Lohn vom Dritten: Zuwendungen Dritter an Arbeitnehmer und ihre arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung [1 ed.] 9783428546848, 9783428146840

Citation preview

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 331

Lohn vom Dritten Zuwendungen Dritter an Arbeitnehmer und ihre arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung

Von

Felix Wobst

Duncker & Humblot · Berlin

FELIX WOBST

Lohn vom Dritten

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 331

Lohn vom Dritten Zuwendungen Dritter an Arbeitnehmer und ihre arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung

Von

Felix Wobst

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2014/2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Fotosatz Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-14684-0 (Print) ISBN 978-3-428-54684-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84684-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Traditionell sind Dissertationsvorworte ein Ort des Dankes – dem möchte auch ich mich nicht verwehren: Allen voran danke ich meinem Doktorvater Professor Dr. Volker Rieble für die hervorragende und stets zielgerichtete Betreuung dieser Arbeit. Er war es auch, der ihr Thema angestoßen hat – ein Thema, das trotz großer praktischer Relevanz bislang kaum wissenschaftliche Beachtung gefunden hat. Professor Dr. Richard Giesen danke ich für die äußerst schnelle Zweitbegutachtung. Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2014/15 als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Literatur und Rechtsprechung bis zum 1.2.2015 berücksichtigt. Kaufbeuren/München, im März 2015

Felix Wobst

Inhaltsübersicht § 1 Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Lohn vom Dritten als Rechtsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 22 23

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber B. Drittzuwendungen im Lohngefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Allgemeine Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Anspruchsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Fortzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Lohnanpassung beim Wegfall von Drittlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K. Fazit: Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen? . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 34 52 63 91 102 141 165 169 171 177

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Besteuerung von Drittlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnisse des steuerrechtlichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 182 214 220 222

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . B. Einfluss von Drittzuwendungen auf Sozialversicherungsleistungen . . . . . . . C. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnisse des sozialversicherungsrechtlichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 225 239 240 241

§ 5 Drittlohn als personalwirtschaftliches Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Sicht des Dritten: weitgehende Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Arbeitgebersicht: Drittlohn als Gestaltungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Arbeitnehmersicht: weniger Schutz- als Transparenzproblem . . . . . . . . . . . .

244 244 245 246

§ 6 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Inhaltsverzeichnis § 1 Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Lohn vom Dritten als Rechtsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geld- und Sachzuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kausale Verknüpfung mit dem Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Dritter nicht nur Zahlstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konzernmütter und Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Franchisegeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Führungskräfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Geschäftspartner und Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kundenbindungsprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 22 22 23 23 23 23 23 24 24 24 25

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber I. Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Drittem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine rechtsgrundlose Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweitarbeitsverhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer . . . . . . 3. Keine Leistung auf fremdes Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigenständige Zuwendungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Drittzuwendungen im Lohngefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzlich: Unabhängigkeit von Drittzuwendungsvereinbarung und Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausnahmsweise: Einstandspflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verpflichtungsrisiko bei Stellvertretung und Botenschaft . . . . . . . . a) Arbeitgeber als Vertreter des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitgeber als Bote des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dritter als (ungewollter) Vertreter des Arbeitgebers . . . . . . . . . . aa) Handeln im Namen des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mit Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 26 27 27 27 29 30 31 34 34 34 35 35 35 37 37 38 38 40

12

Inhaltsverzeichnis 3. Naturallohnabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Drittzuwendungsvereinbarung als Geschäftsgrundlage der arbeitsvertraglichen Lohnabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kein gesetzlicher Herausgabeanspruch des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . IV. Anrechnungsmöglichkeit auf den Arbeitgeberlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Drittzuwendungen und gesetzliche Lohngrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Mindestlöhne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Lohnobergrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Lohnwucherkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Allgemeine Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Relevanz des Arbeitnehmerschutzarguments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Drittbezug arbeitsrechtlicher Normen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . 1. Arbeitsrecht als besonderes Schuldvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmsweiser Drittbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Modifikation der Arbeitgeberpflichten durch Drittverhalten . . . b) Persönliche Erstreckung auf Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Doppelte Rechtsfolge zwingender Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsequenzen für die Analogiebildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bestimmung der Reichweite ungeschriebener arbeitsrechtlicher Institute VI. Keine pauschalen Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Untauglichkeit des Entgeltbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kein pauschal-funktionaler Arbeitgeberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Anspruchsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Individualvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lohn für künftige Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lohn für erbrachte Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebliche Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zurechnung wiederholter Drittzuwendungen an den Arbeitgeber . . a) Vertragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauenstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gemeinsames Ergebnis von Vertrags- und Vertrauenstheorie . . . 2. Verpflichtung des zuwendenden Dritten selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tragende Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anerkannte Anwendungsfälle außerhalb von Arbeitsverhältnissen c) Analyse auf Grundlage der Vertragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Universalität der Vertragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 41 42 45 47 47 49 49 51 52 52 53 54 54 54 55 55 57 57 58 59 59 60 61 62 63 63 63 64 65 66 66 68 69 69 69 71 73 73

Inhaltsverzeichnis bb) Funktional: Betriebliche Übung als doppelte unwiderlegliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Methodisch: Betriebliche Übung als ungeschriebene Auslegungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Auslegungsirrelevanz des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . ee) Auslegungsrelevantes Charakteristikum des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nicht: Persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers . . (2) Nicht: Interesse des Arbeitnehmers an gleichbleibendem Lohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsätzlich: festes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Im Arbeitsverhältnis: Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Betriebliche Übung als allgemeingültige Auslegungsregel . . gg) Konsequenzen für die persönliche Reichweite . . . . . . . . . . . d) Analyse auf Grundlage der Vertrauenstheorie . . . . . . . . . . . . . . . aa) Universalität des Prinzips der Erwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besondere Erwirkungsfreundlichkeit im Arbeitsverhältnis . . cc) Erwirkung von Ansprüchen gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gemeinsames Ergebnis von Vertrags- und Vertrauenstheorie . . f) Konkrete Voraussetzungen für betriebliche Übungen Dritter . . . aa) Begünstigungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gruppenbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Begrenzte praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesamtzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz durch Kündigungsfristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Kündigungsfristenkonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragung auf Drittzuwendungsvereinbarungen . . . . . . . . 2. Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form der Kündigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nicht: § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 613a BGB analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

74 75 76 77 77 78 78 79 79 82 83 84 84 85 86 87 88 88 88 89 89 89 90 91 91 91 92 93 94 95 95 97 97 97 99

14

Inhaltsverzeichnis III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitgeberpflichten aufgrund von Drittzuwendungen . . . . . . . . . . . . . . II. Dritte als Adressaten von Gleichbehandlungspflichten . . . . . . . . . . . . . . 1. Wortlautoffenheit der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gleichbehandlungsvorschriften als ausnahmsweise Begrenzung grundsätzlich willkürlicher Verteilungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Typisierung privatrechtlicher Gleichbehandlungsvorschriften . . . . . a) Grundlegende Unterscheidung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Gleichbehandlungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen für die Drittgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einordnung konkreter Gleichbehandlungsvorschriften . . . . . . . . aa) Auslegungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Doppelt-funktionale Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Irrelevanz der Unternehmensbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Typisierung als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift . . . . . aa) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dogmatische Erklärungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Kontrahierungspflicht – bestehende Rechtsbeziehung als Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsequenzen für die persönliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nur ausnahmsweise Drittgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nicht: im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . (2) Abweichende Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . 5. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arbeitsrechtlicher Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Benachteiligungsverbot gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Unionsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erwägungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102 102 103 104 105 105 106 106 107 108 108 109 110 110 111 112 112 113 113 113 113 114 114 115 116 116 117 118 118 118 119 119 121 123 123 124 125

Inhaltsverzeichnis

15

(d) Überschießende Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sachlicher Anwendungsbereich gegenüber Dritten – Herausnahme von Verbrauchern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen bei Drittverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) AGG-Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kein Schadensersatzanspruch gegen Arbeitgeber oder Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Unbrauchbare Organisationspflichten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Kein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den Dritten b) Allgemein zivilrechtlicher Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Spezielle Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gleiches Entgelt für Männer und Frauen (Art. 157 AEUV) . . . . b) Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) . . . . . . . . . . . . . . . . . c) In Teilzeit und befristet beschäftigte Arbeitnehmer (§ 4 TzBfG) d) Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umgehungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Fortzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fortzahlungspflicht des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittzuwendungsansprüche bei Nichtarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Drittlohn“ . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entfall und Aufrechterhaltung der Gegenleistung im konditionalen Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderfall: Leistungs- und Betriebstreueprämien Dritter . . . . . . 2. Annahmeverzug (§ 615 S. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Realisation des Betriebsrisikos (§ 615 S. 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urlaub (§ 1, § 11 Abs. 1 BUrlG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmittelbare Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Analoge Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Analogie hinsichtlich der inhaltlichen Regelung . . . . . . . . . . (1) Irrelevanz des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Existenzsicherungsfunktion des BUrlG . . . . . . . . (3) Stattdessen: Verteilung von Kalkulations- und Planungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Untergeordnete Rolle der Unselbstständigkeit des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 126 128 128 128 129 130 130 131 134 135 135 137 137 138 138 139 140 141 141 141 142 142 143 144 144 145 145 145 146 146 146 148 148

16

Inhaltsverzeichnis bb) Analogie hinsichtlich der Unabdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 5. Feiertage (§ 2 EFZG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Krankheit (§ 3 EFZG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein bloßes Kalkulations-, sondern echtes Lebensrisiko . . . . . . . b) Existenzsicherung im Krankheitsfall als sozialpolitisches Gesamtsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Parallelität von Lohnfortzahlungs- und Krankengeldanspruch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entlastung der Krankenkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Systemtragende Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Belastungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umsetzungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fortbildungsfähigkeit der Belastungsentscheidung? . . . . dd) Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Mutterschaft (§ 11 MuSchG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Vorübergehende Verhinderung (§ 616 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Fazit: Zwei Gruppen von Lohnfortzahlungspflichten – begrenzte praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kompensationspflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortzahlungspflicht nur hinsichtlich selbst geschuldeten Lohns . . . . 2. Chance auf Drittlohn als Naturallohn des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . a) Abgeltungspflicht für Naturallohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgeltungswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Lohnanpassung beim Wegfall von Drittlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Naturallohnabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittlohn als Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . 2. Nachträgliche Geschäftsgrundlage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Insolvenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansprüche in der Insolvenz des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ansprüche in der Insolvenz des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Umlagefinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Streitigkeiten mit Dritten auf dem Arbeitsrechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Enger Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weite Auslegung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 150 151 151 151 152 152 153 154 154 155 155 156 157 158 159 159 160 160 163 164 165 166 166 167 167 168 169 169 169 170 170 170 171 171 171 172 172

Inhaltsverzeichnis

17

3. Entscheidend: Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis . . Drittzuwendungsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz: ordentlicher Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) AGG-Diskriminierung durch Entleiher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuwendungen Vorgesetzter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenhangsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K. Fazit: Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen? . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nur scheinbar arbeitsrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Arbeitsrechtliche Ausprägungen allgemeiner zivilrechtlicher Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Analoge Anwendung originär arbeitsrechtlicher Vorschriften . . . . . . . .

173 175 175 175 175 176 176 177 177 177

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Besteuerung von Drittlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Steuerbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, § 19 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Frucht der Arbeit für den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umstrittene praxisrelevante Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Streikgelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schmiergelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rabattvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 EStG) . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige Einkünfte (§ 22 Nr. 3 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleichbehandlung von Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen . . . . . . 2. Besonders praxisrelevante Steuerbefreiungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Trinkgelder (§ 3 Nr. 51 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Trinkgeldbegriff der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Legaldefinition in § 107 Abs. 3 S. 2 GewO . . . . . . . . . . . . . b) Sachprämien (§ 3 Nr. 38 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögensbeteiligungen (§ 3 Nr. 39 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bemessungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Freigrenze (§ 8 Abs. 2 S. 11 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freibetrag für Belegschaftsrabatte (§ 8 Abs. 3 EStG) . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuwendungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zuwendender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlende Analogiefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 182 183

II.

