Los derechos fundamentales como derechos de defensa: Reconstrucción jurisprudencial de su contenido prescriptivo 9788419045645, 9788419045652, 8419045640

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9 Cuadernos de Derecho Constitucional

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derechos fundamentaLes como derechos de defensa. reconstrucción jurisprudenciaL de su contenido prescriptivo

Universitat Autònoma de Barcelona Centre d’Estudis de Drets Humans

BOSCH CONSTITUCIONAL

En materia de teoría general de derechos fundamentales en la Constitución Española, a diferencia de lo que sucede en la doctrina constitucional alemana, la categoría de los derechos de defensa (Abwehrrechte) no ha tenido un excesivo éxito ni una utilización generalizada en nuestra doctrina y jurisprudencia. Nuestra doctrina e incluso la jurisprudencia ha preferido mantener la distinción de carácter material entre derechos de libertad y derechos sociales, antes de optar por descripciones de carácter prescriptivo como la planteada entre derechos de defensa y derechos de prescripción. Los derechos de defensa se estructuran en torno a un contenido prescriptivo y una dependencia normativa interrelacionados con unos conceptos jurídicos clave como son la libertad, el individuo, el fenómeno asociativo, las cualidades personales o la posición jurídica. Cada derecho fundamental es susceptible de ser caracterizado de forma independiente, autónoma y separada, pero las categorías jurídicas que los interrelaciona con los derechos de defensa son precisamente el contenido prescriptivo y su diferente dependencia normativa.

Juan Carlos Gavara de Cara. Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Barcelona. Director de Centre d’Estudis de Drets Humans – UAB (https://cedh.uab.cat).

Universitat Autònoma de Barcelona Centre d’Estudis de Drets Humans

ISBN: 978-84-19045-64-5

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS DE DEFENSA. RECONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DE SU CONTENIDO PRESCRIPTIVO

Juan Carlos Gavara de Cara

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS DE DEFENSA. RECONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DE SU CONTENIDO PRESCRIPTIVO

Universitat Autònoma de Barcelona Centre d’Estudis de Drets Humans

2022

Trabajo realizado dentro de las actividades del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CER-UAB) de la Universidad Autónoma de Barcelona (https://cedh.uab.cat). Trabajo realizado dentro del Proyecto de investigación financiado por el Plan Nacional de I+D+I: “LA NEUTRALIDAD INSTITUCIONAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL” (PID2019-106043GB-100).

© JUNIO 2022 JUAN CARLOS GAVARA DE CARA © JUNIO 2022

BOSCH

EDITOR

Librería Bosch, S.L.

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+34 672 661 611

Índice

INTRODUCCIÓN

La estructura de los derechos de defensa. 13

CAPÍTULO 1

La distinción entre derechos de defensa y derechos de prestación. . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. La pérdida de sentido de los criterios de clasificación de los derechos fundamentales y su complejidad prescriptiva . . . . . . . . . . . 27 2. La contraposición entre los derechos de defensa y los derechos de prestación. . . . . . . 34 3. Las implicaciones de los derechos de defensa: la complejidad de su caracterización y los criterios para su aplicación directa. . . . 37 4. Las implicaciones de los derechos de prestación: la heterogeneidad de criterios materiales para su caracterización y la necesidad de configuración normativa . . . . . . . . . . . 44

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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ÍNDICE

CAPÍTULO 2

La extensión del contenido prescriptivo de los derechos de defensa . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. La fundamentación de la ampliación del contenido prescriptivo de los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Las consecuencias de la multidimensionalidad de los derechos de defensa. . . . . . . . . 66 3. La eficacia positiva de los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

CAPÍTULO 3

El ámbito de protección de los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. La determinación del objeto de los derechos de defensa como instrumento para establecer el alcance de su protección. . . . 81 2. La estructura del objeto de los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. El objeto material de protección de los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CAPÍTULO 4

La intervención del poder público en los derechos de defensa como mecanismo de protección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. La intervención del poder público en los derechos de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 8

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ÍNDICE

2. La interrelación entre la vinculación positiva a los derechos fundamentales y la intervención del poder público en los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Las consecuencias constitucionales de las acciones positivas de protección de los derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

CAPÍTULO 5

Los derechos de libertad como derechos de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. La funcionalidad de los derechos de libertad. 132 2. El proceso de justificación constitucional de las intervenciones en los derechos de libertad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. El derecho a la libertad religiosa como derecho de libertad de contenido completo. . . 148 3.1. La multidimensionalidad del derecho a la libertad religiosa. . . . . . . . . . . . . 148 3.2. La intervención en el derecho a la libertad religiosa. . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3.3. La autodeterminación del derecho a la libertad religiosa y la resolución de conflictos con otros derechos . . . . . . 158 3.4. La acción positiva del Estado en el derecho a la libertad religiosa. . . . . . . . 164 4. Las libertades comunicativas como derechos de libertad constitucionalmente plenos . . . 168 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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ÍNDICE

4.1. La multidimensionalidad y la intervención en las libertades comunicativas. . 168 4.2. La autodeterminación de las libertades comunicativas y la resolución de conflictos con otros derechos . . . . . . . . . 177 4.3. La acción positiva en las libertades comunicativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4.4. La acción positiva en las libertades comunicativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 5. Los derechos de libertad de circulación y residencia como derecho de libertad de la esfera individual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 5.1. La multidimensionalidad de los derechos de libertad de circulación y residencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 5.2. La intervención y la acción positiva en los derechos de libertad de circulación y residencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 6. Los derechos de libertad conectados al fenómeno asociativo con carácter participativo o económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 6.1. La multidimensionalidad del derecho de asociación y la exigencia de una regulación mínima y organizatoria. . . . 210 6.2. La dependencia máxima de la regulación en el derecho de fundación. . . . 226 6.3. La dependencia intensa de la intervención en el ejercicio del derecho de reunión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 10

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LOS DERECHOS DE PRESTACIÓN COMO CATEGORÍA NORMATIVA

6.4. La dependencia moderada de la intervención en el ejercicio del derecho a la libertad sindical. . . . . . . . . . . . . . . . . 242 6.5. La multidimensionalidad en el derecho a la libertad de empresa como derecho económico. . . . . . . . . . . . . . . . 249 CAPÍTULO 6

Los derechos de defensa a la protección de las cualidades personales. . . . . . . . . . . . . . 257 CAPÍTULO 7

Los derechos de defensa a la protección de posiciones jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. La dependencia mínima de la regulación en la protección de las posiciones jurídicas de la privacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 2. La dependencia máxima de la regulación y la multidimensionalidad del derecho a la propiedad como derecho de carácter económico. 308 3. La intervención intensa en la posición jurídica de la inviolabilidad del domicilio. . . . 313 4. La dependencia intensa de la intervención en el derecho de petición . . . . . . . . . . . . . 322 5. La dependencia moderada de la intervención en el ejercicio del derecho de huelga. 328 Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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Introducción: La estructura de los derechos de defensa

En materia de teoría general de derechos fundamentales, a diferencia de lo que sucede en la doctrina constitucional alemana, la categoría de los derechos de defensa (Abwehrrechte) no ha tenido un excesivo éxito ni una utilización generalizada en nuestra doctrina y jurisprudencia. Nuestra doctrina e incluso la jurisprudencia ha preferido mantener la distinción de carácter material entre derechos de libertad y derechos sociales1, antes de optar por

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Sobre la distinción entre derechos de libertad y derechos sociales, vid. el ilustrativo artículo sobre la doctrina italiana de PACE, A., “Derechos de libertad y derechos sociales en el pensamiento de Piero Calamandrei”, Revista de estudios políticos, 1989, núm. 63, p. 3564. Asimismo, en nuestro contexto, MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., “Los derechos fundamentales como ámbito de libertad y compromiso de prestaciones”, AAVV, Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas, Madrid, 2000, p. 471-486. Sobre derechos de libertad, vid. DE CASTRO CID, B., “Los derechos de libertad”, en AAVV, Introducción al estudio de los derechos humanos, coord. por Benito de Castro Cid, Universitas, Madrid, 2003, p. 281-294; MARTÍNEZ MORÁN, N., “Los derechos de primera generación: derechos de libertad”, AAVV, Derechos humanos y trabajo social, UniversitasUNED, Madrid, 2014, p. 77-96.

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JUAN CARLOS GAVARA DE CARA

descripciones de carácter prescriptivo como la planteada entre derechos de defensa y derechos de prescripción. Por diversos factores lingüísticos, normativos o de uso, más o menos generalizado y de carácter tradicional en nuestro sistema jurídico, han ocasionado una mejor entrada y utilización de conceptos propios de la filosofía jurídica, de las generaciones de los derechos humanos, que pueden ser descriptivos del contenido material de los derechos fundamentales, pero que no adoptan como punto de análisis y de partida el significado prescriptivo que encierran los derechos reconocidos en la Constitución. No obstante, a pesar de la facilidad de constatar el hecho en la disciplina constitucional, la expresión en singular, derecho de defensa, ha tenido una amplia y tradicional utilización por la doctrina procesalista para referirse al derecho a la tutela judicial efectiva y a los contenidos derivados de la prohibición de indefensión, así como de las garantías del proceso debido2. En esencia y en un sentido amplio, serían los contenidos conectados al art. 24 CE en sus dos párrafos, de forma que el derecho a la defensa comprendería el conjunto de derechos fundamentales y garantías de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se les imputen y de las demandas que se les presenten con plenas garantías de igualdad e independencia. Como es sabido, se trata de un derecho que

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En general, sobre el derecho de defensa en la doctrina procesalista, vid. MORENO CATENA, V., “Sobre el derecho de defensa: cuestiones generales”, Teoría & Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico, núm. 8, diciembre de 2010, p. 17 y ss.

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INTRODUCCIÓN

se da en todos los órdenes jurisdiccionales y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Asimismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión. El derecho de defensa es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente y en los textos de derechos humanos, que debe salvaguardarse en cualquier procedimiento jurisdiccional, siendo parte del debido proceso y requisito esencial de validez del mismo, de forma que consiste en la posibilidad jurídica y material de ejercer la defensa de los derechos e intereses de la persona, en juicio y ante las autoridades, de manera que se asegure la realización efectiva de los principios de igualdad de las partes y de contradicción. Sin embargo, no se trata del tema central de este libro, que se integra en la doctrina constitucional y que se ocupará de los derechos de defensa, en plural, que es una o la principal derivación tradicional del contenido prescriptivo de los derechos fundamentales y que se relaciona directamente con el contenido de carácter negativo, es decir, la lógica que se deriva de los derechos de defensa. El análisis del contenido prescriptivo de estos derechos parte de plantear los derechos fundamentales en términos de relaciones jurídicas, que implica, por una parte, renunciar a su análisis en términos conceptuales y, en consecuencia, aceptar el planteamiento del realismo jurídico escandinavo de que cualquier derecho subjetivo carece de referencia semántica y, por otra parte, centrarse en el análisis de los elementos subyacentes en la relación jurídica presente CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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en cualquier derecho fundamental, es decir, el titular, el destinatario y el objeto3. Estos elementos propios de los derechos fundamentales en particular, y de los derechos subjetivos en general, siempre aparecen de una manera expresa o implícita en todas las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales. Sobre estos tres elementos va a ser operativo tanto el control de constitucionalidad de las normas de desarrollo de los derechos fundamentales, como el control de los actos de aplicación de estos derechos en vía judicial u ordinaria, al ser los principales parámetros de constitucionalidad en ambos casos. En la medida en que las normas de desarrollo o de más actos de aplicación supongan algún tipo de alteración de estos elementos se podrá examinar y determinar su adecuación a la regulación que de dichos elementos realiza la norma constitucional que establece el derecho fundamental. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que las relaciones jurídicas subyacentes a un derecho fundamental no se pueden analizar en términos genéricos pensando en cualquier tipo de derecho, sino específicamente en función de la relación jurídica concreta4, de forma que, aunque se

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Un estudio muy ilustrativo sobre el alcance actual y las implicaciones del concepto de derecho subjetivo en ARRIAGADA CÁCERES, M. B., “Conceptos Jurídicos de Derecho Subjetivo”, Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad, 2016, núm. 11, p. 152-162. Sobre el traspaso a la categoría de derecho público subjetivo en el constitucionalismo español, vid. MAESTRO BUELGA, G., “Los derechos públicos subjetivos en la historia del constitucionalismo español del siglo XIX”, Revista de derecho político, 1996, núm. 41, p. 119-175 El planteamiento de los derechos fundamentales como relaciones jurídicas ha sido aceptado por el propio Tribunal Constitucional,

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INTRODUCCIÓN

puedan determinar los elementos estructurales de modo general, su concreción depende de cada derecho fundamental considerado y analizado de forma específica en función de su configuración por las normas constitucionales y de la determinación que se realice en cada caso de los sujetos, de la modalidades jurídicas de sus recíprocas relaciones y de la interpretación sistemática de las normas que forman parte del mismo acto normativo que, en este caso, es la Constitución. Los derechos fundamentales en concreto no son categorías cerradas, puras y estrictas, sino que se deben considerar categorías abiertas y complejas, ya que participan de múltiples contenidos. No obstante, las categorías derivadas pueden caracterizarse como tipos ideales o tendencias que permiten identificar mayoritariamente dichos contenidos en categorías más amplias que permiten configurar la tendencia principal y característica en cada uno de los derechos. Para un análisis de los derechos de defensa la relevancia de los elementos subjetivos de la relación jurídica es mínima a efectos descriptivos, ya que no suelen cam-

por todas STC 7/1983 FJ 3. Entre la doctrina es admitido por JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999, p. 34 y ss.; GAVARA DE CARA, J.C., “Los derechos fundamentales”, en GAVARA DE CARA, J.C. (ed.), Constitución. Desarrollo, rasgos de identidad y valoración en el XXV aniversario (1978-2003), J.M. Bosch Editor-Institut de Ciències Polítiques i Socials (ICPS), Barcelona, 2004, p. 15-58. En general sobre la aplicación del concepto de relación jurídica en el Derecho Público, vid. SORIANO GARCÍA, J. E., “Evolución del concepto “relación jurídica” en su aplicación al Derecho público”, Revista de administración pública, 1979, núm. 90, p. 33-78

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biar o implicar grandes modificaciones en términos generales en una comparación entre los diferentes derechos y categorías que se pueden estructurar de los derechos fundamentales. El sujeto activo o titular de la relación jurídica asume el poder jurídico integrante de la relación, es decir, la capacidad de dirigirse al destinatario para que dé cumplimiento al objeto del derecho fundamental. El tema de la titularidad de los derechos dará lugar desde una perspectiva general sobre todo al análisis de la problemática de su determinación específica, es decir, si pueden ser titulares las personas físicas o también las personas jurídicas; si pueden ser titulares solo los españoles como nacionales de un determinado Estado o si bien alcanza también a los extranjeros, o incluso si pueden ser titulares las personas jurídicas públicas. Además de la problemática de la determinación de la titularidad, se estudian otros temas generales como la determinación del momento inicial o final de la titularidad, o de carácter específico como el problema del nasciturus o los derechos del menor5. Como se puede deducir con facilidad, se tratan de temas que

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Sobre la titularidad de los derechos fundamentales, GÓMEZ MONTORO, Á. J., “Titularidad de derechos fundamentales”, en ARAGÓN REYES, M. (coord.), Temas básicos de Derecho Constitucional, Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 2001, p. 116-128; GÓMEZ MONTORO, Á. J., “La titularidad de los derechos fundamentales por personas jurídicas: un intento de fundamentación”, REDC, 2002, núm. 65, p. 49-105; VIDAL FUEYO, C., Constitución y extranjería, CEPC, Madrid, 2002; OLIVÁN LÓPEZ, F., Constitución y extranjería, Dykinson, Madrid, 2010; ALAEZ CORRAL, B., Minoría de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003; ROSADO IGLESIAS, G., La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurídica, Tirant lo blach, Valencia, 2004.

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INTRODUCCIÓN

pueden ser más relevantes en unos derechos en concreto, pero en unas líneas generales tienen consecuencias similares en todos los derechos a pesar de que se modulen en su individual concreción. Lo cierto es que el tema de la titularidad de los derechos fundamentales adquiere una singularidad propia y específica en la teoría general de los derechos fundamentales para perder importancia en el análisis de los derechos fundamentales en concreto, salvo para especificar una característica especial en el análisis de cada uno de los derechos fundamentales. En este sentido, en el análisis de las categorías prescriptivas de los derechos fundamentales como pueden ser los derechos de defensa o los derechos de prescripción carece de relevancia material. El sujeto pasivo o destinatario de la relación asume el deber jurídico integrante de la relación, es decir, dar cumplimiento al objeto en beneficio del titular. El tema de los destinatarios de un derecho fundamental dará lugar al análisis de su determinación específica y alcance de la obligación, sobre todo referido a los poderes públicos6, o sobre si también pueden considerarse destinatarios todas las personas físicas y jurídicas en conexión a la problemática de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros (Drittwirkung), sin entrar a discutir si es con carácter directo o indirecto7. Como veremos este es un

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STC 5/1981 FJ 9; STC 197/1988 FJ 4 Sobre la problemática del Drittwirkung en nuestra doctrina, BILBAO UBILLOS, J. M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares, CEPC, Madrid, 1997; BILBAO UBILLOS, J. M., Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado, McGraw-Hill, Madrid, 1997; GARCIA TORRES, J.-JIMENEZ

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tema clave para la caracterización de los derechos de defensa en la actualidad, pero menos relevante para la categoría de los derechos de prestación, cuyo destinatario exclusivo son los poderes públicos. En cualquier caso, los destinatarios de los derechos de defensa se deben determinar en concreto para cada derecho fundamental con el objeto principal de determinar si las personas privadas destinatarias en los supuestos específicos. Los derechos de prestación tienen como destinatario a priori a los poderes públicos y solo eventualmente a personas privadas que ocupan una posición de sustitución o de ejercicio de un servicio público conectado con el derecho de prestación que se está analizando en el caso concreto.

BLANCO, A., Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986; ALFARO AGUILA-REAL, J., “Autonomía privada y derechos fundamentales”, Anuario de Derecho Civil, 1993, núm. 1, p. 57 y ss. Asimismo, JULIO ESTRADA, A., La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000; NARANJO DE LA CRUZ, R., Los límites de los derechos fundamentales entre particulares: la buena fe, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000; VENEGAS GRAU, M., Derechos fundamentales y Derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y la autonomía privada, Instituto de derechos humanos «Bartolomé de las Casas» Universidad Carlos III, Marcial Pons, Madrid, 2004; FERRERES COMELLA, V., «La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares», en AAVV, Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Jordi Soler Tura, Madrid, 2008, p. 1173 y ss.; SARAZÁ JIMENA, R., La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M., «Sobre la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales», en García de Enterría, E.-Alonso García, R., Administración y justicia. Un análisis jurisprudencial. Liber amicorum Tomás Ramón Fernández, CivitasThomson Reuters, Madrid, 2012, T. I, p. 141 y ss.

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INTRODUCCIÓN

El elemento de la relación jurídica que es fundamental para determinar el alcance de los derechos de defensa es el objeto de un derecho fundamental, que en un sentido prescriptivo siempre va a suponer la acción de un destinatario, ya que, en caso contrario, no tendría sentido establecer y determinar una relación jurídica. Esta acción puede ser negativa, que constituiría una abstención, es decir, no realizar una determinada acción por parte del destinatario que perjudique al titular del derecho fundamental y que daría lugar a los genéricamente denominados derechos de defensa; o bien puede ser positiva, que constituiría un hacer, es decir, realizar una determinada acción por parte del destinatario en beneficio del titular que darían lugar a los genéricamente denominados derechos de prestación. Desde un punto de vista material, los derechos de defensa o a acciones negativas del destinatario se pueden dividir a efectos de descripción en tres grupos8:

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Para un análisis sobre la estructura de los derechos de defensa en la doctrina alemana, vid. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 189 y ss.; STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1 “Allgemeine Lehren der Grundrechte”, C.H. Beck, München, 1988, p. 620 y ss.; HEß, R., Grundrechtskonkurrenzen. Zugleich ein Beitrag zur Normstruktur der Freiheitsrechte, Berlin, Duncker & Humblot, 2000, p. 93 y ss.; BOROWSKI, M., Grundrechte als Prinzipien, Baden-Baden, Nomos Verlag, 1998, p. 183 y ss.; POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte. Reflexive Regelung rechtlich geordeneter Freiheit, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, p. 155 y ss. Sobre el contenido prescriptivo de los derechos de defensa a partir de la pretensión de abstención, GRABITZ, E., Freiheit und Verfassungsrecht. Kritische Untersuchungen zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, p. 3 y ss.; LÜBBE-WOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Nomos Verlag, Baden-Baden, 1988, p. 33 y ss.

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a)

Los derechos de libertad, es decir, derechos cuyo contenido prescriptivo se basa en no impedir las acciones del titular del derecho fundamental, produciéndose, en principio, un ámbito de libre decisión a favor del titular sobre el alcance y condiciones de ejercicio de sus derechos, que eventualmente determina el efecto reflejo de la necesidad de adopción de medidas para su protección y dotación de eficacia.

b)

Los derechos a la protección y no perjuicio de cualidades físicas de los titulares del derecho que afectan a la vida, la salud o integridad física en general (art. 15 CE). El derecho a la vida tiene un contenido prescriptivo de protección positiva que impide que se pueda configurar como un derecho de libertad, ya que no incluye el reconocimiento de un ámbito propio de decisión al titular que facilite jurídicamente el derecho a la propia muerte9.

c)

Los derechos a la protección y a no eliminar o penetrar en las posiciones o situaciones jurídicas de los titulares de los derechos fundamentales como sucede con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), con la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) o el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Estos derechos de protección de posiciones o situaciones jurídicas se realiza con la finalidad de obtener objetivamente su garantía jurídica, implicando que se debe realizar una actuación del poder público conforme a las

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STC 120/1990 FJ 7, STC 137/1990 FJ 5; STC 11/1991 FJ 2.

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INTRODUCCIÓN

exigencias del contenido constitucional, tal como sucede con las garantías del derecho a la libertad y seguridad personal (art. 17 CE), o las garantías de la detención preventiva, del detenido, de la prisión provisional o del proceso de habeas corpus, y del principio de legalidad penal (art. 25 CE), pero no presuponen un ámbito de libre decisión de los titulares sobre el objeto del derecho, sino que la protección del derecho se centra precisamente en que el destinatario no perjudique dicho objeto o bien jurídico objetivo protegido. Estas tres categorías a menudo no tienen carácter puro y eventualmente pueden presentarse de forma conjunta sin aplicar el matiz del criterio prescriptivo. Este hecho sucede porque se suele utilizar categorías de derechos descriptivas y de carácter material sin centrarse en el alcance de los elementos prescriptivos de los derechos fundamentales tal como sucede con los derechos de defensa. En este sentido, es más habitual que en los manuales de Derecho Constitucional veamos categorías como derechos de la esfera personal o derechos individuales para intentar agrupar los derechos fundamentales concretos en las categorías que mejor describan y se integren en los derechos fundamentales que se estén analizando. En este trabajo la opción es centrarnos en los referidos elementos de carácter prescriptivo de los derechos fundamentales que se conectan directamente con los derechos de defensa. Por su parte, los derechos de prestación o a acciones positivas del destinatario, se subdividen en dos grupos, los que tienen por objeto acciones fácticas de tipo social o económico del destinatario que tradicionalmente se han CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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conectado a los derechos sociales (el derecho a acudir a una escuela privada obteniendo para ello una subvención –derecho a la educación– art. 27 CE) o acciones que impliquen decisiones públicas o obtener un acto jurídico estatal como puede ser el derecho a la tutela judicial efectiva –art. 24 CE) o acciones en defensa de derechos (habeas corpus –art. 17.4 CE). También tal como veremos en este caso se superan categorías descriptivas como pueden ser los derechos sociales o los derechos que precisan de reglas de contenido, organizativas o procedimentales para desplegar su plena eficacia. Los derechos de prestación encierran también una categoría de carácter prescriptivo que materialmente se puede interrelacionar con otros derechos y categorías de carácter material, presentándose a menudo de forma conjunta. El principio de igualdad (art. 14 CE) es un caso singular, ya que puede implicar tanto acciones negativas de los destinatarios como acciones positivas. En este sentido, puede dar lugar a acciones negativas, cuando se está realizando un trato no diferenciado o desigual, por ejemplo, cuando se exige una conducta diferenciada a unos individuos y a otros no sin causa justificada y racional. En este caso, se puede declarar inconstitucional la decisión o acción y obligar al poder público a abstenerse de realizar acciones que impliquen un tratamiento desigual, es decir, abstenerse de establecer obligaciones para unos y no para otros individuos que se encuentren en el mismo término de comparación. Pero también el principio de igualdad puede dar lugar a acciones positivas, cuando se está protegiendo a determinadas personas mediante una decisión o acción con la finalidad de corregir diferencias para que todos los individuos se sitúen en una situación igual (su24

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INTRODUCCIÓN

puesto de discriminación inversa o discriminación positiva). En este caso, en ocasiones se adoptan declaraciones de inconstitucionalidad o protecciones de derecho que en el caso concreto puedan conllevar que se obligue al poder público a adoptar las medidas fácticas o jurídicas para extender la protección a los no protegidos10. Desde otra perspectiva, también funcionan de modo independiente las cláusulas de prohibición de discriminación reguladas en el art. 14 CE que se aproximan más al contenido del derecho de defensa, aunque en ocasiones pueden tener efectos prestacionales vinculados a la corrección de los efectos peyorativos que encierra la discriminación y que pueden eventualmente generar acciones positivas propias de un derecho de prestación. Como se puede comprobar para los derechos fundamentales el elemento más importante es el objeto, ya que, por una parte, es el elemento más específico y que permite distinguir con exactitud unos derechos de otros y, por otra parte, a partir de este elemento se pueden articular las principales clasificaciones de los derechos. La determinación de los elementos subjetivos, titular y destinatario, en muchas ocasiones, tal como se ve reflejado son comunes a cualquier tipo de derechos sin que permitan especificar la distinción entre unos y otros. Se debe tener en cuenta e insistir en la idea de que los derechos fundamentales raramente suelen ser normas completas, es decir, la Constitución no perfila íntegramente, ni todo el supuesto de hecho, ni todas las consecuen-

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STC 103/1983 FJ 7

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cias jurídicas que se derivan de un derecho fundamental concreto. Casi siempre precisan ponerse en relación con otras normas para que su ámbito de protección quede completo, es decir, de otras normas generalmente infraconstitucionales que definen y configuran el supuesto de hecho, ampliando o restringiendo el antecedente y que son admisibles en la medida en que no sean inconstitucionales. En este sentido, las categorías de los derechos fundamentales solo pueden ser tipos ideales, criterios básicos que suelen ser útiles en sus perfiles generales, pero que no tienen un pleno funcionamiento real para integrar todos los supuestos que se planteen en la concreción práctica de cada derecho fundamental individualmente considerado.

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La distinción entre derechos de defensa y derechos de prestación

1. La pérdida de sentido de los criterios de clasificación de los derechos fundamentales y su complejidad prescriptiva. 2. La contraposición entre los derechos de defensa y los derechos de prestación. 3. Las implicaciones de los derechos de defensa: la complejidad de su caracterización y los criterios para su aplicación directa. 4. Las implicaciones de los derechos de prestación: la heterogeneidad de criterios materiales para su caracterización y la necesidad de configuración normativa.

1. La pérdida de sentido de los criterios de clasificación de los derechos fundamentales y su complejidad prescriptiva Existen múltiples criterios de clasificación de los derechos fundamentales, tantos que probablemente sea la cuestión que, actualmente, menor interés dogmático suscita en la teoría general de los derechos fundamentales debido, por una parte, a la pérdida de su significado práctico (la clasificación de los derechos fundamentales es solo operativa a efectos descriptivos o didácticos) y, por otra parte, debido a la multifuncionalidad o complejidad de los derechos fundamentales de forma que su protección es operaCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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tiva en muchas direcciones, no siendo posible articular un único criterio de clasificación para determinar una realidad excesivamente heterogénea. En cualquier caso, de forma coherente a lo desarrollado hasta el presente momento se pueden determinar algunos de los criterios que se suelen utilizar como aquellas clasificaciones que parte de la titularidad o de la definición del círculo de beneficiarios de los derechos fundamentales (derechos de los españoles, de los ciudadanos, de los extranjeros o de las personas jurídicas), las que tienen en cuenta a los destinatarios (derechos que solo tienen como destinatarios a los poderes públicos –educación, petición–, a un determinado poder público –poder judicial y tutela judicial efectiva y garantías del proceso debido salvo alguna excepción concreta como la garantía de indemnidad–, o bien derechos que pueden tener como destinatarios a las personas privadas). Con todo, los principales criterios de clasificación se centran en el objeto o contenido material del derecho, atendiendo fundamentalmente a las denominadas generaciones de derechos. Adoptando diversos puntos de vista se ha podido diferenciar entre derechos materiales y formales, o en unión a un referente ideológico entre derechos liberales-individuales, derechos democráticos o derechos sociales; en otras ocasiones se diferencia entre derechos civiles (que a su vez se diferencian entre derechos personales o de las esfera personal y derechos patrimoniales) y los derechos políticos propios de los ciudadanos de un determinado Estado (que presentan también una subdivisión según afectara a una función estatal –sufragio o jurado–, a su carácter participativo o a una mera agrupación como asociación o reunión); o incluso se clasificaba en función del interés protegido según fuera el interés ideal 28

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o patrimonial. Estas clasificaciones y otras muchas en las que no podemos entrar por ser tan numerosas también son de carácter descriptivo o didáctico, sin consecuencias prescriptivas, por lo que su valor desde un punto de vista de la realidad jurídica práctica es insuficiente para ser objeto y permitir extraer consecuencias jurídicas. Por otra parte, dentro de la doctrina constitucionalista española ha sido aceptado clasificar según el único criterio que introduce la propia Constitución, es decir, en función de los sistemas de garantía que se establecen en los art. 53 a 55 CE y en el art. 168.1 CE, llegándose a establecer tres o cuatro grupos de derechos fundamentales, según las opiniones. La máxima protección consistiría en los siguientes criterios11: a)

La vinculación a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE) y aplicación directa sin necesidad de mediación legislativa.

b)

Su regulación deberá hacerse mediante ley que deberá respetar su contenido esencial (art. 53.1 CE). En algunos casos (sección 1ª del capítulo 2º) debe realizarse mediante ley orgánica (art. 81.1 CE).

c)

La tutela de estos derechos puede ser solicitada por cualquier ciudadano ante los tribunales ordinarios

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En general para una clasificación de los derechos fundamentales a partir de las garantías, ATIENZA RODRÍGUEZ, M., «Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1979, monográfico núm. 2, p. 123-132; ATIENZA RODRÍGUEZ, M., «Una clasificación de los derechos humanos», Anuario de Derechos Humanos, 1986-87, núm. 4, p. 29-43.

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mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, es el denominado amparo ordinario (art. 53.2 CE). d)

Frente a las infracciones de estos derechos se puede presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, es el denominado amparo constitucional (art. 53.2 CE).

e)

La protección de los derechos puede ser encargada al Defensor del Pueblo (art. 54 CE).

f)

La revisión constitucional de estos derechos (salvo el art. 14 CE – principio de igualdad) debe ser realizada mediante el procedimiento reforzado del art. 168 CE.

Un primer grupo de derechos a los que se aplica todas estas garantías están regulados en la sección 1ª del capítulo 2º) y alcanzaría el principio de igualdad (art. 14 CE), el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE), el derecho a la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE), el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE), el derecho a la libertad de producción literaria, artística, científica, técnica y de cátedra (art. 20.1 letras b y c CE), la prohibición de censura previa (art. 20.2 CE), el derecho de asociación (art. 22 CE), el derecho de sufragio (art. 23 CE), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), el principio de legalidad penal (art. 25 CE), el derecho de educación (art. 27 CE) y el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE). Un segundo grupo de derechos gozan de la misma protección que el primer grupo, pero pueden ser suspendidos con carácter general cuando se declare el estado de 30

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excepción o de sitio (art. 55.1 CE). Además, los art. 17.2, art. 18.2 y 3 CE pueden ser suspendidos individualmente para determinadas personas, en supuestos de antiterrorismo (art. 55.2 CE). Estos derechos son el derecho a la libertad individual y seguridad (art. 17 CE), a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a la libertad de residencia y de circulación (art. 19 CE) a la libertad de expresión y de información (art. 20.1 letras a y d CE), la prohibición de secuestro de publicaciones (art. 20.5 CE), de reunión y de manifestación (art. 21 CE) y el derecho de huelga (art. 28.2 CE). En realidad, entre estos dos primeros grupos de derechos no existen excesivas diferencias a efectos prácticos, salvo los criterios en materia de suspensión de derechos que solo se relacionan indirectamente con las garantías de los derechos. Un tercer grupo de derechos se caracterizan sobre la base de que solo tienen algunas de las garantías y, en concreto, carecen de la protección específica en vía de amparo ordinario y constitucional (con la excepción en este último caso del derecho a la objeción de conciencia que, aunque actualmente desde un punto de vista material se puede considerar provisionalmente suspendida su vigencia y aplicación, es protegible en amparo constitucional) y porque su reforma se realiza por la vía del procedimiento simplificado previsto en el art. 167 CE. Son los derechos reconocidos en la sección 2ª del capítulo 1º (art. 30 a 38 CE). Dentro de este tercer grupo se debe destacar una anomalía más respecto al sistema general, ya que el art. 37.2 CE, es decir, la adopción de medidas de conflicto colectivo que pueden ser suspendidas con carácter general (art. 55.1 CE) a diferencia de lo que sucede con el resto de la sección. CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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Un cuarto grupo de derechos, que es el más discutido en relación con su inclusión en la categoría de derechos fundamentales, son los reconocidos en el capítulo 3º del Título I de la CE, son los denominados principios rectores de la política social y económica (art. 39 a 52 CE). Estos derechos tan solo tendrían de las garantías descritas la protección que pudiera efectuar el Defensor del Pueblo, sobre todo en el marco de poder presentar un siempre discutido en cuanto a su legitimación Recurso de Inconstitucionalidad. El art. 53.3 CE establece que su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, aunque solo podrán ser alegables ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan. Por lo tanto, son derechos cuya configuración concreta y la articulación de mecanismos de protección son remitidos a la ley (que, por cierto, podría llegar a establecer la máxima protección prevista por el texto constitucional para los otros derechos). No obstante, desde un punto de vista constitucional, su mayor virtualidad reside en el papel que pueda jugar a efectos del control de constitucionalidad de las leyes, aunque, como ya se ha comentado, como parámetro concreto su importancia prácticamente se reduce a casos de manifiesta evidencia de inconstitucionalidad. Como puede observarse existen múltiples criterios de clasificación de los derechos (y otras muchas clasificaciones de las que no se ha hablado, como por ejemplo derechos principales y derechos accesorios, derechos constitucionales, derechos legales y derechos de configuración legal, derechos sometidos a reserva de ley y derechos sometidos a reserva de jurisdicción, etc.), pero a nues32

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tros efectos y para intentar acumular y simplificar en dos grandes categorías de derechos (los derechos de defensa y los derechos de prestación, que se analizarán a continuación), se opta por un criterio que se fije en el contenido técnico jurídico a partir de la obligación que tiene que cumplir el destinatario, sobre todo el poder público, en beneficio del titular del derecho, en el bien entendido que cualquier clasificación es susceptible de incurrir en alguna laguna o incorrección en la explicación cuando se intenta aplicar a un derecho fundamental concreto en una Constitución concreta, pero se realiza en aras de fijar con mayor precisión el objeto12. Por otra parte, se debe tener en cuenta que actualmente muchos derechos fundamentales tienen carácter complejo13, es decir, son derechos de contenido múltiple, siendo en parte derechos de defensa y en parte derechos de prestación con la consecuencia de la dificultad de determinar derechos simples (es decir, derechos puros de defensa o de prestación). Esta complejidad incluso alcanza al derecho a la libertad religiosa14, al derecho a la educación15 y puede llegar a casos extremos en el derecho de participación en asuntos públicos y de acceso a los cargos públicos16. En definitiva, la principal característica es la complejidad prescriptiva, que implica

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Sobre los principales tipos de clasificaciones de los derechos fundamentales, DIEZ PICAZO, L. M., Sistema de derechos fundamentales, Civitas-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2013, 4ª ed., p. 34 y ss. STC 26/1983 FJ 2 STC 24/1982 FJ 4 Este derecho incluye la libertad de elegir el centro docente, vid. STC 86/1985 FJ 3 y 4. STC 136/1999 FJ 14

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que, partiendo de parámetros generales, la acción negativa o positiva que debe realizar el destinatario a favor de los titulares de los derechos, se debe determinar en cada derecho fundamental, incluido el alcance y la realidad de cada uno de los aspectos.

2. La contraposición entre los derechos de defensa y los derechos de prestación Desde una perspectiva histórica, los derechos vinculados a la idea de libertad en un sentido individual implicaban que el individuo pudiera realizar o no una acción de conformidad con su voluntad dentro de los límites de la ley. En este sentido, se articulan en la Constitución los derechos de defensa para proteger las libertades en unión a otros elementos de protección como cualidades físicas o posiciones jurídicas, que permiten estructurar unos derechos de carácter negativo que se identifican normativamente por la ausencia de coacción estatal, de forma que pueden desplegar su contenido prescriptivo sin un desarrollo infraconstitucional añadido, pero que no permiten derivar de forma directa ninguna acción positiva por parte de los poderes públicos con la finalidad de proteger dichos derechos en las relaciones jurídicas desarrolladas en la sociedad, ya que el destinatario principal a nivel constitucional es el propio poder público. Por el contrario, los derechos de prestación deben ser definidos y estructurados previamente en función de un determinado contenido, de forma que para que una pretensión de protección de una prestación sea ejecutable 34

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jurídicamente, se debe articular, desarrollar y concretar normativamente las circunstancias y contenido de dicha prestación. El derecho de prestación en sentido amplio es sinónimo de pretensión de prestación estatal, implicando acciones de los poderes públicos para dar respuesta a dicha pretensión, pudiéndose incluir en este concepto marco tanto a los derechos sociales, vinculados a una acción fáctica del destinatario y susceptibles de articularse en términos de acciones positivas, como los derechos de carácter organizativo y procedimental, vinculados a una decisión pública del poder público e interrelacionados con la necesidad de articular una configuración legislativa sobre el objeto, el alcance y el contenido de los distintos derechos conectados a la categoría, que en ocasiones alcanza a algunos derechos tradicionalmente incluidos entre los derechos de defensa. Los derechos de prestación se pueden considerar conceptualmente contrapuestos a los derechos de defensa en general o a los derechos de libertad en particular, ya que los derechos de prestación implican la producción positiva de comportamientos, debido a que cualquier forma de prestación, organización o participación requiere actuaciones positivas a través de prestaciones, instituciones o procedimientos. La distinción entre derechos de defensa y derechos de prestación atiende fundamentalmente al contenido prescriptivo que encierran los correspondientes derechos fundamentales, es decir, a las obligaciones, deberes o prescripciones que deben cumplir los destinatarios de los derechos fundamentales a favor de los titulares de dichos derechos. Estos destinatarios pueden ser fundamentalmente los poderes públicos, pero también las personas privadas, aunque las prescripciones concretas de estos CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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últimos no son deducibles directamente de la Constitución, sino que suelen precisar intermediación normativa o jurisprudencial. En general, tal como se ha resaltado, se pueden caracterizar dos tipos de derechos de prestación, a partir de su contenido prescriptivo, según la acción positiva del destinatario consista en acciones fácticas de tipo social o económico o en acciones que impliquen decisiones públicas. En todo caso, ambos supuestos tienen en común la exigencia de una obligación de actuación por parte del destinatario, no de una abstención, en beneficio del titular del derecho, siendo ésta la principal característica que diferencia a éste tipo de derechos de los de defensa. Los derechos de prestación o a acciones positivas del destinatario que tienen por objeto acciones fácticas de tipo social o económico del destinatario tradicionalmente se han conectado a los derechos sociales (el derecho a acudir a una escuela privada obteniendo una subvención integrada en el ámbito de protección del derecho a la educación – art. 27 CE), mientras que los derechos que tienen por objeto acciones que impliquen decisiones públicas o obtener un acto jurídico estatal como puede ser el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) o acciones en defensa de derechos como el proceso de habeas corpus (art. 17.4 CE), se han vinculado a la dimensión organizativa y procedimental presente en numerosos derechos. Esta distinción que no desdibuja ni afecta al contenido prescriptivo de los derechos de prestación, responde a la multidimensionalidad de estos derechos fundamentales, según se dirijan más a su dimensión social con lo que implica de prestación generalmente a través de servicios 36

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públicos o a su dimensión organizativa y procedimental que en ocasiones se relaciona directamente con derechos fundamentales específicos como el derecho de sufragio, pero también indirectamente con derechos que se relacionan en su contenido prescriptivo con algún derecho de defensa como sucede con el derecho a la libertad religiosa en su dimensión institucional.

3. Las implicaciones de los derechos de defensa: la complejidad de su caracterización y los criterios para su aplicación directa Los derechos de defensa se caracterizan en su contenido prescriptivo por la obligación de abstención de conductas y acciones por parte de los destinatarios que perjudiquen o infrinjan el objeto del derecho. Este contenido prescriptivo es una consecuencia de la vinculación negativa a la Constitución, convertida en una obligación generalizada para el poder público y el conjunto de los ciudadanos (art. 9.1 CE), en el sentido de prohibir la adopción de decisiones o la realización de actos contrarios a los derechos fundamentales con la finalidad de impedir que se perjudiquen a los titulares en el ámbito de protección de su derecho. Los derechos de defensa tienen un efecto reflejo que se concreta en la posibilidad de que el titular emprenda acciones encaminadas a la protección del derecho. Este efecto reflejo puede ser la consecuencia de una previsión constitucional concreta y específica a través de un proceso jurisdiccional de carácter especialiCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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zado (en nuestro caso, el amparo ordinario y constitucional – art. 53.2 CE) o de carácter genérico que se concreta en la posibilidad de alegar ante la jurisdicción ordinaria y por procedimientos judiciales ordinarios la protección del derecho17, en el bien entendido de que los derechos fundamentales se aplican como normas jurídicas con independencia de su grado de desarrollo normativo, ya que son susceptibles de protección a partir de su consideración como normas directamente aplicables18. Por otra parte, el poder público como destinatario principal de la vinculación positiva a los derechos fundamentales tiene, como consecuencia de los derechos de defensa, una obligación de protección de dichos derechos, es decir, debe constitucionalmente adoptar decisiones y acciones positivas que se materialicen en una efectiva protección de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE). En este caso, la protección y dotación de efectividad que se debe dispensar a un derecho generalmente se concreta mediante ley. Ahora bien, conviene aclarar que la omisión de protección del legislador rara vez da lugar a declaraciones de inconstitucionalidad19, centrándose el control de

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Tal como sucede con los derechos de defensa integrados en la sección 2ª del capítulo 2º del Título I CE. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que en otros ordenamientos jurídicos la apertura a la protección jurisdiccional ordinaria puede estar prevista de forma expresa en la Constitución tal como sucede en el caso alemán a través del art. 19.4 LFB o bien tal como sucede en el caso italiano los mecanismos de protección de los derechos se articulan exclusivamente a través de procesos jurisdiccionales ordinarios y no especializados. De todos modos, téngase presente por todas la STC 53/1985 FJ 12 en la que se declara inconstitucional la ley por ofrecer una insufi-

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la inactividad del poder público sobre todo en las omisiones de protección de derechos cometidos por los órganos aplicadores de la ley (poder judicial y ejecutivo)20. Este supuesto de obligación de protección, se trata de uno de los casos de vinculación positiva a los derechos fundamentales que se articula mediante la ley para que se puede posibilitar el control de acciones de personas privadas que supongan una infracción o peligro de injerencia en los derechos fundamentales21. En este caso, la vinculación positiva a los derechos de defensa supone para el poder público no una abstención, sino una obligación de actuación y de adopción de medidas frente a posibles perjuicios de los derechos que puede cometer cualquier sujeto22.

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ciente protección del derecho a la vida. La inconstitucionalidad de leyes por insuficiencia normativa estaba prevista en el proyecto de reforma de la LOTC (BOCG, Congreso de los Diputados, 25 noviembre 2005, Serie A, 60-1) que finalmente no fue adoptado, pero que se centraba sobre todo en el control de las posibles omisiones en materia de derechos fundamentales del legislador. Sobre las posibles repercusiones de los procesos finalmente no aprobados, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El control de las omisiones del poder público en materia de derechos fundamentales», Revista de Derecho Político, 2007, núm. 69, p. 109 y ss. Sobre las omisiones en materia de derechos fundamentales de los poderes ejecutivo y judicial, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El control de las omisiones del poder público en materia de derechos fundamentales», op. cit., p. 118 y ss. Sobre la vinculación positiva y su alcance, GAVARA DE CARA, J. C., «La vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales», Teoría y Realidad Constitucional, 2007, núm. 20, p. 277 y ss. Sobre la vinculación de los distintos poderes públicos a los derechos de defensa, POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit., p. 203 y ss.

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En definitiva, cuando como consecuencia directa del efecto reflejo se intenta proteger un derecho de defensa, los poderes públicos deben proteger los derechos básicamente frente a actos del propio Estado, pero cuando se establece una protección específica para un derecho, los poderes públicos deben proteger los derechos de defensa frente a actos que en muchas ocasiones son ajenos al propio aparato del Estado, aunque no excluidos, articulándose, en consecuencia, mecanismos de aplicación de los derechos fundamentales a relaciones de carácter social o privado. Evidentemente en estos casos será necesario determinar en cada derecho fundamental en concreto si es posible o no una extensión de su vinculación en las relaciones privadas, así como determinar las modalidades y los mecanismos de extensión de dicha vinculación en las relaciones sociales. En definitiva, se debe determinar el alcance de la acción de protección de los poderes públicos en cada derecho fundamental. En resumen, los derechos de defensa protegen un bien jurídico identificado, un ámbito de protección de un derecho fundamental frente a intervenciones del poder público o de personas privadas. En este sentido, los derechos de defensa son oponibles en procesos específicos de protección, sin que se requiera nuevas normas distintas a la articulación constitucional de los derechos fundamentales para desarrollar las pretensiones de protección como consecuencia de la vinculación negativa, pero también posibilita que se articulen medidas de vinculación positiva por parte de los poderes públicos a través de acciones que permitan desarrollar deberes positivos de los propios poderes públicos o eventualmente mecanismos de protección positiva de los derechos 40

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frente a acciones de personas privadas o de los propios poderes públicos23. Aunque tradicionalmente se identificaran los derechos de defensa con los derechos de libertad, la tipología de derechos no se agota en su ámbito, ya que se pueden añadir otros derechos de defensa como los derechos de protección y no perjuicio de las cualidades físicas y los derechos de protección y no eliminación o penetración en posiciones jurídicas24, es decir, derechos que se caracterizan prescriptivamente por una ausencia de perjuicio a los titulares, pero no presuponen la apertura a favor de estos de ámbitos de libre decisión relacionados con el objeto del derecho. En cualquier caso, los derechos de defensa más característicos son los derechos de libertad, que agrupan a la parte más importante de los derechos de defensa25. Los

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Un resumen sobre la relación de los derechos de defensa con la obligación de protección estatal, POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit., p. 285 y ss. Sobre la interrelación entre los derechos de defensa y la obligación de protección estatal, KRINGS, G., Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche. Die subjektivrechtliche Rekonstruktion der grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Auswirkung auf die verfassungsrechtliche Fundierung des Verbrauchervertragsrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 2003, p. 103 y ss. Sobre las posiciones jurídicas como objeto de protección de los derechos de defensa, STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1, op. cit., p. 683 y ss. Sobre la relación de la libertad con los derechos de defensa, MORGENTHALER, G., Freiheit durch Gesetz. Der parlamentarische Gesetzgeber als Erstadressat der Freiheitsgrundrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, p. 41-44. En la doctrina alemana, sobre el desarrollo y la articulación de la idea de libertad mediante ley, MORGENTHALER, G., Freiheit durch Gesetz, op. cit., p. 64 y ss. Para un estudio de los derechos de libertad, desde la perspectiva de la filosofía política, LADEUR, K.-H., Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik.

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derechos de libertad se asimilan de una forma directa con la categoría de los derechos de abstención, que en ocasiones han sido identificados también con los derechos de defensa como categoría general. Esta identificación no siempre es correcta, ya que hay derechos que deben ser defendidos no solo exigiendo una actuación pasiva de los poderes públicos, sino una actuación activa en beneficio del no perjuicio del bien jurídico protegido. En este sentido, los derechos de defensa alcanza como categoría jurídica a situaciones en las que los poderes públicos deben no perjudicar o promover que no se perjudiquen las cualidades físicas y las posiciones jurídicas de los titulares, de forma que cumplan una función activa, además de la pasiva, que impide que se puedan considerar exclusivamente como derechos de abstención. En este sentido, la denominación de derechos de defensa es la que mejor se adecúa a la vinculación negativa que los caracteriza a partir del contenido prescriptivo como derechos y a las exigencias de no perjuicio que se deben garantizar en relación con su objeto26.

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Plädoyer für eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004. En general sobre el concepto de libertad y su estructuración en los derechos de defensa, POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit., p. 109 y ss. Evidentemente la categoría de los derechos de defensa no se refiere a los derechos de carácter específico conectados al ámbito procesal, siempre redactados en singular como pueden ser el derecho de defensa previsto en el art. 6 CEDH o el derecho a la defensa previsto en el art. 24.2 CE, referidos a la defensa jurídica o a la postulación en un proceso judicial. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que las categorías responden a criterios doctrinales, de forma que no hay unanimidad en la utilización de las mismas. Para una construcción en nuestra doctrina que identifica los derechos de defensa

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Esta categoría de derechos de defensa se deben interrelacionar necesariamente con el tipo de bien jurídico que se protege en el derecho fundamental. En este sentido, subjetivamente se protege la autodeterminación del titular exclusivamente en los derechos de libertad (ya que siempre presentan la posibilidad de decidir en base al propio criterio si se quiere ejercitar el derecho o no), pero objetivamente se protegen sectores físicos o ideales que reflejen una posición jurídica de carácter objetivo. Desde esta perspectiva de protección de bienes jurídicos objetivos presentes en todos los derechos de defensa, no es factible prescriptivamente diferenciar entre la protección de cualidades físicas o posiciones jurídicas, ya que ambas categorías de derechos solo se pueden proteger a partir del bien jurídico objetivo sin que presenten diferencias, aunque descriptivamente no se entremezcla la protección tradicionalmente conectada a la existencia del ser humano con las posiciones jurídicas que sean el resultado de decisiones normativas. En este sentido, conviene recordar que los derechos de defensa pueden garantizar la libertad frente a injerencias de los poderes públicos, adoptando la libertad un significado en sentido amplio de ausencia de coacción estatal aplicable a cualquier derecho de defensa, de tal modo que con carácter general se considera que cualquier acción estatal contiene una disminución potencial de la libertad. Sin embargo, en un sentido estricto tan solo serían de-

con los derechos de libertad, vid. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., en AAVV, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 108 y ss.

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rechos de libertad aquellos que encierran la posibilidad de la autodeterminación del titular sobre si decide o no ejercitar el derecho fundamental. En principio, la ley se considera como un límite del derecho y no el presupuesto de existencia del derecho, pero tampoco esta es una característica propia y exclusiva de los derechos de libertad, ya que también es aplicable al resto de los derechos de defensa, debido a que la protección de bienes jurídicos objetivos en sentido estricto (cualidades físicas o posiciones jurídicas) precisan y dependen de su configuración mediante ley27.

4. Las implicaciones de los derechos de prestación: la heterogeneidad de criterios materiales para su caracterización y la necesidad de configuración normativa Con anterioridad se ha hecho referencia a que existían dos tipos de derechos de prestación, es decir, a partir del contenido prescriptivo de estos derechos se podía identificar la acción positiva del destinatario en función de si consistían en acciones fácticas de tipo social o económico o en acciones que implicarán decisiones públicas. En todo caso, ambos supuestos tenían en común la exigencia de una obligación de actuación por parte del

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Sobre la protección de posiciones jurídicas de los derechos de defensa instrumentadas mediante normas infraconstitucionales, LÜBBE-WOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, op. cit., p. 103 y ss.

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destinatario (no de una abstención) en beneficio del titular del derecho, siendo ésta la principal característica que diferencia a éste tipo de derechos de los de defensa28. Dependiendo del significado que se le quiera dar a este contenido prescriptivo de los derechos de prestación, puede que su objeto tenga un mayor alcance o un significado más restringido. En general, entre los derechos de prestación se incluye tanto acciones, comportamientos o decisiones fácticas de tipo social o económico que deben realizarse por parte de los poderes públicos en el sentido más tradicional de derechos sociales y económicos29, como

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Sobre los derechos de prestación, REQUEJO PAGES, J. L., «Derechos de prestación», en ARAGÓN REYES, M. (coord.), Temas básicos de Derecho Constitucional, Tomo III, Civitas, Madrid, 2001, p. 221-223; COSSÍO DÍAZ, J. R., Estado social y derechos de prestación, CEC, Madrid, 1989; PRIETO SANCHIS, L., «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1995, núm. 22, p. 37 y ss.; GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado Social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, 2002, p. 129 y ss.; PORRAS RAMÍREZ, J. M., «Caracterización y garantía de los derechos de prestación en el Estado constitucional», en AAVV, Derecho constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, p. 659 y ss.; GAVARA DE CARA, J. C., La dimensión objetiva de los derechos sociales, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2010, p. 17 y ss. Una visión general reciente de los derechos de prestación en la doctrina alemana en BOROWSKI, M., «Grundrechtliche Leistungsrechte», JöR, 2002, núm. 50, p. 301 y ss. Sobre los derechos sociales, vid. CASCAJO CASTRO, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales, CEC, Madrid, 1988; PRIETO SANCHIS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., p. 185 y ss.; PRIETO SANCHIS, L., «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1995, núm. 22, P. 9 y ss.; GONZÁLEZ MORENO, B., El Estado Social. Naturaleza y estructura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, 2002; GAVARA DE CARA, J. C., La dimensión objetiva de los derechos

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aquellas acciones o decisiones de carácter público que implican actos de un determinado poder público en defensa y protección de los ciudadanos, como sucede con el derecho a la tutela judicial efectiva. En ambos, casos existe la prestación de un servicio o la adopción de una decisión por parte del destinatario en beneficio del titular. No obstante, en un sentido mucho más amplio, casi todos los derechos fundamentales cuentan con elementos prestacionales (incluso los derechos de libertad como el derecho a la libertad religiosa –subvenciones y convenios para la práctica religiosa– o a la libertad de expresión –medios de comunicación de titularidad pública–), pero también existen derechos que requieren con carácter previo a su ejercicio la articulación por parte del Estado de alguna organización o procedimiento para facilitar su pleno ejercicio, es decir, se requiere la adopción de decisiones y prestaciones de servicios. En este sentido, el derecho de sufragio, que es un derecho de defensa clásico, requiere para su puesta en práctica de una organización (Administración electoral), unos procedimientos de organización del ejercicio del derecho e incluso de unas garantías propias (justicia electoral), es decir, ciertas prestaciones de servicios que implican que el derecho de sufragio no se puede ejercer si el poder público no se ha encargado que en la mesa electoral (piénsese simplemente en las decisiones previas que se requieren para que exista esa mesa) el día de las elecciones haya urnas y papeletas. Lo mismo podría afirmarse en relación con el derecho a la objeción de conciencia y el procedimiento de reconoci-

sociales, op. cit., p. 37 y ss.; AAVV, Derechos sociales y principios rectores, Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012

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miento de la situación. En general, se podría afirmar que cualquier derecho de configuración legal encierra un derecho de prestación, ya que requieren necesariamente una acción positiva de carácter normativo por parte del legislador para desarrollar plenamente su eficacia. No obstante, este sentido es excesivamente amplio, ya que si se acepta podría implicar que todos los derechos son de prestación, por lo que es preferible asimilar el derecho de prestación con el sentido más restrictivo de derecho a acción positiva estatal. También se debe tener en cuenta que en ciertas ocasiones las personas privadas asumen la responsabilidad de un servicio público conectado al ejercicio de un derecho fundamental, asumiendo en dichos casos el rol de destinatario del derecho fundamental tal como sucede con las escuelas en la enseñanza concertada en los niveles obligatorios y gratuitos. Los derechos de prestación, a diferencia de los derechos de defensa, tienen como destinatario a los poderes públicos como consecuencia de la vinculación positiva a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE). No obstante, con carácter excepcional (y en ocasiones matizando incluso el propio carácter prestacional del derecho) pueden considerarse como destinatarios de estos derechos a las personas privadas como podría suceder en casos de restricciones de acceso a escuelas privadas subvencionadas o en materia del derecho a la tutela judicial efectiva en temas como el de la garantía de indemnidad. En conexión con este tema se debe tener en cuenta que muchos de los tradicionales derechos sociales (que no siempre tienen que tener carácter prestacional) solían tener como principal destinatario a las personas privadas, ya que sus infracciones se solían cometer en el transcurso de relaciones sociales como podía suceder con CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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la prohibición del trabajo infantil o forzoso, el tiempo mínimo de vacaciones o la negociación colectiva. En la medida en que el destinatario no es el poder público, su indudable carácter imperativo o prescriptivo se ha articulado por la vía del tratado internacional o de decisiones legislativas, que salvo excepciones no aparecen recogidas en la Constitución. Los derechos de prestación, de forma semejante a los derechos de defensa cuentan con el efecto reflejo que permite al titular emprender acciones destinadas a la protección de sus derechos. Generalmente, cuando estos derechos son incluidos en la Constitución y dan lugar a pretensiones que sean aplicables directamente a favor de los ciudadanos, responden a necesidades sociales que se quieren superar de forma permanente o que ya hayan sido superadas de forma que la prestación sea realizable sin dificultades económicas o materiales para el Estado, como sucede con el derecho a la educación básica, obligatoria y gratuita o con la tutela judicial efectiva, que cuentan con una organización y ordenación procedimental y procesal suficiente para la efectiva realización y satisfacción del derecho. En cambio, para otros derechos como los vinculados a la Seguridad Social y que se relacionan con una realidad cambiante, su formulación concreta desde un punto de vista constitucional debe posibilitar el cambio de situación sin necesidad de reforma constitucional a través de un reconocimiento relativo y una configuración abierta, de forma que los presupuestos y condiciones de la prestación se configuran y concretan mediante decisión legislativa. El proceso de protección de los derechos de prestación es similar al de los derechos de defensa y no se insistirá en él salvo algunas peculiaridades que se destacan a 48

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continuación. El ámbito de protección de los derechos de prestación se configura por un bien jurídico objetivo, es decir, siempre es un sector material ideal (educación, tutela judicial efectiva), y por los elementos determinadores del supuesto de hecho (educación «básica y gratuita»; tutela judicial de «derechos e intereses legítimos»). El ámbito efectivo u objeto material de protección se configura a partir de límites, condiciones y requisitos, articulados en leyes y demás normas de desarrollo, que deberán superar el proceso de justificación constitucional y las cautelas formales y materiales. A diferencia de lo que sucedía en los derechos de defensa, la infracción de los derechos de prestación se suele cometer frecuentemente por una omisión de la acción positiva que debía adoptar el poder público. En definitiva, los derechos de prestación implican una heterogeneidad de criterios materiales y factuales de realización que pueden ir desde la protección de la garantía de plazas escolares gratuitas, al ingreso o acceso a las instituciones públicas, a un mínimo de existencia, a la configuración de estructuras organizativas y procedimentales para ejercer derechos, hasta el desarrollo de medidas normativas adoptadas por los poderes públicos frente a coacciones de terceras personas, es decir, adopción de medidas por parte del Estado para la resolución de colisiones entre derechos. El respectivo contenido prescriptivo de los derechos de defensa y los derechos de prestación se relacionen a través de un principio de exclusión mutua30, que implica

30

Sobre el principio de exclusión mutua desde un punto de vista prescriptivo de los derechos de defensa y de prestación, LINDNER, J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, Mohr Siebeck, 2005, p. 451.

