expresamente como tal en el juicio (o expediente judicial), y que es “parte sustancial” cuando en el mismo juicio tiene un interés directo que surge manifiestamente de la realidad jurídica, más allá de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la provincia es “parte nominal” y no “parte sustancial”, o viceversa, la causa no es admitida por la Corte como de su compe-tencia originaria. Incluso, en la necesaria concurrencia de ambos recaudos (no-minalidad y sustancialidad), el segundo aparece como tal a partir de que la pro-vincia figure como “parte nominal” en el expediente. (Estos principios han sido reiterados en el caso “Marresse c/Cámara de Diputados de la provincia de Santa Fe”, del 28 de noviembre de 1985).

La intervención en juicio de otras partes no aforadas 18. — La competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos en que es parte una provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio concurran otros litisconsortes o terceros no aforados. Durante mucho tiempo, la Corte interpretó rígidamente que la intervención en juicio de partes no aforadas, en litisconsorcio con otras que sí lo eran, impedía abrir su competencia originaria. Más recientemente, su derecho judicial acepta que si juntamente con provincias aforadas concurren al juicio terceros no afora-dos, aquella competencia es procedente (ver, por

ej., los casos “Y.P.F. c/provincia de Mendoza”, de 1973, y “Centurión de Vedoya c/provincia de Misiones”, de 1983). Concordantemente, la Corte ha aceptado su competencia originaria por el hecho de ingresar al juicio una provincia como tercero.

19. — A nuestro juicio, la tesis debe formularse así: cuando en-frentamos una de las “cuatro” únicas causas que la coordinación de los arts. 116 y 117 ubican dentro del fuero federal y de la jurisdicción originaria de la Corte (ratione personae, sin que importe la “materia”) la presencia de una provincia como parte nominal o substancial no retrae a la jurisdicción originaria por el hecho de que concurra al juicio otro sujeto no aforado. Si por el hecho de entrar a la relación procesal otros sujetos no aforados, la jurisdicción originaria quedara impedida, resultaría que habría “algunas” causas entre aquellas cuatro en que, a pesar de ser parte una provincia, el art. 117 no se aplicaría. Y eso está mal, porque el art. 117 no dice que habrá jurisdicción originaria, únicamente cuando una provincia intervenga “ella sola” en el juicio; la ratio del art. 117 subsiste aunque concurran otras partes no aforadas, y obliga a mantener la jurisdicción originaria.

El derecho judicial 20. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha ampliado y disminuido —a nuestro juicio indebidamente— su competencia originaria y exclusiva en causas en que es parte una provincia, haciendo jugar la “materia”. a) La ha ampliado cuando: a‟) se trata de causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la “materia” es federal (puntos regidos por la constitución, o leyes federales, o tratados internacionales); a”) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la “materia” es federal en iguales condiciones. b) La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las cuatro causas que provocarían su competencia originaria y exclusiva, la “materia” de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.

III. LAS CAUSAS “CONCERNIENTES” A EMBAJADORES, MINISTROS PUBLICOS Y CONSULES EXTRANJEROS

La inmunidad diplomática

21. — Los agentes diplomáticos —al igual que los estados extranjeros— están investidos por las normas del derecho internacional público de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del estado en que actúan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido. Por agentes diplomáticos, Podestá Costa entiende las personas que ejercen la representación oficial de un estado en otro estado, ya sea de modo general y permanente, o bien con carácter ad hoc, esto es, para determinado asunto. Los cónsules, según Podestá Costa, son funcionarios oficiales de un estado que actúan en territorio de otro, con previo consentimiento de éste, ejerciendo (en lo que respecta al tráfico comercial y a las transacciones privadas con su país, así como a sus nacionales domiciliados, residentes o transeúntes), ciertos actos administrativos que surten efecto en su propio país; además, trabajan a favor del intercambio entre los estados respectivos, informan sobre el particular a su gobierno y auxilian a dichos nacionales en ciertas circunstancias personales extraordinarias. Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Argentina es parte, se reconoce a los cónsules una inmunidad de jurisdicción restringida.

La recepción constitucional de los principios del derecho internacional público El alcance de la inmunidad de jurisdicción 22. — La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en su alcance y en sus efectos del derecho internacional público. Ni el art. 116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el derecho argentino ha ajustado la intervención de la Corte Suprema al modo como le corresponde de acuerdo al “derecho de gentes”, lo que significa que la competencia asignada al tribunal por el derecho interno presupone el consentimiento de la jurisdicción argentina y, recíprocamente, el allanamiento también consentido de la inmunidad diplomática en los casos en que la acuerda el derecho internacional. Actualmente, rige la materia la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961, que se halla incorporada al derecho argentino, y que contempla las inmunidades del agente diplomático a partir de su art. 31, en el que se enfoca la inmunidad de jurisdicción. Estas normas siguen, linealmente, la tendencia a proteger con esa inmunidad —aunque con alcance variado y no uniforme— también a los familiares convivientes, a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión diplomática, al personal de servicio de la misión, pero no a los criados particulares de los miembros de la misión. También linealmente podemos observar que la inmunidad del agente diplo-mático admite varias excepciones, especialmente en casos ajenos a sus funciones especiales.

La relación entre la inmunidad de jurisdicción y la competencia de la Corte

23. — Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tenemos que afrontar el problema de si la competencia originaria de la Corte estatuida en los arts. 116 y 117 se limita a los supuestos en que el derecho internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos de inmunidad. a) Como principio, adoptamos el alcance amplio de nuestra constitución, y como en el caso se trata de competencia originaria de la Corte (insusceptible de ampliación ni disminución), decimos que: a‟) si una causa judicial “concierne” realmente a un diplomático, debe entender en ella la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmunidad diplomática; a”) si el derecho internacional no la cubre con la inmunidad, la Corte podrá entender en ella sin necesidad del consentimiento a la jurisdicción argentina; b) Nuestro estado —y dentro de él, la Corte—no debe declinar su jurisdicción en causas concernientes a diplomáticos que le incumben por los arts. 116 y 117, cuando el caso está exento de inmunidad por el derecho internacional; c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho internacional público, pueden ampliar o disminuir la competencia originaria de la Corte en causas que realmente “conciernen” a diplomáticos.

El acatamiento de la jurisdicción argentina, la renuncia y la duración de la inmunidad de jurisdicción 24. — La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro régimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa renuncia al privilegio de exención de jurisdicción (si existe para el caso). Esa renuncia importa habilitar la jurisdicción argentina, y puede ser, según alguna doctrina, expresa o tácita. Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro, sino que es necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática ejercen. Ello viene impuesto, además, por el art. 32 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. Estimamos que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmunidad, el respectivo estado no puede retractarse. 25. — Consentida la jurisdicción argentina para tramitar la causa judicial, el art. 32 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas exige, no obstante, una nueva renuncia a la inmunidad de jurisdicción para ejecutar la sentencia.

26. — La inmunidad diplomática dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas. Ello puede dar lugar a situaciones varias: a) cuando el agente diplomático se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho anterior a su desempeño, la inmunidad lo cubre; b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su función, pero el juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad; c) si la Corte está conociendo de una causa concerniente al agente diplomático y mientras pende el proceso cesa en su función, la Corte se ha de desprender de la causa; d) una ausencia transitoria de nuestro país no hace decaer la competencia de la Corte. 27. — Conviene dejar sentado que en el caso de inhibirse la jurisdicción argentina para conocer en la causa concerniente a un embajador o ministro, le queda a nuestro estado un recurso diplomático (de tipo político) conforme al derecho internacional público, siempre que la persona del agente extranjero resulte indeseable —por ej.: por existir sospecha o indicio de la autoría de un delito—. Ese recurso es solicitar su retiro o entregarle las credenciales para que abandone la misión diplomática y el territorio argentino. (La declaración de persona “no grata” está prevista a favor del estado receptor en el art. 9º de la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas.) 28. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los diplomáticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra constitución acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de éstos el acceso a la jurisdicción ante los tribunales locales del estado extranjero al cual representa el diplomático. Si en su propia jurisdicción tampoco resultara justiciable, el caso se asimilaría al de privación de justicia.

Qué es causa “concerniente” 29. — Causas y asuntos “concernientes” a embajadores, etc., no son únicamente aquéllos en que procesalmente y formalmente es “parte” uno de los agentes mentados en el art. 117. Concernir equivale a afectar. Una causa “concierne” a un diplomático o un cónsul en la medida en que lo afecta, interesa, y compro-mete, sin distinguir entre las causas referidas a actividad propia de su función oficial y las ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa tampoco la “materia” de la causa (civil, penal, administrativa, etc.) 30. — El derecho judicial de la Corte exige, normalmente, que la persona aforada tome intervención directa en el juicio —si éste es civil, como actora o como demandada, y si es penal, como querellante o como procesada—. Este crite-rio sólo puede ser un principio de guía, pero no ha de adoptárselo con rigidez, porque los art. 116 y 117 hablan de causas “concernientes” y no de causas en que “sean parte” los embajadores, ministros, o cónsules; lo importante es que la causa les “concierna”, más allá de la intervención nominal y formal como parte.

Prueba de esto es que la Corte ha intervenido en la causa por muerte dudosa de un embajador, en la que precisamente por haber fallecido no podía actuar como parte; como asimismo ha establecido que corresponden a su instancia originaria las causas concernientes a agentes diplomáticos que afectan su de-sempeño en las funciones propias, aunque ellos no se hagan parte en el proceso. En cambio, discrepamos con la jurisprudencia que en causas criminales que no perjudican el ejercicio de la función diplomática, ha desechado la competencia originaria de la Corte cuando la persona aforada que resulta víctima de un delito no actúa como querellante.

Qué personas quedan abarcadas, y qué personas no abarcadas pueden convertir un juicio en causa “concerniente” 31. — a) Para saber qué son “embajadores”, “ministros” y “cónsules” (a quie-nes debe “concernirles” la causa), estamos ciertos de que la interpretación de la norma constitucional debe necesariamente remitirse a las definiciones del de-recho internacional público, de forma que a los efectos del correspondiente texto de la constitución, son “embajadores”, “ministros”, y “cónsules” extranjeros aquellos agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho internacional considera de ese rango. Por ende: a) ni la ley ni el derecho judicial pueden convertir en causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, a las causas que conciernen a (o en que son parte) otras personas que carecen de esa investidura y de esa función, aunque acaso gocen de inmunidad diplomática; a‟) si algunas de esas otras personas gozan de inmunidad diplomática, la inmunidad deberá serles respetada por el tribunal que deba entender en la causa, pero ese tribunal no debe ser la Corte en instancia originaria. b) Deben equipararse a embajadores extranjeros acreditados ante nuestro gobierno los que, sin estarlo formalmente, se hallan cumpliendo transitoriamente ante él una misión o gestión oficial del estado al que pertenecen. c) Implícitamente, damos por cierto que la norma incluye también a los jefes de estado extranjeros cuando están en territorio de nuestro estado, a título oficial o privado. d) Causas referidas a personas sin status diplomático, o que poseyéndolo no tienen inmunidad en algunos casos, pueden ser causas “concernientes” al embajador, al ministro, o al cónsul, no porque en ellas intervengan aquellas personas, sino porque la dependencia funcional (aunque sea privada y no oficial) de las mismas con los nombrados agentes diplomáticos o consulares hace que la causa les “concierna” a éstos.

Los diplomáticos “no extranjeros” 32. — No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomáticos extranjeros, o sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa que las causas concernientes a agentes diplomáticos que nuestro estado acredita en otro, escapan a la previsión especial de estas normas. Los diplomáticos extranjeros de nacionalidad argentina

33. — El problema podría suscitarse si un estado extranjero acreditara como representante suyo ante el nuestro a un argentino. Prescindiendo totalmente de su nacionalidad, ese agente diplomático sería “extranjero” a los efectos del título diplomático investido, (porque representaría a un estado extranjero), y la causa que le concerniera sería de competencia originaria y exclusiva de la Corte. La “extranjería” de los diplomáticos no depende, pues, de su nacionalidad personal, sino de la “función” que desempeñan en representación de un estado extranjero.

Los diplomáticos en tránsito. 34. — Los diplomáticos extranjeros acreditados ante un estado que no es el nuestro, y que por cualquier causa se hallan en tránsito en territorio argentino no deben equipararse a diplomáticos “extranjeros” a los fines del art. 117, porque tanto éste como el art. 116 presuponen la hipótesis de función desempeñada ante nuestro gobierno. Tampoco deben equipararse los diplomáticos acreditados en Argentina que, después de cesar en el cargo, permanecen en el país para volver al propio o para ir a asumir otro cargo diplomático en otro estado. No compartimos, por ende, la jurisprudencia que ha asimilado estas situaciones para abrir la competencia originaria de la Corte.

Los diplomáticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales 35. — Una cuestión novedosa en relación con las previsiones con que pudo manejarse el constituyente en 1853 la configura el caso de diplomáticos que pertenecen a organismos internacionales y que cumplen funciones en nuestro estado; tales funcionarios no están acreditados por un estado extranjero ante el nuestro, sino que pertenecen a aquellos organismos. Podemos subdividir la hipótesis en dos: a) simples agentes que, investidos de inmunidad diplomática, integran delegaciones u oficinas de organismos internacionales con sede en nuestro país; b) embajadores acreditados ante esos organismos, con la condición de que éstos tengan sede u oficinas en Argentina, y que el embajador sea residente, o se encuentre en nuestro país. El segundo caso es diferente, porque atañe a un embajador acreditado ante un organismo internacional con sede en Argentina. Aparte del problema de su inmunidad de jurisdicción, acá nos importa determinar si en esa causa resulta competente la Corte en forma originaria. Vamos a presuponer la concurrencia de tres requisitos: a) que el organismo internacional ante el que está acreditado ese embajador tiene sede (u oficinas o delegaciones) en nuestro estado; b) que Argentina forma parte del mismo organismo; c) que el embajador cumple fun-ciones en Argentina. Con mucho margen de opinabilidad, pensamos que no sería extravagante suponer que el espíritu de la constitución permite considerar la causa concerniente a uno de dichos embajadores como comprendida en la que se refiere a los embajadores y ministros extranjeros, y, por ende, reputarla propia de la competencia originaria de la Corte.

Las demandas contra embajadas extranjeras

36. — Las demandas que se promueven contra “embajadas” extranjeras están mal enfocadas: una embajada carece de personería y legitimación para estar en juicio y no es demandable. Las demandas deben dirigirse contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el respectivo estado extranjero, según proceda en cada caso. Las causas concernientes a cónsules extranjeros 37. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros públicos a efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les conciernen; b) pero según el derecho inter-nacional público, no ostentan carácter de agentes diplomáticos. 38. — Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que tenga igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares la confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la función consular, y aún así contempla algunas excepciones. Sin embargo, para los cónsules cabe decir, en forma análoga a la expuesta para los diplomáticos, que una cosa es decidir cuándo una causa les concierne (y pertenece a la competencia originaria de la Corte) y otra distinta es el problema de la inmunidad de jurisdicción, por manera que no hay que confundir una cosa con la otra. 39. — “Causa concerniente” a cónsules extranjeros significa, en el lenguaje de la constitución, lo mismo que significa —y que explicamos—cuando se refiere a los embajadores y ministros públicos extranjeros; la locución tiene, pues, una amplitud que no discrimina hipótesis diferentes para el caso de actos cumplidos en el desempeño de su función y para el de negocios privados o personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente regular la compe-tencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las normas constitucionales. (Ver nº 23). Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su competencia originaria al caso en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsules en su carácter público, en mérito “al concepto corriente en la doctrina internacional, según la cual los cónsules carecen de carácter diplomático y, por consiguiente, no gozan de las exenciones e inmunidades que acuerdan a los embajadores, ministros, etc., pero en razón de ejercer la representación del país que los envía, de que reciben delegación de poder para el desempeño de las funciones que les están confiadas, les son acordados ciertos privilegios indispensables para llenar su misión, por ser inherentes al ejercicio de la jurisdicción atribuida”.

IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE EN LA CONSTITUCION MATERIAL. 40. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicción originaria de la Corte interpretada a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que la extensión o la detracción en el derecho constitucional material configuran una mutación constitucional por interpretación que desfigura y viola a la citada norma de la constitución formal.

CAPÍTULO L LA JURISDICCION APELADA “EXTRAORDINARIA” DE LA CORTE SUPREMA I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO. - Su perfil y naturaleza. - La ley 48. - Su objeto o materia. - El carril previo del recurso extraordinario: “sentencia - juicio - tribunal judicial”. - Los requisitos del recurso extraordinario. - Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario. - El caso de opción entre vía “no judicial” y vía “judicial”. - II. LA “CUESTIÓN CONSTITUCIONAL”. - Su concepto. - Las clases de cuestión constitucional. Aproximación ejemplificativa a una tipología. - Las cuestiones ajenas. - ¿Cuestiones constitucionales “mixtas”? - Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes”. - Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario. - La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional. - La tipología de la arbitrariedad. - La gravedad o el interés institucional. - La cuestión constitucional como “cuestión de derecho”. - El recurso extraordinario y el control constitucional “de oficio”. - El “iura novit curia”. - La relación “directa” de la cuestión constitucional con el juicio. - El gravamen o agravio, y su titularidad. - La legitimación procesal. - La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido. - Algunas aplicaciones. - La interpretación constitucional favorable. - La resolución “contraria”. - La articulación procesal de la cuestión constitucional. - III. LA SENTENCIA “DEFINITIVA” DEL “TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA”. - El “juicio”. - La sentencia “definitiva”. - Las sentencias extranjeras. - El “tribunal superior de la causa”. Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el “tribunal superior de la causa”. - El derecho judicial de la Corte. - La perspectiva federalista en orden a la “sentencia definitiva” de los superiores tribunales de provincia. - IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA. - Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario. - El recurso de queja. - El “per saltum” en el carril del recurso extraordinario. - V. LA JURISDICCIÓN EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL “CERTIORARI”. - Su recepción en la ley 23.774. - Nuestra interpretación de la ley 23.774.

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Su perfil y naturaleza 1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En este sentido, responde a la previsión

constitucional de que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte según el art. 117. Se discute si es un recurso “de apelación”. En tanto el acceso a la Corte que por él se obtiene no es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total del fallo inferior.

De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama “extraordinario”, o sea, “no ordinario”. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación “común”, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto, puede decirse que es “parcial” porque recae sobre la “parte” federal (constitucional) exclusivamente. No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de “casación” constitucional o federal, que procura mantener la supremacía de la constitución y del derecho federal, así como lograr la aplicación uniforme del derecho constitucional federal. Seguramente, luce aquí el papel de la Corte como intérprete último o final de la constitución federal. 2. — Diseñado lo que “es” el recurso extraordinario, la doctrina y el derecho judicial se ocupan de señalar lo que “no es”. No es —se suele decir— una “tercera instancia”. Lo que con ello se quiere señalar es que no configura una instancia “más” (ordinaria) que se agregue a las propias de cada juicio (una, dos, o tres); y si se recuerda que “instancia” significa normalmente el “grado” de jurisdicción de los tribunales judiciales, lo que conviene afirmar es que el recurso extraordinario no funciona como una instancia que se añade a las propias de cada juicio, sino como una instancia “nueva” pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia federal encapsulada en la sentencia inferior.

La ley 48 3. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la ley 48. El art. 14 dice: “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema, de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes: 1º Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nación, y la decisión haya sido contra su validez; 2º Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se hayan puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución nacional, a los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la constitución o un tratado o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio”.

El art. 15 dice: “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos civil, penal, comercial y de minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la consti-tución”. El art. 16 dice: “En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”.

Su objeto o materia 4. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última instancia ante la Corte el control de la supremacía constitucional. Puede desglosarse este “control” en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad. Ambos aspectos merecen agruparse como “control”, en cuanto la interpretación constitucional es, de algún modo, una especie de control acerca del sentido de las normas que se interpretan. Y cuando ello cae bajo competencia de la Corte por su rol de intérprete final que unifica y pacifica las interpretaciones inferiores, se entiende que “controlar” implica—al estilo de un tribunal de casación consti-tucional— revisar y definir en última instancia el sentido de las normas consti-tucionales (la constitución “es” lo que la Corte dice que “es”). Reiteramos que la jurisdicción constitucional de la Corte no ha de verse solamente en su función “negativa” de declarar la inconstitucionalidad, sino en la “positiva” de efectuar interpretaciones constitucionales.

5. — La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama “cuestión constitucional” (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo. 6. — En primer lugar, puede hacerse una distinción entre la finalidad concreta que el recurso tiene para quien lo utiliza en un proceso, y la finalidad institucional que, más allá del interés del justiciable, es propia del instituto. Para quien como justiciable inter-pone el recurso, la finalidad radica en la solución justa de “su” caso y la protección de los derechos, garantías y/o intereses que en ese caso están en juego. Para el sistema institucional, la finalidad con-siste en el control de constitucionalidad y la casación constitucional, con todo el bagaje de cuestiones que allí se involucran. Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines subjetivos o concretos y fines institucionales u objetivos.

En la diversidad de finalidades institucionales que, más allá de lo concreto de cada caso, cumple el recurso, cabe citar: a) el aseguramiento del bloque trinitario federal de constitucionalidad (constitución y tratados con jerarquía constitucional, leyes del congreso, tratados internacionales) frente al derecho provincial, para evitar la disgregación de la unidad federal; b) la supremacía de las autoridades federales; c) la guarda de la supremacía constitucional más allá de la relación con el derecho provincial, extendiendo dicha supremacía de cara al mismo derecho infraconstitucional y también a los particulares; d) la tutela de los derechos personales frente al estado federal, a las provincias, y a los particulares; e) la casación constitucional y federal que tiende a lograr la aplicación uniforme de las normas constitucionales; f) el afianzamiento del valor justicia en la administración judicial. Ver cap. XLII, nos. 10 a 13.

El carril previo del recurso extraordinario: “sentencia - juicio - tribunal judicial” 7. — La primera pregunta atiende a saber “contra qué” se recurre en instancia extraordinaria; o dentro de qué “marco” previo debe situarse ese “algo” contra lo que se recurre. Se recurre “contra” una sentencia, y esa sentencia se sitúa “dentro” del “marco” de un juicio; la sentencia debe provenir —como principio— de tribunales del poder judicial, sean federales o provinciales. Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio; c) (por un) tribunal judicial. Sin embargo, éste es únicamente un principio, porque en la evolución que el recurso extraordinario ha recorrido dentro del derecho judicial (y con buen apoyo de parte importante de la doctrina) hay excepciones que explicamos en el nº 52.

8. — Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordinario. SENTENCIA

JUICIO

TRIBUNAL JUDICIAL

1º)

“definitiva”

Apelable

dicta-

de cual

por

da en

quier cla-

un

un

se siempre

provincial,

que haya

que debe

concluido

ser el “tri-

por “sen-

bunal su-

tencia de-

perior de la

finitiva”

causa”.

federal o

2º)

por RECURSO EXTRAORDINARIO ante la Corte Suprema

Los requisitos del recurso extraordinario 9. — Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario en un triple agrupamiento: 1) Requisitos “comunes”: a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya: a‟) tenido lugar en un juicio y a‟‟) concluido con una sentencia; b) decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable; c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión; d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a sentenciar la causa. 2) Requisitos “propios”: a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal); b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha dado al juicio; c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por el proponente; d) existencia de; d‟) sentencia definitiva dictada por d‟‟) el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la cuestión constitucional). 3) Requisitos “formales”: a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo”) de la cuestión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (se llama también “reserva del caso federal” para el recurso futuro). b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio; c) interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con debido fundamento y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional plan-teada. Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario

10. — Conforme al derecho vigente, el recurso extraordinario no procede (o no sirve para la revisión por la Corte): a) en el ámbito del poder judicial contra: a‟) las sentencias de la propia Corte Suprema; a‟‟) las sentencias que no son “definitivas” y que no han emanado del “tribunal superior de la causa”; a‟‟‟) las decisiones adoptadas en actuaciones o procedimientos de superinten-dencia (hay excepciones cuando revisten carácter particular y concurren los requisitos del recurso); a‟‟‟‟) las resoluciones que tienen alcance normativo general (salvo que se discuta su aplicación a un caso concreto o particular, y concurran los requisitos del recurso); a‟‟‟‟‟) las medidas disciplinarias que aplican los jueces (salvo que resulten ilegales o arbitrarias, y concurran los requisitos del recurso); a‟‟‟‟‟‟) los fallos plenarios cuando no implican resolver en concreto el caso; b) en el ámbito del congreso (poder legislativo) contra: b‟) las decisiones en materia de art. 64 (juzgamiento por las cámaras de la validez de elección-derecho-título de sus miembros) y del art. 66 (poder disciplinario de las cámaras sobre sus miembros: corrección, remoción, expulsión); b‟‟) la actividad administrativa (salvo que se configure la misma situación que explicamos en orden a dicha actividad cumplida en el ámbito del poder ejecutivo); c) en el ámbito del poder ejecutivo contra: c‟) la actividad administrativa (salvo cuando tenga naturaleza jurisdiccional y la decisión no se puede revisar ni por vía de recurso ni por vía de acción); d) en ámbito ajeno a los tres poderes del estado contra: d‟) los laudos dictados en juicios arbitrales o periciales (salvo que en juris-dicción arbitral impuesta por la ley se alegue apartamiento de los puntos some-tidos a arbitraje y haya que tutelar garantías constitucionales; ver en tal sentido excepcional el fallo de la Corte del 11 de setiembre de 1970 en el caso “Cantiello, Emilio C. c/Compañía Petroquímica Argentina”). e) en ningún ámbito cuando: e‟) no hay “cuestión constitucional” o “federal” (ni simple ni compleja, salvo que la Corte prescinda de ella por “gravedad institucional”); e‟‟) la cuestión se reputa “no judiciable” por ser “política”; e‟‟‟) no concurren los demás requisitos del recurso (salvo que la Corte los exima o alivie por “gravedad institucional”).

El caso de opción entre vía “no judicial” y vía “judicial” 11. — Cuando se ofrece al interesado la opción entre acudir a una vía “judicial” o a una vía “administrativa” que carece de revisión ulterior judicial, el principio común establece que una vez elegida la segunda es imposible tacharla de inconstitucional por no deparar revisión judicial. En aplicación de tal regla, el uso voluntario de la vía administrativa apareja abandono simultáneo de un eventual recurso extraordinario contra la decisión que recaiga en sede administrativa.

II. LA “CUESTION CONSTITUCIONAL”

Su concepto 12. — La existencia de cuestión constitucional o federal (o “caso” constitucional o federal) viene a convertirse en el tronco vertebral del recurso extraordinario, como que hace a su objeto o materia. Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión “de derecho” en que, directa o indirectamente, está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación, sea en su supremacía). 13. — Para las cuestiones constitucionales provinciales que son a la vez federales o tienen una mixtura con las federales, ver cap. XLVII, nos. 13 y 17 d) y f).