178 178

183 183 184 184 184 185 186 186 187 187 188 188 189 190 192 193 194 194 195 195 195 196 197

18

Inhaltsverzeichnis c) Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Tarif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Außerordentliche Einkünfte (§ 34 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geringfügig Beschäftigte (§ 40a Abs. 2 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Erhebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Lohnsteuerverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kenntnisproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung der gesetzlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegungsprobleme der gegenwärtigen Fassung . . . . . . . . . (1) Bezugspunkt der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Erkennenkönnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vermutete Kenntnis im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Angabepflicht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Anzeigepflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Schätzungsbefugnis des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . bb) Pauschalbesteuerung durch zuwendenden Dritten . . . . . . . . . (1) Betriebliche Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zusätzlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Höchstbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Sonderregel für verbundene Unternehmen . . . . . . . . . . . . cc) Notfalls Auskunftsersuchen des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . c) Abzugsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veranlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betriebsausgaben/Werbungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kein Abzugsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine freiwillige Zuwendung im Sinne des § 12 Nr. 2 EStG . . . . . . 2. Geschenke (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gästehäuser/Jagd, Fischerei etc. (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3, Nr. 4 EStG) 4. Zuwendung von Vorteilen (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 EStG) . . . . . . . . . 5. Sparer-Pauschbetrag (§ 20 Abs. 9 EStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Materiell-rechtlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensrechtlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnisse des steuerrechtlichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 199 199 200 200 200 201 202 203 203 204 204 205 205 206 207 208 209 209 210 211 211 211 212 213 214 214 214 215 215 216 217 219 220 220 220 221 222

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Inhaltsverzeichnis

19

Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parallelität von Beitrags- und Lohnsteuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sozialversicherungsentgeltverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steuerfreie Drittzuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lohnsteuerfreie Drittzuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pauschalbesteuerte Drittzuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bemessungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beitragsabführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kenntnisproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abzugsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arbeitgeberanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Beitragszahlungspflicht des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Regress beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine zwangsweise Entnahme aus der Drittzuwendung selbst . . d) Billigkeitserlass für Arbeitgeber – eigene Abführungspflicht des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Einfluss von Drittzuwendungen auf Sozialversicherungsleistungen . . . . . . . C. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beitragsfreiheit pauschalbesteuerter Drittzuwendungen . . . . . . . . . . . . . II. Beitragsfreiheit nicht lohnsteuerpflichtiger Drittzuwendungen . . . . . . . III. Arbeitgeberanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnisse des sozialversicherungsrechtlichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 225 226 226 227 229 230 230 231 231 234 235 236 236 237

§ 5 Drittlohn als personalwirtschaftliches Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Sicht des Dritten: weitgehende Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Arbeitgebersicht: Drittlohn als Gestaltungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Arbeitnehmersicht: weniger Schutz- als Transparenzproblem . . . . . . . . . . . .

244 244 245 246

I.

238 239 240 240 240 241 241

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

§ 1 Grundlegendes A. Lohn vom Dritten als Rechtsproblem Seit jeher geht das Arbeitsrecht von einem Zwei-Personen-Verhältnis aus: Der Arbeitnehmer stellt dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung, der Arbeitgeber zahlt ihm dafür Lohn. In der Praxis wird dieses starre Zwei-Personen-Verhältnis oftmals durchbrochen. Eine ganze Branche fußt darauf, dass der Arbeitnehmer gerade nicht für den Arbeitgeber, sondern einen Dritten tätig wird: die Leiharbeit. Die rechtlichen Konsequenzen dieser Durchbrechung zieht das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz: Obwohl der Entleiher in keiner arbeitsvertraglichen Beziehung zum entliehenen Arbeitnehmer steht, zieht es ihn in den Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften ein (§ 11 Abs. 6–7, § 14 Abs. 2 S. 3 AÜG). Die Durchbrechung des Zwei-Personen-Verhältnisses – man spricht auch von einer „Aufspaltung der Arbeitgeberstellung“ 1 – beschränkt sich indes nicht auf die Tätigkeitsseite des Arbeitsverhältnisses. Auch die Entlohnung übernimmt nicht zwingend nur der Arbeitgeber: internationale Konzerne gewähren konzernweite Boni, Vertriebsmitarbeiter freuen sich über Herstellerprämien, Arbeitnehmer im Dienstleistungsgewerbe sind womöglich sogar existentiell auf Kundentrinkgelder angewiesen – um nur einige Beispiele zu nennen. In allen diesen Fällen erhält der Arbeitnehmer – neben dem Grundlohn des Arbeitgebers – Zuwendungen Dritter, zu denen er in keiner arbeitsvertraglichen Beziehung steht. Auch hierbei stellt sich die Frage: Inwieweit sind die Dritten in den Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften einzubeziehen? Dieser Frage hat sich der Gesetzgeber bislang nicht angenommen; auch Rechtsprechung und Literatur thematisieren sie kaum.2 Ihr nachzugehen, ist eine Aufgabe dieser Untersuchung. Die Durchbrechung des Zwei-Personen-Verhältnisses auf Lohnseite ist jedoch nicht nur für das Arbeitsrecht von Bedeutung. Auch Steuer- und Sozialversicherungsrecht gehen im Ausgangspunkt davon aus, dass der Arbeitgeber den Lohn 1 So das Stichwort im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerüberlassung, etwa Weber, S. 35 m.w. N. und titelgebend („Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis“). 2 Paradigmatisch: Die umfangreiche Kommentierung von Richardi/Fischinger, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 611 ff. enthält in den Rn. 446 ff. zwar einen eigenen Abschnitt zur „Einbeziehung Dritter in die Arbeitgeberstellung (arbeitsrechtliche Drittbeziehungen)“, befasst sich dabei aber nicht mit dem lohnzahlenden Dritten.

22

§ 1 Grundlegendes

bezahlt, und verpflichten ihn zum Abzug von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeitrag. Auf die Erkenntnis, dass Arbeitnehmer oftmals auch von Dritten Lohn erhalten, müssen deshalb auch Steuer- und Sozialversicherungsrecht reagieren – nicht nur um Einnahmeausfälle zu verhindern, sondern auch aus Gleichbehandlungsgründen. § 38 Abs. 1 S. 3 EStG tut das im Grundsatz zwar, lässt im Detail aber viele Fragen offen – auch ihnen gilt es nachzugehen.

B. Begriffsbestimmung Um den Untersuchungsgegenstand nicht von vornherein einzuengen, ist „Lohn vom Dritten“ weit zu verstehen: Er soll alle Geld- und Sachzuwendungen (II.) umfassen, die ein Dritter (I.) einem Arbeitnehmer wegen dessen Arbeitsverhältnis (III.) gewährt, soweit der Dritte dabei nicht nur als Zahlstelle des Arbeitgebers fungiert (IV.). I. Dritter Dritter ist jedes vom Arbeitgeber verschiedene Rechtssubjekt – oder anders gewendet: Dritter ist jeder, der nicht selbst Arbeitgeber des begünstigten Arbeitnehmers ist. Mit Arbeitgeber ist dabei der Vertragsarbeitgeber gemeint, also die natürliche oder juristische Person, die dem Arbeitnehmer als Arbeitsvertragspartei gegenübersteht. In einem Konzern ist deshalb z. B. nur die Anstellungsgesellschaft Arbeitgeberin;3 alle anderen, einschließlich der Konzernmutter, sind Dritte. Ist die Arbeitgeberin eine juristische Person, sind ihre Gesellschafter und Aktionäre ebenso Dritte. Auch der Entleiher ist Dritter: Zwar führt die Arbeitnehmerüberlassung zu einer Aufspaltung der Arbeitgeberstellung. Dabei übt der Entleiher aber nur aus abgeleitetem Recht die Direktionsbefugnis über die Leiharbeitnehmer aus – Partei des Arbeitsvertrags wird er dadurch nicht.4 Nicht Dritter, sondern Arbeitgeber ist dagegen, wer mit dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Arbeitsvertrag schließt. Aus einem solchen Zweitarbeitsverhältnis schuldet der Arbeitnehmer die dort vereinbarte Arbeitsleistung, als Gegenleistung erhält er die versprochene Vergütung; die arbeitsrechtlichen Regeln gelten in vollem Umfang. Ebenso wenig ist Dritter, wer einer von mehreren Arbeitgebern eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses ist.5

3

Etwa Linck, in: Schaub, § 16 Rn. 23; Richardi, in: MüHArbR, § 23 Rn. 1. Schüren, in: ders., AÜG, Einl. Rn. 107; Wank, in: ErfK, AÜG, Einl Rn. 23. 5 Zur Möglichkeit eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses, BAG, Urt. v. 27.3.1981 – 7 AZR 523/78 – AP Nr. 1 zu § 611 BGB; BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 692/10 – AP Nr. 424 zu § 613a BGB; Koch, in: Schaub, § 181 Rn. 1 f. 4

C. Beispiele

23

II. Geld- und Sachzuwendung Arbeitslohn beschränkt sich nicht auf Geldleistungen – das ist beim Dritten nicht anders als beim Arbeitgeber. Erfasst ist deshalb schlicht jede Vermögensmehrung beim Arbeitnehmer, also z. B. auch von Dritten gewährte Aktienoptionen, ein zur privaten Nutzung überlassener Dienstwagen oder in Anspruch genommene Sonderrabatte. III. Kausale Verknüpfung mit dem Arbeitsverhältnis Um von „Lohn vom Dritten“ sprechen zu können, muss die Vermögensmehrung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers stehen. Um auch insoweit den Untersuchungsgegenstand nicht von vornherein einzuengen, soll dafür jede im Sinne einer conditio sine qua non kausale Verknüpfung genügen. Das Arbeitsverhältnis darf also nicht hinweggedacht werden können, ohne dass die Drittzuwendung entfiele. IV. Dritter nicht nur Zahlstelle Einer Einschränkung bedarf es aber: Der Dritte muss die Zuwendung wirtschaftlich ersichtlich selbst tragen. Denn wenn der Dritte lediglich als Zahlstelle des Arbeitgebers auftritt, wirft das keine besonderen rechtlichen Probleme auf: Zuwendungen, die der Arbeitgeber unter Zuhilfenahme Dritter als Zahlstelle gewährt, sind ihm ohne weiteres zurechenbar – mit den üblichen arbeits-, steuerund sozialrechtlichen Konsequenzen.6 Der Sache nach handelt es sich gar nicht um Dritt-, sondern um Arbeitgeberzuwendungen.

C. Beispiele Die Fälle, in denen Dritte fremden Arbeitnehmern Zuwendungen gewähren, sind vielgestaltig (I.–V.): I. Konzernmütter und Anteilseigner Gesellschaftsrechtlich mit dem Arbeitgeber verbundene Personen partizipieren an dessen wirtschaftlichem Erfolg. Es liegt in ihrem eigenen Interesse, die Motivation seiner Mitarbeiter zu steigern. Deshalb legen z. B. viele Konzerne konzernweite und -einheitliche Bonussysteme auf, die zentral von der Konzernmutter abgewickelt werden. Wirtschaftlich würde es freilich zumeist keinen Unter6 Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (658 f.). Der Bundesfinanzhof (etwa Urt. v. 28.6.2007 – VI R 45/02 – DStRE 2007, 1297 [1298] [unter III.1.b)aa)]) spricht insoweit von einer „unechten Lohnzahlung durch Dritte“.

24

§ 1 Grundlegendes

schied machen, wenn die Konzernmutter die auszuschüttenden Mittel zunächst den einzelnen Konzerngesellschaften zur Verfügung stellen würde, damit diese sie dann an ihre Mitarbeiter verteilen. Dass die Konzernmutter stattdessen unmittelbar selbst – und damit als Dritte – zuwendet, kann indes vielerlei Gründe haben: Konzernpolitisch kann es z. B. sinnvoll sein, ein konzernweit einheitliches Bonussystem zu installieren, um die Mitarbeiter – unabhängig von ihrer Anstellungsgesellschaft – an den Konzern zu binden. Für ausländische Konzernmütter kann es steuer- oder gesellschaftsrechtliche Vorteile haben, z. B. Aktien oder Aktienoptionen selbst und nicht über die nationalen Tochtergesellschaften zu gewähren. Letztlich können aber auch betriebswirtschaftliche Gründe ausschlaggebend dafür sein, Leistungen im Konzern zu bündeln, um etwa in den Genuss von Einkaufsvorteilen zu kommen (z. B. Flottenrabatte für Geschäftsfahrzeuge). Auch Gesellschafter oder Aktionäre haben mitunter das Bedürfnis, vor allem leitende Angestellte zusätzlich zu entlohnen – insbesondere dann, wenn sie die Entlohnung, die ihnen angemessenen erscheint, gegenüber der Mehrheit der Anteilseigner nicht durchsetzen konnten. II. Franchisegeber Ähnliches gilt innerhalb von Franchise-Systemen: Zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer besteht zwar keine gesellschaftsrechtliche Beziehung,7 schuldrechtlich partizipiert der Franchisegeber aber in erheblichem Maße am wirtschaftlichen Erfolg des Franchisenehmers. Deshalb kann es auch für ihn interessant sein, die Mitarbeiter seiner Franchisenehmer mit einem eigenen Bonussystem zu motivieren. III. Führungskräfte Ist das Gehalt einer Führungskraft in großem Maße erfolgsabhängig ausgestaltet, kann es sich für sie lohnen, die Motivation ihrer Mitarbeiter mit eigenen Zuwendungen zu steigern. Chefärzte sind sogar standesrechtlich dazu verpflichtet, die ihnen nachgeordneten Ober- und Assistenzärzte an ihren Privatliquidationseinnahmen zu beteiligen.8 IV. Geschäftspartner und Kunden Aber auch von Vertragspartnern ihres Arbeitgebers erhalten Arbeitnehmer oftmals Zuwendungen. Darunter fällt zunächst einmal das klassische Trinkgeld, das 7 Zu den Rechtsbeziehungen beim Franchising Martinek/Habermeier, in: Handbuch des Vertriebsrechts, 6. Kapitel („Der Franchisevertrag“). 8 § 29 Abs. 3 der (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä 1997) i. d. F. der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages 2011.