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que una acción, obligación o deber de los destinatarios debe ser necesariamente negativa (abstención) o positiva (obligación), es decir, incompatibles entre si. Sin embargo, lo cierto es que desde un punto de vista material aparecen frecuentemente interrelacionados tanto los derechos de defensa como los derechos de prestación31, ya que la dimensión organizatoria y procedimental de cualquier derecho, incluidos los derechos de defensa, o incluso la dimensión social de algunos derechos de defensa, no deja de ser una prestación de carácter normativo o fáctico que debe realizar el Estado32. Tal como se ha mencionado, algunos derechos de defensa o de libertad poseen una dimensión social expresa o implícitamente prevista por la regulación constitucional del correspondiente derecho fundamental, que eventualmente puede implicar acciones de protección y de intervención del poder público que tienda a anular la dimensión defensiva. En concreto puede afectar a los derechos al trabajo, a la libertad de empresa o al derecho de propiedad. El derecho al trabajo tiene una dimensión individual y una dimensión social que se concreta en un mandato a los poderes públicos que puede implicar decisiones normativas en materia de desempleo o subsidio de paro u otras cuestiones como prestaciones no contributi-

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50

Sobre las dificultades de diferenciar materialmente los derechos de prestación y de defensa, ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, Duncker und Humblot, Berlin, 1994, p. 398 y ss. Sobre la dimensión prestacional de los derechos fundamentales, LINDNER, J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, op. cit., p. 450 y ss.

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vas o el derecho de renta básica o mínima (denominado en la actualidad ingreso mínimo vital), pero sin relevancia constitucional directa33. Por otra parte, la función social como elemento estructural de la definición del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como ámbito subjetivo de libre disposición sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada debe incluir la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo34. En este sentido, las consecuencias de la dimensión social del derecho de propiedad afecta a

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34

Sobre el contenido del derecho al trabajo, SASTRE IBARRECHE, R., El Derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996; ALARCÓN CARACUEL, M. R., «Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar», Revista de Política Social, 1979, núm. 121, p. 5 y ss. STC 37/1987 FJ 2. Sobre el doble contenido del derecho de propiedad, REY MARTÍNEZ, F., La propiedad privada en la Constitución española, CEC, Madrid, 1994, p. 313 y ss.

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la restricción de facultades individuales, al establecimiento de condiciones para el ejercicio del derecho y la satisfacción de obligaciones y cargas para el propietario35. En cualquier caso, estas implicaciones materiales no impiden que pueda seguir caracterizando el contenido prescriptivo principal del derecho afectado como estrictamente incluido entre los derechos de defensa o en los derechos de prestación. Desde un punto de vista material es importante caracterizar la tendencia principal del contenido prescriptivo de cada derecho en concreto para determinar su inclusión en una u otra categoría, a pesar de que con posterioridad se puedan determinar elementos materiales que se puedan correctamente incluir en el otro tipo de derechos. En este sentido, un caso paradigmático de complejidad prescriptiva es el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza, que en un sentido amplio incluye tres derechos distintos en función de los tres sujetos que intervienen directamente en el proceso educativo, es decir, los titulares de centros docentes, los profesores y los padres de alumnos o éstos en su caso. El derecho a la libertad de enseñanza, que puede ejercerse en concurrencia o como proyección de la libertad religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente el pensamiento, las ideas y opiniones protegidas por otros preceptos constitucionales (arts. 16.1 y 30.1.a CE), implica tanto el derecho de los titulares centro a crear instituciones educativas (art. 27.6 CE), co-

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Vid. LOPEZ LOPEZ, A. M., La disciplina constitucional de la propiedad privada, Tecnos, Madrid, 1988, p. 64

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mo el derecho de los profesores a la libertad de cátedra, es decir, el derecho de los sujetos que ejercen la función de docencia a su desarrollo en libertad y dentro de los limites propios del puesto docente que ocupen (art. 20.1.c CE) o el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desea para sus hijos36. El art. 27.3 CE establece que los poderes públicos garantizarán el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación moral o religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Por otra parte, a los profesores, padres y, en su caso, alumnos, también se les garantiza el derecho a intervenir en el control y gestión de los centros docentes (art. 27.7 CE). Además, los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación mediante el servicio público de enseñanza, que comprende la programación general de la enseñanza y la creación de centros docentes públicos (art. 27.5 CE), la inspección y la homologación del sistema educativo (art. 27.8 CE), y la ayuda a los centros docentes (art. 27.9 CE)37. Los derechos prestacionales en sentido material se identifican y necesitan una acción positiva de carácter fáctico por parte de los poderes públicos o de articulación

36 37

STC 5/1981 FJ 7 Sobre el contenido del derecho de educación, CÁMARA VILLAR, G., «El derecho a la educación», en AAVV, Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, p. 989 y ss.; FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A.-SÁNCHEZ NAVARRO, A., «Artículo 27. Enseñanza», en AAVV, Comentarios a la Constitución Española de 1978, Cortes Generales-Edersa, Madrid, 1996, vol. III, p. 171 y ss.; VIDAL PRADO, C., El derecho a la educación en España: Bases constitucionales para el acuerdo y cuestiones controvertidas, Marcial Pons, Madrid, 2017.

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establecimiento de normas y decisiones públicas38, pero necesariamente se debe caracterizar a través de unas medidas de protección prestacional de las posiciones jurídicas constituidas por cualquier derecho fundamental que incluye tanto el análisis de las consecuencias de su configuración normativa como de las circunstancias de su aplicación a los casos concretos. Frecuentemente es más difícil caracterizar en sentido estricto y puro los derechos de prestación, ya que participan en mayor o menor medida de elementos propios de otras categorías. En este sentido, el prototipo de derechos de prestación en nuestra Constitución es el derecho a la educación, que como hemos visto presenta un grado tan elevado de complejidad en su caracterización que imposibilitaría poder afirmar que pertenece a una u otra categoría, a pesar de que su contenido principal permite caracterizarlo como derecho de prestación de carácter fáctico. En este contexto, se debe resaltar la idea de que la dimensión organizativa y procedimental de los derechos fundamentales se pueden relacionar con los derechos sociales, ya que tienen en común su contenido prescriptivo que en ambos supuestos se requiere necesariamente acciones estatales para su realización. Sin dicha implementación sería difícil determinar un contenido concreto que fuera susceptible de ser aplicado por los órganos judiciales, de forma que sus pronunciamientos serían mediante sentencias declarativas del reconocimiento de derechos sin derivar consecuencias jurídicas materiales en el caso concreto.

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Vid. BOROWSKI, M., Grundrechte als Prinzipien, op. cit., p. 150 y ss.

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Por otra parte, también los derechos de participación política se pueden interrelacionar con los derechos sociales, ya que, aunque encierran relaciones jurídicas que no requieren una prestación estatal concreta, precisan una configuración jurídica de carácter previo sobre su contenido y sus consecuencias39. En cualquier caso, los derechos de participación se relacionan tradicionalmente con el status activo, con los derechos del ciudadano activo, que participa en las instituciones estatales generalmente a través del derecho de sufragio y derecho al acceso a un cargo público, es decir, derechos que posibilitan algún grado de acción o actividad en el contexto público que tampoco puede ser desplegado directamente sin una implementación normativa. Por el contrario, los derechos sociales y los de carácter organizativo y procedimental son derechos del status positivo que implica la adopción de actos o decisiones por parte del Estado en orden a la prestación de servicios mediante acciones fácticas o a la protección del ciudadano mediante acciones públicas que son los que se interrelacionan en mayor medida con la vinculación positiva a los derechos fundamentales.

39

Sobre la dimensión organizativo procedimental de los derechos fundamentales, LINDNER, J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, op. cit., p. 452 y ss.; BETHGE, H., Zur Problematik der Grundrechtskollisionen, Verlag Franz Vahlen, München, 1977, p. 2 y ss.; MURSWIEK, D., Die Staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik. Verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsschutzrechtliche Ausformung, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, p. 249 y ss.; STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1 «Allgemeine Lehren der Grundrechte», C.H. Beck, München, 1988, p. 953 y ss. En la doctrina austriaca, HOLOUBEK, M., Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik, Springer, Wien [u.a.], 1997, p. 328 y ss.

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De todos modos, se debe insistir en la idea de que un análisis a partir del carácter material de los derechos fundamentales implica una interrelación dogmática de los derechos de defensa y de prestación, ya que las decisiones públicas son necesarias para la garantía de ambos tipos de derechos, siendo necesarias prestaciones de carácter jurídico para desarrollar el contenido de protección de los derechos fundamentales40. La protección de los derechos que se debe desarrollar tanto frente a los aspectos de configuración como de aplicación de las normas jurídicas, operando de forma paralela tanto en relación con los derechos de defensa como de prestación, pero que implica medidas positivas para su articulación que en sentido estricto se debe integrar en los aspectos prestacionales41. En este sentido, la vinculación positiva a los derechos fundamentales de los poderes públicos desempeña una función de nexo entre ambos tipos de derechos, ya que

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56

Sobre la interrelación de los derechos de defensa y de prestación, LÜBBE-WOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, op. cit., p. 24 y ss. Sobre las pretensiones de prestación estatal vinculadas a los derechos de defensa, STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1, op. cit., p. 728 y ss.; SCHLINK, B., «Freiheit durch Eingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion», EuGRZ, 1984, Heft 17, p. 457 y ss.; COSSÍO DÍAZ, J. R., Estado social y derechos de prestación, op. cit., p. 190 y ss. Sobre la inclusión de los aspectos de protección de los derechos en la dimensión prestacional, LÜBBE-WOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, op. cit., p. 421 y ss. Sobre el desarrollo de los derechos de libertad a través de la dimensión social, que implica regulaciones objetivas, prestaciones y dimensión organizativa y procedimental, SUHR, D., «Freiheit durch Geselligkeit. Institut, Teilhabe, Verfahren und Organisation im systematischen Raster eines neuen Paradigmas», EuGRZ, 1984, Heft 20, p. 534 y ss.

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en caso contrario la consecuencia sería la desaparición de la utilidad de la distinción entre derechos de defensa y de prestación, a pesar de que sigue siendo operativa y descriptiva del contenido prescriptivo de ambos derechos. La complejidad y heterogeneidad de los contenidos sustanciales no debería impedir seguir utilizando la distinción a partir de su significado primario prescriptivo de cada derecho en concreto, lo que en la práctica significa en el caso de los derechos sociales que se relacionan principalmente con los derechos de prestación.

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La extensión del contenido prescriptivo de los derechos de defensa

1. La fundamentación de la ampliación del contenido prescriptivo de los derechos de defensa. 2. Las consecuencias de la multidimensionalidad de los derechos de defensa. 3. La eficacia positiva de los derechos de defensa.

1. La fundamentación de la ampliación del contenido prescriptivo de los derechos de defensa Originariamente los derechos de defensa solo se estructuran a partir de relaciones jurídicas entre los ciudadanos y el poder público, pero en su evolución se ha ido determinando que son aplicables en las relaciones privadas y pueden resolver problemas y conflictos en las relaciones entre ciudadanos. Entre las causas últimas de este fenómeno se situaría el hecho de que los derechos de defensa paulatinamente han perdido eficacia para resolver problemas en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos, seguramente debido a que en la actualidad el poder público ya no puede ser considerado el principal infractor CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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de estos derechos tal como sucedía tradicionalmente, ya que paulatinamente han desplegado una mayor eficacia y protección en los derechos fundamentales, de forma que se ha convertido en su principal garante. Sin embargo, las personas privadas en la medida que pueden adoptar una posición predominante en las relaciones jurídicas pueden ocasionar abusos y eventuales infracciones en los derechos fundamentales ocasionadas frecuentemente en la inexistencia de reglas jurídicas que no impidan dichos comportamientos o que no exijan que se deba motivar y justificar decisiones restrictivas de los derechos en las mencionadas relaciones privadas, a diferencia de lo que sucede con las decisiones de los poderes públicos. Esta temática se encuentra conectada a la vinculación positiva de los derechos de defensa, que generalmente se plantea en el conflicto que da lugar a las acciones positivas de protección y dotación de eficacia a los derechos fundamentales que es externo a la propia actividad de los poderes públicos, ya que se articula en torno a las relaciones jurídicas entre ciudadanos, de modo que los poderes públicos a través de sus decisiones y acciones se encargan de resolver el conflicto entre los derechos de defensa sin haber participado directamente en el origen y gestación del mismo42. En la resolución de dichos conflictos se pue-

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Sobre la construcción histórica de los derechos de defensa, POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit. p. 15 y ss. Sobre la fundamentación de la vinculación positiva de los derechos fundamentales desde un punto de vista histórico, ISENSEE, J., «Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Schutzpflicht», en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg,

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den encontrar normas jurídicas que obligan a las personas privadas a no infringir derechos fundamentales en sus relaciones con otros ciudadanos, produciéndose una extensión de la protección de los derechos fundamentales. Tradicionalmente es a partir de la idea de división de poderes en la que se garantizan los derechos de defensa, ya que la relación dual del poder público en materia de derechos (al mismo tiempo infractor y garantizador de los derechos) se posibilita a través de una estructura interna diferenciada del poder público, de forma que el control se ejerce por parte de unos poderes sobre la actuación de los otros poderes, ejerciéndose generalmente dicho control por el poder judicial o asimilados como el Tribunal Constitucional a partir de la actividad de los otros poderes. En consecuencia, sin división de poderes no existirían mecanismos de protección de los derechos de defensa, pero, además, se debe tener en cuenta que la democracia a partir de sus características principales (elecciones periódicas, intercambio de ideas y control político por la oposición) ha fomentado una comprensión de los derechos fundamentales que posibilita una mayor eficacia de su protección en las relaciones privadas debido a la legitimidad de sus decisiones y en la estructuración de instrumentos de vinculación positiva que implica de una forma implícita que el poder público tiene una mayor tendencia a no ser considerado como perturbador de los derechos, sino como su protector en términos generales.

1992, p. 188 y ss.; UNRUH, P., Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 156 y ss., p. 184 y ss.

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En el esquema tradicional basado en el principio de distribución del Estado de Derecho se establece un esquema bilateral de separación entre la articulación normativa de la libertad y la estructura del límite (C. Schmitt). La libertad, en principio, era ilimitada e indelimitable, mientras que la competencia de intervención o de restricción de la libertad por parte del poder público es limitada y delimitable. La limitación y vinculación jurídica de esta competencia de intervención ejercida por parte del poder público a la Constitución tiene la consecuencia de que precise articular una justificación constitucional para su ejercicio43. Los derechos de defensa vinculan a todos los destinatarios de forma individual en base a un esquema concreto, específico y singularizado. Los deberes y obligaciones resultantes de la vinculación positiva a los derechos precisan de una concreción normativa en la ley para que tanto los poderes públicos, los operadores jurídicos como los ciudadanos puedan conocer con la antelación oportuna el alcance del contenido prescriptivo concreto conectado a dichos derechos. En definitiva, la delimitación de las intervenciones en el ámbito de protección de los derechos fundamentales precisa concreción a través del legislador cuando supone restricciones concretas a los derechos fundamentales. Los derechos de defensa pueden dar lugar a derechos subjetivos deducidos cuyo contenido puede ser protegido a través de procesos judiciales mediante los oportunos recursos, que dejando al

43

En general, un análisis del principio de distribución en GRABITZ, E., Freiheit und Verfassungsrecht, op. cit., p. 20 y ss. En general sobre el significado de la idea de libertad en el contexto jurídico, DE MIGUEL BÁRCENA, J., Libertad. Una historia de la idea, Athenaica, Sevilla, 2022, p. 23 y ss., p. 29 y ss.

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margen la protección genérica derivada de la vinculación negativa a los derechos fundamentales, precisa de concreción normativa para poder llegar a ser operativo. No obstante, la extensión del contenido prescriptivo a partir de la vinculación positiva implica que los derechos de defensa precisan de la fijación, a través de la ley, de las acciones positivas que deben ejercer los poderes públicos para beneficiar al titular del derecho en el status negativo que se debe respetar. El alcance de la vinculación positiva no se encuentra estructurado en la Constitución y se precisa que su articulación y, en cierto modo, que su existencia sea fijada mediante ley. Esta ley implica una intervención en el círculo jurídico del infractor o perturbador del derecho fundamental ajeno que debe ser adoptada de acuerdo con las reglas del Estado de Derecho y legitimada democráticamente. Esta vinculación positiva da lugar a una función o tarea estatal de carácter objetivo que implica la adopción de una acción positiva de protección y dotación de eficacia de la que se puede derivar un derecho subjetivo, concreto y secundario, conectado a un derecho fundamental principal, del que cabe deducir un instrumento de protección que permite deducir un derecho o efecto reflejo. Por el contrario, el derecho de defensa se concibe directamente como un derecho subjetivo, sin que precise de articulación legislativa para que desarrolle los efectos derivados de la vinculación negativa, generalmente y de forma directa contra la actuación del poder público44.

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Para un resumen de la construcción teórica de los derechos fundamentales tras la elaboración de la Ley Fundamental de Bonn, vid. POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit., p. 48 y ss.

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Tal como se ha especificado, la vinculación positiva conectado a los derechos de defensa solo se encuentra formulada de modo genérico en el marco de la Constitución, pero su alcance y concreción no está expresamente prevista, articulada o establecida en la Constitución. Desde el punto de vista de la vinculación negativa, el derecho de defensa tiene un ámbito de aplicación propio, ya que no precisa de desarrollo normativo para fundamentarse y aplicarse a las posibles relaciones jurídicas, tanto frente al poder público como frente a las personas privadas en calidad de destinatarios. En cambio, la obligación de protección y dotación de eficacia por parte del poder público conectada a la vinculación positiva debe adquirir dicha validez, ya que no está expresamente establecida en el texto constitucional, pero posee relevancia constitucional en la medida en que su estructuración normativa pertenece a la materia constitucional por su integración como elemento esencial de los distintos derechos fundamentales. En la concreción de la vinculación positiva de los derechos fundamentales, existen varios elementos que contribuyen a su estructuración, destacando, en primer lugar, la ley que permite articular el parámetro interpuesto, pero también juega un rol primordial la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del conocimiento jurídico y de desarrollo de la Constitución, ya que al ser garante de los derechos fundamentales permite articular casos y consecuencias de la aplicación de la vinculación positiva; finalmente, también debe destacarse que la jurisdicción ordinaria en la medida que estructura alguna deducción relevante para la protección de los derechos fundamentales a partir de su aplicación directa en ausencia de ley y para evitar las perturbaciones de terceras personas en el ejercicio 64

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de los derechos fundamentales. Evidentemente, la consecuencia práctica de estas medidas de vinculación positiva no puede ser estructurada directamente por el juez ordinario, pero ante el deber inexcusable de resolver la controversia puede llegar a aplicar mecanismos de protección mediante técnicas interpretativas o integración de lagunas en el desarrollo de los derechos fundamentales. Los derechos de defensa deben conectarse a la necesidad de ofrecer seguridad a los ciudadanos como objeto de la acción de los poderes públicos, que se concreta en el derecho de los ciudadanos a ser protegidos en sus derechos fundamentales y que se corresponde como contrapartida a la obligación de los ciudadanos de realizar tareas o prestar servicios personales a favor del Estado y contribuir a las cargas. En la relación que se establece entre Estado y ciudadano, los poderes públicos deben garantizar a cambio de dichas obligaciones de los ciudadanos, la seguridad interna para proteger al ciudadano en su existencia física y sus derechos frente a intervenciones en los mismos de terceras personas. En cualquier caso, las medidas de protección y dotación de eficacia de los derechos de defensa como característica específica suelen requerir intervenciones en los derechos fundamentales que se justifican mediante la protección de otros derechos fundamentales, siendo un supuesto paradigmático en el que expresivamente se ha afirmado que la protección de los derechos fundamentales se obtiene a través de la intervención o restricción de otros derechos fundamentales45.

45

Sobre la articulación de la idea de protección a través de la intervención, WAHL, R.-MASING, J., «Schutz durch Eingriff», JZ, 1990, p. 553 y ss.; BRACZYK, B. A., Rechtsgrund und Grundrecht.

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2. Las consecuencias de la multidimensionalidad de los derechos de defensa La vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales es plena y completa, de forma que se conecta el ejercicio de cualquier función estatal a la protección de los derechos fundamentales, articulándose a través de una vinculación subjetiva y objetiva del poder público a los derechos fundamentales, es decir, una vinculación prescriptiva que alcanza a todo el poder estatal sin ningún tipo de límites o lagunas y con independencia del órgano que ejerce la función pública restrictiva46, así

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Grundlegung einer systematischen Grundrechtstheorie, Duncker und Humblot, Berlin, 1996, p. 66 y ss. Aunque posteriormente se analizará específicamente, sobre los límites de la protección a través de la intervención, DIETLEIN, J., Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2005, introducción, X y ss. En general, sobre las implicaciones de los derechos de defensa para la vinculación positiva, POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit., p. 387 y ss. En general, sobre la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales sin lagunas, STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1 „Allgemeine Lehren der Grundrechte«, C.H. Beck, München, 1988, p. 1203; HORN, H.-D., Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung. Zur Dogmatik des Verhältnisses zwischen Gesetz, Verwaltung und Individuum unter dem Grundgesetz, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, p. 102. En la doctrina española, sobre la vinculación de los poderes públicos a la Constitución y a los derechos fundamentales, JIMÉNEZ CAMPO, J., Derechos fundamentales. Concepto y garantías, op. cit., p. 29 y ss. y ALÁEZ CORRAL, B., en AAVV, Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 98 y ss. En la doctrina alemana, un resumen de la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, en RÜFNER, W., «Grundrechtsadressaten», en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (hrsg.), Handbuch

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como a los principales tipos de contenidos prescriptivos conectados a los derechos fundamentales. La vinculación positiva a los derechos fundamentales, del mismo modo que la vinculación negativa, se puede estructurar a partir de un doble análisis, el de sus consecuencias de carácter subjetivo con la finalidad de determinar los sujetos afectados, es decir, fundamentalmente los poderes públicos (a diferencia de la vinculación negativa que alcanza a todos los ciudadanos), y, en segundo lugar, las consecuencias de carácter objetivo, a partir de la adopción de acciones de protección y dotación de eficacia por parte de los poderes públicos, con la finalidad de determinar los efectos que produce materialmente en los derechos fundamentales, adoptándose como punto de referencia la distinción entre derechos de defensa y derechos de prestación, los mecanismos en los que se integra en cada una de dichas categorías y las consecuencias para los sujetos privados afectados por las acciones positivas de protección desarrolladas y adoptadas por el poder público47.

47

des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1992, p. 525 y ss. Dentro de la doctrina alemana, sobre las posibles diferencias en el control de las funciones y de los órganos, HORN, H.-D., Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, op. cit., p. 105. En la doctrina italiana, sobre la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, GROSSI, P., Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella costituzione italiana, Padova, Cedam, 1972, p. 49 y ss.; así como en GROSSI, P., «Inviolabilità dei diritti», en Enciclopedia del diritto, T. XXII, p. 714 y ss. Sobre la vinculación positiva y su alcance, GAVARA DE CARA, J. C., «La vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales», Teoría y Realidad Constitucional, 2007, núm. 20, p. 277 y ss.

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En este último sentido, el desarrollo y aplicación de la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales puede implicar una imposición de conductas a las personas para garantizar y aplicar la obligación de tolerancia del ejercicio de los derechos fundamentales de terceras personas, llegándose a articular incluso sanciones frente a actos de impedimento de dicho ejercicio, que se integran dentro del esquema de la vinculación positiva de carácter objetivo. Ahora bien, esta vinculación positiva que permite derivar una obligación o deber de protección estatal, no posee un carácter de categoría jurídica autónoma dentro de la teoría general de los derechos fundamentales, ya que su análisis objetivo determina que se deba integrar en función del derecho fundamental concreto al que afecte a partir de su contenido prescriptivo en el modelo defensivo o prestacional de los derechos fundamentales48. Estas medidas de vinculación conectadas a una intervención en los derechos de defensa implican la aplicación por parte del poder público de medios de coacción y de imposición de conductas para garantizar la protección

48

MAYER, M., Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie. Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, Nomos, Baden-Baden, 2005, Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit Bd. 97, p. 51 y ss.; MURSWIEK, D., Die Staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik. Verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsschutzrechtliche Ausformung, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, p. 88 y ss.; SCHWABE, J., Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977, p. 211 y ss.: SZCZEKALLA, P., Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. Inhalt und Reichweite einer „gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion«, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, p. 404 y ss.

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de determinados derechos. En estos casos, las acciones positivas realizadas por los poderes públicos exigen formas jurídicas de intervención previstas previamente en la ley como principal instrumento de estructuración de medidas de protección y dotación de eficacia a los derechos fundamentales, pero adoptadas en la práctica mediante acto administrativo o sentencia. La finalidad de estas acciones positivas es vincular y dotar de eficacia a los derechos de defensa, aunque deba restringir y condicionar el alcance potencial del otro derecho fundamental. Estas medidas de intervención requieren la necesidad de que se produzca la inmediatez del perjuicio del derecho de defensa, es decir, un perjuicio directo que sea equivalente a una infracción del derecho fundamental. En general, como es fácilmente comprensible, la extensión del contenido prescriptivo de los derechos de defensa en unión a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales ha contribuido a la superación de las características tradicionales de la intervención, en el sentido de que la relevancia tradicional para los derechos fundamentales de las medidas y decisiones estatales, implica que no solo sean decisiones y acciones de restricción, sino también de protección y dotación de eficacia frente a otros posibles perjuicios ocasionados por personas no integradas en el poder público. En este sentido, se desprende una segunda consecuencia, ya que se debe integrar en el concepto de intervención para admitir que se puede basar en una acción positiva como en una abstención49. Tradicio-

49

ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, Heymann, Köln [u.a.], 1992, p. 273

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nalmente se planteaban dificultades sobre la posibilidad de intervenciones a través de la abstención en la actuación del poder público, ya que una acción que no se ha realizado materialmente carece de consecuencias, es decir, se plantea un problema de causalidad en el perjuicio50. La multidimensionalidad de los derechos fundamentales ha permitido deducir que es posible una intervención a través de la abstención cuando la obligación de actuación del poder público se ha establecido mediante ley51, de forma que el incumplimiento de la obligación de actuación ocasiona el perjuicio que solo es posible a través de omisiones del poder ejecutivo o del poder judicial52. En definitiva, se produce la intervención tras una previa obligación legal de actuación no realizada por los poderes aplicadores del derecho, de forma que el incumplimiento de la obligación de protección deviene en una infracción del derecho fundamental.

3. La eficacia positiva de los derechos de defensa Las relaciones de la vinculación positiva con los derechos de defensa puede dar lugar a diversos mecanismos de protección o de dotación de eficacia positiva como el sometimiento a autorización administrativa para un re-

50 51 52

70

ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 279 LÜBBE-WOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, op. cit., p. 33-34 y 75-76. Sobre obligaciones de actuación del Estado contra abstenciones, ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 292

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conocimiento pleno del derecho, el sometimiento a un procedimiento de vigilancia y supervisión mediante el registro del ejercicio o mediante el control por una administración independiente, la declaración de conductas perturbadoras del derecho fundamental por autoridades independientes, el fomento de los derechos mediante medidas de financiación o de acción positiva, la subvención, la redistribución impositiva o las acciones en fomento de determinados bienes como la protección de la salud y, sobre todo, el control judicial mediante acciones específicas para evitar perjuicios y puestas en peligro del ejercicio de los derechos fundamentales. Si se confronta este papel del Estado en relación con los derechos fundamentales en un caso concreto, como el derecho a la vida y a la integridad física o en el derecho a la salud, se puede observar que la función de defensa del Estado se concreta en acciones positivas que tratan de evitar que se adopten por parte de los propios poderes públicos medidas que infrinjan estos bienes jurídicos tal como se planteaba tradicionalmente. No obstante, la función de protección que se dirige frente a acciones o peligros provenientes de personas privadas o al margen del Estado, se concreta en tratar de evitar la abstención estatal en torno a dicha protección, es decir, que realice una actuación de carácter positivo, tanto preventiva como represiva que garantice la protección del derecho fundamental53. A partir de este planteamiento se puede deducir que puede existir una doble construcción entorno a los de-

53

STC 53/1985 FJ 6 y 7.

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rechos a la protección derivados de la vinculación positiva, ya que pueden ser considerados como derechos de prestación de carácter autónomo o como una consecuencia del derecho fundamental concreto al que sirve como protección, siendo, por lo tanto, instrumental para el derecho de defensa o para el derecho de prestación según los distintos supuestos en los que se materializa54. Este carácter instrumental implica que se pueda analizar globalmente en el seno de la teoría general de los derechos fundamentales como categoría jurídica a los derechos a la protección, pero que al mismo tiempo se puede integrar en el correspondiente contenido prescriptivo, según sean derechos de defensa o derechos de prestación, a pesar de que en sentido estricto proteger o dotar de eficacia un derecho no deja de ser una prestación estatal. En general, la vinculación positiva de los derechos fundamentales se debe interrelacionar con la articulación de acciones positivas de protección y dotación de eficacia a los derechos fundamentales. En este sentido, se puede deducir de esta obligación el hecho de que los poderes públicos deben garantizar la inafectabilidad de los derechos fundamentales en las distintas relaciones que se pueden plantear. En relación con los derechos fundamentales, los poderes públicos deben adoptar medidas para evitar sobre los posibles perjuicios, injerencias e infracciones en los derechos fundamentales, concretando en vía legislati-

54

72

Sobre la discusión en torno al carácter del derecho a la protección, vid. BOROWSKI, M., Grundrechte als Prinzipien, op. cit., p. 237 y ss., p. 245 y ss. Este autor al ser defensor de la teoría externa de la intervención legislativa plantea un modelo dogmático de los derechos de protección de carácter prestacional (p. 253).

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va la vinculación positiva, ya que, como ya hemos tenido ocasión de afirmar, generalmente no se encuentra definida de modo expreso y formal en la Constitución. En este sentido, el texto constitucional se caracteriza por una indefinición de la vinculación positiva de carácter concreto, singular e individual de cada uno de los derechos fundamentales, siendo tan solo posible deducir un deber de protección genérico a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE). En concreto, la vinculación positiva a los derechos fundamentales se debe fijar en función del ámbito de protección de cada derecho de defensa, ya que su integridad debe ser protegida por los poderes públicos frente a infracciones o peligros de injerencias causados por terceros en función de las circunstancias concretas que requieran acciones y decisiones positivas de protección, que pueden ser distintas para todos los derechos fundamentales. La vinculación positiva en el caso de los derechos de defensa se dirige a los destinatarios de la vinculación negativa, con independencia de que sea el poder público o las personas privadas, derivando su contenido concreto del objeto y del ámbito de protección de los derechos fundamentales, aunque su alcance depende de las necesidades coyunturales de inafectabilidad de cada derecho de defensa examinado en concreto. Frecuentemente, la vinculación positiva en materia de derechos de defensa suele ser la consecuencia de una situación en la cual dos titulares de derechos se encuentran con intereses contrapuestos, es decir, directamente se puede derivar y deducir de una situación de colisión de derechos fundamentales, cuando, en principio, por la naturaleza abstracta de las normas constitucionales, ambos sujetos están probablemente ejercitando un derecho funCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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damental propio. La consecuencia negativa reside en que el ejercicio del derecho de uno de los sujetos impide el ejercicio del derecho del otro sujeto. En este sentido, tendremos una relación jurídica en la que, por una parte, se puede caracterizar la situación jurídica de la víctima a la cual se le realiza una intromisión, usurpación o abuso en su derecho y, por otra, la situación jurídica del perturbador que es quien realiza la intromisión, usurpación o abuso del derecho de la víctima. Los poderes públicos deben proteger a la víctima (titular de un derecho fundamental) de la intromisión del perturbador (destinatario de los derechos fundamentales) y, en consecuencia, deben adoptar una decisión normativa ajustada a la Constitución, de forma que permita deducir de modo objetivo que derecho no puede ejercerse y los motivos o justificación que puede incluirse en su decisión normativa. En las colisiones entre derechos, la decisión del legislador implica la protección de un derecho y la declaración de ejercicio incorrecto de otro derecho por la consecuencia perjudicial que encierra. En el fondo, cuando se plantea la vinculación positiva a los derechos de defensa se realiza a partir de la existencia de una colisión de derechos, se puede estructurar una relación jurídica en la que la víctima, titular de un derecho fundamental especialmente protegido en la situación concreta, adquiere un status positivo que permite desarrollar una posición, caracterizada por adquirir un instrumento a accionar para la protección, generalmente articulado por normas infraconstitucionales, que es susceptible de ser protegido en los procesos de aplicación del Derecho y eventualmente integrarse en los contenidos y elementos esenciales de los derechos fundamentales. Por su parte, el perturbador o destinatario de la resolución de 74

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la colisión en la medida en que está ejerciendo un derecho fundamental tiene un status negativo que implica a su vez un potencial derecho de defensa frente a intervenciones y, en concreto, las decisiones que adopta el Estado para proteger a la víctima en su derecho, del que se deriva la exigencia de un control específico basado en la justificación constitucional de las medidas de los poderes públicos en materia de vinculación positiva, pudiéndose deducir la importancia de la motivación y ponderación específica de los derechos fundamentales afectados por el conflicto. En definitiva, las acciones positivas derivadas de las medidas de protección de los derechos de defensa implican una carga para el perturbador y un beneficio para la víctima o titular del derecho protegido. Ambas posiciones son susceptibles de protección a través del amparo si afecta a un derecho fundamental y en la medida que sea posible a través de una declaración de inconstitucionalidad frente a decisiones legislativas de resolución del conflicto entre derechos. La concreción de la vinculación positiva a los derechos fundamentales se manifiesta en la articulación normativa de acciones positivas de los poderes públicos que permiten derivar la prohibición de infracción o de la consecuencia del peligro de injerencia y en la necesidad de justificación constitucional de la decisión legislativa que articula dichas acciones positivas sobre la base del principio del neminem laedere (art. 10.1 CE)55. La relación

55

En general, sobre el principio de respeto a los derechos de los demás, vid. GAVARA DE CARA, J. C., La proyección interna de la di-

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entre intereses contrapuestos a partir del ejercicio de derechos fundamentales que implique una colisión entre los mismos se determina indirecta y negativamente por el legislador que adopta una preferencia en el caso concreto mediante una prohibición de infringir los bienes jurídicos protegidos (la vida, la propiedad, la autodeterminación) por los derechos fundamentales por la aplicación de la obligación de no perjudicar los derechos fundamentales de terceras personas. Esta vinculación positiva en los derechos de defensa no se corresponde con la pretensión de la víctima frente al perturbador o infractor del derecho a la abstención de determinadas conductas, sino solo a la puesta en marcha de las acciones positivas de protección y dotación de eficacia a los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos, es decir, la obligación a incluir la prohibición de infringir los derechos fundamentales en una ley dentro de cualquier relación jurídica y a proteger a los titulares de forma efectiva para ejercitar su derecho fundamental de manera plena en el proceso de aplicación del Derecho, del que posteriormente se puede deducir su integración en el ámbito de protección de los derechos fundamentales. En conclusión, los derechos de defensa implican una vinculación negativa para los poderes públicos y las personas privadas que se concreta en la prohibición de infracción, pero también una vinculación positiva para los poderes públicos que con carácter genérico a través de la

mensión objetiva de los derechos fundamentales: el art. 10.1 CE, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2011, p. 157 y ss.

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ley, el procedimiento administrativo o la protección judicial, deben garantizar la protección y dotación de eficacia a estos derechos de defensa. En principio, en el caso de que los poderes públicos no adopten ninguna medida adecuada de protección de las ya existentes o si la protección de carácter legal en el caso concreto no es efectiva al producir infracción o peligro de injerencia, serían los propios poderes públicos quienes estarían infringiendo el derecho fundamental, porque su deber de protección previsto en el art. 53.1 CE no se ha desarrollado de forma eficaz. En cualquier caso, se debe recordar que no plantea los mismos supuestos la omisión de la protección estatal de los derechos de defensa en el caso del poder legislativo dada la ausencia de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas sobre todo las que afectan a la insuficiencia normativa, que la omisión de protección por parte del poder ejecutivo o judicial que deben adoptar resoluciones, acciones y decisiones en todos los casos de protección de derechos de defensa en los que exista una previsión concreta regulada mediante ley56. La protección de los derechos fundamentales desde un punto de vista civil se suele articular por dos vías, la responsabilidad civil que se conecta a la existencia de un deber de reparar el daño causado por la lesión de un de-

56

Sobre las omisiones en materia de derechos fundamentales de los poderes ejecutivo y judicial, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El control de las omisiones del poder público en materia de derechos fundamentales», Revista de Derecho Político, 2007, núm. 69, p. 118 y ss.

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recho, incluyendo la acción preventiva o de cesación de la actividad dañosa y la atribución a los derechos fundamentales de la condición de indisponibilidad. La primera vía está excluida del amparo constitucional que excluye la discusión de indemnizaciones dinerarias reparadoras o sustitutivas de la infracción al derecho fundamental, así como la protección de carácter preventivo, ya que se requiere una lesión efectiva, real y actual para que se pueda desplegar la protección constitucional en amparo. En relación con la segunda vía, la indisponibilidad de un derecho fundamental requiere una concreción o delimitación, ya que aunque rige como regla general, en supuestos concretos es admisible que normativa o interpretativamente se admita ciertos grados de disponibilidad en determinados derechos fundamentales57. La indisponibilidad como característica de los derechos fundamentales debe considerarse como una norma de carácter general o un principio, aplicable y modulable en función de las características concretas y contenido de cada derecho fundamental. Una excesiva patrimonialización de los derechos de fundamentales de estas instituciones afectaría a la dignidad misma de la persona. De forma que ninguna persona pueda ser privada de sus derechos fundamentales como principio, ni siquiera en el ejercicio de su autonomía de la voluntad. Los derechos fundamentales son inembargables. Un acreedor puede acudir a los

57

Sobre la temática, vid. BUSTOS PUECHE, J. E., Manual sobre bienes y derechos de la personalidad, Madrid, 1997; ROGEL VIDE, C., Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, Bolonia, 1985; ENCABO VERA, M. A., Derechos de la personalidad, Marcial Pons, Madrid, 2012.

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tribunales y solicitar, en su caso, el embargo de bienes del deudor (art. 1911 CC), pero nadie puede ser obligado por sus acreedores ni a dar publicidad a sus secretos personales (intimidad) ni a realizar una sesión fotográfica (propia imagen), aunque los acreedores no tengan otra manera de cobrar sus créditos. Por otra parte, en general, los actos de disposición de los derechos fundamentales como la venta o donación son contrarios al orden público y, por ello, no son válidos (art. 1255 CC). Nadie puede vender con efectos transmisivos definitivos su intimidad o su cuerpo. Tampoco sería válido un similar acto de renuncia (art. 6.3 CC), de forma que al no ser renunciables estos derechos, tampoco pueden prescribir, pues la prescripción está basada en una presunción de abandono o renuncia del derecho.

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El ámbito de protección de los derechos de defensa

1. La determinación del objeto de los derechos de defensa como instrumento para establecer el alcance de su protección. 2. La estructura del objeto de los derechos de defensa. 3. El objeto material de protección de los derechos de defensa.

1. La determinación del objeto de los derechos de defensa como instrumento para establecer el alcance de su protección El objeto de los derechos fundamentales hasta el presente momento ha sido analizado a partir del contenido prescriptivo de la relación jurídica, es decir, de la actividad o comportamiento que deben o pueden realizar los sujetos integrantes de la relación, pero este objeto está a su vez integrado por elementos de tipo material que permiten realizar su caracterización: 1.

El bien jurídico protegido, es decir, la especificación del sector material o ideal protegido por el derecho fundamental, que implica la determinación de los

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elementos y características que permiten su identificación y diferencia material con otros bienes y la acotación formal del elemento objetivo, en definitiva, la especificación del derecho fundamental a través del elemento más característico. 2.

Los elementos determinadores del supuesto de hecho del derecho fundamental, es decir, la articulación de condiciones de aplicación materiales o formales del derecho establecidas generalmente por parte de la propia constitución y que se concretan en acotaciones materiales del bien jurídico. El supuesto de hecho, en unión del bien jurídico protegido, permite determinar el alcance potencial del derecho fundamental a efectos de la aplicación del derecho fundamental en condiciones exclusivamente constitucionales.

3.

El objeto material de protección que se refiere a las concreciones del derecho fundamental determinadas directamente por la Constitución, pero también por el derecho por el desarrollo normativo infraconstitucional a través de normas generalmente legales que en la medida en que no son inconstitucionales se adscriben a la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales o por un desarrollo jurisprudencial dentro de las condiciones en que son admisibles los precedentes del Tribunal Constitucional (que vinculan al poder judicial en la interpretación de los derechos fundamentales, pero no al propio Tribunal Constitucional que puede modificar sus precedentes al no estar vinculado a los mismos). El objeto material de protección nos permite determinar el alcance

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real del derecho fundamental a efectos de su aplicación por los operadores jurídicos. Por el ejercicio de un derecho fundamental se entiende el conjunto de supuestos de hecho, acciones, decisiones o conductas integrables en la norma constitucional que establece el derecho fundamental. Este ejercicio viene afectado por condicionantes materiales restrictivos (límites) o prescriptivos (obligaciones de adecuar la conducta) y se manifiesta en las dimensiones del lugar, tiempo y forma del poder jurídico que encierra la relación jurídica del derecho fundamental. De igual modo, estos condicionantes pueden venir determinados directamente por la Constitución, por un desarrollo normativo o por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como se puede deducir con facilidad los derechos fundamentales se articulan en estructuras complejas en los que participan numerosos componentes entre los cuales los interrelacionados con su objeto y su ámbito de protección se puede deducir que constituyen el eje central de caracterización de cada derecho fundamental, incluidos los derechos de defensa58. Los derechos de defensa tienen una tendencia a ser normas constitucionales completas, siendo susceptibles

58

En general, sobre el ámbito de protección de los derechos de defensa, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El ámbito de protección de los derechos de defensa y sus consecuencias de carácter positivo», en REBOLLO VARGAS, R.-TENORIO TAGLE, F. (dirs.), Derecho Penal, Constitución y derechos. Libro Homenaje Juan Bustos Ramírez, JM Bosch editor, Barcelona, 2013, p. 169-191. Sobre este texto se basa el presente capítulo.

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de ser aplicadas directamente a partir del texto constitucional. En dicho contexto, el desarrollo normativo de los derechos de defensa frecuentemente actúa sobre todo como límite, más que como una configuración normativa en sentido estricto, ya que incluso a menudo la determinación del supuesto de hecho suele ser utilizada como restricción del derecho fundamental. Ahora bien, estas restricciones son operativas al mismo tiempo como elemento de vinculación positiva, ya que su aplicación requiere una ponderación efectiva del derecho en el proceso aplicativo del mismo por parte de los poderes públicos. Por otra parte, el alcance real y efectivo de los derechos de defensa depende de la articulación de acciones positivas de protección y dotación de eficacia práctica que se integran en la vinculación positiva de carácter objetivo que deben satisfacer los poderes públicos59. El análisis de los derechos de defensa se suele realizar como mero proceso de clarificación y descripción de su contenido y efectos materiales, pero no ha generado

59

En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la protección constitucional de la vida y de la integridad personal contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación, incluido el régimen legal del resarcimiento por los daños que a los mismos se hubiesen ocasionado. En este sentido, el derecho a la vida y a la integridad física y moral admite un análisis heterogéneo a partir de la dimensión objetiva de estos derechos, que supera su dimensión de derecho de defensa, para centrarse en el efecto de irradiación, como pretensión de protección estatal y como límite para los otros derechos fundamentales. Sobre la problemática en la doctrina alemana, HERMES, G., Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit. Schutzpflicht und Schutzanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, Müller, Jurist. Verl., Heidelberg, 1987, p. 79 y ss.

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la suficiente convención doctrinal o jurisprudencial, afectando este hecho incluso a la utilización de los elementos estructurales conectados a su contenido. En cualquier caso, el elemento más significativo y característico de los derechos de defensa es el objeto, es decir, el contenido material y las circunstancias de protección. En este sentido, se debe advertir que la protección efectiva de un derecho fundamental tal como se ha insistido es un proceso en el que intervienen múltiples factores, en parte establecidos por la Constitución y en parte por desarrollo normativo o jurisprudencial, pero específicamente se estructura a partir del objeto de los derechos fundamentales60. Dejando al margen el ámbito de protección, es decir, el bien jurídico protegido y los elementos determinadores del supuesto de hecho del derecho fundamental que se analizarán posteriormente por ser el elemento que mejor caracteriza el potencial de los derechos de defensa desde un punto de vista constitucional, nos centraremos inicial-

60

Sobre la estructura del objeto de los derechos de defensa, ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, Duncker und Humblot, Berlin, 1994, p. 90 y ss.; BOROWSKI, M., Grundrechte als Prinzipien, op. cit., p. 119 y ss.; CREMER, W., Freiheitsgrundrechte. Funktionen und Strukturen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, p. 74 y ss.; POSCHER, R., Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit., p. 318 y ss. En concreto, sobre el ámbito de protección de los derechos de defensa, ISENSEE, J., „Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Schutzpflicht«, en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1992, p. 166 y ss.; STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/2 „Allgemeine Lehren der Grundrechte«, C.H. Beck, München, 1994, p. 31 y ss.; ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, op. cit., p. 111 y ss.

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mente en el proceso de descripción de la articulación de la protección real que permite determinar el ámbito de protección efectivo, es decir, el alcance real y eficaz de los derechos de defensa61. Como se ha indicado, este ámbito depende no solo de la norma constitucional, sino también de la normativa de desarrollo y de los casos de aplicación, sobre todo por parte del Tribunal Constitucional. En este sentido, se debe recordar que los límites de los derechos fundamentales se concretan en leyes o a través de intervenciones que son restricciones a los derechos realizadas mediante actos de aplicación administrativos, sentencias o incluso actos meramente fácticos, que necesitan ser autorizados previamente mediante ley, a pesar de que en ocasiones la propia Constitución reserva la aplicación práctica de la restricción a la jurisdicción ordinaria62. Dentro de este proceso conectado al desarrollo normativo general de los derechos de defensa, la primera

61

62

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Sobre el objeto de protección en los derechos de defensa, LERCHE, P., „Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff«, en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1992, p. 746 y ss.; HEß, R., Grundrechtskonkurrenzen, op. cit., p. 119 y ss. Este supuesto también denominado reserva absoluta de resolución judicial o monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos (STC 207/1996 FJ 4) afecta a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el secuestro de las publicaciones (art. 20.5 CE) o la disolución y suspensión de las asociaciones (art. 22.4 CE), aunque en dichos casos, tal como ha apuntado Jiménez Campo, el poder judicial debe actuar secundum legem, sin que se puedan considerar apoderamientos constitucionales abiertos e indeterminados al juez (a pesar de alguna vacilación inicial -STC 22/1984 FJ 3; STC 37/1989 FJ 7-, en este sentido STC 50/1995 FJ 6; STC 126/1995 FJ 3).

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cuestión es determinar si estas acciones positivas o normativas de los poderes públicos son compatibles con el derecho fundamental y con la Constitución. Esta compatibilidad de la acción positiva se decide a partir de un proceso de justificación constitucional que tiene como finalidad decidir sobre la admisibilidad de la limitación o intervención de un derecho fundamental. En este sentido, se aplican las reglas generales, ya que en los derechos de defensa son admisibles las medidas normativas en general si encuentran una autorización en la Constitución para el legislador a través de la reserva de ley o en la ley para el poder ejecutivo y judicial y si se superan las cautelas previstas en la Constitución a partir de los criterios materiales deducidos del principio de proporcionalidad o de la prohibición de arbitrariedad o incluso de la necesidad de utilizar una ley formal para su determinación y concreción. Con carácter general, el resultado de este proceso de justificación permite concretar si el titular de un derecho de defensa debe soportar la limitación o intervención, o bien si tiene un derecho a la abstención como consecuencia de una infracción de su derecho (acción estatal inconstitucional o contraria al Derecho) y que, eventualmente, puede implicar una anulación de la acción estatal y los oportunos resarcimientos. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que estos elementos conectados al objeto material de protección de los derechos de defensa que determinan el alcance real y eficaz de protección de los derechos de defensa, no se interpretan aisladamente sino en el contexto de la norma y en conexión con su sentido y función constitucional. Las normas que establecen los derechos de defensa no tienen la suficiente intensidad normativa para poder determinar CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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acciones positivas de protección, ya que pueden tener carácter coyuntural, de forma que sus supuestos de hecho precisan concreción al ser excesivamente abstractos. En dicho contexto abundan numerosas ideas éticas que trascienden al Derecho (dignidad humana, conciencia) o de modo frecuente realidades indeterminadas desde un punto de vista jurídico (creencia, ciencia, arte), que en si mismos son utilizables para determinar la existencia de medidas o instrumentos de acción positiva para proteger y dotar de eficacia práctica a los derechos fundamentales en situaciones concretas. Con todo el elemento más importante y caracterizador de los derechos de defensa desde un punto de vista constitucional es su ámbito de protección (bien jurídico protegido y elementos determinadores del supuesto de hecho) que se determina por la Constitución y en el que es admisible la intervención del Estado tan solo por medio de cautelas y controles constitucionales. A través de este ámbito se determina el tema de la protección del derecho fundamental (libertad de expresión o secreto de las comunicaciones) que caracteriza al bien jurídico protegido y delimita el alcance potencial de la protección del derecho fundamental en unión al supuesto de hecho admisible por el derecho. El alcance real y actual, es decir, el ámbito de garantía efectivo para el titular del derecho fundamental se determina con posterioridad al establecimiento de los límites e intervenciones por parte de los poderes públicos.

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2. La estructura del objeto de los derechos de defensa Los elementos subjetivos (titular y destinatario) son aplicables de forma similar a cualquier derecho fundamental y no presentan especialidades relevantes en los derechos de defensa al margen de las generales y ya planteadas. En algunos derechos de libertad es importante distinguir entre la capacidad para ser titular de un derecho fundamental y la capacidad para ejercitar por sí mismo un derecho fundamental que en algunos casos depende de la mayoría de edad. En general esta distinción es aplicable en el caso de los menores de edad, ya que se puede distinguir entre titularidad del derecho y capacidad de ejercicio del mismo, que en algunos casos se vincula a la madurez para adoptar sus propias decisiones tal como sucede con el derecho a la libertad religiosa. En cualquier caso, no se trata de un factor determinante para caracterizar a los derechos de defensa, salvo en algún derecho fundamental concreto. En cualquier caso, el elemento más significativo de los derechos de defensa es el objeto, es decir, el contenido material y las circunstancias de protección. Se debe advertir que en realidad la protección efectiva de un derecho fundamental es un proceso en el que intervienen múltiples factores en parte establecidos por la Constitución y en parte por desarrollo normativo o jurisprudencial. Dejando al margen el ámbito de protección (es decir, el bien jurídico protegido y los elementos determinadores del supuesto de hecho del derecho fundamental que se analizarán posteriormente por ser el elemento que mejor caracteriza a los derechos de defensa) y que describe la CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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potencial protección del derecho de defensa, nos centraremos inicialmente en el proceso de descripción de la articulación de la protección real y que permite determinar el ámbito de protección efectivo que se puede denominar objeto material de protección. Este ámbito depende no solo de la norma constitucional, sino también de la normativa de desarrollo y de los casos de aplicación, sobre todo por parte del Tribunal Constitucional, y que debe tener en cuenta los límites de los derechos fundamentales que se concretan en leyes, o a través de intervenciones que son restricciones realizadas mediante actos de aplicación administrativos, sentencias o incluso actos meramente fácticos, que necesitan ser autorizados mediante ley, a pesar de que en ocasiones la propia Constitución reserva la aplicación práctica de la restricción a la jurisdicción ordinaria, también denominada reserva absoluta de resolución judicial o monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos63, establecida por ejemplo en relación con la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el secuestro de las publicaciones (art. 20.5 CE) o la disolución y suspensión de las asociaciones (art. 22.4 CE). En estos casos, tal como ha apuntado Jiménez Campo, el poder judicial debe actuar secundum legem, sin que se puedan considerar apoderamientos constitucionales abiertos e indeterminados al juez64.

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STC 207/1996 FJ 4 A pesar de alguna vacilación inicial -STC 22/1984 FJ 3; STC 37/1989 FJ 7-, en este sentido STC 50/1995 FJ 6; STC 126/1995 FJ 3. Vid. JIMÉNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, op. cit., p. 47.

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El elemento esencial de este ámbito de protección es el bien jurídico protegido que es la materia o tema que permite la formación del objeto material de protección del derecho fundamental65. Los bienes jurídicos protegidos se diferencian según sean subjetivos u objetivos66. Tal como ya se tuvo ocasión de mencionar, los derechos de libertad como derechos de defensa se caracterizan por tener al mismo tiempo un bien jurídico subjetivo y otro objetivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos basados en la protección de las cualidades físicas o posiciones jurídicas que se caracteriza por tener exclusivamente un bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido subjetivo se concreta en la autodeterminación del titular en determinados ámbitos materiales como puede ser la práctica de la religión o la libertad de expresión, es decir, la posibilidad de decidir sobre la utilización del bien jurídico objetivo67. En este

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Sobre los bienes jurídicos protegidos por los derechos de defensa, STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1, op. cit., p. 643 y ss.; DIETLEIN, J., Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, op. cit., p. 74 y ss. Sobre la distinción entre bienes jurídicos objetivos y subjetivos, ISENSEE, J., „Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Schutzpflicht«, en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, op. cit., p. 166 y ss. Sobre la distinción entre bienes jurídicos materiales y producidos jurídicamente, KRINGS, G., Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, op. cit., p. 174 y ss. Con carácter general el Tribunal Constitucional considera que la libertad es el pleno poder de autodeterminación de las facultades que componen esa específica manifestación de la libertad - STC 244/1991 FJ 2. En concreto, sobre el bien jurídico subjetivo de los derechos de defensa, ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und

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sentido, si analizamos el derecho a la libertad de creencia o religiosa, el Tribunal Constitucional ha admitido que existe un ámbito constitucional inmune a la coacción estatal con su correlativo deber de abstención y al mismo tiempo supone la apertura de un agere licere que alcanza el que se pueda proclamar creencias, conducirse conforme a ellas, mantenerlas frente a terceros o hacer proselitismo de ellas68. Este bien jurídico subjetivo se manifiesta en ocasiones en los derechos de libertad a través de la doble faceta, positiva y negativa, de ejercer o no ejercer el derecho, por ejemplo, en los casos del derecho de asociación69 y en el derecho de libertad sindical70. De todos modos, se debe tener en cuenta que no siempre que nos encontremos ante la palabra libertad estaremos ante un bien jurídico subjetivo, ya que el propio Tribunal Constitucional ha afirmado en relación con el art. 17.1 CE que la libertad a la que se refiere esta norma constitucional es la de quien orienta la

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Eigentum, op. cit., p. 118 y ss. Sobre la autodeterminación en los derechos de defensa, STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/1, op. cit., p. 641 y ss. Sobre la determinación subjetiva del ámbito de protección material de los derechos de libertad, MORLOK, M., Selbstverständnis als Rechtskriterium, Mohr Siebeck, Tübingen, 1993, p. 393 y ss. STC 141/2000 FJ 4 y también anteriormente la STC 24/1982 FJ 1; de todos modos, conviene hacer una precisión ya que el derecho a la libertad de creencia, cuando carece de incidencias sobre conductas ajenas, tiene una plena protección, mientras que las restricciones aparecen solo en la medida de existencia de manifestaciones externas. STC 173/1998 FJ 8; STC 104/1999 FJ 2 Resumen de la doctrina en STC 44/2001 FJ 3. Sobre las posibles utilizaciones de la autodeterminación en los derechos fundamentales en concreto, MORLOK, M., Selbstverständnis als Rechtskriterium, op. cit., p. 67 y ss.