Las clases de cuestión constitucional 13. — La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión constitucional “simple”; b) cuestión constitucional “compleja”. La cuestión constitucional “simple” versa siempre sobre la “interpretación” pura y simple de normas o actos de naturaleza “federal”. La cuestión constitucional “compleja” versa siempre sobre un “con-flicto de constitucionalidad” entre normas o actos infraconstituciona-les (de cualquier naturaleza) y la constitución federal. 14. — La cuestión constitucional “simple” pone bajo interpretación a normas o actos “federales”, de forma que queda fuera de ella la interpretación de normas o actos “no federales” (derecho común, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretación de: a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional; b) las leyes federales; c) los demás tratados internacionales; d) los decretos reglamentarios de leyes federales; e) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.); f) los actos federales de órganos del gobierno federal. 15. — Como consecuencia de lo expuesto, no da lugar al recurso extraordinario, por no configurar cuestión federal simple, la “interpretación” de:

a) Las leyes nacionales locales. b) Las leyes nacionales de derecho común. c) Las normas provinciales (constitución, leyes, decretos, ordenanzas, etc.). d) Las reglamentaciones de leyes nacionales locales o leyes nacio-nales de derecho común. e) Las otras normas emanadas de autoridad federal que se refie-ren a materia común o local. f) Los actos de autoridad federal realizados en el carácter de au-toridad local. 16. — La cuestión constitucional “compleja” se subdivide en: a) compleja “directa”, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita “directamente,” entre una norma o un acto infraconstitucio-nales y la constitución federal; b) compleja “indirecta”, cuando el conflicto se suscita entre normas o actos infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen “indirectamente” a la constitución federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores. Ejemplos de cuestión constitucional compleja “directa” son: los conflictos entre: a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un lado, y: b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de derecho común, o local); b‟) un tratado internacional sin jerarquía constitucional; b‟‟) un acto de autoridad federal; b‟‟‟) una norma del derecho provincial (constitución provincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b‟‟‟‟) un acto de autoridad provincial. Para quienes entendemos que la “sentencia arbitraria” es una sentencia inconstitucional (por violación a aspectos del derecho a la jurisdicción: debido proceso, defensa, necesidad de debida fundamentación de la sentencia, etc.), el recurso extraordinario por sentencia arbitraria encuadra en el supuesto de cuestión constitucional compleja directa que se configura por “conflicto” entre: a) la constitución federal y b) la sentencia arbitraria.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja “indirecta” son: a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales —por ej.: entre un decreto reglamentario y la ley reglamentaria—; b) conflicto entre normas federales y locales —por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto provincial—;

c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales —por ej.: entre una norma del código civil y una consti-tución o ley provinciales—; d) conflicto entre normas federales y actos provinciales; e) conflicto entre actos federales y normas provinciales; f) conflicto entre actos federales y actos provinciales. En todos estos casos, se advierte que la incompatibilidad entre una norma o un acto jerárquicamente superiores y una norma o un acto inferiores (por ej., entre una ley y su reglamentación, o entre una ley federal y otra provincial) afecta indirectamente a la constitución federal, porque de ésta proviene la gradación jerárquica o la superioridad transgredidas por la norma o el acto inferiores. 17. — Queda excluido el recurso extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de normas provinciales entre sí, o de actos provinciales entre sí, aun cuando esté de por medio en el conflicto la constitución provincial, salvo que indirectamente se origine un conflicto también indirecto con la constitución federal (ver cap. XLVII, nº 17 c y e), o que la negatoria a resolver la cuestión constitucional signifique privación de justicia (ver cap. XLVII, nº 16). 18. — Hay que tener en cuenta que la cuestión constitucional que se afronta por vía del recurso extraordinario cuando hay conflicto de constitucionalidad es susceptible de encararse desde una doble perspectiva: a) para controlar la norma que se reputa inconstitucional “en sí misma”; b) para controlar la “interpretación” y la “aplicación” que hizo de ella la sentencia recurrida al aplicarla al caso resuelto (nº 19 a y c).

Aproximación ejemplificativa a una tipología 19. — Las cuestiones constitucionales federales admiten alguna tipología que, a esta altura de la evolución en la doctrina y en el derecho judicial, no puede llamar la atención por su originalidad. Así, hay: a) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad absoluta, cuando una norma cualquiera resulta siempre y en sí misma (o sea, en cuanto norma) opuesta a la constitución; b) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad relativa, cuando una norma es inconstitucional en su aplicación a un caso determinado, y no lo es en otro (ver Tomo I, cap. V, nº 37 b); c) Cuestión constitucional por causa de la interpretación o aplicación inconstitucional que se hace de una norma que no es inconstitucional en cuanto norma; d) Cuestión constitucional por inconstitucionalidad sobreviniente, cuando una norma que hasta un momento determinado no es inconstitucional se convierte en inconstitucional (ver Tomo I, cap. V, nº 37 a).

Las cuestiones ajenas

20. — Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cues-tiones constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que son extrañas al mismo por no configurar cuestión cons-titucional, dos grandes grupos: a) Las cuestiones sobre “interpretación” del derecho común o local (salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión federal compleja). b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho federal no sea posible separarlas dentro de la cuestión constitucional planteada). Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas: c) Las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal. Estas excepciones nos merecen comentario en el siguiente nº 21. 21. — a) El derecho común y local (comprensivo el último del derecho pro-vincial) es ajeno al recurso extraordinario solamente cuando se trata de su pura “interpretación”. Pero si hay “conflicto de constitucionalidad” con normas de derecho común o local, el recurso es viable, porque aparece cuestión constitucional “compleja” (directa o indirecta). a‟) Además, a nuestro juicio, el recurso debería abrirse también cuando en materia de derecho común y local existe jurisprudencia contradictoria que lo interpreta de manera distinta en casos semejantes, porque en tal supuesto se consuma violación de la igualdad jurídica (ver cap. XLVI, nº 21). a”) Por otra parte, el principio de que las cuestiones de derecho común o local son ajenas al recurso extraordinario, sufre una importante excepción cuando se trata del recurso extraordinario por sentencia arbitraria. b) Que las cuestiones de “hecho y prueba” se apartan del recurso extraordinario tampoco nos parece un dogma verdadero. Por de pronto, hay cuestiones constitucionales que las incluyen (para el caso de sentencia arbitraria, ver nº 26, 2 b) y para las cuestiones “mixtas”, ver nº 32 b). c) Cuando la Corte sostiene como principio general que lo relativo a la existencia o inexistencia de cosa juzgada no reviste carácter federal para su revisión mediante el recurso extraordinario, está contradiciendo —en realidad— su propio criterio afirmativo de que la preservación de la cosa juzgada reviste entidad constitucional en cuanto afecta derechos y garantías constitucionales (seguridad jurídica, derecho de propiedad, defensa en juicio, etc.). d) En cuanto a que no procede como principio el recurso extraordinario contra resoluciones sobre competencia de los tribunales judiciales (salvo en el caso de mediar denegatoria de la jurisdicción de los tribunales federales) adver-timos que, en realidad, detrás de la cuestión de competencia subyace directamente una cuestión constitucional muy importante, a ser dirimida siempre por la Corte en instancia extraordinaria, cual es la garantía del “juez natural”. e) El derecho judicial de la Corte retrae asimismo de la cuestión constitucional simple a la interpretación de las leyes federales de naturaleza procesal, porque considera que normas de tal naturaleza no comprometen el fondo de las instituciones fundamentales que el recurso extraordinario tiende a tutelar. El principio no nos convence, porque no llegamos a entender que entre la serie de normas federales cuya interpretación surte cuestión constitucional, se fabrique un grupo aparte con las

normas procesales que, cuando son federales, son tan federales como las que regulan materias de otra naturaleza federal. Además, en la actualidad el derecho procesal se halla entrañablemente anclado en el sistema garantista de la constitución (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 135/136).

¿Cuestiones constitucionales “mixtas”? 22. — a) Si es verdad que una “interpretación” aséptica (lisa y llana) del derecho común o del derecho provincial no cabe en la cues-tión federal simple, tenemos que añadir que hay situaciones, tanto de “caso federal simple” como de “caso federal complejo”, en las que el derecho común se introduce “en” o se liga “con” una cuestión consti-tucional inesquivable; el recurso extraordinario habilita y obliga a interpretar el derecho no federal para insertarlo en una coordinación coherente dentro del marco constitucional. Así, si se discute en juicio una norma que, en materia de huelga, priva del salario al personal que se ha abstenido de trabajar, hay cuestión constitucional porque están en juego el alcance y los efectos del derecho de huelga consignado en el art. 14 bis de la constitución, de forma que aunque la norma sobre salarios caídos sea de derecho no federal hay que interpretarla para decidir si su aplicación al caso es coherente con la cláusula constitucional a la que se vincula con conexidad íntima, y para no desvirtuarla.

b) Algo semejante hemos de decir para las cuestiones de hecho y prueba, que se declaran como principio extrañas a la revisión en instancia extraordinaria. Si los hechos y la prueba están tan adheridos y adentrados con la cuestión constitucional que se hace poco menos que imposible separarlos de ella, no debe haber óbice para que la Corte los afronte. Así, si para dirimir una violación a la intimidad del domicilio, o de la correspondencia, hace falta que la Corte indague e interprete si tal o cual hecho, o tal o cual prueba, tipifican infracciones inconstitucionales, ha de hacerlo sin cortapisa alguna.

Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes” 23. — Hay cuestiones constitucionales que el léxico de la jurisprudencia de la Corte apoda como insustanciales o baladíes. Ellas no alcanzan a sustentar el recurso extraordinario. Tales cuestiones anodinas se perfilan en algunos ejemplos. Así, cuando sobre la materia constitucional decidida en el juicio existe jurisprudencia pacífica y constante de la Corte, la sentencia de cualquier tribunal que coincide con ella no es revisable en instancia extraordinaria, a menos que se planteen argumentos serios y convincentes que conduzcan a la posible modificación del criterio judicial imperante. Con estrecha ligazón aparece el caso de la cuestión constitucional que se acostumbra a llamar “insuficiente”. El vocabulario jurisprudencial ha usado a menudo las expresiones “cuestión federal bastante” (o suficiente) y “no bastante” (o insuficiente). La dosis mayor o menor de la cuestión constitucional depende, a la postre, de lo que la propia Corte en cada caso

considera apto para revisar en instancia extraordinaria. Cabría preguntarse si esta válvula de “lo bastante” y “lo insuficiente” no se ha estereotipado ahora —con la ley 23.774— en el certiorari (ver acápite V del presente capítulo).

Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario 24. — a) La Corte no acepta el recurso extraordinario contra sus propios fallos, por grave que sea la supuesta violación alegada. Es el corte final que necesariamente hay que dar en la serie de instancias, cuando se alcanza una que ya no tiene alzada. b) Dentro de un mismo juicio en el que ya ha intervenido la Corte en instancia apelada, cabe el recurso extraordinario cuando el tribunal inferior al que fue devuelta la causa para que dictara nuevo fallo (conforme con las pautas que dio la sentencia de la Corte), lo dicta apartándose del anterior fallo de la Corte, o malográndolo, o malinterpretándolo, o frustrándolo. El nuevo recurso extraordinario tiene, en esas condiciones, el objeto de: b‟) mantener y dar eficacia al pronunciamiento anterior de la Corte; b‟‟) salvaguardar y consolidar la irrevisabilidad de las sentencias de la Corte. c) Fuera de uno o más juicios en los que la Corte ya ha dictado sentencia (o sea, en juicios distintos), procede el recurso extraordinario cuando en un juicio cualquier tribunal dicta una sentencia que se aparta de jurisprudencia sentada por la Corte en casos análogos (fuera de ese juicio), o prescinde de ella, sin dar suficiente razón argumental del por qué aquel tribunal decide en sentido diferente u opuesto a la mencionada jurisprudencia de la Corte. (Ver cap. XLVI nos. 18 a 20).

La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional 25. — La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del recurso extraordinario no es, para nosotros, una creación “contra legem”, ni un supuesto que se haya incorporado en forma autónoma e independiente al art. 14 de la ley 48. Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, es inconstitucional, hay más que fundamento para sostener que se trata de una “cuestión constitucional compleja directa”. A nuestro fin, basta decir que en la evolución habida en la jurisprudencia de la Corte desde el caso “Rey c/Rocha”, de 1909, se acude a la fórmula de la descalificación como acto jurisdiccional válido cuando la sentencia presenta vicios de inconstitucionalidad, aunque la materia resuelta en ella sea de derecho no federal, o de hecho y prueba. Cuando la sentencia que versa sobre derecho común o sobre cuestiones de hecho y prueba es descalificada por la Corte como arbitraria, la inconstitucio-nalidad implicada en la arbitrariedad hace que la materia no federal que resolvió esa sentencia se trueque o convierta en cuestión federal.

Remitimos al cap. XLV, nos. 13 a 15. La tipología de la arbitrariedad

26. — Nos parece importante hacer sumariamente la enumeración de supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia. 1) Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable: a) la que decide contra-legem (en contra de la ley); b) la que carece de fundamento normativo; c) la que sólo se basa en afirmaciones dogmáticas del juez que revelan apoyo en su mera voluntad personal; d) la que se funda en pautas demasiado latas o genéricas; e) la que prescinde del derecho aplicable; f) la que se aparta del derecho aplicable; g) la que aplica una norma que no se refiere al caso; h) la que aplica derecho no vigente; i) la que invoca jurisprudencia que no se refiere al caso; j) la que aplica una norma referida al caso, pero la desvirtúa y distorsiona en la interpretación que de ella hace para el mismo caso; k) la que efectúa una interpretación irrazonable o arbitraria de la norma que rige el caso. 2) Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes: a) en orden al principio de congruencia: a‟) la que omite decidir pretensiones articuladas; a‟‟) la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones no propuestas (el inc. a‟ implica defecto y el inc. a” implica demasía); b) en orden a la prueba referente a las pretensiones: b‟) la que omite considerar pruebas conducentes a la decisión, que se han rendido en el proceso; b‟‟) la que considera probado algo que no está probado en el proceso; b‟‟‟) la que se dicta sin que el juez haya adoptado las medidas conducentes para descubrir la verdad material a través de los hechos y la prueba; b‟‟‟‟) la que valora arbitrariamente la prueba; b‟‟‟‟‟) la que carece de la motivación suficiente en orden a los hechos y la prueba; b‟‟‟‟‟‟) la que no toma en cuenta hechos notorios que es innecesario probar. 3) Sentencias arbitrarias en relación a la irrevisabilidad o inmuta-bilidad de resoluciones o actos procesales: a) la que viola la cosa juzgada; b) la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; c) la que viola la preclusión procesal; d) la que en el proceso penal incurre en “reformatio in pejus”. 4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto:

a) la que desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos o del derecho aplicable (ver cap. XXIV, nº 102); 5) Sentencias arbitrarias por autocontradicción: a) la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre sí; b) la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le sirven de fundamento. 27. — Otro agrupamiento con criterios parcialmente diferenciables puede ser el siguiente: a) en cuanto al tribunal: a‟) por renunciar conscientemente a la verdad material u objetiva; a‟‟) por despreocuparse evidentemente del adecuado servicio de la justicia; a‟‟‟) por convertirse en legislador; a‟‟‟‟) por exceso en su jurisdicción. b) en cuanto al derecho: b‟) por apartarse inequívocamente del derecho vigente en relación con la causa; b‟‟) por no ser la sentencia una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias de la causa; b‟‟‟) por decidir dogmáticamente sin el debido sustento normativo; b‟‟‟‟) por aplicar derecho no vigente; b‟‟‟‟‟) por incurrir en exceso ritual manifiesto. c) en cuanto a la prueba: c‟) por omitir la ponderación de prueba decisiva; c‟‟) por dar como probado lo que no lo está; c‟‟‟) por afirmar erróneamente que no hay prueba. d) en cuanto al juicio (o proceso): d‟) por violar el debido proceso; d‟‟) por omisión o por exceso en la decisión respecto de las pretensiones y cuestiones propuestas, y de la relación procesal. Las distintas causales incluidas en los agrupamientos de los n os. 26 y 27 pueden muchas veces conectarse o combinarse entre sí; o sea, una causal puede implicar otra u otras citadas en forma independiente.

La gravedad o el interés institucional 28. — Es importante una somera alusión a los casos en que la Corte abre el recurso extraordinario en cuestiones que ella denomina “de interés o gravedad institucional”. En este supuesto de excepción los requisitos formales (o “ápices” procesales —como algunas veces los ha llamado la Corte—) son dejados de lado.

A criterio de la Corte, una cuestión es de interés o gravedad institu-cional “cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la colectividad”. La pauta es muy elástica, y cubre supuestos variados, que se vinculan con la jurisdicción discrecional de la Corte (ver cap. XLVIII, nos. 106 a 110). La teoría jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario (ápices procesales) y hacer procedente el recurso; también para disponer la suspensión de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.

29. — Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institu-cional (o interés institucional) “dentro” de una cuestión constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina “ápices procesales”, es decir, para sortear o ablandar uno o más requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal más o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la cuestión constitucional o federal que él exige. La cuestión constitucional como “cuestión de derecho” 30. — La cuestión constitucional que se juzga en instancia extraordinaria es siempre una cuestión de derecho (derecho aplicable al caso), aunque acaso verse o avance sobre las llamadas cuestiones de hecho y prueba. Ver cap. XLVII, nº 11.

El recurso extraordinario y el control constitucional “de oficio” 31. — No parece existir contradicción entre las teorías que, como la nuestra, postulan el control constitucional de oficio (sin pedido de parte), y la exigencia de que en el régimen del recurso extraordinario la parte interesada deba articu-lar expresamente la cuestión constitucional para que pueda ser resuelta por la Corte. Es así porque la jurisdicción extraordinaria de la Corte requiere ser provocada por recurso como toda jurisdicción de alzada, y para instarla hay que proponer la cuestión constitucional que habilita su cauce y sobre la cual ha de versar la decisión de la Corte. (Ver cap. XLVII, nº 38). 32. — No obstante agregamos algo importante: si una determinada cuestión constitucional planteada mediante recurso extraordinario (con todas las exigencias propias de éste) está conectada con otra que no ha sido objeto de planteo, y si una no puede ni debe resolverse sin la otra, la no planteada debe ser objeto de control constitucional “de oficio” por la Corte (por ej., si por recurso extraordinario se tacha de inconstitucional una ley fiscal que se arguye de confiscatoria y se omite impugnarla porque fue dictada por decreto de necesidad y urgencia, la cuestión constitucional propuesta en el recurso —confiscatoriedad de la ley— se enlaza con otra no propuesta —origen de la norma—; la Corte debe resolver también la última, porque debe

ejercer control de oficio sobre la norma cuya aplicación rige el caso, tanto en los aspectos propuestos como en los omitidos).

El “iura novit curia” 33. — Cuando la Corte debe resolver un caso en el que ella tiene que decidir el alcance de una norma federal, su jurisprudencia sostiene que el tribunal no queda limitado por los argumentos de las partes o de la sentencia recurrida, pudiendo efectuar una interpretación propia. Afirma también que en materia de derecho federal está habilitada para aplicar ampliamente el “iura novit curia” y considerar que la cuestión queda sometida a normas diferentes de las que han sido invocadas en el proceso. Limitar rígidamente tal capacidad operativa de la Corte a los casos que versan sobre derecho federal nos resulta ambiguo porque, en definitiva, si en la instancia extraordinaria siempre debe existir cuestión “federal”, y si las cuestiones federales admiten categorías en las que se intercalan normas no federales, creemos que por lo que de “federal” hay necesariamente siempre en el recurso extraordinario, la Corte podría acudir sin distinción de situaciones a sus propias interpretaciones y manejar —como lo debe hacer cualquier tribunal de justicia— el “iura novit curia”.

La relación “directa” de la cuestión constitucional con el juicio 34. — La cuestión constitucional debe guardar relación directa e inmediata con la materia del juicio. Si la Corte estima que aquella relación directa no concurre, la cuestión constitucional se margina y no resulta objeto de decisión. Relación directa o estrecha significa que —al revés de relación “indirecta”— el juicio no puede ser sentenciado válidamente si se desprecia y no se resuelve la cuestión constitucional. La razón de esta exigencia proviene del hecho que, si bastara solamente una relación indirecta o lejana entre tal cuestión y la materia del juicio, seguramente todos o casi todos los procesos tendrían aptitud de llegar finalmente a la Corte por recurso extraordinario. No obstante, el requisito de relación directa o estrecha entre la materia del proceso y la cuestión federal que en él se aduce no ha de servirle a la Corte para escamotear cuestiones constitucionales que, debidamente planteadas y fundadas, se insertan en el juicio y se cuelan a la materia propia de éste. Para nosotros, no deja de haber “relación directa” entre la cuestión constitucional y la materia del juicio por el mero hecho de que una y otra estén intermediadas por derecho no federal, porque la norma o el acto federales que rigen la causa no pierden su inmediatez con ésta aunque los interfiera el derecho común o local. (Puede verse, por conexidad, lo que decimos al tratar las cuestiones mixtas en el nº 22 a).

El gravamen o agravio, y su titularidad 35. — El lineamiento general del recurso extraordinario se vertebra fundamentalmente en preservación de derechos que padecen gravamen o agravio, es decir, perjuicio o lesión. El gravamen tiene que ser cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo de dictarse la sentencia por la Corte. Su derecho judicial excluye: a) el gravamen que proviene de la propia conducta discrecional del recurrente (así, cuando éste se ha sometido “voluntariamente” a un

régimen jurídico que después impugna); b) el gravamen a un derecho que ha sido renunciado por el recurrente; c) el gravamen derivado de la propia negligencia del justiciable; d) el gravamen que resulta ajeno a quien lo invoca. En este último supuesto, creemos que hay que distinguir si el “tercero” que alega el gravamen, aun no siendo titular del derecho agraviado, tiene interés en la causa en cuanto debe cumplir con una norma o un acto que tilda de inconstitucionales, en cuyo caso debería reconocérsele legitimación suficiente. 36. — Por excepción, el gravamen puede no ser personal cuando: a) la ley o el derecho judicial permiten a una persona litigar sin poder en beneficio de otra (por ej., en el habeas corpus); b) un tercero está legitimado para plantear la cuestión constitucional (por ej., el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, una asociación que propende a la defensa de intereses colectivos). 37. — No compartimos, como principio general, el que tiene elaborado el derecho judicial de la Corte cuando sostiene que el prófugo que se sustrae voluntariamente a la jurisdicción de los jueces, carece de legitimación para deducir el recurso extraordinario. La Corte dice que no puede invocar a su favor la protección de garantías mediante recursos, aquél que con su propia conducta discrecional ha desconocido el sistema que las confiere. 38. — Si no subsiste el gravamen ni sus efectos perjudiciales al tiempo de la sentencia de la Corte, el derecho judicial estima que el caso se ha vuelto “abstracto” porque ha perdido la “materia” justiciable. 39. — Al contrario, la presencia de un agravio que se juzga “irreparable” puede conducir a la apertura del recurso extraordinario en casos donde, como principio, la jurisprudencia lo considera improcedente. Así, el “agravio irreparable” es una válvula que permite equiparar a sentencia definitiva una decisión judicial que no lo es pero que provoca aquel tipo de gravamen.

La legitimación procesal 40. — Cuando la Corte nos dice que si existe un recurso y una instancia disponibles, el justiciable tiene derecho a utilizarlos y no puede impedírsele que lo haga, nos está proporcionando argumento para aseverar que, existiendo la vía del recurso extraordinario, ha de reconocerse con amplitud la legitimación de quien pretende acceder a ella para proponerle a la Corte una cuestión constitucional. Para la legitimación, ver Tomo I, cap. V, nos. 58/59 y cap. IX, acápite VI; Tomo II, cap. XXIV, nº 14). La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido 41. — Reduciendo el esquema al mínimo cabe afirmar que para que haya legitimación procesal y para que ella sea judicialmente reconocida, hace falta — como principio— la concurrencia de dos elementos: titularidad de un derecho, y perjuicio originado por su negación o violación. Cada vez que concepciones egoístas limitan o estrangulan el concepto de lo que es derecho subjetivo, y de lo

que es el daño a él inferido, la legitimación sufre desconocimiento o negación y, con ello, el acceso a la justicia —y a la Corte en instancia extraordinaria— queda cercenado.

Algunas aplicaciones 42. — a) No juzgamos inconstitucional que, por inexistencia de la acción popular en el orden federal, tampoco haya sujetos legitimados para interponerla. b) Por igual razón, no es inconstitucional la ausencia de sujetos legitimados para deducir acción declarativa de inconstitucionalidad pura a causa de su inexistencia (ver cap. XLVII, nº 46). Sin embargo, cuando un justiciable pretende ejercer dicha acción en defensa de un derecho suyo porque carece de toda otra vía en el caso concreto, no cabe negarle la legitimación para acceder a la justicia y para interponer el recurso extraordinario a fin de lograrlo. De negársele, se consuma privación inconstitucional de justicia (ver cap. XLVII, nº 47). 43. — Otras variantes son las siguientes: a) Personalmente, consideramos que es necesario reconocer legitimación a favor de terceros que, sin sufrir agravio en un derecho o interés propio, deben cumplir una obligación legal que reputan inconstitucional y lo pretenden alegar para eximirse de cumplirla (ver Tomo I, cap. V, nº 51). b) Asimismo, ha de admitirse la legitimación de quien comparte, con su personal porción subjetiva, un interés difuso, o colectivo, o pluraindividual, o supraindividual, de los que el art. 43 califica como derechos de incidencia colectiva (ver Tomo II, cap. XXVI, n os. 24 a 30). c) Otros supuestos en los que creemos indispensable la legitimación son los siguientes: c‟) el del prófugo (ver Tomo II, cap. XXIV, nº 48 g); c”) el de la víctima de un delito de ación pública (si es que se le niega su calidad de querellante) (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 14, 28 b, y 36); c”‟) el del justiciable que pretende articular una cuestión política que se tiene como no judiciable, y no logra reconocimiento (ver cap. XLVII, acápite IV). 44. — Cuando se niega o se estrangula sin razón suficiente la legitimación para proponer una cuestión constitucional y lograr decisión sobre ella, quedan vulnerados: a) el derecho a la tutela judicial efectiva; b) la inviolabilidad de la defensa en juicio de los derechos; c) el sistema garantista de la constitución. El problema de la legitimación no tolera ser encapsulado rígida y exclusivamente en el derecho procesal, porque cuenta con raíz constitucional. Si no bastara la implicitud para respaldar esta noción, diríamos que cuando el art. 18 enfatiza que es inviolable en juicio la defensa de la persona y de sus derechos, presupone que para esa defensa existe el poder judicial dentro de los órganos del poder, y el derecho de acceder a sus tribunales (derecho a la jurisdicción) del lado de los justiciables, con suficiente legitimación.