C. Beispiele

25

Kunden in manchen Dienstleistungsbranchen (z. B. in der Gastronomie, Taxioder Friseurgewerbe) üblicherweise zusätzlich zum geschuldeten Entgelt bezahlen. Bisweilen versprechen Kunden aber auch schon im Vorfeld Prämien, um die Arbeitnehmer damit zu besonders schneller oder gründlicher Arbeit zu bewegen (z. B. Fertigstellungsprämien, die ein Bauherr unmittelbar den Bauarbeitern zusagt, oder Titelprämien, die ein Sportsponsor verspricht). Besonders häufig finden sich solche Prämien im Vertrieb: Auch wenn ein Hersteller keine eigenen Vertriebsmitarbeiter beschäftigt, sondern seine Produkte über Vertragshändler vertreibt, hält er deren Mitarbeitern oft mit Umsatzprämien bei Laune oder prämiert die erfolgreichsten z. B. mit hochpreisigen IncentiveReisen. Mitunter erheblich sind auch die Leistungen, die Entleiher Leiharbeitnehmern zusätzlich gewähren. Wenn eigene und entliehene Beschäftigte in einem Betrieb Hand in Hand arbeiten, ist es dem Betriebsfrieden gewiss zuträglich, sie etwa auch bei Sachzuwendungen – über die Rechtspflicht des § 13b AÜG hinaus9 – gleichzubehandeln. Manche Unternehmen stocken sogar den Stundenlohn ihrer Leiharbeitnehmer auf – wohl auch zur Pflege ihres eigenen Images als Arbeitgeber. V. Kundenbindungsprogramme Viele Handels- und Dienstleistungsunternehmen haben inzwischen Kundenbindungsprogramme aufgelegt. Nimmt ein Arbeitnehmer in dienstlicher Funktion Leistungen dieser Unternehmen in Anspruch, erhält er dafür Prämien oder Prämienpunkte (z. B. Vielfliegermeilen). Auch das ist begrifflich Lohn von Dritten.

9 Zu dessen beschränkter Reichweite Lembke, NZA 2011, 319 (323 f.); Wank, in: ErfK, § 13b AÜG Rn. 1; vgl. auch unten Fn. 354.

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte Der Arbeitgeber ist bei der Lohnzahlung an eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Regeln gebunden: Er hat z. B. Gleichbehandlungsge- und Diskriminierungsverbote zu beachten, läuft Gefahr, dass sich zunächst freiwillige Zuwendungen im Rahmen einer betrieblichen Übung zu einklagbaren Ansprüchen verdichten, sieht sich Entgeltfortzahlungsansprüchen ausgesetzt und kann sich bestehenden Ansprüchen meist nur durch (Änderungs-)Kündigung entziehen. Inwieweit gelten diese Regeln auch, wenn ein Dritter den Arbeitnehmer entlohnt? Denkbar ist einerseits, dass der Dritte – generell oder unter bestimmten Voraussetzungen – selbst an die arbeitsrechtlichen Regeln gebunden ist. Andererseits könnten Drittzuwendungen aber auch Arbeitgeberpflichten beeinflussen oder begründen. Ausgehend von dem Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber (A.) und dem Zusammenspiel von Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen im Lohngefüge (B.) gilt es zunächst, allgemeine Überlegungen zur Reichweite arbeitsrechtlicher Vorschriften gegenüber Dritten anzustellen (C.). Im Anschluss daran ist den praktisch wichtigsten Fragen nachzugehen: Wie kann der Arbeitnehmer Ansprüche gegen den Dritten erwerben (D.) und welchen Bestandsschutz genießen sie (E.)? Muss der Dritte arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsge- und Diskriminierungsverbote beachten (F.)? Ist er fortzahlungspflichtig bei Krankheit, im Urlaub und in anderen Fällen der Arbeitsverhinderung (G.)? Kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Lohnanpassung verlangen, wenn er den Anspruch auf Drittlohn verliert (H.)? Sind Drittlohnansprüche insolvenzgesichert (I.)? Und: Welcher Rechtsweg ist zu beschreiten, wenn Streit über Drittlohnansprüche entbrennt (J.)?

A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber Bevor arbeitsrechtliche Einzelfragen erörtert werden können, gilt es zunächst, die zivilrechtlichen Grundstrukturen des Drei-Personen-Verhältnisses zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Drittem zu analysieren (I.–III.): I. Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht definitionsgemäß ein Arbeitsverhältnis – gerade seinetwegen wendet der Dritte dem Arbeitnehmer etwas

A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber 27

zu. Für Drittlohnfragen spielt es eine nur mittelbare Rolle, nämlich als Geschäftsgrundlage der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem.10 II. Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Drittem Arbeitgeber und Dritter können gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden sein oder im Rahmen eines Kauf-, Werk-, Miet- oder sonstigen Austauschvertrags in einer Geschäftsbeziehung stehen. Wie dieses Verhältnis im Einzelfall rechtlich zu qualifizieren ist, hat für Drittlohnfragen keine Bedeutung. Da aus ihm jedoch überhaupt erst die Motivation des Dritten entspringt, den Arbeitnehmer zu entlohnen, ist es ebenso Teil der Geschäftsgrundlage der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem.11 III. Verhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer Im Zentrum steht ebendieses Verhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer: Äußerlich betrachtet wendet der Dritte dem Arbeitnehmer schlicht etwas zu. Darin liegt zunächst einmal ein rein dingliches Geschäft. Die eigentliche Frage lautet jedoch, welches Kausalgeschäft dieser Zuwendung zugrunde liegt – ein Kausalgeschäft muss existieren, andernfalls könnte der Dritte die Zuwendung mangels Rechtsgrunds wieder kondizieren (1.). Als Kausalgeschäft kommt ein Zweitarbeitsverhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer (2.), das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (3.) sowie eine besondere Zuwendungsvereinbarung zwischen Drittem und Arbeitnehmer (4.) in Betracht. 1. Keine rechtsgrundlose Zuwendung Bestünde kein Rechtsgrund, könnte der Dritte seine Zuwendung wieder kondizieren – trotz § 814 BGB. Denn da er nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zuwendet, ist § 814 BGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar.12 Zwar kann auch jenseits dieser Vorschrift die Kondiktion einer bewusst rechtsgrundlosen Zuwendung am allgemeinen Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) scheitern.13 Dafür bedarf es aber besonderer Umstände – andernfalls umginge man die tatbestandliche Beschränkung des § 814 BGB auf Leistungen sol-

10

Dazu unten § 2 E.I.2. (S. 95 f.). Dazu unten § 2 E.I.2. (S. 95 f.). 12 BGH, Urt. v. 31.5.1994 – VI ZR 12/94 – NJW 1994, 2357 (2358) [unter III.1.c)]; BGH, Urt. v. 20.3.1986 – II ZR 75/85 – NJW 1987, 65 (67) [unter I.4.]; Schwab, in: MüKo-BGB, § 814 Rn. 3; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 814 Rn. 3. 13 Stadler, in: Jauernig, BGB, § 814 RN. 1; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 814 Rn. 2. 11

28

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

vendi causa.14 Daran fehlt es, wenn der Dritte dem Arbeitnehmer schlicht etwas zuwendet. Der tatbestandlichen Beschränkung des § 814 BGB ist die Wertung zu entnehmen, dass Leistungen, die – auch bewusst – losgelöst von einem Kausalverhältnis erfolgen, keine rechtliche Beständigkeit zukommen soll. Diese Wertung gilt es wiederum bei der Auslegung zu berücksichtigen: Wenn die Parteien eine endgültige Vermögensverschiebung anstreben, muss dem zugleich der Wille entnommen werden, ein dazugehöriges Kausalverhältnis zu schaffen, falls ein solches noch nicht besteht. Plastisch wird das am Beispiel des § 516 Abs. 2 BGB: Wendet jemand einem anderem etwas zu, ohne dass dafür ein Kausalverhältnis besteht und möchte der Zuwendende auch gar keine Gegenleistung, genügt diese einseitige Zwecksetzung gerade nicht, um die Vermögensverschiebung beständig zu machen.15 § 516 Abs. 2 S. 1 BGB verlangt vom Empfänger, dieser Zwecksetzung zuzustimmen und damit ein Kausalverhältnis als Rechtsgrund zu schaffen; notfalls wird seine Zustimmung fingiert (§ 516 Abs. 2 S. 2 BGB). Kommt das Kausalverhältnis nicht zustande, ist rückabzuwickeln (§ 516 Abs. 2 S. 3 BGB). Nur mit Aufdrängungsschutz lässt sich diese Konstruktion nicht erklären. Denn vor aufgedrängten Bereicherungen ist der Empfänger schon dadurch geschützt, dass er die dingliche Einigung verweigern kann.16 Die Konstruktion des § 516 Abs. 2 BGB dient deshalb auch dem Ziel, klare schuldrechtliche Verhältnisse und damit Kondiktionsfestigkeit zu schaffen:17 Die erkennbare Zwecksetzung des Zuwendenden wird zum einverständlichen Rechtsgrund, wenn der Empfänger nicht widerspricht. Diese Konstruktion ist auch jenseits unentgeltlicher Zuwendungen fruchtbar zu machen. Augenscheinlich ist das bei ehebedingten Zuwendungen: Sie werden gemeinhin nicht als rechtsgrundlos angesehen, obwohl sie – äußerlich einer Handschenkung ähnelnd – nach überwiegender Ansicht gerade nicht unentgeltlich erfolgen sollen.18 Offenbar begründen die Ehe-

14 Auch Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 814 Rn. 2 spricht von einem Rückgriff auf § 242 BGB „im Einzelfall“. 15 Deutlich schon die Protokolle, S. 1620 = Mugdan, Band II, S. 738: „Um die Zuwendung zu einer Schenkung zu gestatten, müsse ein zweiter Vertrag hinzutreten, der die Vermögensvermehrung zu einer bleibenden mache.“ 16 In den Fällen, in denen das Gesetz eine Zuwendung ohne (dingliche) Einigung ermöglicht (z. B. durch Tilgung einer fremden Schuld gemäß § 267 Abs. 1 S. 1 BGB), liegt gerade darin die gesetzliche Entscheidung, dem Empfänger Aufdrängungsschutz zu versagen (ausdrücklich z. B. in § 267 Abs. 1 S. 2 BGB – Krüger, in: MüKo-BGB, § 267 Rn. 2 sieht darin den eigentlichen Regelungsgehalt dieser Vorschrift). 17 Ähnlich Gehrlein, in: BeckOK-BGB; § 516 Rn. 6. 18 BGH, Urt. v. 9.7.2008 – XII ZR 179/05 – NJW 2008, 3277 (3279) [unter II.5.b)]; Jaeger, in: Johannsen/Henrich, BGB, § 1372 Rn. 10; Mayer, in: BeckOK-BGB, § 1372 Rn. 11 m.w. N.

A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber 29

gatten zeitgleich mit der Zuwendung auch ein Kausalverhältnis als Rechtsgrund.19 Verallgemeinernd heißt das: Nimmt jemand eine Leistung an, die ihm dauerhaft verbleiben soll, die aber nicht auf ein schon bestehendes Kausalverhältnis bezogen ist, liegt darin zugleich die konkludente Begründung eines neuen Kausalverhältnisses als Rechtsgrund. Für Lohn vom Dritten folgt daraus: Leistet der Dritte nicht auf ein schon bestehendes Kausalverhältnis (sogleich 2. und 3.), begründet er mit dem Arbeitnehmer konkludent ein neues (4.). Eine rechtsgrundlose Leistung scheidet dagegen aus. 2. Zweitarbeitsverhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer Der Dritte kann mit dem Arbeitnehmer – neben dessen Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber – ein Zweitarbeitsverhältnis begründen. Tut er das, liegt in ihm der Rechtsgrund seiner Zuwendungen. Ein Zweitarbeitsverhältnis setzt, wie die Begründung eines jeden Arbeitsverhältnisses, den Abschluss eines Arbeitsvertrags voraus.20 Dritter und Arbeitnehmer müssen also zumindest konkludent übereinkommen, dass der Arbeitnehmer dem Dritten unselbstständige Dienstleistungen schuldet und dafür eine Vergütung erhält. Ein konkludenter Zweitarbeitsvertragsschluss scheidet praktisch aus, soweit der Dritte nur die ohnehin schon im Rahmen des Erstarbeitsvertrags geschuldete Arbeitsleistung zusätzlich vergüten will. Dogmatisch mag es zwar nicht ausgeschlossen sein, dass der Arbeitnehmer dieselbe Arbeitsleistung nun auch dem Dritten schuldet. Praktisch entspricht das aber nicht dem Willen der Parteien. Denn der Arbeitnehmer kann sich hinsichtlich derselben Arbeitsleistung nur dem Direktionsrecht eines Arbeitgebers unterwerfen. Soweit der Dritte also schlicht die gegenüber dem Arbeitgeber geschuldete Arbeitsleistung zusätzlich vergütet, kommt damit kein konkludentes Zweitarbeitsverhältnis zustande.21 19 Eingehend dazu Jaeger, DNotZ 1991, 431 (445 ff.) m.w. N., insbesondere pointiert S. 447: „[E]hebezogene Zuwendungen [haben] mit dem Barkauf und der Handschenkung gemeinsam, [dass] Kausal- und Erfüllungsgeschäft in der Lebenswirklichkeit ebenfalls einen einheitlichen rechtsgeschäftlichen Akt bilden.“ 20 Zu den wenigen Ausnahmen vom Vertragsprinzip, insbesondere bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung (§ 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG), Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 316. 21 Windbichler, S. 103; speziell für Leistungen von Entleihern an Leiharbeitnehmer Rieble, in: ders./Junker/Giesen, Rn. 91; für die Beteiligung von Oberärzten an Liquidationserlösen des Chefarztes Thomae, in: Weth/Thomae/Reichold, Teil 5 C Rn. 6; vgl. auch LSG Hamburg, Urt. v. 28.11.2012 – L 2 R 16/10 – NZS 2013, 300 (302) [Revision anhängig unter Az. B 12 R 1/13 R] für zusätzliche Stationsentgelte, die ein Rechtsanwalt einem ihm zugewiesenen Referendar für Tätigkeiten im Rahmen des juristischen Vorbereitungsdienstes zahlt; dazu auch Serr/Vielmeier, BayVBl 2013, 421 (423 f.).