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propia acción en el marco de las normas generales, no la de quien elige entre la obediencia y la resistencia al Derecho o a las órdenes dictadas en su virtud71. En consecuencia, el derecho a la libertad personal se podría integrar preferentemente entre los derechos a la protección de las posiciones jurídicas. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que el bien jurídico subjetivo en los derechos de defensa se basa en la autodeterminación del titular del derecho, pero que se puede producir por remisión implícita o explícita de la propia Constitución72, por lo que su alcance debe y puede ser objeto de interpretación o de decisión normativa, por lo que el bien jurídico protegido no se estructura exclusivamente en la norma constitucional. De todas formas, se debe recordar que la libertad se concibe frente a la determinación externa como objeto de garantía de los derechos de defensa, por lo que la remisión debe decidirse o deducirse de la Constitución73.

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STC 341/1993 FJ 4. La desobediencia civil carece de status jurídico-constitucional en nuestro sistema a diferencia de lo que sucede por ejemplo en la Ley Fundamental de Bonn, aunque su función se despliega como mecanismo extraordinario de control social frente a abusos del poder. Sobre la remisión implícita de la autodeterminación a través de conceptos jurídicos, MORLOK, M., Selbstverständnis als Rechtskriterium, op. cit., p. 141 y ss. La remisión explícita para determinar el alcance de la autodeterminación se puede realizar a través de figuras dogmáticas (MORLOK, M., Selbstverständnis als Rechtskriterium, op. cit., p. 159 y ss.) o por remisión a su fijación por el legislador (p. 193 y ss.). Sobre el tema, KOCH, TH., Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen. Zur Rekonstruktion der Grundrechte als Abwehrrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, p. 72 y ss.

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Por su parte, el bien jurídico protegido objetivo (vida, integridad corporal, secreto de las comunicaciones, domicilio) se identifica con sectores materiales físicos o ideales que como tales son protegidos. Todos los derechos fundamentales, incluidos los derechos de defensa, siempre poseen un bien jurídico de carácter objetivo. Este bien jurídico objetivo no es objeto de la autodeterminación del titular porque son preestablecidos de antemano sin que exista ningún margen de decisión subjetiva sobre el mismo74, o bien pueden superar la capacidad subjetiva de decisión del titular como sucede con la protección de la privacidad en el secreto de las comunicaciones, con una clara dependencia de las decisiones estatales para su protección o para el mismo hecho, ya que tener comunicaciones generalmente depende de otros sujetos o sociedades distintos del titular. Como se puede deducir con facilidad, los bienes subjetivos no protegen la religión o la opinión en si misma, sino la libertad de autodeterminar, de elegir o practicar la religión o la libertad de expresar una opinión. No obstante, el ámbito de protección de un derecho de libertad se determina a través de dos componentes la defensa de la autodeterminación y la especificación del sector material (religión y opinión), a pesar de ser más característico el primero de los componentes. En ocasiones, se pueden adoptar en relación con los derechos de libertad

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Por ejemplo, en relación con el derecho a la vida, el Tribunal Constitucional ha establecido que no es un derecho de libertad, no es un derecho a decidir sobre la propia muerte y, en consecuencia, no se puede autodeterminar sobre la propia vida - STC 120/1990 FJ 7.

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regulaciones única y exclusivamente relacionadas con el bien objetivo, es decir, la religión en si misma o la opinión, pero la restricción el límite afecta a la capacidad de autodeterminación. La regulación de las relaciones de las confesiones religiosas con el Estado puede tener algunas consecuencias que trascienden al derecho de libertad, ya que el Estado puede reconocer algunas obligaciones de actuación como la concesión de subvenciones para facilitar la práctica de la religión, o bien con la opinión, el Estado en ocasiones crea los medios de comunicación para facilitar la expresión de opiniones y la participación social y política. Por el contrario, el resto de los derechos de defensa que solo cuentan con un bien objetivo, el ámbito de protección tiene un único componente, la determinación de la sustancia física o ideal inafectable por los destinatarios. Generalmente en la medida en que el bien objetivo de los derechos de defensa tiene una mayor repercusión en las relaciones sociales y, en consecuencia, aparecen mayores posibilidades de conflictividad, se trata más de una garantía institucional o de instituto (propiedad, matrimonio, familia), es decir, situaciones o posiciones jurídicas de carácter objetivo reconocidas tradicionalmente por el ordenamiento, de forma que pueden ser configuradas y reguladas por el Estado en mayor medida. Por el contrario, los bienes jurídicos protegidos de carácter físico como la vida y la salud están cerrados a la configuración normativa de carácter estatal, ya que se tratan de sectores en los que se exige una obligación de neutralidad y distancia por parte del Estado, refiriéndonos en este caso a la configuración del bien jurídico, no a que sean necesarios e imprescindibles instrumentos de protección para la dotación de eficacia a los derechos CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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fundamentales conectados75. Este mismo efecto se aprecia en otros bienes como investigación científica o arte que tiene relación con una producción personal (incluso personalísima) y a efectos del ejercicio del derecho no se admite definiciones o configuraciones oficiales (el Estado no puede definir de forma oficial que es arte o ciencia)76, por más que sean necesarias la adopción de medidas de acción positiva por parte de los poderes públicos para proteger y dotar de eficacia a los derechos fundamentales conectados a dichos bienes jurídicos77. El bien jurídico objetivo nunca es determinado, ni definido por la Constitución, sino que debe ser objeto de interpretación, aplicación o configuración normativa. Este bien jurídico objetivo nos puede determinar si estamos ante un supuesto de aplicación del derecho fundamental o no, es decir, fijar inicialmente el ámbito material del derecho a través de la articulación y estructuración del significado y sentido de la propiedad, de la integridad física, el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad

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En este sentido, no forma parte del ámbito de protección del derecho a la intimidad corporal la extracción de elementos de la parte externa del cuerpo como pelos de la cabeza (STC 207/1996 FJ 3) Sobre la inadmisibilidad de la determinación y el establecimiento mediante decisión legislativa de los bienes protegidos por los derechos fundamentales, NIERHAUS, M., »Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers? - Ein Beitrag zur Dogmatik des Art. 1 Abs. 3 GG», AÖR, 1991, Bd. 116, p. 82 y ss. En este sentido, no se puede establecer un orden jerárquico de bienes jurídicos protegidos por los derechos fundamentales que caracterice la intensidad de la obligación de protección estatal, DIETLEIN, J., Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, op. cit., p. 86-87.

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del domicilio. En este sentido, intervienen muchos factores para fijar el alcance constitucional, por ejemplo, del domicilio y su inviolabilidad como pueden ser criterios normativos, concepciones doctrinales, criterios jurisprudenciales o precedentes judiciales de los Tribunales internacionales en materia de derechos. En definitiva, fijar a priori el sentido del bien jurídico objetivo protegido nos va a determinar el alcance potencial inicial de la protección del derecho fundamental, ya que, a título indicativo, si se protege el derecho de propiedad se debe estar ante un supuesto concreto y correcto de la propiedad. Los elementos determinadores del supuesto de hecho permiten determinar las condiciones y circunstancias factuales y materiales del ejercicio potencial del derecho fundamental78. Estas condiciones y circunstancias pueden estar establecidas en la Constitución (por ejemplo, la reunión admitida es la pacífica y sin armas), aunque lo normal es que se determinen mediante ley las circunstancias de espacio, forma y tiempo del ejercicio del derecho fundamental. El supuesto de hecho o ámbito potencial del derecho fundamental establece el alcance material de la protección de los derechos fundamentales, pero no sirve para estructurar exclusivamente el contenido, ni determina de forma directa y plena el ejercicio del derecho fundamen-

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Sobre la apertura de los supuestos de hecho de los derechos fundamentales y la necesidad de concreción normativa, ISENSEE, J., «Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Schutzpflicht», en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, op. cit., p. 170 y ss.

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tal79. El supuesto de hecho o ámbito potencial del derecho fundamental es el sector que determina las circunstancias fácticas del derecho fundamental, es decir, su programa normativo, que precisa ser completado, ya que como mínimo el titular del derecho debe decidir cómo y cuándo utiliza el derecho80. La utilización correcta del derecho fundamental no es un asunto que se resuelva directamente por la Constitución, sino que se configura a través de la normativa infraconstitucional o incluso por criterios jurisprudenciales que establece las circunstancias temporales, formales, especiales, materiales y reales del ejercicio del derecho. El supuesto de hecho o ámbito potencial del derecho fundamental tiene rango constitucional con la consecuencia de que su configuración y limitación por ley debe observar dicho rango constitucional. Esta legislación es admisible en el contexto constitucional, ya que conceden capacidad de adecuación a las cambiantes circunstancias reales y garantizan en el tiempo su fuerza normativa. Las medidas legales pueden ser necesarias en la medida que existen presupuestos o condiciones necesarias para la protección del objeto. Las medidas conectadas al carácter objetivo se integran en este en la medida que se den circunstancias que implique que sean necesarias decisiones legislativas

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Sobre el supuesto de hecho de los derechos fundamentales, HEß, R., Grundrechtskonkurrenzen, op. cit., p. 94 y ss. Se deben tener en cuenta otras versiones como la concepción unitaria de Eckhoff que no admite la distinción entre ámbito potencial y definitivo de protección de un derecho fundamental. Vid. ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, Heymann, Köln [u.a.], 1992, p. 11 y ss.

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para la protección y dotación de eficacia a los derechos fundamentales. En este sentido, la incidencia de la vinculación positiva de carácter objetivo en el bien jurídico de los derechos de defensa es indirecta, ya que no se determina normativamente por los poderes constituidos debido a que su configuración constitucional es perfecta, admitiendo solo interpretación o delimitación. De este modo, la adopción de acciones positivas de protección y dotación de eficacia afectará al ámbito de protección del derecho fundamental y todos sus componentes, pero la vinculación positiva no sirve para determinar dichos componentes o para configurar su contenido, sino en todo caso para fijar los presupuestos, circunstancias y condiciones en el que será operativa la protección efectiva del derecho de defensa y, en consecuencia, incidirá indirectamente en el objeto del derecho81.

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En este sentido, aunque sea difícil pensar que se puedan deducir elementos de vinculación positiva a partir del derecho a la integridad física y moral, debido a que solamente permite deducir contenidos de carácter negativo vinculados a la integridad personal, se debe incluir en su ámbito de protección el derecho de la persona a que no se atente contra su propio cuerpo o contra sus miembros u órganos corporales, el derecho a la salud física y mental en el sentido de no infligir a la persona una enfermedad, el derecho al bienestar corporal y psíquico como derecho a no padecer dolor o sufrimiento y el derecho a la propia apariencia personal o a no ser desfigurada en su imagen externa. En definitiva, el derecho a la integridad física supone la prohibición de cualquier acto atentatorio contra el propio cuerpo de la persona, mientras que la integridad moral implica la prohibición de todo acto que, en sí mismo, pueda suponer una tortura o trato inhumano o degradante de carácter esencialmente psíquico, pero en ambos derechos es admisible la configuración legal de contenidos que articularan obligaciones positivas de protección para los poderes públicos.

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3. El objeto material de protección de los derechos de defensa La determinación del objeto material de protección o alcance real de los derechos de defensa se puede realizar mediante delimitación o mediante intervención legislativa en los derechos fundamentales. La delimitación de un derecho fundamental corresponde a un planteamiento estático, es decir, es un efecto de determinación del alcance real del derecho fundamental a partir de la interpretación de la redacción abstracta del derecho fundamental y de la utilización de conceptos extrajurídicos (conciencia, investigación científica, libertad artística), como componente del alcance real de un derecho fundamental. Esta delimitación, dentro del proceso de fijación del parámetro constitucional en procedimientos de control de constitucionalidad y de amparo, se articula de forma más o menos definitiva a través de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, aunque no está vinculado a sus precedentes jurisprudenciales al ser admisibles los cambios de criterio (art. 13 LOTC)82. La intervención legislativa en el derecho fundamental establece el alcance real del derecho a través de su fijación mediante normas infraconstitucionales (no constitucionales), de forma que su contenido y alcance es el resultado de una valoración implícita que realiza el poder

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El ejemplo más conocido de delimitación interpretativa que se ha realizado por parte del Tribunal Constitucional afecta al bien jurídico vida en la STC 53/1985 FJ 5.

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legislativo entre la finalidad de su regulación legislativa y el bien jurídico protegido por el derecho fundamental. La diferencia entre delimitación e intervención legislativa reside en que la primera reconoce y fija de forma declarativa el alcance real y el objeto material de protección del derecho a partir del sentido del bien jurídico y de las características constitucionales del supuesto de hecho, por lo tanto, es un elemento del derecho fundamental que se determina mediante interpretación. Por su parte, la intervención legislativa fija el alcance real de forma constitutiva, externa a las normas constitucionales que establecen el derecho fundamental y producto de la valoración que realiza el legislador, siendo controladas dichas decisiones en términos de justificación constitucional en el supuesto una eventual impugnación ante el Tribunal Constitucional. En materia de adopción de medidas normativas justificadas en los derechos de defensa se debe destacar que se integran necesariamente en la intervención legislativa de un derecho fundamental, ya que las acciones positivas de protección al no estar configuradas de forma concreta en la Constitución no pueden ser delimitadas o articuladas por el Tribunal Constitucional en ninguno de los procesos en los que es competente. En este sentido, la vinculación positiva de carácter objetivo siempre es el producto de una decisión legislativa que en materia de derechos de defensa responde al intento de resolver una colisión de un derecho fundamental con otro derecho fundamental u otra norma constitucional con la finalidad de efectuar un equilibrio jurídico en la aplicación de las normas, aunque en sentido estricto no sea una limitación, si que dichas acciones positivas determinan el alcance real del derecho fundamental. CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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En este sentido, se debe insistir en la idea de que la ley no puede interpretar los elementos de los derechos fundamentales, a pesar de que pueda configurarlos, es decir, dotarlos de contenido o articular las medidas necesarias para la vinculación positiva y su protección efectiva. La competencia de interpretación corresponde al Tribunal Constitucional, que eventualmente también es competente para realizar una comparación entre los elementos configuradores de los derechos y la intervención legislativa realizada. No obstante, la ley puede resolver colisiones entre derechos, de modo que puede establecer el alcance de la obligación de protección estatal en relación con los derechos de terceras personas, que afecta de modo particular a los derechos de defensa. En cualquier caso, tradicionalmente se ha planteado la existencia de dos modos de concebir la interpretación y la decisión sobre el alcance del contenido o las características de los derechos de defensa: la concepción subjetiva y la concepción objetiva. Para la concepción subjetiva la determinación de dicho alcance e interpretación corresponde al titular del derecho, que puede determinar por si mismo los motivos y las razones por las que decide ejercer unos derechos de defensa, es decir, dotar de aplicación práctica su derecho a la objeción de conciencia o puede determinar el alcance y la forma de su arte en el supuesto del derecho a la libertad de creación artística. En estos casos, para esta concepción el ámbito de protección de los derechos de defensa se configura a partir de la comprensión propia del individuo. No obstante, presenta inconvenientes esta concepción, ya que se debe valorar que el derecho fundamental pierde su carácter de medida constitucional de la generalidad y de la libertad igual para 102

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todos, ganando peso la arbitrariedad subjetiva y la propia delimitación sobre su contenido, siendo el ejercicio de los derechos de defensa el fundamento exclusivo de la autodeterminación del titular83. De todos modos, la ma-

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En cualquier caso, el ámbito de libre decisión plena no existe si se está ejercitando un derecho en sociedad. En este sentido, la influencia de la doctrina alemana ha implicado que se considere el derecho a la libertad de cátedra como una garantía institucional, que implica la garantía de la creación, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura, asegurando un ámbito de libertad intelectual en la prestación del servicio público de la educación. De esta forma, el derecho a la libertad de cátedra no puede considerarse como el derecho de su titular a autorregular íntegramente y por sí mismo la función docente al margen de los criterios organizativos y normativos sobre el desarrollo de su especialidad, pero también se debe tener en cuenta que la estrecha conexión entre docencia e investigación implica que la docencia sea considerada como un complemento o una vía de exteriorización de la actividad investigadora del profesor y, en consecuencia, sólo son titulares de esta libertad los docentes universitarios o de enseñanzas superiores. Sobre el derecho a la libertad de cátedra, EXPÓSITO GÓMEZ, E., La libertad de cátedra, Tecnos, Madrid, 1995; LOZANO CUTANDA, B., La libertad de cátedra, Marcial Pons, Madrid, 1995; VIDAL PRADO, C., La libertad de cátedra: un estudio comparado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. El contenido del derecho a la libertad de cátedra se ve necesariamente modulado por las características propias del puesto docente determinadas por la acción combinada de dos factores, la naturaleza pública o privada del centro docente y el nivel o grado educativo al que tal puesto docente corresponde (STC 5/1981 FJ 9). En los centros públicos, el derecho a la libertad de cátedra tiene un contenido negativo uniforme en cuanto habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada, es decir, cualquier orientación que implique un determinado enfoque de la realidad natural, histórica o social dentro de los que el amplio marco de los principios constitucionales hacen posible, de forma que la libertad de cátedra es una noción incompatible con la existencia de una ciencia o una doctrina oficiales. La neutralidad ideológica de la enseñanza en los centros escolares públicos impone a los docentes que en ellos desempeñan su función una obligación de renuncia

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yor problemática de esta concepción subjetiva se produce cuando una colisión entre derechos requiere la adopción de medidas de vinculación positiva que articula la protección efectiva de los derechos de defensa por parte de los poderes públicos, ya que va a implicar que la condición del titular del derecho pueda encontrar la resistencia de un perjudicado a consecuencia de su decisión, pudiendo

a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico, que es la única actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias que, por decisión libre o forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientación ideológica determinada y explícita (STC 5/1981 FJ 9). En los centros docentes privados, la definición del puesto docente viene caracterizada por el nivel educativo y por el ideario del centro, que constituye un límite al derecho a la libertad de cátedra que se concreta en el respeto a ese ideario. El ideario de un centro hace referencia a su carácter propio, pero no a cualesquiera de sus características, tales como las de índole pedagógica, lingüística, deportiva u otras semejantes, sino que, muy en concreto, el ideario es la expresión del carácter ideológico propio de un centro. La Constitución no reconoce expresamente el derecho al establecimiento de un ideario educativo, sino que es el propio legislador ordinario quien introduce esta posibilidad. No obstante, se relaciona con el derecho a la libertad de creación de centros (art. 27.2 CE), que incluiría el derecho a establecer un ideario que forme parte del acto de creación (STC 5/1981 FJ 8). Sobre el derecho a la fijación de un ideario propio en el centro, FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A.-SÁNCHEZ NAVARRO, A., «Artículo 27. Enseñanza», en AAVV, Comentarios a la Constitución Española de 1978, op. cit., p. 196 y ss. Por otra parte, el Tribunal Constitucional sin entrar a resolver un conflicto concreto ha afirmado que la libertad del profesorado de estos centros es tan plena como la de los profesores de los centros públicos, pudiéndose destacar que la diferencia con los centros públicos reside en los límites ideológicos que pueda encontrar la libertad de cátedra en el propio centro privado (STC 5/1981 FJ 10). Sobre la libertad de cátedra en un centro con ideario propio, FERNÁNDEZMIRANDA CAMPOAMOR, A.-SÁNCHEZ NAVARRO, A., «Artículo 27. Enseñanza», en AAVV, Comentarios a la Constitución Española de 1978, op. cit., p. 244 y ss.

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surgir un conflicto que requiere una solución neutral, ya que no se puede ejercer un derecho con perjuicio a otro o con abuso del mismo. La vinculación positiva solo es admisible dentro de la concepción objetiva que sostiene que se debe interpretar el ámbito de protección efectivo y real del derecho fundamental, tal como se realiza en el resto de las normas constitucionales, de forma que implicaría que se debe utilizar para interpretar y concretar los derechos de defensa a la ley, al precedente constitucional y a la dogmática, con independencia de los criterios subjetivos del titular que en todo caso puede beneficiarse de la referida estructuración. En consecuencia, ni la estructura, ni la necesidad de dotar de eficacia, ni el ámbito de protección, ni su objeto material, impiden individualmente o en conjunto que se pueda determinar en los derechos de defensa consecuencias o elementos de carácter positivo, superando de este modo el planteamiento tradicional que limita sus funciones exclusivamente a su contenido prescriptivo de carácter negativo.

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La intervención del poder público en los derechos de defensa como mecanismo de protección

1. La intervención del poder público en los derechos de defensa. 2. La interrelación entre la vinculación positiva a los derechos fundamentales y la intervención del poder público en los derechos de defensa. 3. Las consecuencias constitucionales de las acciones positivas de protección de los derechos de defensa.

1. La intervención del poder público en los derechos de defensa En los conflictos entre derechos, a menudo se olvida que las intervenciones normativas o ejecutivas de los derechos fundamentales se justifican por la protección de otros derechos fundamentales de terceras personas, es decir, la protección, la vinculación positiva y efectiva de los derechos fundamentales se obtiene mediante intervención o restricción de derechos de terceros que pueden ocasionar eventuales perjuicios por colisión, de forma que la protección y efectividad de un derecho se establece mediante la intervención en otro derecho. En este proceso, se CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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debe analizar y diferenciar la protección que se despliega a través de la intervención a favor de un derecho fundamental, del hecho mismo de la intervención o restricción que supone para otro derecho fundamental84. Este proceso de protección a través de la intervención requiere una decisión del legislador adoptada en desarrollo de la obligación de protección de los derechos de defensa que implica un reconocimiento expreso e implícito de la necesidad de adoptar una decisión normativa para la resolución de un conflicto o concurrencia entre derechos. El desarrollo normativo determinará en el caso concreto el alcance de la protección y de la restricción de los derechos fundamentales afectados85. En cierto sentido, la protección a través de la intervención implica que los derechos de defensa dejen de estructurarse a partir de la relación bilateral tradicional entre titulares y poderes públicos para articularse y estructurarse en una relación tridimensional a partir de los titulares, los poderes públicos y terceros que pueden afectar o infringir los derechos fundamentales86.

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Sobre la articulación de la idea de protección a través de intervención, WAHL, R.-MASING, J., «Schutz durch Eingriff», JZ, 1990, p. 553 y ss. Un resumen de la problemática en UNRUH, P., Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin, Duncker & Humblot, 1996, p. 80 y ss. Sobre la protección de los derechos de defensa a través de la intervención estatal, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «La intervención del poder público en los derechos de defensa como mecanismo de protección», en AAVV, Constitución y democracia: ayer y hoy. Libro homenaje a Antonio Torres del Moral, Universitas, Madrid, 2012, vol. 2, p. 1481-1497. Sobre este texto se basa el presente capítulo. Sobre la relación tridimensional de los derechos de defensa, WAHL, R.-MASING, J., «Schutz durch Eingriff», op. cit., p. 556.

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LA INTERVENCIÓN DEL PODER PÚBLICO EN LOS DERECHOS DE DEFENSA COMO …

Por otra parte, la articulación de medidas de intervención para determinar la protección de los derechos de defensa implica un cambio en el contenido prescriptivo de los propios derechos de defensa, ya que las medidas de vinculación positiva no se fundamentan en la tradicional obligación de abstención de actos de perjuicio en los derechos fundamentales, sino en la articulación de obligaciones positivas exigidas al legislador, pero también mediante el control de las acciones que deben desarrollar el resto de los poderes aplicadores del Derecho87. Este hecho es una consecuencia de la multidimensionalidad o pluridimensionalidad que han adquirido muchos derechos de defensa, que modifican su original contenido prescriptivo de carácter negativo exclusivo y puro, para adoptar contenidos prescriptivos positivos con la finalidad de desarrollar mecanismos de protección y eficacia de dichos derechos. Tradicionalmente, el concepto de intervención y de límite de los derechos fundamentales son utilizados como sinónimos, pero caracterizan una misma consecuencia con procesos de articulación y efectos distintos88. La intervención implica una acción o decisión del poder público que causa un efecto restrictivo a un derecho fundamental, mientras que el límite es la situación jurídica producida

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Vid. WAHL, R.-MASING, J., «Schutz durch Eingriff», op. cit., p. 558 y ss. Sobre el concepto de intervención en los derechos de defensa, ISENSEE, J., „Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Schutzpflicht«, en ISENSEE, J.-KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1992, p. 174 y ss.

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a partir de dicha acción o decisión. La intervención se puede caracterizar de forma dinámica, es decir, el resultado de la limitación, mientras que el límite se explica de forma estática, es decir, la consecuencia de la intervención ya realizada. En definitiva, ambos supuestos se relacionan como causa y efecto, ya que sin intervención no hay límite y, en caso de que la intervención no se justifique constitucional o normativamente, el límite es antijurídico o contrario a la Constitución. La intervención en los derechos fundamentales en general o en los derechos de defensa en particular puede ser decidida por el poder legislativo a través de normas que introducen límites, pero también pueden estar previstas directamente en la Constitución o en el ordenamiento jurídico para que las intervenciones sean decididas por los órganos aplicadores del Derecho, es decir, poder judicial o poder ejecutivo, que pueden estar autorizados o habilitados para decidir la restricción en los derechos de defensa, tal como sucede por ejemplo a través de las reservas de jurisdicción en materia de inviolabilidad de domicilio o secreto de las comunicaciones. En definitiva, la intervención es una acción relevante del Estado en un derecho fundamental, que generalmente en los derechos de defensa supone una injerencia, que se corresponde con una carga objetiva para el titular que restringe el alcance real y el objeto material de protección89. La intervención debe afectar al alcance potencial

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En cualquier caso, una intervención no se limita exclusivamente a los derechos de defensa, ya que también puede afectar teóricamente a los derechos de prestación, aunque tradicionalmente se han

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del derecho fundamental cuando la medida estatal trata de un supuesto de abuso de derecho o un conflicto con otros derechos fundamentales, que son los supuestos que conectan una intervención en un derecho de defensa con la vinculación positiva de carácter objetivo de los poderes públicos90.

2. La interrelación entre la vinculación positiva a los derechos fundamentales y la intervención del poder público en los derechos de defensa Estas medidas de vinculación positiva conectadas a una intervención en los derechos de defensa implican la aplicación por parte del poder público de medios de coacción y de imposición de conductas para garantizar la protección de determinados derechos. En estos casos, las acciones positivas realizadas por los poderes públicos exigen formas jurídicas de intervención previstas previamente en la ley como principal instrumento de estructuración de medidas de protección y dotación de eficacia a

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vinculado e incluso específicamente con los derechos de libertad. Vid. ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, Heymann, Köln [u.a.], 1992, p. 19-20. Sobre la intervención como afectación del ámbito de protección de los derechos de defensa, ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, Duncker und Humblot, Berlin, p. 125 y ss.

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los derechos fundamentales, pero adoptadas en la práctica mediante acto administrativo o sentencia judicial. La finalidad de estas acciones positivas es vincular y dotar de eficacia a los derechos de defensa, aunque deban restringir y condicionar el alcance potencial de otro derecho fundamental. Estas medidas de intervención requieren la necesidad de que se produzca la inmediatez del perjuicio del derecho de defensa, es decir, un perjuicio directo que sea equivalente a una infracción del derecho fundamental, que se trata de evitar o corregir mediante la intervención. En este contexto se debe analizar las interrelaciones entre las características clásicas de la intervención en materia de derechos fundamentales y las medidas de estructuración de la vinculación positiva en este caso de los derechos de defensa. En este sentido, conviene recordar que las características clásicas de la intervención en materia de derechos fundamentales aceptadas por la doctrina son la adopción de la decisión por los poderes públicos, el carácter directo del perjuicio en el derecho fundamental, la cualidad jurídica y no solo material del perjuicio, el destinatario de la decisión o acción estatal debe ser el titular del derecho fundamental afectado y el carácter imperativo del perjuicio91.

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Para un resumen del planteamiento clásico de intervención, vid. ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 175 y ss. La bibliografía es amplia en la doctrina alemana, vid. STERN, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/2 „Allgemeine Lehren der Grundrechte«, C.H. Beck, München, 1994, p. 823 y ss.; LÜBBEWOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, op. cit., p. 42 y ss.; ARNAULD, A. Von, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, Baden-Baden, Nomos-Verl.-Ges., 1999, p. 93 y ss.; ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Struktur und Dogmatik

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Estos criterios característicos de los presupuestos y alcance de las medidas de intervención que fijan la vinculación positiva en los derechos de defensa han sido criticados por ser demasiado estrictos, habiéndose planteado la necesidad de incorporar nuevas facetas para proteger los derechos fundamentales frente a acciones privadas, que ocasionan perjuicios indirectos o peligro de injerencias en los derechos de defensa como mecanismo dependiente de las acciones positivas de protección con carácter preventivo. En este sentido, al limitar el planteamiento clásico de las intervenciones en los derechos fundamentales a las medidas y acciones estatales que produjeran un efecto o perjuicio directo en un derecho fundamental, se impedía que se pudieran controlar como infracciones de los derechos fundamentales a las decisiones o acciones de personas privadas o que produjeran efectos o perjuicios indirectos o colaterales en los derechos fundamentales92,

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des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, op. cit., p. 7 y ss., p. 34 y ss.; CREMER, W., Freiheitsgrundrechte. Funktionen und Strukturen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, p. 147 y ss.; KOCH, TH., Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen. Zur Rekonstruktion der Grundrechte als Abwehrrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, p. 18 y ss. En la doctrina española, vid. GAVARA DE CARA, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994, p. 161 y ss.; BRAGE CAMAZANO, J., Los límites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004, p. 124 y ss. Sobre los efectos indirectos o colaterales de las intervenciones en los derechos fundamentales, GALLWAS, H.-U., Faktische Beinträchtingungen im Bereich der Grundrecte. Ein Beitrag zum Begriff der Nebenwirkungen, Duncker & Humblot, Berlin, 1970, p. 13 y ss.

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es decir, se consideraba destinatario de los derechos fundamentales exclusivamente al poder público. Ahora bien, en primer lugar, la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales no se limita a las acciones y decisiones jurídicas que perjudiquen a cualquier derecho fundamental, sino que se extiende a cualquier tipo de medida estatal que los pueda afectar, es decir, lo importante es que la medida o decisión estatal afecte a derechos fundamentales. Esta interrelación con la afectación permite que el afectado directamente pueda dirigirse contra terceros siempre que de modo indirecto repercuta en sus derechos con independencia de que los efectos pueden tener carácter jurídico o factual, admitiéndose, actualmente, por lo tanto, el control de los efectos reflejos de las intervenciones en los derechos fundamentales. En consecuencia, no se pueden limitar las intervenciones en los derechos fundamentales exclusivamente a los efectos directos y jurídicos que serían los únicos considerados como relevantes para los derechos fundamentales, sino que también se extiende a los efectos indirectos o fácticos, que tradicionalmente eran considerados irrelevantes para los derechos fundamentales en el planteamiento clásico93. Por otra parte, el carácter imperativo tradicional de la medida de intervención significaba que la medida perjudicial y su efectividad se podían adoptar y alcanzar sin necesidad del consentimiento del titular del derecho fundamental94. El rol del consentimiento del titular del derecho es en la actualidad prácticamente inverso, ya que

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ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 203 ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 183

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se parte de la idea de la inexistencia de intervención si existe consentimiento del titular, por ejemplo en los derechos relacionados con la vida privada, y, en todo caso, se discute si el titular puede ofrecer su consentimiento para admitir intervenciones en determinados derechos, como por ejemplo, en el derecho a la vida, aunque con una intensidad diferente en las intervenciones en el derecho a la integridad corporal, donde el rol del consentimiento puede ser ponderado en función de las circunstancias tal como sucede con la asistencia sanitaria. La necesidad del carácter directo de la intervención también ha variado en su interpretación, ya que si tradicionalmente solo se admitía que se podía ocasionar una intervención en los derechos fundamentales a través de aquellos actos de los que posteriormente se pudiera derivar una infracción desde un punto de vista conceptual, por la modificación de la posición jurídica del afectado que produce un perjuicio a través de dicho acto concreto y de carácter exterior95. En la actualidad, el legislador puede adoptar decisiones abstractas que pueden provocar perjuicios en las posiciones jurídicas, sin que se requiera un acto concreto de aplicación para enfrentarnos a una intervención en los derechos fundamentales. El argumento tradicional se basaba en que difícilmente se podían singularizar los cambios en las posiciones jurídicas con anterioridad a la adopción de medidas concretas de intervención. Por otra parte, el perjuicio directo no se requiere exclusivamente para la presentación de recursos de ampa-

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Sobre el carácter directo de la intervención, ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 197 y ss.

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ro a efectos de capacidad procesal como equivalente a un interés directo en el perjuicio, sino que es suficiente una afectación al derecho fundamental de carácter objetivo a través de un interés colectivo o una necesidad de sustitución96. Además, se admite la existencia de infracciones de carácter indirecto, es decir, actos que en apariencia reflejan una constitucionalidad o legalidad, pero que de manera encubierta permite deducir un perjuicio en el derecho fundamental. En general, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales ha contribuido a la superación de las características tradicionales de la intervención, en el sentido de que la relevancia tradicional para los derechos fundamentales de las medidas y decisiones estatales implica que no solo sean decisiones y acciones de restricción, sino también de protección y dotación de eficacia frente a otros posibles perjuicios ocasionados por personas no integradas en el poder público. En este sentido, se desprende una segunda consecuencia, ya que se debe integrar en el concepto de intervención para admitir que se puede basar en una acción positiva como en una abstención97. Tradicionalmente se planteaban dificultades sobre la posibilidad de intervenciones a través de la abstención en la actuación del poder público, ya que una acción que no se ha realizado materialmente carece de consecuencias, es decir, se plantea un problema de causalidad en el perjuicio98.

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STC 214/1991 FJ 3 (caso Violeta Friedman), STC 311/2000 FJ 3 y 4 (caso incapacitada divorciada por la madre). ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 273 ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 279

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La pluridimensionalidad de los derechos fundamentales ha permitido deducir que es posible una intervención a través de la abstención cuando la obligación de actuación del poder público se ha establecido mediante ley99, de forma que el incumplimiento de la obligación de actuación ocasiona el perjuicio que solo es posible a través de omisiones del poder ejecutivo o del poder judicial100. En definitiva, se produce la intervención tras una previa obligación legal de actuación no realizada por los poderes aplicadores del derecho, de forma que el incumplimiento de la obligación de protección deviene en una infracción del derecho fundamental. La debilidad de las características de la intervención ocasiona una inseguridad en los criterios concretos a utilizar, de modo que se examina las intervenciones en los derechos fundamentales desde el punto de vista de su racionalidad y razonabilidad, es decir, a partir de la motivación estricta utilizada para su adopción101. El aspecto más problemático reside en determinar, dado que la intervención en los casos de vinculación positiva y de obligaciones de protección de los derechos de defensa implica la articulación de medidas positivas basadas en intereses o bienes protegidos con la finalidad de desarrollar una obligación

LÜBBE-WOLFF, G., Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, op. cit., p. 33-34 y 75-76. 100 Sobre obligaciones de actuación del Estado contra abstenciones, ECKHOFF, R., Der Grundrechtseingriff, op. cit., p. 292. 101 ARNAULD, A. Von, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, op. cit., p. 101 y ss. 99

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de tolerancia en la sociedad102, si es admisible intervenciones en los derechos que no supongan una protección de derechos fundamentales103, pero lo cierto es que, aunque el criterio de compensación basado en la restricción de derechos para la protección de otros derechos tenga plena justificación constitucional104, se debe pensar en la necesidad de restringir los derechos en base a las necesidades de aplicación de otras normas constitucionales distintas de los derechos. Un ejemplo aplicativo de estos mecanismos de intervención es articulable a través del derecho a la libertad de circulación que solo puede ser infringido mediante medidas que persigan de forma intencionada la obstaculización de su objeto, de forma que este contenido de forma predominantemente negativo es difícil que permita deducir medidas de vinculación positiva, pero un análisis detallado de la legislación permite deducir medidas de protección de los derechos fundamentales, sobre la base de limitaciones en su objeto de protección105. Las principales previsiones son la Ley Orgánica de medidas especiales en

LINDNER, J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, Tübingen, Mohr Siebeck, 2005, p. 357 103 DIETLEIN, J., Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2005, p. 39 y ss., p. 46 y ss.; UNRUH, P., Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, op. cit., p. 156 y ss., p. 40 y ss. 104 LINDNER, J. F., Theorie der Grundrechtsdogmatik, op. cit., p. 359 y ss. 105 En general sobre las limitaciones de estos derechos en la legislación ordinaria, FERNÁNDEZ-MIRANDA ALONSO, F., «Artículo 19. Libertad de circulación y residencia», en AAVV, Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo II, Edersa, Madrid, 1997, p. 500 y ss. 102

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materia de salud pública (LO 3/1986), que ha constituido uno de los puntos de debate político y jurídico por su utilización en el marco de la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del Covid. Esta LO 3/1986 establece que las autoridades sanitarias podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad (art. 2), y con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, las autoridades sanitarias, además de realizar las acciones preventivas generales, podrán adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible (art. 3). En sentido similar, otros supuestos similares se plantean en materia de tráfico, pero el objeto de las acciones de protección que deben desarrollar distintos órganos administrativos tiene como finalidasd bienes jurídicos constitucionales protegidos como la seguridad pública o incluso el derecho a la libre circulación de terceras personas al margen de la persona a la que se limita su derecho fundamental. En este sentido, el Real Decreto Legislativo 6/2015, que aprueba el texto refundido de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, reformado por distintas leyes posteriores, establece reglas que afectan al derecho a la libertad de circulación como el art. 5 que atribuye determinadas competencias para cerrar a la circulación con carácter excepcional, carreteras o tramos de ellas, por razones CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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de seguridad o fluidez del tráfico o restringir el acceso de determinados vehículos por motivos medioambientales, en la forma que se determine reglamentariamente (apartado n). En algunos supuestos se establecen restricciones al derecho a la libertad de circulación basadas exclusivamente en razones de defensa nacional, como sucede en la Ley 8/1975, de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional, reformada por diversas leyes posteriores, que diferencia zonas de interés para la defensa nacional, zonas de seguridad de las instalaciones militares o de las instalaciones civiles declaradas de interés militar y zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros (art. 1-4). Por otra parte, la actuación de los poderes públicos o de sus funcionarios no implican un deber de omisión por parte de una persona al limitarle o prohibirle el ejercicio del derecho a la libertad de circulación, sino un deber positivo o de acción al compelerle a un desplazamiento que no realizaría por su mera voluntad, tal como sucede en el art. 7 bis de la Ley 17/2015, del sistema nacional de protección civil, que establece que en los casos de emergencia, grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, todos los ciudadanos y personas jurídicas estarán obligados al deber de colaboración o a la realización de las prestaciones personales que exija la autoridad competente, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes generales o particulares que dicte, alguna de las cuales, por supuesto, puede implicar la necesidad de llevar a cabo desplazamientos de un lugar a otro. Como se puede comprobar la interrelación entre vinculación positiva a los derechos fundamentales entendida como adopción de decisiones por parte del poder 120

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público para dotar de protección y eficacia a los derechos fundamentales y la intervención en los derechos de defensa son ámbitos conectados tal como se puede comprobar mediante las medidas susceptibles de ser adoptadas en conexión con un derecho fundamental concreto como es el derecho a la libre circulación de personas que puede sufrir restricciones pensadas para proteger derechos de terceras personas o bienes jurídicos de relevancia constitucional.

3. Las consecuencias constitucionales de las acciones positivas de protección de los derechos de defensa En este apartado se debe insistir en diferenciar entre la intervención legislativa y las intervenciones que pueden adoptar los poderes judicial y ejecutivo como consecuencia de las acciones positivas de protección y dotación de eficacia a los derechos de defensa. Estas acciones positivas adoptadas por los órganos aplicadores del derecho, requieren la existencia de una previa autorización legislativa para poder actuar. Esta necesidad de autorización legislativa previa rige incluso en el supuesto de que exista una reserva en la Constitución expresa o implícita para que subjetivamente se adopte la medida de intervención por parte del poder judicial o ejecutivo para proteger derechos de terceras personas. El contenido de la acción positiva de protección, el alcance de su aplicación, el desarrollo de la competencia para la realización de la intervención, las circunstancias CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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del caso concreto, son elementos que nos sirven para determinar si la medida de intervención en el derecho fundamental, que en la práctica es realizada por los órganos administrativos o judiciales, es constitucional o inconstitucional, o incluso si es legal o ilegal106. Estas intervenciones suelen tener carácter jurídico mediante la adopción de decisiones, actos o resoluciones o medidas de carácter fáctico dirigidas a restringir la capacidad de voluntad o de decisión de los derechos fundamentales. Las medidas de intervención suelen tener diversa naturaleza prescriptiva, pudiendo implicar censura, expropiación, registro, interceptación, coacción, prohibición, no autorización u obligación, que conlleve la privación o pérdida del derecho o su ejercicio en el caso concreto. En este sentido, a modo de ejemplo, se puede destacar el caso de las personas que cumplen condena en un establecimiento penitenciario o que se encuentran en el curso de una instrucción procesal penal, ya que pueden llegar a sufrir muchas medidas de intervención que pueden llegar a afectar a su integridad corporal o a su intimidad como extracción de sangre, de cabello, de pelo de axila, de semen, o de otro tipo de decisiones como cacheos, ordenes de desnudarse, pruebas de ADN, asistencia médica no consentida, alimentación forzosa o prohibición de relaciones sexuales. Estas medidas deben deducirse de una previa autorización legislativa. En estos supuestos, la constitucionalidad de la medida depende de las circunstancias concretas del caso,

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Sobre los distintos tipos de intervenciones en los derechos de defensa, ROTH, W., Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, op. cit., p. 225 y ss.

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pudiéndose justificar las medidas de intervención sobre la base de evitar que se quebrante la salud de la persona afectado, y que puede conllevar la adopción de acciones positivas de protección del propio derecho a la vida y a la salud del condenado o de derechos fundamentales de terceras personas que pueden exigir la adopción de medidas restrictivas en el transcurso de la instrucción penal, de forma que se exige que dichas intervenciones sean realizadas materialmente por personal sanitario o sin que afecte a la dignidad de la persona, evitando realizarlas en espacios abiertos o bajo la mirada de terceras personas ajenas a los sujetos autorizados. A partir de esta problemática se introducen criterios delimitadores de la vinculación positiva por parte de los poderes públicos conectados a la intervención en los derechos de defensa. En este sentido, en primer lugar, cuando la acción positiva de protección de un derecho supone una restricción que afecta al supuesto de hecho de otro derecho fundamental, se debe valorar su alcance en base a criterios cualitativos para determinar la importancia de la medida de intervención para el caso concreto, utilizándose para una mayor permisión o no de la misma la cualidad del bien protegido afectado, la intensidad de las consecuencias de la infracción o del peligro de injerencia que es necesario evitar, los usos sociales y la adecuación social de las conductas restringidas, intentándose evitar al mismo tiempo que se perjudique lo mínimo posible el derecho fundamental restringido. A modo de ejemplo, el art. 16.1 CE proclama que las libertades de ideología y religión no tendrán más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Los arts. 3.2 y 3.3 LOLR (Ley Orgánica de Libertad Religiosa) establecen los límites al ejercicio del derecho a la libertad religiosa que exigen la intervención de los poderes públicos. Por otra parte, se produce una delimitación negativa del ámbito de protección del derecho, al no quedar amparadas por el derecho a la libertad religiosa las actividades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas y, en general, actuaciones que no merezcan cabalmente la calificación de actos de carácter religioso (art. 3.2 LOLR). Cuando el artículo 16.1 CE se invoca para el amparo de la propia conducta, sin incidencia directa sobre la ajena, la protección que se dispensa es plena, ya que únicamente vendrá delimitada por la coexistencia de dicha libertad con otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Sin embargo, cuando esa misma protección se reclama para reivindicar el derecho a hacer a terceros partícipes de un modo u otro de las propias convicciones e incidir o condicionar el comportamiento ajeno en función de las mismas, la cuestión es distinta, ya que se aplican los límites indispensables para mantener el orden público protegido por la Ley107. Uno de los principales temas a analizar son las relaciones entre el derecho a la libertad religiosa y el derecho al proselitismo para concretar el alcance de un derecho derivado del fundamental que puede implicar perjuicios y límites justificados en la protección de terceros. La propagación

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STC 141/2000 FJ 4

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religiosa puede realizarse de manera respetuosa y pacífica o de forma injusta y abusiva. El derecho a la propagación religiosa o proselitismo es una de las consecuencias del derecho a la libertad religiosa, ya que se precisa una comunicación de ideas para el desarrollo del derecho. La relación entre proselitismo y libertad religiosa implica la libertad de manifestar las creencias, por palabras o actos, de forma individual o colectiva, comportando el derecho de intentar convencer a otros. El proselitismo abusivo representa la corrupción o deformación de dicha libertad mediante el ofrecimiento de ventajas materiales o sociales, el recurso a la violencia o la manipulación psicológica de la voluntad. La problemática surge cuando algunos grupos religiosos como sectas (grupo o confesión religiosa minoritario que surge en contraposición y contradicción a las religiones tradicionales y conserva en sí mismo una cierta vivencia cerrada y separada de la sociedad) utilizan métodos de captación y de retención de miembros calificables de proselitismo ilícito que requiere la intervención de los poderes públicos. Los procesos de captación a que son sometidos los adeptos a las sectas implican el denominado síndrome disociativo atípico que se traduce en una disminución notable de su capacidad de entender y querer. Las actividades delictivas de miembros de sectas religiosas pasa por la comisión de una serie de delitostipo que generalmente se atribuyen a la acción de los que denomina sectas destructivas. Entre los tipos penales destaca el previsto en el art. 522.2 CP, que tipifica el acto de forzar a la concurrencia a estos o realizar actos reveladores de la profesión religiosa o a mudar la que se profese, como especialidad agravada del delito de coacciones. Este precepto penaliza el proselitismo ilícito, pero es insuficiente CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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para la incriminación de eventuales técnicas excluidas de la mera compulsión física y moral a la que se refiere el tipo. Desde otra perspectiva, el art. 515.3 CP, desde el plano colectivo, define como asociaciones ilícitas las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. La declaración judicial de la ilicitud de una asociación y la consiguiente orden de disolución, así como la imposición de penas a sus fundadores, directores miembros o colaboradores, representa un cauce, pero no se extiende al sujeto material de las acciones, la persona o personas concretas que manipulen la conciencia ajena con fines religiosos. En cualquier caso, este constituye un buen ejemplo de los distintos mecanismos de intervención en un derecho fundamental pensado para proteger otros derechos fundamentales. Desde otra perspectiva, la admisión de la constitucionalidad de la aplicación de una intervención depende de las circunstancias de la práctica concreta de la misma108. En este sentido, a modo de ejemplo la admisión del aislamiento en celdas negras y la constitucionalidad de la restricción depende de las condiciones de aislamiento, de las circunstancias, condiciones, alcance y duración de la medida restrictiva109. De este modo, la práctica concreta de la restricción del derecho fundamental se convierte en el elemento determinante de la corrección de una intervención y sobre todo de la determinación de su justificación constitucional en aras a la protección de otros

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STC 57/1994 FJ 4b. STC 2/1987 FJ 2.

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derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. En segundo lugar, cuando la acción positiva de protección de un derecho supone restricciones que pueden afectar al ámbito de protección de un derecho fundamental, se precisa valorar el derecho fundamental concreto y afectado para determinar las posibilidades de intervención, debido a que no es constitucionalmente admisible que se puedan utilizar los mismos criterios materiales de adopción de idéntico modo en todos los derechos fundamentales. De este modo, la acción positiva es más necesaria porque afecta a derechos fundamentales de terceras personas por lo que existen mayores posibilidades de intervención estatal para su protección. En definitiva, para determinar las posibilidades de intervención en los derechos de defensa no se podrán utilizar fórmulas generales, sino que se deberá determinar en función del caso concreto. Finalmente, por último, se debe insistir en la idea de que las acciones positivas de protección a los derechos fundamentales que supongan restricciones si afectan a las consecuencias jurídicas de las normas que regulan los derechos fundamentales, deben necesariamente derivar la aplicación de cualquier intervención de la ley110.

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De este modo, las intervenciones corporales en el curso del proceso penal deben estar previstas en la ley (STC 207/1996 FJ 4). En este sentido, se debe tener en cuenta el art. 8 CEDH. En la doctrina alemana, sobre la imposibilidad de una intervención sin ley previa, BRACZYK, B. A., Rechtsgrund und Grundrecht. Grundlegung einer systematischen Grundrechtstheorie, Duncker und Humblot, Berlin, 1996, p. 70 y ss.

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En cualquier caso, una intervención en los derechos de defensa para establecer acciones de protección de los derechos fundamentales no significa necesariamente una infracción del derecho fundamental, ya que la calificación jurídica de intervención no implica sin más una decisión de antijuridicidad de la misma, debido a que desde un punto de vista constitucional depende de la estructura del derecho fundamental afectado, de las autorizaciones constitucionales y de la superación de las cautelas formales y materiales. Cualquier intervención en los derechos de defensa precisa tener capacidad de justificación y cumplir con la necesidad de justificación constitucional de su adopción111. Este examen en términos de justificación constitucional en la medida en que los instrumentos de vinculación positiva tienen su origen en una restricción o intervención en los derechos de defensa permite establecer una relación entre la medida adoptada y la finalidad perseguida que disciplina materialmente la intervención112. Sin necesidad de insistir en el mismo, este examen supone la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio como principal mecanismo de control de los excesos en las restricciones, entendido en base al principio de idoneidad (si es una medida adecuada para alcanzar

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Sobre la necesidad de justificación de las intervenciones y su procedimiento en los derechos de defensa, ISENSEE, J., „Das Grundrecht als Abwehrrecht und als Schutzpflicht«, en ISENSEE, J.KIRCHHOF, P. (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, op. cit. p. 178 y ss. Sobre la necesidad de justificación con amplia jurisprudencia STC 120/1990 FJ 8; STC 48/1996 FJ 2

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la finalidad, en el sentido de que sea útil y satisfaga dicha finalidad), al principio de necesidad (si es la medida la menos perjudicial para el derecho fundamental, lo que implica el examen de alternativas más moderadas que permitan alcanzar con igual grado de eficacia la finalidad) y al principio de proporcionalidad en sentido estricto (si la medida no implica un desequilibrio en el sacrificio, en el sentido de generar más perjuicios que beneficios en relación con la finalidad perseguida)113. Ahora bien, en cuanto la intervención en los derechos fundamentales se examina o se controla desde el punto de vista de la restricción que produce es clara la aplicación del principio de proporcionalidad. Sin embargo, si se desea controlar el alcance y la eficacia del mecanismo de protección decidido a través de la intervención114, es decir, si se produce una asimetría entre la protección y las necesidades de vinculación positiva requeridas por los derechos de defensa se debe recurrir a los mecanismos ya examinados de la prohibición de defecto de protección. En si mismo, es también un mecanismo para controlar decisiones de los poderes públicos que produce una arbi-

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Sobre el principio de proporcionalidad, de forma más extensa, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El principio de proporcionalidad como elemento de control de la constitucionalidad de las restricciones de los derechos fundamentales», Aranzadi-Tribunal Constitucional, núm. 16, enero 2004, p. 13 y ss.; así como GAVARA DE CARA, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, op. cit., p. 295 y ss.. Sobre dichos mecanismos, MAYER, M., Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie. Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, Nomos, Baden-Baden, 2005, p. 75 y ss.

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trariedad no por exceso, sino por defecto de la protección debido a insuficiencia de su decisión115. En este sentido, se debe volver a insistir que si la infracción de los derechos de defensa por exceso de restricción conlleva una declaración de inconstitucionalidad con nulidad de la decisión que incurra en exceso, en el caso de infracción por defecto de la vinculación positiva implica una declaración de inconstitucionalidad sin nulidad en relación con la decisión legislativa, pero de la que se puede derivar la nulidad de los actos de otros poderes públicos que puedan incurrir en el defecto que presenta de la normativa insuficiente116. En cualquier caso, el legislador siempre se beneficia de la presunción de la constitucionalidad de su actuación que se ve reforzada en el caso de insuficiencia normativa o de omisión parcial en su regulación por la ausencia de un proceso adecuado para llevar a cabo su control117.

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Sobre los test aplicados para el control de las insuficiencias normativas del legislador en materia de derechos fundamentales, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El control de las omisiones del poder público en materia de derechos fundamentales», op. cit., p. 112 y ss. Vid. MAYER, M., Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, op. cit., p. 145-147. De formas significativa Mayer considera que se debe aplicar en estos casos de duda la máxima in dubio pro demos, mientras que en el caso de las restricciones seguiría siendo operativa la tradicional in dubio pro libertate. Vid. MAYER, M., Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, op. cit., p. 173-174.

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Los derechos de libertad como derechos de defensa

1. La funcionalidad de los derechos de libertad. 2. El proceso de justificación constitucional de las intervenciones en los derechos de libertad. 3. El derecho a la libertad religiosa como derecho de libertad de contenido completo. 3.1. La multidimensionalidad del derecho a la libertad religiosa. 3.2. La intervención en el derecho a la libertad religiosa. 3.3. La autodeterminación del derecho a la libertad religiosa y la resolución de conflictos con otros derechos. 3.4. La acción positiva del Estado en el derecho a la libertad religiosa. 4. Las libertades comunicativas como derechos de libertad constitucionalmente plenos. 4.1. La multidimensionalidad y la intervención en las libertades comunicativas. 4.2. La autodeterminación de las libertades comunicativas y la resolución de conflictos con otros derechos. 4.3. La acción positiva en las libertades comunicativas. 5. Los derechos de libertad de circulación y residencia como derecho de libertad de la esfera individual. 5.1. La multidimensionalidad de los derechos de libertad de circulación y residencia. 5.2. La intervención y la acción positiva en los derechos de libertad de circulación y residencia. 6. Los derechos de libertad conectados al fenómeno asociativo con carácter participativo o económico. 6.1. La multidimensionalidad del derecho de asociación y la exigencia de una regulación mínima y organizatoria. 6.2. La dependencia máxima de la regulación en el derecho de fundación. 6.3. La dependencia intensa de la intervención en el ejercicio del derecho de reunión. 6.4. La dependencia moderada de la intervención en el ejercicio del derecho a la libertad sindical. 6.5. La multidimensionalidad en el derecho a la libertad de empresa como derecho económico.