La interpretación constitucional favorable

45. — Quizá algunos no llegan a comprender que muchos de esos déficits se superan con una interpretación y una integración constitucionales adecuadas, dinámicas, holgadas y justicieras que, sin traspasar los parámetros de la constitución, saben bucear en ella. Para eso, es recomendable el activismo judicial razonablemente desplegado en el marco del derecho vigente (ver cap. XLV, nº 52). Pensamos que el derecho judicial de la Corte no ha alcanzado todavía en plenitud —y que debe alcanzarlo— el nivel de interpretación e integración constitucional necesario para descomprimir una serie de trabas y bloqueos a la legitimación. La resolución “contraria” 46. — Los tres incisos del art. 14 de la ley 48 condicionan el recurso extraordinario a que la sentencia definitiva que por él se apela ante la Corte contenga “resolución contraria” al derecho federal que invoca el apelante. Seguramente la razón de no discernir la vía recursiva cuando la sentencia favorece ese derecho federal proviene del derecho norteamericano, en el que pareció que si la sentencia era favorable al derecho federal desaparecía el objeto esencial de la revisión extraordinaria. (Ver cap. XLVII, nº 9).

47. — Nuestra visión del recurso extraordinario, incluso al hilo de las evoluciones que ha ido registrando en su funcionamiento, difiere bastante. En efecto, cuando el art. 116 incluye en la jurisdicción de los tribunales federales “todas las causas” que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso (federales) y los tratados, obliga a que tales causas siempre dispongan de un acceso final a la jurisdicción federal (que conforme a la ley 48 es la extraordinaria de la Corte). Ello debe ser así, sin que importe que en la instancia inferior un tribunal provincial haya dictado su sen-tencia “en favor” o “en contra” del derecho federal, ya que en ambos casos la causa ha versado sobre uno de los aspectos que, por razón de la materia federal, no toleran exceptuarse. 48. — Por eso, enfocando los tres incisos del art. 14 de la ley 48, afirmamos que es menester su reforma a tenor de la siguiente alternativa: a) suprimir lisa y llanamente la referencia a la resolución “contraria” y a la resolución “favorable”, según el supuesto; o b) man-tener el requisito, pero con un agregado en párrafo independiente a tenor del siguiente principio: cuando la cuestión constitucional a que se remiten los tres incisos se articula en una causa que tramita fuera de la jurisdicción federal, el recurso extraordinario procederá aunque la decisión impugnada no resulte contraria al derecho federal invocado (o sea, procederá siempre).

De no acogerse una de ambas sugerencias, el art. 116 sufre desmedro, porque la ley que regula la jurisdicción apelada de la Corte no puede retacearle las causas que albergan cuestión constitucional (a menos que eventualmente, una vez modificado el sistema del recurso extraordinario, se las derive a un tribunal federal inferior a la Corte).

La articulación procesal de la cuestión constitucional 49. — Introducir o articular la cuestión constitucional significa plantearla, formularla, o proponerla, de modo inequívoco, claro, explícito, concreto, y con relación al juicio. Esa introducción de la cuestión constitucional en el juicio debe hacerse en la primera oportunidad en que la misma cuestión es previsible y en que resulta posible su planteo. El mantenimiento implica reiteración oportuna de la cuestión constitucional oportunamente planteada. Sin caer en exceso ritual o formalismo sacramental, el mantenimiento debe exteriorizarse en todas las instancias (aunque no en cada acto procesal); la omisión se equipara a abandono o desistimiento de la cuestión constitucional. 50. — Para los requisitos mencionados y el problema del control de oficio, ver nos. 31/32. III. LA SENTENCIA “DEFINITIVA” DEL “TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA”

El “juicio” 51. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un “juicio”, que podemos equiparar a proceso judicial. En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario, juicio es “todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto”. La Corte usa como sinónimos los vocablos “juicio”, “caso”, o “plei-to”. No es indispensable que el “juicio” sea contencioso o contradictorio, pese a que la regla (equivocada para nosotros) del derecho judicial enuncia que por imperio de la ley 27 la jurisdicción federal sólo puede decidir casos “contenciosos”. El “juicio” puede haber tramitado ante tribunales federales o provinciales. El requisito de “juicio” se inserta en la trilogía “tribunal judicial-juiciosentencia definitiva”. Ello significa que en el “juicio” debe ha-berse dictado “sentencia definitiva” por el “tribunal judicial” inter-viniente; y este tribunal debe haber sido “el tribunal superior de la causa”. 52. — Debemos destacar que, progresivamente, el derecho judicial fue asimilando de modo excepcional a “juicio”, a “tribunal judicial”, y a “sentencia

definitiva”, algunos “procedimientos” seguidos ante “organismos” que no son tribunales judiciales, y en los que la “decisión” no es una sentencia judicial. La asimilación se ha hecho porque la Corte ha entendido que a través de tales procedimientos, esos organismos emiten decisiones que, por su naturaleza, se equiparan a las sentencias de los tribunales judiciales en un juicio. Así: a) hasta que los tribunales militares tuvieron (en 1984) alzada judicial, sus sentencias fueron susceptibles de recurso extraordinario; b) cuando las decisiones de tribunales administrativos y de organismos jurisdiccionales de la administración no tienen habilitada una instancia judicial posterior para su revisión, también procede el recurso extraordinario; c) desde 1986, la Corte admite con muy buen criterio el recurso extraordinario en los procedimientos de enjuiciamiento político (juicio político) cuando se hallan comprometidos derechos y garantías constitucionales.

La sentencia “definitiva” 53. — Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se interponga contra una “sentencia definitiva”, que en el respectivo juicio debe haber dictado el “superior tribunal de la causa”. ¿Qué es sentencia “definitiva”? a) Más allá de las distintas connotaciones que busca la doctrina, podemos adoptar la pauta del derecho judicial, para el cual tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior. b) Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación ulterior. c) El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste “gravedad institucional”. Es fácil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuación; las que permiten proseguir la causa judicial por otra vía, etcétera. La sentencia “definitiva” de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto (o “ha debido” abarcar y resolver, aunque lo haya omitido) la “cuestión constitucional” inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.

54. — Como principio, todo tribunal (federal o provincial) que es competente para dictar la última sentencia en un juicio, está obligatoriamente habilitado a decidir en esa sentencia la cuestión constitucional federal articulada en ese juicio.

Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de la Corte sólo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de la provincia (ver nos. 60/61). 55. — Las decisiones judiciales posteriores a la sentencia definitiva pueden, a su vez, revestir carácter de sentencias definitivas si resuelven un punto o una cuestión que, por “nuevos”, son ajenos a la anterior sentencia, o si se apartan de ésta. No son, en cambio, sentencias definitivas si se limitan sólo a hacer efectiva la anterior sentencia (definitiva) o a interpretar y determinar su alcance de modo razonable.

Las sentencias extranjeras 56. — Conviene decir algo sobre el recurso extraordinario contra sentencias de tribunales extranjeros. Es obvio que nuestra Corte carece de jurisdicción para revisarlas o controlarlas. Lo que ocurre es que sentencias extranjeras son susceptibles de reconocimiento o de exequatur en jurisdicción argentina mediante decisión judicial de un tribunal argentino. Pues bien, la sentencia de tribunal argentino que concede —o no— reconocimiento o exequatur a una sentencia extranjera es susceptible de recurso extraordinario si en el caso concurre la serie de requisitos que se exigen para el remedio federal. O sea que, en rigor, en el supuesto propuesto lo que se impugna mediante la vía recursiva extraordinaria es la sentencia argentina que ha otorgado o denegado el reconocimiento o el exequatur a una sentencia extranjera.

El “tribunal superior de la causa” 57. — En primer lugar, hay que advertir que el texto de la ley 48 no usa la expresión “tribunal superior de la causa”, sino otra: la de “superior tribunal de la provincia”. Decir “superior tribunal de la causa”, en vez de “superior tribunal de provincia” fue una mutación lingüística que derivó del derecho judicial y de la doctrina, pero que más allá del cambio de palabras apuntó a un concepto: el de que “cada” causa (cada juicio) tenía “su” tribunal superior (último), y que no siempre ese tribunal superior era necesariamente el máximo (o último) de una determinada administración judiciaria, porque para una causa “su” tribunal superior podía ser uno, y para otra causa podía ser otro, según la regulación. ¿Cuál era el tribunal superior “propio” de cada causa a efectos del recurso extraordinario? Conceptualmente, aquel tribunal que según las instancias procesales de cada juicio o cada causa, tenía competencia para decidir finalmente y por última vez (dentro de la administración judiciaria a la que per-tenecía) la cuestión constitucional federal que se hallaba involucrada en esa causa (antes de dar el salto a la Corte Suprema de Justicia mediante recurso extraordinario). Obsérvese que venimos hablando en tiempo pasado. Es así porque a partir de 1986, con el caso “Strada”, la Corte comenzó un itinerario en su derecho judicial que difiere mucho del recorrido habitualmente hasta entonces en su jurisprudencia anterior relativa al recurso extraordinario contra sentencias de tribunales provinciales. (Ver nos. 60 y 61).

58. — La conceptualización sobre el “tribunal superior de la causa” necesita aclararse desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de

“superior tribunal de la causa” (de cada una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincias. a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que “cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones). b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere: si en un proceso tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el superior tribunal de esa provincia (o corte de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva la misma cuestión federal que luego llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como principio inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del caso “Strada” en 1986. (Ver nos. 60/61). Quiere decir que si en un proceso hay cuestión federal, las instancias inferiores a la del superior tribunal —que quedan libradas a la exclusiva regulación provincial— necesitan siempre como última instancia la de ese superior tribunal de la provincia. Ahora el Superior Tribunal de las provincias es siempre el “superior tribunal de la causa” (de todas) cuando hay cuestión federal que luego se pretende hacer arribar a la Corte Suprema. 59. — La conclusión es ésta: en “todos” los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en los que existe una cuestión federal, el superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y competencia de ejercicio obligatorio (aunque el derecho provincial lo prohíba, o no suministre recursos) para decidir esa cuestión federal con carác-ter previo al recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el “tribunal superior de la causa” El derecho judicial de la Corte 60. — Un exiguo resumen proporciona este esquema, a partir de 1986: a) En la sentencia del caso “Strada” —de 1986— pareció quedar claro que en cada provincia el superior tribunal de la misma debía obligatoriamente dictar sentencia sobre la cuestión federal alojada en un proceso tramitado ante tribunales de esa provincia, pero solamente cuando de acuerdo con el derecho local era posible llegar hasta la instancia del superior tribunal a través de un recurso —de

cualquier clase, ordinario o extraordinario— previsto en el propio derecho provincial. Hasta aquí hubo un paso adelante. Consistió en que la Corte Suprema obligó a los superiores tribunales de provincia a decidir las cuestiones federales, pero solamente en la medida en que de acuerdo al derecho provincial el superior tribunal fuera competente en el caso y el justiciable pudiera llegar hasta él mediante un recurso procesalmente previsto, cualquiera fuera su naturaleza.

b) Desde aquí, una serie de sentencias posteriores de la Corte Suprema fueron agravando severamente el requisito de la intervención previa de los superiores tribunales, a partir del caso “Di Mascio” —de 1988—. Podemos sintetizarlo así: tanto en el caso en que un superior tribunal de provincia es competente de acuerdo al derecho provincial para recibir y decidir, desde instancias provinciales inferiores, un proceso mediante cualquier clase de recurso, como en el supuesto de inexistencia de recurso para incitar su jurisdicción apelada, el superior tribunal de la provincia tiene obligación de dictar sentencia sobre la cuestión federal incluida en ese proceso. Si falta esa sentencia, no es posible cruzar el puente hasta la Corte Suprema mediante el recurso extraordinario. 61. — El lineamiento troncal puede resumirse así: a) Con prescindencia de lo que el derecho provincial tiene establecido en orden a la jurisdicción y competencia de los superiores tribunales, todos los procesos tramitados ante tribunales provinciales que incluyen una cuestión federal, necesitan que antes de acudir a la Corte Suprema esa cuestión federal sea resuelta por el superior tribunal de la provincia respectiva. b) Toda norma o toda jurisprudencia provinciales que discrepen con esa pauta emanada del derecho judicial de la Corte, son inconstitucionales, porque ni las legislaturas provinciales ni la jurisprudencia de los tribunales locales pueden vedar el acceso al superior tribunal de la provincia en las causas que, por contener cuestiones constitucionales federales, son aptas para ser conocidas por la Corte Suprema mediante recurso extraordinario. c) Tampoco las provincias pueden inhibir la competencia de sus tribunales locales de instancias inferiores para decidir cuestiones constitucionales federales que están indisolublemente adheridas a la materia de la causa que provoca aquella competencia local, cual-quiera sea la índole del proceso y la instancia en que esos tribunales intervienen. Ha de comprenderse bien que si los superiores tribunales de provincia siempre deben resolver las cuestiones federales con carácter preliminar a la instancia extraordinaria de la Corte Suprema, es porque también en las instancias inferiores

de cada provincia todos los tribunales del poder judicial provincial tienen competencia para decidirlas dentro de los procesos a su cargo. d) Si no hay recurso provincial que haga competente al superior tribunal, o si su competencia es negada o retaceada por el derecho local, el justiciable que pretende llegar a la Corte Suprema debe acudir al superior tribunal planteándole: a) la necesidad de que asuma el conocimiento de la causa para resolver la cuestión federal que ella contiene; b) la inconstitucionalidad de cualquier norma o jurisprudencia provinciales que condicionan o bloquean esa competencia. El superior tribunal tendrá el deber de pronunciarse al respecto, con lo que el posterior acceso a la Corte Suprema le quedará expedito al justiciable mediante el recurso extraordinario. Todo ello porque haya o no haya recursos locales que hagan com-petente al superior tribunal, éste tiene que pronunciarse sobre la cuestión federal. e) En los procesos tramitados ante tribunales de provincia que contienen una cuestión federal: e‟) el superior tribunal “de la causa” (de todas y de cualquiera) es siempre el tribunal superior de esa provincia; y, e”) sólo reviste carácter de sentencia “definitiva” para el acceso a la Corte Suprema la que debe dictar obligatoriamente ese mismo superior tribunal provincial sobre la cuestión federal. 62. — Una regla que —según el lineamiento del nº 61— nos parece apropiada para incorporar al derecho público provincial podría tentativamente sugerirse así: “Todo tribunal provincial tiene competencia obligada, en cualquier tipo de causa judicial, para decidir las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en la misma; el superior tribunal de justicia de la provincia es, en su jurisdicción, y a los fines de las referidas cuestiones, el tribunal superior de toda causa para dictar sentencia en ella”. La norma equivalente de la constitución de San Juan puede verse en el cap. XLVII, nº 15.

La perspectiva federalista en orden a la “sentencia definitiva” de los superiores tribunales de provincia 63. — Hay doctrina valiosa que considera una interferencia inconstitucional en las autonomías provinciales, y una paralela invasión a la competencia reservada que tienen las provincias para establecer su propio sistema judiciario y procesal, todo este arsenal de pautas que, a partir de 1986, se ha establecido desde el nivel federal por el derecho judicial de la Corte Suprema. Hace muchos años, habíamos compartido ese punto de vista. Ahora ya no, y seguramente fue el caso “Strada” el que nos hizo repensar el tema. Con esa jurisprudencia actual de la Corte Suprema, el federalismo resulta tonificado y reforzado. En verdad, la unidad federal que componen e integran las provincias requiere que éstas participen en una cuestión visceral para esa misma unidad, como es toda cuestión constitucional federal que se inserta en un proceso judicial cuyo trámite pertenece, por la autonomía de las provincias, a los tribunales provinciales.

Seguramente, también los principios de participación federal y de lealtad federal convocan a que los tribunales de provincia compartan con los tribunales federales la defensa de la constitución federal. Es bueno —por eso— que con carácter previo a la decisión final de la Corte Suprema en las cuestiones constitucionales federales, sea el tribunal superior de cada provincia el que asuma su conocimiento y decisión. De este modo, es la provincia a través del órgano máximo de su administración judiciaria local, la que en ejercicio de su autonomía aporta su cooperación y coadyuva a tonificar el federalismo autonómico de nuestros estados provinciales. IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA

Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario 64. — De lo expuesto en el nº 61 inferimos dos conclusiones que se conjugan y complementan: a) Para hacer viable la jurisdicción federal en su última instancia, conforme al art. 116 en común con el 117, la regulación del acceso a la jurisdicción de la Corte Suprema desde las jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cuál es el “superior tribunal de la causa” y cuál la sentencia “definitiva” recurrible. b) La autonomía provincial y la competencia provincial para organizar su administración de justicia en los diversos procesos e instancias judiciales, quedan ampliamente resguardadas en el curso íntegro de las causas que tramitan ante sus tribunales, los que por el principio de supremacía federal deben resolver las cuestiones constitucionales federales hasta agotar las instancias locales ante el superior tribunal de justicia (ver nº 63). 65. — ¿Quién decide si una sentencia recurrida en instancia extraordinaria es o no la “sentencia definitiva” dictada por el “superior tribunal de la causa”? Sin abdicar de que serlo o no serlo depende de que haya sido dictada por el superior tribunal de la provincia, y no de lo que establezca el derecho provincial (cuando el juicio adviene a la Corte desde jurisdicción provincial) estamos seguros de que es la Corte Suprema la que, al abordar el recurso extraordinario, tiene siempre competencia común (y no excepcional) para resolver si la sentencia ante ella recurrida es o no definitiva, y emanada o no del superior tribunal de la causa.

El recurso de queja 66. — Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se debe interponer —que tiene que ser el “tribunal superior de la causa” en la que recayó la sentencia “definitiva” que se apela y, en las provincias, el superior tribunal de justicia local— se puede acudir en “queja” directamente ante la Corte Suprema. El recurso de queja —que también se ha denominado recurso “de hecho”— debe reproducir el fundamento del recurso extraordinario

denegado y, además, atacar el fundamento de la resolución por la cual lo denegó el tribunal inferior (“superior tribunal de la causa”). El “per saltum” en el carril del recurso extraordinario 67. — Para el “per saltum” como acceso a la instancia extraordinaria de la Corte salteando instancias inferiores, remitimos al cap. XLVIII, acápite XII. V. LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL “CERTIORARI”

Su recepción en la ley 23.774 68. — La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y comercial, al que —para el caso de queja por denegación del recurso extraordinario— remite el art. 285. Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del art. 280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así: a) cuando falta agravio federal suficiente; b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales; c) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia. Un agrupamiento de vocablos afines a los que emplea el art. 280 cuando tipifica las tres causales, y que ha sido de uso en el léxico propio del recurso extraordinario tradicional, puede ser el siguiente: cuestiones insustanciales, insuficientes, baladíes, no bastantes, inatendibles, anodinas, intrascendentes, etc. (ver nº 23).

69. — a) Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto co-mo negativo, porque la norma que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aun siendo así, hay un perfil de certiorari positivo (implícito) porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que selec-ciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código procesal, tam-bién opta por cuáles va a conocer y decidir. b) En ese ámbito discrecional, la opción de la Corte nos permite sostener con suficiente seguridad que aun cuando el agravio sea insuficiente, o la cuestión sea insustancial o intrascendente, si la Corte entiende que le cabe intervenir está habilitada para hacerlo. Ello en razón de que el art. 280 no dice que “deberá” rechazar el recurso en los supuestos que enuncia, sino que “podrá”, lo que apunta al margen de voluntariedad que acabamos de reconocer. c) Asimismo, aun cuando quepa interpretar que la “ratio legis” de la reforma introducida por la ley 23.774 ha sido la de atribuir discrecionalidad a la Corte para rechazar causas que reputa carentes de agravio suficiente, o de sustan-cialidad o trascendencia, nos parece difícil

inferir que la Corte tenga obligación de conocer en recursos cuyo agravio es suficiente, o cuya cuestión es sustancial o trascendente. En suma, no tiene el deber de excluir su intervención en las hipótesis en que el art. 280 le da la facultad de hacerlo, ni el de asumir necesariamente las con-trarias. d) La discrecionalidad que el art. 280 del código procesal depara a la Corte se ha de entender abarcativa de dos cosas: una es la determinación de excluir una causa; otra, la de hacerlo invocando únicamente la facultad que le discierne la citada norma o, si prefiere, fundando el por qué de la exclusión. e) La inexistencia de agravio federal suficiente, o de sustancialidad o trascendencia de la cuestión, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal “a quo” ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolución que concede o niega dicho recurso.

70. — No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos de la Corte. (Ver cap. XLVIII, nos. 106 a 109). 71. — Se formulan objeciones de inconstitucionalidad a la habilitación discrecional que el art. 280 confiere a la Corte para rechazar un recurso extraordinario con la sola remisión a dicha norma, sin necesidad de explayar otro fundamento. No compartimos tal criterio, conforme al siguiente razonamiento: a) La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a que “todas las causas” que por razón de materia componen el bloque de “constitución, leyes (federales) y tratados” tengan posibilidad de acceso último a la jurisdicción federal (en nuestro caso, a la extra-ordinaria de la Corte), no impide que en el umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una válvula legal para abrir o cerrar su intervención. Ello porque el art. 117 prevé su jurisdicción apelada de acuerdo a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha hecho el congreso al dictar la ley 23.774. b) El enfoque crítico del rechazo sin explicitar razones, y con la sola cita del art. 280, se conecta con el tema de la arbitrariedad de sentencia. Es verdad que la propia Corte descalifica como arbitraria a toda sentencia desprovista de fundamento razonable y que, sin dar ninguno, ella misma rechaza recursos por aplicación del art. 280. No obstante, el vigor aparente de este argumento se debilita si afirmamos que la ley que puede reglar y excepcionar la jurisdicción apelada de la Corte (art. 117) también puede suministrar los parámetros concisos a utilizar por la Corte a su sana discreción, de lo que infe-rimos que hay suficiente razonabilidad en la norma legal que la auto-riza para rechazar recursos sin otra “razón” que la escueta remisión al art. 280.

Nuestra interpretación de la ley 23.774 72. — Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así: a) el art. 280 del código procesal según ley 23.774 no es inconstitu-cional; b) tampoco lo es la habilitación que, con razonabilidad suficiente, permite a la Corte rechazar el recurso extraordinario con la sola cita del art. 280 mencionado, porque la remisión a su sana discreción descarta la arbitrariedad; en suma, no es una autorización incondi-cionada para incurrir en arbitrariedad, sino un reconocimiento de un margen de arbitrio político-jurídico que reputamos propio de todos los órganos que son cabeza o titulares de un poder; c) en ejercicio de ese arbitrio razonable, la Corte puede aplicar el certiorari con diversas alternativas: c‟) para rechazar el recurso; c‟‟) para seleccionar cuál causa va a ser objeto de su tratamiento; c‟‟‟) no está obligada a conocer en aquéllas cuyo agravio es suficiente, o cuya cuestión es sustancial o tiene trascendencia; c‟‟‟‟) cuando excluye una causa (inc. c‟) puede limitarse a invocar el art. 280, o decidir fundar las razones del rechazo; c‟‟‟‟‟) cuando resuelve la exclusión, y sólo hace remisión genérica al art. 280, no tiene necesidad de señalar cuál de las tres causales en él previstas es la que motiva el rechazo. CAPÍTULO LI LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS I. LA JURISDICCIÓN INTERNA Y LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL. - La jurisdicción internacional en el Pacto de San José de Costa Rica. - La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no configura “prórroga” de la jurisdicción interna argentina. - La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no implica violación a la “cosa juzgada” interna. - El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación revisora de la previa sentencia argentina. - El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la “misma materia” juzgada en sede interna. - El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina. La jurisdicción de la Corte Interamericana y nuestra jurisdicción interna.

I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION INTERNACIONAL

La jurisdicción internacional en el Pacto de San José de Costa Rica 1. — Tenemos que abordar un tema inédito hasta hoy en el derecho constitucional argentino, cual es el de una instancia jurisdiccional supraestatal. Se trata de la jurisdicción de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, con

competencia para entender en presuntas violaciones de nuestro estado a los derechos y libertades reconocidos por el Pacto de San José de Costa Rica. 2. — Al ratificar la República Argentina la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, acató la jurisdicción internacional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y la de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos bajo condición de reciprocidad, conforme lo estableció la ley 23.054, aprobatoria de la mencionada con-vención. El art. 2º de dicha ley dispuso: “reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta con-vención, bajo condición de reciprocidad”. La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no configura “prórroga” de la jurisdicción interna argentina 3. — Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitución hay jurisdicción federal improrrogable de nuestros tribunales en “todas” las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la jurisdicción internacional de la Corte Interameri-cana configura un supuesto de “prórroga” inconstitucional de la jurisdicción argentina. (Ver cap. XLVIII, nos. 10, 53 y 57). A nuestro entender, en el caso no se produce prórroga alguna de la jurisdicción argentina. En efecto: a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribu-nales argentinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos, hay que destacar que: a‟) la Corte Interamericana es un tribunal internacional (supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a”) además, no se sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el acceso de un caso a la Corte Interamericana, previa intervención de la Comisión, los particulares denunciantes de violaciones al Pacto de San José deben agotar, como principio, las instancias internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a desvirtuar nuestra afirmación); b) a la época de dictarse la constitución no se conocían tribunales “internacionales”, de forma que nuestra interpretación sobre la inconstitucionalidad de la prórroga de la jurisdicción argentina en causas federales por razón de “materia” (regidas por tratados) sólo puede referirse a la prórroga a favor de tribunales “extranjeros”, o sea, de otro estado, y nunca de tribunales internacionales como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos; por ello, consideramos que el supuesto actual careció de previsión en la constitución histórica, y que la integración que hacemos del vacío normativo en el inc. a) es válida;

c) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto de San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional por la reforma de 1994, y que en las “condiciones de su vigencia” a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la constitución ha de darse por incluido —para Argentina— el acatamiento a la jurisdicción supraestatal que colacionamos en el nº 2. La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no implica violación a la “cosa juzgada” interna 4. — Si un proceso judicial concluido en jurisdicción argentina (inclusive con sentencia de la Corte) deja abierta la posibilidad de que después se provoque la jurisdicción de la Corte Interamericana en razón de estar en debate que nuestro estado violó un derecho o una libertad consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, cabe preguntarse: ¿se trata de una “revisión” internacional semejante a una instancia de apelación?; ¿se despoja al fallo del tribunal argen-tino de su carácter de “definitivo”?; ¿se enerva la cosa juzgada interna?

El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación revisora de la previa sentencia argentina 5. — A nuestro criterio, el acatamiento argentino a la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no implica instituir una suerte de juicio en dos instancias (una interna y otra internacional), porque la Corte Interamericana no actúa como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que falló en sede interna, ni revisa —por ende— su sentencia. Se trata de un proceso internacional que es independiente del tramitado ante tribunal argentino, o sea, de un “nuevo juicio” distinto del anterior finiquitado en sede interna. De todos modos, aunque el proceso internacional resulte autónomo, hay que saber si se vuelve a juzgar “de nuevo” lo mismo que “ya se juzgó” en el anterior proceso interno ante tribunales argentinos. A ello dedicamos el nº 6.