30

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Zu einem konkludenten Zweitarbeitsvertragsschluss kann es dagegen kommen, wenn der Dritte zusätzliche Leistungen vergütet, die über das hinausgehen, was der Arbeitnehmer ohnehin schon dem (Erst-)Arbeitgeber schuldet. Dafür müssen die zusätzlichen Leistungen freilich tauglicher Gegenstand eines Arbeitsvertrags sein. Daran fehlt es, wenn der Dritte keine zusätzlichen Dienstleistungen, sondern einen zusätzlichen Erfolg entlohnt. Hat der Erfolg mit der eigentlichen, arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung gar nichts zu tun (z. B. wenn ein KFZMechatroniker nach einer Inspektion noch die Räder wechselt), kommt zwischen Drittem und Arbeitnehmer allenfalls ein konkludenter Werk- aber kein Zweitarbeitsvertrag zustande. Ein Zweitarbeitsverhältnis scheidet aber auch dann aus, wenn der drittvergütete Erfolg darin liegt, dass der Arbeitnehmer schneller oder besser arbeitet, als er es arbeitsvertraglich schuldet. Bei einer solchen Erfolgsprämie Dritter dürfte es einerseits schon an einem synallagmatischen Austauschverhältnis fehlen: Der Dritte soll nach dem Willen der Parteien in aller Regel keinen einklagbaren Anspruch auf die besonders schnelle oder gute Leistung erhalten.22 Auch beansprucht der Dritte regelmäßig kein Direktionsrecht über den Arbeitnehmer. Die Erfolgsprämie knüpft lediglich inhaltlich an die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Rahmen seines Erstarbeitsvertrags an, ohne aber selbst arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten zu begründen. Praktisch ist ein konkludentes Zweitarbeitsverhältnis deshalb nur in seltenen Fällen anzunehmen. Denkbar ist beispielsweise, dass ein Entleiher einem entliehenen Arbeitnehmer für die Ableistung zusätzlicher, dem Verleiher nicht geschuldeter Arbeitszeiten ein zusätzliches Entgelt verspricht. Entleiher und Arbeitnehmer schließen in diesem Fall tatsächlich konkludent ein Zweitarbeitsverhältnis – mit allen daraus fließenden Konsequenzen.23 Für die weitere Untersuchung sind diese Fälle freilich uninteressant. Denn dadurch wird der Dritte selbst Arbeitgeber; dass folglich auch die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln gelten, versteht sich von selbst. 3. Keine Leistung auf fremdes Arbeitsverhältnis Das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber scheidet als Rechtsgrund aus. Denn da sich aus diesem Arbeitsverhältnis schon keine Ansprüche gegen den Dritten ergeben, kann in ihm auch nicht der Rechtsgrund für dessen Leistungen liegen. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise, nämlich wenn der Dritte durch eine entsprechende Tilgungsbestimmung klarmacht, dass er eine Verbindlichkeit des Arbeitgebers tilgen möchte (§ 267 Abs. 1 BGB), er also anstelle des Arbeitgebers leistet. Eigenständige Leistungen Dritter neben dem Lohn 22 Gewollt ist regelmäßig kein synallagmatisches, sondern ein konditionales Schuldverhältnis; dazu sogleich § 2 A.III.4. (S. 31 ff.). 23 Rieble, in: ders./Junker/Giesen, Rn. 90; J. Ulber, in: ders., AÜG, § 1 Rn. 36.

A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber 31

des Arbeitgebers – und nur um diese Fälle geht es dieser Untersuchung – erfasst § 267 Abs. 1 BGB dagegen nicht. Im Anschluss an Weyer24 vertritt jedoch vor allem Windbichler die Ansicht, dass Dritte nicht nur Lohnverbindlichkeiten des Arbeitgebers tilgen können, sondern – in Weiterführung des Rechtsgedankens des § 267 Abs. 1 BGB – „auch arbeitsverhältnisbezogene Zusatzleistungen durch Dritte übernommen und als eigene Verbindlichkeit auf Grundlage eines fremden Rechtsverhältnisses eingegangen werden“ 25 können. Leistungen Dritter, die an das Arbeitsverhältnis anknüpfen, sollen deshalb offenbar auch ihren Rechtsgrund darin finden; in der Folge – und darauf zielt dieser Ansatz letztlich ab – sollen sie damit auch den arbeitsrechtlichen Vorschriften unterliegen.26 Konstruktiv ist das schwer nachvollziehbar: Eine Verbindlichkeit bedarf keines anderen Rechtsverhältnisses als Grundlage (im Sinne eines Rechtsgrunds), trägt doch die vertragliche Einigung, die diese Verbindlichkeit begründet, ihren Rechtsgrund bereits in sich.27 Klar urteilte insoweit auch das Bundesarbeitsgericht in einem Fall, in dem die Konzernmutter den Mitarbeitern ihrer Konzerntochter Aktienoptionen gewährt hatte:28 Dieser Optionsgewährungsvertrag ist [. . .] auch kein Vertrag sui generis, „dessen Rechtsgrundlage das bestehende Arbeitsverhältnis mit der Konzerntochter ist“. Der Optionsgewährungsvertrag ist Rechtsgrundlage für die Optionsgewährung und bedarf keiner weiteren Rechtsgrundlage.

4. Eigenständige Zuwendungsvereinbarung Was das Bundesarbeitsgericht speziell für Aktienoptionen formuliert, gilt für alle Drittzuwendungen: Ihr Rechtsgrund ist eben nicht das fremde Arbeitsverhältnis, sondern ein eigenständiger, schuldrechtlicher Vertrag zwischen Drittem und Arbeitnehmer. Für die Optionsgewährung spricht das Bundesarbeitsgericht insoweit von einem Optionsgewährungsvertrag, allgemein könnte man für Drittzuwendungen von einer Drittzuwendungsvereinbarung sprechen.29 Eine solche Zu24

Weyer, S. 171 f. Windbichler, S. 230 mit Verweis auf BAG, Urt. v. 13.7.1973 – 3 AZR 385/72 – AP Nr. 1 zu § 242 BGB (Ruhegehalt-Konzern) (zu dieser Entscheidung unten Fn. 43); ihr folgend Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (152). 26 Noch weiter gehen Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (152), die daraus sogar eine eigene Verpflichtung des Arbeitgebers konstruieren wollen. 27 Etwa Habersack, in: MüKo-BGB, § 780 Rn. 2; Gernhuber, § 18 I 4 (S. 434 f.). 28 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (490) [unter II.2. e)dd)]; zustimmend Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2231); Driver-Polke/Merlot de Beauregard, BB 2004, 2350 (2350); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, 1191 (1198); Urban-Crell/Manger, NJW 2004, 125 (126). 29 Salje, DB 1989, 321 (322) spricht für Trinkgeld von einem „zwischen Dienstvertrag und Schenkung anzusiedelnde[n] Vertrag“. 25

32

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

wendungsvereinbarung kommt – wenn sie die Parteien nicht ausdrücklich schließen – jedenfalls konkludent dadurch zustande, dass der Dritte die Zuwendung erbringt und sie der Arbeitnehmer entgegennimmt (§ 151 BGB). Motiv dieser Vereinbarung ist regelmäßig das Arbeitsverhältnis;30 ausdrückliche Vereinbarungen nehmen möglicherweise auch konkret Bezug darauf. Die Zuwendungsvereinbarung knüpft damit zwar inhaltlich an ein Arbeitsverhältnis an, ist selbst aber kein Arbeitsvertrag, da sie keine arbeitsrechtlichen Rechte oder Pflichten begründet.31 Eine solche konkludente Zuwendungsvereinbarung ist im Übrigen keine Besonderheit von Drittzuwendungen. Auch wenn der Arbeitgeber selbst freiwillige, nicht geschuldete Gratifikationen oder sonstige Leistungen erbringt, liegt darin zunächst nur ein dingliches Verfügungsgeschäft. Man sagt zwar üblicherweise, der Rechtsgrund solcher Leistungen sei das Arbeitsverhältnis.32 Genau genommen kann das Arbeitsverhältnis allein aber keinen ausreichenden Rechtsgrund liefern, wenn der Arbeitgeber die Gratifikation daraus gar nicht schuldet. Auch im Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis bedarf es deshalb einer zusätzlichen, regelmäßig konkludent geschlossenen Zuwendungsvereinbarung mit dem schlichten Inhalt, dass ihr Rechtsgrund das Arbeitsverhältnis sein soll. Praktisch spielt diese Zuwendungsvereinbarung zumeist keine Rolle, bei irrtümlichen Leistungen wird sie jedoch relevant: Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Leistung erbringt, weil er glaubt, dazu arbeitsvertraglich verpflichtet zu sein, kommt daneben nicht noch konkludent eine Zuwendungsvereinbarung zustande – der Arbeitsvertrag ist aus Sicht des Arbeitgebers ja bereits Rechtsgrund.33 Liefert ihn der Arbeitsvertrag in Wirklichkeit aber nicht, kann der Arbeitgeber die Leistung deshalb kondizieren.34 30 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (489) [unter II.2. d)cc)]. 31 So auch Buhr/Radtke, DB 2001, 1882 (1183); Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, 1191 (1198) für den Gewährungsvertrag im Rahmen eines Konzernaktienoptionsprogramms. 32 Boudan, in: Moll, § 20 Rn. 122; Krause, in: MüHArbR, § 56 Rn. 8; Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 363; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 772. 33 Sollte sich die irrtümliche Arbeitgeberleistung aus objektiver Empfängerperspektive als Antrag auf den Abschluss einer Zuwendungsvereinbarung darstellen, kann sie der Arbeitgeber analog § 119 Abs. 1 BGB wegen fehlenden Erklärungsbewusstseins anfechten; vgl. dazu BGH, Urt v. 7.6.1984 – IX ZR 66/83 – NJW 1984, 2279 [2279 f.] [unter I.1.]. 34 Dass der Arbeitgeber irrtümliche Zahlungen kondizieren kann, ist im Ergebnis völlig unumstritten (etwa Krause, in: MüHArbR, § 65 Rn. 1 ff. m.w. N.). Die h. M. stellt dabei jedoch nicht auf die fehlende Zuwendungsvereinbarung ab. Das überrascht: Wenn der Arbeitgeber „auf das Arbeitsverhältnis“ leistet und irrtümlich von einem daraus fließenden Anspruch ausgeht (= irrtümliche Leistung), kann er kondizieren; wenn er „auf das Arbeitsverhältnis“ leistet, aber weiß, dass dem Arbeitnehmer daraus kein Anspruch auf die Leistung zusteht (= Gratifikation), scheidet eine Kondiktion aus. Offenbar reicht also das in beiden Fällen bestehende Arbeitsverhältnis als Rechtsgrund nicht aus. Er

A. Drei-Personen-Verhältnis zwischen Drittem, Arbeitnehmer und Arbeitgeber 33

Drittzuwendungsvereinbarungen können selbstverständlich auch ausdrücklich getroffen werden, auch im Vorfeld einer Zuwendung. Der Dritte kann dem Arbeitnehmer für die Zukunft einmalige oder regelmäßige Zuwendungen versprechen. Dabei kann er die Zuwendungen grundsätzlich auch an Bedingungen knüpfen. Beispielsweise kann er dem Arbeitnehmer eine Zuwendung für den Fall versprechen, dass dieser bestimmte Umsatz- oder Produktionsziele erreicht, seine Arbeit besonders schnell oder gut verrichtet. Fehlt es an besonderen Bedingungen, ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer die versprochene Zuwendung erhalten soll, zumindest soweit er seine Arbeitsleistung erbringt.35 Mit einer zukunftsgerichteten Drittzuwendungsvereinbarung begründen Dritter und Arbeitnehmer ein atypisches Schuldverhältnis. Dabei handelt es sich in aller Regel um kein synallagmatisches Schuldverhältnis. Denn nach dem Willen der Parteien soll der Arbeitnehmer die besonders schnelle oder gute Arbeitsleistung oder auch bloß die Erfüllung des Arbeitsvertrags dem Dritten nicht schulden; der Dritte soll keinen – notfalls einklagbaren – Anspruch darauf haben. Zuwendung und Arbeitsleistung stehen sich damit nicht synallagmatisch als Leistung und Gegenleistung gegenüber; die Leistung des Arbeitnehmers ist bloße Bedingung für den Anspruch auf die Zuwendung. Mit einer Drittzuwendungsvereinbarung begründen die Parteien deshalb nur ein konditionales36 Schuldverhältnis: Der Dritte schuldet die versprochene Zuwendung, wenn und soweit der Arbeitnehmer die vereinbarte Leistung erbringt; der Arbeitnehmer schuldet gar nichts.37 Die Drittzuwendungsvereinbarung – egal ob konkludent oder ausdrücklich abgeschlossen – ist letztlich das Kernstück des arbeitsrechtlichen Teils dieser Untersuchung. Zu Beginn wurde die Frage aufgeworfen, inwieweit der Dritter an arbeitsrechtliche Vorschriften gebunden ist, wenn er fremde Arbeitnehmer entlohnt. Diese Frage ließe sich auch so formulieren: Inwieweit gelten arbeitsrechtliche Vorschriften nicht nur für Arbeitsverträge, sondern auch für Drittzuwendungsvereinbarungen?