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1. La funcionalidad de los derechos de libertad Entre los derechos de defensa, los derechos de libertad son los más importantes tanto desde un punto de vista cualitativo como cuantitativo. En el aspecto cualitativo el objeto de los derechos de libertad suele ser los derechos fundamentales más completos ya que se integran de un bien jurídico subjetivo y otro objetivo, se pueden establecer sus condiciones de ejercicio a través de criterios normativos o jurisprudenciales, lo que permite determinar su alcance potencial desde la Constitución, así como su alcance real tras la determinación de su régimen jurídico. Desde un punto de vista cuantitativo la argumentación es más sencilla debido a que se trata de los derechos más numerosos en la mayoría de las Constituciones. Aunque no es un elemento fundamental e imprescindible, los derechos de libertad se encuentran siempre singularizados y especificados en el texto constitucional a través de los derechos de libertad religiosa, libertad de expresión, libertad de circulación, libertad de asociación o libertad de empresa. La regla general es que un derecho de libertad se especifica en un tipo de derecho, aunque un análisis detallado puede posteriormente generar un cambio de categoría. En este sentido, el derecho a la libertad personal parece que semánticamente genere un derecho de libertad con protección de la autodeterminación de cualquier decisión sobre el propio ámbito personal o vital, aunque constitucionalmente se proteja no un ámbito de libertad, sino una posición jurídica frente a posibles coacciones o decisiones ilegítimas del poder público que se conectan al sector procesal y penal. 132

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LOS DERECHOS DE LIBERTAD COMO DERECHOS DE DEFENSA

Los derechos de libertad son derechos cuyo contenido prescriptivo se basa en evitar impedir las acciones y decisiones del titular del derecho fundamental, produciéndose un ámbito de libre decisión a favor del titular sobre el alcance y condiciones de ejercicio de sus derechos, que eventualmente determina el efecto reflejo de la necesidad de adopción de medidas para su protección y dotación de eficacia. Los derechos de libertad conllevan no impedir por parte de los destinatarios las acciones del titular del derecho fundamental, afectando desde el libre movimiento a la libertad de creencia o de expresión de la opinión. Aunque tradicionalmente los derechos de libertad han tenido una tendencia a identificarse como los derechos de defensa, la realidad es que no son los únicos derechos de defensa existentes, ya que se pueden añadir como hemos visto los derechos de protección y no perjuicio de las cualidades físicas y los derechos de protección y no eliminación o penetración en posiciones jurídicas, es decir, derechos que en su contenido y objeto no integran un ámbito de libre decisión a favor del titular. En cualquier caso, los derechos de defensa más característicos son los derechos de libertad, que agrupan a la parte más importante desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo, tal como se ha mencionado. Los derechos de defensa siempre se han integrado en el status negativo o libertatis, de forma que garantizan la libertad frente a injerencias estatales. En este sentido, la libertad adopta el significado de ausencia de coacción estatal, de tal modo que con carácter general se considera que cualquier acción estatal que pueda incidir en su ámbito contiene una disminución potencial de la libertad. En principio, la ley se considera como un límite del derecho y CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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no el presupuesto de existencia del derecho, de tal modo que la ley como acción estatal que incide en la libertad implica por su mera adopción dicha disminución potencial y por ello precisa de una justificación constitucional para determinar y aceptar su concreción frente a la libertad. Esta característica propia de los derechos de libertad no es compartida por todos los derechos de defensa, ya que no se pueden generalizar bajo el mismo esquema, debido a que la mayoría de los derechos de protección de posiciones jurídicas precisan y dependen de su configuración mediante ley por lo que esta acción estatal no genera su disminución potencial sino precisamente por el contrario determina su estructuración real y eficaz. La estructuración jurídica de los derechos de libertad presupone su articulación constitucional y la existencia de mecanismos y garantías de su protección frente a intervenciones estatales no justificadas. Además, el derecho de libertad supone la apertura de un ámbito de protección con las correspondientes garantías, pero también el establecimiento de un ámbito de autodeterminación del titular en base a su propia decisión sobre el mismo que se debe proteger frente al poder público. En el sentido más hobbesiano, la idea de libertad supone la ausencia de oposición, pero también el derecho a realizar cualquier acción, siempre que no perjudique o moleste a otras personas. La idea de libertad como autonomía en Rousseau o Kant se interrelaciona con la libertad de acción en el ámbito de la autodeterminación sobre todo de carácter político118.

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DE MIGUEL BÁRCENA, J., Libertad. Una historia de la idea, Athenaica, Sevilla, 2022, p. 44 y ss.

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A partir de dicha articulación cualquier intervención en el derecho de libertad se debe obligatoriamente justificar y su admisión se vincula a cautelas formales y materiales previstas en la Constitución, ya que el rol del Estado tiene unas barreras jurídicas establecidas en el texto constitucional y que inciden en las propias normas que establecen los derechos de libertad. Por su parte, la obligación de protección estatal se debe interrelacionar con el status positivo o status civitatis. De este modo, tal como hemos mencionado se puede deducir de esta obligación de protección el hecho de que el Estado debe garantizar la inafectabilidad de los derechos fundamentales en las relaciones entre los privados. Esta obligación de protección desde la perspectiva del titular de los derechos implica el derecho a la seguridad en las relaciones jurídicas frente a cualquier tipo de destinatario. El Estado, a diferencia de lo que sucede cuando se concreta su obligación en relación con los derechos de defensa, no debe abstenerse, sino precisamente debe actuar y adoptar las decisiones normativas para articular esa seguridad en la aplicación de los derechos fundamentales. El Estado debe adoptar medidas sobre los posibles perjuicios, regulando las posibles acciones perjudiciales en los derechos fundamentales y las consecuencias y medidas necesarias para su protección. De esta forma, se concreta la obligación de protección de los derechos fundamentales, ya que generalmente no se encuentra definida de modo concreto por la Constitución. La obligación de protección deriva del bien jurídico protegido considerado de forma positiva, ya que su integridad debe ser protegida por el Estado frente a peligros causados por terceros. La obligación de protección se dirige al destinatario de la CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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vinculación negativa, pero deriva del objeto del derecho fundamental, de su necesidad de seguridad en las relaciones jurídicas y constituye el fundamento jurídico de la protección. En general, el Estado con relación a los derechos fundamentales tiene dos roles, por una parte, es su garante y, por otra, es su potencial antagonista, e incluso desde un punto de vista histórico su principal antagonista. Sin embargo, en la actualidad ya no es tan frecuente el desarrollo de este papel antagonista o de infractor de los derechos fundamentales, sino que su rol principal consiste en ser el garante de todos los derechos fundamentales a través de la configuración de los mecanismos completos de su protección. En muchas ocasiones, la obligación de protección estatal de los derechos de libertad es una consecuencia de un conflicto entre derechos que presupone una situación en la cual dos titulares de derechos se encuentran con intereses contrapuestos. Por una parte, la víctima a la cual se le realiza una intromisión, usurpación o abuso en su derecho y, por otra, el perturbador que es quien realiza la intromisión, usurpación o abuso del derecho de la víctima. El Estado debe proteger a la víctima de la intromisión del perturbador. Sin embargo, para ello se debe resolver normativamente cuando sea procedente dicho conflicto para determinar la víctima y el perturbador realizando el legislador las ponderaciones oportunas. Esta situación normativa se suele configurar a través de normas penales como sucede, por ejemplo, con los delitos de calumnias e injurias en los medios de comunicación que implica un conflicto entre el derecho al honor de la víctima y el de136

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recho a la libertad de expresión e información del perturbador. Aunque en este supuesto la justificación constitucional de la medida normativa, así como la ponderación realizada por el legislador, es deducible con claridad. En el fondo, cuando se plantea la obligación de protección de los derechos existe una colisión de derechos y una relación a tres bandas en la que la víctima adquiere un status positivo, es decir, un derecho a la protección y a la seguridad de que podrá ejercer su derecho fundamental. Por su parte el perturbador en la medida en que está ejerciendo un derecho fundamental tiene un status negativo que implica un derecho de defensa frente a intervenciones y, en concreto, aquellas que realiza el Estado para proteger a la víctima en su derecho. De este modo, la acción estatal positiva derivada de la obligación de protección implica una carga para alguien (para el perturbador) y un beneficio para otro (para la víctima), con un perjuicio y una protección de los respectivos derechos fundamentales. La relación entre intereses contrapuestos se determina indirecta y negativamente por el derecho fundamental a través de la prohibición de infringir la vida, la propiedad, la autodeterminación u otros bienes jurídicos protegidos por los derechos fundamentales, sobre la base de la obligación del neminem laedere (obligación de no perjudicar) los derechos fundamentales de terceras personas, que en nuestra Constitución viene regulado entre los principios del art. 10.1 CE.

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2. El proceso de justificación constitucional de las intervenciones en los derechos de libertad La primera cuestión es determinar una vez fijada la conceptualización de los derechos de libertad y de las posibles colisiones, si estas acciones del Estado son compatibles con el derecho fundamental y con la Constitución. Esta compatibilidad de la acción estatal se decide a partir de un proceso de justificación y de sus reglas de valoración a través del control de constitucionalidad. El proceso de justificación tiene como finalidad decidir sobre la admisibilidad de la delimitación o intervención de un derecho fundamental. En general, en los derechos de defensa y en los derechos de libertad son admisibles si encuentran una autorización en la Constitución para el legislador a través de la reserva de ley o en la ley para el poder ejecutivo y judicial y si se superan las cautelas formales como la utilización de ley formal para su determinación o criterios materiales deducidos de la prohibición de exceso de restricción o del principio de proporcionalidad. Con carácter general, el resultado de este proceso de justificación permite concretar si el titular debe soportar la limitación o intervención, o bien si tiene un derecho a la abstención como consecuencia de una infracción (acción estatal inconstitucional, contraria al derecho) y que eventualmente puede implicar una anulación de la acción estatal y los oportunos resarcimientos. En este proceso de justificación de las intervenciones existe una serie de factores externos de determinación 138

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del objeto de los derechos de libertad. En este sentido, se debe tener en cuenta que estos elementos que determinan el objeto material de protección de los derechos de libertad, no se interpretan aisladamente sino en el contexto de la norma constitucional y en conexión con su sentido y función constitucional. Las normas que establecen los derechos de libertad no tienen la intensidad normativa, ni la perfección técnica de la normativa de desarrollo, ya que sus supuestos de hecho precisan concreción al ser excesivamente abstractos. En el contexto constitucional abundan numerosas ideas éticas que trascienden al Derecho constitucional (dignidad humana, conciencia) o de modo frecuente realidades indeterminadas desde un punto de vista jurídico (creencia, ciencia, arte). Desde un punto de vista estrictamente constitucional es difícil determinar la completa corrección constitucional por los numerosos factores interpretativos y semánticos que implican una incerteza e indeterminación sobre el alcance concreto de los derechos de libertad. En este sentido, los derechos de libertad permiten identificar el espacio de autodeterminación de los titulares de los derechos a partir de la dimensión positiva y negativa que puede incluir el derecho fundamental, así como la determinación normativa que se haga del objeto en conexión con la fijación del contenido material que forma parte del derecho y los contenidos excluidos normativamente, así como de los factores externos que pueden incidir en su interpretación o configuración. En cualquier caso, en los derechos de libertad el punto básico de estructuración es la determinación de la capacidad de intervención del poder público, sobre todo CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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para determinar si está capacitado para regular y adoptar normativas que incidan en los elementos configuradores de la relación jurídica que subyace a cada derecho fundamental. En este sentido, a partir de los tipos ideales y apriorísticos de los derechos de libertad, se puede distinguir según se admita una mayor regulación que es completa tal como sucede en el derecho a la libertad religiosa, o una mínima regulación en el derecho tal como sucede con el derecho a la libertad de expresión. De este modo, se puede establecer una escala según los derechos específicos a partir de los dos extremos, hasta el punto de poder fijar grandes variedades y variaciones entre los diferentes derechos, pero tienen en común que todos parten de las mismas características. Por estos motivos, se realizará una selección entre dichos derechos según se requiera un tratamiento más completo (derecho a la libertad religiosa) o mínimo (derecho a la libertad de expresión), o bien desde un punto de vista más material según incidan en la esfera más individual (derecho a la libertad de circulación o residencia), a su carácter más participativo (derecho a la libertad de asociación) o a su carácter más económico (derecho a la libertad de empresa), con la finalidad de dar cuenta de la incidencia de los criterios materiales en los derechos de libertad. Estos derechos mencionados, es decir, un ejemplo de cada clase, serán los que se analizarán en los próximos capítulos para determinar el alcance de su multidimensionalidad y plurifuncionalidad de los derechos de libertad en los diversos casos concretos. De todos modos, se debe tener en cuenta que el alcance real de los derechos de libertad se puede determinar mediante delimitación, es decir, la determinación del objeto material de protección del derecho se realiza 140

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mediante criterios interpretativos y aplicativos y no normativos, de forma que se debe diferenciar la delimitación y la intervención o limitación de los derechos. En general, la delimitación de un derecho de libertad corresponde a un planteamiento estático, es decir, es un efecto de determinación del alcance real del derecho fundamental a partir de la redacción abstracta del derecho fundamental y de la utilización de conceptos extrajurídicos (conciencia, investigación científica, libertad artística). La delimitación del derecho es difícil de determinar de forma jurídica, pero es el resultado final o conclusión de un proceso de interpretación de todos sus elementos jurídicos que inciden en su aplicación. En este sentido, la delimitación se articula de forma más o menos definitiva a través de la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias119. La intervención o limitación del derecho de libertad establece el alcance real del derecho a través de su fijación mediante normas de Derecho ordinario o infraconstitucional (no constitucional). Su contenido y alcance es el resultado de una ponderación realizada por el legislador entre la finalidad de la regulación legislativa y el bien jurídico protegido por el derecho fundamental, pero dentro de esta ponderación no se debe valorar las características del supuesto de hecho del derecho fundamental, ya que debe ser objeto de delimitación o interpretación y no de intervención o ponderación.

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Un ejemplo clásico de delimitación interpretativa del bien jurídico conectado al derecho a la vida y que es bien conocido es la sentencia sobre despenalización del aborto (STC 53/1985 FJ 5).

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La diferencia entre delimitación e intervención o limitación reside en que la primera reconoce y fija el alcance real y el objeto material de protección del derecho a partir de las características del supuesto de hecho, siendo, por lo tanto, un elemento del derecho fundamental que se determina mediante interpretación y no ponderación; mientras que la segunda fija el alcance real de forma constitutiva, externa al derecho fundamental, fruto y producto de la actividad legislativa y requiere ponderación entre loa finalidad perseguida y el objeto del derecho fundamental. La intervención es una acción relevante del Estado en un derecho de libertad para regular su limitación. La intervención supone una injerencia en el derecho con la finalidad de establecer una restricción, que se corresponde con la existencia de una carga objetiva para el destinatario que determina para el titular el alcance real y el objeto material de protección de su derecho de libertad mediante la mencionada restricción a la que se deberá dar cumplimiento. En cualquier caso, depende del sujeto titular del derecho determinar si permite o no la acción estatal de intervención, aunque siempre inicialmente por la eventual posibilidad de recurrir en caso de que sea necesario para comprobar si cuenta con una suficiente justificación y corrección constitucional. La intervención debe afectar al alcance potencial del derecho de libertad. Sin embargo, frecuentemente sucede que la medida estatal no afecte a dicho alcance debido a que no está protegida la acción por el derecho (prohibición de una manifestación no pacífica) o se plantee un supuesto en el claramente se ha realizado un abuso de derecho o se ha traspasado los límites del supuesto de hecho del derecho fundamental por parte del titular. 142

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Las características clásicas de la intervención en el ámbito material de los derechos de libertad son: a) La aplicación por parte del poder estatal de la potestad de coerción y orden público. b) Las formas jurídicas de intervención son la ley como principal instrumento, el acto administrativo mediante autorización de una ley o la sentencia generalmente por autorización de ley o por reserva de jurisdicción (función de intervención reservada por la Constitución al juez en el derecho fundamental). c) La finalidad de la acción es restringir o limitar el bien protegido y el alcance potencial del derecho de libertad. d) La necesidad de que se produzca una relación directa de inmediatez con el perjuicio en el bien protegido y en el alcance potencial del derecho de libertad. No obstante, estos criterios y características clásicas de la intervención han sido criticadas por ser demasiado estrictas y se ha planteado la necesidad de incorporar nuevas facetas que afectan a la inclusión de acciones de personas privadas, que pueden afectar a determinados derechos de libertad que se quieren ejercer en las relaciones privadas. También se ha planteado que deberían incidir en actos de carácter informal o en perjuicios indirectos en los derechos de libertad a pesar de que no tiene una incidencia directa pueden suponer una afección a dichos derechos. En cualquier caso, se produce una expansión de la intervención al ampliarse el espectro de las injerencias estatales, ya que no depende únicamente de que la acción se haya realizado contra la voluntad del afectado. CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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En función del acto estatal material es más fácil y claro de determinar la existencia de intervenciones estatales en los derechos de libertad, tal como se puede más o menos comprobar a través de la ley penal, las actuaciones policiales o con las cautelas formales de la reserva de ley, en las que se refleja la voluntad estatal de la intervención de modo directo. No sucede lo mismo con los perjuicios involuntarios o fácticos o con las acciones indirectas calificadas de intervenciones, a pesar de que pueden ser justificadas tal como sucede con las subvenciones o acciones estatales de protección en relación con las confesiones religiosas o el ejercicio de la competencia del Estado para fijar el rol de destinatario de los derechos fundamentales de las personas privadas. A partir de esta problemática se introducen nuevos criterios delimitadores de la intervención que afecta a tres aspectos: a) A los criterios cualitativos en función de la importancia de la intervención, utilizándose como criterios de ponderación legislativa para una mayor permisión o no de la intervención la cualidad del bien protegido, la intensidad del peligro, los usos sociales y la adecuación social, intentándose evitar al mismo tiempo que se perjudique el nivel de protección alcanzado con anterioridad en los derechos de libertad. Por otra parte, la admisión de la constitucionalidad de una intervención depende de las circunstancias de la práctica concreta de la misma120. De modo similar la admisión del aislamiento en cel-

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STC 57/1994 FJ 4b

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das negras y la constitucionalidad de la restricción depende de las condiciones de aislamiento, de las circunstancias, condiciones, alcance y duración de la medida restrictiva121. b) Con la finalidad de diferenciar según la cualidad del derecho de defensa afectado las posibilidades de intervención, no se deben utilizar los mismos criterios para todos los derechos de defensa. De este modo, cuanto más afecta a terceras personas el ejercicio de un derecho fundamental, mayores posibilidades de intervención estatal se pueden plantear, es decir, para determinar las posibilidades de intervención estatal no se podrán utilizar fórmulas generales, sino que se deberá determinar en función del caso concreto. c) Por último, se debe partir de la idea de la necesidad de establecer cualquier intervención mediante una decisión del legislador. La reserva de ley solo se aplica a las intervenciones con carácter final, como sucede con las intervenciones corporales en el curso del proceso penal que deben estar previstas previamente en la ley122. Una intervención no significa necesariamente una infracción del derecho fundamental. La calificación jurídica de intervención no significa sin más la sentencia sobre la antijuridicidad de esta, ya que depende de la es-

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STC 2/1987 FJ 2 STC 207/1996 FJ 4

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tructura del derecho de libertad afectado. La existencia de reservas de ley autorizadoras de la intervención implica que dicha intervención tenga un carácter constitutivo en relación al ejercicio del derecho fundamental, ya que determina el alcance real y el objeto material de protección del mismo. Una intervención finalista para la satisfacción de un interés general en el derecho de libertad precisa cumplir con los criterios formales de la reserva de ley, ya que precisa de la ley como fundamento de su realización material. Cuando el Estado utiliza su poder de coerción precisa siempre haber dado cumplimiento al principio de legalidad de la actuación con independencia de que afecte o no a un derecho de libertad (este criterio es aplicable incluso para dar cumplimiento a una prohibición de manifestación no pacífica que no estaría protegida por el derecho fundamental, ya que la administración precisa de una autorización legislativa previa). La intervención del poder ejecutivo en un derecho fundamental precisa de su fundamento en una ley, ya que solo se admite sobre la base o existencia de una ley previa. En cualquier caso, se debe insistir en que en determinados derechos la intervención solo es admisible sobre la base de una reserva de jurisdicción en el caso concreto, tal como sucede con los derechos a la inviolabilidad de domicilio o al secreto de las comunicaciones. La reserva de jurisdicción puede ser constitucional tan solo cuando existe una expresa previsión normativa en el precepto constitucional (art. 18. 2 y 18.3 CE), de forma que la Constitución reserva al juez la adopción de la medida restrictiva y limitativa del derecho fundamental. En un sentido estricto es reserva funcional, es decir, solo el juez puede adoptar la medida, pero requiere de una ley que 146

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configure con carácter previo procedimientos y alcance de la medida. En cualquier caso, cuando el juez adopta la medida de intervención, su motivación en el caso concreto debe ser el fruto de un juicio de ponderación entre el derecho y la finalidad que se persigue con la medida interventora123. No obstante, la reserva de jurisdicción también puede ser legal las inspecciones e intervenciones corporales sobre detenidos requieren autorización judicial, pero por no estar reservada dicha función por la Constitución, la ley puede autorizar su realización a la policía judicial, aunque con restricciones, por motivos de urgencia124. A partir de estos criterios se va a realizar un análisis y una reconstrucción de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre el contenido prescriptivo de distintos derechos de libertad. El criterio utilizado para la selección ha sido, por un lado, la multidimensionalidad del significado del derecho en el sentido de tener un contenido más o menos completo como en el derecho a ala libertad religiosa, tener una mayor plenitud y suficiencia en su regulación constitucional para determinar su contenido prescriptivo tal como sucede con las libertades comunicativas, interrelacionarse con la esfera individual o conectarse al fenómeno asociativo. No obstante, desde otra perspectiva, el otro criterio utilizado ha sido la mayor o menor necesidad de intervención legislativa para la regulación de los diferentes derechos de libertad en los que se puede observar una mayor o menor necesidad y

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STC 207/1996 FJ 4 STC 297/1996 FJ 4

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dependencia de regulación legislativa para facilitar y dotar de contenido a dichos derechos de libertad. En cualquier caso, se debe destacar que se realiza una selección entre los derechos de libertad, ya que escaparía a la intención de este análisis un planteamiento exhaustivo, pero en todo caso se intenta determinar y utilizar las diferentes posibilidades de contenido prescriptivo que son deducibles de los derechos de libertad. En esta selección se incluye una ordenación mínima a partir de la mayor posibilidad de resolución de conflictos en la Constitución o una mayor dependencia de la intervención y de la acción positiva para la ordenación, pero también, desde otra perspectiva, una orientación que contemple si los derechos afectan a una esfera individual o si se requiere un ejercicio o una incidencia de carácter colectivo, tal como sucede con el fenómeno asociativo y el conjunto de los derechos de libertad que se incluyen en su esfera de actuación.

3. El derecho a la libertad religiosa como derecho de libertad de contenido completo: multidimensionalidad, intervención, autodeterminación y acción positiva 3.1. La multidimensionalidad del derecho a la libertad religiosa Un derecho de libertad no impide que el legislador pueda configurar el contenido básico de dicho derecho 148

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de forma completa y maximalista. Buena prueba de ello es el derecho a la libertad religiosa en el que el legislador determina su dimensión positiva, es decir, actividades amparadas por el derecho que suelen ser ámbitos en los que se concede certeza de su contenido y que no generarán ningún tipo de duda su inclusión en el ámbito de protección, y su dimensión negativa, es decir, actividades que el legislador considera excluidas de su ámbito de aplicación sin que sea admisible su amparo a través de dicho derecho fundamental. La dimensión negativa del derecho a la libertad religiosa implica que no queden amparadas por el derecho las actividades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas y, en general, actuaciones que no merezcan cabalmente la calificación de actos de carácter religioso (art. 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa – LOLR). La dimensión positiva del derecho a la libertad religiosa se identifica con el contenido del derecho establecido por el art. 2.1 LOLR que garantiza una inmunidad de coacción y la posibilidad de la autodeterminación en las múltiples facetas permitidas por el derecho, mientras ese mismo contenido para las confesiones religiosas se determina en el art. 2.2 LOLR que igualmente determina una dimensión positiva de alcance colectivo. El art. 16.2 CE recoge el derecho de los ciudadanos a abstenerse de declarar sobre su propia ideología, religión o creencias, pero nada se establecía sobre la manifestación libre, en público o en privado, es decir, sobre la dimensión positiva CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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establecida a favor del titular para desarrollar, difundir y expandir su propia ideología. Sin embargo, el art. 2.1.a) LOLR reconoce que el derecho de libertad religiosa incluye manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de estas, o abstenerse de declarar sobre ellas, es decir, supone unas posibilidades de autodeterminación no contempladas de forma expresa en la Constitución, pero desarrolladas e incorporadas a su contenido por el legislador. Por otra parte, el art. 2.1.c) LOLR concreta con mayor precisión el derecho a ejercer el proselitismo, pues incluye el derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento. Esta sería una forma amplia de exteriorizar el ámbito de protección y los contenidos propios del derecho a la libertad religiosa125.

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En general, la bibliografía sobre el derecho a la libertad religiosa y de conciencia en general es muy amplia, se puede destacar, BASTERRA MONTSERRAT, D., El derecho a la libertad religiosa y su tutela jurídica, Civitas, Madrid, 1989; LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D. Derecho de la libertad de conciencia: libertad de conciencia y laicidad, Civitas, Madrid, 1997; LÓPEZ CASTILLO, A., La libertad religiosa en la jurisprudencia constitucional, Aranzadi, Navarra, 2002; LORENZO VÁZQUEZ, P., Libertad religiosa y enseñanza en la Constitución, CEPC, Madrid, 2001; MARTÍN SÁNCHEZ, I., El derecho a la formación de la conciencia y su tutela penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000; MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000; MOTILLA, A., El concepto de confesión religiosa en el derecho español: práctica administrativa y doctrina jurisprudencial, CEPC, Madrid, 1999; RODRÍGUEZ BLANCO, M., Libertad religiosa y confesiones: el régimen jurídico de los lugares de culto, CEPC, Madrid, 2000; SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y cooperación con las confesiones religiosas (art. 16.3 CE), Cedecs, Barcelona, 2001; BARRERO ORTEGA, A., La libertad religiosa en España, CEPC, Madrid, 2006; PORRAS RAMÍREZ, J. M., Libertad religiosa, laicidad y cooperación con las confesiones en el Estado democrático de derecho, Civitas, 2006; ROCA FERNÁNDEZ, M. J., La libertad

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Por otra parte, además del reconocimiento del derecho al proselitismo individual, la LOLR incluye el reconocimiento expreso del derecho al anuncio religioso por parte de las Iglesias y confesiones religiosas a través del derecho a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero (art. 2.2 LOLR). La dimensión externa del derecho a la libertad religiosa también genera un derecho a no ser inquietado en dicha esfera y el Estado tiene el deber de garantizar la pacífica celebración de los actos religiosos126. La dimensión negativa de los derechos fundamentales, es decir, las exclusiones del ámbito material de protección y de aplicación del derecho se debe diferenciar de la vertiente negativa del derecho entendida como la posibilidad de que el titular decida no ejercer su derecho. Dentro de esta vertiente negativa se incluiría o sería equivalente al bien jurídico subjetivo y a la posibilidad de formar parte de la autodeterminación propia de los derechos de libertad, en el sentido de poder decidir si se ejercita o no el derecho fundamental. En esencia, dicha vertiente negativa pertenecería a la dimensión positiva del derecho

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religiosa negativa. La apostasía en el Derecho confesional y comparado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017; PALOMINO LOZANO, R.-SALINAS MENGUAL, J., El derecho a la libertad religiosa en las relaciones Iglesia-Estado. Perspectiva histórica e implicaciones actuales, Dykinson, Madrid, 2020; AAVV, Derecho de la libertad religiosa, coord. por José María Porras Ramírez, Tecnos, Madrid, 2021, 8 ed.; AAVV, Modelos de neutralidad religiosa del Estado. Experiencias comparadas, Benito Aláez Corral-Sergio Díaz Rendón (coord.), Tirant lo Blanch, México, 2021 STC 192/2020 FJ 4

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fundamental, es decir, a uno de los contenidos incluidos en el derecho que se identifica con la potestad de poder decidir si se ejercita o no el derecho de libertad implicado. Los límites al derecho a la libertad religiosa sólo pueden imponerse legítimamente sobre la dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros, con independencia de que afecte a divulgaciones, difusiones, prácticas de actos de culto o celebración de ritos, así como proselitismo de las creencias religiosas. El único factor que justifica una restricción de la actuación positiva de las creencias del ciudadano es el mantenimiento del orden público protegido por la ley (artículo 16.1 CE)127. En este sentido, el art. 3.1 LOLR establece que el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática. Estos límites tan solo afectarán a la dimensión externa del derecho a la libertad religiosa, con una incidencia directa sobre todo en relación con la dimensión positiva del derecho. Con los límites del art. 3.1 LOLR, el legislador trata de determinar el contenido del orden público que la Constitución acoge como única limi-

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En todo caso las limitaciones de personas o de aforos en lugares de culto motivados en la declaración de un estado de alarma se consideran proporcionadas a las circunstancias como acción preventiva por riesgo de transmisión de enfermedad (STC 183/2021 FJ 7).

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tación explícita del derecho a la libertad religiosa128. Estos límites deberán ser siempre interpretados restrictivamente y por referencia no a ideas o concepciones generales, sino al orden objetivo de principios y bienes protegidos en la Constitución. En el caso de que estas actividades desconozcan los límites constitucionales, no sólo dejarían de ser amparadas, sino que sobre ellas podrían recaer sanciones contempladas en el ordenamiento jurídico. La dimensión positiva no permite deducir que el derecho a la libertad religiosa incluye a nivel constitucional un derecho prestacional exigible ante los poderes públicos para que se realice una financiación pública de la enseñanza privada, que haga realidad el derecho a la educación o a la enseñanza moral o religiosa propia de cada alumno. En este sentido, también se debe destacar que, aunque el derecho a la libertad religiosa no incluya un deber prestacional para los poderes públicos, en virtud del art. 9.2 CE puede asumir ese deber, pero no a una consecuencia de la vinculación positiva del derecho. Estas dimensiones positiva y negativa, interna y externa, se limitan a establecer características y ámbitos de protección y de aplicación del derecho a la libertad religiosa, pero de forma directa no establecen que debe entenderse por el bien jurídico protegido de forma objetiva,

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Sobre el orden público, vid. CALVO ALVAREZ, J., Orden público y factor religioso en la Constitución española, EUNSA, Pamplona. 1983; LARENA BELDARRAIN, J., La libertad religiosa y su protección en el derecho español, Dykinson, Madrid, 2003; PRIETO ÁLVAREZ, T., Libertad religiosa y espacios públicos: laicidad, pluralismo, símbolos, Civitas, Madrid, 2010.

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es decir, que debe entenderse por religión o confesión religiosa. En este sentido, la LOLR no ofrece un concepto o definición, ya que se limita a enumerar una serie de contenidos y manifestaciones de la libertad religiosa protegidas por la propia ley y algunas actividades concretas excluidas de su ámbito de protección de esta129, que inciden, en definitiva, en la determinación del contenido prescriptivo de este derecho fundamental.

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Entre estos últimos, como hemos visto, el art. 3.2 LOLR incluye a las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos, que en ningún caso se podría considerar confesiones religiosas. Sin embargo, esta dimensión negativa que excluye determinadas actividades del ámbito de protección de la LOLR, al mismo tiempo protege la ausencia de creencias religiosas y las creencias agnósticas, ateístas y antirreligiosas. Por otra parte, la dimensión positiva se limita a establecer una equiparación entre religión y convicciones religiosas a los efectos de protección jurídica, ya que el art. 2.1 LOLR extiende el ámbito de aplicación a la práctica del culto o de celebrar reuniones en relación con la religión o convicciones y de fundar y mantener lugares para estos fines; a fundar y mantener instituciones de beneficencia o humanitarias adecuadas; a confeccionar, adquirir y utilizar en cantidad suficiente los artículos y materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religión o convicción religiosa; a escribir, publicar y difundir publicaciones pertinentes en estas esferas; a enseñar la religión o las convicciones religiosas en lugares aptos para estos fines; a solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de particulares e instituciones; a capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesión los dirigentes que correspondan según las necesidades y normas de cualquier religión o convicción; a observar días de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de una religión o convicción; a establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religión o convicciones en el ámbito nacional y en el internacional.

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3.2. La intervención en el derecho a la libertad religiosa Tal como se acaba de manifestar, el art. 16.1 CE proclama que el derecho a las libertades de ideología y religión no tendrán más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». La intervención de los poderes públicos en este derecho se fundamenta en los derechos de los demás al ejercicio de las propias libertades y derechos, así como la salvaguarda de la seguridad, la salud y la moral públicas como elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática. La aplicación del orden público como único límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa implica la imposibilidad de ser aplicado por los poderes públicos como una cláusula abierta que pueda servir de justificación y fundamentación para restringir o impedir en base a meras sospechas unos posibles comportamientos de futuro y sus hipotéticas consecuencias. El orden público no puede ser interpretado en el sentido de una cláusula preventiva frente a eventuales riesgos, sino que se dirige a impedir de modo represivo comportamientos realizados y corregir conductas contrarias al desarrollo contemplado en el art. 3.1 LOLR. Un entendimiento de la cláusula de orden público coherente con el principio general de libertad que informa el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales obliga a considerar que, como regla general, sólo cuando se ha acreditado judicialmente y de modo represivo en caso probado de la existencia de un peligro cierto y real para la seguridad, la salud y la CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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moralidad pública o con la finalidad de proteger derechos fundamentales y libertades públicas de terceros, se podría aplicar el orden público como justificación y límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa. No obstante, no se puede ignorar el peligro que puede derivarse de eventuales actuaciones concretas de determinadas sectas o grupos que, amparándose en el derecho a la libertad religiosa y de creencias, utilizan métodos de captación que pueden menoscabar el libre desarrollo de la personalidad. En este contexto concreto, no puede considerarse contraria a la Constitución la utilización preventiva de la citada cláusula de orden público, siempre que queden debidamente acreditados los elementos de riesgo y que la medida adoptada sea proporcionada y adecuada a los fines perseguidos. Al margen de este supuesto concreto, en el que necesariamente han de concurrir las indicadas cautelas, sólo mediante sentencia firme y por referencia a las prácticas o actividades del grupo, por lo tanto, como medida represiva, podrá estimarse acreditada la existencia de conductas contrarias al orden público, en el sentido de denegarles el acceso al Registro o, en su caso, proceder a la cancelación de la inscripción ya existente130. Los límites al derecho a la libertad religiosa sólo pueden imponerse legítimamente sobre la dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros131. En consecuencia, la dimensión interna del de-

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STC 46/2001 FJ 11 En la STC 120/1992 FJ 8, se establece el alcance y contenido de la faceta externa del derecho a la libertad ideológica que no se ago-

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recho a la libertad religiosa implica que si el art. 16.1 CE se invoca para el amparo de la propia conducta, sin incidencia directa sobre la ajena, el derecho ofrece una protección plena que únicamente vendrá delimitada por la coexistencia a efectos de concurrencias o colisiones de dicho derecho fundamental con otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Por el contrario, la dimensión interna del derecho a la libertad religiosa implica que esa misma protección se reclame para reivindicar el derecho a hacer a terceros partícipes de un modo u otro de las propias convicciones e incidir o condicionar el comportamiento ajeno en función de estas, es decir, acciones que afectan a terceros, de forma que la cuestión es bien distinta, ya que se aplican los límites indispensables para mantener el orden público protegido por la Ley.

ta en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones. Comprende, además, una dimensión externa de agere licere, con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción o demérito ni padecer la compulsión o la injerencia de los poderes públicos. El art. 16.1 CE garantiza la libertad ideológica sin más limitaciones en sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la ley (STC 20/1990 FJ 3). A la libertad ideológica que consagra el art. 16.1 CE le corresponde el correlativo derecho a expresarla que garantiza el art. 20.1 a)’ (STC 20/1990 FJ 5). Para que los actos de los poderes públicos puedan ser anulados por violaciones de la libertad ideológica es cuando menos preciso, de una parte, que aquéllos perturben o impidan de algún modo la adopción o el mantenimiento en libertad de una determinada ideología o pensamiento, y no simplemente que se incida en la expresión de determinados criterios. De otra, se exige que entre el contenido y sostenimiento de éstos y lo dispuesto en los actos que se combatan quepa apreciar una relación de causalidad (STC 137/1990 FJ 8; ATC 19/1992 FJ 2; STC 177/2015 FJ 5).

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3.3. La autodeterminación del derecho a la libertad religiosa y la resolución de conflictos con otros derechos Para la resolución de los conflictos entre derechos es preciso recurrir a una necesaria y casuística ponderación, tanto de las normas que regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas como de las normas limitadoras de dichos derechos fundamentales, ya que se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios y criterios de resolución de conflictos. En consecuencia, puede resultar ficticia la contraposición entre un interés particular subyacente a las normas reguladoras de derechos y el interés público que, en ciertos supuestos, implica su restricción, debido a que tanto los derechos individuales como sus limitaciones basados en el respeto de derechos de terceras personas son igualmente considerados por el art. 10.1 CE como fundamento del orden político y de la paz social y, en consecuencia, intereses y bienes jurídicos protegidos por la Constitución todos ellos132. Un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos y bienes jurídicos constitucionales deberá resolverse mediante una valoración de los intereses en juego en un proceso que es competencia del juez, salvo que en algún caso se fije por ley la primacía de uno u otro interés. En consecuencia, no es frecuente que en los derechos de libertad se realicen pronunciamientos legales para resolver conflictos, ya que se considera como no apropiado proceder a una gradación entre bienes constitucionales

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STC 159/1986 FJ 6.

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hecha con carácter general y por el legislador, ya que se prefiere que sea el propio constituyente el que resuelva los conflictos constitucionales. Si el conflicto está previsto constitucionalmente, generalmente en los derechos de defensa se establece explícitamente que sea resuelto por el poder judicial mediante una reserva de jurisdicción o puede ser resuelto implícitamente cuanto se establece un límite o restricción o una medida de carácter represivo como puede ser el mantenimiento del orden público que necesariamente requiere una medida de carácter gradual determinada en su valoración por el órgano judicial en el caso concreto. En consecuencia, no es posible fijar a priori ni con carácter general una jerarquía entre derechos fundamentales y bienes constitucionales que la ley no establece, ya que cuando el ejercicio del derecho a la libertad religiosa colisione con otros bienes jurídicos, se deberá resolver mediante la ponderación de los intereses en el caso concreto mediante decisiones judiciales. El Tribunal Constitucional considera que la exención del cumplimiento de deberes jurídicos para adecuar y conformar la propia conducta a las creencias religiosas, sólo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridades de cada caso concreto, en el que se debe establecer el alcance de un derecho que no es ilimitado o absoluto a partir de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden público (art. 16.1 CE)133.

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STC 154/2002 FJ 7

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En materia de conflictos entre derechos, uno de los principales temas a analizar son las relaciones entre el derecho a la libertad religiosa y el derecho al proselitismo para concretar el alcance de un derecho derivado del fundamental que puede implicar perjuicios y límites justificados en la protección de terceros. La propagación religiosa puede realizarse de manera respetuosa y pacífica o de forma injusta y abusiva por lo que es necesario contar con reglas que diferencien ambos supuestos. En todo caso, el principio de separación de ambos ámbitos se basa en que el derecho a la propagación religiosa es una de las consecuencias del derecho de libertad religiosa, ya que no se puede afirmar la existencia de un derecho a la libertad religiosa y de creencias sin proteger al mismo tiempo el derecho a la libertad de expresión debido a que precisa un medio de comunicación de ideas134. El elemento externo que diferencia las actitudes proselitistas abusivas del anuncio de propagación o manifes-

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Sobre el derecho al proselitismo, MOTILLA, A., «Proselitismo y libertad religiosa en el derecho español», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 2001, núm. 17. p. 179-192; CIÁURRIZ, M. J., El derecho de proselitismo en el marco de la libertad, CEPC, Madrid 2001, p. 45-71 y 115-145; BUENO SALINAS, S. – GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho, Comares, Granada, 2002. En Derecho comparado, MARTÍNEZ-TORRÓN, J., «La libertad de proselitismo en Europa», Quaderni di Diritto e Política Eclesiástica, 1994, núm. 10, p. 59-71; SÁNCHEZ PATRÓN, J. M., «La libertad religiosa en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El derecho al proselitismo religioso y el asunto Kokkinakis c. Grecia», RGD, 1996, núm. 52, p. 11569-11585; NAVARRO FLORIA, J. G.LO PRETE, O., «Proselitismo y libertad religiosa: una visión desde América Latina», Anuario de derecho eclesiástico del Estado, 2011, núm. 27, p. 59-96

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tación legítima y respetuosa de una fe religiosa es la excesiva facilidad de admisión, combinada con una captación manipulativa de la voluntad de la persona que puede ser más agravada por la existencia de una posición de dominio por ser menor de edad la persona afectada o incurrir en alguna causa de debilidad. El cambio de religión o la adopción de nuevas creencias religiosas no es un asunto que se pueda resolver en unas simples conversaciones o reuniones, pero el proselitismo abusivo adopta unos periodos de captación y adoctrinamiento que son breves y rápidos, sin que al sujeto pueda tener una auténtica oportunidad de valorar su decisión y contrastar la información recibida. La superficialidad del acto de conversión o la adopción de unas nuevas creencias religiosas exige una suficiente y plena discreción de juicio, de modo que era precisamente la anulación de la discreción de juicio o su manipulación por influencias externas en el proceso de conversión, cambio o adopción de nuevas creencias, el elemento jurídico valorable objetivamente que ha de determinar la licitud del proselitismo. En resumen, la anulación de la discreción de juicio o del criterio para adoptar libremente las decisiones en materia de creencias religiosas, o bien la captación manipulativa de la voluntad del sujeto a través de un dominio psicológico o psíquico, son comportamientos o conductas consecuencia de un proselitismo abusivo e ilegítimo. Desde el punto de vista del sujeto se puede exigir para garantizar que se trata de un acto de libertad que no existen motivaciones que no tengan carácter religioso como pueden ser las de carácter social, económico o de prestigio, pero también un alto grado de conocimiento de las creencias y liturgias que permitan deducir que ha sido un CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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acto fruto de la libre decisión y no de los actos ilegítimos y abusivos. El proselitismo ilegítimo y abusivo es difícil de desconectar del fenómeno y la regulación de las sectas. El concepto de secta designa a aquel grupo o confesión religiosa minoritario que surge en contraposición y contradicción a las religiones tradicionales y conserva en sí mismo una cierta vivencia cerrada y separada de la sociedad. La problemática surge no por el hecho mismo religioso, sino en el momento en que algunos grupos religiosos utilizan métodos de captación y de retención de miembros calificables de proselitismo ilícito que requiere la intervención de los poderes públicos. Esa intervención estatal no puede dejar de adoptarse por una aconfesionalidad o neutralidad de los poderes públicos que decida no inmiscuirse en asuntos religiosos, ya que debe velar también por evitar los abusos que dañen objetivamente a los ciudadanos. La relevancia jurídica para controlar y prohibir las sectas se fundamenta en que puedan ejercitar técnicas de control de la personalidad de sus miembros para lograr su plena adhesión135. Con el fin de lograr la plena adhesión

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Sobre las sectas, LÓPEZ ALARCÓN, M., «Las sectas y los nuevos movimientos religiosos. Problemas de su tratamiento jurídico: ¿reconocimiento o prohibición?», Ius Canonicum, XXXVII, núm. 74, 1997, p. 451-487; MOTILLA, A., «Grupos marginales y libertad religiosa: los nuevos movimientos religiosos ante los Tribunales de Justicia», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1993, núm. 9, p. 89-152; NAVAS RENEDO, B., Tratamiento jurídico de las sectas. Análisis comparativo de la situación en España y Francia, Comares, Granada, 2001. Desde el punto de vista penal, TAMARIT SUMALLA, J.

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de los miembros al grupo y el seguimiento incondicional y sin reservas hacia un líder, estos grupos hacen uso de técnicas de control mental que consisten en el empleo de la persuasión, la manipulación coercitiva o cualquier otra medida tendente a la desestabilización mental para someter a la persona a unos determinados fines pudiendo ocasionarle daños psíquicos irreparables. En cualquier caso, estas conductas abusivas e ilegítimas son de difícil constatación probatoria que puede lograrse a través de la hipnosis, de dinámicas de grupo, de aislamientos o controlando el comportamiento, el pensamiento, las emociones o la información, aunque son difíciles de constatar y requieren pruebas periciales no siempre fáciles de articular. Los ilícitos penales permiten deducir que no existe ningún delito típicamente sectario, es decir, realizado exclusivamente por las sectas en atención a sus características, pero es aplicable el delito referido a las asociaciones que empleen medios de alteración o control de la personalidad para su consecución (art. 515 CP), que hace referencia directa a las actividades llamadas de lavado de cerebro, convirtiéndose en asociaciones ilícitas136.

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M., «Las sectas y el Derecho Penal», AAVV, Aspectos socio-jurídicos de las sectas desde una perspectiva comparada, The Oñati International Institute for the Sociology of Law, Vitoria 1991, p. 277-298; CUGAT MAURI, M., Sectas y sectarios ante el Derecho Penal, Aranzadi Thomsom-Reuters, Cizur Menor, 2010; BARDAVÍO ANTÓN, C., Las sectas en derecho penal: estudio dogmático de los delitos sectarios, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2018. Las dificultades probatorias de estos supuestos extremos se puede comprobar a través de las decisiones del Tribunal Constitucional que consideró correcto dejar sin efecto la asunción de la tutela legal de la Administración y ordenó la devolución de los niños a sus familiares, entendiendo que no se produjeron daños ni físicos ni

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3.4. La acción positiva del Estado en el derecho a la libertad religiosa El art. 16 CE reconoce el derecho a la libertad religiosa como un derecho fundamental de la persona y de las comunidades, pero también implica el principio objetivo de libertad religiosa, un principio constitucional que informa cualquier actuación de los poderes públicos. En este sentido, el Estado español, aun siendo aconfesional o neutral, debe valorar positivamente el hecho religioso y comprometerse a remover los obstáculos que impidan o dificulten el ejercicio de la libertad e igualdad religiosa de los individuos y de los grupos en que se integran. Asimismo, se compromete a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad y a mantener las correspondientes relaciones de cooperación con las Confesiones religiosas. Esta dimensión prestacional implica que se adopten acciones positivas por parte de los poderes públicos para estructurar y articular el ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Tradicionalmente se ha considerado que la mención que realiza la Constitución de la Iglesia Católica podría configurar un indicador de parcialidad constitucional en beneficio de una confesión religiosa determinada. El art. 16.3 CE, tras formular una declaración de neutralidad, considera el componente religioso perceptible en la so-

psíquicos a los menores por su pertenencia a los grupos cercanos a los Niños de Dios (STC 260/1994 FJ 2), sin tener en cuenta considerar que la ausencia de la escolarización obligatoria, que infringe el derecho a la educación, constituía una situación de abandono que justificaba la tutela de la Administración.

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ciedad española y ordena a los poderes públicos mantener unas relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones, introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales137. Las ayudas que el Estado pueda proporcionar a las diferentes confesiones han de estar moduladas por un criterio proporcional al apoyo respectivo en la población. El art. 7 LOLR regula este deber de cooperación que se hará efectivo mediante la celebración de Convenios con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas que hayan alcanzado notorio arraigo en España por su ámbito y número de creyentes, debiendo aprobarse estos acuerdos por Ley138. El mandato constitucional de colaboración con las diferentes confesiones religiosas excluye una política de indiferencia por parte de los poderes públicos. El Tribunal Constitucional ha declarado que el carácter aconfesional

137 138

STC 46/2001 FJ 4 Sobre convenios y acuerdos con confesiones religiosas, MOTILLA, A., Los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas en el Derecho español, Barcelona, 1985; ROCA, M. J., Naturaleza jurídica de los Convenios eclesiásticos menores, Pamplona, 1993; FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ, A., Estado y confesiones religiosas: un nuevo modelo de relación (los pactos con las confesiones: Leyes 24, 25 y 26 de 1992), Madrid, 1995; GARCÍA-PARDO, D., El sistema de acuerdos con las confesiones minoritarias en España e Italia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales-BOE, Madrid, 1999; PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones religiosas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., Las confesiones religiosas minoritarias en la jurisprudencia española, Comares, Granada, 2019

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del Estado no implica que las creencias y sentimientos religiosos de la sociedad no puedan ser objeto de protección, ya que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y la pretensión individual o general de respeto a las convicciones religiosas pertenece a las bases de la convivencia democrática que, tal como declara el preámbulo de la Norma fundamental, debe ser garantizada139. El Estado es incompetente en materia de creencias religiosas fe, carece de cualquier interés o título jurídico en ese sentido, ya que debe limitarse a observar y hacer cumplir las reglas del justo y legítimo proselitismo. Sin embargo, hay una mayor actividad pública en relación con algunas Iglesias y Confesiones, y particularmente con relación a aquéllas que tienen suscrito un Acuerdo con el Estado, ya que al reconocer expresamente un derecho a prestar asistencia religiosa y un derecho a enseñar la religión en lugares públicos, así como al ofrecerles un sistema de colaboración económica, se les facilitan los medios para ejercer su derecho de libre manifestación y propagación de las propias creencias o convicciones, aunque se debe respetar los límites impuestos por los principios constitucionales. En materia educativa, la competencia para la definición del credo religioso objeto de enseñanza ha de corresponder a las Iglesias y confesiones y no a la autoridad educativa estatal, ya que el principio de neutralidad del art. 16.3 CE veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales en el desarrollo de las relacio-

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ATC 180/1986 FJ 2

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nes de cooperación del Estado con la Iglesia católica y las demás confesiones, debido a que se basa en la garantía de la separación introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva140, de modo que el credo religioso objeto de enseñanza ha de ser, por tanto, el definido por cada Iglesia, comunidad o confesión, no cumpliéndole al Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones asumidas en el marco de la relaciones de cooperación a las que se refiere el art. 16.3 CE141. También corresponde a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo. Un juicio que la Constitución permite que no se limite a la estricta consideración de los conocimientos dogmáticos o de las aptitudes pedagógicas del personal docente, siendo también posible que se extienda a los extremos de la propia conducta en la medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad religiosa un componente definitorio de su credo, hasta el punto de ser determinante de la aptitud o cualificación para la docencia, entendida en último término, sobre todo, como vía e instrumento para la transmisión de determinados valores142. El derecho a la libertad religiosa y el principio de neutralidad religiosa del Estado implican que la impartición de la enseñanza religiosa asumida por el Estado en el marco de su deber de cooperación con las confesiones religiosas se realice por las personas que las confesiones

140 141 142

STC 46/2001 FJ 4 STC 128/2007 FJ 5 STC 38/2007 FJ 5; STC 128/2007 FJ 5

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consideren cualificadas para ello y con el contenido dogmático por ellas decidido. Sin embargo, por más que haya de respetarse la libertad de criterio de las confesiones a la hora de establecer los contenidos de las enseñanzas religiosas y los criterios con arreglo a los cuales determinen la concurrencia de la cualificación necesaria para la contratación de una persona como profesor de su doctrina, tal libertad no es en modo alguno absoluta, como tampoco lo son los derechos reconocidos en el art. 16 CE ni en ningún otro precepto de la Constitución, pues en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucional de valores y principios cifrado en la cláusula del orden público constitucional143.

4. Las libertades comunicativas como derechos de libertad constitucionalmente plenos: multidimensionalidad, intervención, autodeterminación y acción positiva 4.1. La multidimensionalidad de las libertades comunicativas Las libertades comunicativas cuyo principal contenido es el derecho a la libertad de expresión tienen como fundamento y son una manifestación externa del derecho fundamental a la libertad ideológica. El Tribunal Consti-

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STC 38/2007 FJ 7; STC 128/2007 FJ 5

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tucional considera que el derecho a la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna del derecho a adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar o enjuiciar la realidad según personales convicciones, sino que comprende además una dimensión externa de agere licere con arreglo a las propias ideas, y que entre las manifestaciones externas de dicha libertad figura muy principalmente la de expresar libremente lo que se piensa144. Esta dimensión externa condiciona el contenido del derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), ya que este derecho se entiende comprensivo de las diferentes libertades que puede ejercer un ciudadano en la posición de emisor en el proceso de la comunicación (expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, producción y creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra y comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión), pero al mismo tiempo no se protege cualquier tipo de manifestación externa de la posición intelectual de una persona, sino sólo la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos, ideas y opiniones. Si se adopta esta visión restringida el derecho a la libertad de expresión sería sólo la libertad reconocida en el art. 20.1.a CE, a la que el Tribunal Constitucional ha denominado libertad de expresión en sentido estricto145, libertad

144 145

STC 120/1990 FJ 10 STC 51/1989 FJ 3

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de opinión146 o simplemente libertad de expresión147, y no comprendería las otras libertades reconocidas en el art. 20.1 CE148. El derecho a la libertad de información (art. 20.1.d CE) puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión que protege la transmisión de hechos, datos o noticias149, no la transmisión de juicios de valor, aunque lo cierto es que en muchas ocasiones ambos elementos aparecen confundidos; en estos casos, de acuerdo con el criterio del elemento preponderante adoptado por el Tribunal Constitucional150, de forma que si predominan los elementos valorativos estare-

146 147 148

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STC 104/1986 FJ 5 STC 199/1987 FJ 12 Sobre el derecho a la libertad de expresión, vid. BASTIDA FREIJEDO, F. J., Libertades de expresión e información y medios de comunicación. Prontuario de jurisprudencia constitucional 1981-1998, Aranzadi, Pamplona, 1998; SALVADOR CODERCH, P. (dtor.), El mercado de las ideas, CEC, Madrid, 1990; SARAZA JIMENA, R., Libertad de expresión e información frente al honor, intimidad y propia imagen, Aranzadi, Pamplona, 1995; MUÑOZ MACHADO, S., Libertad de prensa y procesos por difamación, Ariel, Barcelona, 1988; MAGDALENO ALEGRÍA, A., Los límites de las libertades de expresión e información en el Estado social y democrático de Derecho, Congreso de los Diputados, Madrid, 2006. Sobre el discurso del odio, SAURA I FREIXES, N., Libertad de expresión y derecho a promover y proteger los derechos humanos, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2015; ROIG TORRES, M., Delimitación entre libertad de expresión y «discurso del odio», Tirant lo Blanch, Valencia, 2020; VALIENTE MARTÍNEZ, F., La democracia y el discurso del odio: límites constitucionales a la libertad de expresión, Dykinson, Madrid, 2020; ALCÁCER GUIRAO, R., La libertad del odio. Discurso intolerante y protección penal de minorías, Marcial Pons, Madrid, 2020 STC 52/2002 FJ 4 STC 34/1996 FJ 4

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mos ante el ejercicio de la libertad de expresión, y si, por el contrario, predominan los elementos fácticos estaremos ante el ejercicio de la libertad de información151, aunque para el ejercicio legítimo de este último derecho se exigen dos límites específicos e internos, la veracidad y el interés público, que no operan en relación con el derecho a la libertad de expresión152. El Tribunal Constitucional, en su primera jurisprudencia sobre el art. 20.1 CE, no distinguía entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información153. El Tribunal entiende el derecho a la libertad de expresión como un derecho genérico de comunicación que contiene diversas manifestaciones entre las que se encuentra la libertad de información. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal comienza a considerar que el derecho a la libertad de información como un derecho autónomo y diferenciado en su contenido de la libertad de expresión, al considerar que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio

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STC 6/1988 FJ 5, STC 105/1990 FJ 4, STC 190/1992 FJ 5, STC 176/1995 FJ 2 Sobre el derecho a la libertad de información, ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., El derecho al honor y las libertades de información y expresión: algunos aspectos del conflicto entre ellos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; ORENES RUIZ, J. C., Libertad de información y proceso penal: los límites, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2008 ORTEGA GUTIÉRREZ, D., Retos de la libertad de información, Dykinson, Madrid, 2017; ABAD ALCALÁ, L., Las libertades informativas en el ámbito internacional, Dykinson, Madrid, 2020; PÉREZ GIMÉNEZ, M. T., Libertad de información y derechos fundamentales: un equilibrio inestable, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2021 STC 6/1981 FJ 3 y 4, STC 74/1982 FJ 2 y 3, STC 77/1982 FJ 1

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de difusión es un tipo de derecho fundamental diverso del que consiste en expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones, para considerar la existencia de un interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública y que sean necesarios para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva154. Los dos criterios empleados por la jurisprudencia constitucional para diferenciar el derecho a la libertad de información del derecho a la libertad de expresión se refieren a la titularidad y al objeto de uno y otro derecho.

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STC 105/1983 FJ 11. En STC 79/2014 FJ 4, se afirma que, desde la STC 104/1986, se distingue entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término ‘información’, en el texto del artículo 20.1 d) CE, el adjetivo ‘veraz’ (STC 278/2005 FJ 2; STC 174/2006 FJ 3; STC 29/2009 FJ 2; STC 50/2010 FJ 4). En aquellos casos, nada excepcionales, en los que se entremezcla la narración o descripción de acontecimientos y exteriorización de pensamientos, ideas u opiniones, para determinar cuál es el derecho fundamental efectivamente en juego, este Tribunal ha venido atendiendo al que aparezca como preponderante o predominante (STC 4/1996 FJ 3). Y a tal efecto nuestra doctrina considera determinante el que del texto se desprenda un afán informativo (STC 278/2005 FJ 2) o que predomine intencionalmente la expresión de un juicio de valor (STC 24/2019 FJ 4).

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En cualquier caso, en un análisis conjunto de ambos derechos tal como se realiza en estos apartados es aconsejable referirse a estos como libertades comunicativas, ya que es un término que asimila prescriptivamente ambos derechos a pesar de tratarse de derechos autónomos, separados e independientes. El Tribunal Constitucional ha afirmado que los profesionales de la información gozan de una posición especial como sujetos activos del derecho a comunicar información, con la consecuencia de que los titulares de la libertad de información serían, sobre todo, los profesionales de los medios155, diferenciándose del derecho a la libertad de expresión cuyos titulares serían todos los ciudadanos por igual. No obstante, otras sentencias han considerado que no existe titularidad privilegiada de los profesionales de la información, sino que son titulares del derecho a la libertad de información todos los ciudadanos por igual. Según esta segunda interpretación la posición de los profesionales de la comunicación no difiere de la que ostentan el resto de los ciudadanos (piénsese en los cibermedios), aunque, en la práctica, sirva sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica, pero sin que derive de ello ningún privilegio156.