El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la “misma materia” juzgada en sede interna 6. — En primer lugar, lo que la Corte Interamericana decide con fuerza de cosa juzgada versa sobre la interpretación y aplicación de la Convención (Pacto de San José), en orden a establecer si el estado parte (en el caso, Argentina) ha violado o no un derecho o una liber-tad contenidos en la misma Convención. En segundo lugar, si bien es cierto que el Pacto de San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento interno, la Corte Interamericana lo interpreta y aplica en cuanto tratado internacional que obliga a nuestro estado tanto en jurisdicción interna como en jurisdicción internacional, y cuando verifica y falla que ha sido violado no toma en consideración los mismos argumentos ni la misma

“materia” que han juzgado previamente los tribunales argentinos (incluida nuestra Corte Suprema). Decir esto significa recordar que la Corte Interamericana no entra al análisis de la constitucionalidad o inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho interno pueden afectar al acto o la omisión acusa-dos de violatorios al Pacto ante la jurisdicción supraestatal, lo que demuestra que no hay identidad total de “materia” entre lo juzgado en sede interna y lo que se juzga en sede internacional. Por ende, tampoco se afecta la cosa juzgada de la sentencia argentina que, en última instancia, hay que obtener —como principio— para luego poder acudir a la jurisdicción supraestatal. El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina 7. — La situación más delicada se configura, sin duda, si en un proceso judicial ante tribunales argentinos se dicta una sentencia que, en aplicación de la Convención, resuelve que no se ha violado el derecho o la libertad presuntamente agraviados y, posteriormente, la Corte Interamericana decidiera que Argentina ha violado dicho derecho o dicha libertad. En ese caso, habría sobre la misma violación dos decisiones opuestas: una interna (argentina) y otra internacional. La oposición referida no significa, para nosotros, óbice alguno. Ya anticipamos en el nº 6 que lo que se juzga en jurisdicción interna primero y previamente, y lo que se juzga a posteriori en jurisdicción internacional, no es la “misma” cuestión en su total dimensión, atento fundamentalmente a la diferencia parcial del derecho aplicable. Es útil insistir en que la sentencia que eventualmente puede dictar la Corte Interamericana afirmando que Argentina violó un derecho reconocido en el Pacto de San José no se ocupa ni preocupa por saber si, internamente, esa misma violación ha implicado o no una inconstitucionalidad, porque la Corte Interame-ricana no confronta las normas del Pacto con las de nuestro derecho interno. Y esto es lo que interesa una vez que, consentida la jurisdicción supraestatal por nuestro país, se asume el riesgo de que una sentencia de la Corte Interamericana sea susceptible de resultar opuesta a la que, en instancia final, se ha dictado anteriormente en jurisdicción interna.

La jurisdicción de la Corte Interamericana y nuestra jurisdicción interna 8. — Nuestra comprensión de la doble jurisdicción —una interna y otra internacional— nos lleva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser “Suprema” (y última instancia en nues-tra jurisdicción interna) ni la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos es un tribunal que revisa —o eventualmente “revoca”— sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas que no intervienen en un mismo proceso, porque cada una se mueve en

su órbita propia, y las respectivas intervenciones no configuran instancias sucesivas de un mismo proceso. Remitimos al cap. XLII, nº 15, y cap. XLVIII, acápite XI. 9. — En consecuencia, hay que afirmar que: a) contra las sentencias de la Corte Interamericana no procede en jurisdicción argentina ningún recurso, ni siquiera el extraordinario ante nuestra Corte Suprema; b) la eventual discrepancia entre una sentencia de tribunal argentino y la posterior de la Corte Interamericana no tiene ninguna instancia ante la cual plantearse; c) la sen-tencia de la Corte Interamericana hace obligatorio su cumplimiento en jurisdicción argentina.

CAPÍTULO LII EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE “GOBIERNOS DE PROVINCIA” I. LOS ARTÍCULOS 121 A 129. - Su significado e inventario. - El vocabulario. - El articulado. - II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Su naturaleza y contenido. - Remisiones.

I. LOS ARTICULOS 121 A 129

Su significado e inventario 1. — El título segundo de la constitución fue siempre una especie de abreviatura de competencias que, en parte, sistematizaba mucho de lo que contenía el texto constitucional en el resto de sus normas. Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibido retoques con nuevas competencias que ahora se agregan, y con la inserción de ese también nuevo sujeto de la relación federal que es la ciudad autónoma de Buenos Aires. Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Bue-nos Aires no se equipara a una provincia, la inclusión del art. 129 en este sector de la constitución reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir como presunción favorable a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que despejar dudas o interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación de la ciudad autónoma en relación con su condición de capital federal y con las autoridades y competencias del gobierno federal. 2. — a) Para el poder en el derecho local, ver este Tomo III, cap. XXX, acápite V.

b) Para los gobiernos locales como “Autoridades de la Nación”, este Tomo III, cap. XXX, nº 57. c) Para la entidad político-jurídica de las provincias en general, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 13 a 19. d) Para el federalismo en la reforma de 1994, ver Tomo I, cap. VIII, acápite IX. El vocabulario 3. — El tradicional dualismo de “estado federal-provincias” nos acostumbró a hablar de gobierno federal y gobiernos provinciales, y de las respectivas compe-tencias calificadas con los dos mismos adjetivos. La actual intercalación del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, no siempre permite darlo por incluido implícitamente con la mención de los gobiernos “provinciales” y sus recíprocas competencias, porque la ciudad no es una provincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por competencia. De ahí que, a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provincias, pueda genéricamente hacerse referencia a gobiernos “locales” y a competencias “locales”, si es que una cuestión determinada habilita a subsumir en esa categoría común a lo provincial y a lo propio de la ciudad.

El articulado 4. — Art. 121: a) Para los poderes no delegados por las provincias al gobierno federal, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 7 a 12. b) Para la ciudad autónoma de Buenos Aires, ver este Tomo III, cap. XXX, nos. 62 y 63. c) Para el reparto de competencias, ver Tomo I, cap. VIII, nº 10; este Tomo III, cap. XXX, nº 64. El art. 121 se liga a la prohibición que enuncia el art. 126 cuando dice que “las provincias no ejercen el poder delegado a la nación”.

d) Para los nuevos supuestos de competencias concurrentes en la reforma de 1994 entre estado federal y provincias, ver: d‟) en relación con el art. 41 sobre el ambiente, Tomo II, cap. XV, nos. 13, 14, 17 y 18; d”) en relación con el art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, este Tomo III, cap. XXXIV, acápite V, especialmente nº 37; d”‟) en relación con el art. 75 inc. 2º sobre contribuciones indirectas y coparticipación federal impositiva, Tomo II, cap. XIX, nos. 43 y 44.

5. — Art. 122: La norma describe, en convergencia con la primera parte del art. 123, la expresión de las autonomías provinciales. Debe relacionarse con la garantía federal que depara el art. 5º (ver Tomo I, cap. VIII, nº 48) y con el remedio excepcional de la intervención federal (Tomo I, cap. VIII, acápite VII). 6. — Art. 123: a) Para la supremacía federal, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 4 a 6 y 8; cap. IX, acápite V. b) Para la autonomía municipal, ver Tomo I, cap. VIII, acápite III. c) Para la competencia tributaria de los municipios, ver Tomo II, cap. XIX, acápite III. 7. — Art. 124: a) Para la regionalización, ver Tomo I, cap. VIII, acápite IV. b) Para los convenios internacionales, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 48 a 51. c) Para los recursos naturales, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 25 a 28. 8. — Art. 125: El primer párrafo, que mantiene el texto del anterior art. 107, se liga al viejo art. 67 inc. 16 —hoy art. 75 inc. 18— y agrega competencias concurrentes sin usar tal denominación. a) Para los tratados parciales, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 46 y 47. b) El nuevo segundo párrafo del art. 125 puede desdoblarse: b‟) Para las competencias locales en materia de seguridad social, ver Tomo II, cap. XXII, nos. 24 a 26. b”) Para el progreso económico, hay que destacar una competencia concurrente entre estado federal, provincias y ciudad de Buenos Aires, relacionando la norma de este art. 125 con la análoga que en el art. 75 inc. 19 primer párrafo, atribuye al congreso “proveer la conducente al progreso económico con justicia social”. b”‟) Para el desarrollo humano, ídem. Ver también Tomo II, cap. XVI, nº 22 a), a‟), a”), a”‟); este Tomo III, cap. XXXIV, nº 42. b””) Para la generación de empleo, ídem al inc. b”). b””‟) Para la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura, ídem. Ver también Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 21; este Tomo III, cap. XXXIV, nº 43, incisos a) a f). b”””) En general, ver también Tomo II, cap. XIV, nº 38.

9. — Art. 126: a) Para su interpretación, ver Tomo II, cap. XX, nº 65. b) Para las prohibiciones: b‟) Sobre el ejercicio de poderes delegados al gobierno federal, ver Tomo I, cap. VIII, nº 12 a); b”) Sobre competencias en materia de comercio y navegación, Tomo II, cap. XIV, nº 35, y cap. XIX, nos. 58 a 61; b”‟) Sobre aduanas, Tomo II, cap. XIX, acápite IV; b””) Sobre materia bancaria y monetaria, este Tomo III, cap. XXXIV, nos. 20 y 24. 10. — Art. 127: Ver Tomo I, cap. VIII, nº 20 b) y 21; para los límites interpro-vinciales, este Tomo III, cap. XLVIII, nº 77. 11. — Art. 128: Los gobernadores de provincia (que son “Autoridades de la Nación”) asumen el deber federal de hacer cumplir la constitución y las leyes.

12. — Art. 129: Ver Tomo I, cap. VIII, acápite V, y lo indicado con relación al art. 121 en el nº 4 inc. b). II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Su naturaleza y contenido 13. — El art. 129 dio la denominación de “Estatuto Organizativo” al ordenamiento que debía dictar —y que dictó en 1996— el órgano de origen electivo convocado al efecto. Arduo debate se suscitó en torno de esa denominación. ¿El Estatuto era o no era una “constitución” para la ciudad autónoma? No es propio de este Manual terciar en la disputa que, por otra parte, nos parece estéril, como tampoco lo es el análisis de su contenido. Le dedicamos tan sólo un sucinto comentario por la novedad que en nuestra estructura federativa ha significado la introducción de este nuevo ente político como sujeto de la relación federal.

Más allá de la discusión de vocabulario, recordemos que el preámbulo del Estatuto concluye afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad

“sancionamos y promulgamos la presente Organizativo de la ciudad de Buenos Aires”.

constitución

como Estatuto

14. — El articulado comienza así: “Artículo 1º. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus institu-ciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficia-les los títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos colegiados. La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal.” “Artículo 2º. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como “Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. “Artículo 3º. - Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la República su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones…” (La bastardilla es nuestra.) El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas transitorias. El contenido abarca principios generales; una detallada declaración de derechos y garantías; una serie de políticas especiales que cubren un arco amplio de materias y cues-tiones, para luego entrar al detalle de la estructura orgánica y fun-cional del poder. 15. — Una sola reflexión merece no ser omitida. Cuando se promulgó el Estatuto surgieron objeciones centradas fundamentalmente en el argumento de que, por no ser una consti-tución, había excedido sus límites al desarrollar una “parte dogmática” que, según ese enfoque, le era impropia y ajena. La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, más allá nue-vamente del nombre asignado al Estatuto y hasta de su naturaleza ontológica, damos por seguro que todo ordenamiento jurídico-político destinado a una comunidad territorialmente demarcada y dotada de autonomía incluye y resuelve necesariamente en su contenido —sea breve o extenso— dos cuestiones: a) la manera de situar a las personas en esa comunidad (parte dogmática), y b) la organización del poder (parte orgánica). Que acaso la primera cuestión quede silenciada en la implicitud, no desmiente nuestra convicción. Nunca una convivencia social afincada geográficamente deja fuera de su organización jurídico-política la materia referida al modo como los seres que comparten aquella convivencia quedan instalados en sus relaciones con el poder y entre sí mismos.

Si al término “Estatuto Organizativo” que consigna el art. 129 se lo pretendió circunscribir a la “organización” de la estructura de po-der, se olvidó que además de un “estado-aparato” siempre hay ines-cindiblemente unido un “estadocomunidad”, según enseña Pablo Lucas Verdú, y que se trata de las dos caras de una misma moneda: la convivencia política. En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un “Estatuto” que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo organiza “para” proveer al bienestar de los convivientes. Remisiones 16. — Reiteramos las siguientes: a) Tomo I cap. VI, nos. 27 a 29; cap. VIII, acápite V, nos. 43 y 46; y nº 66; b) Tomo II cap. XVIII, nº 27; cap. XIX, nos. 46, 50, 52 y 53; cap. XXII, nº 26; cap. XXIX, nº 50; c) Este Tomo III cap. XXX, nos. 57 y 58; y 62/63; cap. XXXI, nº 4; cap. XXXIV, nº 72; cap. XXXV, nos. 75 y 77; 85; 107; cap. XXXVII, nº 11; cap. XXXVIII, nº 123; cap. XLII, acápite VII.

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—Quiroga Lavié, Humberto, “El orden económico constitucional”, La Ley Actualidad, 28/VI/88. —Corti, Horacio Guillermo, “La actividad financiera en la constitución”, La Ley, 1995-E, sección doctrina, p. 360. —“Mercado y derecho: una aproximación constitucional”, Periódico Económico Tributario, La Ley, año V, nº 121, 22/XI/96. —“Crítica y defensa de la supremacía de la constitución”, La Ley, 6/XI/97. —“La actividad financiera desde la constitución”, La Ley, 24/X/95. —Dalla Vía, Alberto Ricardo, “Constitución económica e interpretación reciente”, Ed. Estudio, Bs. As., s/f. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “La reforma constitucional y la economía”, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1996. —García Belsunce, Horacio A., “El sistema económico de la constitución”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XXXIIII, 2ª época, nº 26. —Ray, José Domingo, “Economía y derecho”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XXXIII, 2ª época, nº 26. —Ghersi, Carlos A., “La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos en el derecho”, La Ley, 8/V/97. —Bidart Campos, Germán J., “La economía y la constitución de 1853-1860”, El Derecho, 7/XI/85. —De autores varios (Coordinador: Germán J. Bidart Campos), “Economía, constitución y derechos sociales”, Ed. Ediar, Bs. As., 1997.

II. TEMAS POR CAPITULOS CAPÍTULO I —Bidart Campos, Germán J., “Valor justicia y derecho natural”, Ed. Ediar, Bs. As., 1983. —“Filosofía del derecho constitucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1969. —Orozco Henríquez, José de Jesús, “El derecho constitucional consuetudinario”, UNAM, México, 1983. —Chiappini, Julio, “Nuevas categorías de normas „constitucionales‟”, La Ley Actualidad, 5/XII/96. —Sagüés, Néstor Pedro, “La „fuerza normativa‟ de la constitución y la actividad jurisdiccional”, El Derecho, 6/XI/96. —Santiago, Alfonso (h.), “La relación entre derecho natural y derecho positivo en el sistema jurídico argentino”, La Ley, 25/VII/97.

CAPÍTULO II —Demicheli, Alberto, “Formación nacional argentina”, Ed. Depalma, Bs. As., 1971. —Bidart Campos Germán J., “Historia política y constitucional argentina”, Ed. Ediar, T. I, Bs. As., 1976. —Lemon, Alfredo, “El preámbulo de la constitución”, Breviarios de Derecho Constitucional, Córdoba, 1994. —Pina, Rolando E., “Cláusulas constitucionales operativas y programáticas”, Ed. Astrea, Bs. As., 1973. —Díaz Ricci, Sergio, “Introducción a las mutaciones constitucionales”, Separata del Tomo III de la Revista Jurídica nº 28, Universidad Nacional de Tucumán. —Sagüés, Néstor Pedro, “El concepto de legitimidad de la „interpretación constitucional mutativa‟”, El Derecho, 23/V/80.

CAPÍTULO III —Bidart Campos, Germán J., “La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1988. —“La interpretación del sistema de derechos humanos”, Ed. Ediar, Bs. As., 1994. —Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación constitucional”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993. —Hoyos, Arturo, “La interpretación constitucional”, Ed. Temis, Santafé de Bogotá, 1993. —Orgaz, Alfredo, “Los jueces y las leyes injustas”, El Derecho, T. 75, p. 757. —Donati, José Humberto, “Sobre el tema de los jueces y las leyes injustas”, El Derecho, 6/VI/78.

CAPÍTULO IV —Gelli, María Angélica, “Los nuevos derechos en el paradigma constitucional de 1994”, La Ley, 5/VII/95. —Dalla Vía, Alberto Ricardo, “El ideario constitucional argentino”, La Ley, 12/VII/95.

—Serrano, María Cristina, “Acrecimiento de la dogmática constitucional”, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XII, nº 121, mayo 1996. —Laclau, Martín, “La interpretación de la constitución y los valores”, El Derecho, 15/X/93.

CAPÍTULO V —Bianchi, Alberto B., “Control de constitucionalidad”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1992. —Bazán, Víctor, “Inconstitucionalidad por omisión: la experiencia brasileña y un ejemplo a tener en cuenta por el derecho argentino”, Revista “Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, año IV, nº 8. —Jiménez, Eduardo Pablo, “Las reglas de supremacía constitucional luego de la reforma constitucional de 1994: los tratados sobre derechos humanos como pauta interpretativa obligatoria dirigida a los poderes públicos”, El Derecho, 10/VII/95. —Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?”, separata de “Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez”, Ed. Civitas SA. —Villaverde, Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión de los silencios legislativos”, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, Asamblea Regional de Murcia y Universidad de Murcia, 1996, nº 8. —Fernández Rodríguez, José Julio, “La inconstitucionalidad por omisión en Brasil”, Revista Vasca de Administración Pública, mayo 1995, nº 42. —Sagüés, Néstor Pedro, “La acción de inconstitucionalidad por omisión en la constitución de la provincia de Río Negro”, La Ley, 7/VII/97. —Dalla Vía, Alberto Ricardo, “¿Hacia la constitución supranacional?”, La Ley, 13/IX/96. —De autores varios (Víctor Bazán Coordinador), “Desafíos del control de constitucionalidad”, Bs. As., 1996. —Vicente, Daniel Eduardo y Rodríguez, Jorge L., “Reflexiones sobre la relación de supremacía constitucional tras la reforma de 1994”, El Derecho, 10/VII/95. —Barroso, Fernando, “La supremacía y la reforma constitucional: el problema de los tratados internacionales sobre derechos humanos”, El Derecho, 10/VII/95.

CAPÍTULO VI —Spota, Alberto Antonio, “Origen y naturaleza del poder constituyente”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970. —“Legalidad y legitimidad de la reforma constitucional de 1994”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Quiroga Lavié, Humberto, “El poder constituyente en acción”, Ed. Abaco, Bs. As., 1996. —Cueto Rúa, Julio C., “Sobre la constitucionalidad de reformas constitucionales. El caso „Coleman vs. Miller‟”, El Derecho, 2/VII/90. —Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, “La naturaleza jurídico-política de la Convención Reformadora y las restricciones contenidas en el artículo 5º de la ley declarativa nº 24.309 (Opinión Académica)”, Bs. As., 1994. —Bidegain, Carlos María, García Belsunce, Horacio y Sánchez Sañudo, Carlos A., “A propósito del alcance del artículo 30 de la constitución nacional”, La Ley, 1º/IX/94.

—Bidart Campos Germán J., “El control judicial sobre el reglamento de la Convención Constituyente: la „cláusula cerrada‟”, El Derecho, 5/VII/94. —“El amparo que dejó cerrada la cláusula „cerrojo‟ en la Convención Constituyente”, 19/VIII/94. —“Un fallo de la Corte sobre el reglamento interno de la Convención Constituyente”, El Derecho, 17/VIII/94. —“Notas sobre el carácter abierto y eficaz de nuestro poder constituyente originario”, Revista Jurídica de San Isidro, T. IV, 1970.

CAPÍTULO VII —Rey Caro, Ernesto J., “El mar territorial y la plataforma continental. Jurisdicción de la nación y de las provincias”, Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, nº 13, 1980. —Ramayo, Raúl Alberto, “La extradición, el nacional y la prórroga de la jurisdicción penal”, El Derecho, 30/VI/95. —Spota, Alberto Antonio, “La democracia como filosofía y esencia del derecho público en los umbrales del siglo XXI”, La Ley, 28/IV/95. —Bidart Campos, Germán J., “La pérdida de la nacionalidad argentina nativa es inconstitucional”, El Derecho, T. 84, p. 895. —“Las obligaciones en el derecho constitucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1987. —Ziulu, Adolfo Gabino y Ramírez, Luis, “La ley de nacionalidad y ciudadanía: una deuda pendiente del congreso de la nación”, El Derecho, 26/VI/96. —Trillo, José María, “La nacionalidad argentina por opción y la reforma introducida por el decreto 231/95 para su otorgamiento a los menores de 18 años”, El Derecho, 2/V/96. —Vandunciel de Moroni, María del Carmen, “Objeción de conciencia y deber militar”, Ed. Ediar, Bs. As., 1989. —Leonardi de Herbón, Hebe Mabel, “La objeción de conciencia en el constitucionalismo y legislación contemporánea”, Informe Joven, año I, 1992, nº 3. CAPÍTULO VIII —Frías, Pedro J., “La provincia argentina”, Córdoba, 1976. —“La regionalización del país”, La Nación, 18/X/96. —“El federalismo en la reforma constitucional”, La Ley, 4/X/94. —“La descentralización”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Demicheli, Alberto, “Origen federal argentino”, Ed. Depalma, Bs. As., 1962. —Rosatti, Horacio Daniel, “El federalismo argentino como técnica y como ideario”, en el libro colectivo “Dos ensayos de ciencia política”, Bs. As., 1986. —Segovia, Juan Fernando, “El federalismo y la nueva constitución. La reforma „unitaria‟ de 1994”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 22/IX/95. —Mercado Luna, Ricardo, “Competencia y voluntad „creadora‟ de regiones en la constitución nacional”, La Ley, 21/VII/97. —Bianchi, Alberto B. y Seville Salas, Viviana, “La región patagónica - Una primera concreción del regionalismo”, La Ley, 11/XII/96. —De Simone, Orlando, “El dominio originario de los recursos naturales”, La Ley, 24/VI/97. —Hernández, Antonio María (h.), “Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994”, Ed. Depalma, Bs. As., 1997. —Gauna, Juan Octavio, “Poder central y poder local”, La Ley, 24/IX/96.

—Cassagne, Juan Carlos, “La problemática política, constitucional y administrativa de los municipios y la autonomía a la luz de la constitución reformada”, La Ley, 1º/III/95. —Sagüés, Néstor Pedro, “El principio de „lealtad federal‟”, El Derecho, 23/VI/92. —Dugo, Sergio O., “La solución de los conflictos limítrofes interprovinciales. Un nuevo enfoque que nos imponen 180 años de vida independiente”, El Derecho, 12-13/IX/90. —Marienhoff, Miguel S., “La supuesta autonomía municipal”, La Ley, 17/IV/90. —Castorina de Tarquini, María Celia, “Federalismo e integración”, Ed. Ediar, Bs. As., 1997. —De autores varios, “El municipio argentino” (Compiladores: Alejandro Gómez y Néstor O. Losa), Centro Editor de América Latina, Bs. As., 1992.

CAPÍTULO IX —Ayala Corao, Carlos M., “El derecho de los derechos humanos”, El Derecho, 9/XII/94. —Haba, Enrique P., “Derechos humanos, libertades individuales y racionalidad jurídica”, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, Costa Rica, nº 31, enero-abril 1977. —Vernengo, Roberto J., “Derechos humanos absolutos y relativos”, Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, año 7, nº 55, julio 1990. —Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Comprensión jurística de la persona”, El Derecho, 16/IV/91. —Colautti, Carlos E., “Derechos humanos”, Ed. Universidad, Bs. As., 1995. —Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., “Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos”, El Derecho, 10/VII/95. —Jiménez, Eduardo Pablo, “Los derechos humanos de la tercera generación”, Ed. Ediar, Bs. As., 1997. —Bidart Campos, Germán J., “Teoría general de los derechos humanos”, Ed. Astrea, Bs. As., 1991. —“Las obligaciones en el derecho constitucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1987. —“Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Tomo V: “El sistema de derechos y el constitucionalismo provincial, Ed. Ediar, Bs. As., 1994. —Ekmekdjian, Miguel Angel, “Jerarquía constitucional de los derechos civiles”, La Ley, 26/XII/84. —“De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, El Derecho, 19/VII/85. —Quiroga Lavié, Humberto, “Los derechos subjetivos y la participación social”, Ed. Depalma, Bs. As., 1985. —“Los derechos humanos y su defensa ante la justicia”, Ed. Temis, 1995. —Marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del estado, derivada de su actividad pública, y distinción de las obligaciones como de „medio‟ o de „resultado‟”, El Derecho, 16/V/94. —“Responsabilidad „extracontractual‟ del estado por las consecuencias dañosas de su actividad „lícita‟ desplegada en el ámbito del derecho „público‟”, El Derecho, 24/IV/96. —“Responsabilidad extracontractual del estado por las consecuencias de su actitud „omisiva‟ en el ámbito del derecho público”, El Derecho, 9/IX/96. —Albanese, Susana, “Indivisibilidad, interrelación, e interdependencia de los derechos”, El Derecho, 13/XII/94. —“Protocolo adicional a la Convención sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1990-III.

—“En la búsqueda de la eficacia del sistema de protección internacional de los derechos humanos: el Protocolo nº 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, El Derecho, 21/XI/95. —“Promoción y protección internacional de los derechos humanos”, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1992. —“La titularidad del derecho y el Pacto de San José de Costa Rica”, El Derecho, 10/XII/91. —“Panorama de los derechos humanos en la reforma constitucional”, El Derecho, 11/VII/95. —“Interacción entre los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y el ámbito interno - Funciones de los órganos de control”, El Derecho, Jurisprudencia Internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/IV/95. —“Derechos Humanos”, 2 tomos, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997. —Rodríguez Cuadros, Manuel, “La integración de los sistemas internacionales y nacional de protección de los derechos económicos y sociales”, Revista “Derechos Humanos”, Procuraduría para la defensa de los Derechos Humanos, San Salvador, año 3, nº 3, junio 1996. —De autores varios, “Estudios especializados de Derechos Humanos” I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1996. —Barcesat, Eduardo S., “Derecho al derecho”, Ediciones Fin de Siglo, Bs. As., 1993. —“El universo del art. 19 de la constitución nacional”, El Derecho, 30/I/97. —Gusman, Alfredo Silverio, “El principio de legalidad y el acto administrativo discrecional”, La Ley, 30/I/97. —Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Ed. Astrea, Bs. As., 1970. —Sagüés, Néstor Pedro, “Mundo jurídico y mundo privado”, J.A., 8/VII/75.