kann deshalb nur in einer zusätzlichen, konkludenten Zuwendungsvereinbarung liegen, die bei freiwilligen Leistungen zustande kommt, bei irrtümlichen aber nicht. – Einen anderen, in sich konsistenten Ansatz verfolgt Rieble, NZA-Beil. zu Heft 3/2000, S. 34 (42): Gratifikationen zahlt der Arbeitgeber generell rechtsgrundlos; ihrer Kondiktion steht lediglich § 814 BGB entgegen. Problematisch ist freilich, dass § 814 BGB eine Leistung „zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit“ verlangt. 35 Eingehend zum Problem, ob der Dritte seine Zuwendungen auch für Urlaubs-, Krankheits- und sonstigen arbeitsfreien Zeiten bezahlen muss unten § 2 G. (S. 141 ff.). 36 Manche sprechen auch von einem konditionellen Schuldverhältnis. – Allgemein zu dieser Kategorie von Schuldverhältnissen Emmerich, in: MüKo-BGB, Vor §§ 320 ff. Rn. 8; Otto/Schwarze, in: Staudinger, BGB, Vor § 320 Rn. 55 ff. 37 Zur entsprechenden Einordnung einer Stationsabrede eines Rechtsreferendars Serr/Vielmeier, BayVBl 2013, 421 (425); für eine Gratifikation, die für eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit versprochen wurde, Emmerich, in: MüKo-BGB, Vor §§ 320 ff. Rn. 8.

34

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

IV. Ergebnisse – Nur weil der Dritte Lohn bezahlt, kommt zwischen ihm und dem Arbeitnehmer regelmäßig kein konkludenter Zweitarbeitsvertrag zustande.38 – Rechtsgrund für Drittzuwendungen ist nicht das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, sondern eine eigenständige Zuwendungsvereinbarung; sie begründet ein atypisches, konditionales Schuldverhältnis.39

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge Drittzuwendungen und Arbeitgeberlohn stehen im Lohngefüge zunächst einmal rechtlich eigenständig nebeneinander. Insbesondere kann der Arbeitnehmer aus einer Drittzuwendungsvereinbarung grundsätzlich keine Ansprüche gegen seinen Arbeitgeber ableiten (I.). Nur unter besonderen Umständen ist der Arbeitgeber einstandspflichtig (II.). Andererseits kann der Arbeitgeber erhaltene Drittzuwendungen grundsätzlich aber auch nicht herausverlangen (III.). Im Arbeitsvertrag kann jedoch vereinbart werden, Drittzuwendungen auf den Arbeitgeberlohn anzurechnen (IV.). Ob Drittzuwendungen zu berücksichtigen sind, wenn gesetzlichen Lohngrenzen – nach unten wie nach oben – gelten, ist differenziert zu beantworten (V.). I. Grundsätzlich: Unabhängigkeit von Drittzuwendungsvereinbarung und Arbeitsvertrag Die Drittzuwendungsvereinbarung begründet ein Schuldverhältnis lediglich zwischen Drittem und Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist an ihm nicht beteiligt. Deshalb treffen ihn unmittelbar daraus auch keine Pflichten. Das Arbeitsverhältnis mag Geschäftsgrundlage der Drittzuwendungsvereinbarung sein;40 Vertragspartei wird der Arbeitgeber dadurch aber nicht. Es gibt auch keinen Rechtssatz, dass den Arbeitgeber alle Pflichten treffen, die Dritte mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis übernehmen.41 Ein solcher wäre für den Arbeitgeber fatal: Dritte könnten ihm ohne sein Zutun Lasten aufbürden.

38

Oben § 2 A.III.2. (S. 29 f.). Oben § 2 A.III.4. (S. 31 ff.). 40 Zur daraus resultierenden Kündigungsmöglichkeit des Dritten unten § 2 E.I.2. (S. 95 f.). 41 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (489) [unter II.2.c)]; BAG, Urt. v. 16.1.2008 – 7 AZR 887/06 – NZA 2008, 836 (837 f.) [Rn. 17]; Annuß/ Lembke, BB 2003, 2230 (2231 f.). – A. A. Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (152). 39

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

35

II. Ausnahmsweise: Einstandspflicht des Arbeitgebers Eine Einstandspflicht trifft den Arbeitgeber nur, wenn er sich ausnahmsweise selbst hinsichtlich des Drittlohns verpflichtet.42 Ein Konzernverhältnis zwischen Drittem und Arbeitgeber ersetzt diesen Verpflichtungsgrund nicht.43 Denkbar ist aber, dass der Arbeitgeber – womöglich ungewollt – selbst Vertragspartei der Drittzuwendungsvereinbarung wird (1.), er seinen Schuldbeitritt erklärt (2.) oder zumindest die Chance, Drittlohn zu erhalten, als Naturallohn in den Arbeitsvertrag aufnimmt (3.). Deneben kann die Drittzuwendungsvereinbarung auch zur Geschäftsgrundlage der arbeitsvertraglichen Lohnabrede werden und den Arbeitgeber damit mittelbar verpflichten (4.). 1. Verpflichtungsrisiko bei Stellvertretung und Botenschaft Die Gefahr, dass der Arbeitgeber ungewollt selbst zur Vertragspartei der Drittzuwendungsvereinbarung wird, besteht, wenn er es ist, der sie als Vertreter [a)] oder Bote [b)] des Dritten mit dem Arbeitnehmer vereinbart. Unter bestimmten Umständen kann sogar der Dritte den Arbeitgeber verpflichten [c)]. a) Arbeitgeber als Vertreter des Dritten Wie bei jeder Stellvertretung muss der Arbeitgeber auch bei Drittzuwendungsvereinbarungen das stellvertretungsrechtliche Offenkundigkeitsprinzip beachten (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB). Problematisch dabei ist, dass es regelmäßig außerhalb des Vorstellungsbilds des Arbeitnehmers liegt, dass sein Arbeitgeber nicht im eigenen, sondern im fremden Namen handeln will. Der daraus resultierenden Fehlvorstellung des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber mit geeigneten Mitteln entgegentreten. Dafür reicht es nicht aus, wenn er lediglich in der Vertragsurkunde darauf hinweist, dass er im Namen des Dritten handelt.44 Das ergibt sich einerseits schon aus § 164 Abs. 1 S. 2 BGB, entspricht aber auch einem allgemei42 LAG Düsseldorf, Urt. v. 3.3.1998 – 3 Sa 1452/97 – NZA 1999, 981 (982) [unter II.1.b)]; LAG Hamburg, Urt. v. 13.12.2006 – 4 Sa 5/06 – BeckRS 2009, 74688 [unter II.1.a)(2)]; Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2232 f.). 43 BAG, Urt. v. 23.2.1978 – 3 AZR 376/76 – AP Nr. 2 zu § 13 GmbHG [unter 1.c)]; Windbichler, S. 69 f., 228; BAG, Urt. v. 13.7.1973 – 3 AZR 385/72 – AP Nr. 1 zu § 242 BGB (Ruhegehalt-Konzern) begründete die Mitverpflichtung der Tochtergesellschaft mit „besonderen Umstände[n] des Falles“ [unter II.1.], insbesondere damit, dass diese „maßgebl. mit in Erscheinung trat“ [unter II.4.]; mit Recht kritisch zu dieser Entscheidung Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2232). – A. A. offenbar Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (152). 44 Ähnlich LG Aachen, Urt. v. 29.6.2006 – 6 S 19/06 – NJW-RR 2007, 633 (633): Der Inhaber eines Möbelhauses muss unmissverständlich darauf hinzuweisen, wenn nicht er selbst, sondern ein Dritter Vertragspartner werden soll; ein einfacher Hinweis im Vertragsformular reicht dafür nicht.

36

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

nen Rechtsgedanken, der seinen Niederschlag z. B. in § 651a Abs. 2 BGB gefunden hat.45 Besonders deutlich wird dieses Problem, wenn die Drittzuwendung bereits im Rahmen des Arbeitsvertrags vereinbart werden soll. Denn der Arbeitnehmer rechnet bei Abschluss des Arbeitsvertrags lediglich damit, ein Schuldverhältnis, nämlich das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber, zu begründen. Nimmt der Arbeitgeber nun aber eine Klausel in den Arbeitsvertrag auf, nach der er als Vertreter eines Dritten eine besondere Zuwendung verspricht, zielt der Arbeitsvertrag auf die Begründung zweier Schuldverhältnisse: einerseits des Arbeitsverhältnisses – insoweit gibt der Arbeitgeber eine Willenserklärung im eigenen Namen ab – und andererseits der Drittzuwendungsvereinbarung – insoweit handelt er im Namen des Dritten. Diese inhaltliche Zweigliedrigkeit steht im Spannungsverhältnis zur äußerlichen Einheitlichkeit des Arbeitsvertrags. Nur wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer deutlich macht, dass er mit seiner Unterschrift zwei Schuldverhältnisse mit zwei verschiedenen Vertragspartnern begründet, wahrt er das Offenkundigkeitsprinzip. Bleiben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls Zweifel, ob der Arbeitgeber im eigenen oder im Namen des Dritten handelt, ist gemäß § 164 Abs. 2 BGB ein Eigengeschäft des Arbeitgebers anzunehmen.46 Nicht den Dritten, sondern den Arbeitgeber selbst treffen dann die Pflichten aus der Zuwendungsvereinbarung. Anfechten kann der Arbeitgeber deshalb nicht.47 Ist die Drittzuwendungsvereinbarung in allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB enthalten, gilt überdies § 305c Abs. 1 BGB: Der Arbeitnehmer muss vernünftigerweise nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber bei einer Zuwendungsvereinbarung nicht im eigenen, sondern im Namen eines Dritten handelt. Eine AGB-Klausel, nach der der Arbeitgeber im Namen des Dritten handelt, ist deshalb überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil.48 Die Unwirksamkeit beschränkt sich freilich allein auf die Vertretungsklausel; das Zuwendungsversprechen an sich bleibt unberührt und bindet den Arbeitgeber selbst.

45 Ausweislich der Gesetzesbegründung stellt diese Vorschrift nur eine Konkretisierung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze dar (BT-Drs. 8/2343, S. 7 f.). 46 Zu dieser in § 164 Abs. 2 BGB enthaltenen Zweifelsregel etwa Schilken, in: Staudinger, BGB, § 164 Rn. 16; Schramm, in: MüKo-BGB, § 164 Rn. 63, jeweils m.w. N. 47 Zum Anfechtungsausschluss durch § 164 Abs. 2 BGB BGH, Urt. v. 1.4.1992 – VIII ZR 97/91 – NJW-RR 1992, 1010 (1011) [unter II.2.]; Schramm, in: MüKo-BGB, § 164 Rn. 62; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 164 Rn. 43 m.w. N. 48 Allgemein für Vertreterklauseln in AGB Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 164 Rn. 42; speziell für Reise-AGB: BGH, Urt. v. 30.9.2003 – X ZR 244/02 – NJW 2004, 681 (682 f.) [unter II.2.].