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STC 165/1987 FJ 10, STC 105/1990 FJ 4, STC 176/1995 FJ 2 STC 105/1983 FJ 11, STC 168/1986 FJ 5. En cualquier caso, se debe resaltar que vivimos en una época en que las nuevas tecnologías permiten que cualquier ciudadano puede ser potencialmente un informador no profesional, pero si un comunicador que elimina en algunos casos la diferenciación en la titularidad.

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El segundo de los criterios del Tribunal Constitucional se refiere al ámbito de actividad protegido por cada uno de esos derechos, mientras que el derecho a la libertad de expresión protege la difusión de ideas y opiniones, el derecho a la libertad de información ampara la comunicación de hechos. Si el objeto de la comunicación emitida, pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor estaremos ante el derecho a la libertad de expresión, mientras que si se trata de hechos noticiables o noticiosos se estarían ejerciendo el derecho a la libertad de información157. Esta distinción entre hechos y opiniones en la práctica es difícil, ya que en el ejercicio de la actividad periodística ambos elementos aparecen confundidos. La expresión de ideas necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de noticias implica a menudo un elemento valorativo. El Tribunal Constitucional ha adoptado el criterio del elemento preponderante con el fin de diferenciar entre ambos objetos de la comunicación158, de modo que si predominan los elementos valorativos estaremos ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y si predominan los elementos fácticos estaremos ante el ejercicio del derecho a la libertad de información, aunque en muchas ocasiones al encontrarse entremezclados hechos y opiniones su delimitación resulta muy complicada159. El conjunto de las libertades comunicativas además de derecho de libertad frente al poder, son una garantía

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STC 105/1983 FJ 11, STC 123/1993 FJ 2 y 3, STC 34/1996 FJ 4 STC 34/1996 FJ 4 STC 19/1996 FJ 1

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institucional de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático160. El Tribunal Constitucional ha destacado que la posibilidad de libre ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de expresión e información garantiza un interés constitucional relevante, es decir, la formación y existencia de una opinión pública libre161. Por ello reciben una especial protección las opiniones referidas a asuntos de interés general o relevancia pública, ya que el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de representación democrática que enuncia el art. 1.2 CE, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política162. El derecho a la libertad de expresión por cualquier medio se entiende como derecho de libertad frente al poder y común a todos los ciudadanos, pero el Tribunal reconoce que la garantía de las libertades del art. 20 CE impone a los poderes públicos dos tipos de obligaciones, la obligación de perjudicar o impedir el ejercicio del derecho y un mandato de actuación positiva para el legisla-

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STC 19/1996 FJ 2 STC 6/1981 FJ 3, STC 12/1982 FJ 3. El derecho a comunicar libremente información veraz no sólo protege un interés individual, sino que su tutela entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático (STC 68/2008 FJ 3; STC 58/2018 FJ 7; STC 25/2019 FJ 3). STC 6/1981 FJ 3

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dor para adoptar las medidas que estimen necesarias para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales pudieran oponerle163. El derecho a la libertad de expresión es un derecho de defensa o derecho de libertad, un tipo de derecho subjetivo en el que la posición jurídica que se define es una posición de libertad: el titular tiene una alternativa de acción, jurídica y fácticamente libre, es decir, la posibilidad de hacer o no hacer lo permitido. El art. 20.1 CE define una posición de libertad referida a la posibilidad de exteriorizar sin trabas cualquier manifestación intelectual, así como de no exteriorizarla, es un ámbito de libertad protegido frente a injerencias injustificadas de los poderes públicos que no estén apoyadas en la ley, e incluso frente a la propia ley en cuanto ésta intente fijar otros límites distintos de los que la propia Constitución admite164. El derecho a la libertad de expresión no exige con carácter general más que la pura y simple abstención, la ausencia de trabas e impedimentos, una mera actitud de no injerencia por parte de los poderes públicos, y desde luego no exige ningún tipo de reconocimiento formal por parte de la Administración para ejercer una libertad reconocida constitucionalmente165. Este contenido prescriptivo también es aplicable al derecho a la libertad de información sion matizaciones.

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STC 6/1981 FJ 3, 4 y 6, STC 168/1986 FJ 2 STC 6/1981 FJ 4 STC 77/1982 FJ 1

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4.2. La intervención en las libertades comunicativas La intervención general en materia de libertades comunicativas que debe ser desarrollada por el legislador se desarrolla directamente con la protección del honor, que se ha concretado en la legislación civil (LO 1/1982), pero sobre todo a través de la legislación penal mediante los delitos de injurias (acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación) y calumnias (imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad) tipificados en el Código Penal, es decir, el legislador es el encargado de su concreción. Estos delitos tienen como esencia establecer los principales mecanismos para la intervención del legislador en las libertades comunicativas, ya que un desarrollo normativo directo y distinto no está previsto en este tipo de libertades. En cualquier caso, además, las dos principales intervenciones presentes en la Constitución y dirigidas a su estructuración por el legislador están constituido por el desarrollo normativo de dos garantías específicas de las libertades comunicativas como son la prohibición de censura previa y el secuestro judicial de publicaciones. Estas intervenciones no van a ser analizadas por no ser necesarias dentro de una explicación global de los derechos de defensa, ya que en el primer caso consiste en una garantía específica para reforzar la protección del derecho a la libertad informativa pero no aporta al contenido prescriptivo nada más que una concreción de su modalidad. Por su parte, la segunda intervención establece una reserva de CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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jurisdicción para determinar intervenciones preventivas o cautelares en el derecho a la libertad de información, consistiendo en una procedimentalización del ejercicio del derecho, que es aplicable antes del efectivo ejercicio del derecho a través de impedir la publicación. Aunque estas han sido intervenciones legislativas en las libertades comunicativas, si que puede ser interesante resaltar que en este ámbito material el desarrollo normativo directo de estos derechos fundamentales ha sido mínimo, ya que se ha seguido el viejo aforismo de que la mejor ley que regula el ámbito de las libertades comunicativas (expresión e información) es la que no existe. No obstante, sin legalidad no hay libertad, aunque en algunos derechos de libertad, y particularmente en las libertades comunicativas, la ley debe respetar la libertad de conformidad con los criterios constitucionales, que exige que la ausencia de coacción o de límites por parte del poder público sea más extrema por la relevancia que tiene la expresión, la opinión o la información para la democracia y la formación de una opinión pública libre166. Al tratarse de ámbitos en los que se exige un estricto escrutinio sobre cualquier ley que desee intervenir en las libertades comunicativas, que tiene el efecto y la consecuencia de que los ciudadanos pueden actuar con una mayor libertad. La ausencia y la dificultad de prohibición, restricción o limitación ocasiona que se pueda libremente

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Sobre la visión clásica y liberal de la relación entre ley y libertad, vid. LEONI, B., La libertad y la ley, 3ª ed., Unión editorial, Madrid, 2010.

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decidir por parte del individuo qué quiere hacer y cómo ejercer su libertad comunicativa. En cualquier caso, resulta más sencilla la regulación de la incidencia del medio, tal como sucede con las leyes de comunicación audiovisual en las que la incidencia de las nuevas tecnologías es amplia, que intentar regular con carácter general el contenido prescriptivo que pueda incidir en las libertades comunicativas, ya que tradicionalmente ocasionarían normas que irremediablemente supondrían restricciones no justificadas en dichos ámbitos de libertad.

4.3. La autodeterminación de las libertades comunicativas y la resolución de conflictos con otros derechos Las libertades comunicativas se benefician de una amplia capacidad de autodeterminación del ejercicio de dichos derechos por parte de sus propios titulares. En este sentido, las libertades comunicativas implican que se puede ejercitar en principio sin restricciones, sin aplicación e unos límites apriorísticos, es decir, en primer lugar, se ejercitan las libertades y a posteriori se comprueba si hay unos supuestos abusos o extralimitaciones no protegidas constitucionalmente, sobre todo porque suponen perjudicar alguna de las situaciones contempladas de forma expresa por la Constitución. No obstante, el art. 20.4 CE establece que las libertades informativas tienen su límite en el respeto de los dereCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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chos reconocidos en el Título I de la CE, en los preceptos de las leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia. Estos límites, como los de cualquier otro derecho, se encuentran en los restantes derechos fundamentales, así como en otros bienes constitucionalmente protegidos, límites que el legislador puede haber concretado en las normas de desarrollo. En cuanto a los derechos de la personalidad y la protección de la juventud y la infancia no son obviamente los únicos derechos y bienes que justifican una limitación de las libertades informativas, pero sí los que más frecuentemente colisionan con ella. Otros bienes que pueden justificar una limitación de la libertad de expresión son, entre otros, la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la protección de la moral, de la reputación y de los derechos ajenos, que fundamentalmente se recoge en Tratados y Convenios Internacionales (art. 19.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10.2 CEDH). Los derechos de la personalidad no son sólo límites a las libertades del art. 20 CE, sino que también son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Cuando el ejercicio de las libertades informativas afecta al derecho a la intimidad o al honor implica que se impone realizar una necesaria y casuística ponderación entre unos y otros167. El Tribunal Constitucional ha entendido que, frente a los derechos de la personalidad, la libertad de expresión, al tratarse de la formulación de pensamientos, ideas y opiniones, protege un amplio ámbito de actividad

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STC 104/1986 FJ 5

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del que sólo quedan excluidas las expresiones o manifestaciones que carezcan de relación alguna con las ideas u opiniones que se exponen y que resulten innecesarias para la exposición de estas, y las expresiones formalmente injuriosas o despectivas168. El Tribunal incorpora la doctrina preferente de las libertades de la comunicación, de forma que sólo tendrán consideración de vejatorias las opiniones innecesarias para el fin de la información pública en atención al cual se garantiza constitucionalmente su ejercicio169, pero al mismo tiempo términos objetivamente insultantes pueden ser considerados necesarios y constitucionalmente protegidos. Por lo tanto, cuando se produzcan conflictos de este tipo será necesario llevar a cabo una ponderación en la que se deberá valorar las circunstancias de todo orden que concurran en el caso concreto, debiéndose incluir el contenido de la información, la mayor o menor intensidad de las frases, su tono humorístico, mordaz o sarcástico, el hecho de afectar a una persona titular de un cargo público, y si la lesión ha afectado al carácter de autoridad del lesionado, la finalidad de crítica política, la existencia o inexistencia de animus injuriandi, y el grado de intensidad de la lesión en el honor170. En definitiva, la ponderación de la libertad de información debe efectuarse respecto a los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y a la propia

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STC 85/1992 FJ 4, STC 240/1992 FJ 8, STC 46/1998 FJ 3, STC 99/2002 FJ 5 STC 165/1987 FJ 10 STC 85/1992 FJ 4 y 5

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imagen, que tienen sustantividad y contenido propio, de modo que ninguno queda subsumido en el otro171. Por este motivo, una determinada forma de captación de la información, o de presentación de esta, puede llegar a producir al mismo tiempo tanto una intromisión ilegítima en la intimidad como una vulneración del derecho a la propia imagen o, incluso, una lesión al derecho al honor, o bien puede afectar únicamente a alguno de ellos172. En relación con el derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional ha reiterado que se funda en la necesidad de garantizar la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, que puede ceder ante la prevalencia de otros derechos, como el derecho a la información cuando se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz173. El derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida174, y, en consecuencia, el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido175. El criterio

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STC 81/2001 FJ 2; STC 156/2001 FJ 3; STC 18/2015 FJ 7; STC 25/2019 FJ 4 STC 12/2012 FJ 5 STC 77/2009 FJ 2 STC 231/1988 FJ 3; STC 236/2007 FJ 11; STC 60/2010 FJ 8 STC 196/2004 FJ 2; STC 206/2007 FJ 5; STC 70/2009 FJ 2; STC 25/2019 FJ 4

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para determinar las manifestaciones de la vida privada protegibles frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno176. El derecho a la propia imagen consiste, conforme a nuestra doctrina, en el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública y su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde, y, por lo tanto, abarca la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental177. El derecho a la propia imagen garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona y que en la medida en que la libertad de ésta se manifiesta en el mundo físico por

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STC 12/2012 FJ 5. Conforme al criterio de expectativa razonable de no ser escuchado u observado por terceras personas, una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad» (STC 12/2012 FJ 5). STC 23/2010 FJ 4; STC 12/2012 FJ 5; STC 19/2014 FJ 4 y 5; STC 25/2019 FJ 4. Sobre la necesidad de consentimiento en la utilización de imágenes en abierto de la red Facebook, STC 27/2020 FJ 4 y 5.

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medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y, al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz. En el caso de una grabación oculta como la que aquí nos ocupa, la captación no solo de la imagen sino también de la voz intensifica la vulneración del derecho a la propia imagen mediante la captación no consentida de específicos rasgos distintivos de la persona que hacen más fácil su identificación178. El derecho al honor garantiza la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas179. El honor que la Constitución protege es también el que se expone y acredita en la vida profesional del sujeto, vertiente de la actividad individual que no podrá ser, sin daño para el derecho fundamental, menospreciada sin razón legítima, con temeridad o por capricho. En tal medida, se puede vulnerar el derecho al honor tanto cuando las imágenes que se difunden públicamente muestran a las personas grabadas en una situación que menoscaba su reputación, como cuando son en sí ofensivas por mostrar comportamientos que resultan denigrantes o incluyen comentarios difamatorios que realizan terceros180.

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STC 117/1994 FJ 3; STC 12/2012 FJ 5; STC 25/2019 FJ 4 STC 216/2013 FJ 5; STC 65/2015 FJ 3 STC 25/2019 FJ 4

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Al margen de los límites generales y externos, entre los que se encuentran los referidos a los derechos de la personalidad (art. 20.4 y 18.1 CE), afectan tanto al derecho a la libertad de expresión como al derecho a la libertad de información181, mientras que dos límites específicos e internos, la veracidad y el interés público, solo afectan al legítimo ejercicio del derecho a la libertad de información. La comunicación que la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública182.

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Los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen constituyen límites externos al correcto ejercicio de la libertad de información (STC 25/2019 FJ 5). En la STC 23/2010 FJ 3, se afirma que el propio apartado 4 del artículo 20 CE dispone que todas las libertades reconocidas en el precepto tienen su límite en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, que cumplen así lo que hemos denominado ‘función limitadora’ en relación con dichas libertades. El derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección (STC 185/2002 FJ 3); en definitiva, en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima (STC 156/2001 FJ 4). En la STC 25/2019 FJ 3, se afirma que entre los límites inmanentes se encuentran los requisitos de veracidad y de interés general o relevancia pública de la información (STC 68/2008 FJ 3; STC 129/2009 FJ 2); en ausencia de los dos mencionados requisitos de-

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El límite interno de la veracidad es exigible por mandato constitucional a los hechos difundidos (art. 20.1.d CE), puesto que mientras las opiniones y las ideas, por su propia naturaleza, no son susceptibles de prueba, en cambio, los hechos, objetivos y concretos, sí pueden ser sometidos a la exceptio veritatis. El Tribunal Constitucional no considera que este límite como la correspondencia entre los hechos difundidos y los efectivamente acaecidos, sino en un sentido subjetivo, es decir, como una actitud de respeto hacia la verdad por parte del informador que debe investigar los hechos con la diligencia exigible, ya que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio, ya que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre183. El requisito de la veracidad no supone la exigencia de una rigurosa y total exactitud del contenido de la información, sino a la exigencia de evitar comportarse de manera negligente e irresponsable transmitiendo como hechos verdaderos lo que son invenciones, simples rumores carentes de toda constatación o insinuaciones. Se entiende protegida constitucionalmente la comunicación de informaciones, aunque resulten inexactas, siempre que el informador haya actuado de forma razonable en la comprobación de la veracidad, es decir, siempre que haya actuado con la diligencia de un profesional según los cánones de la profesionali-

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cae el respaldo constitucional de la libertad de información. Como límites externos del derecho a la información se sitúan los específicamente enunciados en el artículo 20.4 CE, entre ellos los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen. STC 6/1988 FJ 5

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dad informativa184. El nivel de diligencia exigible adquiere su máxima intensidad cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere185. Otro criterio que debe ponderarse a la hora de determinar el nivel de diligencia es el respeto a la presunción de inocencia186. El deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que se trate de una información asumida por el medio y su autor como propia o bien de que la noticia se presente como una comunicación neutra, procedente de otro medio de comunicación o fuente informativa de la que simplemente se da traslado, es decir, de que estemos ante un supuesto de los denominados de reportaje neutral. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha asumido la doctrina del reportaje neutral con los siguientes requisitos187: a)

El objeto de la información debe ser declaraciones que sean por sí mismas noticia, lo que no ocurre cuando es el medio el que provoca la noticia a través del periodismo de investigación.

b)

Las declaraciones deben haberse puesto en boca de personas determinadas responsables de ellas.

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STC 6/1988 FJ 5, STC 21/2000 FJ 6; STC 129/2009 FJ 2; STC 24/2019 FJ 5 STC 240/1992 FJ 7 STC 21/2000 FJ 6 STC 76/2002 FJ 4

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c)

El informador ha de ser mero transmisor de las declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia, de modo que no hay reportaje neutral si se reelabora la noticia.

d)

En los casos de reportaje neutral la veracidad no se exige respecto del contenido de las declaraciones del tercero, sino sólo y exclusivamente respecto de la existencia de dichas declaraciones188. En este sentido, se debe acreditar de forma fehaciente que lo transcrito existe y coincide fielmente con lo dicho o lo escrito por el tercero, que aquél a quien se le imputa lo reproducido es en efecto la fuente de lo transcrito, y habrá identificar con exactitud al autor de las declaraciones o estar en disposición de poder hacerlo.

El requisito de la veracidad opera de distinta forma dependiendo de si la información difundida ha supuesto una intromisión en el derecho al honor o en el derecho a la intimidad. Mientras la veracidad funciona como causa legitimadora de las intromisiones en el derecho al honor –una información que lesione el honor de una persona está constitucionalmente protegida si es veraz–189, en los casos en que el derecho afectado es el intimidad se exige, además del presupuesto de la veracidad de la información divulgada, la objetivación del interés público de la misma como causa legitimadora de dicha intromisión, de forma

188 189

STC 127/2003 FJ 8 No se van a tratar las especialidades del conflicto entre veracidad y derecho al honor en las redes sociales, STC 8/2022 FJ 3.

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que la veracidad no es paliativo, sino presupuesto de la lesión190. Ello significa que, en términos generales, si la información carece de interés público prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean ciertos191. La información se considera de relevancia pública cuando está referida a asuntos públicos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen192. La materia objeto

190 191 192

STC 20/1992 FJ 3, STC 115/2000 FJ 8; STC 185/2002 FJ 4; SYC 127/2003 FJ 8; STC 24/2019 FJ 5 STC 58/2018 FJ 7; STC 24/2019 FJ 5 STC 171/1990 FJ 5. En la STC 25/2019 FJ 3, se afirma, a propósito del requisito de la relevancia pública de la información, que la Constitución solo protege la transmisión de hechos «noticiables» por su importancia o relevancia social para contribuir a la formación de la opinión pública, debiendo versar tales hechos sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada. De manera que «solo tras haber constatado la concurrencia de estas circunstancias resulta posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una prensa libre debe ser asegurado en un sistema democrático» (STC 29/2009 FJ 4). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado igualmente que el factor decisivo en la articulación entre la protección de la vida privada y la libertad de información estriba en la contribución que la información publicada realice a un debate de interés general, sin que la satisfacción de la curiosidad de una parte del público en relación con detalles de la vida privada de una persona pueda considerarse contribución a tal efecto (por todas, STEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, §§ 65 y 76). La curiosidad alimentada por el medio de comunicación, que atribuye valor noticioso a la difusión de unas imágenes, no debe ser confundida con un interés público digno de protección constitucional (STC 7/2014 FJ 4 c).

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del mensaje implica que el interés público se determina de modo objetivo, como puede suceder en las materias relacionadas con el debate político193, en los sucesos de relevancia penal194, en los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado195. Sin embargo, la individualización directa o indirecta de quienes son víctimas de hechos delictivos, salvo que hayan permitido o facilitado tal conocimiento general, no es de interés público por ser innecesaria para transmitir la información que se pretende196. En definitiva, el derecho fundamental a la libertad de información no es ilimitado, ya que, en la relación con el derecho fundamental a la intimidad, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la relevancia pública de la información justifica la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de una determinada noticia197. En estos casos, a fin de delimitar si la afectación a la intimidad de las personas ha de reputarse legítima por hallarse justificada en la libertad de información, se ha venido sometiendo a cada uno de los datos publicados a un juicio de necesidad, rechazando que quede protegida la transmisión de aquellos que se revelen como manifiestamente innecesarios e irrelevantes

193 194 195 196 197

STC 107/1988 FJ 2 STC 178/1993 FJ 4, STC 154/1999 FJ 4; STC 24/2019 FJ 5 c STC 219/1992 FJ 4, STC 121/2002 FJ 4 STC 185/2002 FJ 4 STC 134/1999 FJ 8; STC 154/1999 FJ 9; STC 52/2002 FJ 8; STC 185/2002 FJ 3; STC 127/2003 FJ 8; STC 24/2019 FJ 5 d

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para el interés público de la información198. Para verificar la legitimidad constitucional de intromisión en la esfera de la intimidad de las personas, el Tribunal Constitucional atiende a la relevancia comunitaria de los datos publicados, residiendo en tal criterio el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el eventual conflicto entre las pretensiones de información y de reserva199. En consecuencia, no está protegida por la libertad de información la divulgación de datos que, afectando a la intimidad, sean enteramente ajenos a lo noticiable, excedan de cuanto pueda tener relevancia informativa o puedan calificarse de irrelevantes, gratuitos o innecesarios200. La ponderación entre la libertad de expresión y el derecho al honor puede verse matizada cuando los hechos criticados se refieren a la actuación de los dirigentes de un partido político en el ejercicio de su actividad política, ya que los límites permisibles de la crítica son más amplios al estar expuestos a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, debido a que la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública201.

198 199 200 201

STC 105/1990 FJ 8; STC 121/2002 FJ 5; STC 24/2019 FJ 5 d STC 171/1990 FJ 5; STC 121/2002 FJ 4; STC 185/2002 FJ 4; STC 24/2019 FJ 5 c STC 134/1999 FJ 8; STC 154/1999 FJ 9; STC 52/2002 FJ 8; STC 127/2003 FJ 8; STC 24/2019 FJ 5 d y 8 STC 159/1986 FJ 6; STC 20/2002 FJ 5; STC 151/2004 FJ 9; STC 174/2006 FJ 4; STC 77/2009 FJ 4; STC 41/2011 FJ 5; STC 79/2014 FJ 7

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Para determinar el carácter meramente ofensivo de una expresión es su vinculación o desvinculación con el juicio de valor que se emite o con la información transmitida. En ese contexto, cuando los afectados son titulares de cargos públicos, éstos han de soportar las críticas o las revelaciones, aunque duelan, choquen o inquieten o sean especialmente molestas o hirientes202. Los juicios de valor del periodista se construyen alrededor de una base fáctica suficiente a través de hechos trasladados a la opinión pública en algún medio de comunicación y las expresiones vertidas se vinculan al juicio de valor que se emite por parte del periodista, que se enmarcan en un debate nítidamente público y de notorio interés, fueron pronunciadas por un periodista y se referían a la actividad de dirigentes políticos en cuanto tales, lo que amplía los límites de la crítica permisible, por tratarse de un debate de relevante interés general.

202

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STC 79/2014 FJ 8. En el caso se considera que las expresiones emitidas en los referidos espacios radiofónicos estaban en estrecha relación con los hechos denunciados, los cuales cabe entender como de notorio interés general, y que fueron llevados a cabo por personajes políticos y por tanto públicos, sobre cuya base se procede a criticar la política antiterrorista del Gobierno y el hecho ya noticiado de su pasividad ante la posible reunión entre miembros de grupo terrorista e integrantes del partido político demandante, todo lo cual se desarrolla en un marco de crítica política que bien podría definirse como muy negativa.

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4.4. La acción positiva en las libertades comunicativas Si tal como hemos visto, la intervención del legislador en las libertades comunicativas es mínima, tampoco las acciones positivas dirigidas a facilitar el ejercicio son numerosas, pero se puede destacar en un análisis de su contenido prescriptivo algunas decisiones normativas del legislador en este ámbito. En primer lugar, se debe destacar que el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de derechos instrumentales como el derecho a crear los soportes, instrumentos o medios necesarios para ejercer la libertad de expresión, y también si es necesaria una decisión legislativa previa para autorizar, permitir o articular la ceración de dichos medios. En estos supuestos se trata de determinar si la actividad de crear medios está incluida en el ámbito protegido por el derecho a la libertad de expresión. En cualquier caso, el legislador dispone de una mayor capacidad de configuración al regular los derechos instrumentales como el derecho a crear los medios que al regular en general los derechos reconocidos en el art. 20.1 CE203, debido sobre todo a que el uso de dichos medios invade el espacio público y debe regularse la utilización de estos. Desde otra perspectiva, el Tribunal Constitucional reconoce competencias al legislador para regular la creación de medios audiovisuales, incluidas las decisiones relativas a la creación de televisiones privadas, ya que el art.

203

STC 206/1990 FJ 6, STC 119/1991 FJ 5, STC 127/1994 FJ 4

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20 CE no incluye directamente en su contenido un derecho a exigir el otorgamiento de frecuencias para emitir204, de forma que en su origen la televisión privada no estaba necesariamente impuesta por el art. 20 CE, aunque no estaba tampoco constitucionalmente impedida, de modo que su implantación no era una exigencia constitucional, sino una decisión política del legislador205, pero en aquel entonces una determinada omisión del legislador se consideraba inconstitucional por sus características (escasa complejidad técnica y un soporte que no se agota), y ante la ausencia de regulación del legislador, el Tribunal reconoció constitucionalmente y susceptible de ser aplicado directamente un derecho a crear la televisión206. El contenido del derecho a la libertad de expresión no implica tampoco un reconocimiento de un derecho al acceso a los medios de comunicación existentes. El fundamento de este derecho de acceso se encontraría en el art. 20.3 CE, que establece que la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos. El Tribunal Constitucional ha afirmado que este artículo contiene un mandato que concede a los grupos sociales y políticos significativos al menos el derecho a exigir que no se haga nada por impedir dicho acceso, pero que no cabe derivar de esta obligación el derecho a exigir el apoyo con fondos públicos a

204 205 206

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STC 206/1990 FJ 6 STC 12/1982 FJ 4, 5 y 6 STC 31/1994 FJ 7

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determinados medios privados de comunicación social o la creación o el sostenimiento de un determinado medio del mismo género y de carácter público. Este derecho de acceso será en cada caso articulado por el legislador, que no es absolutamente libre para ello, pues la denegación discriminatoria o arbitraria del acceso que la ley haga posible entrañará el consiguiente menoscabo del derecho del grupo afectando a la libertad de expresión que la Constitución garantiza207. Por último, se debe destacar como principal acción positiva en las libertades comunicativas la regulación de la cláusula de conciencia y del secreto profesional, ya que se trata de ámbitos en los que se requiere una plena configuración legislativa para desarrollar de forma completa sus efectos. No obstante, a pesar de que se ha realizado con retraso se ha desarrollado normativamente la cláusula de conciencia, que como destinatarios del derecho tiene a personas jurídicas, pero aún carece de desarrollo normativo el secreto profesional cuyo ámbito de aplicación se estructura en procesos judiciales y tiene como destinatario al poder público. Este derecho se somete a ponderación y aplicación directa con lo que la conflictividad en su aplicación puede resultar más relevante.

207

STC 63/1987 FJ 6. En cualquier caso, no se trata en estas páginas el acceso durante los procesos electorales, ni tampoco se va a analizar con mayor profundidad el control de este acceso fuera de dicho periodo. Sobre todo este segundo aspecto en un futuro puede tener relevancia, en el sentido de que se pueden presentar colisiones entre la libertad de información del medio de comunicación público y la pretensión de acceso sin discriminación de los grupos políticos y sociales a dichos medios que no se articula como un derecho de libertad.

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En este sentido, tras reconocer el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión, el art. 20.1 d CE añade que la Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. Estos dos derechos menciones preservan la comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular208. En referencia a la cláusula de conciencia, aunque enteramente trasladable al secreto profesional, se declaró que no puede entenderse exclusivamente como un derecho particular del profesional de la información, sino como garantía de que a través suyo se preserva igualmente la satisfacción del carácter objetivo de dicha libertad, de su papel como pieza básica en el sistema democrático y de su finalidad como derecho a transmitir y recibir una información libre y plural209. El secreto profesional opera en este ámbito como una garantía al servicio del derecho a la información, mediante la que se ensanchan las posibilidades informativas de la sociedad, dándose a conocer hechos y realidades que, sin ella, no verían la luz210. En consecuencia, se trata de dos derechos de contenido subjetivo, pero con una dimensión objetiva amplia para proteger la opinión pública libre. Mediante el derecho a la cláusula de conciencia de los profesionales de la información se reconoce el dere-

208 STC 6/1981 FJ 3. Sobre el secreto profesional, vid. MORETÓN TOQUERO, A., El secreto profesional de los periodistas. De deber ético a derecho fundamental, CEPC, Madrid, 2012. Sobre la cláusula de conciencia, BLASCO JOVER, C., El derecho a la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, Bomarzo, Albacete, 2009. 209 STC 199/1999 FJ 2 210 STC 24/2019 FJ 6 c

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cho de los profesionales de la información a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen cuando se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica o cuando la empresa le traslade a otro medio del mismo grupo que suponga una ruptura con la orientación profesional del informador. En este caso el ejercicio del derecho da lugar a una indemnización que no podrá ser inferior a la pactada contractualmente o a la establecida por ley para el caso de despido improcedente. La ley reconoce además el derecho de los profesionales de la información a negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de trabajos contrarios a los principios éticos de la comunicación, sin que de ello pueda derivar ningún tipo de sanción o perjuicio para el profesional. El Tribunal Constitucional ha añadido que no cualquier cambio ideológico de la empresa justifica la cláusula de conciencia, sólo los que afecten, limiten o condicionen el ejercicio de la libertad de información del profesional211. En cuanto a los destinatarios, este derecho se reconoce para asegurar la libertad de información de los periodistas, no sólo frente a las injerencias de los poderes públicos, sino especialmente frente a los particulares, a los propietarios de los medios. En resumen, se trata de un derecho que requiere una acción positiva del legislador para su configuración sin la cual carece de referencia sobre su aplicación práctica y ponderación por los órganos judiciales, a pesar de que su contenido se podría reconocer mediante cláusulas contractuales o por convenios colectivos del sector.

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STC 199/1999 FJ 5; STC 225/2002 FJ 2 y 3

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Por su parte, el derecho al secreto profesional faculta al periodista a no revelar la identidad de las fuentes de una determinada información, ni el material de trabajo en que ésta se basa y que podría servir para identificar su procedencia, y le exime de las responsabilidades que pudieran derivarse de no revelar este tipo de datos. La alegación del secreto profesional no libera al periodista de la obligación de probar por otros medios que ha actuado con la suficiente diligencia profesional y que la información puede considerarse veraz, obligación que no se satisface con la simple remisión a fuentes confidenciales212. El legislador no ha desarrollado aún el derecho al secreto profesional, entre otras cosas por la creencia de los propios profesionales de la información, no compartida por la mayoría de los constitucionalistas, de que la regulación legal supondría una limitación del derecho, de forma que este derecho se ejerce invocando directamente el art. 20.1.d CE213. Este derecho sirve de garantía a la libertad de información, en la medida en que el periodista tiene que estar informado para cumplir su función y hay informaciones que no estarían a su alcance si terceros, de forma confidencial, no las revelaran. Se protege la identidad de la fuente, pero el secreto profesional también sirve de garantía de la intimidad del informador. Los titulares de este derecho son los profesionales de la información, pero su determinación no resulta sencilla, porque no hay colegiación obligatoria y porque no hay una definición sobre la que existe unanimidad. De este modo se entiende

212 213

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STC 123/1993 FJ 4 STC 15/1993 FJ 2

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por periodista el profesional que, como trabajo principal, regular y retribuido, obtiene y elabora informaciones para divulgarlas por cualquier medio de comunicación. Sin embargo, este derecho también se debe reconocer a los colaboradores y profesionales autónomos que estén en situación de ejercerlo, es decir, que hayan obtenido una determinada información de forma confidencial. En cuanto a los destinatarios, este derecho se ejerce frente a cualquier poder público o persona privada que exija al periodista revelar sus fuentes de información, aunque fundamentalmente su eficacia se realiza en el marco de un proceso judicial. En este sentido, especialmente relevante es el ejercicio de este derecho frente a instancias judiciales, cuando el periodista comparece como testigo, no como imputado, supuesto éste último en el que el periodista puede acogerse a otros derechos214. El secreto profesional quedaría vacío de contenido si el silencio amparado en él derivase automáticamente en la afirmación por un poder público de la ilicitud de la fuente y la consiguiente prohibición de publicación, ya que perdería su finalidad, dejando de ser garantía institucional de la libertad de información, si a su ejercicio legítimo siguiese

214

El secreto profesional no exime al periodista de acudir a un llamamiento (art. 410 LECrim), sino que, una vez que se haya presentado, podrá negarse a revelar únicamente los datos que sirvan para identificar la fuente de una información alegando el secreto profesional, aunque tampoco le exime de la obligación de denunciar un hecho delictivo, dado que el bien jurídico protegido por este derecho es la fuente de información, no el contenido de ésta, por eso el periodista sí está obligado a declarar sobre ese contenido y a denunciar los delitos de los que tuviera noticia (art. 262 LECrim y art 450.2 CP).

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directamente una restricción de la información a difundir, por lo que no cabe deducir sin más del silencio la ilicitud de la fuente de la información215. En cualquier caso, un desarrollo normativo mejoraría los criterios de aplicación, ya que se trata de una acción positiva de configuración legislativa que no haría necesaria una ponderación judicial extrema que determine su aplicación y su conflictividad.

5. Los derechos de libertad de circulación y residencia como derecho de libertad de la esfera individual: multidimensionalidad, intervención, acción positiva 5.1. La multidimensionalidad de los derechos de libertad de circulación y residencia Desde un punto de vista prescriptivo, el derecho a la libertad de circulación dentro o a través de las fronteras del Estado tiene una fuerte dependencia de las decisiones de protección de los poderes públicos. Este derecho solo puede ser infringido a través de medidas que persigan de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o que generen consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionadas respecto del fin consti-

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STC 24/2019 FJ 6 c

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tucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada216. De forma que este contenido de forma predominantemente negativo es difícil que permita deducir en principio o a través del precepto constitucional de forma directa medidas de vinculación positiva217. El derecho a la libertad de circulación aparece regulado junto al derecho a la libertad de residencia, con una íntima relación entre ambos, aunque con la propia especificidad y singularidad de cada uno de ellos, aunque su contenido prescriptivo responde a los mismos parámetros. La dimensión negativa de ambos derechos no considera más importante a la autodeterminación individual o la decisión del ciudadano de elegir si circula o no circula, si reside o no reside en un lugar, sino que el mandato constitucional se dirige al poder público restringiendo su capacidad para modular la voluntad de la persona sobre este particular. La dimensión positiva alude a la libertad de decisión de la persona, a la autodeterminación para decidir la libertad ambulatoria o su residencia, pero se trata de una configuración legal en el sentido de que su contenido y sus limitaciones generales o particulares de-

216 STC 37/1981 FJ 2 y STC 64/1990 FJ 5; STC 107/1984; STC 94/1993 FJ 3 217 En general, sobre el derecho a la libertad de circulación, GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, P. J., Las libertades de circulación, residencia, entrada y salida de España, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid-Civitas, Madrid, 1991; GOIZUETA VÉRTIZ, J., El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitución española, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007; ELVIRA PERALES, A., Libertad de circulación de personas en la Unión Europea: límites por razón de orden público, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2017

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ben estar reguladas claramente en una disposición legal. En cuanto a la dimensión positiva del derecho a la libertad de circulación implica una libertad de movimientos y circular por el territorio nacional con un ámbito objetivo que se caracteriza por permitir el libre desplazamiento y traslado de los españoles de un punto a otro del territorio nacional. El art. 19 CE reconoce a los españoles su derecho a circular por el territorio nacional y a entrar y salir libremente de España, es decir, el derecho está sometido a un ámbito geográfico, de modo que los derechos se deben exigir, cumplir y ejercitar en el territorio español. Este derecho tiene una dimensión positiva entendida como el conjunto de facultades de que dispone el sujeto titular y una dimensión negativa referida a la obligación de los poderes públicos de no adoptar decisiones que coarten esa libertad más allá de lo que sea lógico y esté justificado por la necesidad de defensa de intereses superiores. El derecho a la libertad de residencia tiene algunas características comunes con el derecho a la libertad de circulación, pero son derechos de libertad autónomos e interdependientes por los elementos comunes y sustanciales. El derecho a la libertad de residencia tiene un contenido sustantivo que le dota de autonomía propia y que se refleja en el texto constitucional del art. 19 CE al establecer que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia. Aunque este derecho tiene una relación directa con el derecho a la libertad de circulación, ya que es difícil que se pueda desarrollar este derecho en plenitud si no se puede desplazar una persona y sin que tampoco pueda tener libertad real para elegir voluntariamente 202

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un lugar de residencia. Tal como hemos visto, el Tribunal Constitucional ha hablado de la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y el concomitante derecho a residir dentro de ellas218, admitiendo la existencia de una sucesión temporal de manera que quien tiene capacidad para elegir libremente su residencia debe tener reconocida con carácter previo la posibilidad de circular por el territorio. En cualquier caso, aunque se trate de derechos autónomos e independientes, con ámbitos materiales de aplicación distintos, existe una relación directa entre ellos y con un contenido prescriptivo idéntico, con unas plasmaciones y un desarrollo normativo similar. El derecho a la libertad de residencia se debe diferenciar también con claridad de la elección de domicilio, ya que domicilio y residencia no son conceptos sinónimos. El Tribunal Constitucional considera que el domicilio es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones por tener su residencia habitual (art. 40 CC), mientras que la residencia en su sentido jurídico estricto supone el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria219. Sin embargo, también considera que la libertad de residencia no tiene por qué limitarse al derecho a fijar la propia residencia en un determinado espacio de amplitud mayor al del domicilio (localidad, villa o pueblo), sino que puede legítimamente extenderse a concreciones mucho más específicas, sin excluir siquiera el derecho a fijar la residencia en una vivienda concreta y

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STC 94/1993 FJ 3 ATC 227/1983 FJ 2

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determinada, siempre desde luego, y eso sí, que con ello no se vean afectados otros derechos subjetivos. El derecho a la libertad de residencia supone la libertad de habitar en un determinado lugar, lo que implica el reconocimiento a su titular del poder de configurar esa residencia con los elementos propios del domicilio, con lo que resulta que es también un derecho a la libre elección de este220. El Tribunal Constitucional en alguna ocasión ha hablado de libertad de establecimiento o residencia221, pero el establecimiento puede que no sea voluntario o permanente, con menores posibilidades de autodeterminación y, por el contrario, con una mayor posibilidad de intervención del poder público; mientras que la residencia siempre conlleva el ejercicio de una libertad o una elección o decisión del sujeto titular. La dimensión negativa de estos derechos se dirige a los poderes públicos. La libertad de elección de residencia que atribuye a los españoles en el art. 19 CE comporta la obligación correlativa de los poderes públicos de no adoptar medidas que restrinjan u obstaculicen ese derecho fundamental222. Se trata de resaltar el hecho de que los poderes públicos lo único que tienen que hacer en relación a esta libertad es respetarla, absteniéndose de tomar decisiones que pudieran, directa o indirectamente, ponerla en peligro, y en caso necesario garantizarla por los mecanismos propios del Estado de Derecho. Los poderes públicos no puedan tomar ninguna decisión dentro de

220 221 222

204

STC 28/1999 FJ 7 ATC 127/1986 FJ 3 STC 8/1986 FJ 3

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sus competencias si con ello se incide de alguna manera en tal libertad, pero pueden adoptar decisiones siempre dentro de los límites que el ordenamiento imponga para defender los derechos de los demás o los intereses generales223, es decir, se requiere una decisión legítima de los poderes públicos que impida de facto la continuidad en la residencia que se eligió en su momento. La dimensión positiva en relación con el derecho a la libertad de residencia es muy débil, ya que al titular en ningún momento se le ofrece ningún ámbito en el que pueda adquirir ventajas y beneficios en torno a su residencia, de forma que su contenido se acentuaría sobre todo en torno a la dimensión negativa. En el art. 19 CE se protege principalmente el derecho a la libertad de elegir libremente la residencia, no el derecho a tener una residencia, ya que tampoco sería legítimo que las autoridades fijaran el lugar concreto de la residencia de las personas, debido a que no puede ser impuesta desde el poder. De todos modos, nada impide que la libertad de habitar en un determinado lugar implique el reconocimiento a su titular del poder de configurar esa residencia con los elementos propios del domicilio, con lo que resulta que también se incluye un derecho a la libre elección224, deduciendo un contenido positivo a convertir la residencia en domicilio.

223 224

STC 160/1991 FJ 11 STC 28/1999 FJ 7

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5.2. La intervención y la acción positiva en los derechos de libertad de circulación y residencia Una de las peculiaridades de estos derechos a la libertad de circulación y de residencia es que a menudo las intervenciones y las acciones positivas están interconectadas de forma inseparable, de forma que no parece claro una decisión normativa de desarrollo de los derechos que las separe con nitidez. Por otra parte, dichas normativas legislativas siempre se adoptan por un motivo concreto de protección de otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos y no tanto como un desarrollo directo de las mencionadas libertades en su contenido o su ámbito de protección por más que puedan tener una incidencia en las mismas225.

225

206

El Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones que resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de estos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada. Entre ellas se cuentan la libertad provisional con obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado (STC 85/1989 FJ 3), la medida cautelar consistente en la residencia obligatoria en determinado lugar adoptada en el seno de procedimientos sancionadores en los que pueda proponerse la expulsión del extranjero (STC 260/2007 FJ 5), la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellas otras personas que determine el juez o tribunal, que es de imposición obligatoria en los delitos a que alude el art. 57.2 del Código penal (STC 60/2010 FJ 8 a) y la extradición pasiva de un nacional español (STC 205/2012 FJ 4), apreciándose como denominador común en todos estos supuestos que la restricción a las libertades garantizadas en el art. 19 CE viene determinada por un vínculo forzoso, ya se trate de una obligación en positivo o de una prohibición de hacer algo (STC 186/2013 FJ 4).

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Un análisis detallado de la legislación permite deducir medidas que posiblemente se podrían incluir en un contenido positivo del derecho a la libertad de circulación, por lo que es necesario examinar su alcance, para determinar, con posterioridad, si se puede incluir dentro de los elementos constitutivos del derecho fundamental. En este sentido, en materia sanitaria existen un conjunto de medidas que autorizan a los órganos administrativos competentes a adoptar medidas de protección de los derechos fundamentales, sobre la base de limitaciones al derecho a la libertad de circulación de personas226. Estas medidas que, por una parte, son acciones de protección del derecho a la vida, a la

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Un supuesto importante que puede generar restricciones al derecho a la libertad de circulación o de residencia son los casos fundamentados en necesidades sanitarias. En este sentido, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, establece que las autoridades sanitarias podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad (art. 2 LO 3/1986), y con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, las autoridades sanitarias, además de realizar las acciones preventivas generales, podrán adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible (art. 3 LO 3/1986). Por su parte, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que en caso de que exista o se sospeche razonablemente de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas (art. 26.1 Ley 14/1986). La duración de

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integridad personal y a la salud, por otra parte, son límites al derecho a la libre circulación. El control constitucional de dichas medidas se produce sobre todo en base a la restricción que producen de forma directa tanto a través de su adopción mediante ley, como a través de los actos de aplicación que adopta la administración en el derecho a la libertad de circulación. La posible omisión de las medidas desde la perspectiva de la protección positiva de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud sobre todo es controlable a través de la omisión de los preceptos legales y de una forma indirecta a través del recurso de amparo. En estos casos en que la acción positiva al mismo tiempo supone una restricción la protección directa es prioritaria, mientras que la protección indirecta es secundaria a efectos de control de constitucionalidad. En cualquier caso, se debe destacar la existencia de otros supuestos similares que se plantean en materia de tráfico, pero el objeto de las acciones de protección que deben desarrollar distintos órganos administrativos tiene como objeto bienes jurídicos constitucionales protegidos como la seguridad pública o incluso el derecho a la libre circulación de terceras personas al margen de la persona a la que se limita su derecho fundamental. En todo caso la escasa entidad o la habitualidad y normalidad de las medidas adoptadas dificulta la posibilidad de su control constitucional. En algunos supuestos se establecen restricciones al derecho a la libertad de circulación basadas exclusivamente en razones de defensa nacional.

las medidas que se fijan para cada caso no excederán de lo que exija la situación de riesgo que las justifica (art. 26.2 Ley 14/1986).

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En ocasiones, la actuación de los poderes públicos o de sus funcionarios no implican un deber de omisión por parte de una persona al limitarle o prohibirle el ejercicio del derecho a la libertad de circulación, sino un deber positivo o de acción al compelerle a un desplazamiento que no realizaría por su mera voluntad, pero que las circunstancias excepcionales obligan a que se realice un traslado por decisión de los poderes públicos sin tener una libre decisión. Eventualmente estos casos también se podrían vincular a supuestos de declaración de estados excepcionales, sobre todo en los casos de estados de alarma y excepción en supuestos de riesgos graves, catástrofes y calamidades públicas, que requieran dicha declaración y la adopción de las medidas restrictivas o de protección correspondientes. El art. 19 CE tiene una estructura básica que implica que el titular es la persona que puede decidir en un momento determinado la conveniencia de desplazarse por el territorio nacional o desde el mismo hacia el extranjero, pero también tiene como destinatario a las autoridades a las que compete en este orden un deber de abstención o la obligación de no entorpecer la libre circulación de una persona por el territorio nacional o la salida de este con medidas no justificadas. El art. 139.2 CE establece que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. El Tribunal Constitucional ha considerado que no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al artículo 139.2 CE, sino que lo será cuando persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionadas respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada227. En cualquier caso, se debe resaltar que este derecho de libertad de circulación y de residencia a pesar de pertenecer a un ámbito de esfera individual con un contenido de libertad y autodeterminación, su ejercicio se realiza fundamentalmente en sociedad o en el espacio público, lo que facilita que la intervención normativa y la acción positiva en su ámbito se encuentra muy dimensionada, de forma que las posibilidades de restricción y de configuración de su alcance sean amplias y justificadas en la protección de otros derechos y bienes protegidos constitucionalmente.

6. Los derechos de libertad conectados al fenómeno asociativo con carácter participativo o económico 6.1. La multidimensionalidad del derecho de asociación y la exigencia de una regulación mínima y organizatoria El fenómeno asociativo se vincula con diversos derechos de libertad que supone tener en común la necesidad

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STC 37/1981 FJ 2; STC 64/1990 FJ 5

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de un ejercicio colectivo, lo que caracteriza el contenido prescriptivo y la intervención y la acción positiva que debe determinar el legislador. Este conjunto de derechos de libertad aparece presidido por el derecho de asociación que mantiene una relación de norma general con relación a los otros derechos relacionados con su contenido. En este contexto, el derecho de asociación se regula en el art. 22 CE como derecho fundamental general y específico, pero la Constitución de manera expresa menciona y protege diversas asociaciones específicas como los partidos políticos, las asociaciones empresariales o los sindicatos de trabajadores, que hemos de entender sometidas a un régimen jurídico especial y, por lo tanto, aunque son aplicables de forma directa las reglas constitucionales, no sucede lo mismo con el régimen jurídico del derecho de asociación, salvo que se plantee un problema concreto que implique la necesidad de aplicar supletoriamente o como norma de integración de alguna laguna el régimen general del derecho de asociación. En este sentido, se debe destacar que la asociación genera un fenómeno conectado a diversos derechos con sus propias singularidades que implica diversas regulaciones jurídicas relacionados en base al principio de especialidad. De este modo, se presentan distintos casos, analizando la dependencia normativa, de forma que el derecho de asociación se caracteriza por una dependencia mínima de una regulación legislativa de su régimen jurídico (de hecho se podría regular e incluir dicha normativa en el Código Civil con unas mínimas reglas), mientras que en otros derechos como el derecho de fundación se puede caracterizar por una dependencia máxiCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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ma de dicha regulación hasta el punto que su creación jurídica exige establecer reglas para su estructuración con carácter previo. Por su parte, otro de los derechos a analizar como el derecho de reunión o manifestación se caracteriza por una dependencia intensa de la actuación de los poderes públicos que requiere una intervención o resolución administrativa y un posterior control judicial, mientras que el derecho de libertad sindical por una regulación no intensa fundamentalmente estructurado en base a una autorregulación sin excesiva intervención del poder público y un posterior control judicial. Aunque se relaciona indirectamente con el fenómeno asociativo, se incluye en este apartado un caso de derecho de libertad con contenido económico o patrimonial como es la libertad de empresa, va determinar que generalmente se trata de casos de dependencia intensa y completa en la intervención de los poderes públicos. En cualquier caso, la asociación como bien jurídico constitucional posee una autonomía conceptual con sustantividad propia, no como un medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales, aunque se realiza a partir de criterios de carácter formal y contenidos materiales, así como de garantías de autoorganización228. El bien jurídico asociación se identifica mediante unos elementos mínimos como son la unión de personas, la voluntariedad de varias personas, la permanencia, continuidad o estabilidad a través de una organización propia

228 GÓMEZ MONTORO, A. J., Asociación, Constitución, Ley. Sobre el contenido constitucional del derecho de asociación, CEPC, Madrid, 2004, p. 64-65.

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y la existencia de fines comunes y objeto distinto al de repartir beneficios229. El Tribunal Constitucional ha recordado en reiteradas ocasiones que el art. 22 CE debe entenderse en el sentido de que incluye cuatro dimensiones o facetas complementarias del contenido esencial del derecho de asociación referidas a la dimensión positiva o la libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas, la dimensión de autodeterminación individual o la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas, la dimensión negativa o la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas entendida como autodeterminación colectiva y la dimensión interna o interprivatos para garantizar una serie de facultades a los propios asociados, considerados individualmente, frente a las asociaciones a las que pertenecen230. El derecho de asociación es fruto de la autodeterminación o la voluntad de vincularse a otros individuos, entendiéndose como un contenido positivo pero también

Vid. Resumen en ANZURES GURRÍA, J. J., La protección constitucional de las asociaciones. Sobre la dimensión colectiva del derecho de asociación, CEPC, Madrid, 2014, p. 72 y ss. 230 STC 56/1995, STC 173/1998 FJ 8, STC 104/1999 FJ 4, STC 133/2006 FJ 2; STC 135/2006 FJ 2; STC 236/2007 FJ 7; STC 42/2011 FJ 3. Vid. un resumen en FERRER RIBA, J.-SALVADOR CODERCH, P., «Asociaciones, democracia y Drittwirkung», en AAVV, Asociaciones, derechos, fundamentales y autonomía privada, coord. por P. SALVADOR, Civitas, Madrid, 1997, p. 100 y ss.; LÓPEZ MARTINEZ DE SEPTIEN, O., «Parte Segunda: La asociación», en AAVV, Instituciones de Derecho Privado, dir. Garrido de Palma, V. M., T. I, vol. 4, 2ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2016, p. 110

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una faceta negativa, en cuanto incluye el derecho a no asociarse231, posteriormente se considera que la no obligatoriedad de asociarse es correlativa al derecho mismo de asociación, ya que garantiza un ámbito de autonomía personal y también el ejercicio con pleno poder de autodeterminación de las facultades que componen esa específica manifestación de la libertad, de modo que esa libertad quedaría incompleta si solo se entendiera en sentido positivo232. A nivel legislativo, el art. 2.1 LODA recoge la vertiente positiva, al decir que todas las personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecución de fines lícitos; desde el punto de vista negativo, el apartado 3 del mismo precepto establece la vertiente negativa al disponer que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a pertenecer a ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida. En este sentido, todos tenemos el derecho a formar parte de una asociación y que en una asociación no se puedan integrar personas que no se deseen por la propia asociación, por eso se permite un estatuto de asociado con condiciones para asociarse y con motivos para expulsar a un socio. El derecho a no permanecer asociado a otro ha de compaginarse con el del otro a querer seguir

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STC 3/1981 FJ 19. Vid. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, E., El derecho de asociación, Tecnos, Madrid, 1996, p. 150 y ss.; GÓMEZ MONTORO, Á. J., Asociación, Constitución, Ley, op. cit., p. 73 y 151 y ss.; ANZURES GURRÍA, J. J., La protección constitucional de las asociaciones. Sobre la dimensión colectiva del derecho de asociación, op. cit., p. 55 y ss. STC 244/1991 FJ 2

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en la asociación, por lo que el voluntarismo en la asociación se ha de ejercitar de forma positiva frente a los demás y de forma restrictiva (autoexclusión) cuando choca con el derecho de otro asociado que cumple los estatutos y no quiere abandonar la asociación. En conexión con el voluntarismo se encuentra la garantía de indemnidad que se refiere a que la condición de miembro de una determinada asociación no puede ser motivo de favor, de ventaja o de discriminación a ninguna persona por parte de los poderes públicos (art. 2.9 LODA). La Constitución reconoce la libertad en la fijación de los fines por la parte de asociación. El fin constituye un elemento esencial de la creación de una asociación, pero la Constitución permite su definición en los términos más amplios. Las cuestiones problemáticas que suscita la definición de los fines están centradas, casi todas, alrededor de la posibilidad de que las asociaciones tengan fines lucrativos. El criterio de separación entre las asociaciones y las sociedades mercantiles está tradicionalmente establecido justamente en la idea de lucro, que es propio de las segundas. Los fines han de ser colectivos sobre la base de los intereses comunes de sus miembros individuales y no deben confundirse con los personales o particulares de cada uno de los socios, de forma que el acuerdo de integrarse en la asociación responderá a la coincidencia sobre dichos fines, que posteriormente determinarán otras consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento, ya que los socios deben contribuir a su consecución. De todos modos, los fines son escogidos inicialmente de forma libre por los socios fundadores en el momento CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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prefundacional, de forma que cuando se crea una asociación, ya posee unos fines determinados. El derecho de asociación incluye la libre elección de los fines asociativos, pero también la disponibilidad de organizarse libremente, sin otro condicionante que los límites que deriven del ordenamiento233. En cualquier caso, los fines se suelen separar del objeto o la actividad de la asociación dado su carácter instrumental para su consecución o realización. Estos medios deben ser también lícitos, ya que se excluirían los contrarios a la Constitución y la ley. Como hemos visto se excluyen los medios violentos, pero también los que estén integrados en el objeto delictivo de la asociación. Por último, se debe remarcar que el fin de una asociación no puede ser el ejercicio de funciones públicas, ya que el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que el art. 22 CE no comprende constituir asociaciones cuyo objeto sea el servicio de funciones públicas de carácter administrativo relativas a un sector de la vida social234. Las asociaciones generales están previstas en la Constitución que nos ofrece un criterio distintivo, por el rango, entre asociaciones con relevancia constitucional y aquellas que están incluidas, de forma general, en los principios del art. 22 CE, comunes a todas las asociaciones. La Constitución contiene normas relativas a los partidos políticos (art. 6 CE), los sindicatos (art. 7 y 28 CE),

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FERNÁNDEZ FARRERES, G., Asociaciones y Constitución, op. cit., p. 44 STC 67/1985 FJ 3

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las confesiones religiosas (art. 16 CE), las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 51 CE) y las organizaciones profesionales (art. 52 CE). Estos casos contienen peculiaridades que las revisten de cierta especialidad, aunque se tratan de supuestos que se alejan, por algún rasgo característico del tipo común de asociaciones sin ánimo de lucro, objeto de este tema235. En cualquier caso, el TC ha afirmado que el art. 22.1 CE reconoce el derecho de asociación sin referencia material alguna, de modo que este derecho se proyecta sobre la totalidad del fenómeno asociativo en sus muchas manifestaciones y modalidades236. En cualquier caso, del mismo modo que muchas modalidades y especificidades del fenómeno organizacio-

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Lucas Murillo de la Cueva destaca como la Constitución permite la limitación o excepción del ejercicio del derecho de asociación sindical de los miembros de las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y prevé peculiaridades respecto a los de los funcionarios (art. 28.1 CE) y a las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados, a quienes prohíbe, mientras se encuentren en activo, pertenecer a partidos y sindicatos (art. 127.1 CE). Vid. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, E., El derecho de asociación, op. cit., p. 114 y ss. STC 5/1996 FJ 6. Las asociaciones de carácter general, dejando al margen la Constitución, se encuentran reguladas en unos escasos preceptos del Código Civil, en el Título II, Capítulo II, Libro I CC. El Código Civil utiliza distinta terminología que puede quedar reducida al ámbito asociacional y fundacional. En el primero, prescindiendo de las corporaciones creadas o reconocidas por la ley (que pertenecen a este ámbito, aunque sin ser asociaciones), el art. 35 CC distingue dos grandes categorías: las asociaciones de interés público y las de interés particular. El interés público como nota consustancial al derecho de asociación ha ido cediendo, hasta el punto de admitirse con naturalidad, no sólo doctrinalmente sino también en el derecho positivo, la existencia de otros tipos de intereses.