CAPÍTULO X —Leonardi de Herbón, Hebe, “El principio de igualdad. Igualdad „ante la ley‟ y teoría de la constricción de la justicia formal”, El Derecho, 15/X/92. —Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Ed. Astrea, Bs. As., 1992. —Mosset Iturraspe, Jorge, “El derecho a la intimidad (artículo 32 del código civil)”, J.A., 10/III/75. —Goldschmidt, Werner, “El derecho a la intimidad”, El Derecho, 27/XII/84. —Sagüés, Néstor Pedro, “Mundo jurídico y mundo privado”, J.A., 8/VII/75. —Ferreira Rubio, Delia Matilde, “El derecho a la intimidad”, Ed. Universidad, Bs. As., 1982. —Albanese, Susana, “El objetor de conciencia y la tendencia actual en la comunidad internacional”, El Derecho, 31/VIII/88. —Valdunciel de Moroni, María del Carmen, “Objeción de conciencia y deber militar”, Ed. Ediar, Bs. As., 1989. —Bidart Campos, Germán J., “La revisión de una condena penal por cambio en la jurisprudencia de la Corte (Ley penal más benigna, derecho judicial más benigno, e igualdad constitucional)”, El Derecho, T. 141, p. 97. —“El aporte de la egología al derecho constitucional con el axioma ontológico de la libertad”, El Derecho, 14/III/89.

CAPÍTULO XI —Navarro Floria, Juan G., “Iglesia, estado y libertad religiosa en la constitución reformada en la República Argentina”, El Derecho, 29/XI/95. —“El nuevo proyecto de ley de cultos o de libertad religiosa”, El Derecho, Legislación Argentina, Boletín nº 21, 27/VI/97. —“Las confesiones religiosas distintas de la Iglesia Católica en el derecho argentino”, El Derecho, 23/IV/93. —Frías, Pedro José, “Treinta años del Acuerdo Argentina-Santa Sede”, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1996.

CAPÍTULO XII —Pellet Lastra, Arturo, “La libertad de expresión”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993. —Fayt, Carlos S., “La omnipotencia de la prensa”, La Ley, Bs. As., 1994. —Pizzolo Calogero (h.), “Democracia, opinión pública y prensa”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Bs. As., 1997. —López Ulla, Juan Manuel, “Libertad de informar y derecho a expresarse”, Universidad de Cádiz, 1994. —Ancarola, Gerardo, “Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa”, El Derecho, 26/III/97. —Rivera, Julio C., “El derecho de réplica, rectificación o respuesta”, La Ley, 1985-E, p. 786. —“Admisión del derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la constitución nacional”, El Derecho, T. 123, p. 114. —Sagüés, Néstor Pedro, “La censura previa judicial de la prensa. Problemática constitucional”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. XXVII, Córdoba, 1988. —Mercado Luna, Ricardo, “Secreto de las fuentes de información”, J.A., 15/IV/70. —Ballester, Eliel, “El secreto de la fuente de noticias”, J.A. 1966-V, sec. doctrina. —“Derecho de respuesta”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987. —Ekmekdjian, Miguel Angel, “En torno a la libertad de expresión, los programas humorísticos, las censuras previas, las injurias y otras yerbas”, El Derecho, 26/X/92. —“El derecho a la dignidad y la libertad de prensa”, La Ley, 10/VII/86. —“Derecho a la información”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992. —Alterini, Atilio Aníbal y Filippini, Aníbal, “Responsabilidad civil derivada de la difusión de noticias inexactas: acto ilícito o acto abusivo”, La Ley, 8/VII/86. —Romero, César E., “El derecho de respuesta frente a la libertad de prensa”, J.A. 1962-IV, 3, sec. doctrina. —Zambrano, María del Pilar, “La desafortunada aplicación de la doctrina de la real malicia al ámbito de la responsabilidad penal”, El Derecho, 13/X/96. —Morello, Augusto Mario, “¿Es prescindible la doctrina de la „real malicia‟?”, La Ley, 16/IX/97. —Bustamante Alsina, Jorge, “La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana de la „actual malice‟”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de “Anales”, año XLII, 2ª época, nº 35, 1997. —“El derecho de réplica debe ser reglamentado solamente por el congreso de la nación”, La Ley, 1986-E, p. 978.

—Bianchi, Enrique Tomás, “La doctrina „Campillay‟”, La Ley, 15/IV/97. —Bidart Campos, Germán J., “El derecho de réplica está vigente, y goza de buena salud constitucional”, El Derecho, 16/IX/94. —“El bien jurídico tutelado por el derecho de réplica”, Revista JUS, La Plata, 1986, nº 38.

CAPÍTULO XIII —Gil Domínguez, Andrés y Richarte, Darío, “El derecho a la educación en la reforma constitucional”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95. —De Estrada, Juan Ramón, “Enseñanza privada y servicio público”, El Derecho, 5/VIII/86.

CAPÍTULO XIV —Bianchi, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica”, La Ley, 3/VI/91. —Galdós, Jorge Mario, “El principio „favor debilis‟ en materia contractual. Algunas aproximaciones”, La Ley, 28/VII/97. —Sanguinetti, Horacio, “El derecho de reunión”, Separata de la Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, 2ª serie, año VIII, nos. 3/4/5, 1967. —Bidart Campos, Germán J., “La Corte Suprema y el divorcio vincular”, El Derecho, T. 121, p. 522. —“El estado ¿dispensador del reconocimiento a las asociaciones?”, El Derecho, 4/XII/90.

CAPÍTULO XV —Gelli, María Angélica, “La competencia de las provincias en materia ambiental”, La Ley, 21/X/97. —Lorenzetti, Ricardo, “La protección jurídica del ambiente”, La Ley, 22/X/97. —“La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al derecho del área regional Mercosur”, La Ley, 3/XII/96. —Ray, José Domingo, “Responsabilidad por contaminación ambiental”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de “Anales”, año XLI, 2ª época, nº 34, Bs. As., 1997. —Natale, Alberto A., “Legislación, administración y jurisdicción en materia ambiental”, La Ley Actualidad, 26/XII/96. —Alterini, Atilio Aníbal, “El consumidor en la sociedad postmoderna”, La Ley 22/X/96. —Cassagne, Juan Carlos, “Sobre la protección ambiental”, La Ley, 4/XII/95. —Jiménez, Eduardo Pablo y Constantino, Juan Antonio, “Intereses difusos: su protección. Efectos y alcances”, El Derecho, T. 142, p. 834. —Morello, Augusto Mario, “La defensa de los „intereses difusos‟ y el derecho procesal”, J.A. 1978-III, p. 321. —Dalla Vía, Ricardo Alberto y López Alfonsín, Marcelo Alberto, “Aspectos constitucionales del medio ambiente”, Ed. Estudio, Bs. As., 1994. —López Alfonsín, Marcelo Alberto, “El medio ambiente y los derechos colectivos en la reforma constitucional”, Ed. Estudio, Bs. As., 1995.

—Franza, Jorge Atilio y Tomá, Pedro Bautista, “Manual de derecho ambiental”, Ediciones Jurídicas, Bs. As., 1995. —Rovere, Marta Brunilda, “Medio ambiente y salud pública: compilación de jurisprudencia comentada”, CIEDLA, Bs. As., 1997. —De Santis, Gustavo Juan, “La protección constitucional del ambiente. La legitimación del artículo 43 de la constitución nacional después de la reforma”, La Ley, 23/VIII/95. —García Pullés, Fernando Raúl, “Vías procesales en la protección de los derechos al ambiente”, La Ley, 15/II/95. —Walsh, Juan Rodrigo, “El medio ambiente en la nueva constitución argentina”, La Ley, Suplemento de derecho ambiental, nº 1, 6/XII/94. —Valls, Mario F., “Primeras reflexiones sobre las cláusulas ambientales y la constitución”, El Derecho, 24/VIII/94. —Mosset Iturraspe, Jorge, “Daño Ambiental”, Revista Instituta. Colegio de Abogados de Junín, año 1, nº 5. —Sabsay, Daniel Alberto, “La protección del medio ambiente a través del llamado amparo colectivo, a propósito de un fallo de la justicia entrerriana”, El Derecho, 16/IX/96. —Bloy René, “Los delitos contra el medio ambiente en el sistema de la protección del bien jurídico”, La Ley Actualidad, 7/III/95. —Bustamante Alsina, Jorge, “El orden público ambiental”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daños y en la tutela del consumidor”, La Ley, 17/X/97. —Trigo Represas, Félix A., “Protección de consumidores y usuarios”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, Año XLI, 2ª época, nº 34, Bs. As., 1997. —Coria, Silvia, Devia, Leila, Gaudino, Erica, “Integración, desarrollo sustentable y medio ambiente”, Ed. Ciudad Argentina. Bs. As., 1997. —Stiglitz, Gabriel A., “Protección jurídica del consumidor”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986. —Sabsay, Daniel Alberto y Tarak, Pedro, “El acceso a la información pública, el ambiente y el desarrollo sustentable”, FARN, Manual nº 3, 1997. —Toricelli, Maximiliano, “Los alcances del artículo 43 párrafo 2º: ¿Una doctrina consolidada?”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 8/IX/97.

CAPÍTULO XVI —Sagüés, Néstor Pedro, “Los derechos no enumerados en la constitución nacional”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, T. XIV-1985, Bs. As., 1986. —Cifuentes, Santos, “Los derechos personalísimos”, Bs. As.-Córdoba, 1974. —“Derechos personalísimos”, El Derecho, 13/X/83. —Trigo Represas, Félix A., “Protección constitucional de los derechos personalísimos”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª época, nº 33, Bs. As., 1996. —Bidart Campos, Germán J., “Interpretación constitucional y legal. Vida, integridad corporal, familia y justicia”, El Derecho, T. 91, p. 264. —De autores varios, “Derecho al desarrollo”, Instituto de Investigaciones jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja - Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA, Bs. As., 1997.

—Puccinelli, Oscar Raúl, “¿Derecho constitucional a la reparación?”, El Derecho, 25/IV/96. —Andruet, Armando S. (h.), “Dignidad humana. Intimidad personal y Sida”, El Derecho, 13/V/97. —Zavala de González, Matilde, “El derecho de daños. Los valores comprometidos”, La Ley, 22/XI/96. —Jiménez, Eduardo Pablo, “Los derechos implícitos de la tercera generación. Una nueva categoría expansiva en materia de derechos humanos”, El De-recho, 6/V/96. —Gelli, María Angélica, “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”, La Ley, 1º/III/96. —Lemon, Alfredo, “La dignidad de la persona desde la constitución nacional”, El Derecho, 24/VI/96. —Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen”, El Derecho, 10/II/97. —López Alfonsín, Marcelo A., “La constitucionalidad de un nuevo paradigma: el desarrollo humano”, Boletín informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XI, nº 116, diciembre 1995.

CAPÍTULO XVII —Sagüés, Néstor Pedro, “Indexación constitucional e indexación inconstitucional”, La Ley, 3/IV/78. —Carnota, Walter F., “La jerarquización de la propiedad privada según la Corte Suprema de los Estados Unidos”, El Derecho, 11/VI/96. —Padilla, René A., “Ley de minusvalía 24.283, conocida como „ley de desindexación‟”, La Ley, 13/VIII/96. —Vicent, Jorge J. P., “Deudas no consolidables según la jurisprudencia. El lento retorno a la constitución”, El Derecho, 3/X/95. —Rondina, Homero, “En arte, diseño, ciencia y tecnología, los derechos de autor”, El Derecho, 12/XII/95. —Bidart Campos, Germán J., “La indexación de las deudas dinerarias como principio constitucional”, El Derecho, T. 72, p. 702. —Bustamante Alsina, Jorge, “El valor de la moneda en la evolución de la jurisprudencia de los tribunales nacionales”, El Derecho, 27/III/85. —“Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de convertibilidad del austral”, El Derecho, 25/IV/91.

CAPÍTULO XVIII —Valiente Noailles, Carlos, “Inaplicabilidad de la ley 24.823 a las indemnizaciones por expropiación”, El Derecho, 5/VII/96. —Marienhoff, Miguel S., “La nueva ley nacional de expropiación”, J.A., 23/III/77. —“La nueva ley nacional de expropiación: su contenido”, J.A., 4/V/77. —Maiorano, Jorge Luis, “La expropiación en la ley 21.499”, Bs. As., 1978. —de Jesús, Marcelo Octavio, “Sistemas alternativos al dinero como compensación por expropiaciones (La expropiación de dinero)”, El Derecho, T. 142, p. 877.

—Bianchi, Alberto, “La declaración de utilidad pública como causa de la expropiación irregular”, El Derecho, 29/II/84. —Bidart Campos, Germán J., “Expropiación irregular o inversa y abandono de la expropiación”, El Derecho, 8/XII/82.

CAPÍTULO XIX —García Vizcaíno, Catalina, “Los tributos frente al federalismo”, Bs. As., 1975. —Spisso, Rodolfo R., “Tutela judicial efectiva en materia tributaria. La Corte Suprema y el abandono de la buena doctrina”, El Derecho, 19/IV/95. —“Derecho constitucional tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1991. —“Tutela judicial efectiva en materia tributaria”, Ed. Depalma, Bs. As., 1996. —García Belsunce, Horacio A., “El nuevo régimen constitucional tributario”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª época, nº 33. —“Tributación y confiscación”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XXXIV, 2ª época, nº 27. —“La interpretación en el derecho tributario”, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 2ª época, año XXIX, nº 22. —“La autonomía del derecho tributario frente a la legislación tributaria provincial”, El Derecho, 8-9/IV/80. —Decia, Guillermo C., “Exenciones fiscales federales y competencias esenciales de los municipios”, El Derecho, 26/X/93. —Martínez Ruiz, Roberto, “La acción de repetición de pago y el derecho tributario”, La Ley, 9/VI/77. —Bulit Goñi, Enrique, “Reflexiones en torno de la acción declarativa de inconstitucionalidad en materia tributaria, el principio „solve et repete‟ y el Tratado de San José de Costa Rica”, “Rentas”, año IX, nº 1. —Zarza Mensaque, Alberto, “Recursos financieros municipales”, Apartado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1982/83, años XLVI y XLVII. —De autores varios (Coordinador: Horacio A. García Belsunce), “Estudios de derecho constitucional tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994.

CAPÍTULO XX —Frías Pedro J., “La justicia social, mandato constitucional”, El Derecho, 11/VIII/95. —“Estado social de derecho o catálogo de ilusiones”, La Nación, 25/IV/87, p. 7. —Spota, Alberto Antonio, “Nueva dimensión política de lo económico”, La Ley, 3/V/95. —Lloveras, Nora, y Servent, Marcela, “El derecho constitucional y las políticas sociales básicas”, La Ley, 29/VII/97. —Bidart Campos, Germán, J., “La re-creación del liberalismo”, Ed. Ediar, Bs. As., 1982. —“Los equilibrios de la libertad”, Ed. Ediar, Bs. As., 1988. —Vanossi, Jorge Reinaldo A., “El estado de derecho en el constitucionalismo social”, Ed. Eudeba, Bs. As., 1987.

—Alvarez Magliano, M. Cristina, “Los principios rectores del derecho del trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, Revista Trabajo y Seguridad Social, nº 9, setiembre 1993. —Vázquez Vialard, Antonio, “Los recientes cambios normativos y culturales en materia de derecho del trabajo en la Argentina”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XLI, 2ª época, nº 34, Bs. As., 1997. —“El trabajo humano”, Bs. As., 1970. CAPÍTULO XXI —De la Fuente, Horacio Héctor, “Estudio de derecho comparado acerca de la intervención del estado en la negociación colectiva”, La Ley, 26/V/95. —Goldín, Adrián O., “Representatividad sindical y sindicato único en la Argentina”, Trabajo y Seguridad Social, nº 6, junio 1996. —Ramírez Bosco, Luis, “Diversificación de niveles y sujetos de la negociación colectiva”, Trabajo y Seguridad Social, nº 12, diciembre 1995. —Izquierdo, Roberto, “Reflexiones sobre el deber de negociar y la ultraactividad del convenio a propósito de la intervención del estado en la negociación colectiva”, Trabajo y Seguridad Social, nº 8, agosto 1995. —Carcavallo, Hugo R., “Derogación por ley de las normas de los convenios colectivos”, El Derecho, 18/VIII/95. —“La invalidación judicial de los decretos sobre la negociación colectiva”, Trabajo y Seguridad Social, nº 3, marzo 1997. —López Justo, “Autonomía privada colectiva”, J.A., 5/X/70. —Bidart Campos, Germán, J., “El convenio colectivo de trabajo, y su derogación por el poder ejecutivo en virtud de delegación legislativa”, El Derecho, 16/III/94. —“El convenio colectivo de trabajo como fuente contractual y extraestatal”, El Derecho, T. 45, p. 815. —Méndez, María del Rosario, “Relación entre norma estatal y autonomía colectiva”, Trabajo y Seguridad Social, nº 9, setiembre, 1994. —Mercado Luna, Ricardo, “Estabilidad del empleado público”, Bs. As., 1974.

CAPÍTULO XXII —Vanossi, Jorge Reinaldo, “Carácter de derecho común de las normas de seguridad social”, J.A., 21/VII/76. —Carnota, Walter F., “El amparo previsional en el contexto de la reforma constitucional”, El Derecho, 2/III/95. —“Los poderes públicos y la seguridad social”, Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 16/VIII/96. —Rouzaut, Adolfo R., “Fundamento constitucional de la seguridad social”, Santa Fe, 1962. —Bidart Campos, Germán, J., “El mandato constitucional del art. 14 bis no se limita al legislador”, El Derecho, T. 127, p. 326. —“La inicua ley de „insolidaridad‟ economicista nº 24.463”, El Derecho, 31/X/95.

CAPÍTULO XXIII

—Corcuera, Santiago H., Dugo, Sergio O., y Lugones, Narciso Juan, “Actualidad en la jurisprudencia sobre cuestiones electorales”, La Ley, 28/V/97. —Alice, Beatriz L., “La nominación de candidatos para cargos públicos electivos: artículo 38 de la constitución nacional”, La Ley, 8/IV/97. —Comadira, Julio Rodolfo y Muratorio, Jorge I., “La constitucionalización de los partidos políticos”, La Ley, 25/IX/95. —Mercado Luna, Ricardo, “Iniciativa popular: ¿Cláusula declarativa o real instrumento de democracia participativa?”, La Ley Actualidad, 13/VII/95. —Zolezzi, Daniel, “Los cargos electivos y un monopolio constitucional”, El Derecho, 28/VIII/95. —Frías, Pedro J., “La emancipación del elector y sus opciones”, La Nación, 5/V/92, p. 9. —Bidart Campos, Germán J., “El ligamen constitucional-federal de las candidaturas provinciales”, El Derecho, 2/II/96. —“La legitimación de los ciudadanos y de los partidos para ser parte en procesos judiciales sobre cuestiones electorales”, El Derecho, 21/VIII/90. —“Legitimidad de los procesos electorales”, Centro de Asesoría y Promoción Electoral, San José, Costa Rica, 1986. —Albanese, Susana, “Ley de cupos femeninos para los cargos electivos: resarcimiento histórico”, El Derecho, 9/XII/91. —Sabsay, Daniel Alberto, “Consideraciones en torno al sistema electoral”, Revista Propuesta y Control, II época, año XVI, Bs. As., 1992, nº 21. —Loñ, Félix R., “La iniciativa popular”, J.A., 18/VI/97.

CAPÍTULO XXIV —Morello, Augusto M., “El proceso justo en el marco del modelo del acceso a la justicia”, El Derecho, 31/III/95. —“La persona y el derecho procesal”, El Derecho, 18/VII/96. —“Renovación del derecho procesal civil”, El Derecho, 26/III/96. —“La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario”, El Derecho, 18/X/96. —Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Gabriel A., “Hacia un ordenamiento de tutela jurisdiccional de los intereses difusos”, J.A., 16/X/85. —Bidart Campos, Germán J., “El Pacto de San José de Costa Rica y el acceso fácil a la justicia”, El Derecho, 17/V/90. —“El juez natural en los recursos judiciales”, El Derecho, 1º/IX/78. —“La duración razonable del proceso penal y la prisión preventiva (Pacto de San José de Costa Rica y ley 24.390)”, El Derecho, 28/III/95. —“La doble instancia en el proceso penal”, El Derecho, 5/VII/95. —“La condena penal y la inviolabilidad de la correspondencia de los presos”, El Derecho, 18/XII/95. —“La retroactividad de la ley penal más benigna rige en Argentina en forma imperativa por fuente de tratados internacionales”, El Derecho, 27/IX/91. —Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos desafíos de nuestro tiempo para la protección jurisdiccional de los derechos”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 39, mayoagosto 1994. —Sagüés, Néstor Pedro, “Seguridad jurídica y confiabilidad en las instituciones judiciales”, El Derecho, 6/XI/96.

—“El juicio penal oral y el juicio por jurados en la constitución nacional”, El Derecho, T. 92, p. 905. —“La instancia judicial plural penal en la constitución argentina y en el Pacto de San José de Costa Rica”, La Ley, 21/X/88. —Bielsa, Rafael A. y Graña, Eduardo R., “El tiempo y el proceso”, La Ley, 27/II/95. —Bianchi, Alberto B., “Apuntes en torno al concepto de juez natural, con particular referencia a los jueces administrativos”, El Derecho, 20-23/V/88. —Vitale, Gustavo L., “La prisión de presuntos inocentes”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue, año 1, nº 1, 1993. —Vicente, Daniel Eduardo, “Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquía constitucional federal”, La Ley, 15/X/96. —De Luca, Javier Augusto y Manríquez, Gloria, “Condena sin acusación”, La Ley, 22/III/95. —De autores varios (Coordinador: Augusto M. Morello), “Tutela procesal de las libertades fundamentales”, JUS, La Plata, 1988. —De autores varios (Coordinador: Eduardo Pablo Jiménez), “Garantías constitucionales”, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 1997. —Carrió, Alejandro D., “Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del fruto del árbol venenoso”, La Ley, 28/IV/88. —“Garantías constitucionales en el proceso penal”, Bs. As., 1984. —Spota, Alberto Antonio, “Juicios por jurados”, El Derecho, T. 170, p. 1217. —Madariaga, Rodolfo E., “Inserción del juicio por jurados en el ordenamiento procesal penal argentino”, El Derecho, 29/VII/97. —Salvadores de Arzuaga, Carlos I., Miranda, Verónica y Mardones, Anahí, “El juicio por jurados”, El Derecho, 15/V/97. —Battaglia, Alfredo, “Carácter penal de la sanción administrativa”, El Derecho, 12/II/97. —Bertolino, Pedro J., “Interés público, garantías individuales y crisis del proceso penal”, La Ley, 19/XI/87. —“El exceso ritual manifiesto”, La Plata, 1979. —Hooft, Pedro Federico, “Sistemas penales y derechos humanos: El control judicial suficiente en la ejecución de la pena”, El Derecho, 29/IV/92. —Moscato de Santamaría, Claudia B., “El principio de congruencia en el ordenamiento procesal penal de la nación”, La Ley, 12/IX/97. —Rizzo Romano, Alfredo H., “Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El punto de vista de un juez”, La Ley, 19/IV/95. —Raspi, Arturo Emilio, “La responsabilidad del estado por error judicial en materia penal; el indulto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, El Derecho, 25/VII/97. —Sagarna, Fernando Alfredo, “La responsabilidad del estado por daños por la detención preventiva de personas”, La Ley, 30/X/96. —Colautti, Carlos E., “El derecho a indemnización por error judicial en la constitución nacional”, La Ley, 12/IV/95. —González Novillo, Jorge A. y Figueroa, Federico G., “El recurso extraordinario federal y el tribunal intermedio”, El Derecho, 13/XI/96. —Hitters, Juan Carlos, “El derecho procesal constitucional”, Revista “Ius et Praxis”, Universidad de Lima, nos. 21-22, enero-diciembre 1993. —“Algo más sobre el proceso transnacional”, El Derecho, 4/V/95. —“Imposibilidad de empeorar la situación del recurrente. Prohibición de la „reformatio in peius‟”, El Derecho, 26/XII/84. —Blanco, Luis Guillermo, “Sobre la magnitud de las penas”, El Derecho, 10/XI/92.

—Gambier, Beltrán, “El procedimiento administrativo: algunas cuestiones que suscita el principio del informalismo”, J.A., 8/VII/92. —Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El proceso transnacional”, Bs. As., 1992.

CAPÍTULO XXV —Spota, Alberto Antonio, “La división de poderes en la emergencia”, El Derecho, 13/II/92. —Fraidenraij, Susana, “La protección de los derechos económicos y sociales en situaciones de emergencia”, El Derecho, 16/I/92. —Zovatto G., Daniel, “Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina”, Caracas-San José, 1990. —Vanossi, Jorge Reinaldo A., “El derecho de preferir la salida del territorio argentino”, J.A., 6/VII/77.

CAPÍTULO XXVI —Spota, Alberto Antonio, “Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la constitución nacional”, El Derecho, Temas procesales, 31/VIII/95. —Morello, Augusto M., “El derrumbe del amparo”, El Derecho, 18/IV/96. —“El amparo después de la reforma constitucional”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª época, nº 33. —Gelli, María Angélica, “La silueta del amparo después de la reforma constitucional”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Palacio, Lino Enrique, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”, La Ley, 7/IX/95. —Dalla Vía, Alberto Ricardo, “¿Amparo o desamparo? (En la reforma constitucional de 1994)”, El Derecho, Temas procesales, 31/VIII/95. —Rivas, Adolfo A., “Pautas para el nuevo amparo constitucional”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95. —“El amparo”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1987. —Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “La legitimación para obrar y los derechos difusos”, Revista Voces Jurídicas, Mendoza, T. 3, agosto 1996. —“La noción de „afectado‟ a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo”, La Ley, 6/VIII/96. —“El derecho de amparo”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995. —Gordillo, Agustín, “Un día en la justicia: Los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la constitución nacional”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Morello, Augusto M., y Vallefin, Carlos A., “El amparo. Régimen procesal”, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1992. —Jiménez, Eduardo Pablo, “Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación”, El Derecho, 23/I/97. —Sagüés, Néstor Pedro, “Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de amparo”, La Ley, 9/X/95. —“Derecho constitucional procesal - Acción de amparo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995.

—Quiroga Lavié, Humberto, “Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo”, La Ley, 14/XI/96. —Palacio de Caeiro, Silvia B., “El amparo y la acción declarativa de inconsti-tucionalidad en la realidad jurídica argentina”, La Ley, 7/XI/95. —“La acción de amparo, el control de constitucionalidad y el caso concreto judicial”, El Derecho, 1º/VIII/97. —Vallefin, Carlos A., “El amparo: desde la constitución a la jurisprudencia”, J.A., 18/VI/97. —Bertolino, Pedro J., “La cosa juzgada en el amparo”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968. —Lazzarini, José Luis, “El juicio de amparo”, La Ley, Bs. As., 1987. —Carrió, Genaro R., “Recurso de amparo y técnica judicial”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959.