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

37

b) Arbeitgeber als Bote des Dritten Auch wenn der Arbeitgeber beim Abschluss einer Drittzuwendungsvereinbarung als Bote des Dritten auftritt, obliegt es ihm, offenzulegen, dass er keine eigene Willenserklärung abgeben, sondern lediglich eine Willenserklärung des Dritten überbringen möchte. Das ergibt sich schon daraus, dass sein Verhalten gemäß § 133, § 157 BGB aus objektiver Empfängerperspektive zu bewerten ist: Für den Arbeitnehmer muss ersichtlich sein, dass der Arbeitgeber gerade keine eigene Willenserklärung abgeben, sondern nur eine fremde überbringen möchte. Dass ihm womöglich das Erklärungsbewusstsein hinsichtlich einer eigenen Willenserklärung fehlt, spielt keine Rolle.49 Wichtiger noch: Auch anfechten kann er wegen fehlenden Erklärungsbewusstseins nicht (§ 164 Abs. 2 BGB analog). Dass § 164 Abs. 2 BGB bei der Botenschaft analog gilt, ergibt sich daraus, dass Stellvertretung und Botenschaft funktional äquivalent sind:50 Beide ermöglichen dem Hintermann, mithilfe eines Mittlers rechtsgeschäftlich tätig zu werden; sie unterscheiden sich nur durch den Spielraum, der dem Mittler dabei zugestanden wird. Ihre Rechtsfolgen sind dagegen identisch: Der Hintermann wird rechtsgeschäftlich gebunden, wenn sich der Mittler im vorgegebenen Rahmen der Vertretungs- bzw. Botenmacht hält; überschreitet er diesen Rahmen, gelten die §§ 177 ff. BGB – bei Stellvertretung direkt, bei Botenschaft analog.51 Da der Erklärungsempfänger ein berechtigtes Interesse daran hat, seinen Vertragspartner zu kennen, sieht das Gesetz für die Stellvertretung das Offenkundigkeitsprinzip vor (§ 164 Abs. 1 BGB). Auch für die funktional äquivalente Botenschaft gilt folgerichtig ein botenrechtliches Offenkundigkeitsprinzip: Der Bote muss analog § 164 Abs. 1 BGB offenlegen, dass er keine eigene Willenserklärung abgibt, sondern nur eine fremde überbringt. Wenn nun aber § 164 Abs. 2 BGB dem Stellvertreter überdies bei vermeintlichem Eigenhandeln die Anfechtung verwehrt, muss dies analog § 164 Abs. 2 BGB auch bei der funktional äquivalenten Botenschaft gelten. c) Dritter als (ungewollter) Vertreter des Arbeitgebers Aber auch wenn der Arbeitnehmer die Drittzuwendungsvereinbarung unmittelbar mit dem Dritten abschließt, kann das eine Verpflichtung des Arbeitgebers begründen – nämlich wenn ihn der Dritte (ungewollt) vertritt [aa)–bb)]. 49 Ständige Rechtsprechung seit BGH, Urt v. 7.6.1984 – IX ZR 66/83 – NJW 1984, 2279 (2279 f.) [unter I.1.]; eingehend dazu Armbrüster, in: MüKo-BGB, § 119 Rn. 93 ff. 50 Paradigmatisch auch der Aufbau der Kommentierung von Schramm, in: MüKoBGB, § 164 Rn. 51 ff., der Vollmacht und Botenmacht parallel behandelt. 51 Hübner, Rn. 1171; Medicus, BGB AT, Rn. 997; Schramm, in: MüKo-BGB, § 164 Rn. 56.

38

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

aa) Handeln im Namen des Arbeitgebers Ausdrücklich im Namen des Arbeitgebers wird der Dritte selten handeln. Womöglich nimmt der Arbeitnehmer den Dritten aber gar nicht als Dritten, sondern als seinen Arbeitgeber wahr. Gerade in Konzernsachverhalten, wenn die Bezeichnung des Dritten (z. B. XY Int. AG) nur minimal von der des Arbeitgebers (z. B. XY Deutschland AG) abweicht, liegt das nicht fern. Erreicht den Arbeitnehmer das Angebot zudem auf betrieblichem Weg (z. B. über sein Mitarbeiterpostfach oder seinen Mitarbeiter-E-Mail-Account), kann sich ein Angebot des Dritten aus objektiver Empfängerperspektive tatsächlich als eines des Arbeitgebers darstellen. Der Dritte tritt dann zwar nicht im Namen des Arbeitgebers auf, (ungewollt) aber unter dessen Namen. Die Stellvertretungsregeln gelten in diesem Fall entsprechend.52 bb) Mit Vertretungsmacht An einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht wird es freilich in der Regel fehlen. Im Einzelfall kann das Verhalten des Dritten aber durch eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht gedeckt sein. Eine Duldungsvollmacht besteht herkömmlicherweise, wenn der Vertretene weiß, dass jemand als sein Vertreter auftritt, er dies duldet und der Erklärungsgegner daraus nach Treu und Glauben auf den Bestand einer Vollmacht schließen darf.53 Für eine Anscheinsvollmacht genügt es, wenn der Vertretene das Verhalten des Vertreters zwar nicht positiv kennt, bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt aber hätte erkennen können.54 Diese Figuren lassen sich nicht ohne weiteres auf das Handeln unter fremdem Namen übertragen. Denn beim Handeln unter fremdem Namen fehlt es schon an dem für den Erklärungsempfänger erkennbaren Drei-Personen-Verhältnis: Der Erklärungsempfänger irrt sich lediglich über die Identität des Erklärenden; dass die Person des Erklärenden und desjenigen, den die Rechtsfolgen aus der Erklärung treffen sollen, auseinanderfallen, bleibt für ihn verborgen. Deshalb besteht für ihn schon keine Veranlassung, überhaupt über eine Vollmacht des Erklärenden nachzudenken. Gleichwohl wendet die Rechtsprechung die Figuren der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei Handeln unter fremdem Namen an.55 Dogmatisch ge52 Zur entsprechenden Anwendung der Stellvertretungsregeln im Fall des Identitätsirrtums etwa Schramm, in: MüKo-BGB, § 167, Rn. 44; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 164 Rn. 32 ff. m.w. N. 53 BGH, Urt. v. 5.7.2012 – III ZR 116/11 – NZG 2012, 916 (917) [unter II.2.] m.w. N. aus der Rechtsprechung; Schramm, in: MüKo-BGB, § 167, Rn. 47 ff.; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 167 Rn. 15, jeweils m.w. N. 54 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09 – NJW 2011, 2421 (2422) [unter II.1.b)cc)(2)] m.w. N.; Schramm, in: MüKo-BGB, § 167, Rn. 54 ff.; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 167 Rn. 16, jeweils m.w. N.

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

39

sehen geht es dann freilich nicht mehr um die Begründung einer (Rechtsscheins-) Vollmacht, sondern vielmehr um die Frage, unter welchen Voraussetzungen vollmachtloses rechtsgeschäftliches Handeln unter fremdem Namen dem Namensträger zuzurechnen ist.56 Die Prüfung von Duldungs- und Anscheinsvollmacht verkürzt sich dadurch auf die Frage, ob der Namensträger das Handeln des Erklärenden unter seinem Namen kennt oder zumindest kennen muss und dennoch nicht dagegen einschreitet. Übertragen auf Arbeitgeber und Dritten bedeutet das: Weiß der Arbeitgeber oder kann er zumindest erkennen, dass der Dritte mit seinen Arbeitnehmern in Kontakt tritt und dabei die Gefahr eines Identitätsirrtums besteht, ist ihm eine Willenserklärung des Dritten zuzurechnen, wenn sich die Willenserklärung aus objektiver Empfängerperspektive als Willenserklärung des Arbeitgebers darstellt.57 In der Praxis besteht die Erkennbarkeit des Arbeitgebers regelmäßig zumindest dann, wenn der Dritte auf die Kommunikationsinfrastruktur des Arbeitgebers zurückgreift (z. B. indem er die Mitarbeiterpostfächer oder Mitarbeiter-EMail-Accounts nutzt). Toleriert der Arbeitgeber dies, muss er mit geeigneten Mitteln klarstellen, dass das Angebot nicht von ihm stammt. Dadurch verhindert er, dass das Angebot des Dritten aus Sicht des Arbeitnehmers als Angebot des Arbeitgebers zu werten ist. Unterlässt der Arbeitgeber dies und kommt es deshalb zu einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Arbeitgebers, stellt sich die Frage, ob er sich dieser noch nachträglich durch Anfechtung entziehen kann. Hier kumulieren zwei Streitfragen: Zunächst ist umstritten, ob Duldungs- und Anscheinsvollmacht überhaupt anfechtbar sind.58 Soweit man diese Frage bejaht, muss dies folgerichtig auch für den hier interessierenden Fall gelten, dass vollmachtloses rechtsgeschäftliches Handeln unter fremdem Namen dem Namensträger zuzurechnen ist. Darüber hinaus ist aber auch umstritten, ob eine Anfechtung analog § 164 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, wenn eine Willenserklärung zwar objektiv im fremden Namen abgegeben wurde, dies subjektiv aber nicht gewollt war.59 Dieser Kon-

55 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09 – NJW 2011, 2421 (2422) [unter II. 1.b)aa)]. 56 In diese Richtung auch LG Bonn, Urt. v. 28.3.2012 – 5 S 205/11 – NJW-RR 2012, 1008 [unter II.1.b)], wonach eine „Zurechnung des Handelns eines Dritten zu Lasten des tatsächlichen Account-Inhabers [. . .] nur nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Betracht“ komme. 57 Im Ergebnis ähnlich, ohne aber ausdrücklich auf eine Stellvertretung abzustellen BAG, Urt. v. 13.7.1973 – 3 AZR 385/72 – AP Nr. 1 zu § 242 BGB (Ruhegehalt-Konzern) [unter II.4.]. 58 Eingehend zu diesem Streit Schramm, in: MüKo-BGB, § 167, Rn. 53 ff. (zur Duldungsvollmacht) und Rn. 65 (zur Anscheinsvollmacht), jeweils m.w. N. 59 Schramm, in: MüKo-BGB, § 164, Rn. 65 f.; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 164 Rn. 44, jeweils m.w. N. zum Streitstand.

40

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

stellation entspricht es, wenn der Dritte unbewusst unter dem Namen des Arbeitgebers auftritt. 2. Schuldbeitritt Erklärt der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag oder später seinen Schuldbeitritt zur Drittzuwendungsvereinbarung, schuldet auch er den Drittlohn – als Gesamtschuldner neben dem Dritten. Da es sich für den Arbeitgeber um eine arbeitsvertragliche Verpflichtung handelt, gelten für ihn die arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere zum Bestandsschutz, in vollem Umfang. Ein Schuldbeitritt des Arbeitgebers verlangt freilich eine entsprechende Willenserklärung; eine bloße Wissenserklärung, mit der er auf die Leistungen des Dritten Bezug nimmt, genügt nicht.60 Ob in einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Drittzuwendungen eine bloße Wissens- oder eine den Arbeitgeber mitverpflichtende Willenserklärung liegt, hängt davon ab, wie sie der Arbeitnehmer aus objektiver Empfängerperspektive verstehen durfte. Da es sich bei Arbeitsverträgen in aller Regel um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, gehen Zweifel zulasten des Arbeitgebers (§ 305c Abs. 2 BGB).61 Wenn der Arbeitgeber lediglich informatorisch auf Leistungen Dritter hinweisen möchte, sollte er deshalb ausdrücklich klarstellen, dass er diese Leistungen selbst nicht schuldet. 3. Naturallohnabrede Drittlohn kann auch dergestalt Inhalt des Arbeitsvertrags werden, dass der Arbeitgeber die Chance, Drittlohn zu erhalten, als Naturallohn verspricht.62 Ein Naturallohnanspruch setzt, wie jeder Lohnanspruch, eine entsprechende Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Das dürfte in der Praxis eher selten der Fall sein. Das Bundesarbeitsgericht hat Leitlinien für zwei recht unterschiedliche Fallgruppen aufgestellt: Einerseits ist in der Gastronomie eine konkludente Naturallohnvereinbarung insbesondere dann anzunehmen, wenn das Grundgehalt derart 60 LAG Hessen, Urt. v. 14.8.2008 – 20 Sa 1172/07 – BeckRS 2008, 57219 [unter II.1.b)]; LAG München, Urt. v. 12.2.2009 – 3 Sa 833/08 – BeckRS 2009, 67668; Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2232 f.); vgl. auch BAG, Urt. v. 19.3.2014 – 5 AZR 299/ 13 (F) – BeckRS 2014, 69881 [unter II.3.] für einen dreiseitigen Vertrag, mit dem ein Arbeitsverhältnis aufgelöst, ein neues Arbeitsverhältnis mit einer Transfergesellschaft begründet und dem Arbeitnehmer zugleich vom Alt-Arbeitgeber ein monatlicher „Aufstockungsbetrag“ versprochen wird. 61 Im Ergebnis ebenso Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2232 f.); Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (656 f., 660). 62 BAG, Urt. v. 28.6.1995 – 7 AZR 1001/94 – NZA 1996, 252 (252 f.) [unter I.2.]; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 709; Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 518; ebenso schon Hueck/Nipperdey, § 41 I 2 (S. 293 f.). – Wegen § 107 Abs. 3 S. 1 GewO darf die Möglichkeit, Trinkgelder zu erhalten, aber nicht der alleinige Lohn sein.