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nal quedan fuera del ámbito de aplicación de la LODA, no por ello se puede concluir ni implicar que queden completamente fuera del ámbito de protección del art. 22 CE237. Del mismo modo, la vinculación a la libertad de configuración del legislador conlleva que pueda prever para las distintas modalidades asociativas formas jurídicas y organizativas diferentes con específicos tratamientos o requisitos suplementarios238. La dimensión positiva del derecho de asociación se debe conectar con el régimen constitucional de formación y creación de asociaciones. El art. 2.2 LODA comprende dentro del derecho de asociación la libertad de asociarse o crear asociaciones sin necesidad de autorización previa. El legislador orgánico recalca el ejercicio libre del derecho de asociación, como reacción a la autorización gubernativa que se preveía en la normativa anterior, aunque había que entenderla inaplicable desde la entrada en vigor CE. Se ha eliminado cualquier tipo de autorización para constituir una asociación, de lo contrario quedaría restringido, sin razón alguna, un derecho fundamental. La creación de una asociación no se somete pues a autorización alguna, sea administrativa o de otro orden. Previamente, en el art. 22.3 CE se establece que las asociaciones constituidas al amparo de este precepto deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. La doctrina y la jurisprudencia han difundido la tesis del carácter

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GÓMEZ MONTORO, A. J., Asociación, Constitución, Ley, op. cit., p. 31-32 STC 89/1989 FJ 7; STC 131/1989 FJ 4. Vid. GÓMEZ MONTORO, A. J., Asociación, Constitución, Ley, op. cit., p. 82 y ss.

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declarativo de la inscripción, pues la asociación alcanza su personalidad desde el momento mismo en que el acta fundacional es suscrita por los promotores, inscribiéndose posteriormente para obtener el efecto de la publicidad, ya que entender otra cosa sería restablecer la regulación que la Constitución ha derogado239. La dimensión de autodeterminación individual implica que una asociación sea la unión de varias personas de forma voluntaria y libre. La voluntariedad significa que la asociación nace del libre albedrio de las personas, de la libertad que tiene cada uno para autodeterminarse y decidir si se vincula jurídica y socialmente a otros para perseguir un fin común240. En este sentido, es voluntario el acuerdo asociativo, pero no la asociación en si misma considerada, ya que esta depende del cumplimiento de los elementos esenciales de su existencia que responde a parámetros normativos previos o conceptuales del bien jurídico. El hecho de que la dimensión de autodeterminación individual no se halle mencionada en la Constitución no es razón para excluirla, pues como otras libertades públicas, constitucionalmente reconocidas, forman parte de la

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Algunas sentencias, por el contrario, siguen la tesis constitutiva. El TC dejaba la cuestión entre dos aguas, «la libertad de asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la inscripción registral que la Constitución impone y que la Administración no puede denegar arbitraria o inmotivadamente» (STC 291/1993 FJ 2). ANZURES GURRÍA, J. J., La protección constitucional de las asociaciones. Sobre la dimensión colectiva del derecho de asociación, op. cit., p. 80

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autonomía personal, por este motivo pueden ser ejercidas o no con igual albedrío, lo que incluiría el derecho a no fundar una asociación, a no afiliarse a las existentes y a salir de las mismas. El art. 2.3 LODA recoge esta dimensión al establecer que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida. La dimensión de autodeterminación individual implica que ha de compatibilizarse con la negativa de no asociarse, que además comprende el derecho de los miembros de una asociación a no asociarse a determinadas personas241. Sería una simpleza entender la existencia, sin más, de un derecho a formar parte de una asociación. Una cosa es el derecho de asociación en abstracto y otra el derecho a formar parte de una asociación concreta y determinada, pues hay que contar con el derecho de autoorganización de la entidad asociativa, también integrado en el derecho de asociación. El fundamento de toda asociación está en la voluntad de unirse para cumplir el fin social, por lo que aquellos que deseen ingresar en la entidad han de aceptar las normas estatutarias y el procedimiento de admisión establecido. El derecho a asociarse no puede entenderse preponderante, por sí solo, a la libertad negativa de no asociarse con determinadas personas, cuando existe una causa justa y fundada en la asociación para no admitir a determinadas personas como socios.

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FERNÁNDEZ FARRERES, G., Asociaciones y Constitución, op. cit., p. 87 y ss.

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El derecho a integrarse en una asociación no supone el derecho a pertenecer a cualquier asociación, sino el de incorporarse con las condiciones, reglas y requisitos exigidos en los estatutos. En el fondo se plantea una cierta autonomía social en la admisión de los socios242, sin que se pueda hablar de la existencia de un derecho a formar parte de una asociación determinada que no está previsto de forma expresa en la LODA. La dimensión negativa como autodeterminación colectiva implica la libertad de autoorganización a partir de unos criterios de democracia interna sin injerencias. Un elemento importante en el derecho de asociación es el de la libertad de organización y funcionamiento que han de ser democráticos. Una manifestación de la dimensión colectiva del derecho de asociación es garantizar su autonomía organizativa, así como su capacidad funcional, protegiéndose no solo el derecho a crear una asociación, sino el derecho en el interior de la asociación243. La actividad no específicamente organizativa de la asociación no viene tutelada por el art. 22 CE, aunque eventualmente pueda ser tutelada por otros derechos fundamentales244.

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FERRER RIBA, J.-SALVADOR CODERCH, P., «Asociaciones, democracia y Drittwirkung», op. cit., p. 103 y ss. 243 GÓMEZ MONTORO, Á. J., Asociación, Constitución, Ley, op. cit., p. 189-190 244 El Tribunal Constitucional afirma en la STC 24/1987 FJ 4 que el derecho reconocido en el art. 22.1 de la Constitución garantiza la libertad de asociarse para la consecución de fines lícitos a través de medios lícitos y, por tanto, la vulneración de ese derecho se producirá cuando se condiciona, limita o impide ilegalmente el ejercicio de esa libertad. Las asociaciones legalmente constituidas tienen indudablemente, al igual que las demás personas jurídicas

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La autonomía organizativa se va a manifestar en la autonomía normativa para dotarse de unos estatutos, así como introducir modificaciones posteriores que se estimen pertinentes, pero también en una autonomía organizativa que implica la adopción de decisiones sobre la organización interna, las formas de formación de la voluntad asociativa y la gestión de los asuntos, el régimen sancionador o los cambios de fines y objetivos asociativos245. Los estatutos de la asociación son la pieza normativa esencial que expresan su capacidad de autoorganización. Se trata de una norma caracterizada por fijar la organización de la asociación, la división de competencias internas entre sus diferentes órganos, el régimen de funcionamiento de estos, el régimen de los recursos y presupuestos internos, así como las cuentas y su liquidación. Las cuestiones constitucionales más destacadas respecto de los estatutos, son el problema de la posible colisión de la regulación esta-

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y las físicas, derecho a ejercitar entre los Jueces y Tribunales las acciones que les correspondan en defensa de sus derechos e intereses legítimos; pero este derecho no está integrado en el de asociación, sino en el de tutela judicial garantizado por el art. 24.1 de la Constitución y, en su consecuencia, la negativa judicial a acceder, por falta de presupuestos procesales, a la cuestión de fondo planteada podrá vulnerar este último derecho fundamental, pero no en este caso el de asociación cuando éste no constituye el objeto específico del proceso promovido. GÓMEZ MONTORO, Á. J., Asociación, Constitución, Ley, op. cit., p. 192-193. Vid. STC 218/1988 FJ 2 en la que afirma que el derecho de asociación reconocido en el art. 22 CE comprende no sólo el derecho a asociarse, sino también el de establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo; potestad de organización que se extiende con toda evidencia a regular en los estatutos las causas y los procedimientos de expulsión de los socios.

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blecida en los estatutos con otros derechos fundamentales, de modo que las normas estatutarias no pueden negar o exigir la renuncia de derechos fundamentales a los miembros de la asociación, pero no se trata de un problema tan simple que pueda solucionarse con negar la validez a la exigencia de no ejercicio de algunos derechos fundamentales como condición para pertenecer a una asociación o la pérdida de la condición de socio precisamente por ejercer dichos derechos, ya que se podría considerar adecuado a la Constitución la expulsión de un socio por pertenecer a otra asociación diferente que pueda plantear unos fines y objetivos contradictorios entre ambas asociaciones. En el art. 2.5 LODA se establece que la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo. Serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de loa aspecto del derecho fundamental de asociación. En consecuencia, este hecho significa que los asociados han de tener los mismos derechos, una situación análoga en la vida asociativa de manera que participen en pie de igualdad en la realización del objeto. Finalmente, se debe destacar que el poder disciplinario y sancionador de las asociaciones nos muestran el funcionamiento de la dimensión interna o eficacia interprivados, es decir, el Drittwirkung o la eficacia horizontal del derecho de asociación246. Las relaciones entre asocia-

246 FERRER RIBA, J.-SALVADOR CODERCH, P., «Asociaciones, democracia y Drittwirkung», op. cit., p. 138 y ss. Un resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 42/2011 FJ 3, en

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ción y miembros se basan en la autonomía de la voluntad, sin injerencias del poder público, de forma que aceptar un control judicial pleno de toda la actividad interna de la asociación podría resultar contrario a la autonomía organizativa247. El Tribunal Constitucional ha afirmado que los derechos de carácter meramente estatutario encuentran siempre un límite o contrapunto en los derechos,

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la que se afirma que quienes ingresan en una asociación se entiende que conocen y aceptan en bloque las normas estatutarias, a las que quedan sometidos; normas que pueden prever, como causa de expulsión del socio, una conducta que la propia asociación valore como lesiva a los intereses sociales (STC 96/1994 FJ 2). En la STC 104/1999 FJ 3 se considera que la actividad de las asociaciones, en éste y en cualquier aspecto, no conforma ciertamente un ámbito exento del control judicial que –una vez comprobada la legalidad de los Estatutos– tiene un alcance estrictamente formal y se polariza en dos datos y sólo en ellos, la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento. Extramuros de tal fiscalización queda la decisión, que consiste en un juicio de valor y ofrece un talante discrecional, aun cuando haya de tener una base razonable, cuyas circunstancias sí pueden ser verificadas por el Juez, como hecho, dejando la valoración al arbitrio de quienes tengan atribuida tal misión en las normas estatutarias. En el mismo sentido, la STC 218/1988 FJ 2, gira en torno a la consideración de que respecto a las decisiones sancionadoras adoptadas en el seno de una asociación el control judicial sigue existiendo pero su alcance no consiste en que el Juez pueda entrar a valorar, con independencia del juicio que ya han realizado los órganos de la asociación, la conducta del socio, sino en comprobar si existió una base razonable para que los órganos de las asociaciones tomasen la correspondiente decisión (ATC 241/2004 FJ 2). En consecuencia, sobre la facultad de autoorganización incluida en el derecho de asociación que el control jurisdiccional, menos intenso en los aspectos sustantivos que en los procedimentales, deberá ceñirse, pues, a determinar si la decisión carece de toda razonabilidad a la luz de las disposiciones legales y estatutarias aplicables (STC 56/1995 FJ 4). GÓMEZ MONTORO, Á. J., Asociación, Constitución, Ley, op. cit., p. 154

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esos sí constitucionales, de los demás asociados y de la propia asociación, especialmente, el derecho de autoorganización, cuyo objetivo fundamental reside, como hemos apuntado anteriormente, en evitar interferencias de los poderes públicos, incluido el judicial, en la organización y funcionamiento de las asociaciones. La intensidad –e incluso la posibilidad– del control judicial dependerá de múltiples circunstancias –como la afectación o no de otros derechos no estatutarios– y exigirá en cada caso una cuidadosa labor de ponderación248, pero no se trata de un control pleno a pesar de que en determinadas circunstancias el control puede ser de carácter constitucional en aras a la protección de los derechos de los asociados. En resumen, se puede destacar que en el derecho de asociación se produce el fenómeno particular de que su contenido prescriptivo se configura jurisprudencialmente en unión a su desarrollo normativo, pero su dependencia normativa es mínima, ya que se podrían crear y existir asociaciones incluso sin una normativa debido a una tradición de Derecho privado que permitía su configuración a partir de la propia voluntad de los titulares y su autodeterminación tal como sucede con sociedades y asociaciones creadas a partir del Código Civil. No obstante, la regulación actual cumple una función organizativa y procedimental del fenómeno asociativo para su ordenación social, siendo en ese marco la regulación el instrumento ordenador del fenómeno, pero no es determinante en la configuración de su contenido prescriptivo como derecho de defensa, ni en relación a las posibilidades de interven-

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ción restrictiva o de determinación de acciones positivas en su contexto.

6.2. La dependencia máxima de la regulación en el derecho de fundación La regulación constitucional del derecho de fundación conduce a incluirlo en el fenómeno asociativo con una especialidad prescriptiva frente al resto de los derechos fundamentales analizados en este apartado que implica que no se le aplique el régimen general de las asociaciones, ya que se estructura a partir de una dependencia máxima de la regulación normativa encargada de su desarrollo, de modo que no se puede ejercer dicho derecho sin una regulación jurídica previa que determine su ejercicio y configuración. Como derecho de libertad y autodeterminación de los titulares se limita a la decisión de creación, pero los otros elementos del ejercicio se determinan normativamente en su organización y procedimientos. En este contexto, su aplicación directa es inexistente, en el sentido de que cuando se establece el derecho de fundación en la Constitución de 1978, ya existía una normativa anterior a la Constitución que ha sido desarrollada y modificada con posterioridad, pero no ha sido necesario adoptar decisiones por el poder judicial parta aplicar directamente el precepto constitucional por ausencia de normativa de desarrollo. El art. 34 CE supuso una innovación radical en el derecho de fundación, ya que por primera vez se constitucionaliza dicho derecho al reconocer dicho precepto 226

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el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la ley249. Este derecho es un derecho de libertad, ya que atribuye una facultad o permisión de actuar a los ciudadanos para su creación, aunque al mismo tiempo es una garantía de instituto que trata de preservar un tipo de organización, caracterizada por establecer de un patrimonio adscrito al servicio de fines de interés general. Un análisis del art. 34 CE debe resolver los problemas conectados a su interpretación sobre si la Constitución exige una regulación general del derecho de fundación o una regulación territorial fragmentada en normas aprobadas por las Comunidades Autónomas, sí la reserva de ley que contiene el art. 34 CE tiene carácter absoluto o relativo y permite determinar algunos aspectos de la regulación mediante normas reglamentarias, si tiene carácter constitutivo o no de la inscripción en los registros de fundaciones, la determinación de la posición de los protectorados o de la intensidad y características de las relaciones de las fundaciones con las Administraciones Públicas a efectos de determinar los límites de su intervención. En definitiva, muchas cuestiones abiertas que permiten deducir que la dependencia normativa es máxima para su estructuración y para estructurar el ejercicio del derecho.

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Sobre el derecho de fundación en la Constitución, vid. PIÑAR MAÑAS, J. L., «El derecho de fundación como derecho fundamental», Derecho privado y Constitución, 1996, núm. 9, p. 147-184; GARCÍA MENGUAL, F., «El derecho de fundación en el estado social y democrático de derecho», en AAVV, Constitución, política y administración: España 2017, reflexiones para el debate, coord. por Joaquín Martín Cubas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 129-144.

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La Constitución parte de la idea de que el derecho de fundación se ha configurado como un derecho que permite establecer un patrimonio al servicio de los intereses generales, sin admitir que persigan intereses privados. De este modo, se admite que los ciudadanos puedan desarrollar funciones que, en los orígenes del constitucionalismo, las Administraciones Públicas se habían reservado de modo exclusivo como es proteger intereses generales, por lo que se involucran en tareas de relevancia pública, incluso a través del reconocimiento en la Constitución de un derecho de libertad. La fundación es un punto de conexión entre los intereses privados y los públicos, de conformidad con el significado actual del tercer sector, que permite reconocer que personas privadas pueden ocuparse de intereses generales, cuya protección no se reserva al poder público. Las fundaciones se definen en el art. 2 LF (Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones-LF) como organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Los fines posibles están indicados en el art. 3.1 LF, de un modo puramente enunciativo y no exhaustivo. La regulación del gobierno de la fundación se refiere al patronato y al régimen de nombramiento, funciones, responsabilidad, sustitución, suspensión y cese de los patronos, aspectos articulados en la normativa legal. Las fundaciones no tienen que crearse con carácter permanente, puesto que cuando se regula la extinción de la fundación (art. 31 LF) se prevé que, entre las causas que la motivan, concurra la expiración del plazo para el que fue constituida o cuando se haya cumplido los fines para los que fue 228

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creada. Sin embargo, si es permanente la adscripción de los bienes y derechos no retornan al fundador con ocasión de la extinción, sino que deben adscribirse a otras fundaciones o entidades designadas por el fundador, por los patronos o, en su defecto, por el protectorado (art. 33 LF). El bien jurídico protegido en este derecho es la fundación misma, entendida como un patrimonio afectado a un fin (de interés público o, en términos actuales, de interés general). El Tribunal Constitucional admite esta perspectiva, ya que considera una concepción de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas y que considera la fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general250.

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STC 49/1988 FJ 5. En la STC 341/2005 FJ 4, se afirma que el art. 34 CE se refiere sin duda al concepto de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas y que considera la fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general. La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera. Tanto la manifestación de voluntad como la organización han de cumplir los requisitos que marquen las leyes, las cuales prevén, además, un tipo de acción administrativa (el protectorado) para asegurar el cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes que la forman. Como afirmación general pocas dudas puede haber de que ese es el concepto de fundación a que se refiere el art. 34 de la Constitución. El reconocimiento del derecho de fundación figura en el Texto constitucional inmediatamente después del artículo que recoge el derecho a la propiedad y a la herencia (art. 33), lo que permite entender que aquel derecho es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes, por cuya virtud

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No obstante, al mismo tiempo, el art. 34 CE contiene un derecho de libertad que puede ser utilizado por los ciudadanos a los efectos de crear fundaciones, pero resulta controvertido que ese mismo derecho de libertad sea aplicable a las administraciones públicas para que puedan disponer libremente de esa figura organizativa, que podrá beneficiarse de figuras organizativas similares a efectos legales, pero que difícilmente se puede articular bajo la estructura de un derecho fundamental que atribuye la titularidad y la obligación de cumplimiento a los propios poderes públicos. El art. 34 CE contiene una garantía de instituto, ya que protege la existencia de una institución, no solo a los efectos de que se mantenga y sea protegida con un derecho, sino también para que conserve las características con las que es conocida tradicionalmente, de forma que ni su sentido ni su esencia se desvirtúen ni con las decisiones del legislador que le afecten, ni con las limitaciones de la utilización o intervención de las fundaciones por las Administraciones Públicas. En definitiva, la creación de fundaciones por las personas jurídico-públicas no constituye ejercicio del derecho de fundación proclamado en el art. 34.1 CE, aunque la decisión de un ente público de constituir una fundación para el cumplimiento de los fines que le son propios supone el ejercicio

una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso creando una persona jurídica para asegurar los fines deseados. Del rasgo básico que supone el que las fundaciones tengan un fin de interés general se deriva la exigencia de la intervención administrativa. En el mismo sentido STC 98/2013 FJ 2.

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de la potestad de autoorganización que corresponde a las Administraciones territoriales251. La consecuencia es que se limita en este derecho la dimensión positiva de autodeterminación al introducirse el elemento del control de la dotación y la supervisión del cumplimiento de los fines generales se realiza una fuerte intervención de los poderes públicos a pesar de que se articule a través de organismos independientes como el Protectorado, pero cuyas funciones son de comprobación del correcto ejercicio del derecho de fundación y sobre la legalidad del cumplimiento sobre los requisitos y condiciones aplicables. En esencia, la fuerte dependencia de la regulación de desarrollo limita la dimensión positiva de autodeterminación hasta el punto de que es mínima o incluso que no cabe hablar de ella salvo para elementos puntuales como la voluntad de creación que cumple la función de ser el único elemento de plena libertad. En este contexto, se debe guardar un respetuoso equilibrio entre la libertad y el intervencionismo de los poderes públicos. La libertad tiene un sujeto que la ejerce, el Patronato, órgano de existencia necesaria y a quien corresponde cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación (art. 14 LF). El intervencionismo de los poderes públicos tiene también su sujeto, el Protectorado, órgano también de existencia necesaria, a quien corresponde velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcio-

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STC 120/2011 FJ 5 y 6

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namiento de las fundaciones (art. 34 LF), y que ejercerá la Administración competente (la del Estado o las de las Comunidades Autónomas) en cada caso. El Protectorado interviene a lo largo de la existencia de la fundación, pero no es el Patronato encargado de la gestión de las fundaciones ya inscritas, a la Administración sólo le corresponde el control de esa gestión, pero también su apoyo y asesoramiento. En definitiva, por el mecanismo y el desarrollo del contenido prescriptivo del derecho de fundación, se puede deducir una fuerte dependencia normativa para estructurar el derecho y su contenido prescriptivo con amplias posibilidades de intervención pública por las especiales características de este derecho de libertad, al implicar que la autodeterminación del titular se limite a la creación de la fundación siempre que se cumpla todas las prescripciones legales en su organización y los procedimientos de funcionamiento interno y externo.

6.3. La dependencia intensa de la intervención en el ejercicio del derecho de reunión El Tribunal Constitucional ha caracterizado el derecho de reunión y manifestación como un instrumento puesto al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones252. De este razonamiento del Tribunal se

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STC 85/1988 FJ 2; STC 133/2021 FJ 4

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puede deducir que el principal efecto en relación con los titulares del derecho es la búsqueda de repercusión pública o, en concreto, en los medios de comunicación de sus ideas, intereses o reivindicaciones. Evidentemente el punto de interpretación de este derecho se ha situado en sus conexiones con el derecho a la libertad de expresión, pero se ha abusado de esta relación con un derecho que se fundamenta básicamente en la ausencia de regulación de desarrollo. La exigencia de que la reunión o manifestación sea pacífica y sin armas es un requisito constitucional de protección253, que puede ser evaluado antes o después de su desarrollo. De modo que toda reunión con intenciones violentas puede ser prohibida en tanto queda fuera del contenido constitucional del derecho fundamental tutelado en el art. 21 CE. Desde otra perspectiva, dado que las reuniones y manifestaciones son, en muchas ocasiones, espacios de visibilización de intereses no satisfechos y de reivindicación, la exigencia del carácter pacífico de la reunión sirve también para excluir del ámbito constitucionalmente tutelado las reuniones y manifestaciones durante las que se alcancen de forma generalizada determinados niveles de ejercicio intencional de violencia, en particular, cuando se den excesos agresivos de cierta intensidad contra las personas o los bienes254. En este sentido, se han obviado muy a menudo de las especialidades de este derecho que se han construido

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STC 59/1990 FJ 5; STC 196/2002 FJ 4 STC 133/2021 FJ 4

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sobre la base de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los elementos configuradores del derecho de reunión admitidos255, es decir, el elemento subjetivo entendido como una agrupación de personas, el elemento de carácter temporal entendido a partir de su duración transitoria, el elemento de carácter finalista entendido a partir de la licitud de la finalidad de la reunión y el elemento de carácter real u objetivo entendido como el lugar de celebración de la reunión. Estos elementos determinan el objeto del derecho y las características principales del bien jurídico protegido como derecho de libertad, pero con una intensa dependencia en su ejercicio de la intervención de los poderes públicos. Desde el punto de vista de la eficacia de la ley de desarrollo del derecho de reunión y manifestación (Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión - LODR), hay que destacar que se trata de una ley fundamentalmente pensada para manifestaciones de grandes dimensiones, organizadas por promotores con alta capacidad de convocatoria y sobre temáticas o problemas de carácter general.

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STC 85/1988 FJ 2; STC 163/2006 FJ 2; STC 170/2008 FJ 3. Sobre el derecho de reunión y manifestación, vid. TORRES MURO, I., El derecho de reunión y manifestación, Civitas, Madrid, 1990; GAVARA DE CARA, J. C., El sistema de organización del ejercicio del derecho de reunión y manifestación, McGraw-Hill, Madrid, 1997; GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho de reunión y manifestación, Madrid, Civitas, 2002; RUIZ PIÑEIRO, F. L.-SÁIZ FERNÁNDEZ, R., El derecho de reunión y manifestación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Aranzadi, Cizur Menor, 2010; BILBAO UBILLOS, J. M., «La libertad de manifestación a examen: ¿una alarma justificada?», en AAVV, La constitución política de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes, CEPC, Madrid, 2016, p. 525-548; COLOMER BEA, D., El tratamiento penal de los desórdenes públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

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El derecho de reunión siempre se ha caracterizado como un instrumento del derecho a la libertad de expresión ya que tiene la finalidad de expresar ideas, exteriorizar problemas o defender intereses256. Ambos derechos están vinculados estrictamente y son inseparables, de tal modo que cuando se ejerce el derecho de reunión al mismo tiempo se está ejerciendo el derecho a la libertad de expresión. En este sentido se tratan de derechos complementarios en la formación de la voluntad política, planteándose una concurrencia ideal ya que el mismo hecho puede ser subsumido en ambos derechos, aunque el derecho de reunión plantea el añadido de que debe ser ejercido necesariamente de un modo colectivo257. El elemento de distinción con el derecho a la libertad de expresión es la dimensión de carácter físico, espacial y territorial que posee el derecho de reunión al ser expresión de una serie de efectos en el mundo exterior, que conlleva la distin-

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STC 170/2008 FJ 3 El principio del pluralismo político se encuentra fuertemente vinculado con el derecho de libertad de expresión del que es manifestación colectiva el derecho de reunión, siendo éste, al igual que la mencionada libertad, un derecho que coadyuva a la formación y existencia de una institución política, que es la opinión pública, indisolublemente ligada con el pluralismo político (STC 12/1982 FJ 3), de forma tal que se convierte en una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, como lo son precisamente los derechos de participación política de los ciudadanos. Sin comunicación pública libre quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE, que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política (STC 9/2007 FJ 4; STC 170/2008 FJ 4).

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ción entre las regulaciones inadmisibles del contenido del derecho a la libertad de expresión y la posibilidad de limitaciones en sus circunstancias externas como son las de tiempo, lugar y modo. En principio, se puede considerar que el derecho de reunión protege el contenido comunicativo y las conductas que conlleven las manifestaciones de carácter colectivo y el intercambio de opiniones contrapuestas. La concurrencia entre el derecho de reunión y el derecho a la libertad de expresión no puede ser solucionado a través de distinciones de carácter material, sino que se debe solucionar, en la medida de lo posible, mediante la aplicación directa del criterio de especialidad a favor de la norma reguladora del derecho de reunión y manifestación. En este contexto, se han planteado numerosas decisiones judiciales en los últimos tiempos en los que se ha planteado una preferencia en el contenido de la libertad de expresión conectada a las reuniones y manifestaciones, basándose en su carácter autorregulatorio, justificándose incluso que en manifestaciones espontáneas e imprevistas se abandone el examen de cualquier criterio conectado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo, que es donde radica precisamente la especialidad de este derecho. Dichas circunstancias y sus criterios de aplicación deben ser articuladas legislativamente, ya que el legislador democrático debe ser el principal encargado del desarrollo de este derecho, sobre todo en relación con la resolución de los posibles conflictos que se pueden plantear en el ejercicio del derecho, sin dejar que sean resueltos por los órganos judiciales, o bien cuando ya se han empezado a resolver para dar una respuesta de carácter general a su planteamiento. Al menos este era el planteamiento hasta tiempos 236

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recientes en que se han ido admitiendo sin una suficiente justificación ejercicios menos rigurosos con la aplicación de las normas258. El art. 8 LODR establece el procedimiento que se ha de seguir cuando se trate de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. El procedimiento se inicia con la comunicación por escrito a la autoridad gubernativa de la convocatoria de la reunión en lugar de tránsito público o manifestación. No se trata de una solicitud de autorización sino de una comunicación de carácter informativo cuya razón de ser ha de encontrarse en la potencial incidencia de estas modalidades de reunión en otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Esta comunicación previa será responsabilidad de los organizadores o promotores y se producirá con una antelación de diez días naturales como mínimo y treinta como máximo, si bien cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y celebración de dichas reuniones, tal comunicación podrá presentarse con una antelación mínima de veinticuatro horas. La finalidad de esta comunicación previa es salvaguardar, en la medida de lo posible, el ejercicio de otros derechos constitucionales que pudieran verse afectados por el ejercicio del derecho de reunión, de forma que compatibilice con la protección por parte de los poderes públicos de bienes y valores reconocidos constitucionalmente. En nuestro ordenamiento no se encuentra garantizado el ejercicio de cualquier derecho de reunión

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STC 170/2008 FJ 3 y 4

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en lugar de tránsito público o manifestación, sino sólo el constitucionalmente determinado y el comunicado. La Constitución reconoce a la autoridad administrativa la potestad de prohibir reuniones, siempre que su celebración ha sido previamente comunicada. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha entendido que una manifestación no comunicada puede ser prohibida al ponerse en grave peligro bienes que la autoridad debe proteger259. El orden público que limita el derecho de reunión en lugares de tránsito público garantiza la seguridad de personas y bienes y no puede referirse a contenido ideológico. El concepto de orden público no es sinónimo del respeto de los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político. Por el contrario, su alteración hace referencia a aquella situación de desorden material que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de las personas o a la integridad de bienes públicos o privados. En efecto, para que pueda prohibirse una reunión en lugar de tránsito público o manifestación no basta la mera sospecha o la posibilidad de que la misma produzca la alteración del orden público, sino que quien adopta esta decisión debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias concurrentes en cada caso, a partir de los que cualquier persona en una situación normal pueda llegar racionalmente a la conclusión, a través de un proceso lógico basado en criterios de experiencia, de que la reunión en lugar de tránsito

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STC 36/1982 FJ 6

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público o manifestación produciría con toda certeza el referido desorden público260. En cualquier caso, si existen dudas sobre la producción de estos efectos, una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración261. Sólo podrá restringirse el ejercicio del derecho de reunión cuando las medidas preventivas resulten imposibles de adoptar, o sean infructuosas para alcanzar el fin propuesto (no hacer accesible la zona afectada), o sean desproporcionadas (los posibles itinerarios alternativos supongan retrasos o rodeos irrazonables)262. La alteración del orden público con peligro para personas o bienes que pueden justificar una limitación del derecho de manifestación, pero no necesariamente una prohibición de esta, ya que, por ejemplo, la reiteración de manifestaciones pueda justificar algunas limitaciones «adjetivas» de ese derecho, como la prohibición de cortar el tráfico o de superar los límites establecidos en las ordenanzas municipales sobre el ruido, pero sin llegar nunca a legitimar su prohibición263.

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STC 163/2006 FJ 3 STC 66/1995 FJ 3. La motivación de las resoluciones administrativas de prohibición no se puede agotar en la reiteración del ejercicio del derecho a manifestarse, que se considera en sí misma constitutiva de una alteración del orden público (STC 301/2006 FJ 3) o igualmente constitutiva por sí sola de un abuso del derecho fundamental (STC 284/2005 FJ 4). STC 66/1995 FJ 3 y 5; STC 90/2006 FJ 4 STC 193/2011 FJ 5 a 7; STC 24/2015 FJ 4

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Desde el punto de vista de los elementos configuradores del derecho de reunión, se debe destacar que las reuniones de carácter espontáneo no pueden ser consideradas directamente ilícitas ya que pueden tener una organización o instancia central, radicando su especialidad en la formación simultánea de los elementos configuradores lo que ocasiona un ejercicio inmediato del derecho sin tiempo para cumplir las prescripciones normativas. En los últimos tiempos se ha llamado la atención sobre que el requisito de la comunicación previa no es necesario, debiéndose limitar a manifestaciones con un número de participantes elevado, pero no para las que no afecten al tráfico o para las reuniones espontáneas o improvisadas como reacción inmediata y urgente a un acontecimiento con convocatorias mediante móviles o redes sociales, es decir, nuevas formas de reunión o manifestación de carácter no tradicional. Seguramente una mejor regulación y determinación de supuestos mejoraría las circunstancias, pero no se escapa que en estos supuestos no se puede determinar una responsabilidad de organizadores o promotores, ya que por mucho que se realicen comprobaciones de identificación de asistentes y participantes, por mucho que se proceda a la apertura de procedimientos sancionadores, la impunidad de estos hechos es la situación predominante debido a que es difícil demostrar la condición de organizador o promotor o que los asistentes conocían que se trataba de una manifestación ilegal. En general, se puede deducir la existencia de dos tipos de manifestaciones diferenciados en relación con la eficacia de la ley de desarrollo del derecho: la manifestación comunicada, de alta participación y organizada por algún grupo institucionalizado en la sociedad que cuenta 240

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con amplia capacidad de convocatoria y la manifestación no comunicada de baja participación y organizada por grupos sin excesiva capacidad de convocatoria. Aunque puede ser considerada una tarea difícil el intentar convertir en eficaz a la manifestación no comunicada, sí que es posible mejorar los mecanismos de control. En este sentido, puede ser conveniente diferenciar entre ciudades o Comunidades Autónomas con gran población y las de pequeña población. De este modo, si lo que se pretende es la eficacia de la ley de desarrollo a través de la introducción de modelos diferenciados y singularizados, teniendo en cuenta que estamos tratando el ejercicio de un derecho, se debe recabar la colaboración de las Comunidades Autónomas. De conformidad con el art. 149.1.1 CE, el Estado tiene la competencia exclusiva para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos. Este artículo no impide que las Comunidades Autónomas puedan adoptar normativa de desarrollo lo que facilitaría la introducción de modelos diferenciados y singularizados del ejercicio del derecho, basadas en su competencia en materia de seguridad ciudadana. En definitiva, el derecho de reunión y manifestación tiene un contenido prescriptivo propio de los derechos de libertad, pero su organización colectiva y el procedimiento para ejercitar legalmente el derecho, ocasionan la existencia de una dependencia normativa intensa del derecho que se centra en fijar la intervención del poder público en el ejercicio y la regulación necesaria para aplicar las restricciones fundamentadas en el orden público y las acciones positivas dirigidas a la configuración del contenido procedimental para facilitar el ejercicio del derecho. CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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6.4. La dependencia moderada de la intervención en el ejercicio del derecho a la libertad sindical El derecho a la libertad sindical y de asociación presentan rasgos comunes que vienen a aproximarlos, aunque existen algunas notas específicas de carácter diferenciador que justifican el hecho de un diverso tratamiento constitucional de los mismos. El derecho de asociación en general y el derecho de asociación sindical en particular aparecen vinculados por una relación de género-especie en la que, sin lugar a dudas, la libertad sindical se identifica con el derecho de asociación en algunos aspectos, aunque sin producirse una asimilación completa, ya que presentan una significación específica y propia con una identidad diferente264. La función garantista que corresponde a los poderes públicos no se circunscribe única y exclusivamente a la obligación de crear un adecuado marco normativo de referencia, abstenerse de cualquier ilícita injerencia en la organización sindical, así como de no adoptar medidas discriminatorias entre los distintos sindicatos. Para la defensa de los intereses sociales y económicos de los trabajadores en la empresa se debe proteger también que la acción sindical se desarrolle sin injerencias empresariales, que implica que se deba realizar una modulación de las

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Sobre el derecho a la libertad sindical, vid. AAVV, Comentarios a la Ley Orgánica de Libertad Sindical, dir. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, Tecnos, Madrid, 1986; CARMONA CONTRERAS, A. M., La conflictiva relación entre libertad sindical y negociación colectiva, TecnosCARL, Madrid, 2000.

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potestades empresariales en aras de la eficacia de los determinados derechos fundamentales de los trabajadores. El derecho a la libertad sindical es un derecho fundamental cuyo ámbito objetivo aparece configurado de forma compleja, con una faceta de carácter estático que viene a asegurar el fenómeno asociativo en cuanto tal y otra faceta de carácter dinámico. La faceta estática aparece expresamente recogida en el art. 28.1 CE e implica el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. La dimensión positiva incluye una autodeterminación colectiva que se manifiesta en el derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos, de forma que se realiza una transposición de la genérica previsión contenida en el art. 22.2 CE relativa a las asociaciones a través del principio de libre fundación, sin necesidad de autorización administrativa previa, procediendo a la inscripción registral a los solos efectos de publicidad. La dimensión de autodeterminación colectiva también contiene el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro del sindicato, el derecho de los sindicatos a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas al menos de acuerdo con el ordenamiento interno. La dimensión negativa se estructura en torno al derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos de este CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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o a separarse del que estuviera afiliado, no pudiendo ser nadie obligado a afiliarse a un sindicato. Esta dimensión negativa e individual del derecho de asociación sindical queda, de esta forma, jurídicamente equiparada a su dimensión positiva, de tal manera que cabe deducir sin mayores dificultades que en nuestro ordenamiento jurídico queda prohibida toda práctica tendente a imponer la pertenencia obligatoria a un sindicato, así como la imposibilidad de separarse del mismo por propia voluntad y sin causa alguna265. La dimensión dinámica viene presidida por los derechos de acción sindical266. El art. 8.1 LOLS establece

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STC 142/1993 FJ 5 Según reiterada doctrina constitucional (resumen en STC 130/2021 FJ 3), dentro del contenido esencial del derecho a la libertad sindical se integra el derecho de huelga. El art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos —huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos—, que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical (por todas, STC 64/2016 FJ 4; STC 123/2018 FJ 4). Como recuerda la STC 281/2005 FJ 3, «aun cuando del tenor literal del art. 28.1 CE pudiera deducirse la restricción del contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE, que llama a los textos internacionales ratificados por España —en este caso, convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 87 y 98, señaladamente—, que la enumeración de derechos efectuada en el primeramente referido precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus, sino que en el contenido de dicho precepto se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les co-

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que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, ejercer los derechos a constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato, celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa y recibir la información que le remita su sindicato. El reconocimiento a los sindicatos de capacidad para crear y poner en funcionamiento estructuras organizativas de carácter estable que operan en el ámbito productivo, se presenta como una manifestación necesaria de la potestad de autoorganización interna constitucionalmente reconocida al ente sindical. Sin embargo, una sección sindical no puede desarrollar sin límites su actividad, ni corresponde al empresario el deber de soportar dicha carga en la esfera productiva. El Tribunal Constitucional ha aclarado que, si bien la faceta estática que implica la creación de secciones sindicales presenta carácter absoluto, no sucede lo mismo con la proyección dinámica que tiene carácter relativo, quedando directamente vinculado al índice de

rresponden (por todas, STC 94/1995 FJ 2; STC 308/2000 FJ 6; STC 185/2003 FJ 6; STC 198/2004 FJ 5). Las anteriores expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen su núcleo mínimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical. En particular, en coherencia con la vertiente funcional del derecho, la Ley Orgánica de libertad sindical (LOLS) establece que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical (art. 2.1 d) y, de otra parte, que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar actividades sindicales en la empresa o fuera de ella (art. 2.2 d)».

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representatividad que el sindicato presenta en la empresa en la que la sección en cuestión pretende actuar267. El empresario sólo queda obligado a permitir la acción sindical promovida desde las secciones que actúan en nombre de los sindicatos más representativos en dicho ámbito. Los derechos y obligaciones recíprocos generados por la relación contractual laboral, cuando se residencian en representantes de los trabajadores, también delimitan el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro ámbito pudieran ser ilegítimas no tienen por qué serlo cuando su actuación se concreta en el ejercicio de las facultades que específicamente se asigna a estos cuando actúan en la defensa de los derechos de los trabajadores a quienes representan. En tales casos, el logro de la efectividad de los derechos del trabajador en el interior de las organizaciones productivas conlleva necesariamente el reconocimiento de un mayor ámbito de libertad y protección en la actuación de los representantes de los trabajadores268. En relación con las actividades de proselitismo sindical, estas implican que las asociaciones obreras promueven la activa incorporación de sus afiliados en toda labor o tarea sindical cuya finalidad es la defensa y reivindicación de los intereses de los trabajadores269. En síntesis, dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, no sólo el derecho a cons-

267 268 269

246

STC 75/1992 FJ 3, STC 173/1992 FJ 6, STC 292/1993 FJ 4 STC 89/2018 FJ 3 b; STC 126/2018 FJ 2 STC 134/1995 FJ 5

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tituir sindicatos, el de afiliarse a su elección y el de que sus afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, sino también el derecho del trabajador a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, lo que constituye una garantía de indemnidad, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores270. El ejercicio del derecho alcanza el nivel máximo de protección reconocido a la libertad de expresión en el ámbito sindical cuando se ejerce por representantes de los trabajadores y se le añade la existencia de un contexto de debate útil para la formación de la opinión pública. Cuando este concurre, cualifica el contenido y el alcance de la libertad de expresión, que adquiere entonces una mayor amplitud que cuando se ejerce en otro contexto y deviene especialmente resistente, inmune a las restricciones que es claro en otro contexto habrían de operar271. El conjunto de facultades que en el art. 8.2 LOLS aparecen referidas a los sindicatos más representativos, implican el ejercicio del derecho a la difusión de avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, por lo que la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse

270

271

Por todas, STC 197/1990 FJ 3; STC 87/1998 FJ 3; STC 191/1998 FJ 4; STC 30/2000 FJ 2; STC 111/2003 FJ 5; STC 79/2004 FJ 3; STC 188/2004 FJ 4. STC 157/1996 FJ 5; STC 136/1999 FJ 13; STC 39/2005 FJ 2; STC 89/2018 FJ 3 c; STC 126/2018 FJ 2

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en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores, a la negociación colectiva en los términos establecidos en su legislación específica y a la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores. Si las actividades contenidas en el art. 8.1 LOLS son predicables de todos los sindicatos, independientemente del grado de implantación que presenten en la empresa, éstas últimas se limitan a los sindicatos que presenten la cualidad de más representativos, al tratarse de facultades adicionales que no integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad sindical y que responden a la voluntad promocional del legislador dentro del ámbito de la más estricta legalidad ordinaria. En esencia, el derecho a la libertad sindical tiene un contenido prescriptivo complejo, deducible de criterios jurisprudenciales e interpretativos, que requiere de desarrollo normativo en la medida que precisa organizar y procedimentalizar el ejercicio colectivo del derecho, además de concretar las acciones positivas incluidas en su ámbito de protección. No obstante, por su especificidad las posibilidades de autorregulación de su contenido son amplias, lo que ocasiona que la dependencia normativa sea moderada, ya que el ámbito material de protección del derecho, incluso puede ser objeto de la negociación colectiva para ampliar el contenido y las ventajas conectadas a su ejercicio concreto.

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6.5. La multidimensionalidad en el derecho a la libertad de empresa como derecho económico El derecho a la libertad de empresa se regula en la Constitución como un derecho que precisa una regulación de desarrollo intensa y completa, ya que se produce a una remisión de configuración legislativa que reduce al mínimo su contenido constitucional272. Estas características suelen ser aplicables a los derechos de carácter económico cuando se interrelacionan como en este caso con el ámbito de protección de los derechos de libertad, pero también puede ser determinante que, aunque el derecho puede ser de titularidad y de ejercicio individual, es más frecuente que en los casos importantes la titularidad y el ejercicio sea colectivo con más frecuencia, e integrado en caso de conflicto dentro de los derechos del fenómeno asociativo. Desde otra perspectiva, el art. 38 CE implica la existencia de una dimensión subjetiva inseparable de la dimensión objetiva273, que se califica como garantía institucional274, o que predomina el carácter de garantía institucional275, o bien se considera un mandato a los poderes públicos para garantizar el ejercicio de la libre empresa276,

272 273 274 275 276

Sobre el derecho a la libertad de empresa, CIDONCHA, A., La libertad de empresa, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. STC 225/1993 FJ 3, STC 227/1993 FJ 3 STC 111/1983 FJ 10, STC 87/1985 FJ 8, STC 136/1991 FJ 1 STC 83/1984 FJ 3, STC 225/1993 FJ 3 STC 37/1987 FJ 5

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un principio277, un objetivo constitucional278 o una garantía constitucional279. En dicho artículo no se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden280. El Tribunal Constitucional considera que el derecho a la libertad de empresa es más un instituto que un derecho subjetivo, más una garantía institucional –o de instituto– que un derecho fundamental. Esta prevalencia de lo institucional u objetivo frente a lo individual o subjetivo se justifica por el Tribunal en la necesidad de hacer compatible la libertad de empresa-instituto con los múltiples títulos de intervención pública en el mercado que autoriza la Constitución, es decir, en directa conexión

277 278 279 280

250

STC 5/1981 FJ 8, STC 103/1989 FJ 6, STC 17/1990 FJ 16, STC 62/1991 FJ 2, STC 135/1992 FJ 8 STC 88/1986 FJ 4 STC 84/1993 FJ 2 STC 83/1984 FJ 3. La libertad de empresa del art. 38 implica, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 135/2012 FJ 5), pero no es un derecho absoluto e incondicionado y por lo tanto su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado, porque del art. 38 CE no puede derivarse sin más el derecho a acometer cualquier empresa o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, sino solo el derecho de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden o lo que es lo mismo, a ejercer esa actividad con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general (STC 35/2016 FJ 3; STC 112/2021 FJ 7).

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con los art. 128 y 131 CE en relación con los cuales debe ser interpretado281, ya que es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio de derechos de contenido económico o patrimonial, como son los de propiedad y libertad de empresa, por razones derivadas de su función social282. Esa necesaria compatibilización se hace a costa de la libertad de empresa como derecho subjetivo, que ha de ejercerse con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general283, o dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado284. En definitiva, el predominio de lo institucional y de la dimensión objetiva implica que el derecho a la libertad de empresa se encuentre subordinación a las exigencias de la economía general, por lo que su ejercicio tiene un ámbito de protección como autodeterminación o bien jurídico subjetivo mínimo por la fuerte dependencia de la intervención de los poderes públicos que se concreta en una intensa y completa necesidad de las decisiones del legislador que concretará las posibilidades y el margen del ejercicio de dicho derecho.

281 282 283 284

STC 225/1993 FJ 3 STC 227/1993 FJ 4 STC 225/1993 FJ 3 STC 227/1993 FJ 3. Dentro de las medidas necesarias para la protección de dicha libertad se reconoce la especial importancia de las de defensa de la competencia considerada ésta como una defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste (STC 88/1986 FJ 4).

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En definitiva, el derecho a la libertad de empresa tiene una dimensión objetiva o institucional en tanto que elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad285, es decir, no solo se protege un interés particular, sino también un interés general. La dimensión subjetiva permite derivar para los poderes públicos una vinculación negativa (el deber de respeto al ámbito de poder en que consiste el derecho subjetivo), mientras que la dimensión objetiva permite derivar una vinculación positiva, un compromiso de potenciación de los derechos fundamentales para reforzar y no debilitar los derechos fundamentales, de forma que los poderes públicos, son protectores y deben optimizar dentro de lo posible los derechos. La calificación como derecho subjetivo de carácter económico o patrimonial significa que la libertad de empresa es un ámbito de poder atribuido a un sujeto, el empresario, que ejerce en interés particular para la obtención de un beneficio. Como hemos mencionado en la mayor parte de los casos la titularidad y el ejercicio del derecho se realiza de forma colectiva que progresivamente se ha convertido en el tipo más frecuente de ejercicio por lo que sus relaciones con el derecho de asociación son directas, sobre todo en la dimensión interna de la organización empresarial. La razón por la que se establece el derecho es producir bienes y servicios para el mercado, de forma que los poderes públicos aseguran la defensa de la productividad. La iniciativa económica privada ha de ser compatible

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STC 25/1981 FJ 5

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con el interés general económico, pero sin que se puedan anular mutuamente. La libertad de empresa es una libertad de actividad económica organizada para producir bienes y servicios para el mercado. A partir de esta definición, resulta más fácil identificar el sujeto y el objeto del derecho fundamental. El sujeto activo o titular es siempre una persona (física o jurídica) que ejerce la actividad empresarial. El objeto es la realidad sobre la que recae el poder del titular que no es el mercado entendido como la realidad a la que se dirige la actividad empresarial, sino en la realidad en la que el sujeto ejerce la actividad empresarial, es decir, la empresa entendida como organización de personas y bienes orientada al fin de producir bienes y servicios para el mercado. El concepto de empresario, a efectos constitucionales, es un concepto amplio, ya que es empresario todo aquel al que se le impute una actividad empresarial, cualquiera que sea la forma de titularidad. La capacidad de autodeterminación o de decisión que otorga la libertad de empresa a su titular tiene una doble proyección hacia el mercado, que supone atribuir al empresario dos facultades, crear empresas y actuar en el mercado contratando factores de producción y vendiendo los bienes o servicios producidos. La libertad de empresa reconoce una libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones de igualdad queda constitucionalmente garantizado286. Sin embargo, no comprende la libertad de

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STC 64/1990 FJ 4

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decidir los días y horas de apertura y cierre de la empresa, es decir, la libertad de fijación del horario comercial que no se desprende necesariamente del art. 38 CE, ya que no genera otra exigencia que la de un régimen de horarios comerciales que permita el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial y esté exento de limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad287. En el interior de la empresa, supone atribuir al empresario autonomía organizativa, que se manifiesta en el poder de autoorganización o de fijación de la estructura interna de la empresa288, pero también se manifiesta en el poder de dirección sobre los empleados289, y un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan al contrato de trabajo290. El poder dirección empresarial, entendido en sentido amplio, implica unos poderes concretos, como el poder de seleccionar a los trabajadores291, el poder de fijar su retribución, respetando los límites legales y convencionales292, el poder disciplinario, respecto del cual ha dicho el Tribunal Constitucional que es un poder punitivo del empresario en el caso de las infracciones muy graves, puede tener serias consecuencias sobre la situación del

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STC 225/1993 FJ 3 STC 49/1988 FJ 12 STC 92/1992 FJ 3 STC 208/1993 FJ 4 STC 147/1986 FJ 4 STC 34/1984 FJ 2

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trabajador, lo que justifica tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario293. En consecuencia, el derecho a la libertad de empresa es la garantía de la no prohibición genérica y absoluta de actividad empresarial por parte del legislador, ya que en los casos en que la actividad empresarial no esté prohibida, la libertad de empresa comprende el derecho subjetivo de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial. En resumen, la libertad de empresa implica el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado294. En cualquier caso, el contenido prescriptivo como derecho de libertad tiene carácter mínimo y muy condicionado por una amplia, intensa y completa dependencia normativa para regular la intervención y el contenido positivo del derecho.

293 294

STC 125/1995 FJ 6 STC 225/1993 FJ 3

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Los derechos de defensa a la protección de las cualidades personales

Los derechos a la protección y no perjuicio de cualidades personales (físicas y otras propias del ser humano) pertenecen a los titulares de los derechos a la vida, la salud o integridad física y moral en general (art. 15 CE y art. 43 CE), es decir, los derechos interrelacionados con dicho objeto. El derecho a la vida tiene un contenido prescriptivo de protección positiva que permite deducir la obligación de protección estatal, pero que impide que se pueda configurar como un derecho de libertad, ya que no incluye el reconocimiento de un ámbito propio de decisión o autodeterminación del titular que imposibilita un reconocimiento con efectos jurídicos de un derecho a la propia muerte. Cuantitativamente este tipo de derecho no es numeroso, ya que en el fondo se limita a los derechos reconocidos básicamente en un mismo precepto constitucional (art. 15 CE, aunque también en el art. 43 CE, pero con un contenido amplio de configuración legal en términos CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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prescriptivos), de modo que desde un punto de vista material y cualitativo se puede identificar una categoría singularizada y específica de derechos de defensa con autonomía propia295. En este sentido, la protección de la cualidad física o moral y su no perjuicio no se puede incluir en la categoría de derechos de libertad, ya que este tipo de derechos no incluye una autodeterminación sobre la propia disposición de la cualidad física, ya se entienda como tal la vida, la salud o la integridad corporal y moral, y en el caso de que se incluyera precisaría de una determinación legislativa de los supuestos y con el alcance de su posibilidad. Desde otra perspectiva, esta categoría tampoco puede incluirse entre las posiciones jurídicas, ya que el objeto de

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En la STC 118/2019 FJ 5, se afirma que la tutela del derecho a la protección de la salud se encomienda a los poderes públicos a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, atribuyéndose al legislador el establecimiento de los derechos y deberes de todos al respecto (art. 43.2 CE). El art. 43 CE se ubica entre los principios rectores de la política social y económica, los cuales, formalmente, disfrutan de las garantías previstas en el art. 53.3 CE, por lo que su reconocimiento, respeto y protección «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», estatales y autonómicos. En todo caso, como advierte la STC 139/2016 FJ 8, «la naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art. 43 CE constituya una norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que lo informen, especialmente con relación al legislador, que debe configurarlo en virtud del mandato del art. 43.2 CE para que establezca las prestaciones necesarias para tutelar la salud pública […] En suma, el desarrollo del art. 43 CE y la articulación del derecho a la protección de la salud requieren que el legislador regule las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios, respetando el contenido del mandato constitucional».