CAPÍTULO XXVII —Cifuentes, Santos, “Derecho personalísimo a los datos personales”, La Ley, 1º/X/97. —Bazán, Víctor, “Habeas data y autodeterminación informativa”, Revista Jurídica del Perú, año XLVI, nº 3, julio-setiembre 1996. —“El habeas data después de la reforma constitucional”, El Derecho, Temas Procesales, 31/VIII/95. —Ruiz Miguel, Carlos, “En torno a la protección de los datos personales automatizados”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. —Bazán Lazcano, Marcelo, “„Habeas data privata‟ y „habeas data pública‟ en la constitución reformada”, El Derecho, 20/VII/97. —Pizzolo Calógero (h.), “Aspectos procesales del habeas data”, El Derecho, 17/IV/96. —Sagüés, Néstor Pedro, “Subtipos de habeas data”, J.A., 1995-IV, p. 352. —Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calógero (h.), “Habeas data”, Ed. Depalma, Bs. As., 1996. —Ekmekdjian, Miguel Angel, “El habeas data en la reforma constitucional”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Puccinelli, Oscar R., “Habeas data. Aportes para una eventual reglamentación”, El Derecho, T. 161, p. 913. —Bianchi, Alberto B., “Habeas data y derecho a la privacidad”, El Derecho. T. 161, p. 866.

CAPÍTULO XXVIII —Sagüés, Néstor Pedro, “Nuevo régimen del habeas corpus (ley 23.098)”, La Ley, 8-1718/IV/85. —“Habeas corpus”, Ed. Astrea, Bs. As., 1988. —Sinópoli, Santiago M., “Habeas corpus y justicia militar”, El Derecho, 14/V/87. —Bidart Campos, Germán J., “Edictos policiales y habeas corpus”, El Derecho, 23/II/87. —“Estrecheces y holguras del habeas corpus en un fallo de la Corte Suprema (¿Y el valor libertad?)”, El Derecho, 6/XII/91.

CAPÍTULO XXIX

—Moyano Bonila, César, “El principio de primacía del derecho internacional”, El Derecho, 16/VIII/94. —“La interpretación de los tratados internacionales”, Montevideo, 1985. —Legarre, Santiago, “El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho argentino”, La Ley, 20/XII/95. —González, Flavio Floreal, “Convenios internacionales de los estados subnacionales”, La Ley, 29/VIII/96. —Rey Caro, Ernesto, “Los tratados interjurisdiccionales y la aplicación de normas internacionales”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata de Cuaderno de Federalismo III-IV, Córdoba, 1991. —Midón, Mario A. R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mercosur”, La Ley, 24/III/97. —Masnatta, Héctor, “Bases constitucionales del proceso de integración”, La Ley, 16/VIII/96. —Ekmekdjian, Miguel Angel, “Un fallo de la Corte Suprema de Justicia que apuntala el proceso de integración regional latinoamericana”, El Derecho, T. 160, p. 246. —Oteiza, Eduardo, “Mercosur: diagnóstico provisional sobre el proceso transnacional”, El Derecho, 29/IV/96. —Zuppi, Alberto Luis, “El derecho imperativo („ius cogens‟) en el nuevo orden internacional”, El Derecho, 7/VII/92. —De autores varios (Directores: Vega, Juan Carlos y Graham, Marisa Adriana), “Jerarquía constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, Bs. As., 1996. —Travieso, Juan Antonio, “La jurisprudencia en el derecho internacional”, La Ley, 8/VII/97. —“Derechos humanos - Fuentes e instrumentos internacionales”, Ed. He-liasta, Bs. As., 1996. —Martínez Vivot, Julio J., “Vigencia de los convenios OIT legalmente ratificados en Argentina”, Trabajo y Seguridad Social, nº 10, octubre 1994. —López, Justo, “Primacía de los convenios internacionales de la OIT”, Revista “Verba Iustitiae”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Morón, año I, nº 2, 1996. —Ramírez Bosco, Luis, “Los tratados internacionales en materia laboral”, Trabajo y Seguridad Social, nº 10, octubre 1997. —Vanossi, Jorge Reinaldo A., “Régimen constitucional de los tratados”, Ed. El Coloquio, Bs. As., 1969. —De autores varios (Compiladores: Martín Abregú y Christian Courtis), “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, Editores del Puerto SRL, Bs. As., 1997. —De la Guardia, Ernesto, “Derecho de los tratados internacionales”, Ed. Abaco, Bs. As., 1997. —Barberis, Julio A., “La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y la constitución argentina”, Revista “Prudentia Iuris”, diciembre 1985-abril 1986. —Amadeo, José Luis, “Los tratados internacionales con jerarquía constitucional”, J.A., 18/VI/97. —Hitters, Juan Carlos, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana como guía para la interpretación de la constitución”, El Derecho, 24/X/95. —“Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Ed. Ediar, Bs. As., 1991. —Centurión Morinigo, Ubaldo, “El orden jurídico supranacional”, Asunción, Paraguay, 1994. —Rey Caro, Ernesto J., Salas, Graciela y Drnas de Clément Zlata, “Los tratados internacionales y la constitución nacional”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995.

—Carrizo Adris, Mario Gustavo, “La primacía del derecho comunitario en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, nº 12, 1996. —Alvarez, Gladys S. y Highton, Elena I., “¿Un tribunal transnacional para el Mercosur? Carta de Ouro Preto (21/9/96)”, La Ley Actualidad, 26/XI/96. —Sola, Juan Vicente, “La jerarquía de las leyes y reglamentos nacionales con las normas del Mercosur”, La Ley, 14/X/96. —Masnatta, Héctor, “Bases constitucionales del proceso de integración”, La Ley, 16/VIII/96. —Palacio de Caeiro, Silvia B., “La cuestión federal, la competencia federal y los tratados internacionales”, El Derecho, 17/IX/96. —Piombo, Horacio Daniel, “Teoría general y derecho de los tratados interjurisdiccionales internos”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994. —Castorina de Tarquini, María Celia, “Federalismo e integración”, Ed. Ediar, Bs. As., 1997. —Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Integración y jurisprudencia”, Revista “Voces Jurídicas”, Mendoza, febrero 1997. —“El juez frente al derecho comunitario”, El Derecho, 18/VIII/92.

CAPÍTULO XXX —Gordillo, Agustín, “El nuevo sistema constitucional de control”, Separata del nº 62 de la Revista “Lecciones y Ensayos”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. —Salvadores de Arzuaga, Carlos I., “Los controles institucionales en la constitución reformada”, J.A., 28/II/96. —Spota, Alberto Antonio, “En el estado de derecho los poderes constituidos son y deben ser limitados”, El Derecho, 17/III/97. —“Legalidad y legitimidad en el estado de derecho”, Boletín informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XI, nº 116, diciembre 1995. —“El poder político y los grupos de fuerza y de presión en la crisis contemporánea de la representación política”, Revista Lecciones y Ensayos, 1959, nº 13. —“La división de poderes en la emergencia”, La Ley, 13/II/92. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “El asiento de la decisión política en el régimen de la democracia constitucional”, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1996. —Bidart Campos, Germán J., “Las obligaciones en el derecho constitucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1987. —Snow, Peter G., “Fuerzas políticas en la Argentina”, Bs. As., 1983. —Jiménez, Eduardo Pablo, “Corrupción y ética pública”, El Derecho, 21/VII/97. —Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, “Etica pública según el artículo 36 de la constitución nacional, texto de 1994”, Bs. As., 1996. —De autores varios (Coordinadores: H. R. Sandler y B. Rajland), “Corrupción. Una sociedad bajo sospecha”, Bs. As., 1997. —Romero, César Enrique, “Estructuras reales de poder en la República Argentina”, Ed. Depalma, Bs. As., 1976. CAPÍTULO XXXI —Pérez Guilhou y otros (libro colectivo), “Atribuciones del congreso argentino”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986. —Pellet Lastra, Arturo, “El poder parlamentario”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995.

—Ekmekdjian, Miguel Angel, “Reflexiones acerca de la representación política”, El Derecho, 24/XI/92. —Sagüés, Néstor Pedro, “Un enfoque tridimensional de la representación política: el orden de las realidades”, El Derecho, T. 45, p. 385. —Castagno, Antonio, “Las bancas parlamentarias. Su pertenencia”, Bs. As., 1972. —Durante, Alfredo L., “La retribución („dietas‟ o „indemnizaciones‟) de los representantes del pueblo”, El Derecho, 7/X/87.

CAPÍTULO XXXII —Ekmekdjian, Miguel Angel, “Una interesante decisión judicial sobre las inmunidades legislativas”, El Derecho, 21/XII/94. —“La extraterritorialidad de los privilegios parlamentarios de los legisladores provinciales y el federalismo”, La Ley, 1º/VIII/86. —“Las llamadas „facultades disciplinarias‟ de las cámaras del congreso nacional por violación a sus fueros (el arresto congresional)”, El Derecho, 10/VII/97. —Rimoldi de Ladmann, Eve I., “Las comisiones parlamentarias permanentes”, La Ley, 3/IV/86. —D‟Albora, Francisco J. (h.), “Los legisladores y la ley penal”, La Ley, 15/X/85. —Frías, Pedro J., “Condiciones y límites de la investigación parlamentaria”, Debate Parlamentario, nos. 37/38, 17-24/IX/84. —Bianchi, Alberto B., “Los poderes de investigación del congreso - Fundamento constitucional, contenido y límites”, La Ley, 3/X/84. —Colautti, Carlos E., “Las facultades de investigación del poder legislativo y la división de poderse”, La Ley, 3/X/83. —Bidart Campos, Germán J., “Los „privilegios‟ personales de los legisladores no son renunciables”, El Derecho, 15/III/93. —Seisdedos, Felipe, “Algo acerca de la inmunidad de opinión”, El Derecho, 10/VII/85. —Martínez Peroni, José Luis, “El poder disciplinario del senado sobre terceros”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 22/IX/95. —Gentile, Jorge H., “Derecho parlamentario argentino”, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1997.

CAPÍTULO XXXIII —Albanese, Suana, “Atribuciones del congreso en la fijación de los límites interprovinciales”, La Ley, 21/XII/84. —Frías, Pedro J., “Facultades de las provincias en materia de tratados interjurisdiccionales”, Revista Notarial, 1985, nº 882.

CAPÍTULO XXXIV —García Belsunce, Horacio A., “El papel moneda como recurso del estado”, Revista Lecciones y Ensayos, 1959, nº 13. —“El ahorro obligatorio”, Información Empresaria, noviembre 1985, nº 214.

—Perdomo, Hugo Enrique, “Emisión monetaria y constitución nacional”, La Ley, 24/XI/84. —Olarra Jiménez, Rafael, “El dinero y las estructuras monetarias”, Madrid-Bs.As.-México, 1965. —Sagüés, Néstor Pedro, “Tarifas aduaneras uniformes y diferenciales en el derecho constitucional argentino”, La Ley, 24/V/84. —“Cuestionamiento constitucional del régimen de ahorro forzoso”, La Ley, 27/VIII/85. —Padilla, Miguel M., “Un mecanismo de control parlamentario: el examen y aprobación de la cuenta de inversión”, La Ley, 21/XII/84. —Dromi, José Roberto, “Presupuesto y cuenta de inversión”, Bs. As., 1988. —Molinelli, N. Guillermo, “Presidentes, congresos y leyes de presupuesto”, La Ley, 15/IX/88. —Thompson, Roberto, “El presupuesto y su control de constitucionalidad”, El Derecho, 17/IX/84. —Reig, Enrique Jorge, “Los recursos del tesoro nacional en la constitución argentina”, Academia Nacional de Ciencias Económicas”, Bs. As., 1991. —Rotman, Rodolfo B., “Corresponde al congreso arreglar la deuda exterior de la nación”, La Ley, 29/II/84. —Ray, José Domingo, “Condicionamiento económico jurídico de un orden monetario”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XXXIV, 2ª época, nº 27. —Bruzzon, Juan Carlos, “Algunas implicaciones del fallo „Horvath‟ de la Corte Suprema, que declara la naturaleza de la exacción impuesta por la ley 23.256 de ahorro obligatorio”, El Derecho, 12/IX/96. —Rougés, Jorge Luis, “Bloque constitucional federal del progreso. Cláusula de la prosperidad”, La Ley Actualidad, 26/IX/96. —Schafrik, Fabiana Haydée y Barraza, Javier Indalecio, “Algunas reflexiones relativas a la atribución del congreso de la nación de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Su naturaleza jurídica y evolución legislativa en la materia”, El Derecho, 14/VI/95. —“Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Análisis de su incidencia en la ley de coparticipación federal de impuestos. Vigencia de los mismos”, El Derecho, 21/VIII/96. —Montbrun, Alberto, “Criterios de distribución de la coparticipación federal en la constitución nacional”, La Ley, 18/VII/97. —Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Haydée, “La reforma constitucional de 1994 y la coparticipación federal de impuestos. Análisis comparativo de los distintos sistemas de distribución de facultades tributarias”, El Derecho, 16/XI/95. —Bulit Goñi, Enrique G., “La coparticipación federal en la reforma constitucional de 1994”, La Ley, 7/VIII/95. —Mertehikian, Eduardo, “Las leyes de presupuesto del estado y la modificación del orden jurídico en un auspicioso fallo”, Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 31/III/97. —Gelli, María Angélica, “La coherencia del ordenamiento jurídico y el principio de legalidad en la construcción de la seguridad jurídica”, La Ley, 2/VI/97. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “Los límites de la regulación estatal y los límites de la libertad en la actividad financiera. Problemas de derecho público del sistema financiero”, J.A., 1º/V/85. —“La gestión constitucional de la deuda pública externa”, La Nación, 25-27/V/85. —Colautti, Carlos E., “Problemas constitucionales de la revalorización de las obligaciones monetarias”, La Ley, 6/XII/76.

—Ibarlucía, Emilio Armando, “La responsabilidad del estado y las devaluaciones monetarias”, El Derecho, 5/X/83. —Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Desindexación y „desagio‟”, La Ley, 8/VIII/85. —Gil Domínguez, Andrés, “Autonomía universitaria: la evanescencia consumada”, La Ley, 14/V/97. —“Dimensión constitucional de los principios de gratuidad y equidad de la educación“, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XII, nº 121, mayo 1996. —Altabe, Ricardo, Braunstein, José y González, Jorge A., “Derechos indígenas en la Argentina”, El Derecho, 19/X/95. —Frías, Pedro J., “La igualdad de oportunidades”, La Nación, 28/V/95. —Travieso, Juan Antonio, “La protección de los derechos de los ancianos (Aspectos nacionales e internacionales)”, La Ley Actualidad, 6/VII/95. —Aja Espil, Jorge A., “Constitución y poder”, Ed. TEA, Bs. As., 1987.

CAPÍTULO XXXV —Ubertone, Fermín Pedro, “Reglas de técnica legislativa en Argentina”, El Derecho, Legislación Argentina, Boletín nº 35, 23/VIII/96. —Rosatti, Horacio, “Fisiología de la ley”, Santa Fe, 1987. —Torres Molina, Ramón, “El ejercicio de facultades legislativas por el poder ejecutivo”, La Ley, 22/VII/97. —Midón, Mario A. R., “Los inciertos límites de la legislación delegada”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 22/IX/95. —Colautti, Carlos E., “Nuevas precisiones acerca de la promulgación parcial de las leyes”, La Ley, 12/V/97. —Bianchi, Alberto B., “La delegación legislativa luego de la reforma constitucional de 1994”, J.A. 6/XI/96. —“La delegación legislativa”, Ed. Abaco, Bs. As., 1990. —Quiroga Lavié, Humberto, “La potestad legislativa”, Ed. Zavalía, Bs. As., 1993. —Salvadores de Arzuaga, Carlos I., “Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la delegación legislativa”, La Ley, 24/II/97. —Cuadros, Oscar, “La delegación legislativa frente al principio de legalidad tributaria: breve análisis acerca de la constitucionalidad de los arts. 2, 3 y 4 de la ley 24.631”, Revista “Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, año IX, nº 9. —Gil Domínguez, Andrés, “Potestades legislativas del poder ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional”, La Ley, 3/X/96. —Bidart Campos, Germán J., “La publicación oficial de las leyes con promulgación tácita”, El Derecho, 27/IV/95. —Sagüés, Néstor Pedro, “El código aeronáutico ante la constitución nacional”, Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1981/82, nº 14. —Ciuro Caldani, Miguel Angel, “Aspectos iusfilosóficos del derecho ecológico”, Revista Investigación y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 1992, nº 20. —Cano, Guillermo J., “Génesis y evolución del derecho de los recursos naturales y del derecho ambiental”, El Derecho, 15/II/93. —Cueto Rúa, Julio C., “Sanción de normas procesales por la Corte Suprema de Justicia Nacional”, La Ley, 1988-B.

CAPÍTULO XXXVI —Vanossi, Jorge Reinaldo, “La posibilidad constitucional del juicio político a los exfuncionarios”, J.A., 28/VIII/85. —Luna, Eduardo Fernando, “Juicio político a ex-funcionarios”, El Derecho, 20/I/86. —Bidart Campos, Germán J., “Dos caras del enjuiciamiento político: lo que es decisión definitiva del órgano competente y lo que es judicialmente controlable”, Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 12/VII/96.

CAPÍTULO XXXVII —Bidart Campos, Germán J., “Acefalía del poder ejecutivo, inhabilidad y juicio político”, El Derecho, T. 100, p. 896. —Dalla Vía, Alberto R., “El presidencialismo argentino”, J.A., 11/VI/97.

CAPÍTULO XXXVIII —Pérez Guilhou y otros (libro colectivo), “Atribuciones del presidente argentino”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986. —Bianchi, Alberto B., “Anotaciones sobre los conceptos de administración pública y función administrativa”, El Derecho, 2/VIII/88. —“El control de los reglamentos de ejecución por medio del recurso extraordinario”, El Derecho, 10/V/84. —Linares, Juan Francisco, “Los reglamentos autónomos en el orden federal”, La Ley, 11/XI/81. —Pérez Hualde, Alejandro, “Decretos de necesidad y urgencia”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995. —“Decretos de necesidad y urgencia: a dos años del artículo 99 inciso 3 de la constitución nacional”, La Ley, 24/VII/97. —Gelli, María Angélica, “Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia”, Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 4/IX/95. —Comadira, Julio Rodolfo, “Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional”, La Ley, 24/III/95. —Albanese, Susana, “El amparo y los decretos de necesidad y urgencia en materia laboral”, El Derecho, 14/IX/94. —Cassagne, Juan Carlos, “Los decretos de necesidad y urgencia en la constitución reformada”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª época, nº 33, Bs. As., 1996. —Ferreira Rubio, Delia y Goretti, Mateo, “Cuando el presidente gobierna solo”, Desarrollo Económico, vol. 36, nº 141, abril-junio 1996. —Lugones, Narciso J., Garay, Alberto F., Dugo, Sergio O., Corcuera, Santiago H., “Leyes de emergencia - Decretos de necesidad y urgencia”, La Ley, Bs. As., 1992. —Midón, Mario A. R., “La „suprema‟ emergencia y los decretos de necesidad y urgencia”, El Derecho, 4/VI/92. —Sola, Juan Vicente, “El manejo de las relaciones exteriores”, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997.

CAPÍTULO XXXIX —Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Haydée, “El Jefe de Gabinete de ministros y su relación con el poder ejecutivo nacional, los demás ministros secretarios y el congreso nacional”, El Derecho, 23/XII/96. —Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabián Omar, “Administración general del país y delegaciones administrativas en la reforma constitucional”, El Derecho, 7/VII/95. —Lozano, Luis Francisco, “El Jefe de Gabinete”, La Ley, 4/X/95. —García Lema, Alberto M., “La jefatura de gabinete de ministros en el proyecto de ley de ministerios”, La Ley, 7/XII/95. —Raspi, Arturo Emilio, “La jefatura de la administración general del país en la constitución”, La Ley, 18/X/96. —Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes”, La Ley, 28/VI/95. —Bellardinelli, Pablo y Corti, Horacio G., “Funciones financieras del Jefe de Gabinete de Ministros”, La Ley, 12/IX/96.

CAPÍTULO XL —Bidart Campos, Germán J., “Los tribunales militares y la constitución”, Ed. Ediar, Bs. As., 1985. —Palombo, Guillermo, “Breves observaciones críticas sobre la arquitectura de los principios fundamentales de la reciente ley 23.409 de reformas al código de justicia militar”, El Derecho, 16/III/84. —Ramayo, Raúl Alberto, “El poder judicial y la justicia militar”, El Derecho, 14/X/86. —Ekmekdjian, Miguel Angel, “La jurisdicción disciplinaria militar y la instancia judicial plena de revisión de los actos jurisdiccionales de la administración”, El Derecho, 9/V/89. —Vanossi, Jorge Reinaldo A., “El sometimiento de los civiles a los tribunales militares (estado actual de la cuestión en la jurisprudencia constitucional)”, El Derecho, 2/VI/81.

CAPÍTULO XLI —Seville Salas, Viviana, “La Auditoría General de la Nación después de la reforma constitucional de 1994”, La Ley, 16/IV/97. —Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El Defensor del Pueblo”, Ed. Ediar, Bs. As., 1989. —Spota, Alberto Antonio, “El Defensor del Pueblo”, El Derecho, 9/XII/96. —Maiorano, Jorge Luis, “La UNESCO y el Defensor del Pueblo”, La Ley, 9/X/96. —Carnota, Walter F., “El Ombudsman, los jubilados y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, El Derecho, 10/XII/96.

CAPÍTULO XLII —Palacio, Lino Enrique, “En torno al efecto de la llamada acción de nulidad deducida contra el laudo de los amigables componedores”, El Derecho, 11/XI/97.

—Chaumet, Mario E., “La posmodernidad y las técnicas alternativas de resolución de conflictos”, El Derecho, 4/V/94. —Ray, José Domingo, “Los medios de solución de conflictos en el derecho privado”, El Derecho, 15/VIII/97. —F. de Cárdenas, Sara y Leonardi de Herbón, Hebe, “Tribunal de arbitraje general y mediación”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA., s/f. —Leonardi de Herbón, Hebe y Feldstein de Cárdenas, Sara, “Arbitraje interno e internacional”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994. —Anaya, Jaime Luis, “Recursos contra los laudos arbitrales”, El Derecho 22/III/95. —Sagüés, Néstor Pedro, “Poder judicial: ¿inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria?”, La Ley, 22/III/82. —“La desvalorización monetaria y el principio constitucional de irreductibi-lidad de las compensaciones judiciales”, J.A., 14/XII/77. —“Sobre la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces provinciales”, La Ley, 16/VIII/88. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “Los llamados tribunales administrativos ante el derecho constitucional argentino”, El Derecho, 23/III/83. —Linares, Juan Francisco, “El recurso extraordinario contra decisiones administrativas”, La Ley, 21/XI/68. —Morello, Augusto Mario, “La Corte Suprema en acción”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989. —Fayt, Carlos S., “Nuevas fronteras del derecho constitucional - La dimensión políticoinstitucional de la Corte Suprema de la Nación”, La Ley, Bs. As., 1995. —Carrió, Alejandro, “La Corte Suprema y su independencia”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996. —Oyhanarte, Julio, “La visión universalista de la Corte Suprema”, La Nación, 25/VI/95, sección 7, p. 3. —Bianchi, Alberto B., “La Corte dividida en salas (¿Una Corte o muchas Cortes?)”, El Derecho, 22/II/88. —“Una meditación acerca de la función institucional de la Corte Suprema”, La Ley, 19/III/97. —Canosa, Armando N., “La actividad materialmente administrativa en la justicia”, El Derecho, 28/VII/93. —Bidart Campos, Germán J., “Actividad no judicial en la competencia de la Corte Suprema”, El Derecho, 28/VII/93. —“La remuneración de los jueces como hecho imponible”, Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, 16/VIII/96. —Hutchinson, Tomás, “La función administrativa del poder judicial y su revisión jurisdiccional”, El Derecho, T. 84, p. 84. —Spisso, Rodolfo R., “Los tribunales administrativos y el control de constitucionalidad”, El Derecho, 18/XI/88. —Ekmekdjian, Miguel Angel, “La instancia judicial plena de revisión de actos jurisdiccionales administrativos: su alcance y naturaleza”, La Ley, 9/XI/78. —Lozano, Luis F., “Transferencia de funciones jurisdiccionales a la ciudad autónoma de Buenos Aires”, La Ley, 30/IV/97. —Colautti, Carlos E., “Reflexiones preliminares acerca de la transferencia de la justicia nacional de la capital federal a la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 10/IV/97. —Bielsa, Rafael A. y Garber, Carlos A., “La transferencia a la ciudad de Buenos Aires de la función judicial de los tribunales nacionales con competencia ordinaria”, La Ley, 26/II/97.

—“Los futuros jueces de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 3/II/95. —“Poder Judicial y autonomía de la Ciudad de Buenos Aires”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1995. —Gallardo, Roberto Andrés y López, Mario Justo (h.), “El poder judicial y la constitución de la ciudad de Buenos Aires”, El Derecho, 18/II/97. —Losa, Néstor Osvaldo, “El problema doctrinario y jurisprudencial de la justicia argentina. Los municipios y Buenos Aires”, La Ley Actualidad, 18/VII/96. —Bosch, Juan, “La actividad jurisdiccional de la administración pública y la garantía del debido proceso”, La Ley, 6/XII/96. —Vicent, Jorge J. P., “La administración de justicia y el Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires”, El Derecho, 18/IX/96.

CAPÍTULO XLIII —Bianchi, Alberto B., “El Ministerio Público: ¿un nuevo poder? (Reexamen de la doctrina de los órganos extrapoderes)”, El Derecho, 21/IV/95. —Obarrio, Felipe Daniel, “El Ministerio Público: Cuarto poder del estado”, La Ley, 31/V/95. —Sáenz, Ricardo O., “El Ministerio Público”, La Ley, 17/VIII/95. —Roncoroni, Marta Susana, “Ministerio Público: representante del estado - Organo de control del poder judicial”, J.A., 16/III/95. —Carnota, Walter F., “El enclave constitucional del personal del Ministerio Público”, Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 27/VI/97. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “El Ministerio Público según la reforma constitucional de 1994”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de “Anales”, año XL, 2ª época, nº 33.

CAPÍTULO XLIV —Bianchi, Alberto B., “El Consejo de la Magistratura”, La Ley, 6/XII/94. —García Lema, Alberto M., “El Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de jueces en la teoría de la división de poderes”, La Ley, 26/IV/95. —Spota, Alberto Antonio, “El Consejo de la Magistratura en la constitución nacional”, La Ley, 22/IX/95. —Corcuera, Santiago H., “Consejo de la Magistratura”, La Ley, 17/VII/95. —Sagüés, Néstor Pedro, “Variables y problemática del Consejo de la Magistratura en el reciente constitucionalismo latinoamericano”, El Derecho, 20/II/95. —Cafferata Nores, José, “Consejo de la Magistratura”, La Ley Actualidad, 24/IX/96. —“El Consejo de la Magistratura y la necesaria renovación del poder judicial”, La Ley, 23/IV/97. —Craviotto, Eduardo D., “El Consejo de la Magistratura (¿Consecuencia de la crisis de la administración de justicia?)”, La Ley, 13/II/95. —Haro, Ricardo, “El proyecto legislativo sobre el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento”, La Ley, 1º/X/96. —Pellet Lastra, Arturo, “La versión argentina del Consejo de la Magistratura y del jury de enjuiciamiento”, El Derecho, 21/IX/96. —Bielsa, Rafael A., Graña, Eduardo R., “El Consejo de la Magistratura en el derecho comparado”, La Ley, 16-25/IX/96 y 11/X/96.