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

41

gering ist, dass es erst unter Berücksichtigung des Trinkgelds das übliche Lohnniveau erreicht.63 Andererseits ist bei Chefärzten sogar im Regelfall davon auszugehen, dass das Privatliquidationsrecht als Naturallohn vereinbart wird.64 Jenseits dieser Fallgruppen kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Dabei kommt dem Arbeitnehmer wiederum die Zweifelsregel des § 305c Abs. 2 BGB zugute. Wenn klar ist, dass sich der Arbeitgeber hinsichtlich einer Drittzuwendung verpflichtet hat, aber unklar ist, ob es sich dabei um eine Naturallohnabrede oder einen Schuldbeitritt handelt, ist insbesondere darauf abzustellen, ob es um betragsmäßig fest umrissene Leistungen eines bestimmten Dritten geht (eher Schuldbeitritt) oder ob die konkreten Drittzuwendungen der Höhe nach schwanken (eher Naturallohnabrede). So wird der Arbeitgeber z. B. in trinkgeldträchtigen Branchen allenfalls vereinbaren, die Chance, Trinkgelder zu erhalten, als Naturallohn zu schulden. Schuldbeitritt und Naturallohnabrede unterscheiden sich inhaltlich deutlich: Erklärt der Arbeitgeber seinen Schuldbeitritt, haftet er für den Drittlohn als Gesamtschuldner genauso wie der Dritte. Eine Naturallohnabrede bindet den Arbeitgeber weniger: Sie verpflichtet ihn lediglich dazu, dem Arbeitnehmer die Chance zu geben, Drittlohn zu erhalten – den Drittlohn selbst schuldet er nicht. Verspricht etwa ein Gastwirt seinem Kellner die Möglichkeit Trinkgelder zu erlösen, muss er ihm auch den trinkgeldauslösenden Kundenkontakt ermöglichen. Setzt er ihn stattdessen z. B. hinter dem Tresen ein und nimmt ihm damit weitgehend die Trinkgeldchance, macht er sich schadensersatzpflichtig. Er schuldet dem Kellner dann entgangenen Gewinn (§ 252 BGB), also das Trinkgeld, das dieser mutmaßlich erlöst hätte. Besondere Probleme werfen drittlohnbezogene Naturallohnabreden auf, wenn dem Arbeitnehmer die Chance, Drittlohn zu erhalten, genommen ist, weil er gar nicht arbeitet, der Arbeitgeber zugleich aber lohnfortzahlungspflichtig ist. Sie werden im Rahmen der Fortzahlungsfragen erörtert.65 4. Drittzuwendungsvereinbarung als Geschäftsgrundlage der arbeitsvertraglichen Lohnabrede Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ermöglicht es, zwei selbstständige Schuldverhältnisse derart miteinander zu verknüpfen, dass das eine zur Geschäftsgrundlage des anderen wird. Erlischt das eine, zwingt das 63 BAG, Urt. v. 28.6.1995 – 7 AZR 1001/94 – NZA 1996, 252 (252 f.) [unter I.2.]; zustimmend Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 512. 64 Statt vieler BAG, Urt. v. 15.9.2011 – 8 AZR 846/09 – NZA 2012, 377 (380) [Rn. 34]; BAG, Urt. v. 9.1.1980 – 5 AZR 71/78 – NJW 1980, 1912 (1915) [unter B.II.]. 65 Unten § 2 G.II.2. (S. 160 ff.).

42

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

zur Anpassung des anderen (§ 313 Abs. 1 BGB). Eine solche Verknüpfung entsteht zwar nicht losgelöst vom Willen der Beteiligten, erfordert aber gerade keinen formalen Vertragsschluss. Denn die Geschäftsgrundlage gehört nach allgemeiner Ansicht gerade nicht zum Inhalt des Rechtsgeschäfts.66 Ob und unter welchen Voraussetzungen Drittzuwendungsvereinbarung und Arbeitsvertrag in eine derartige Wechselwirkung treten, wird eingehend in Kapitel H.67 untersucht. III. Kein gesetzlicher Herausgabeanspruch des Arbeitgebers Hätte der Arbeitgeber einen gesetzlichen68 Anspruch auf Herausgabe der Zuwendungen, die seine Arbeitnehmer von Dritten erhalten, gäbe es gar kein Drittlohnproblem: Verlangt der Arbeitgeber die Drittzuwendungen heraus, bleibt dem Arbeitnehmer ohnehin nichts. Belässt er sie ihm, wendet er – der Arbeitgeber – etwas zu; dass dann die arbeitsrechtlichen Grundsätze zum Tragen kommen, ist selbstverständlich. Warum aber könnte man überhaupt auf die Idee kommen, dass der Arbeitgeber Drittzuwendungen herausverlangen kann? Die herrschende Meinung zieht die Grundsätze des Auftragsrechts im Arbeitsverhältnis entsprechend heran. In erster Linie verschafft sie dem Arbeitnehmer damit einen Aufwendungsersatzanspruch (§ 670 BGB analog),69 dem Arbeitgeber spiegelbildlich aber auch einen Herausgabeanspruch (§ 667 BGB analog).70 Unabhängig von der Tragfähigkeit dieser Analogie, erfasst § 667 Alt. 2 BGB jedoch auf Rechtsfolgenseite Drittzuwendungen nur in beschränktem Umfang: Dem Wortlaut nach hat der Beauftragte zwar alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Unumstritten ist jedoch, dass damit nicht jeder Vorteil gemeint ist, der kausal auf der Geschäftsbesorgung beruht. Es bedarf vielmehr eines inneren Zusammenhangs zwischen Erlangtem und ausgeführtem Geschäft; wurde ein Vorteil bloß bei dessen Gelegenheit erlangt, fehlt es daran.71

66 BGH, Urt. v. 1.2.1984 – VIII ZR 54/83 – NJW 1984, 1177 (1978) [unter II.3.a)bb)]; BGH, Urt. v. 1.2.1990 – VII ZR 176/88 – NJW-RR 1990, 601 (602) [unter I.2.c)a)]; Hohloch, in: Erman, BGB, § 313 Rn. 2; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 313 Rn. 17; Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, § 313 Rn 8. 67 Unten S. 165 ff. 68 Ob arbeitsvertraglich ein Herausgabeanspruch oder – wirtschaftlich gleichbedeutend – eine Anrechnungsklausel vereinbart werden kann, ist eine andere Frage; dazu unten § 2 B.IV. (S. 45 f.). 69 Grundlegend BAG (GrS), Beschl. v. 10.11.1961 – GS 1/60 – NJW 1962, 411 (414) [unter VII.]; aus dem Schrifttum etwa Koch, in: Schaub, § 82 Rn. 1; Seiler, in: MüKo-BGB, § 670 Rn. 23. 70 BAG, Urt. v. 11.04.2006 – 9 AZR 500/05 – NZA 2006, 1089 (1091) [Rn. 21]; Otto, Rn. 551 f.

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

43

Nach überwiegender Ansicht soll ein solcher innerer Zusammenhang immer dann bestehen, wenn die Gefahr besteht, dass der Beauftragte durch einen Vorteil dazu veranlasst wird, die Interessen des Geschäftsherrn außer Acht zu lassen.72 Einen solchen potentiellen Interessenkonflikt bejaht die Rechtsprechung insbesondere bei dienstlich gesammelten Vielfliegermeilen73 und Schmiergeldern74, nicht aber bei üblichen Trinkgeldern75. In Wirklichkeit ist das Interessenkriterium jedoch untauglich. Denn letztlich kann jeder Vorteil den Beauftragten potentiell in einen Interessenkonflikt bringen. Dass das bei Trinkgeldern nicht der Fall sein soll, ist eine bloße Behauptung: Es besteht durchaus die Gefahr, dass z. B. ein Kellner seine Anstrengungen eben nicht nach den Gewinninteressen seines Arbeitgebers, sondern nach der Höhe des zu erwartenden Trinkgelds richtet.76 Zweifelhaft ist auch, wie Trinkund Schmiergeld voneinander abzugrenzen sind:77 Äußerlich betrachtet unterscheiden sie sich zumeist nur der Höhe nach.78 Wäre das Interessenkriterium richtig, müsste der Arbeitnehmer letztlich jedwede Zuwendung herausgeben, die er von Dritten erhält. Um ein besonders krasses Beispiel zu nennen: Auch der Leiharbeitnehmer, der vom Entleiher eine Aufstockung des Stundenlohns erhält, müsste diese an den Verleiher herausgeben – immerhin ist nicht auszuschließen, dass der Leiharbeitnehmer dadurch in einen Interessenkonflikt gerät (z. B. bei der Stundenabrechnung). Vorzugswürdig ist es deshalb, im Rahmen von § 667 Alt. 2 BGB wertend danach zu fragen, ob ein erlangter Vorteil dem Geschäftsherrn gebührt. Ein Vorteil gebührt ihm, wenn er gerade aus dem Geschäft – seinem Geschäft – fließt, das

71 Statt vieler Mansel, in: Jauernig, BGB, § 667 Rn. 4; Seiler, in: MüKo-BGB, § 667 Rn. 9 m.w. N. 72 So schon BGH, Urt. v. 7.1.1963 – VII ZR 149/61 – NJW 1963, 649 (650) [unter I.] im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts; Fischer, in: BeckOK-BGB, § 667 Rn. 10; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 667 Rn. 4; Martinek, in: Staudinger, BGB, § 667 Rn. 12; Schulze, in: NK-BGB, § 667 Rn. 2. 73 BAG, Urt. v. 11.4.2006 – 9 AZR 500/05 – NZA 2006, 1089 (1091) [Rn. 20 ff.]. 74 BAG, Urt. v. 14.7.1961 – 1 AZR 288/60 – NJW 1961, 2036 (2036 f.); BAG, Urt. v. 26.2.1971 – 3 AZR 97/70 – AP Nr. 5 zu § 687 BGB [unter I.1.]. 75 OLG Hamm, Urt. v. 16.9.1991 – 8 U 7/91 – juris [unter 1.c)]; LAG RheinlandPfalz, Urt. v. 9.12.2010 – 10 Sa 483/10 – DB 2011, 881 (881) [unter II.1.]. 76 Auch wenn das Trinkgeld üblicherweise mit dem Rechnungsbetrag steigt, verlaufen die Interessen nicht notwendigerweise parallel. So ist die Gewinnmarge bei an der Theke konsumierten Getränken groß, das Trinkgeld aber klein oder bleibt oftmals ganz aus. Ebenso könnte der Kellner sein Trinkgeld z. B. durch – vertragswidrige – Freigetränke positiv beeinflussen wollen. 77 Speitkamp, S. 14. Daran ändern auch kaum subsumierbare Begriffsdifferenzierungen nichts, z. B. wenn Martinek, in: Staudinger, BGB, § 667 Rn. 12 zwischen (unschädlichen) „rein persönliche[n] Geschenke[n]“ und (herauszugebenden) „Sonderprovisionen“ unterscheidet. 78 Helms, S. 381.

44

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

der Beauftragte für ihn führt.79 Maßgeblich ist, ob der Geschäftsherr den Vorteil selbst erlangt hätte, wenn er das Geschäft selbst geführt hätte; nur so will ihn § 667 BGB stellen. Diesen geschäftsbezogen Charakter gilt es auch zu beachten, wenn § 667 BGB im Arbeitsrecht analog angewendet wird: Dem Arbeitgeber gebühren nur solche Vorteile, die der Arbeitnehmer in Erfüllung eines konkreten dienstlichen Geschäfts erlangt, die der Arbeitgeber sonst selbst erlangt hätte. Das ist im Wesentlichen nur der Fall, wenn ein Dritter dem Arbeitnehmer Prämien oder Rabatte gewährt, weil er in dienstlicher Eigenschaft konkrete Waren oder Dienstleistungen in Anspruch genommen hat (z. B. Bonusmeilen für dienstliche Flüge). Sie gebühren dem Arbeitgeber, wenn er die Waren oder Dienstleistungen finanziert; der Arbeitnehmer hat sie herauszugeben oder nach den Weisungen des Arbeitgebers zu verwenden. Der Großteil der in der Praxis gewährten Drittzuwendungen knüpft dagegen schon nicht an konkrete dienstliche Geschäfte an: Etwa Konzernmütter, Hersteller und Entleiher belohnen mit Bonuszahlungen den Arbeitnehmer wegen seiner Gesamttätigkeit, nicht wegen einzelner seiner Handlungen. Solche Zuwendungen darf der Arbeitnehmer deshalb behalten.80 Problematisch bleiben Trinkgelder: Sie zahlt der Kunde anlässlich einer konkreten Dienstleistung, aus Sicht des Arbeitnehmers also anlässlich eines konkreten dienstlichen Geschäfts. Sie gebühren aber dennoch nicht dem Arbeitgeber. Denn unabhängig von der – letztlich nicht beantwortbaren – Frage, ob der Arbeitgeber selbst auch Trinkgeld erhalten hätte, wenn er die Dienstleistung selbst erbracht hätte, gebührt das Trinkgeld stets demjenigen, der die Leistung persönlich erbringt und das Trinkgeld entgegennimmt.81 Auch der Gesetzgeber geht in § 107 Abs. 3 GewO davon aus, dass der Arbeitnehmer das Trinkgeld grundsätzlich behalten darf. Kurzum: Der Arbeitgeber kann Leistungen, die der Arbeitnehmer von Dritten erhalten hat, nicht kraft Gesetzes herausverlangen. Eine Ausnahme gilt nur für Prämien, die der Arbeitnehmer für die dienstliche Inanspruchnahme von Waren oder Dienstleistungen erhält, die der Arbeitgeber wiederum finanziert hat. 79 Ähnlich Berger, in: Erman, BGB, § 667 Rn. 9; Seidel, in: MüKo-BGB, § 667 Rn. 9; in die Richtung einer wertenden Abwägung auch BGH, Urt. v. 2.4.2001 – II ZR 217/99 – NJW 2001, 2476 (2477) [unter II.2.a)]. 80 Auch in pflichtwidriger oder gar strafbarer Weise angenommene Bestechungsgelder kann der Arbeitgeber nicht analog § 667 Alt. 2 BGB herausverlangen (anders die h. M.; so wie hier Seidel, in: MüKo-BGB, § 667 Rn. 17; ihm folgend Passarge, CCZ 2009, 180 [182 ff.]). Behalten darf sie der Arbeitnehmer freilich dennoch nicht (das befürchtet Beuthien, in: Soergel, BGB, § 667 Fn. 51): Regelmäßig hat der Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch (§ 280 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. §§ 298 f. StGB). Sein Schaden liegt darin, dass er die Leistungen ohne die Bestechung günstiger erhalten hätte; er entspricht damit der Höhe nach dem Bestechungsgeld. Im Übrigen ist das Bestechungsgeld gemäß § 73 Abs. 1 StGB einzuziehen. 81 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 9.12.2010 – 10 Sa 483/10 – DB 2011, 881 (881).