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LOS DERECHOS DE DEFENSA A LA PROTECCIÓN DE LAS CUALIDADES PERSONALES

protección y el bien jurídico protegido es directamente un sujeto y su integridad corporal y moral, no una situación o estado conectados a dicho sujeto. Evidentemente en ambos casos se trata de un bien jurídico de carácter objetivo, pero con características sustanciales distintas que permiten diferenciar dos categorías distintas, aunque su contenido prescriptivo responde a características idénticas. Los bienes jurídicos subjetivos limitan su ámbito de aplicación a los derechos de libertad. La cualidad física hace referencia fundamentalmente a la vida humana en general, pero también se puede incluir eventualmente en su contenido a la salud y a la integridad física o corporal. La vida, en su sentido más amplio, es un concepto que alude a la existencia. La noción suele referirse a la actividad que realiza un ser orgánico o, más precisamente, a su capacidad de nacer, desarrollarse, reproducirse y fallecer. Humano, por su parte, es aquello propio del hombre como especie. En consecuencia, la vida humana es la existencia del ser humano para desarrollar su actividad orgánica. En un único individuo, dicha vida humana comenzaría con su nacimiento y se extendería hasta el momento de su fallecimiento. En definitiva, la vida es el estado intermedio entre el nacimiento y la muerte. Desde un punto de vista bioquímico, la vida puede definirse como un estado o carácter especial de la materia alcanzado por estructuras moleculares específicas, con capacidad para desarrollarse, mantenerse en un ambiente, reconocer y responder a estímulos y reproducirse permitiendo la continuidad. Como derecho fundamental, la integridad personal se relaciona al derecho a no ser objeto de vulneraciones CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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en la persona física, como lesiones, tortura o muerte, pero también incluye los perjuicios en la integridad moral y otro tipo de infracciones relacionadas con los derechos más vinculados a las cualidades que definen a la persona humana como tal. Desde el punto de vista ético, sería la manera de manejarse coherentemente con los valores personales y compartidos con la comunidad a la que se pertenece. En resumen, el derecho a la integridad personal es la facultad de hacer o exigir aquello que la ley establece en nuestro favor para una vida con respeto y sano desarrollo, siendo el derecho que tenemos a ser cuidados tanto física como mentalmente. La integridad comprende los niveles físico, psíquico y moral. La integridad física se refiere al cuidado de todas las partes y tejidos del cuerpo para tener buena salud, de forma que se integra en el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen la dimensión física. La integridad psíquica es la conservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a vivir de acuerdo con sus convicciones, siempre y cuando no se perjudique a nadie, de forma que no se puede ser víctima de daños mentales que afecten el bienestar psicológico. El derecho a la integridad física se refiere a la protección que se le debe a la persona de sufrir ataques que pueden lesionar su cuerpo y que no sea propio de su consentimiento. Este derecho implica la abolición de tratos degradantes o inhumanos, incluyéndose formas activas u omisivas que generen una situación de riesgo o menoscabo, de modo que se impide tanto los ataques dirigidos al propio cuerpo como toda intervención que carezca del consentimiento de la persona afectada. 260

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LOS DERECHOS DE DEFENSA A LA PROTECCIÓN DE LAS CUALIDADES PERSONALES

En general, las cualidades son las características que distinguen y definen a las personas, a los seres vivos en general y a las cosas. El término cualidad permite hacer referencia a la manera de ser de alguien o algo, de forma que una cualidad puede ser una característica natural e innata o algo adquirido con el paso del tiempo. Cuando el concepto está vinculado a los seres humanos, las cualidades suelen ser físicas, morales y de carácter positivo. De este modo, son características cada una de las cualidades que posee una persona o cosa y que sirve para identificarla respecto a otras, de esta manera todas las personas y los objetos tienen aspectos auténticos que los diferencian de los demás y del resto de las cosas. Físico, por otra parte, es un término con varios significados, pero en este caso indica lo perteneciente o relativo a la constitución corpórea (en oposición a moral) o que hace referencia al exterior de una persona, en tanto que realidad física. No obstante, como el objeto de protección de estos derechos son las cualidades personas se puede incluir las cualidades morales de la persona. El concepto de integridad se concreta por oposición al concepto de vulnerabilidad que se refiere, básicamente, a la aptitud individual psicofísica propia de cada sujeto para prevenir o repeler adecuadamente los efectos de las enfermedades o agresiones físico-morales. La vulnerabilidad puede definirse como la capacidad disminuida de una persona o un grupo de personas para anticiparse, hacer frente y resistir a los efectos de un peligro natural o causado por la actividad humana y para recuperarse de los mismos. La vulnerabilidad, examinada en su mayor amplitud, se concreta en su grado máximo en la muerte que se exterioriza en infinidad de formas y tiempos, pero CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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golpea de modo implacable a la totalidad de los individuos y estratos sociales. En resumen, se han descrito las características materiales en sentido amplio del significado de las cualidades personales como bien jurídico vinculado al derecho a la vida, a la salud y a la integridad física, psíquica y moral de las personas, abordándose a continuación el análisis global y conjunto de las distintas dimensiones y posibilidades de intervención en estos derechos fundamentales con la finalidad de determinar su contenido prescriptivo. El derecho del art. 15 CE protege la inviolabilidad de la persona296, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular297. Estos derechos, destinados a proteger la incolumidad corporal298, han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada299. De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que

296 297 298 299

262

STC 220/2005 FJ 4; STC 160/2007 FJ 2 STC 120/1990 FJ 8; STC 119/2001 FJ 5 STC 207/1996 FJ 2 STC 119/2001 FJ 5

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LOS DERECHOS DE DEFENSA A LA PROTECCIÓN DE LAS CUALIDADES PERSONALES

la lesión pueda llegar a producirse300. El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal301, aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma302. Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida303. El derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que tenga una justificación constitucional304. El art. 15 CE no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, lo que no implica que este ins-

300 301 302 303 304

STC 221/2002 FJ 4 STC 35/1996 FJ 3 STC 119/2001 FJ 6; STC 5/2002 FJ 4 STC 154/2002 FJ 9 STC 120/1990 FJ 8; STC 137/1990 FJ 6

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tituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral. Esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación. La información previa, que ha dado lugar al consentimiento informado, puede ser considerada como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental305. No

305

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STC 37/2011 FJ 5

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LOS DERECHOS DE DEFENSA A LA PROTECCIÓN DE LAS CUALIDADES PERSONALES

basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad, en función de las circunstancias del caso, atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica y la realización de la intervención, para determinar si permiten dar cumplimiento a las exigencias legales impuestas en garantía del derecho fundamental a la integridad física306. Iniciando este análisis por la multidimensionalidad del derecho a la vida, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre su contenido y alcance a efectos de determinar el alcance de la titularidad del derecho, de modo que en la jurisprudencia se han convertido en elementos inseparables y determinantes de la interpretación del derecho. El art. 15 CE reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida, cuyos titulares son las personas efectivamente nacidas, sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri, ya que en dicho supuesto no se está ante un derecho fundamental, sino ante un bien jurídico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del art. 15 CE307. Dicho bien jurídico

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STC 37/2011 FJ 7 STC 53/1985, STC 212/1996 FJ 3. Sobre la problemática constitucional de la sentencia sobre la despenalización del aborto, VIVES ANTON, T.S., «Valoraciones ético-sociales y jurisprudencia constitucional: el problema del aborto consentido», REDC, 1985, núm. 15; CARRERAS SERRA, F. de, «Aborto y Constitución», Revista Jurídica de Cataluña, 1986 (IV), pp. 977-1000. Evidentemente, la situación actual es muy distinta con la introducción de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, , de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que introduce un sistema de plazos, pero sin olvidar que no se trata de normativa de desarrollo

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implica una protección jurídica por parte del Estado que genera dos obligaciones, una integrable en la dimensión negativa que constituye la obligación de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y otra integrada en la dimensión positiva constitutiva de la obligación de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, la adopción de las normas penales de protección308. En consecuencia, el art. 15 CE permite deducir la existencia de un deber de protección

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del art. 15 CE, ya que los nascituri no son titulares de derechos fundamentales, sino que la interrupción es un derecho de la mujer embarazada más relacionado con su intimidad y su vida privada que con el derecho a la vida. En todo caso, hay que recordar que el recurso de inconstitucionalidad, contra esta Ley Orgánica aún no se ha resuelto 12 años después. Sobre la evolución de esta temática, vid. CAPODIFERRO CUBERO, D., «La evolución de la regulación del aborto en España: Perspectivas teóricas y proyección normativa», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 2016, núm. 20, p. 72-97 STC 53/1985 FJ 4, STC 212/1996 FJ 3. No es necesario insistir en que la protección del derecho a la vida como derecho se articula fundamentalmente a través del Derecho penal, donde se tipifican, entre otros, los delitos de homicidio (art. 138 y ss. CP), aborto (art. 144 y ss. CP), cooperación e inducción al suicidio (art. 143 CP). En el ámbito civil, la tutela del derecho a la vida se articula en torno a las acciones de responsabilidad civil, es decir en la regulación de las circunstancias y de los sujetos activos y pasivos de la reclamación de una indemnización por daños en los casos en los que un tercero causa la muerte de una persona. En cualquier caso, se debe destacar que el Tribunal Constitucional puede controlar con mayor intensidad una ausencia completa de normas penales de protección de los bienes del art. 15 CE, que la necesidad de que una ley relacionada con dichos bienes jurídicos relacione todas las interdicciones contempladas con una sanción penal (STC 212/1996 FJ 10).

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por parte del Estado309, que tiene una especial intensidad

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STC 212/1996 FJ 3. Un resumen en STC 48/1996 FJ 2, que considera que la Constitución proclama el derecho a la vida y a la integridad, en su doble dimensión física y moral (art. 15 CE). Soporte existencial de cualesquiera otros derechos y primero, por ello, en el catálogo de los fundamentales, tienen un carácter absoluto y está entre aquellos que no pueden verse limitados por pronunciamiento judicial alguno ni por ninguna pena, excluidas que han sido de nuestro ordenamiento jurídico la de muerte y la tortura, utilizada otrora también como medio de prueba y prohibidos los tratos inhumanos y degradantes, incluso los trabajos forzados. Por otra parte, la Administración penitenciaria no sólo ha de cumplir el mandato constitucional con una mera inhibición respetuosa, negativa pues, sino que le es exigible una función activa para el cuidado de la vida, la integridad corporal y, en suma, la salud de los hombres y mujeres separados de la sociedad por medio de la privación de su libertad (STC 120/1990 FJ 6, STC 137/1990 FJ 6; STC 11/1991 FJ 4; arts. 3 y 4 de la Ley General Penitenciaria y 5.3 de su Reglamento). Desde otra perspectiva complementaria, la relación de sujeción especial entre el recluso y la Administración penitenciaria que hace nacer la condena judicial a una pena de prisión permite limitar ciertos derechos fundamentales por razón del mismo condicionamiento material de la libertad, pero a la vez impone que se proteja y facilite el ejercicio de los demás que no resulten necesariamente limitados (STC 2/1987 FJ 5). El equilibrio entre el derecho a la vida, unido indisolublemente por su consistencia ontológica a la dignidad de la persona como profesión de fe en el hombre, que lleva en sí todos los demás y el de la gente a su seguridad, mediante la segregación temporal en cumplimiento de las penas privativas de libertad, con su doble función retributiva y profiláctica o preventiva, es la finalidad que pretende conseguir la norma reglamentaria en cuestión, incorporada hoy al Código Penal. La puesta en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamento en el riesgo cierto que, para su vida y su integridad física, su salud en suma pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario. Por consiguiente, no exige la existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible provoque el paso al tercer grado penitenciario, si no se dieren las otras circunstancias antes indicadas además de las previstas en el Código Penal, entre ellas, como aquí ocurre, la

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en el caso del bien jurídico vida hasta el punto de permitir identificar un contenido absoluto310. En cualquier caso, es más difícil pensar que se puedan deducir elementos de vinculación positiva a partir del derecho a la integridad física y moral, debido a que solamente permite deducir contenidos de carácter negativo vinculados a la integridad personal. En este sentido, se incluye en su ámbito el derecho de la persona a que no se atente contra su propio cuerpo o contra sus miembros u órganos corporales, el derecho a la salud física y mental en el sentido de no infligir a la persona una enfermedad,

menor peligrosidad de los así libertos por su misma capacidad disminuida. 310 STC 91/2000 FJ 7, STC 5/2002 FJ 4, STC 181/2004 FJ 14. Esta protección no considera que deba ser equiparable a la dispensada a los preembriones in vitro, ni a los preembriones ya transferidos al útero materno. La Ley 35/1988, sobre técnicas de reproducción asistida (en la actualidad derogada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida) y la Ley 42/1988, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos (derogada actualmente por la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica), fueron impugnadas por vulnerar la reserva de ley orgánica, ya que se consideraba que ambas leyes desarrollaban el bien jurídico de los nascituri protegido por el art. 15 CE. Esta argumentación fue rechazada por el Tribunal Constitucional (STC 116/1999 FJ 3; STC 212/1996 FJ 11, en la que explícitamente se afirma que solo se puede desarrollar normativamente mediante ley orgánica derechos fundamentales, no bienes jurídicos protegidos por la Constitución, aunque estén incluidos en la sección 1ª del capítulo 2º del Título I CE), tras declarar que los nascituri implican un bien jurídico protegido por el propio art. 15 CE, pero su protección constitucional se limita a exigir que el Estado se abstenga de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación y en la necesidad de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma.

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el derecho al bienestar corporal y psíquico como derecho a no padecer dolor o sufrimiento y el derecho a la propia apariencia personal o a no ser desfigurada en su imagen externa, En definitiva, el derecho a la integridad personal supone la prohibición de cualquier acto atentatorio contra el propio cuerpo de la persona, mientras que la integridad moral implica la prohibición de todo acto que, en sí mismo, pueda suponer una tortura o trato inhumano o degradante de carácter esencialmente psíquico. En consecuencia, solamente son deducibles de su estructura material contenidos de carácter negativo desde un punto de vista prescriptivo, aunque podría ser admisible la configuración legal de contenidos que articularan obligaciones positivas de protección para los poderes públicos. El derecho a la integridad personal protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular311.

311

STC 215/1994 FJ 4. El Tribunal Constitucional ha reconocido que existe en efecto una cierta conexión entre el derecho a la integridad física (art. 15 CE) y el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), pero sin que ello pueda llevar a identificar o confundir ambos derechos. En la STC 160/2007 FJ 2, que cita a su vez la doctrina sentada en la precedente STC 62/2007 FJ 3, se señala que «el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996 FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan solo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma (STC 119/2001 FJ 6, STC 5/2002 FJ 4)». Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto,

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Desde otra perspectiva, se debe analizar la eutanasia consiste en la acción u omisión intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico. La eutanasia debería depender de la voluntad de disposición sobre la propia vida de quien decide, pero a diferencia del suicidio implica la intervención

apriorística o hipotéticamente, pudiera estar contraindicada para la salud. Supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora, en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral, podría comportar en ciertas circunstancias un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En este mismo sentido ya la STC 220/2005 FJ 4, había declarado que el derecho a la integridad física podría verse lesionado no solo por acciones, sino también por omisiones de los poderes públicos —como podría ser el caso de una negativa injustificada a conceder una prórroga de baja por incapacidad laboral— que deberían ser rechazadas por los tribunales «si como consecuencia de aquellas se produjera una lesión del derecho de modo real y efectivo». En suma, una determinada actuación empresarial en relación con las bajas por enfermedad del trabajador solo podría reputarse que afecta al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse; es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado (STC 220/2005 FJ 4). Para que pudiera apreciarse la vulneración del art. 15 CE sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador. El derecho a la integridad física, tal y como está configurado constitucionalmente, protege a todas las personas, incluidos los trabajadores, frente a actuaciones materiales sobre el cuerpo humano, que dañen la integridad corporal, que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o que se produzcan sin consentimiento del afectado y sin deber jurídico de soportarlas (STC 120/1990 FJ 8; STC 215/1994 FJ 4). También frente a las actuaciones no materiales —órdenes empresariales— que incumplan las obligaciones legalmente impuestas al empleador en materia de prevención de riesgos laborales, poniendo en peligro la salud de los trabajadores (STC 62/2007 FJ 5; STC 160/2007 FJ 5).

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de terceros, dando lugar a un debate jurídico, ético, moral y religioso sobre su constitucionalidad312. En general se distingue tres formas distintas de eutanasia, la pasiva que supone eliminar cualquier tipo de asistencia médica por parte del facultativo para no prolongar más la vida del paciente; la activa directa que supone la administración por parte del facultativo de un fármaco que se dirige a causar la muerte del paciente; y la activa indirecta que supone la administración de calmantes que si bien van a aliviar el dolor al mismo tiempo van a anticipar su muerte. La eutanasia pasiva supone la eliminación del sufrimiento del paciente que continúa viviendo a través de medios artificiales, e incluso la eutanasia activa indirecta entendida como cuidados paliativos de enfermos terminales es una práctica médica habitual en muchos servicios asistenciales sanitarios. En cualquier caso, la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, ha supuesto un cambio importante al legalizar la eutanasia activa e introducir en el ordenamiento en denominado derecho a solicitar la prestación de ayuda para morir a través de una reforma del art. 143 CP313. En este sentido, otros Estados

312 313

Sobre la eutanasia desde una perspectiva constitucional, REY MARTÍNEZ, F., Eutanasia y derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2008 La eutanasia activa es la acción por la que un profesional sanitario pone fin a la vida de un paciente de manera deliberada y a petición de este, cuando se produce dentro de un contexto eutanásico por causa de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o enfermedad grave e incurable, causantes de un sufrimiento intolerable. El texto no nombra como tal el suicidio asistido, pero considera dentro de ese «contexto eutanásico» tanto «la administración directa al paciente de una sustancia por parte del profesional sanitario competente», como «la prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia, de manera que esta

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han establecido la falta de tipicidad de la eutanasia activa

se la pueda autoadministrar, para causar su propia muerte». Para solicitar este derecho, hay que «tener la nacionalidad española o residencia legal en España o certificado de empadronamiento que acredite un tiempo de permanencia en territorio español superior a 12 meses, tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud». Si la persona no cumple el requisito de estar consciente, puede aplicársele si ha «suscrito con anterioridad un documento de instrucciones, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, en cuyo caso se podrá facilitar la prestación de ayuda para morir conforme a lo dispuesto en dicho documento. En el caso de haber nombrado representante en ese documento será el interlocutor válido para el médico responsable». El proceso es extremadamente garantista. Si está consciente, el interesado debe solicitar la eutanasia primero dos veces por escrito (o por otro medio que deje constancia, por ejemplo, si la persona no puede escribir) separados por 15 días y que haga patente que no es «resultado de ninguna presión externa». Por supuesto, el interesado puede detener el proceso cuando quiera. El paciente debe contar con la aquiescencia de su médico. La prestación de la ayuda para morir se realizará en centros sanitarios públicos, privados o concertados, y en el domicilio del paciente. Su aplicación queda a cargo del médico responsable del proceso. En la ley también se regula el derecho a la objeción de conciencia de los médicos, ya que se reconoce que los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de ayuda para morir podrán ejercer su derecho a la objeción de conciencia». Este reparo «deberá manifestarse anticipadamente y por escrito». Es deber de la Administración sanitaria velar por que la renuncia de los sanitarios no menoscabe «el acceso y la calidad asistencial de la prestación». Finalmente, se debe tener en cuenta la modificación del apartado 4 y 5 del artículo 143 del Código Penal, ya que el primero reduce la pena («4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3), mientras que el segundo establece la exoneración (5. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare

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directa o han reconocido la licitud y legalidad del denominado testamento vital, es decir, un documento por el que una persona establece expresamente el tratamiento que desea en caso de que se encuentre en una situación de enfermedad terminal. En este sentido, toda persona mayor de edad, capaz y libre, que manifieste anticipadamente su voluntad sobre los tratamientos de su salud para que se cumplan sus deseos cuando no sea capaz de expresarlos personalmente, pero las instrucciones previas habrán de ser conformes a la ley. De todos modos, la regulación de la eutanasia o del testamento vital no permite deducir que nos encontremos ante un derecho de libertad, ya que dichos contenidos de posible autodeterminación surgen no de una libertad como ausencia de coacción, sino de una situación prohibida por el Código Penal como delito, incluyendo unas causas de justificación como es el padecimiento de una patología grave incompatible con el bien jurídico vida. En definitiva, no se tratade una situación de libertad incondicionada y absoluta sin importar las circunstancias, sino un supuesto concreto y justificado que para evitar una situación de mayor gravedad permite una autodeterminación específica. Esta situación de no libertad es compatible con la lógica de la protección de cualidades personales, incluso de la integridad moral como persona. Los derechos conectados a la integridad personal son inembargables y los actos de disposición de dichos de-

activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.»).

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rechos (venta o donación) son contrarios al orden público y no son válidos (art. 1255 CC). Nadie puede vender con efectos transmisivos definitivos su cuerpo o su integridad, ni tampoco sería válido un similar acto de renuncia (art. 6.3 CC), ni pueden prescribir ya que se debe basar en una presunción de abandono o renuncia del derecho. Ahora bien, un supuesto distinto es que una persona pueda permitir a terceros intromisiones en sus derechos de integridad personal y que, incluso, cobre por ello. No se trataría de una transmisión íntegra del derecho sino una mera autorización, temporal y materialmente limitada, para que los terceros puedan traspasar la frontera que dichos derechos marcan y entrar en la protegida esfera privada. No obstante, estas autorizaciones están sujetas a un régimen peculiar, ya que no todos los derechos pueden ser objeto de autorizaciones a título oneroso con un precio. Los órganos, los gametos y embriones o la sangre pueden ser donados, pero no vendidos y dichas autorizaciones pueden ser revocables, bajo ciertas condiciones. Un tema relativamente importante es la experimentación científica y genética, así como los avances en biomedicina que suponen un aumento de las posibilidades diagnósticas o terapéuticas para impedir toda manipulación que suponga una vulneración de su integridad, de forma que nos encontramos con el desarrollo del deber de protección del Estado a través de los delitos relativos a la manipulación genética (art. 159 y 162 CP). La relación entre la investigación genética y Derecho constituye uno de los temas más apasionantes e importantes de la actualidad jurídica, en la medida en que varios son los intereses presentes y complicada es una fijación de límites o fron274

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teras a cada uno de ellos314. Vivimos en una sociedad de riesgo que se traduce en términos de inseguridad y en una constante pretensión social y constitucional de seguridad, a lo que se debe añadir que la investigación y las novedades tecnológicas provenientes de la ingeniería genética se traduce en inseguridad y riesgo para los principios y valores constitucionales. La información genética es la información más íntima que existe sobre una persona, se encuentra contenida en la molécula del ADN que contiene y transmite la herencia, encierra en sí los datos básicos de la configuración de la biología individual y del grupo biológico, siendo capaz de desvelar nuestra identidad mediante el análisis de una muestra corporal que puede ser obtenida, incluso, sin nuestro consentimiento ni conocimiento de ahí su importancia para el ejercicio del derecho a la autonomía personal. Las reglas estatales o constitucionales se han visto desde un inicio como insuficientes para abor-

314

Los parámetros tradicionales de estructuración de los derechos fundamentales cambian en el ámbito material de la genética, sin que existan cánones claros para el encuadre constitucional de la investigación biomédica, el régimen jurídico existente y su aplicación e interpretación jurisprudencial y práctica que se ha realizado en torno a problemáticas como las pruebas periciales de ADN dentro del proceso penal, la posible realización de pruebas genéticas en las relaciones laborales y la utilización de la información derivada en su marco, la utilización de dicha información genética en el ámbito de los seguros, la responsabilidad patrimonial derivada de la investigación biomédica con seres humanos, la regulación internacional existente en el ámbito de la genética o el examen de las principales modificaciones que ha introducido la normativa relacionada con aspectos como la clonación terapéutica o la admisibilidad de ciertas técnicas genéticas.

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dar de forma completa el planteamiento regulatorio y la protección conectada a la investigación genética. En este sentido, los primeros documentos jurídicos que abordan la materia son de carácter internacional, destacando, en materia de protección del ser humano, el genoma y la humanidad, la Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, que intenta reflexionar acerca de la nueva dimensión de los derechos frente al avance biotecnológico315. La investigación científica es la búsqueda de conocimientos nuevos y se realiza a través de la observación o experimentación y es, en este sentido, que se fomenta la investigación científica tomando como base la protección de los derechos como el derecho de la persona a su integridad física y moral (art. 15 CE) y el derecho a la libertad de investigación científica (art. 20.1.b CE), fijando el rol del Estado en lo referente al progreso y avance científico estableciendo como deber del Estado la promoción del desarrollo científico y tecnológico, siendo uno de los fines

315

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No obstante, se puede determinar un cierto grado de incorporación de estas normativas y principios en el ordenamiento interno español, y en este sentido se debe destacar la normativa aplicable a la investigación científica que en la Constitución se reconoce el derecho a la libertad de producción y creación científica (art. 20.1.b CE) para facilitar el desarrollo científico y tecnológico. En el ámbito legal, la Ley General de Salud Pública (LGSP - Ley 33/2011, de 4 de octubre), en desarrollo del art. 43 CE, regulador del derecho a la salud, parte del presupuesto de la promoción de la investigación científica y tecnológica en el campo de la salud pública por parte del Estado (art. 50 LGSP), de forma que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la protección de la salud y la prevención de las enfermedades, cuyos principios generales de actuación son regulados (art. 3.1 LGSP).

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de la educación universitaria la investigación científica y tecnológica. Los exámenes genéticos deberían prohibirse, o limitarse a los casos explícitamente autorizados por la legislación nacional, de modo que cualquier recolección y tratamiento de datos, además de tener en cuenta los datos a recoger y procesar, su pertinencia y el objetivo de la recolección, debería estar sujeta a regulaciones que tengan en cuenta el contexto en que tal recolección y tratamiento se realizan, en particular, como hemos dicho ya, cuando se trate de contextos donde se desarrollan relaciones asimétricas entre el titular de los datos y quien los solicita. Desde otra perspectiva, una ausencia de regulación normativa es equivalente a una apertura a la resolución judicial en caso de controversia o necesidad de control sobre determinados comportamientos cuestionados. El mayor peligro presenta la deriva de que esta conexión puede inducir a la actitud de los jueces llamados a resolver los complejos problemas que trae el avance científico en el sentido de que se ven precisados a decidir sobre temas novedosos generados por la investigación genética que jamás pudieron ser imaginados, aunque deben resolverlos debido a que el juez no puede dejar de pronunciarse so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. En estas situaciones se recurre con frecuencia a los principios generales de la bioética o a instrumentos derivados del Derecho Internacional de la bioética. Las intervenciones e inspecciones corporales conectadas a las investigaciones policiales o en un proceso penal en este derecho por parte de los poderes públicos responden a las mismas reglas que se aplican en el resto de los derechos de defensa. En este sentido, el derecho a la integridad física (art. 15 CE) protege frente a intervenciones corporaCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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les no consentidas que produzcan una lesión o menoscabo objetivamente verificable. La integridad física se proyecta sobre el cuerpo, el sustrato corporal y la apariencia, de forma que su ámbito de protección es amplio. En cualquier caso, se debe distinguir entre inspecciones e intervenciones corporales. Las inspecciones corporales consisten en cualquier modo de reconocimiento del cuerpo para averiguar las circunstancias de la comisión de un delito, como puede ser la determinación del imputado o el descubrimiento del objeto del delito. Si no se produce una lesión corporal con la inspección no se afecta el derecho a la integridad física, pero si eventualmente el derecho a la intimidad corporal (art. 18.1 CE), tanto si incide sobre partes íntimas del cuerpo como si incide en la privacidad. Por su parte, la intervención corporal consiste en extraer del cuerpo elementos externos o internos para averiguar la comisión de un delito y poder ser sometido a informe pericial o exposición de radiaciones. En este caso se afecta al derecho a la integridad física y se debe autorizar mediante resolución judicial, cuya determinación de validez se realiza mediante el principio de proporcionalidad. No existe una normativa expresa de desarrollo que autorice la adopción de medidas o actos de intervención corporal con especificidad propia. En algunos sistemas no hay necesidad de obtener consentimiento, con independencia de que pueda ser necesaria la coacción directa para su realización, pero si se requiere una motivación o fundamentación específica316.

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Una medida de registro personal de los reclusos mediante el cacheo con desnudo integral puede constituir, en determinadas situacio-

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En estos casos se puede pensar que estas intervenciones constituyen en sí mismas afectaciones al derecho a la integridad personal que precisan una caracterización y determinación de su alcance ya sea mediante desarrollo normativo o por medio de la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional ha enumerado los requisitos necesarios para poder afectar, restringir o limitar un derecho fundamental a través de intervenciones e inspecciones corporales, especialmente en la fase de investigación de los delitos. Estos requisitos, como hemos visto, se centran en que la medida limitativa del derecho fundamental debe tener un fin constitucionalmente legítimo, debe estar prevista por la ley, debe ser adoptada por un órgano jurisdiccional mediante una resolución judicial motivada y debe respetar el principio de proporcionalidad en sentido amplio, es decir, que dicha medida sea idónea, necesaria y proporcionada. En concreto se establece de forma específica que la práctica de la intervención sea

nes, un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden de un establecimiento penitenciario, si bien para afirmar la conformidad de la medida enjuiciada con la garantía constitucional a la intimidad personal de los reclusos es necesario ponderar, adecuadamente y de forma equilibrada, de una parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende proteger. Y es claro que el respeto a esta exigencia requiere una fundamentación de la medida por parte de la Administración penitenciaria, asentada en razones individuales y contrastadas, pues sólo tal fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado en primer lugar y, posteriormente, que los órganos judiciales puedan controlar la razón que justifique, a juicio de la Administración penitenciaria, y atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental (STC 171/2013 FJ 3).

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encomendada a personal médico o sanitario y en centros hospitalarios públicos, que en ningún caso la intervención suponga un riesgo para la salud y que a través de la intervención no se ocasione un trato inhumano o degradante317. En cualquier caso, las intervenciones pueden ser leves (pelo, uña, análisis de sangre) o graves (punción lumbar, extracción líquido cefalorraquídeo), de forma que se deben valorar las consecuencias en el caso concreto. No obstante, la mayor problemática de estas intervenciones se ha centrado en las dificultades en relación a la falta de previsión en la ley que en parte se han solucionado mediante el art. 363 LECrim, que establece que siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, se podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. También puede utilizarse como previsión legal el art. 326.3 LECrim sobre huellas y vestigios biológicos. Los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de estos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garan-

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STC 207/1996 FJ 2

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tías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos318. La obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano, lo que obliga especialmente al legislador a partir de los impulsos y líneas directivas que se derivan de los derecho para evitar que queden vacíos de contenido a establecer los supuestos para su defensa319. El art. 15 CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar el régimen legal de la tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad que dicho precepto constitucional reconoce y garantiza. La protección constitucional de la vida y de la integridad personal, física y moral, no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación, incluido el régimen legal del resarcimiento por los daños que a los mismos se hubiesen

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STC 212/1996 FJ 3; STC 116/1999 FJ 5; STC 181/2000 FJ 8 STC 53/1985 FJ 4; STC 129/1989 FJ 3

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ocasionado320. Sin embargo, en el plano constitucional no es posible confundir la reparación de los daños a la vida y a la integridad personal (art. 15 CE), con la restauración del equilibrio patrimonial perdido como consecuencia de la muerte o de las lesiones personales padecidas, pues el mandato de especial protección que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusivamente a los mencionados bienes de la personalidad (vida, integridad física y moral), sin que pueda impropiamente extenderse a una realidad jurídica distinta, como es la del régimen legal de los eventuales perjuicios patrimoniales que pudieran derivarse del daño producido en aquellos bienes321. Finalmente, en conexión con estos derechos fundamentales, se debe tener en cuenta que la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, en el que este deber reforzado conecta específicamente con los acuerdos internacionales firmados por España y el propio tenor del art. 15 CE, de los que se desprende un mandato especial, una obligación positiva dirigida a agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado, es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda amparar al ciudadano fácticamente desprotegido

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STC 181/2000 FJ 8 STC 181/2000 FJ 8

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ante cualquier sospecha de excesos contra su integridad física o moral322. La sospecha de comisión de torturas o malos tratos implica que cualquier indicio debe ser examinado mediante una investigación eficaz. La exigencia de agotar los medios posibles de indagación no supone que se practiquen todas y cada una de las diligencias solicitadas o imaginables, pero sí que en un contexto aún de incertidumbre acerca de lo acaecido se practiquen aquellas que a priori se revelen susceptibles de despejar tales dudas fácticas. Si hay sospechas razonables de maltrato y modo aún de despejarlas no puede considerarse investigación oficial eficaz la que proceda al archivo de las actuaciones323. Resulta así posible no proseguir con nuevas diligencias de investigación en aquellos casos en que o bien no persistan sospechas razonables sobre los hechos denunciados o bien incluso persistiendo ya se han agotado los medios razonables y eficaces de investigación324.

322 323 324

STC 7/2004 FJ 2; STC 224/2007 FJ 3; STC 13/2022 FJ 2 STC 34/2008 FJ 8 STC 34/2008 FJ 8; STC 52/2008 FJ 5; STC 63/2008 FJ 4; STC 153/2013 FJ 4 b. En la STC 166/2021 FJ 3, se afirma que se ha estimado el amparo en supuestos en que se había concluido la instrucción sin haber tomado declaración al denunciante (por todas, SSTC 34/2008 FJ 8; 52/2008 FJ 5; 107/2008 FJ 4; 63/2010 FJ 3 b; 131/2012 FJ 5; 153/2013 FJ 6 y 39/2017 FJ 4), sin haber oído al letrado de oficio que asistió al detenido en dependencias policiales (SSTC 52/2008 FJ 5; 130/2016 FJ 5 y 144/2016 FJ 4), sin haber recibido declaración a los profesionales sanitarios que asistieron al denunciante (STC 52/2008 FJ 5), o sin haber identificado, y tomado declaración, a los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado bajo cuya custodia se encontraba el denunciante (SSTC 107/2008 FJ 4; 40/2010 FJ 4; 144/2016 FJ 4 y 39/2017 FJ 4).

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Por último, un tema reciente como la pena de prisión permanente revisable no ha sido considerado como un trato inhumano o degradante, ya que el carácter eventualmente perpetuo de la pena de ergastolo no viene determinada exclusivamente por su duración, sino que exige un contenido material, pues depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que esta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena325, por lo que se debe acreditar que la ejecución consiste en un riguroso encarcelamiento indefinido, sin posibilidades de atenuación y flexibilización. El test de humanidad de la pena exige comprobar que la pena debe ser objetivamente revisable, esto es, no debe abarcar en su configuración normativa ni en su imposición judicial toda la vida del reo; debe ofrecer al interno una expectativa o esperanza realista, no meramente teórica, de alcanzar algún día la libertad; el procedimiento para recuperar la libertad debe ser predeterminado, claro y cognoscible desde el mismo momento de su imposición; la decisión liberatoria debe tener en cuenta la evolución individual experimentada por el reo durante la ejecución de la condena, y el reo debe recibir, de manera voluntaria, no forzada, el tratamiento adecuado a sus circunstancias y necesidades para favorecer dicha evolución326.

325 326

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STC 65/1986 FJ 4; STC 169/2021 FJ 4 STC 169/2021 FJ 4

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LOS DERECHOS DE DEFENSA A LA PROTECCIÓN DE LAS CUALIDADES PERSONALES

En general se puede concluir que el derecho de defensa de cualidades personales es objeto de un contenido prescriptivo no relacionado con un ámbito de libertad, pero que cuenta con una amplia reconstrucción jurisprudencial y una dependencia normativa con posibilidades de regular muchas situaciones que no habían sido contempladas inicialmente por el constituyente. Basta citar la investigación y la información genética para comprender que será necesaria una regulación constitucional para resolver unos conflictos y unas colisiones entre derechos y decisiones públicas y privadas que actualmente ni siquiera son previsibles en su contenido o en su planteamiento, ni en su resolución.

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Los derechos de defensa a la protección de posiciones jurídicas

1. La dependencia mínima de la regulación en la protección de las posiciones jurídicas de la privacidad. 2. La dependencia máxima de la regulación y la multidimensionalidad del derecho a la propiedad como derecho de carácter económico. 3. La intervención intensa en la posición jurídica de la inviolabilidad del domicilio. 4. La dependencia intensa de la intervención en el derecho de petición. 5. La dependencia moderada de la intervención en el ejercicio del derecho de huelga.

Los derechos a la protección y a no eliminar o penetrar en las posiciones o situaciones jurídicas de los titulares de los derechos fundamentales implican que el objeto de protección se centra en un bien jurídico objetivo sin incluir la protección de cualidades personales o de libertades. La protección de posiciones jurídicas es característica de algunos derechos tal como sucede con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), con la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) o el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Estos derechos de protección de posiciones o situaciones jurídicas se realizan con la finalidad de obtener objetivamente su garantía jurídica, implicando que se debe realizar una CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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actuación del poder público conforme a las exigencias del contenido constitucional, tal como sucede con las garantías del derecho a la libertad y seguridad personal (art. 17 CE), o las garantías de la detención preventiva, del detenido, de la prisión provisional o del proceso de habeas corpus, y del principio de legalidad penal (art. 25 CE), pero no presuponen un ámbito de libre decisión de los titulares, ni una autodeterminación sobre el objeto del derecho, es decir, carece de bien jurídico subjetivo propio de los derechos de libertad. La teoría de la posición jurídica considera que el derecho subjetivo no es más que una categoría deducida de las normas jurídicas que pone en manos de un titular la posibilidad de poner en marcha el proceso para la realización de las consecuencias previstas en las propias normas. En esencia, la posición jurídica hace referencia al estado, a la ubicación o a la situación en la que el titular puede desplegar, proteger y evitar los perjuicios en el objeto o bien jurídico objetivo de conformidad con la protección prevista en el correspondiente derecho fundamental. El hecho más característico de este tipo de derechos es que se atribuye una potestad activa de protección al titular del derecho para evitar que se elimine, se penetre o se perjudique el hecho o la situación que es el objeto de protección del derecho fundamental. En consecuencia, la noción de posición jurídica puede hacer referencia al estado, la ubicación o la posición de un titular del derecho fundamental en el contexto y conformidad del precepto constitucional correspondiente para significar la situación en que encuentra dicho titular respecto de otros sujetos destinatarios del derecho 288

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LOS DERECHOS DE DEFENSA A LA PROTECCIÓN DE POSICIONES JURÍDICAS

en relación al cumplimiento del objeto y ámbito de protección del derecho. El nexo lógico que existe entre relación jurídica y derecho fundamental, con su titular y sus destinatarios y el correspondiente contenido prescriptivo y el objeto de protección, también se plantea en la posición jurídica como una de las características materiales de estos concretos derechos de defensa. El concepto de posición jurídica implica la determinación del conjunto de los efectos que derivan de una relación entre sujetos del derecho fundamental, que en relación a este objeto consistiría en su protección y evitar los perjuicios propios de su eliminación o penetración en su ámbito por poderes públicos o personas privadas. Una posición jurídica debe tener en cuenta las potestades incluidas en los correspondientes derechos a favor del titular y las obligaciones que se atribuyen a los destinatarios bajo determinadas condiciones y en un cierto contexto. En este sentido, se trata de evitar los posibles perjuicios en dichas posiciones jurídicas, establecer mecanismos y medidas de protección que pueden ser incluso de carácter penal y reparar los posibles perjuicios de forma directa o eventualmente mediante una compensación por el perjuicio producido. Cuando se analicen los supuestos concretos, la posición jurídica puede indicar que se trata de la situación en la que se encuentra el titular del derecho fundamental con relación a una norma constitucional que establece situaciones jurídicas abstractas cuya concreción depende de sucesos específicos, como sucede con el principio de legalidad penal que describe una situación abstracta que puede aplicarse en situaciones concretas que incluso se ha CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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podido extender al principio del non bis in ídem o a componentes de la presunción de inocencia o de las pruebas obtenidas con infracción a derechos fundamentales. En un sentido amplio, puede decirse que la posición jurídica se refiere a la relación de un titular con el derecho fundamental concreto en un momento determinado. Una posición jurídica objetiva es aquella que procede de forma directa de la norma constitucional siempre que se cumpla las condiciones previstas de su aplicación. En este apartado también se opta por un estudio de casos de derechos de defensa que se caracterizan por la protección de una posición jurídica, es decir, no conllevan ni la protección de cualidades personales, ni un ámbito material de protección de una libertad en el sentido de autodeterminación. En estos casos, la protección constitucional se centra en la protección de la posición o situación jurídica a partir de la cual se realizará unas distinciones de carácter descriptivo-material de distintos derechos según afecten a la esfera personal tal como sucede con los derechos que protegen la posición jurídica de la privacidad y que afectan a los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen y que se caracterizan por una dependencia mínima de la regulación legislativa, así como el derecho a la propiedad como derecho de carácter económico o patrimonial en el que la posición jurídica se encuentra sometida a una dependencia máxima de la regulación normativa y a una posible intervención del poder público de carácter completo que incluso puede afectar en grado máximo al derecho. Para completar el estudio de casos, también se ha seleccionado un derecho de carácter individual, en concreto el derecho a la inviolabilidad del 290

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domicilio con una dependencia intensa en caso de intervención mediante resolución judicial o decisión policial, el derecho de petición integrado entre los derechos de carácter participativo que se caracteriza por una dependencia intensa y máxima de una regulación normativa y con una intervención administrativa en su ejercicio con un mínimo de control judicial en su contenido y, finalmente, se analizará el derecho de huelga como derecho social centrado en una posición jurídica con una dependencia regulativa no intensa estructurada en base a una autorregulación y un posterior control judicial.

1. La dependencia mínima de la regulación en la protección de las posiciones jurídicas de la privacidad La protección constitucional de la privacidad se estructura en torno a los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen que son derechos de defensa que se caracterizan por tener un contenido prescriptivo articulado en torno a un objeto que son posiciones jurídicas de la privacidad. Estas posiciones jurídicas son exclusivamente bienes jurídicos objetivos, debido a que desde un punto de vista interno protegen un espacio de desarrollo de dicha privacidad. Por definición se puede estructurar la diferencia entre una esfera íntima en la que realizar actividades que no se ponen en contacto con terceras personas por lo que son absolutamente impenetrables por la ausencia de contacto o relación social, siendo ajena a cualquier tipo de control dado su desconocimiento social, y una esCUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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fera privada en la que se realizan actos en los que se plantea una ausencia de voluntad de poner en conocimiento social ciertos actos o hechos, pero que pueden tener algún tipo de repercusiones en terceras personas que eventualmente pueden implicar la necesidad de un control externo en caso de ser necesario para su correcta juridicidad327. En estas posiciones jurídicas de protección de la privacidad se establece un contenido prescriptivo que implica desde una dimensión negativa que se evite la penetración, la invasión, a la eliminación o la intromisión de carácter ilegítimo en dichos derechos y una dimensión

327

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De todos modos, se debe tener en cuenta que el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser concebido como una faceta o manifestación más del derecho a la intimidad o el honor, pues si bien todos los derechos identificados en el art. 18.1 CE mantienen una estrecha relación, en tanto se inscriben en el ámbito de la personalidad, cada uno de ellos tiene un contenido propio específico (STC 208/2013 FJ 3). El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual. En definitiva, lo que se pretende, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (ATC 28/2004 FJ 3; STC 176/2013 FJ 6). El derecho a la propia imagen no tiene carácter absoluto o incondicionado, de manera que ante determinadas circunstancias la regla general, conforme a la cual es el titular del derecho quien decide si permite o no la captación y difusión de imágenes, queda excluida a favor de los otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos (STC 18/2015 FJ 4).

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positiva que implica que el legislador o los poderes públicos adoptan normas o medidas de protección de dichas posiciones jurídicas determinando incluso las conductas de personas privadas que se consideran contrarias a dichas posiciones y eventualmente las medidas de corrección o sanción para reparar los perjuicios. El derecho a la intimidad aparece configurado como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad, que deriva de la dignidad de la persona humana que reconoce el art. 10 CE, e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana328. A fin de preservar ese espacio reservado, el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido329. En definitiva, lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada330. Estas normas y medidas de protección se dirigen contra acciones, conductas y hechos realizados por personas privadas o por poderes públicos de forma ilegítima,

328 329 330

STC 207/1996 FJ 3.b; STC 196/2004 FJ 2; STC 206/2007 FJ 4; STC 236/2007 FJ 10; STC 70/2009 FJ 2; STC 139/2009 FJ 3. STC 196/2004 FJ 2; STC 206/2007 FJ 5; STC 70/2009 FJ 2; STC 139/2009 FJ 3. STC 85/2003 FJ 21

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ya que cualquier intervención administrativa o ejecutiva realizada por los poderes públicos generalmente requiere de una autorización judicial para su realización pro lo que rige un procedimiento de control judicial. En cualquier caso, la protección por vía normativa se caracteriza por una dependencia mínima, ya que la regulación legislativa introduce unos supuestos que pueden ser indicativos y significativos sobre posibles intromisiones ilegítimas, pero no exhaustivos debido a que se pueden considerar contrarias a las posiciones jurídicas de privacidad otros posibles supuestos no expresamente previstos en la normativa a través de la aplicación de los respectivos derechos por las jurisdicciones ordinaria y constitucional. En general, estos derechos son los que mejor admiten la adopción de medidas destinadas a poner fin a la intromisión ilegítima a los derechos y poder obtener eventualmente una indemnización compensatoria331. La persona afectada por una intromisión ilegítima en las posiciones jurídicas de privacidad puede pedir al juez la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. En definitiva, se pueden solicitar acciones de protección a

331

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Sobre los derechos a la vida privada, BUSTOS PUECHE, J. E., Manual sobre bienes y derechos de la personalidad, Madrid, 1997; AAVV, De la intimidad a la vida privada y familiar Un derecho en construcción, Francisco Javier Matia Portilla-Graciela López de la Fuente (dirs.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020; ÁLVAREZ MEDINA, S., La protección de la vida privada y familiar: Sexualidad, reproducción y violencia, Marcial Pons, Madrid, 2021

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los órganos judiciales que pueden tener carácter cautelar, admitiéndose incluso que se pueda prohibir la puesta en circulación de una publicación u ordenar su retirada con lo que se puede ocasionar una restricción concreta en un derecho fundamental distinto. Por otra parte, también se puede solicitar la publicidad de la decisión judicial de protección, ya que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LODH), ofrece al perjudicado la facultad de solicitar la publicación de la Sentencia o al menos del fallo, generalmente en el mismo medio en que se publicó la información atentatoria contra el honor del perjudicado (art. 9.2.a LODH)332.

332

Se deja al margen en un supuesto como el presente el análisis de otros derechos fundamentales que son relevantes en este caso como el derecho de rectificación que es un instrumento que implica la puesta en marcha de acciones de protección judicial destinadas a proteger los derechos fundamentales de la vida privada (art. 18.1 CE) en relaciones entre personas privadas a través de la difusión de informaciones. En este sentido, cualquier persona que se siente afectada por la difusión de informaciones inexactas que le conciernen y perjudiquen puede ejercitar este derecho de rectificación, que debe publicarse o difundirse en el mismo medio en que se publicó o divulgó la noticia en cuestión en un breve plazo de tiempo. En el caso de que el medio de comunicación no se desee voluntariamente modificar la información inexacta, se podrá recabarse la tutela judicial y la puesta en marcha de las acciones de protección y eficacia. El proceso en cuestión no tiene por finalidad descubrir si la información era cierta, sino solamente examinar si dañaba a la persona concernida y si la rectificación es adecuada y proporcionada (STC 168/1986 FJ 4 y 5). Sobre el derecho de rectificación, GUTIÉRREZ GOÑI, L., Derecho de rectificación y libertad de información (contenidos constitucional, sustantivo y procesal de la LO 2/1984 de 26 de marzo), Bosch, Barcelona, 2003; FARRÉ LÓPEZ, P., El derecho de rectificación. Un instrumento de defensa al poder de los medios, La Ley, Madrid, 2008; MARTÍNEZ CALVO, J., «El derecho de rectificación

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En cualquier caso, es relevante para establecer y declarar la infracción de estos bienes jurídicos de privacidad que da lugar a responsabilidad y a otros efectos jurídicos que se determine la intromisión ilegítima en los derechos al honor, intimidad o propia imagen. La ley establece dos supuestos en los que la intromisión, como sucede con la publicación de datos íntimos de una persona, es legítima y carece de efectos jurídicos, es decir, se determinan como supuestos no invasivos cuando se autoriza la captación, reproducción o publicación de la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público (art. 8.1 LODH) o cuando es el propio titular de los derechos quien autoriza la intromisión, mediante un consentimiento que de todos modos con posterioridad puede ser revocable333.

333

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ante informaciones falsas o inexactas, con especial mención a las publicadas en Internet», Revista de Derecho Civil, 2020, vol. 7, núm. 4 (julio-septiembre), p. 137-181. La protección no queda excluida con ocasión de la notoriedad pública del afectado, pues la proyección pública y social no puede ser utilizada como argumento para negar, a la persona que la ostente, una esfera reservada de protección constitucional en el ámbito de sus relaciones afectivas, derivadas del contenido del derecho a la intimidad personal, reduciéndola hasta su práctica desaparición (STC 7/2014 FJ 4 a). Si bien los personajes con notoriedad pública inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, más allá de esa esfera abierta al conocimiento de los demás su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el ámbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como límite al derecho de información es igual a la de quien carece de toda notoriedad (STC 134/1999 FJ 7; STC 115/2000 FJ 5). El carácter público del lugar donde se obtienen las imágenes no ubica necesariamente al afectado fuera del ámbito de protección inherente al derecho a la intimidad (STC 18/2015

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Los supuestos de intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad personal y familiar están concretados en el art. 7 LODH considerando como tales principalmente el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas, la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción, la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo y finalmente la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela334.

334

FJ 5). La STC 7/2014 FJ 4 b señala que el carácter público de los lugares donde fueron captadas las fotografías no tiene la capacidad de situar la actuación de los demandantes extramuros del ámbito de protección del derecho a la intimidad. La intimidad protegida no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en el ámbito doméstico o privado (STC 12/2012 FJ 5). Sobre el derecho a la intimidad en general y el derecho al honor, REBOLLO DELGADO, L., El derecho fundamental a la intimidad, Dykinson, Madrid, 2000; RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995; CABEZUELO ARENAS, A. L., Derecho a la intimidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998; VIDAL MARÍN, T., El derecho al honor y su protección desde la Constitución Española, BOE/CEPC, Madrid, 2000; GRIMALT SERVERA, P., La protección civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, Iustel, Madrid, 2007; BUENO GALLARDO, E.,

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La intromisión en el derecho a la intimidad se entenderá efectivamente realizada cuando se obtenga información perteneciente al ámbito de la intimidad de las personas que se correspondería con la idea del derecho del individuo a ser dejado en paz y a no verse investigado (art. 7.1 y 2 LODH) o cuando se divulguen hechos íntimos concernientes a la persona, ya que se trata de impedir que las informaciones íntimas salgan del reducto que ha impuesto la persona física con el fin de no ver perturbada su existencia por la publicación de noticias relativas a su propia persona (art. 7.3 y 4 LODH). Estos actos y hechos se corresponden con las intromisiones, invasiones o perjuicios en las posiciones jurídicas protegidas de la privacidad. Las intromisiones ilegítimas al derecho a la propia imagen están descritas de forma expresa y exclusivamente en el art. 7.5 LODH que establece existirá intromisión ilegítima, salvo los casos previstos en el art. 8.2 LODH, cuando se capte, reproduzca o publique la imagen de una persona, sin su consentimiento, con independencia del procedimiento utilizado y de si la persona se halla en un momento de su vida privada. También existirá injerencia ilegítima cuando se utiliza el nombre, la voz, o la imagen para fines publicitarios comerciales u otros análogos (art.

La configuración constitucional del derecho a la intimidad, CEPC, Madrid, 2009; BOIX REIG, J.-JAREÑO LEAL, Á., La protección jurídica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010; CONTRERAS NAVIDAD, S., La protección del honor, la intimidad y la propia imagen en Internet, Aranzadi, Cizur Menor, 2012; COSTAS RODAL, L., Intimidad, grabación de imagen y sonido y prueba en el proceso, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2018.

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7.6 LODH)335. El derecho a la propia imagen garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre336. En relación con el régimen de los efectos de la revocación (prevista en el art. 2.3 LODH) se deberá atender a las relaciones jurídicas y derechos creados, incluso a favor de terceros, condicionando o modulando algunas de las consecuencias de su ejercicio; y corresponde a los tribunales ordinarios la ponderación de los derechos en conflicto en tales casos, que en las respectivas revisiones deberá ejercer acciones de protección relacionadas con los diversos derechos fundamentales aplicables en el caso concreto. Con anterioridad se ha mencionado que el art. 8.2.a LODH establece que las conductas descritas en el art. 7.5 LODH no tienen la consideración de intromisión ilegítima cuando la imagen que se capte, reproduzca o publique se refiera a personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, siempre que la imagen se capte durante un acto público o en lugares abier-

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336

El derecho al nombre frente a injerencias de los poderes públicos se suele proteger a través del derecho a la integridad moral, tal como se pudo analizar en el capítulo anterior. STC 117/1994 FJ 3. Sobre la regulación legal del derecho a la propia imagen, ROVIRA SUEIRO, M.E., El derecho a la propia imagen, Comares, Granada, 2000; PASCUAL MEDRANO, A., El derecho fundamental a la propia imagen: fundamento, contenido, titularidad y límites, Aranzadi, Navarra, 2003; BLASCO GASCÓ, F. de P., Patrimonialidad y personalidad de la imagen: el derecho a la propia imagen, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2008; CASTILLA BAREA, M., Las intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen, Aranzadi, Cizur Menor, 2011.

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tos al público. Las personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o de proyección pública tampoco pueden alegar intromisión a la propia imagen cuando su imagen es caricaturizada de acuerdo con los usos sociales (art. 8.2.b LODH). El art. 8.2.c LODH establece otro límite al derecho a la propia imagen que afecta a todos los titulares sin distinción, de forma que no existe injerencia ilegítima cuando se da una información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público y aparezca la imagen de una persona determinada, siempre que la imagen de esa persona aparezca como meramente accesoria. En definitiva, el derecho a la propia imagen permite a su titular, por un lado, impedir que se capte, reproduzca o publique la imagen de una persona (dimensión negativa) y, por otro, le permite decidir si su imagen puede ser reproducida (dimensión positiva)337. En cualquier caso,

337

300

En cuanto a su contenido, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar que el derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual. En definitiva, lo que se pretende, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas (ATC 28/2004 FJ 3; STC 176/2013 FJ 6; STC 18/2015 FJ 4).

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desde otra perspectiva, el derecho a la propia imagen tiene una doble naturaleza, personal y patrimonial, a pesar de que ambos aspectos son tutelados ambas por la normativa de desarrollo, desde un punto de vista constitucional solo se puede proteger el primero de ellos338. En efecto, el art. 7.5 LODH prohíbe la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos que se integra en la dimensión personal del derecho, mientras que el art. 7.6 LODH prohíbe la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga que se conecta directamente con la dimensión patrimonial del derecho y que no es susceptible de protección constitucional. Finalmente, se debe destacar que, de acuerdo con el art. 7.7 LODH, tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Este precepto en sí mismo se puede considerar como una definición legal del derecho al honor339.

338 339

STC 81/2001 FJ 3 Con carácter general, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC 8/2022 FJ 3 que el derecho al honor es un concepto jurídico cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (STC 112/2000 FJ 6, también STC 180/1999 FJ 4 y 5), que garantiza, en términos positivos, la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas (STC 216/2013 FJ 5) y proscribe el ser escar-

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El Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho al honor no es absoluto, ni cualquier información u opinión desmerecedora de otro es constitutiva de intromisión ilegítima, ya que la protección del honor es el resultado de una ponderación judicial entre dicho derecho y los derechos a la libertad de expresión (art. 20.1.a CE) que debe permitir la difusión de opiniones de carácter negativo sobre el prójimo y a recibir información (art. 20.1.d CE) que conlleva un riesgo para el honor ajeno. En cualquier caso, la existencia de esa ponderación judicial implica que debe ser encuadrada en la distinción entre opinión e información. La opinión consiste en valoraciones o calificativos relativos a ciertos hechos ciertos y puede ser crítica y desmerecedora, sin que por ello constituya intromisión ilegítima, ni siquiera si se considera equivocada o injusta. Sin embargo, queda al margen de la libertad de opinión el insulto, los calificativos soeces y premeditadamente ofensivos. La frontera entre opinión e insulto es difícil de delimitar, pero cuanto mayor es el interés del hecho enjuiciado, cuanto más afecta a la cosa pública y los actos de los políticos, mayor es también el ámbito permitido a la libertad de opinión. La información, que no consiste en opiniones sino en relato de hechos, por lo que no se puede considerar el

necido o humillado ante sí mismo o ante los demás (STC 127/2004 FJ 5), proyectándose también sobre la vida profesional del sujeto, vertiente esta de la actividad individual que no podrá ser, sin daño para el derecho fundamental, menospreciada sin razón legítima, con temeridad o por capricho (STC 65/2015 FJ 3). Resumen de la doctrina en la STC 93/2021 FJ 5.

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mismo supuesto que se opine que un político inspira poca confianza que informar de que se ha dejado sobornar. La opinión sólo refleja una valoración subjetiva, siendo más generosa que la protección de la información, que, por ser pretendidamente objetiva, ha de ser veraz. Sin embargo, difundida una información desmerecedora para una persona, hay dos causas que excluyen la existencia de intromisión ilegítima. El medio de comunicación que ha publicado una información desmerecedora queda exonerado de toda responsabilidad si demuestra que los datos son ciertos. El honor se ve afectado ilegítimamente sólo por informaciones falsas, ya que si son ciertas lo único que cabrá examinar es si suponen una intromisión en la intimidad del afectado. Aun siendo falsa la información, el medio de comunicación puede alegar que se trata de un error excusable y que desarrolló toda la diligencia necesaria para obtener la verdad acerca de la noticia publicada, mediante un contraste, acudiendo a distintas fuentes, ofreciendo al afectado la posibilidad de ofrecer su versión o realizando las pesquisas necesarias para encontrar la verdad. El art. 65.2 de la Ley de prensa e imprenta de 1966 establece que las intromisiones ilegítimas por actos u omisiones ilícitos será exigible a los autores, directores y editores con carácter solidario. En cualquier caso, en esta ponderación judicial no existe responsabilidad ni del periodista, ni del director, ni de la empresa editora, cuando la noticia en cuestión tiene la naturaleza de reportaje neutral, en el que el medio de comunicación se limita a hacer de medio de transmisión, adecuado y proporcionado, de opiniones ajenas340.

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STC 40/1992 FJ 2

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Un tema interrelacionado es el del derecho al olvido, debido a que la información periodística ya no es sólo la actualidad publicada en la prensa escrita o audiovisual, sino un flujo de datos sobre hechos y personas que circula por cauces no siempre sujetos al control de los propios medios de comunicación, y que nos permite ir hacia atrás en el tiempo haciendo noticiables sucesos que no son actuales. El art. 18.4 CE garantiza un ámbito de protección específico, pero también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales del art. 18.1 CE341, de modo que la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La libertad informática es un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención342. Por tanto, si las libertades informáticas pueden definirse como derecho fundamental, también lo es, porque se integra entre ellas, el derecho al olvido, ya que este derecho incluye un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer frente a quienes sean titulares, públicos o privados, de ficheros de datos personales, y establecer que tales derechos son, entendidos como haz de facultades de su titular, el derecho

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STC 292/2000 FJ 4 STC 292/2000 FJ 5

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a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos, el derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué finalidad, y el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos, esto es el derecho de supresión343. La relevancia pública de la información, considerada desde la perspectiva de que es una noticia antigua, traída al momento presente por medio de la puesta a disposición en la hemeroteca digital de la misma, puede ser cuestionada. El derecho al olvido depende de que la noticia relate hechos pasados sin ninguna incidencia en el presente, de forma que no se trata de una noticia nueva sobre hechos actuales, ni de una nueva noticia sobre hechos pasados, que pueden merecer una respuesta constitucional distinta, con lo que su difusión actual en poco contribuye al debate público344. El sacrificio requerido a la libertad de información (art. 20.1 d CE) para asegurar el disfrute adecuado del derecho a la intimidad de las personas recurrentes en conexión con el derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.1 y 4 CE), es necesario por la importancia de las hemerotecas digitales en el contexto de las actuales

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STC 290/2000 FJ 7; STC 58/2018 FJ 5. En la STC 292/2000 FJ 11 y en STC 17/2013 FJ 4 se afirma que el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución (STC 58/2018 FJ 6). STC 58/2018 FJ 8

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sociedades de la información, por lo que se debe limitar adecuadamente la difusión de la noticia, que garanticen la integridad de la hemeroteca y su accesibilidad en general. La prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de dichos derechos. La medida requerida es necesaria porque su adopción, y solo ella, limitará la búsqueda y localización de la noticia en la hemeroteca digital sobre la base de datos personales inequívocamente identificativos de las personas recurrentes. Siempre será posible, si existe una finalidad investigadora en la búsqueda de información alejada del mero interés periodístico en la persona investigada, localizar la noticia mediante una búsqueda temática, temporal, geográfica o de cualquier otro tipo. No merece la misma valoración la medida consistente en la supresión del nombre y apellidos o a la sustitución de éstos por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia. Una vez impedido el acceso a la noticia a través de la desindexación basada en el nombre propio de las personas recurrentes, la alteración de su contenido ya no resulta necesaria para satisfacer los derechos invocados345. El carácter noticiable de la información se erige en el criterio fundamental y decisivo que hará ceder un derecho público subjetivo como el derecho a la imagen346. El

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STC 58/2018 FJ 8 STC 197/1991 FJ 2; STC 176/2013 FJ 7; STC 19/2014 FJ 6

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derecho a la información no ocupa una posición prevalente respecto del derecho a la imagen, sólo se antepone a este último tras apreciar el interés social de la información publicada como fin constitucionalmente legítimo. La intromisión en el derecho a la imagen de terceros, resultante del ejercicio de la libertad de información, sólo será legítima en la medida en que la afectación de dichos derechos resulte adecuada, necesaria y proporcionada para la realización constitucional del derecho a la libertad de información347, la cual tiene como finalidad que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos348. En resumen, se debe destacar en supuestos de protección de posiciones jurídicas de privacidad, aunque existe una descripción amplia de intromisiones ilegítimas en la ley, se deben considerar que plantean una dependencia mínima respecto a la regulación legislativa de desarrollo sobre todo en cuanto a su contenido prescriptivo, ya que los supuestos son abiertos y por vía judicial o por jurisprudencia constitucional cabe que de forma directa mediante ponderación judicial o por vía indirecta en caso de laguna se apliquen los preceptos constitucionales de protección y se amplíen los supuestos, ya que el desarrollo normativo presenta un grado de insuficiencia que permite la ampliación de los distintos casos y aplicación de medios alternativos para la resolución de colisiones y conflictos jurídicos.