—“Justicia y estado”, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1996. —Corti, Arístides Horacio M., “El Consejo de la Magistratura y la independencia del poder judicial”, Revista “Profesionales del Derecho”, nº 5, marzo-abril 1996. —Hidalgo, Enrique, “Controles constitucionales sobre funcionarios y magistrados”, Ed. Depalma, Bs. As., 1997. —Ibarlucía, Emilio A., “Sobre el Consejo de la Magistratura y el enjuiciamiento de magistrados”, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95. —Jeanneret de Pérez Cortés, María, “El Consejo de la Magistratura, la independencia del poder judicial y la prestación del servicio de justicia”, La Ley, 13/XI/95. —Armagnague, Juan Fernando, “Juicio político y jurado de enjuiciamiento en la nueva constitución nacional”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995. —Ramírez, Luis A. y Ziulu, Adolfo Gabino, “El jurado de enjuiciamiento”, J.A., 18/VI/97. —Mackinson, Gladys, “Escuela de la Magistratura”, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Departamento de Ciencias Sociales, Bs. As., 1997.

CAPÍTULO XLV —Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Teoría general del derecho procesal - Jurisdicción, acción y proceso”, Ed. Ediar, Bs. As., 1996. —Jiménez Meza, Manrique, “Principios rectores y definitorios del derecho de acción, la acción popular y la „class action‟”, Revista Iustitia, San José, Costa Rica, año 5, nº 49, enero 1991. —Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada”, La Plata, 1977. —Berizonce, Roberto O., “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, Revista Argentina de Derecho Procesal, abril-junio 1971, nº 2. —Arazi, Roland, “Potestad y deberes de los jueces en el proceso civil”, La Ley, 17/II/81. —Goicoa, Martín N., “La indispensable intervención de la Corte Suprema para evitar una efectiva privación de justicia”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1962, I-II. —Bidart Campos, Germán J., “Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los estados extranjeros”, El Derecho, 18/IV/95. —Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”, El Derecho, 14/II/96. —“La impenetrable inmunidad de los estados extranjeros en Argentina, o ¿quién mató al art. 24 del decreto-ley 1285/58?”, El Derecho, 22/II/94. —Feldstein de Cárdenas, Sara L., Leonardi de Herbón, Hebe, “Demandas contra el estado extranjero”, El Derecho, Temas de Derecho Internacional, 14/XI/95. —Mihura Estrada, Gabriel, “La inmunidad y el derecho a la jurisdicción - El caso Boskalis”, El Derecho, Temas de Derecho Internacional, 14/XI/95.

CAPÍTULO XLVI —Ghirardi, Olsen A., Fernández Raúl E., Andruet, Armando S. (h.), Ghirardi, Juan C., “La naturaleza del razonamiento judicial”, Alveroni Ed., Córdoba, 1993. —Cueto Rúa, Julio César, “Las razones del juez”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales, año XXVI, 2ª época, nº 19.

—Sagüés, Néstor Pedro, “El recaudo de la motivación como condición de la sentencia constitucional”, El Derecho, 4/III/82. —Morello, Augusto M., “La casación”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993. —De la Rúa, Fernando, “El recurso de casación”, Ed. Zavalía, Bs. As., 1968.

CAPÍTULO XLVII —Hitters, Juan Carlos, “Jurisdicción constitucional”, La Ley, 7/X/96. —“Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que la Corte Nacional rectifique su doctrina)”, El Derecho, 15/X/85. —Gil Domínguez, Andrés, “La acción declarativa de certeza como proceso constitucional”, La Ley, 29/II/96. —Morello, Augusto M., “Precisiones en torno de la acción mera declarativa de constitucionalidad en el orden nacional”, El Derecho, T. 123, p. 421. —“La recepción de la acción declarativa de certeza en el marco de contralor de constitucionalidad”, J.A., 2/X/85. —Sagüés, Néstor Pedro, “Cosa juzgada constitucional. Modelos y correcciones”, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95. —Garay, Alberto F., “Efectos „ex nunc‟ de un cambio de jurisprudencia: El caso „María Esther Tellez c/Bagala S.A.‟”, El Derecho, 7/V/92. —“El interés para pedir la declaración de inconstitucionalidad de las normas y la invocación del derecho de terceros”, La Ley, 26-27/VII/89. —Kelsen, Hans, “El control de la constitucionalidad de las leyes” (traducción de Domingo García Belaúnde), El Derecho, 14/II/94. —Marienhoff, Miguel S., “La acción popular”, La Ley, 11/VIII/93. —Haro, Ricardo, “Las cuestiones políticas: ¿prudencia o evasión judicial?”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata de Anales del Cincuentenario, Córdoba, 1991. —Spota, Antonio Alberto, “El principio de supremacía de la constitución y los medios establecidos para garantizarla en Argentina, en el ámbito del poder judicial federal”, Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año IX, n os. 85 y 86, mayo-junio 1993. —Sosa, Gualberto L., “Visión de la jurisdicción constitucional apelada”, J.A., 18/VI/97. —Gialdino, Rolando E., “Un lugar de encuentro en materia de control de constitucionalidad”, La Ley, 2/V/97. —Serra, María Mercedes, “Procesos y recursos constitucionales”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992. —Díaz Ricci, Sergio, “Código de garantías constitucionales”, Cooperadora Fondo de Cultura Jurídica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tucumán, 1992. —Díaz Cantón, Gustavo, “Cosa juzgada constitucional. Algunas consideraciones sobre el recurso de inconstitucionalidad y la cosa juzgada constitucional”, El Derecho, T. 57, p. 815. —Alsina Atienza, Dalmiro, “El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de inconstitucionalidad”, El Derecho, 13/VI/86. —Bidart, Campos, Germán J., “La valla que la jurisprudencia de la Corte Suprema pone al control constitucional sin pedido de parte”, La Ley, 20/VIII/97. —“El juego de la supremacía federal y la obstrucción del recurso extraordinario en las acciones provinciales de inconstitucionalidad local”, El Derecho, 23/X/79.

—“El control constitucional de oficio en sede provincial”, El Derecho, T. 100, p. 633. —Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, “Atribuciones de los Superiores Tribunales de provincia”, Mendoza, 1991.

CAPÍTULO XLVIII —Haro, Ricardo, “La competencia federal”, Ed. Depalma, Bs. As., 1989. —Oteiza, Eduardo, “La Corte Suprema”, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1994. —Morello, Augusto Mario, “Las Cortes Supremas al final de la centuria”, El Derecho, 11/IX/97. —Fayt, Carlos S., “Supremacía constitucional e independencia de los jueces”, Ed. Depalma, Bs. As., 1994. —“Los poderes implícitos de la Corte Suprema”, La Nación, 29/VIII/95. —Bidart Campos, Germán J., “La importante sentencia de la Corte en el „per saltum‟ por la licitación de Aerolíneas Argentinas”, 16/X/90. —“La suspensión por decreto de los juicios contra el estado”, El Derecho, 5/IV/91. —Sagüés, Néstor Pedro, “Conflicto de poderes y recurso extraordinario „per saltum‟”, La Ley, 1º/IV/91. —“Derecho constitucional federal y derecho convencional interestadual (interprovincial)”, Revista Notarial, 1985, nº 880. —Simone, Osvaldo Blas, “Jurisdicción marítima („Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima‟)”, El Derecho, 22/VII/87. —de Estrada, Juan Ramón, “Juicios entre el estado nacional y las provincias: aplicación de las leyes 3952 y 19.549”, El Derecho, 20/IX/85. —Bianchi, Alberto B., “Inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 7º de la ley de demandas contra la nación”, El Derecho, 25/III/86. —“¿Ha llegado la Corte Suprema al final de su lucha por una jurisdicción discrecional?”, La Ley, 22/V/97. —Bosch, Jorge Tristán, “Las sentencias contra la nación”, La Ley, 18/VIII/88. —Marienhoff, Miguel S., “La jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia y los juicios de expropiación”, J.A., 10/VI/75. —Goldschmidt Werner, “Sometimiento y sumisión de estados a extraña jurisdicción”, La Ley, 14/X/74. —“Juicios contra estados extranjeros”, El Derecho, T. 76, p. 409. —Ramayo, Raúl Alberto, “El art. 100 de la constitución nacional y la nación como parte ante los tribunales de otro país”, La Ley, 16/VI/76. —Trusso, Francisco Eduardo, “Competencia de la Corte Suprema Nacional en los conflictos de poderes provinciales”, J.A., 1º/II/78. —Tawil, Guido S., “Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia”, Bs. As., 1990.

CAPÍTULO XLIX —Bielsa, Rafael A. y Graña, Eduardo R., “La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia y el derecho público provincial”, La Ley, 28/XI/96.

—Tacca, Carlos H., “Introducción al estudio de la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia”, Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 1981, nº 14. —Garay, Alberto F., “Competencia originaria de la Corte Suprema: competencia por la materia”, La Ley, 12/X/78. —Bianchi, Alberto B., “Las provincias argentinas ante la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, El Derecho, 4-5/III/86. —Palacio, Lino Enrique, “La competencia originaria de la Corte Suprema frente a la citación al juicio de terceros no aforados”, La Ley, 25/VII/73. —Ramayo, Raúl Alberto, “La acreditación del status diplomático y la inmunidad de jurisdicción”, El Derecho, 5/III/97.

CAPÍTULO L —Morello, Augusto M., “Actualidad del recurso extraordinario”, Librería Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1995. —“El recurso extraordinario”, Librería Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1987. —“La nueva etapa del recurso extraordinario. El „certiorari‟”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990. —“La doctrina de la arbitrariedad de sentencia ante la barrera del certiorari negativo”, El Derecho, 8/IV/97. —Lugones, Narciso Juan, “Recurso extraordinario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992. —“Una nueva articulación entre „relación directa‟ y „cuestión federal‟ en el recurso extraordinario y su incidencia en las sentencias arbitrarias”, La Ley, 20/XII/83. —Barrancos y Vedia Fernando, “Recurso extraordinario y „gravedad institu-cional‟”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969. —Sahab, Ricardo J., “El recurso extraordinario por gravedad institucional”, Ed. Ediar, Bs. As., 1978. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucio-nalidad“, Ed Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966. —“Recurso extraordinario federal”, Ed. Universidad, Bs. As., 1984. —Amadeo, José Luis, “Procedimiento del recurso extraordinario por sentencia arbitraria Modificación de las decisiones de la Corte Suprema”, Ed. Pierre Menard, Bs. As., 1993. —Sagüés, Néstor Pedro, “Recurso extraordinario”, Ed. Astrea, Bs. As., 1984. —“El recurso extraordinario y la obligación de las Cortes Supremas provinciales de conocer en los recursos locales”, La Ley, 24/IV/89. —Bidart Campos Germán J., “La resolución „contraria‟ en el recurso extraordinario”, El Derecho, 12/IX/84. —Legarre, Santiago, “El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994. —Palacio de Caeiro, Silvia B., “La cuestión federal, la competencia federal y los tratados internacionales”, El Derecho, 17/IX/96. —Palacio, Lino Enrique, “Algunas reflexiones acerca del recurso extraordinario federal frente a la aplicación de tratados internacionales”, El Derecho, 1º/IV/97. —“El recurso extraordinario federal”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992.

—Ramayo, Raúl Alberto, “Nueva doctrina de la CSJN y sus potenciales consecuencias institucionales en el ámbito de las jurisdicciones internacional, nacional y provincial”, El Derecho, 9/IV/96. —Carrió, Genaro, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967. —Bianchi, Alberto, “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, El Derecho, T. 99, p. 835. —“El apartamiento notorio de la realidad económica como causa de arbitrariedad en las sentencias”, El Derecho, 18/IX/85. —“El certiorari before judgement o recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos”, El Derecho, 11/XI/92. —Guastavino, Elías P., “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1992.

CAPÍTULO XI —Bidart Campos, Germán, J., “El agotamiento de los recursos internos antes de acceder a la jurisdicción supraestatal organizada por el Pacto de San José de Costa Rica”, El Derecho, 12/XII/90. —Albanese, Susana, “El agotamiento de los recursos internos y algunas excepciones enunciativas en los sistemas de protección internacional de los derechos humanos”, J.A., 19/VI/96.

CAPÍTULO LII —Collautti, Carlos E., “Los intereses del estado nacional y el artículo 129 de la constitución”, La Ley, 11/VII/97. —“Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, Ed. Universidad, Bs. As., 1996. —Bidart Campos, Germán J., “La primera elección de legisladores de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 12/VI/97. —Frías, Pedro J., “¿Qué autonomía para Buenos Aires?”, La Ley, 26/VI/95. —Spota, Alberto Antonio, “Naturaleza político-institucional de la ciudad de Buenos Aires en el texto de la constitución vigente a partir de agosto de 1994”, La Ley, 28/II/95. —Sabsay, Daniel Alberto, “La Ciudad de Buenos Aires y la reforma constitucional”, La Ley Actualidad, 9/V/95. —Ezquiaga, Marcelo Gabriel, “Buenos Aires, ciudad autónoma permanente, capital federal transitoria”, La Ley Actualidad, 4/V/95. —Creo Bay, Horacio D., “Nuevo régimen jurídico institucional de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 7/XI/94. —De la Rúa, Jorge, “El nuevo status jurídico de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 17/XI/94. —Masnatta, Héctor, “La autonomía de la ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 19/IX/96. —Ferreyra, Raúl Gustavo, “La constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ed. Depalma, Bs. As., 1997. —De autores varios (Compiladora: Hilda María Herzer), “Ciudad de Buenos Aires - Gobierno y descentralización”, Colección CEA-CBC, Bs. As., 1996.

—Argüello, Jorge, “Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Aportes para la discusión sobre sus alcances constitucionales”, La Ley, 8/II/95. —Marienhoff, Miguel S., “La „autonomía‟ de la ciudad de Buenos Aires y la constitución nacional de 1994”, El Derecho, 19/IX/95. —Quiroga Lavié, Humberto, “La constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley, 17/II/97. —Bazán, Víctor, “La constitución de la ciudad de Buenos Aires, ¿Estatuto de avanzada o catálogo de deseos?”, Revista “Entre Abogados”, Foro de Abogados de San Juan, año IV, nº 9. —“Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, comentada por Marcelo Alberto López Alfonsín. Comentario preliminar de Félix Roberto Loñ, Ed. Estudio, Bs. As., 1997. —Gil Domínguez, Andrés, “Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ed. Eudeba, Bs. As., 1997. —Vanossi, Jorge Reinaldo, “Régimen político de la ciudad de Buenos Aires, la autonomía municipal y sus limitaciones. Controversias”. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As., 1995.

INDICE GENERAL

CAPÍTULO XXX LA PARTE ORGANICA I. EL PODER:

Su encuadre .................................................................. El gobierno y los órganos .............................................. La competencia.......................................................... Los órganos “extrapoderes” ........................................... Los “sujetos auxiliares” ................................................. Las relaciones en los órganos del poder ........................

9 11 11 12 13 13

II. LA LLAMADA “DIVISIÓN DE PODERES:

La “triada” de poderes y su finalidad ............................. El derecho judicial en materia de división de poderes ... Otros principios “divisorios” .......................................... La clasificación de las funciones del poder .................... La gradación de las funciones del poder .................... Una nueva clasificación de las funciones del poder .... La “politicidad” de las funciones del poder .................... El paralelismo de las competencias ............................... La competencia y la zona de reserva ............................. El diagrama de la competencia ...................................... La “delegación” y la “imputación” de competencia y

14 15 16 17 18 19 19 20 20 21

de funciones .................................................................. Los principales perfiles de la competencia ..................... Los tres nuevos órganos extrapoderes de los artículos 85, 86 y 120................................................ Algunas otras puntualizaciones .....................................

22 23 25 26

III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994:

Su diseño ...................................................................... La participación de unos órganos en otros ajenos ......... La Comisión Bicameral Permanente del congreso ....... El poder ejecutivo .......................................................... Los órganos de control .................................................. El poder judicial ............................................................ Los partidos políticos..................................................... Los controles ................................................................. La descentralización política .........................................

28 29 30 30 31 31 31 32 32

IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER:

Su relación .................................................................... El bien jurídico penalmente tutelado .......................... Los actos de fuerza incriminados .................................. Las sanciones penales............................................... La ética pública ............................................................. El delito doloso contra el estado .................................

32 33 34 35 36 36

V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

Los gobiernos locales son “Autoridades de la Nación” ...

36

VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA REFORMA DE 1994:

Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires ................................................................. Algunos deslindes específicos....................................

37 39

VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO:

La emergencia revolucionaria ........................................ El funcionamiento del poder..........................................

41 42

VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER:

Su descripción............................................................... Los factores de presión y los factores de poder ..............

44 45

Su permanencia ........................................................ Nuestra valoración ........................................................

45 46

CAPÍTULO XXXI EL CONGRESO I. EL “ORGANO” CONGRESO:

El “poder legislativo” ...................................................... La reforma de 1994 ................................................... La representación política ............................................. La “representatividad”............................................... El bicamarismo ............................................................. El bicamarismo en las legislaturas provinciales ......... La pertenencia de las bancas del congreso .................... Las bancas de los senadores..................................... La Auditoría. General y el Defensor del Pueblo..............

47 48 49 49 50 51 51 52 53

II. LA CAMARA DE DIPUTADOS:

El número de diputados ................................................ La interpretación de los arts. 45 y 46: el mínimo de “dos” diputados por jurisdicción ................................ La elección, los requisitos, y la duración de los diputados ......................................................................

54 55 56

III. LA CAMARA DE SENADORES:

Su integración ............................................................... La elección, los requisitos y la duración de los senadores ...................................................................... El período transitorio posterior a la reforma de 1994 ......................................................................... El vicepresidente de la república ................................... IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACIÓN DE LOS LEGISLADORES ..............................................................

57 57 58 59 60

CAPÍTULO XXXII EL DERECHO PARLAMENTARIO I. SU CONTENIDO...............................................................

63

II. LAS SESIONES DEL CONGRESO .......................................

Las sesiones “preparatorias” ......................................... El juicio de la elección por las cámaras ...................... Las sesiones ordinarias ................................................. Las sesiones “de prórroga” y “extraordinarias” ..............

64 64 64 66 67

III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO:

El tiempo ....................................................................... La forma ........................................................................ La igualdad de ambas cámaras ..................................... La simultaneidad de las sesiones .................................. La publicidad de las sesiones ........................................ El quorum ..................................................................... El derecho de la minoría ............................................ Casos varios respecto del quorum.............................. El quorum especial en la reforma de 1994 ................. Las comisiones del congreso..........................................

68 69 70 70 70 71 71 72 72 74

IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES:

Su significado ................................................................ Su clasificación ............................................................. A) El juicio de las elecciones .......................................... B) El reglamento de cada cámara .................................. C) El poder disciplinario ................................................ El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara .................................................................. El derecho judicial en materia de poder disciplinario ............................................................... D) La inmunidad de expresión....................................... El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión................................................................... Nuestra posición valorativa........................................ E) La inmunidad de arresto ........................................... ¿Qué pasa después del arresto? ................................ F) El desafuero .............................................................. Delito anterior a la elección ........................................ El desafuero y el juicio político ................................... El derecho judicial en materia de desafuero ............... Nuestra posición valorativa........................................ Los privilegios en sede judicial ...................................... Los privilegios durante el estado de sitio ....................... Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores ..........................................

75 76 77 77 77 78 79 80 81 81 82 84 84 86 86 86 87 00 87 88

G) La llamada “interpelación” ........................................ Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso .................................................................. Las pautas básicas ...................................................

88 90 91

CAPÍTULO XXXIII LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75 I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION:

La reforma de la constitución ........................................ Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales .......................................... A) La sede de la capital federal.................................. B) Las nuevas provincias ........................................... C) ¿La “fijación” de límites de las provincias? ............ D) La coparticipación federal impositiva ..................... E) Otros casos ........................................................... Las competencias suprimidas en la revisión constitucional de 1860 .................................................. Otras competencias .......................................................

93 94 94 95 95 96 97 97 98

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES A LA COMPETENCIA:

Las prohibiciones al congreso........................................ 101 III. EL ARTICULO 85 .............................................................

103

CAPÍTULO XXXIV LA COMPETENCIA DEL CONGRESO EN EL ARTICULO 75 I. EL SISTEMA AXIOLOGICO:

El art. 75 y la parte dogmática ...................................... 105 II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO:

El artículo 4º, los recursos, y la emisión monetaria ...... El régimen aduanero y la circulación territorial ............ Los impuestos y contribuciones .................................... Los empréstitos, operaciones financieras, y correos ...... El empréstito “forzoso”...............................................

106 107 108 108 109

Los subsidios “a” y “de” las provincias ...................... El “arreglo” de la deuda ............................................ El presupuesto .............................................................. La cuenta de inversión............................................... Las competencias en materia bancaria y monetaria ...... La emisión de billetes por las provincias .................... La moneda extranjera................................................ La facultad de los jueces parar admitir la depreciación monetaria..............................................

110 110 111 112 113 114 115 115

III. EL SISTEMA COMERCIAL:

El comercio.................................................................... 115 La cláusula comercial en nuestro régimen .................... 116 El sistema de pesos y medidas ...................................... 116 IV. EL INCISO 12:

Remisiones .................................................................... 117 V. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS:

El sentido del inciso 17 ................................................. 117 Reconocimiento, respeto, y garantías ............................ 118 La operatividad y el desarrollo legislativo ...................... 120 VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES:

El inciso 18 del art. 75 .................................................. La reforma de 1994 al artículo 75 ................................. El desarrollo .................................................................. La educación, la ciencia, y la cultura ............................ Las políticas en orden a la población............................. La política demográfica .............................................. Los privilegios y recompensas .......................................

121 121 122 122 123 123 124

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS:

El marco global ............................................................. 124 Una norma específica: el inciso 23 del artículo 75 ........ 125 VIII. EL INCISO 20:

Su contenido ................................................................. 126 La amnistía ............................................................... 127 IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO ..................

128

X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA ...................

128

XI. EL ESTADO DE SITIO.......................................................

128

XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

Los límites internacionales ............................................ Los tratados internacionales ......................................... Los tratados de derechos humanos .......................... Las represalias .............................................................. La guerra .......................................................................

128 130 130 131 131

XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES ...................................

131

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL .....

132

XV. LA INTERVENCION FEDERAL ...........................................

132

XVI. LOS PODERES MILITARES ...............................................

132

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS:

Su concepto: el inciso 32 del art. 75.............................. Los poderes implícitos “dentro” y “fuera” del inc. 32 ..... Los poderes implícitos en nuestro régimen.................... Los poderes implícitos del congreso en relación con los gobiernos de provincia.......................................... APENDICE: Correlación entre el anterior artículo 67 y el artículo 75 actual....................................................

132 132 133 134 135

CAPÍTULO XXXV LA LEY I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL:

Su noción ...................................................................... La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formación de la ley.................................................... La ley ............................................................................. La “forma” de ley en los actos del congreso ................... Las previsiones de la constitución ..............................

140 140 141 142 142

II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL:

Su ubicación en el proceso de formación de la ley ......... Los mecanismos constitucionales de la sanción de la ley ................................................................................. La cámara de origen .................................................. La iniciativa popular .................................................. La sanción en comisión .............................................. La sanción mediante consulta popular vinculante ...... El quorum especial .................................................... El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sanción de la ley ................................

144 147 148 149 150 151 152 154

III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES:

El sentido del principio prohibitivo ................................ La delegación legislativa ................................................ La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la delegación.............................. La delegación a organismos administrativos .............. ¿Subsiste la delegación llamada “impropia”? ............. El control judicial ....................................................... La caducidad ............................................................ La sanción tácita ....................................................... El trámite legislativo ...................................................... A) La aprobación ....................................................... B) El rechazo ............................................................. C) Los proyectos adicionados o corregidos ................. D) Los proyectos vetados ........................................... D’) La promulgación parcial de las leyes .................... E) Qué es lo sancionado por el congreso .................... F) La fórmula de la sanción ....................................... La derogación de las leyes .............................................

155 155 157 157 158 159 159 160 161 161 161 162 163 164 164 164 165

IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO:

Las clases de leyes que dicta el congreso....................... Las leyes “federales” o “especiales” ................................ Las leyes de “derecho común” ....................................... El código penal .......................................................... El código de comercio................................................. La “federalización” del derecho común .......................... Hipótesis de novación en la naturaleza de las leyes .. El inciso 12 del art. 75 y la “reserva” de las jurisdicciones locales..................................................... El art. 126 y la competencia provincial sobre el

166 166 167 168 169 169 170 170

derecho común .............................................................. Las leyes locales del congreso........................................ Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitución .................................................................. Ejemplos de “opciones” legislativas ........................... Las leyes “secretas” ....................................................... Las leyes retroactivas y diferidas ................................... La legislación “de facto” ................................................. La “ilegalidad” de leyes del congreso y la colisión entre ellas......................................................................

171 171 172 173 174 174 174 175

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA:

El código de derecho aeronáutico .................................. El código aduanero ........................................................ La ley de navegación...................................................... La ley de bancarrotas, quiebras o concursos ................. El derecho del trabajo y de la seguridad social .............. Los tratados internacionales ......................................... Las leyes “reglamentarias” de los tratados internacionales .......................................................... Las leyes reglamentarias de los derechos personales .... La ley sobre derecho de réplica .................................. La ley sobre el jurado ................................................ El derecho ambiental..................................................... El código rural ............................................................... El derecho de los recursos naturales ............................. La ley sobre partidos políticos y sistema electoral ......... La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa ......................................................................... Las leyes sobre entidades colectivas .............................. La ley de educación ....................................................... La ley de universidades nacionales ............................... La legislación sobre los pueblos indígenas .................... La ley de tránsito ........................................................... Otras leyes .................................................................... El derecho procesal constitucional ................................ La reglamentación legal del acceso a la jurisdicción federal ...........................................................................

176 176 176 176 177 177 178 179 179 180 180 181 181 181 182 182 182 183 184 184 184 185 185

CAPÍTULO XXXVI LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CAMARAS:

Su noción ...................................................................... 187 Los privilegios parlamentarios ....................................... 187 Los poderes implícitos ................................................... 188

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS:

El artículo 52 de la constitución.................................... 188 Los artículos 39 y 40 de la constitución ........................ 188

III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO:

Su concepto................................................................... 189 Los distintos casos ........................................................ 189 El senado como cámara de origen ................................. 190

IV. EL JUICIO POLITICO:

Su encuadre constitucional ........................................... La reforma constitucional de 1994 ................................ La intervención de cada cámara en nuestro régimen .... Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político ........................................ La naturaleza y el procedimiento ............................... La no reiteración de un nuevo procedimiento por los mismos hechos .......................................................... El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal ................................................................ Una teoría disidente .................................................. El juicio político a ex-funcionarios ................................ El control judicial sobre el juicio político ....................... El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad ............................................................ Nuestra crítica valorativa al juicio político .....................