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STC 12/2012 FJ 6 STC 159/1986 FJ 6

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2. La dependencia máxima de la regulación y la multidimensionalidad del derecho a la propiedad como derecho de carácter económico El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada, a la vez que vincula la delimitación de su contenido a su función social, de acuerdo con las leyes y establece que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. Por su parte, el art. 348 CC define el derecho de propiedad privada como el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, atribuyendo al propietario una acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla, mientras que el art. 349 CC dispone que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización, añadiendo que si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado, es decir, regula las condiciones básicas de su dimensión institucional de modo que los aspectos o dimensiones básicas constitucionales y legales son comparables349.

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Sobre el derecho de propiedad, REY MARTÍNEZ, F., La propiedad privada en la Constitución española, CEC, Madrid, 1994; LOPEZ LOPEZ, A. M., La disciplina constitucional de la propiedad privada, Tecnos, Madrid, 1988; ANDERSON, M., «La doble dimensión del derecho a la vivienda en el ámbito privado: Objeto especialmente

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La interpretación del sentido y alcance de la propiedad como bien jurídico objetivo que el Tribunal Constitucional ha venido realizando implica que el derecho a la propiedad privada se fundamenta en el más genérico principio de autonomía de voluntad respecto de los bienes que no sean de dominio público, de forma que el art. 33 CE no pueden ser interpretado artificiosamente de modo separado en sus distintos apartados. La progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un alcance diverso, que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de su propio estatuto jurídico de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae. En cualquier caso, la estructura del derecho se divide en dos vertientes, la dimensión institucional y la dimensión individual. El derecho constitucional de propiedad privada (art. 33 CE) se configura y protege como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir350.

protegido y límite del derecho de propiedad», Derecho privado y Constitución, 2021, núm. 38, p. 81-117. 350 Sobre estos rasgos, STC 37/1987 FJ 2. En su doble dimensión, como institución y como derecho individual, ha experimentado

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La dimensión institucional deriva de la función social que cada categoría de bienes objeto de la propiedad está llamada a cumplir. La función social de los bienes se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario. Desde el punto de vista individual, el derecho de propiedad es un derecho subjetivo debilitado por cuanto cede para convertirse en un equivalente económico cuando el interés social o la utilidad pública legitiman la expropiación forzosa. Sin embargo, la función social no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho, lo que se protege mediante el control jurídico de los órganos judiciales y del Tribunal Constitucional351. Tanto desde el prisma institucional

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una extraordinaria y profunda transformación en el último siglo que impide considerarlo hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo extremo descrito en el art. 348 del Código civil, habiéndose producido, por el contrario, una extraordinaria diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso. De ahí que se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio, que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos (STC 37/1987 FJ 2). El derecho constitucional a la propiedad privada puede recaer en la actualidad, como se infiere de la interpretación conjunta de los apartados 1 y 3 del art. 33 CE, tanto sobre bienes como sobre derechos (STC 112/2006 FJ 10). Sobre la función social del derecho de propiedad, DÍEZ-PICAZO, L., «Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución», en AAVV, Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor E. García de Enterría, T. II, Civitas, Madrid, 1991, p. 1257 y ss.; REY MARTÍNEZ, F., La propiedad privada en la Constitución española, op. cit., p. 347 y ss.; LOPEZ LOPEZ, A. M., La disciplina constitucional de la propiedad privada, op. cit., p. 55 y ss.; BARNÉS VÁZQUEZ, J., La propiedad constitucional. El estatuto

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como desde el individual, se aprecia que el interés colectivo o general y el interés individual se funden en la propia definición de cada derecho de propiedad. De modo que utilidad privada y función social definen inescindiblemente el contenido esencial de la propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes352. El derecho de propiedad se caracteriza frente al resto de derechos constitucionales en que su contenido ha sido determinado en cada caso después de una ponderación interna entre la utilidad individual del titular del derecho y la utilidad social del bien objeto de regulación, de modo que el derecho de propiedad no parece tener un contenido previo a dicha ponderación, sino que siempre será el resultado de esta353. El Tribunal Constitucional uti-

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jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988, p. 41 y ss.; BARNÉS VÁZQUEZ, J., en AAVV, Propiedad, expropiación y responsabilidad, Tecnos, Madrid, 1995, p. 40 y ss.; LÓPEZ LÓPEZ, Á., «El derecho a la propiedad privada y a la herencia: función y límites», en AAVV, Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002; SARRIÓN ESTEVE, J., «Una aproximación al derecho fundamental a la propiedad privada desde una perspectiva multinivel», Revista de derecho político, 2017, núm. 100, 2017 (Ejemplar dedicado a: Monográfico con motivo del XL aniversario de la Constitución Española -I), p. 915 y ss. STC 204/2004 FJ 5 Por ejemplo, el derecho a una vivienda digna más que un derecho subjetivo es un mandato a los poderes públicos autonómicos (STC 247/2007 FJ 15 c; STC 31/2010 FJ 16; STC 110/2011 FJ 5), ya que garantiza la posición jurídica del ciudadano que necesita un lugar donde vivir y no la del propietario de la vivienda, interés este último que no está amparado por el contenido del art. 47 CE (o de los respectivos preceptos de los Estatutos de Autonomía como 25 EAAnd), sino por el derecho de propiedad recogido en el art. 33 CE (STC 93/2015 FJ 14).

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liza la idea de la dimensión institucional para disminuir la importancia de la dimensión individual, por la caracterización de la propiedad en una amplia y máxima dependencia de la regulación normativa y de las posibilidades de intervención pública que se concreta en la regulación constitucional y legal de la expropiación. El contenido del derecho de propiedad comprende la utilidad o el interés privado y el derecho de disponer, en principio, del objeto dominical, es decir, garantiza tener y utilizar la propiedad. La propiedad como derecho fundamental supone, ante todo, la garantía de su existencia, ya que la principal limitación a la acción de los poderes públicos es la prohibición de privar a nadie de sus bienes y derechos. El art. 33 CE tiene efecto de garantía de estabilidad de la propiedad, pero la libertad de propiedad no se protege incondicionalmente. En caso de conflicto con el interés público, y bajo las condiciones del art. 33.3 CE (causa expropiandi, indemnización correspondiente y conformidad de la expropiación a lo dispuesto por las leyes), la propiedad se encuentra a disposición del legislador. El mecanismo expropiatorio es una garantía de la conservación de la utilidad privada para los supuestos en los que el interés público exija el sacrificio del derecho. En cualquier caso, el derecho de propiedad tiene una doble dimensión constitucionalmente establecida, pero que conlleva una dependencia máxima de la normativa para establecer el alcance prescriptivo de ambas facetas y del contenido del derecho, lo que condiciona la posición jurídica general y propia de este derecho.

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3. La intervención intensa en la posición jurídica de la inviolabilidad del domicilio En este apartado se estudiará el supuesto del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero se podría haber realizado un análisis similar en relación al derecho al secreto de las comunicaciones en tanto que derechos conectados a la esfera individual. En su contenido prescriptivo ambos derechos de defensa protegen posiciones jurídicas conectadas al bien jurídico objetivo protegido en cada uno de dichos derechos. En cualquier caso, no se tratan de derechos de libertad, sino que su protección constitucional se centra preciosamente en el correspondiente bien objetivo. La opción por uno u otro derecho a efectos de este análisis era indiferente para llegar a similares conclusiones en relación con su contenido prescriptivo. El art. 18.2 CE señala que el domicilio es inviolable, pero a continuación se indica que ninguna entrada o registro domiciliario puede realizarse sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito354. En cualquier caso, se debe destacar que la redacción de este precepto está centrada no en su perspectiva de derecho subjetivo, sino en la protección del bien jurídico objetivo, es decir, el domicilio es el eje central de la regulación constitucional.

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Sobre el derecho a la inviolabilidad de domicilio, GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. J., La inviolabilidad del domicilio, Tecnos, Madrid, 1992; MATIA PORTILLA, F. J., El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, Mc-Graw-Hill, Madrid, 1997; CABEZUDO BAJO, M. J., La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal, Iustel, Madrid, 2004.

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La protección de la inviolabilidad del domicilio se encuentra vinculada en la actualidad de modo inseparable con el bien jurídico de la intimidad personal355. El derecho a la inviolabilidad domiciliaria protege la intimidad personal e individual y no la intimidad familiar, por lo que no cabe su conexión con intereses supraindividuales, ni con su objeto de protección. El Tribunal Constitucional ha entendido que las personas jurídico-privadas son también titulares del derecho356, pero la principal crítica que tradicionalmente se ha realizado reside en que se produce una modificación del fundamento del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya que si el bien jurídico que se protege es la intimidad, nadie discute que las personas jurídico-privadas carecen y no tienen intimidad357, al tratarse de una cualidad personal y humana, de modo que la conclusión sería que el derecho

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Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la protección constitucional del domicilio tiene carácter instrumental, pues defiende el ámbito en que se desarrolla la vida privada de la persona, excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros. Por ello, existe un punto de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio sin consentimiento del titular o autorización judicial (art. 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad (art. 18.1 CE). El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima; por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella (STC 22/1984 FJ 2 y 5; STC 137/1985 FJ 2; STC 50/1995 FJ 5; STC 94/1999 FJ 5; STC 119/2001 FJ 6; STC 10/2002 FJ 6; STC 209/2007 FJ 2; STC 188/2013 FJ 2; STC 32/2019 FJ 5, entre otras muchas). STC 137/1985 FJ 3 ATC 257/1985 FJ 2

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fundamental a la inviolabilidad del domicilio no puede ser predicado de las personas jurídico-privadas, a pesar de que evidentemente tienen domicilio. Este hecho como mínimo obliga a defender en caso de reconocimiento en este supuesto que el derecho fundamental no protege la intimidad, o bien que, al menos cuando el derecho se relaciona con personas jurídicas, protege otro bien jurídico distinto al de la intimidad como puede ser el propio domicilio en el que se desarrolla la privacidad de las propias personas jurídicas. En cualquier caso, el reconocimiento de su protección por parte del Tribunal Constitucional excluye discusiones, aún y cuanto no se pueda proteger a partir de los parámetros de una intimidad inexistente. Desde otra perspectiva, se debe tener en cuenta que el Código Penal tipifica como delito de entrada en locales de cualquier persona jurídica, de forma que por similitud se puede considerar incluido en el ámbito de protección del derecho. En consecuencia, se puede defender que la intimidad no es el fundamento de este derecho en el caso de las personas jurídicas, sino la protección de un bien jurídico objetivo, es decir, la posición jurídica del domicilio, pero la intimidad o la privacidad sí que constituye el fundamento de la protección de este derecho en el caso de las personas físicas. En esencia, el concepto de domicilio es importante a efectos de determinación del objeto de protección de este derecho fundamental. En general, se plantean dos visiones, una de carácter privado, que se conecta con el lugar de residencia de una persona y, otra más amplia de carácter penal y procesal, que se relaciona con el lugar donde la persona reside o despliega su vida más íntima. Esta última visión del concepto de domicilio es el protegido por la CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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Constitución, al considerarse como el espacio inviolable en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima358. Cuando el titular permite que una autoridad entre en su domicilio, en su espacio íntimo, no puede decirse en sentido estricto que el derecho resulte limitado o perjudicado. En principio, cualquier titular del domicilio, siempre que la convivencia sea normal (STC 22/2003). Si existe una relación conflictiva entre los moradores –por ejemplo, un proceso de separación- debe ser prestado el consentimiento por el titular afectado de forma directa por la entrada y registro domiciliario. El consentimiento del titular del domicilio justifica el acceso y el registro domiciliario por la autoridad, tal como se establece en el art. 18.2 CE y 550 LECrim. Cuando se trate de domicilio compartido, tal como hemos visto, bastará que el consentimiento sea otorgado por uno de los titulares convivientes. El consentimiento debe prestarse por persona capaz, de modo inequívoco y voluntario. Se requiere no tanto una actitud pasiva de consentir como una activa de prestar colaboración en la actividad de los funcionarios que efectúen los actos de registro (art. 551 LECrim)359. En cualquier caso, no debe tenerse por pres-

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STC 22/1984 FJ 5 En este ámbito, en la STC 173/2011 FJ 2 se afirma que el consentimiento eficaz del sujeto particular permite la inmisión en su derecho a la intimidad, si bien no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito; este consentimiento no necesita ser expreso (STC 22/1984 FJ 5) y, salvo casos excepcionales, la

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tado el consentimiento en el supuesto de que el que lo emite se hallara detenido, o de algún modo sometido a una situación de coacción por parte de la autoridad. El art. 551 LECrim establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el actual art. 18.2 CE. En defecto del consentimiento del titular del domicilio, podrá el Juez acordar la autorización de una entrada y registro mediante auto debidamente motivado, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación (art. 546 LECrim). La autorización judicial, mediante auto motivado, no debe considerarse como un mero trámite formal dado su contenido limitativo de un derecho fundamental, de modo que en su resolución se deberá ponderar la colisión de bienes constitucionales, resolviendo el sometimiento del derecho a la inviolabilidad del do-

mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (STC 209/2007 FJ 5). Ahora bien, en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente. Así, en el ámbito del derecho a la intimidad, la vulneración de dicha garantía en los casos en que la actuación no se ajusta a los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la actuación que se realiza y el objetivo tolerado para el que fue recabado el consentimiento (en este sentido, STC 110/1984 FJ 8; STC 70/2009 FJ 2; STC 54/2015 FJ 5).

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micilio del art. 18.2 CE, frente a otros bienes constitucionales igualmente protegidos, no siendo necesario acreditar la comisión de un delito, sino que bastará la acreditación de una sospecha objetivada en datos concretos, pero no meras informaciones o conjeturas. La proporcionalidad de la resolución judicial debe mostrarse en su motivación, que debe justificar la necesidad de restringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio. El propio Tribunal Constitucional ha estimado posible que esta motivación sea escueta o concentrada360, pero no que sea inexistente361. Se precisa que el auto judicial sea correcto, tanto por sus requisitos materiales como formales. Si se cumplen estas condiciones, cualquier deficiencia que pueda darse posteriormente, especialmente en la diligencia de entrada y registro (la ausencia del Secretario Judicial o la ausencia del acusado) no podrá incidir en el derecho fundamental contenido en el art. 18.2 CE, aunque puedan afectar eventualmente a otros como, por ejemplo, el derecho de defensa recogido en el art. 24.2 CE. En consecuencia, la intervención en este derecho se realiza mediante una resolución judicial que contemple la realización de la entrada domiciliaria. Este mecanismo limitador ordinario de la inviolabilidad del domicilio constituye al mismo tiempo la principal garantía del derecho362. El objeto de esa garantía mediante la resolución

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STC 24/1990 FJ 4, STC 25/1990 FJ 5 STC 232/1992 FJ 2 Al juez le corresponde llevar a cabo la ponderación de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, decidiendo en caso de conflicto si debe prevalecer este derecho

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judicial es que la decisión sobre la necesidad de realizar o no una entrada domiciliaria no se deja en el ámbito competencial de otros poderes públicos, ya que tal función se atribuye a órganos independientes del Estado, que deben adoptar su decisión a través de una resolución judicial motivada363.

363

fundamental u otros valores o intereses constitucionalmente protegidos. De este modo, la garantía judicial aparece como un instrumento preventivo, destinado a proteger el derecho y no, a diferencia de otras intervenciones judiciales constitucionalmente previstas, a reparar su vulneración cuando esta se hubiere producido (por todas, STC 160/1991 FJ 8; STC 22/2003 FJ 4; STC 189/2004 FJ 3). Por lo demás, una vez recaída una resolución judicial que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal resolución será título bastante para esa entrada y se habrá cumplido la garantía del art. 18.2 CE (STC 160/1991 FJ 9; STC 199/1998 FJ 2, STC 323/2019 FJ 5). La remisión del mandamiento judicial de entrada y registro domiciliario no es aceptable la técnica de integración referida en la que la motivación de la medida limitativa singular del derecho a la inviolabilidad del domicilio se extrae de la interpretación conjunta del oficio policial interesándola y la resolución judicial autorizándola. Semejante técnica es una forma incumplimiento de la habilitación constitucional del art. 18.2 CE, en la que el órgano judicial competente debe adoptar la decisión y debe motivarla expresamente. No es posible que la falta o deficiente motivación del órgano judicial oportuno sea suplida por una interpretación de conjunto que, en definitiva, vienen a realizar otros órganos judiciales en el proceso penal, distintos de aquél que, con arreglo al art. 18.2 C.E., debió decidir sobre la entrada y registro de un domicilio. Este es un caso en el que la ausencia y falta de motivación y, en consecuencia, la lesión del concreto derecho fundamental no puede suplirse ni sanarse en las posibles instancias jurisdiccionales a las que se acuda, pues, en puridad, en esas instancias ya no cabe reparar la lesión infringida al derecho a la inviolabilidad del domicilio convalidando ex post una entrada y registro infundados y lesivos del art. 18.2 CE (STC 239/1999 FJ 6).

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No será precisa la autorización judicial o el consentimiento del titular en el supuesto de delito flagrante; es decir, cuando se manifieste de modo evidente que se está ejecutando o acaba de suceder. El concepto de delito flagrante queda establecido en el art. 18.2 CE y también en el art. 553 LECrim, aunque su delimitación no queda bien definida. El concepto procesal de delito flagrante se estructura en torno a la inmediatez personal (el delincuente es sorprendido de forma que se relaciona con el objeto o instrumentos del delito, ofreciendo pruebas de su participación) y a la inmediatez temporal (en el momento en que está cometiendo un delito o en el momento inmediatamente posterior). Se precisa insistir en la idea de que la autoría del delito debe ser conocida a través de los sentidos, sin que sea admisible en caso de flagrancia otro tipo de conocimiento de la notitia criminis. En este sentido, no puede reputarse flagrante el delito del que tenemos noticia por el testimonio de personas, aunque sean numerosas y ofrezcan plena convicción de la autoría del delito. El Tribunal Constitucional ha elaborado la noción constitucional de delito flagrante a la luz del concepto procesal364. En consecuencia se exige la concurrencia de la inmediatez personal y temporal, aunque se añade un tercer elemento que se deriva de su específica función constitucional, como es que concurra una necesidad urgente que justifique la entrada domiciliaria al margen de la preceptiva resolución judicial, por las circunstancias de constatación policial de las pruebas de tal modo que

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STC 341/1993 FJ 8

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debido al riesgo evidente de que el transcurso del tiempo, que se precisaría para la obtención de autorización judicial, permita fundadamente suponer la posible eliminación de las pruebas del delito. No se infringe el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, cuando las entradas domiciliarias se producen tras perseguir a un delincuente sorprendido in fraganti, éste trata de refugiarse en un domicilio. En tales casos, que la doctrina procesal denomina persecución en caliente, la policía puede entrar en el domicilio para detener al presunto delincuente. En este sentido, se ha admitido la noción de delito flagrante en el caso de un registro realizado en el domicilio de una persona que acababa de ser detenida en la calle por la comisión de un delito flagrante365. En definitiva, nos encontramos ante un derecho de defensa que se estructura a partir de la protección de una posición jurídica, el domicilio, y que la intervención se realiza de tal modo y resulta tan particularmente intensa que es equivalente a una eliminación plena de la posición en caso de que se permita una entrada domiciliaria,

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STC 94/1996 FJ 4. En este caso, el Tribunal se apoya en la idea de conocimiento evidente, noción que es ajena a la flagrancia. En este sentido, se debe recordar la declaración de inconstitucionalidad del art. 21.2 de la Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (LO 1/92, de 21 de febrero) que interpretaba el concepto de flagrancia en relación con los delitos de tráfico de drogas al sobrepasarse los límites que la excepción de flagrancia permite en nuestro derecho. El citado artículo declaraba causa legítima para la entrada y registro domiciliario el conocimiento fundado de la comisión de un delito de aquella naturaleza. Sin embargo, con ello se permitía tal intervención por meras conjeturas o sospechas, razones éstas insuficientes para configurar una situación de flagrancia (STC 341/1993 FJ 8).

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es decir, no cabe una infracción o una invasión parcial del domicilio. El control y la autorización de dicha intervención corresponde exclusivamente a un órgano judicial mediante una resolución judicial motivada en base a una reserva de jurisdicción que debe examinar las circunstancias en aplicación de la ponderación del conflicto entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y los respectivos bienes constitucionales susceptibles de protección. Los parámetros que utilizan los órganos judiciales en la ponderación del caso concreto son determinados en parte por el legislador mediante una regulación no intensa, ni completa y en parte por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que fija los criterios a través de su doctrina o eventualmente por la jurisdicción ordinaria en la resolución de los casos concretos. En definitiva, el bien jurídico objetivo es el eje central de discusión y aplicación del propio derecho fundamental.

4. La dependencia intensa de la intervención en el derecho de petición La dimensión individual del derecho de petición queda notablemente reducida en los actuales estados democráticos puesto que en un Estado de Derecho, ya que se plantean en la práctica una multitud de exigencias ciudadanas, solicitudes, autorizaciones o quejas, que son el ejercicio legítimo de derechos o facultades frente a la Administración o frente a otros particulares que tienen sus respectivos medios de defensa en vía administrativa o jurisdiccional y que son vías más eficaces que la que representa el derecho de petición, ya que este surge histó322

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ricamente como un impulso social por la inexistencia de una formalización y regulación jurídicas366. El tema principal en relación al contenido prescriptivo es si existe o no obligación de resolver por parte de la autoridad que, siendo la competente en la materia, ha conocido la petición, pero por la propia naturaleza de la petición no existe obligación de dictar resolución sobre el asunto que se plantea, ya que no existe previamente la obligación de instruir un expediente como consecuencia del ejercicio del derecho de petición, es decir, no hay deber de resolver y sólo de acusar recibo. En el derecho fundamental de petición (art. 29 CE) se protege un derecho de defensa centrado en una posición jurídica del titular, sin contenido de autodeterminación más allá del agere licere de realizar materialmente la petición. Desde un punto de vista jurídico, el derecho tiene un contenido prescriptivo centrado en que no se perjudique o se suprima ilegalmente dicha posición jurídica conectado a un bien jurídico objetivo como es la presentación de una petición ante los poderes públicos. La función básica de los sujetos se centra en la presentación

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Sobre el derecho de petición, vid. FERNÁNDEZ SARASOLA, I., «Un derecho residual: el derecho de petición en el ordenamiento constitucional español», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 58, 2000, p. 137 y ss.; GONZÁLEZ NAVARRO, F.-ALENZA GARCÍA, J. F., Derecho de petición. Comentarios a la L.O. 4/2001, de 12 de noviembre, Civitas, Madrid, 2002; ÁLVAREZ CARREÑO, S. M., El derecho de petición. Estudio jurídico de los sistemas español, italiano, alemán, comunitario y estadounidense, Comares, Granada, 1999; COLOM PASTOR, B., El derecho de petición, Marcial Pons, Madrid, 1997.

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de la petición por parte del titular y en la recepción de la petición por parte del destinatario. La única posibilidad de exclusión es que la petición no se centre en el objeto legal o legítimamente permitido, es decir, no son objeto de este derecho las solicitudes, quejas o sugerencias que se conecten a algún procedimiento específico, ya sea judicial o administrativo, distinto del previsto en la ley reguladora (Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición - LODP), en los términos previstos en el art. 3 LODP367. En cualquier caso, el derecho de petición es un derecho de carácter participativo, ya que puede ser un valioso instrumento informativo, tanto para las autoridades como para los ciudadanos debido a que las peticiones son un medio de información realizado por iniciativa ciudadana. La ley no desconoce esta posibilidad, ya que establece la obligación de que cada autoridad u órgano confeccione

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Con la aplicación de la ley se dio cumplimiento al mandato contenido en el art. 29 CE, que remite a la configuración legal la regulación de la forma en que el derecho ha de ejercerse y los efectos que produce su ejercicio. Además de los requisitos mínimos de procedimiento que establece, algunos de ellos novedosos como el impulso de medios de carácter electrónico para cursar las peticiones, la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, delimita el ámbito subjetivo de sus titulares (delimitación que se realiza extensivamente, ampliando el tenor constitucional al abarcar a cualquier persona natural o jurídica con independencia de su nacionalidad); determina que el derecho puede ejercerse tanto individual como colectivamente (sin perjuicio del régimen singular previsto para los miembros de las Fuerzas o Institutos armados, o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar, según prescribe el art. 29.2 CE), y fija los destinatarios potenciales, entre los que se incluyen las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas (disposición adicional primera). STC 108/2011 FJ 3

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anualmente una memoria de actividades derivadas de las peticiones recibidas (art. 11.5 LODP). A través de las inquietudes ciudadanas se determina que su utilidad se centra en ser una vía de estímulo a la Administración para la satisfacción de intereses, un cauce de información al ciudadano y un instrumento de participación directa368. El Tribunal Constitucional ha considerado que el contenido de este derecho es mínimo y se agota con la mera posibilidad de ejercitarlo formulando la solicitud sin que de ello pueda derivarse perjuicio alguno para el interesado, pero, además, el contenido mínimo incluye también la obligación del destinatario de admitir el escrito en el que se contiene la petición, darle curso y que se reexpida a la autoridad competente de no serlo aquella que la recibe, sin que en ningún caso pueda entenderse como un derecho a obtener lo pedido369. En cualquier caso, se debe destacar una dimensión positiva a favor del titular del derecho que consiste en que se prohíbe que del ejercicio del derecho se pueden derivar

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El derecho fundamental de petición tiene un mucho de instrumento para la participación ciudadana, aun cuando lo sea por vía de sugerencia, y algo del ejercicio de la libertad de expresión como posibilidad de opinar (STC 242/1993 FJ 1). La petición puede incorporar una sugerencia o una información, una iniciativa, expresando súplicas o quejas, pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables. En ese mismo sentido, la STC 161/1988 FJ 5 había señalado que el art. 29.1 CE reconoce un derecho uti cives que permite dirigir, con arreglo a la ley a la que se remite la Constitución, peticiones a los poderes públicos, solicitando gracia o expresando súplicas o quejas, sin que en él se incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. ATC 749/1985 FJ 2, STC 242/1993 FJ 2

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consecuencias negativas o perjuicios para el peticionario. El art. 1 LODP establece este contenido mínimo al precisar que de su ejercicio no se puede derivarse perjuicio alguno para el peticionario, siendo este contenido una garantía específica del derecho desde un punto de vista histórico. No obstante, el propio art. 1 LODP establece que no resultarán exentos de responsabilidad quienes con ocasión del ejercicio del derecho de petición incurriesen en delito o falta, que generalmente será alguno de los delitos que se pueden cometer por escrito como las injurias o las calumnias. Las lagunas legales o la rigidez de la propia aplicación estricta de la ley impondrán la necesidad de diversos instrumentos de protección del ciudadano mediante una flexibilidad procesal, incluso en supuestos de carácter graciable como el presente. En todo caso, la dependencia de la regulación normativa es intensa, tanto en la configuración del derecho como en sus consecuencias jurídicas y en la determinación de la intervención de los poderes públicos. El ámbito material al que se pueden referir las peticiones a condición de que se refiera a decisiones o concesiones discrecionales o graciables es muy amplio370. Tal como hemos visto no son admisibles aquellas pretensiones que hallen cobertura por vías específicas como una reclamación administrativa o una demanda o recurso en la vía jurisdiccional ni el ejercicio de la acción popular o de la acción pública. En la medida en que este amplio conte-

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STC 161/1988 FJ 5, STC 242/1993 FJ 2

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nido de las peticiones admite sugerencias, informaciones o solicitudes, el Tribunal Constitucional ha considerado que la petición es un instrumento de participación ciudadana y refleja como un menor fundamento el ejercicio de la libertad de expresión como posibilidad de opinar371. En cualquier caso, se debe destacar que el art. 3 LODP establece que las peticiones podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general, por lo que se establece ningún límite interno a la petición graciable, queja y sugerencia, salvo que existe un procedimiento específico para su tramitación. En general, los destinatarios deben acusar recibo de la petición en el plazo de diez días contados desde su recepción (art. 6.2 LODP), y una vez conocida la petición, y tras las comprobaciones y asesoramientos pertinentes, pueden declarar la inadmisibilidad de la petición en forma motivada y notificarla al peticionario en el plazo máximo de 45 días desde que éste la formuló (art. 9.1 LODP). En el art. 8 LODP se establecen los casos en que procede la inadmisión que afecta a las peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquéllas cuya resolución deba ampararse en un título específico distinto al establecido en esta Ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo, o de un

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STC 242/1993 FJ 1

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proceso judicial. Tampoco se admitirán aquellas peticiones sobre cuyo objeto exista un procedimiento parlamentario, administrativo, o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos no haya recaído acuerdo o resolución firme. En cualquier caso, es obligatorio motivar la inadmisión y se añade en el art. 9.1 LODP alguna precisión adicional pues cuando tenga como causa la existencia de otros procedimientos específicos para satisfacer el objeto de la petición, la declaración de su inadmisión tendrá que indicar expresamente las disposiciones a cuyo amparo debe sustanciarse, así como el órgano competente al efecto. En definitiva, el derecho de petición como derecho de defensa tiene una dependencia normativa intensa, ya que se debe regular y determinar de forma positiva la organización y los procedimientos de ejercicio del derecho, con la consecuencia de que se configura normativamente el contenido prescriptivo deducible del derecho fundamental.

5. La dependencia moderada de la intervención en el ejercicio del derecho de huelga El art. 28.2 CE establece el derecho de huelga que es un instrumento de acción sindical y derecho de carácter social, que puede ser caracterizado como derecho de defensa y por la protección en su contenido prescriptivo de una posición jurídica, de modo que se reconoce un derecho de los trabajadores a suspender el contrato de trabajo como medida de presión frente al empresario, con la consecuencia prevista en la normativa de que se limi328

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ta la libertad de contratar otros trabajadores sustitutos o decidir el cierre de la empresa durante el periodo de declaración de la huelga372. El derecho de huelga es un medio de defensa de los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes y un instrumento de presión para la defensa de los intereses de los trabajadores. El contenido del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo, en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que puede revestir, lo que constituye el bien jurídico objetivo protegido. El legislador puede regular las condiciones de ejercicio del derecho de huelga y entender que algunas particulares modalidades de cesación del trabajo pueden resultar abusivas, siempre que justifique que la decisión legislativa y que los tipos o modalidades regulados sean eficaces para obtener las finalidades del derecho de huelga373.

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Sobre el derecho de huelga en general, vid. BAYLOS GRAU, A. P., Servicios esenciales, servicios mínimos y derecho de huelga, Bomarzo, Albacete, 2018; MONEREO PÉREZ, J. L.-ORTEGA LOZANO, P. G., El derecho de huelga: configuración y régimen jurídico, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2019; GRAU PINEDA, M. C., Los difusos contornos de la prohibición de esquirolaje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021. STC 11/1981 FJ 10. En la STC 130/2021 FJ 3, se afirma que «Como cualquier otro derecho, el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos acep-

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El art. 28.2 CE reconoce el derecho de huelga de los trabajadores, de forma que se ha planteado si la titularidad es individual o colectiva y el posible reconocimiento a favor de los sindicatos en cuanto que representantes de los trabajadores, y otros problemas menos relevantes como si pueden ser titulares solos los trabajadores por cuenta ajena o si pueden ejercer este derecho también los trabajadores autónomos. El Tribunal Constitucional considera que el derecho de huelga es un derecho individual de ejercicio colectivo, lo que implica peculiaridades ya que no puede considerarse en términos de libertad individual o autodeterminación debido a que la voluntad del individuo no perfecciona el ejercicio del derecho de huelga, sino que requiere una decisión colectiva y un ejercicio colectivo en términos de participación social374. La titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y que a

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tados legalmente» (STC 123/1992 FJ 4). Por lo tanto, el ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido en virtud de la ley a procedimiento o a algún tipo de formalismo o formalidad «porque el art. 53. CE permite que el legislador regule las ‘condiciones de ejercicio’ de los derechos fundamentales, siendo preciso que tales procedimientos y formalismos no sean arbitrarios, tengan por objeto proteger bienes e intereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidos o difíciles de cumplir que en la práctica hagan imposible el ejercicio del deber» (STC 332/1994 FJ 5). Aunque el requisito de que la convocatoria de huelga fuera adoptada mediante acuerdo expreso en cada centro de trabajo (art. 3.1 RDLRT) fue considerado inconstitucional al ser injustificadamente limitativo del derecho, ya que la exigencia de referéndum entre los trabajadores, reafirmada en el art. 3.2.b RDLRT, sólo tendría sentido si la voluntad de la mayoría se impusiera necesariamente a la minoría de los no huelguistas de acuerdo con los principios democráticos, pero no es coherente con un derecho de carácter individual de ejercicio colectivo debido a que no puede ser al mismo tiempo una obligación (STC 11/1981 FJ 15 b).

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cada uno de ellos individualmente solo le corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, es decir, una decisión no relacionada directamente con la declaración de la huelga que, aunque pertenece al ámbito de decisión personal, no se integra como uno de los elementos básicos y determinantes que perfeccionan y permiten el ejercicio del derecho de huelga. Las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga en cuanto acción colectiva y concertada (convocatoria, reivindicaciones, publicidad, negociación, terminación) corresponden no sólo a los trabajadores directa o espontáneamente, sino también a sus representantes y a las organizaciones sindicales375. El término trabajadores al que hace referencia el art. 28.2 CE ha de entenderse exclusivamente referido a trabajadores por cuenta ajena, pues ellos son los únicos que pueden suspender un contrato de trabajo para la defensa de sus intereses, pero esa posibilidad no cabe con los pequeños empresarios o los trabajadores autónomos376. Los empresarios tienen reconocido en el art. 37.2 CE la posibilidad de adoptar medidas de conflicto colectivo, pero no tiene el mismo contenido o prevalencia que el derecho de huelga, ya que es contrario a la Constitución

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STC 11/1981 FJ 11; STC 130/2021 FJ 3. El derecho de huelga incluye el derecho de difusión e información sobre la misma (publicidad pacífica), pero no puede tutelar el de coaccionar, amenazar, o ejercer actos de violencia para perseguir sus fines, siendo obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga —art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977— (STC 332/1994 FJ 6; STC 37/1998 FJ 3; ATC 158/1994 FJ 3; STC 69/2016 FJ 2). STC 11/1981 FJ 21

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todo tipo de cierre que vacíe de contenido o impida el derecho de huelga377. El Tribunal Constitucional ha rechazado que la única forma de huelga reconocida por su normativa de desarrollo (Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo - RDLRT) sea la llamada huelga contractual, es decir, aquella que se desencadena o produce en el momento de la negociación de los convenios colectivos con el fin de presionar en favor de los mismos. Para el Tribunal Constitucional el art. 11 RDLRT no establece una necesaria vinculación entre huelga y período de negociación del convenio colectivo, ya que dicho precepto no permite la huelga para alterar lo pactado en un convenio durante la vigencia del mismo, pero nada impide la huelga durante el período de vigencia del convenio colectivo cuando la finalidad de la huelga no sea estrictamente la de alterar el convenio, aunque es posible reclamar una alteración del convenio en aquellos casos en que éste haya sido incumplido por la parte empresarial o se haya producido un cambio absoluto y radical de las circunstancias, que permitan aplicar la llamada cláusula rebus sic stantibus378. En un sentido similar, los convenios colectivos pueden prever la renuncia al derecho de huelga durante su vigencia no es inconstitucional, al tratarse de una renuncia sólo temporal y transitoria (durante la vigencia del convenio) y no afecta al derecho en sí mismo, sino sólo a su ejercicio, de manera que no hay extinción del derecho, sino compromiso de no ejercitarlo, que entraña una pura

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STC 11/1982 FJ 22 STC 11/1981 FJ 14

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obligación, que puede incumplirse arrostrando las consecuencias del incumplimiento379. El art. 28.2 CE establece la necesidad de que la ley que regule el derecho de huelga establezca las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Estos servicios esenciales se convierten así en un límite expreso y específico, pero este derecho también puede quedar acotados por la necesaria acomodación con el ejercicio de otros derechos constitucionales380, como puede ser el respeto del derecho de los demás trabajadores a no sumarse a la huelga, el deber de no ocasionar en los usuarios de los servicios afectados por la misma más perjuicios de los estrictamente necesarios, así como la constitucionalidad de la prohibición de la ocupación de los centros de trabajo, las huelgas abusivas y las huelgas ilegales. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad a los que hace referencia el art. 28.2 CE constituye un límite explícito del derecho de huelga, ya que se debe proteger el derecho de la comunidad a prestaciones vitales que pueden resultar prioritarias respecto a la declaración de la huelga381. En cualquier caso, se pueden destacar la existencia de dos concepciones sobre el significado y alcance de los servicios esenciales. Para la concepción material los servicios esenciales son aquellas actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones

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STC 11/1981 FJ 14 STC 11/1981 FJ 7 STC 11/1981 FJ 18

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vitales o necesarias para la vida de la comunidad, mientras que para la concepción finalista para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos como sucede con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionales protegidos. El Tribunal Constitucional considera que la protección de los bienes e intereses de la persona y no la concepción material que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que debe ser tenida en cuenta, por ser la que mejor concuerda con los principios que inspira la Constitución382. En consecuencia, no existe a priori ningún ti-

382 STC 26/1981 FJ 10. Según la jurisprudencia constitucional «la principal técnica que viene utilizándose para garantizar el mantenimiento de los referidos servicios esenciales es la de la fijación de los servicios mínimos a cumplir por los trabajadores» (STC 45/2016 FJ 3). Esta materia plantea, entre otras, una controversia sobre las exigencias de motivación y proporcionalidad vinculadas al carácter restrictivo que tiene la determinación de los servicios mínimos para el ejercicio del derecho de huelga. Los principales pronunciamientos en la materia, que toman como referencia la STC 11/1981 FJ 18. La jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión que puede resumirse en los siguientes criterios (STC 2/2022 FJ 3): a) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio

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b)

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servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual. La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales —las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de su contenido esencial— y formales —el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales—, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo. La decisión de la autoridad gubernativa en la determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en la medida en que implica una limitación en el libre ejercicio de un derecho fundamental, debe ser objeto de motivación tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esta medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y los restantes bienes afectados (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.). La finalidad de esta exigencia de motivación es la de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y para que, en su momento, los órganos judiciales puedan fiscalizar adecuadamente la corrección constitucional del acto del poder público valorando su razonable ajuste a las circunstancias y la observancia de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios. La motivación del acto gubernativo en que se determinan las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa al poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar

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po de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial383, de forma que la expresión mantenimiento equivale a desarrollo regular del servicio. La dimensión negativa del derecho de huelga se establece en el art. 6.1 RDLRT que indica que el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador incurriera en falta laboral. En consecuencia, un despido cuya causa declarada o simulada radicara en el ejercicio del derecho de huelga al objeto de desactivar la presión producida por el paro en el trabajo384, merecería la calificación de despido nulo, con la consecuencia de la readmisión obligatoria del trabajador por parte de la empresa. De igual modo, cualquier actuación aparentemente lícita del empresario que encubriera una sanción o represalia contra el trabajador como consecuencia del ejercicio por éste del derecho de huelga (como la no renovación de un contrato temporal) habría de ser considerada nula por conculcar un derecho fundamental385.

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afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida. Sin embargo, el deber de motivación no puede entenderse cumplido con el simple uso de fórmulas genéricas de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que se impone al ejercicio del derecho de huelga y el defecto de motivación no puede entenderse subsanado si en un proceso posterior la autoridad gubernativa aporta todos los datos técnicos o jurídicos posibles para apoyar su decisión. STC 51/1986 FJ 2 STC 66/2002 FJ 7 STC 173/1994 FJ 2 y 3

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Durante la huelga, al estar suspendido el contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho al salario, si bien permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la cotización por parte del empresario y del propio trabajador (art. 6.2 y 3 RDLRT). El art. 7 RDLRT prohíbe que los trabajadores huelguistas ocupen los centros de trabajo o cualquiera de sus dependencias. La ocupación legalmente prohibida es la caracterizada por un ilegal ingreso en los locales o una ilegal negativa de desalojo frente a una legítima orden de abandono, pero no, en cambio, la simple permanencia en los puestos de trabajo386. El art. 11 RDLRT considera la huelga como ilegal cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados, cuando sea de solidaridad o de apoyo salvo que afecte directamente al interés profesional de quienes la promueven o sostengan, cuando tenga por objeto alterar dentro de su periodo de vigencia lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo y cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en la normativa o expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha considerado que, dado su carácter reivindicatorio en un plano indudablemente laboral, la constitucionalidad de las huelgas generales387. Por otra parte, también es importante destacar que la prohibición de efectuar huelgas cuyo objeto sea el de alterar lo es-

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STC 11/1981 FJ 17 STC 36/1993 FJ 3, STC 37/1998 FJ 4

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tablecido en convenios colectivos aún vigentes ha de ser igualmente entendida en sentido estricto, sin que puedan entenderse como tales las destinadas a abrir una negociación sobre aspectos no regulados en el convenio sino en otras normas ajenas al mismo388. En este sentido, se produce un ámbito de autodeterminación del contenido del derecho de huelga a través de la negociación colectiva que en la práctica ha supuesto que en más de 40 años no se haya aprobado una normativa de desarrollo posconstitucional, ya que las organizaciones sindicales más que normas generales prefieren recurrir a espacios de negociación y autodeterminación del derecho y de la posible estructuración posterior a través de los controles judiciales tanto ordinarios como constitucionales y que han ido integrando el contenido de la normativa en materia de derechos más obsoleta de nuestro ordenamiento. En cualquier caso, no se trata de una autodeterminación o autorregulación de carácter individual propia de los derechos fundamentales, sino de carácter colectivo a favor de los representantes de los trabajadores y de las organizaciones sindicales, ya que el derecho de huelga no es un derecho de libertad, sino un derecho de defensa basado en la posición jurídica centrada en la determinación de un bien jurídico protegido y su caracterización constitucional. Esta apertura a una implícita autorregulación del derecho de huelga ha tenido el efecto de que la dependencia normativa de la intervención por parte de los poderes públicos sea moderada, con una evidente aquiescencia de las organizaciones sindicales con

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STC 38/1990 FJ 3

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preferencia por las soluciones de los conflictos convencional o judicialmente.

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Conclusiones

En materia de teoría general de derechos fundamentales en la Constitución Española, a diferencia de lo que sucede en la doctrina constitucional alemana, la categoría de los derechos de defensa (Abwehrrechte) no ha tenido un excesivo éxito ni una utilización generalizada en nuestra doctrina y jurisprudencia. Nuestra doctrina e incluso la jurisprudencia ha preferido mantener la distinción de carácter material entre derechos de libertad y derechos sociales, antes de optar por descripciones de carácter prescriptivo como la planteada entre derechos de defensa y derechos de prescripción. El elemento de la relación jurídica que es fundamental para determinar el alcance de los derechos de defensa es el objeto de un derecho fundamental, que en un sentido prescriptivo siempre va a suponer la acción de un destinatario. Esta acción puede ser negativa, que constituiría una abstención, es decir, no realizar una determinada acción por parte del destinatario que perjudique al titular del derecho fundamental y que daría lugar a los genéricamente denominados derechos de defensa; o bien CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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puede ser positiva, que constituiría un hacer, es decir, realizar una determinada acción por parte del destinatario en beneficio del titular que darían lugar a los genéricamente denominados derechos de prestación. Desde un punto de vista material, los derechos de defensa o a acciones negativas del destinatario se pueden dividir a efectos de descripción en tres grupos: a)

Los derechos de libertad, es decir, derechos cuyo contenido prescriptivo se basa en no impedir las acciones del titular del derecho fundamental, produciéndose, en principio, un ámbito de libre decisión a favor del titular sobre el alcance y condiciones de ejercicio de sus derechos, que eventualmente determina el efecto reflejo de la necesidad de adopción de medidas para su protección y dotación de eficacia.

b)

Los derechos a la protección y no perjuicio de cualidades físicas o personales de los titulares del derecho que afectan a la vida, la salud o integridad física en general (art. 15 CE). El derecho a la vida tiene un contenido prescriptivo de protección positiva que impide que se pueda configurar como un derecho de libertad, ya que no incluye el reconocimiento de un ámbito propio de decisión al titular que facilite jurídicamente el derecho a la propia muerte.

c)

Los derechos a la protección y a no eliminar o penetrar en las posiciones o situaciones jurídicas de los titulares de los derechos fundamentales como sucede con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE), con la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) o el secreto de

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CONCLUSIONES

las comunicaciones (art. 18.3 CE). Estos derechos de protección de posiciones o situaciones jurídicas se realiza con la finalidad de obtener objetivamente su garantía jurídica, implicando que se debe realizar una actuación del poder público conforme a las exigencias del contenido constitucional, tal como sucede con las garantías del derecho a la libertad y seguridad personal (art. 17 CE), o las garantías de la detención preventiva, del detenido, de la prisión provisional o del proceso de habeas corpus, y del principio de legalidad penal (art. 25 CE), pero no presuponen un ámbito de libre decisión de los titulares sobre el objeto del derecho, sino que la protección del derecho se centra precisamente en que el destinatario no perjudique dicho objeto o bien jurídico objetivo protegido. Los derechos de defensa tienen una tendencia a ser normas constitucionales completas, siendo susceptibles de ser aplicadas directamente a partir del texto constitucional. En dicho contexto, el desarrollo normativo de los derechos de defensa frecuentemente actúa sobre todo como intervención o límite, más que como una configuración normativa en sentido estricto, ya que incluso a menudo la determinación del supuesto de hecho suele ser utilizada como restricción del derecho fundamental. Ahora bien, estas restricciones son operativas al mismo tiempo como elemento de vinculación positiva, ya que su aplicación requiere una ponderación efectiva del derecho en el proceso aplicativo del mismo por parte de los poderes públicos. Por otra parte, el alcance real y efectivo de los derechos de defensa depende de la articulación de acciones positivas de protección y dotación de eficacia CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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práctica que se integran en la vinculación positiva de carácter objetivo que deben satisfacer los poderes públicos. El análisis de los derechos de defensa se suele realizar como mero proceso de clarificación y descripción de su contenido y efectos materiales, pero no ha generado la suficiente convención doctrinal o jurisprudencial, afectando este hecho incluso a la utilización de los elementos estructurales conectados a su contenido. En cualquier caso, el elemento más significativo y característico de los derechos de defensa es el objeto, es decir, el contenido material y las circunstancias de protección. En este sentido, se debe advertir que la protección efectiva de un derecho fundamental tal como se ha insistido es un proceso en el que intervienen múltiples factores en parte establecidos por la Constitución y en parte por desarrollo normativo o jurisprudencial. En la reconstrucción de la jurisprudencia se ha procedido a seleccionar derechos de defensa que responde a los distintos criterios planteados. En este sentido, entre los derechos de libertad se ha seleccionado, en primer lugar, el derecho a la libertad religiosa que estructura su contenido prescriptivo como de carácter completo, ya que si bien se considera determinado constitucionalmente es necesaria una ley que configure su ámbito material de protección, concretando su dimensión negativa, positiva, interna y externa. En este sentido, aunque la intervención se encuentra condicionada por las únicas causas justificativas (el orden público, los derechos de terceros), la ley de desarrollo concreta los supuestos de aplicación. En cualquier caso, hay un amplio ámbito de autodeterminación a favor del titular del derecho en la medida que forma parte 344

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CONCLUSIONES

de la dimensión interna, pero también ponderación judicial y regulaciones penales para evitar conflictos y abusos, sobre todo en temas de proselitismo y de sectas. Finalmente, las posibilidades de acción positiva son amplias en la medida en que se integra en la relación de cooperación entre Estado y confesiones religiosas. El caso de las libertades comunicativas se caracteriza porque su configuración constitucional es plena y no requiere de excesiva intervención normativa o de acción positiva, que siempre son puntuales y concretas, para determinar su contenido prescriptivo general. Esta intervención o acción positiva se reserva a decisiones previstas en la Constitución (cláusula de conciencia, secreto profesional, creación de medios de comunicación), pero no se generaliza, siendo innecesaria en muchos supuestos. En general, a través del contenido constitucional y de la ponderación judicial se determina la mayoría de las dimensiones y el contenido prescriptivo de las libertades comunicativas, siendo la dependencia legislativa mínima y aplicada en supuestos tradicionales (regulación de los delitos de injurias y calumnias). En el supuesto del derecho de libertad de circulación y de residencia, se debe resaltar que a pesar de pertenecer a un ámbito de esfera individual con un contenido de libertad y autodeterminación, su ejercicio se realiza fundamentalmente en sociedad o en el espacio público, lo que facilita que la intervención normativa y la acción positiva en su ámbito se encuentra muy dimensionada, de forma que las posibilidades de restricción y de configuración de su alcance sean amplias y justificadas en la protección de otros derechos y bienes protegidos constitucionalmente. CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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Los supuestos conectados al derecho de asociación generan un fenómeno conectado a diversos derechos con sus propias singularidades que implica diversas regulaciones jurídicas relacionados en base al principio de especialidad. De este modo, se presentan distintos casos, analizando la dependencia normativa, de forma que el derecho de asociación se caracteriza por una dependencia mínima de una regulación legislativa de su régimen jurídico (de hecho se podría regular e incluir dicha normativa en el Código Civil con unas mínimas reglas), mientras que en otros derechos como el derecho de fundación se puede caracterizar por una dependencia máxima de dicha regulación hasta el punto que su creación jurídica exige establecer reglas para su estructuración con carácter previo. Por su parte, otro de los derechos a analizar como el derecho de reunión o manifestación se caracteriza por una dependencia intensa de la actuación de los poderes públicos que requiere una intervención o resolución administrativa y un posterior control judicial debido a la alta incidencia en el espacio público, mientras que el derecho de libertad sindical por una regulación no intensa fundamentalmente estructurado en base a una autorregulación sin excesiva intervención del poder público y un posterior control judicial a causa de que las principales problemáticas se desarrollan en un contexto laboral que no deja de ser una espacio privado. Aunque se relaciona indirectamente con el fenómeno asociativo, se incluye en este apartado un caso de derecho de libertad con contenido económico o patrimonial como es la libertad de empresa, que va a determinar que generalmente se trata de casos de dependencia intensa y completa en la intervención de los poderes públicos, ya que su incidencia social reduce 346

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CONCLUSIONES

y condiciona el contenido prescriptivo que puede tener este derecho. Los derechos a la protección y no perjuicio de cualidades personales (físicas y otras propias del ser humano) pertenecen a los titulares de los derechos a la vida, la salud o integridad física y moral en general (art. 15 CE y art. 43 CE), es decir, los derechos interrelacionados con dicho objeto. El derecho a la vida tiene un contenido prescriptivo de protección positiva que permite deducir la obligación de protección estatal, pero que impide que se pueda configurar como un derecho de libertad, ya que no incluye el reconocimiento de un ámbito propio de decisión o autodeterminación del titular que imposibilita un reconocimiento con efectos jurídicos de un derecho a la propia muerte. En este sentido, la protección de la cualidad física o moral y su no perjuicio no se puede incluir en la categoría de derechos de libertad, ya que este tipo de derechos no incluye una autodeterminación sobre la propia disposición de la cualidad física, ya se entienda como tal la vida, la salud o la integridad corporal y moral, y en el caso de que se incluyera precisaría de una determinación legislativa de los supuestos y con el alcance de su posibilidad. Desde otra perspectiva, esta categoría tampoco puede incluirse entre las posiciones jurídicas, ya que el objeto de protección y el bien jurídico protegido es directamente un sujeto y su integridad corporal y moral, no una situación o estado conectados a dicho sujeto. Evidentemente en ambos casos se trata de un bien jurídico de carácter objetivo, pero con características sustanciales distintas que permiten diferenciar dos categorías distintas, aunque CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

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su contenido prescriptivo responde a características idénticas. Los bienes jurídicos subjetivos limitan su ámbito de aplicación a los derechos de libertad. En general, se puede concluir que el derecho de defensa de cualidades personales es objeto de un contenido prescriptivo no relacionado con un ámbito de libertad, pero que cuenta con una amplia reconstrucción jurisprudencial y una dependencia normativa con posibilidades de regular muchas situaciones que no habían sido contempladas inicialmente por el constituyente. Basta citar la investigación y la información genética para comprender que será necesaria una regulación constitucional para resolver unos conflictos y unas colisiones entre derechos y decisiones públicas y privadas que actualmente ni siquiera son previsibles en su contenido o en su planteamiento, ni en su resolución. Finalmente, se analizan los casos de derechos de defensa que se caracterizan por la protección de una posición jurídica, es decir, no conllevan ni la protección de cualidades personales, ni un ámbito material de protección de una libertad en el sentido de autodeterminación. En estos casos, la protección constitucional se centra en la protección de la posición o situación jurídica a partir de la cual se realizará unas distinciones de carácter descriptivo y material de distintos derechos según afecten a la esfera personal tal como sucede con los derechos que protegen la posición jurídica de la privacidad y que afectan a los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen y que se caracterizan por una dependencia mínima de la regulación legislativa, así como el derecho a la propiedad como derecho de carácter económico o patrimonial en el que la 348

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CONCLUSIONES

posición jurídica se encuentra sometida a una dependencia máxima de la regulación normativa y a una posible intervención del poder público de carácter completo que incluso puede afectar en grado máximo al derecho. Para completar el estudio de casos, también se ha seleccionado un derecho de carácter individual, en concreto el derecho a la inviolabilidad del domicilio con una dependencia intensa en caso de intervención mediante resolución judicial o decisión policial, el derecho de petición integrado entre los derechos de carácter participativo que se caracteriza por una dependencia intensa y máxima de una regulación normativa y con una intervención administrativa en su ejercicio con un mínimo de control judicial en su contenido y, finalmente, se analizará el derecho de huelga como derecho social centrado en una posición jurídica con una dependencia regulativa no intensa estructurada en base a una autorregulación y un posterior control judicial al desarrollar su ejercicio fundamentalmente en un contexto laboral. En definitiva, los derechos de defensa se estructuran en torno a un contenido prescriptivo y una dependencia normativa interrelacionados con unos conceptos jurídicos clave como son la libertad, el individuo, el fenómeno asociativo, las cualidades personales o la posición jurídica. Cada derecho fundamental es susceptible de ser caracterizado de forma independiente, autónoma y separada, pero las categorías jurídicas que los interrelaciona con los derechos de defensa son precisamente el contenido prescriptivo y su diferente dependencia normativa.

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Cuadernos de Derecho Constitucional Director: Juan Carlos Gavara de Cara Catedrático de Derecho Constitucional

1

Juan Carlos Gavara de Cara

La dimensión objetiva de los derechos sociales. 2010. Antoni Roig

2

Derechos fundamentales y Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TICs). 2010. 3

Josu de Miguel Bárcena

El gobierno de la economía en la Constitución Europea. Crisis e indeterminación institucional. 2011. 4

Juan Carlos Gavara de Cara

La proyección interna de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. 2011. 5

Daniel Capodiferro Cubero

La objeción de conciencia: estructura y pautas de ponderación. 2013. 6

Nuria Saura Freixes

Libertad de expresión y derecho a promover y proteger los derechos humanos. 2015. 7

Juan Carlos Gavara de Cara y José Carlos Remotti Carbonell (eds.)

Perspectiva de género y Gobierno de las Universidades. 2018.

Cuadernos de Derecho Constitucional Director: Juan Carlos Gavara de Cara Catedrático de Derecho Constitucional

8

Sabrina Ragone

Parlamentarismos y crisis económica: afectación de los encajes constitucionales en Italia y España. 2020. 9

Juan Carlos Gavara de Cara

Los derechos fundamentales como derechos de defensa. Reconstrucción jurisprudencial de su contenido prescriptivo. 2022.