190 190 191 192 195 196 196 197 198 198 199 200

CAPÍTULO XXXVII EL PODER EJECUTIVO I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO:

El poder ejecutivo como poder originario ....................... 201 La función a cargo del poder ejecutivo .......................... 202

II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER EJECUTIVO:

El “nombre” del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder ................................................ 202 La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo ............. 203 El vicepresidente ........................................................... 204 III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994:

El juicio sobre su moderación o su refuerzo .................. Las competencias presidenciales y la inserción del jefe de gabinete .................................................................... El poder reglamentario .............................................. La “delegación” ......................................................... El refrendo ................................................................ Las competencias presidenciales en las relaciones interórganos .................................................................. La Comisión Bicameral Permanente ........................... El balance .....................................................................

204 205 206 207 207 208 209 209

IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO:

Las condiciones de elegibilidad...................................... A) La ciudadanía ....................................................... B) La religión ............................................................. C) La renta ................................................................ D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador ................................................................ Cuándo deben reunirse los requisitos ........................ La duración en el ejercicio del cargo, y la reelección ..... El sueldo ....................................................................... La incompatibilidad ....................................................... El juramento .................................................................

210 210 211 212 212 213 214 215 215 215

V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA:

La acefalía del poder ejecutivo ....................................... El artículo 88 de la constitución.................................... Las causales de acefalía ................................................ A) La inhabilidad ....................................................... B) La ausencia .......................................................... C) La muerte y la renuncia ......................................... D) La destitución........................................................

216 216 217 218 219 220 220

La sucesión el vicepresidente ........................................ La “determinación” del sucesor por el congreso ............. La interpretación del artículo 88 ................................ La ley de acefalía Nº 20.972 .......................................... El juramento del sucesor............................................... A) Juramento del vicepresidente ................................ B) Juramento de los otros funcionarios ...................... La vacancia de la vicepresidencia ..................................

220 221 222 222 224 224 224 225

VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL:

La elección directa ......................................................... 226 El ballotage.................................................................... 227 El cómputo de los votos en blanco ................................ 230 CAPÍTULO XXXVIII LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO Su carácter .................................................................... 232 La reforma constitucional de 1994 ................................ 232 I. LAS JEFATURAS PRESIDENCIALES:

Antes y después de la reforma de 1994 ......................... La jefatura del estado .................................................... La jefatura de gobierno .................................................. La jefatura de la administración .................................... La jefatura de las fuerzas armadas ................................

233 234 234 235 236

II. LA ADMINISTRACION PUBLICA:

La dualidad “presidente de la república” y “jefe de gabinete” ....................................................................... Las clases de administración......................................... La función administrativa y el “acto administrativo” ..... La descentralización autárquica ....................................

III. LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS:

Su noción ...................................................................... A) Los decretos reglamentarios ...................................... El exceso reglamentario ............................................. Los decretos reglamentarios y la “delegación impropia” .................................................................. La facultad reglamentaria a cargo de organismos

236 240 241 242 243 243 244 245

administrativos dependientes del poder ejecutivo ...... La facultad reglamentaria de las leyes a cargo del jefe de gabinete ......................................................... B) Los reglamentos autónomos...................................... C) Los reglamentos delegados........................................ El problema de la “delegación” por ley para que la administración sancione faltas y contravenciones ...... D) Los reglamentos de necesidad y urgencia ................. IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

El artículo 99 inciso 3º .................................................. Las normas, y la praxis antes de la reforma de 1994 ......................................................................... El trámite, sus etapas, y su desembocadura ................. La prohibición de aprobación ficta ............................. La Comisión Bicameral .............................................. Los presupuestos de procedencia .................................. ¿La “emergencia”?: un reenvío al artículo 76 .............. El control judicial .......................................................... El supuesto de omisión por el poder ejecutivo en calificar un decreto de necesidad y urgencia ................. El supuesto de omisiones en el trámite inmediato al dictado del decreto ........................................................ La prohibición actual de dictar decretos de necesidad y urgencia......................................................................

246 246 246 247 247 248 249 249 250 251 251 251 252 253 255 256 256

V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO:

Las fases del proceso legislativo en las que interviene el poder ejecutivo........................................................... La iniciativa y la promulgación de la ley ........................ La fase de eficacia ......................................................... Las leyes “secretas” .................................................. El “momento” a partir del cual la ley produce efectos .... El veto ........................................................................... El plazo para vetar .................................................... La “forma” del veto .................................................... La difícil coordinación de los arts. 80 y 83 ................. Los actos del congreso que pueden vetarse ................ La promulgación parcial de las leyes ............................. El derecho judicial anterior a 1994 en materia de veto parcial y de promulgación parcial ....................... La reforma de 1994 ...................................................

257 257 258 259 259 260 261 261 262 262 263 264 265

VI. LOS NOMBRAMIENTOS:

Su noción ...................................................................... La designación de los jueces federales: las innovaciones en la reforma de 1994 .............................. La terna del Consejo de la Magistratura ........................ La inamovilidad de los jueces ........................................ El acuerdo del senado ................................................... La duración del acuerdo ............................................ La renuncia de los jueces .......................................... La designación y remoción de los diplomáticos ............. La designación de los oficiales de las fuerzas armadas ........................................................................ La designación de los ministros del poder ejecutivo ...... La designación de otros agentes .................................... El acuerdo senatorial para cargos que no lo requieren por la constitución ...................................... La estabilidad del empleado publico ..........................

266 266 268 268 269 270 270 271 271 271 272 272 272

VII. LOS NOMBRAMIENTOS “EN COMISION”:

El inciso 19 del artículo 99 ............................................ 273 El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en comisión ........................................................................ 274 VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO:

Su noción ...................................................................... La apertura de las sesiones ........................................... La prórroga de las sesiones ordinarias y la convocatoria a extraordinarias ...................................... La “ausencia” del presidente ......................................... La renuncia del presidente ............................................ IX. EL INDULTO:

Su concepto................................................................... La oportunidad de concederlo ....................................... Los casos en que no procede ......................................... El indulto en jurisdicción provincial ............................

275 275 275 275 276 276 276 278 278

X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

La conducción de las relaciones exteriores y la representación internacional del estado ........................ Los tratados .................................................................. Remisiones ................................................................ La ratificación de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional .......................................

278 279 279 279

XI. LOS PODERES MILITARES ...............................................

280

XII. EL ESTADO DE SITIO .......................................................

280

XIII. LOS “ACTOS DE GOBIERNO”:

La actividad “política” del poder ejecutivo...................... El acto “institucional” ................................................ La intervención federal .................................................. APENDICE: Correlación entre el anterior artículo 86 y el artículo 99 actual....................................................

280 280 281 283

CAPÍTULO XXXIX LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO I. LA FISONOMIA GENERAL .................................................

287

II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS .............................

288 Las competencias del jefe de gabinete ........................... 288 La relación con el congreso ........................................... 291 Nuestra valoración .................................................... 293

III. EL MINISTERIO:

El jefe de gabinete y el ministerio .................................. Organo colegiado y complejo ......................................... La ley de ministerios...................................................... El nombramiento y la remoción..................................... La competencia ministerial............................................ La responsabilidad ministerial................................... Las incompatibilidades .............................................. Las relaciones del ministerio con el congreso ................ Las inmunidades y los privilegios ministeriales ......... Las secretarías de estado .............................................. La relación del jefe de gabinete con los ministros ..........

293 293 294 295 295 296 296 296 297 297 297

IV. OTROS ORGANISMOS ......................................................

298

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS:

El por qué del tema ....................................................... 299 El “procedimiento” administrativo ................................. 299

Los principios que rigen el procedimiento administrativo ........................................................... Los recursos administrativos ..................................... La extinción de los actos administrativos ...................... La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos ................................................... La “cosa juzgada” administrativa ..............................

300 300 301 302 302

CAPÍTULO XL EL “PODER” MILITAR I. LAS FUERZAS ARMADAS:

El “órgano castrense” .................................................... “Poder militar” y “poder civil”......................................... La abolición del fuero militar como fuero “personal” ..... La “defensa nacional” y la “seguridad interior” ..............

305 306 306 307

II. LOS “PODERES MILITARES” DEL CONGRESO ....................

307 A) En caso de guerra ..................................................... 308 B) Sobre las fuerzas armadas ........................................ 308 La jurisdicción militar ................................................... 309

III. LOS “PODERES MILITARES” DEL PRESIDENTE:

Su concepto................................................................... 309 El poder disciplinario .................................................... 310 La naturaleza de los actos en ejecución de los poderes militares ........................................................... 310

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS TRIBUNALES MILITARES:

El fuero militar como fuero real ..................................... El artículo 75 inciso 27 ................................................. La competencia “potestativa” para crear tribunales militares ........................................................................ Los delitos “militares” .................................................... La naturaleza de los tribunales militares ...................... La revisión judicial ........................................................ La naturaleza “federal” del código militar ...................... La coordinación entre la jurisdicción militar penal y el art. 116 ......................................................................

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES:

310 311 311 312 312 312 313 313

La sujeción de civiles a los tribunales militares ............. 314 El deber militar de los civiles ......................................... 315 CAPÍTULO XLI LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES” Introducción .................................................................. 317 I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION:

El diseño del órgano ...................................................... Las ambigüedades y las deudas ............................... La naturaleza de la Auditoría .................................... El control desde un partido de oposición....................... La competencia de la Auditoría: La denominación del órgano ...................................... Las dos funciones en el art. 85 .................................. Las áreas sujetas al control .......................................

317 319 320 320 321 321 322

II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO:

El diseño del órgano ...................................................... Las competencias .......................................................... La legitimación procesal ................................................ Las áreas sujetas a control ............................................ El control de “funciones administrativas públicas” ..... El ámbito federal de actuación ................................... El juicio valorativo .........................................................

324 326 327 328 329 330 330

CAPÍTULO XLII EL PODER JUDICIAL I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER.........................................

Las normas de la constitución sobre el poder judicial ... La solución de conflictos fuera del poder judicial .......... La mediación prejudicial obligatoria ........................... Una exclusión inconstitucional del libre acceso a la justicia ......................................................................

331 334 335 336 337

II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: ..................................

La creación y composición de la Corte Suprema ........... 337 El juramento de sus miembros ................................... 337 El sentido institucional de la Corte Suprema ................ 338

La “supremacía” de la Corte “Suprema”..................... La “división” de la Corte en “salas” ................................ El presidente de la Corte Suprema ................................ Su nombramiento ...................................................... Su renuncia ............................................................... La actividad de la Corte Suprema que no es judicial .....

340 340 341 341 341 342

III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES:

Su alcance ..................................................................... 342 La inamovilidad de los jueces provinciales .................... 343

IV. OTRAS GARANTIAS:

El sueldo ....................................................................... 344 Las incompatibilidades .................................................. 346

V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL:

Su noción ...................................................................... 346 El derecho judicial en materia de poder disciplinario .... 347

VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION:

Su alcance ..................................................................... La jurisdicción militar ................................................... La jurisdicción administrativa (o administración jurisdiccional) ................................................................ El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración .......................................................... La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa” ........................................................ El control judicial sobre la administración jurisdiccional ............................................................ Los tribunales municipales de faltas ..........................

348 349 349 349 350 350 353

VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL:

La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994 .................................................. La reforma de 1994: los artículos 75 inc. 12, y 129 ...... Las restricciones a la jurisdicción judicial ..................... La disposición transitoria decimoquinta de la constitución ............................................................... La disposición transitoria séptima ............................. CAPÍTULO XLIII EL MINISTERIO PUBLICO

353 354 356 357 357

I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL:

El órgano extrapoderes .................................................. 359 La teoría del “cuarto poder” ....................................... 360 II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL:

Su significado ................................................................ Autonomía funcional y autarquía financiera............... La composición del órgano ............................................ La competencia ............................................................. Las garantías funcionales ..............................................

361 362 363 364 366

CAPÍTULO XLIV EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO I. LOS NUEVOS ORGANOS:

Su diseño en los artículos 114 y 115............................. 369 La ubicación orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos órganos .............................................................. 371 II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA:

Su composición ............................................................. El “equilibrio” ............................................................ Las competencias .......................................................... La división del Consejo en salas ................................ La sustracción de competencias a la Corte Suprema .. El poder reglamentario .................................................. El juicio valorativo sobre las innovaciones en el artículo 114 ................................................................... El período de “vacatio legis”........................................... Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura .........................................................

372 373 374 376 376 376 377 378 378

III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCIÓN DE LOS JUECES:

El artículo 115............................................................... Los diversos aspectos en el procedimiento enjuiciador .. La competencia para suspender al juez ..................... El plazo para juzgar .................................................. El archivo de las actuaciones y su efecto ...................

380 381 381 382 382

La reposición del juez suspendido ............................. El fallo irrecurrible ........................................................ El sentido de la irrecurribilidad .................................. Las cláusulas transitorias sobre la instalación del Consejo de la Magistratura, y las causas por enjuiciamiento político .................................................. La garantía del juez natural ......................................

383 384 385 386 386

CAPÍTULO XLV LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA I. EL MODO Y LA OCASION DE SU EJERCICIO:

La denominación de la función...................................... Los principios básicos ................................................... El “caso” o la causa judiciable ....................................... Los principios del derecho judicial sobre la administración de justicia .............................................

389 390 391 392

II. LA SENTENCIA:

Su carácter de norma individual del caso...................... La motivación y la fundamentación ............................... La arbitrariedad de sentencia ........................................ Los requisitos de la sentencia........................................ La exención de controles extraórganos .......................... La obligación de sentenciar ........................................... La cosa juzgada .............................................................

393 394 395 397 400 400 400

III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL PROCESO:

La justicia pública ......................................................... La jurisdicción ............................................................... La acción ....................................................................... Las acciones “de clase” ............................................. La acción para defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia colectiva ........................... El proceso...................................................................... El derecho a la jurisdicción ........................................... Como satisface el estado la administración de justicia .. El juez en el proceso ...................................................... Los tribunales de alzada y la segunda instancia ....... El activismo judicial ................................................... La denegación de justicia ..............................................

402 402 402 403 403 404 404 404 405 406 407 407

La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros ................................................................ La inmunidad absoluta de jurisdicción de entes intergubernamentales ................................................ La denegación de justicia y la jurisdicción internacional ............................................................. Otras hipótesis análogas a la privación de justicia ..... La responsabilidad del estado por su administración de justicia......................................................................

408 409 410 410 411

CAPÍTULO XLVI EL DERECHO JUDICIAL I. LA “CREACION DE DERECHO” POR LOS ORGANOS JUDICIALES:

Su noción ...................................................................... Las sentencias con generalidad normativa .................... A) La jurisprudencia vinculatoria ............................... B) El sistema del “stare decisis” ................................ C) La sentencia “modelo” y su imitación ulterior espontánea ...............................................................

413 413 414 414 415

II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL:

Igualdad “de ley” e igualdad “de interpretación” ............ 415 La variación sucesiva del derecho judicial ...................... 416 La interpretación “uniforme” ......................................... 417 III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION JUDICIAL:

Su concepto................................................................... “Aplicación” y “creación”................................................ La “individualización” de la norma general en la sentencia................................................................... La interpretación judicial de la constitución.................. El derecho judicial en materia de interpretación constitucional ............................................................ La jurisprudencia “uniforme” y el recurso extraordinario federal .................................................... La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria ...................................................................

419 420 420 421 422 422 423

CAPÍTULO XLVII EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONALES I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL:

Su concepto................................................................... Las sentencias constitucionales ................................. La jurisdicción constitucional en el derecho constitucional argentino ................................................ El sentido histórico de la jurisdicción constitucional y el art. 31 de la constitución ..................................... Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdicción constitucional .......................................... La cuestión constitucional (federal, provincial y mixta) ............................................................................ La titularidad de un derecho y la legitimación procesal .................................................................... Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestión federal ............................................ La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en jurisdicción provincial ................................................ La jurisdicción federal y la provincial en la decisión de las cuestiones constitucionales................................. Algunos aspectos trascendentes del control constitucional: A) Los derechos humanos .......................................... B) La razonabilidad ................................................... C) La inconstitucionalidad consumada en la “interpretación” y “aplicación” de una norma ............. D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional ................................................. E) Los “efectos” de las normas ................................... La prohibición legal del control constitucional ..............

426 428 428 428 429 430 431 431 432 432 433 434 434 434 435 435

II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION DE PARTE:

Los problemas preliminares .......................................... 435 El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura novit curia” .................................................................... 436 El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho al caso ....................................... 437

El equilibrio de poderes y el control “de oficio” .............. La presunción de legitimidad de los actos estatales y el control “de oficio” ....................................................... El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia “extrapetita”, y el control “de oficio”............... El control “de oficio” no viola la defensa en juicio .......... El control de oficio por los tribunales provinciales ........ El control “de oficio” según las vías procesales .............. III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ....................................................

“Causa” judicial y “caso contencioso” ............................ Las acciones de inconstitucionalidad ............................ La acción declarativa de inconstitucionalidad “pura” .... La diferencia con la acción popular ............................ La inserción posible de la acción declarativa de inconstitucionalidad pura en nuestro sistema ............ La acción declarativa de certeza .................................... La abrogación de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su inconstitucionalidad ...................................................... La teoría del legislador negativo ................................ El derecho público provincial...................................... El sometimiento voluntario a un régimen jurídico ......... El control constitucional “en” los fallos plenarios y “de” los fallos plenarios .................................................

438 439 439 439 440 441

442 443 443 444 444 445 446

447 448 448 448 450

IV. LAS CUESTIONES “POLITICAS” NO JUDICIABLES:

Su encuadre constitucional ........................................... El art. 116 de la constitución y las cuestiones políticas ......................................................................... Los argumentos en contra de la judiciabilidad: La “división de poderes” ............................................ Las facultades “privativas” ........................................ Las retracciones del control ....................................... CAPÍTULO XLVIII LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES

451 452 452 453 453

I. EL PODER JUDICIAL DE LA NACION”:

Su concepto................................................................... La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial” ................................................................ Los caracteres de la jurisdicción federal ........................ La regulación por ley de la jurisdicción federal ..............

456 457 458 458

II. LAS CAUSAS DE JURISDICCION FEDERAL:

El art. 116 ..................................................................... Qué es “causa” en el lenguaje del art. 116 .................... La jurisdicción federal “apelada” y su relación con la instancia única o múltiple ............................................. La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en jurisdicción provincial ....

459 461

III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL ..........

464

A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución .................................................................. B) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso .................................................... C) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales .......................................... Las causas que no son federales por razón de materia .......................................................................... El derecho “intrafederal“ ........................................... Las causas regidas por derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción federal por razón de personas o lugar........................................................

462 463

464 464 465 466 466 467

IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION MARITIMA:

La materia comprendida en ellas................................... 467 V. LAS CAUSAS EN QUE LA “NACION” ES PARTE:

El alcance de la norma .................................................. Las causas contenciosoadministrativas ..................... Los tribunales administrativos en relación con la jurisdicción federal .................................................... La justiciabilidad del estado .......................................... El estado federal como parte en juicio en el derecho constitucional argentino ................................................ Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el estado .......................................................................

468 469 469 469 470 471

La sentencia de condena con efecto meramente declarativo ................................................................ La reglamentación del cumplimiento de la sentencia de la condena............................................................ El derecho judicial en materia de sentencias de condena contra el estado federal ............................... Las sentencias de condena contra las provincias ....... La falta de “legitimación pasiva” de los órganos de poder para ser demandados...................................... La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales extranjeros en juicios en que es parte el estado: La inmunidad de jurisdicción de los estados .............. El problema de la inmunidad de jurisdicción y de su renunciabilidad en el derecho argentino ................ La prórroga de la jurisdicción federal a favor de tribunales no federales en juicios en que es parte el estado ............................................................................ La supuesta prórroga de la jurisdicción argentina a favor de tribunales “internacionales” .............................

472 473 474 475 475

476 476 478 478

VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZON DE PARTES:

Su concepto................................................................... La justiciabilidad de las provincias................................ Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una provincia ................................................... Qué significa “causa que se suscite entre...” y “contra…”, y el problema de las causas penales ........ El alcance de “causa civil” ......................................... La “materia” de las causas en que es parte una provincia ................................................................... Las cuestiones de limites interprovinciales.................... La jurisdicción “dirimente” de la Corte en las quejas entre provincias ............................................................. El concepto de “vecindad” a los efectos del art. 116 ...... La “vecindad” de los extranjeros................................ La reglamentación de la vecindad.............................. La prórroga de la jurisdicción..................................... Las causas en que es parte un ciudadano extranjero .... La condición de “aforadas” que deben revestir las partes ............................................................................ Las causas en que es parte un estado extranjero:

478 480 481 482 483 484 485 486 486 486 487 487 487 488

La justiciabilidad de los estados extranjeros.............. 488 Los casos posibles ..................................................... 489 Las causas en que es parte un organismo internacional ................................................................. 490 VII. LAS CAUSAS CRIMINALES:

Su concepto................................................................... 491 VIII. LAS CAUSAS POR RAZON DEL LUGAR:

Su concepto................................................................... 492 IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860:

El texto originario de 1853 y el de 1860 ........................ 492

X. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

La división en instancia “originaria” e instancia “apelada” ....................................................................... La jurisdicción apelada de la Corte ............................... Los diversos casos legales de acceso a la Corte ......... Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema ............... La Corte y el art. 113 de la constitución ........................ La jurisdicción discrecional de la Corte .........................

493 493 494 495 495 495

XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA JURISDICCION SUPRAESTATAL:

La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevisabilidad................................................................ 497 XII. EL “PER SALTUM” EN LA JUSTICIA FEDERAL:

Su concepto................................................................... 498 La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso “Dromi”.......................................................................... 499 El “per saltum” sin ley: su inconstitucionalidad ............ 500 CAPÍTULO XLIX LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA I. SU ENCUADRE:

El artículo 117 de la constitución.................................. El artículo 117 extraído del artículo 116 ....................... Los caracteres de “originaria” y “exclusiva” ................... En el art. 117 no interesa la “materia” de la causa .... En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso ................................................................ Los juicios de habeas corpus y amparo...................... La intervención “directa” de la Corte en casos excepcionales que no son procesos judiciales................ El derecho judicial en materia de competencia originaria y exclusiva.....................................................

503 504 505 506 506 507 507 507

II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA:

Su noción ...................................................................... Las cuatro únicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia ........................................... El supuesto del art. 127 de la constitución ................. Las causas en que es parte una provincia y que quedan excluidas del art. 117 ....................................... Los requisitos para que una provincia sea considerada “parte” ....................................................... La intervención en juicio de otras partes no aforadas ... El derecho judicial .........................................................

508 509 510 510 511 511 512

III. LAS CAUSAS “CONCERNIENTES” A EMBAJADORES, MINISTRO PUBLICOS Y CONSULES EXTRANJEROS:

La inmunidad diplomática............................................. La recepción constitucional de los principios del derecho internacional público: El alcance de la inmunidad de jurisdicción ................ La relación entre la inmunidad de jurisdicción y la ompetencia de la Corte .............................................. El acatamiento de la jurisdicción argentina, la renuncia y la duración de la inmunidad de jurisdicción ................................................................ Qué es causa “concerniente” ......................................... Qué personas quedan abarcadas, y qué personas no abarcadas pueden convertir un juicio en causa “concerniente” ........................................................... Los diplomáticos “no extranjeros” .............................. Los diplomáticos extranjeros de nacionalidad argentina................................................................... Los diplomáticos en tránsito ......................................

513 513 514 515 516 517 517 517 518

Los diplomáticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales ....................................... 518 Las demandas contra embajadas extranjeras................ 519 Las causas concernientes a cónsules extranjeros.......... 519 IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE EN LA CONSTITUCION MATERIAL ..........................

520

CAPÍTULO L LA JURISDICCION APELADA “EXTRAORDINARIA” DE LA CORTE SUPREMA I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO:

Su perfil y naturaleza .................................................... La ley 48 ................................................................... Su objeto o materia ....................................................... El carril previo del recurso extraordinario: “sentencia juicio - tribunal judicial” ............................................... Los requisitos del recurso extraordinario ...................... Los ámbitos excluidos del recurso extraordinario.......... El caso de opción entre vía “no judicial” y vía “judicial” ........................................................................

521 522 523 524 525 526 527

II. LA “CUESTION CONSTITUCIONAL”:

Su concepto................................................................... Las clases de cuestión constitucional ............................ Aproximación ejemplificativa a una tipología .............. Las cuestiones ajenas.................................................... ¿Cuestiones constitucionales “mixtas”? ........................ Las cuestiones “insustanciales” y las “insuficientes” ..... Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario................................................................ La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional ................................................................ La tipología de la arbitrariedad.................................. La gravedad o el interés institucional ............................ La cuestión constitucional como “cuestión de derecho” ........................................................................ El recurso extraordinario y el control constitucional “de oficio” ...................................................................... El “iura novit curia” ...................................................

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La relación “directa” de la cuestión constitucional con el juicio .......................................................................... El gravamen o agravio, y su titularidad ......................... La legitimación procesal ................................................ La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido...... Algunas aplicaciones ................................................. La interpretación constitucional favorable .................. La resolución “contraria” ............................................... La articulación procesal de la cuestión constitucional ..

539 539 540 540 541 542 542 543

III. LA SENTENCIA “DEFINITIVA” DEL “TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA”:

El “juicio” ...................................................................... La sentencia “definitiva” ................................................ Las sentencias extranjeras ........................................ El “tribunal superior de la causa” ................................. Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el “tribunal superior de la causa”: El derecho judicial de la Corte .................................. La perspectiva federalista en orden a la “sentencia definitiva” de los superiores tribunales de provincia .....

543 544 545 546 547 550

IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA:

Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario ................................................... 550 El recurso de queja........................................................ 551 El “per saltum” en el carril del recurso extraordinario... 551 V. LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL “CERTIORARI”:

Su recepción en la ley 23.774........................................ 551 Nuestra interpretación de la ley 23.774 ..................... 554 CAPÍTULO LI LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION INTERNACIONAL:

La jurisdicción internacional en el Pacto de San José de Costa Rica ................................................................ 555

La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no configura “prórroga” de la jurisdicción interna argentina ....................................... La jurisdicción internacional de la Corte Interamericana no implica violación a la “cosa juzgada” interna ............................................................ El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación revisora de la previa sentencia argentina ................................................... El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la “misma materia” juzgada en sede interna ...................................................................... El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina .................................. La jurisdicción de la Corte Interamericana y nuestra jurisdicción interna ....................................................

556 557 557 557 558 559

CAPÍTULO LII EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE “GOBIERNOS DE PROVINCIA” I. LOS ARTICULOS 121 A 129:

Su significado e inventario ............................................ 561 El vocabulario ............................................................ 562 El articulado .............................................................. 562 II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

Su naturaleza y contenido ............................................. 564 Remisiones .................................................................... 566 BIBLIOGRAFIA .............................................................. 569