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

45

Im Ergebnis sieht das offenbar auch die überwiegende Ansicht im Arbeitsrecht einschließlich des Bundesarbeitsgerichts nicht anders: Intensiv wurde darüber gestritten, ob ein Arbeitnehmer beim Betriebsübergang Ansprüche aus einem Aktienoptionsprogramm der Konzernmutter seines Arbeitgebers behält.82 Diese Frage wäre praktisch belanglos, wenn der Arbeitnehmer die Aktienoptionen ohnehin herausgeben müsste. IV. Anrechnungsmöglichkeit auf den Arbeitgeberlohn Drittzuwendungen lassen den Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber grundsätzlich unberührt: Der Dritte leistet nicht etwa auf die Lohnschuld des Arbeitgebers mit der Folge, dass diese gemäß § 267 Abs. 1 BGB erlischt; er leistet vielmehr auf seine eigene Drittzuwendungsvereinbarung. Auch darf der Arbeitgeber den Lohnanspruch nicht ohne weiteres um erhaltene Drittzuwendungen kürzen.83 Denn das käme wirtschaftlich ihrer Herausgabe gleich. Einen gesetzlichen Herausgabeanspruch hat der Arbeitgeber aber gerade nicht.84 Denkbar ist es jedoch, dass die Arbeitsvertragsparteien vertraglich vereinbaren, dass Drittzuwendungen auf den Arbeitgeberlohn angerechnet werden. Insbesondere § 107 Abs. 3 S. 1 GewO steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die „Zahlung eines regelmäßigen Arbeitsentgelts [. . .] nicht für die Fälle ausgeschlossen werden, in denen der Arbeitnehmer für seine Tätigkeit von Dritten ein Trinkgeld erhält“. Daraus folgern manche, auch die Anrechnung von Trinkgeldern sei verboten, wenn dem Arbeitnehmer dadurch vom Arbeitgeberlohn nichts mehr übrig bleibt;85 dem Arbeitnehmer müsse vielmehr ein angemessener Anteil verbleiben.86 Was insoweit angemessen ist, bleibt freilich offen.87

82 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (487 ff.); aus der Literatur etwa Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2230 ff.); Bauer/v. Medem, NZA 2011, 20 (20 ff.); Broer, S. 151 ff.; Lembke, BB 2003, 1068 (1068 ff.); Leuzinger, S. 310 ff.; Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (150 ff.); Piran, DB 2993, 1066 (1066 ff.); Urban-Crell/ Manger, NJW 2004, 125 (125 ff.); Willemsen/Müller-Bonanni, ZIP 2003, 1177 (1177 ff.). 83 Speziell zum Trinkgeld Griese, in: Küttner, Stichwort: Trinkgeld Rn. 2; Richardi, in: Staudinger, BGB, § 611 Rn. 697; Schaub, § 68 Rn. 9. 84 Ausführlich dazu oben § 2 B.III. (S. 42 ff.). 85 Griese, in: Küttner, Stichwort: Trinkgeld, Rn. 2; Schöne, NZA 2002, 829 (832); sogar jede Anrechnung ablehnend Abeln/Steinkühler, AuA 2003, 15 (18). 86 Gotthardt, in: Landmann/Rohmer, § 107 GewO Rn. 54. 87 Gotthardt, in: Landmann/Rohmer, § 107 GewO Rn. 54 will auf die Pfändungsgrenze als „absolute Untergrenze“ abstellen. Das überzeugt nicht: Löhne unterhalt der Pfändungsgrenze sind – sogar ohne zusätzliche Trinkgelder – nicht generell unzulässig (BAG, Urt. v. 24.3.2004 – 5 AZR 303/03 – NZA 2004, 971 (972) [unter I.1.c)]).

46

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Diese Auslegung ist jedoch schon im Ausgangspunkt verfehlt. Denn § 107 Abs. 3 S. 1 GewO befasst sich gar nicht mit Anrechnungsfragen. Das ergibt sich schon aus seinem Wortlaut: Verboten ist der Ausschluss eines regelmäßigen Arbeitsentgelt für die Fälle, in denen der Arbeitnehmer Trinkgeld erhält. Wollte § 107 Abs. 3 S. 1 GewO tatsächlich Anrechnungsfragen regeln, hätte er den Ausschluss des regelmäßigen Arbeitsentgelts verbieten müssen, soweit der Arbeitnehmer Trinkgeld erhält. In Wirklichkeit soll § 107 Abs. 3 S. 1 GewO schlicht sicherstellen, dass auch in trinkgeldträchtigen Branchen wie der Gastronomie überhaupt noch ein arbeitsvertragliches Grundentgelt vereinbart wird.88 Unzulässig ist es deshalb, den Arbeitnehmer allein darauf zu verweisen, dass er sich Trinkgeld verdienen kann, und ihm damit letztlich das Wirtschaftsrisiko aufzuerlegen; § 107 Abs. 3 S. 1 GewO garantiert ihm vielmehr einen von schwankenden Trinkgeldeinnahmen unabhängigen Grundlohn. Auch ansonsten verstößt eine Anrechnungsklausel nicht gegen zwingendes Recht. Es steht den Arbeitsvertragsparteien deshalb frei, eine solche Klausel in den Arbeitsvertrag aufzunehmen.89 Als Entgeltregelung unterliegt sie nicht der AGB-Klauselkontrolle (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Auch einen Anrechnungshöchstbetrag muss sie nicht enthalten. Die Anrechnung kann also durchaus dazu führen, dass der Arbeitgeber in einem Lohnzahlungszeitraum gar keinen Lohn mehr ausbezahlt. § 107 Abs. 3 S. 1 GewO verlangt eben nur, dass der Arbeitnehmer überhaupt einen festen Lohnanspruch hat, nicht aber, dass dieser auch stets vom Arbeitgeber bezahlt wird. Wirtschaftlich kann der Arbeitgeber mithilfe einer Vollanrechnungsklausel damit die Subsidiarität seiner Lohnschuld vereinbaren: Zur Lohnzahlung ist er nur insoweit verpflichtet, wie der Arbeitnehmer keine Drittzuwendungen in Höhe des vereinbarten Lohns erhält. 88 BT-Drs. 14/9254, S. 14: „Die Vorschrift des Absatzes 3 stellt klar, dass Arbeitnehmer nicht ausschließlich auf Trinkgeldzahlungen verwiesen werden dürfen.“ 89 So speziell für Trinkgelder schon RAG, Urt. v. 16.9.1936 – 92/36 – ARS 28, 93 (95), ebenso Burtsche, S. 155; Griese, in: Küttner, Stichwort: Trinkgeld Rn. 2; Hueck/ Nipperdey, § 41 I 2 (S. 294 Fn. 6); Mengel, in: Hümmerich/Reufels, Rn. 1936; Schöne, NZA 2002, 829 (832); Schulte, in: BeckOK-GewO, § 107 Rn. 36. Dem steht LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 9.12.2010 – 10 Sa 483/10 – DB 2011, 881 (881) nicht entgegen, da es dem Arbeitgeber nur verbietet, Trinkgelder ohne vertragliche Vereinbarung herauszuverlangen oder – wirtschaftlich gleichbedeutend – auf den Arbeitslohn anzurechnen. – A. A. aber ArbG Gelsenkirchen, Urt. v. 21.1.2014 – 1 Ca 1603/13 – BeckRS 2014, 66992 [unter I.1.c)], das einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB annimmt, wenn Toilettenpersonal offensiv um Trinkgeld werben soll, es zugleich aber auf arbeitsvertraglicher Grundlage an den Arbeitgeber herauszugeben hat. Solchen Praktiken, insbesondere der darin liegenden Täuschung, sollte indes lieber mit Mitteln des Straf- oder Wettbewerbsrechts begegnet werden; das LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 7.5.2014 – L 9 KR 384/12, BeckRS 2014, 72346 [unter B.IV.2.g)] sieht insoweit den Betrugstatbestand erfüllt.

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

47

V. Drittzuwendungen und gesetzliche Lohngrenzen Gilt für eine Tätigkeit ein gesetzlicher Mindestlohn, drängt sich die Frage auf, ob dabei auch Drittzuwendungen „mitzählen“ oder der Arbeitgeberlohn allein dem Mindestlohn entsprechen muss (1.). Gleiches gilt für gesetzliche Lohnobergrenzen (2.) und die Lohnwucherkontrolle (3.). 1. Gesetzliche Mindestlöhne Der Wortlaut gesetzlicher Lohnuntergrenzen richtet sich zumeist an den „Arbeitgeber“ (z. B. § 1 Abs. 1 MiLoG90) oder an den „Verleiher“ als Arbeitgeber (z. B. § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG, § 3a AÜG i.V. m. § 2 Abs. 1 der Zweiten Lohnuntergrenze-Verordnung91). Nach dem Wortlaut soll offenbar allein er verpflichtet sein, den Mindestlohn zu zahlen. Auf Ansprüche gegen Dritte kann er den Arbeitnehmer also grundsätzlich nicht verweisen. Das ist zunächst einmal sachgerecht. Denn Ansprüche aus Drittzuwendungsvereinbarungen sind wirtschaftlich weniger wert als Lohnansprüche gegen den Arbeitgeber: Sie genießen keinen Bestandsschutz92 und auch in Urlaubs-, bei Krankheits- und Mutterschutzzeiten ist der Dritte nicht zwingend zur Fortzahlung verpflichtet93. Dennoch ist der Wortlaut der meisten Lohnuntergrenzen zu eng. Denn er berücksichtigt auch tatsächlich gewährte Drittzuwendungen nicht. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 MiLoG hat z. B. jeder Arbeitnehmer kategorisch einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts „mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber“ – selbst wenn er von Dritten Leistungen erhält, die den Mindestlohn womöglich bei weitem übersteigen. Nimmt man den Wortlaut ernst, hat z. B. ein Kellner, der in jeder Arbeitsstunde 8,50 A oder mehr Trinkgeld erhält, dennoch einen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns gegen seinen Arbeitgeber. Obgleich der Mindestlohn gerade für trinkgeldträchtige Dienstleistungsbranchen wie z. B. die Gastronomie oder das Friseurhandwerk geschaffen wurde, hat sich der Gesetzgeber nicht mit der naheliegenden Frage auseinandergesetzt, wie Mindestlohn und Trinkgeld – oder allgemein Drittzuwendungen – zusammenspielen.94 Die Literatur geht überwiegend davon aus, dass etwa Trinkgelder den 90 Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG) v. 11.8.2014, BGBl. I S. 1348. 91 Zweite Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung v. 21.3.2014, BAnz AT 26.3.2014 V1. 92 Eingehend dazu unten § 2 E. (S. 91 ff.). 93 Eingehend dazu unten § 2 G.I. (S. 141 ff.). 94 Zumindest deutet nichts in den Gesetzesmaterialien darauf hin; vgl. insbesondere den Regierungsentwurf (BT-Drs. 18/1558) sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drs. 18/2010).

48

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

gesetzlichen Mindestlohnanspruch unberührt lassen.95 Das widerspricht indes dem Zweck des Mindestlohns:96 Egal ob er dem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Minimaleinkommen gewährleisten oder die Sozialsysteme schützen soll,97 sein Zweck ist jedenfalls erfüllt, wenn der Arbeitnehmer den festgelegten Mindestbetrag tatsächlich erhält – von wem auch immer.98 Selbst wer im Mindestlohn eine die Austauschgerechtigkeit garantierende laesio sieht, muss Zuwendungen Dritter genauso berücksichtigen wie bei der Lohnwucherkontrolle.99 Ließe man tatsächlich gewährte Drittzuwendungen unberücksichtigt, hätte der Mindestlohn dagegen nur noch einen Zweck: den Arbeitgeber zu sanktionieren – dafür, dass nicht er den Mindestbetrag allein aufbringt. Aus diesem Grund sind gesetzliche Mindestlohnvorschriften teleologisch zu reduzieren, soweit sie der Berücksichtigung tatsächlich erhaltener Drittzuwendung entgegenstehen. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn besteht nur insoweit, wie der arbeitsvertraglicher Lohn mitsamt den tatsächlich erhaltenen Drittzuwendungen hinter dem gesetzlichen Mindestbetrag zurückbleibt. Wirtschaftlich betrachtet ist der Arbeitgeber also (nur) dazu verpflichtet, den Mindestlohn (subsidiär) zu garantieren.100 Das entspricht im Wesentlichen der Lösung im US-amerikanischen Recht (sog. „tip credit“).101 Zum wirtschaftlich gleichen Ergebnis gelangt der Arbeitgeber im Übrigen auch, wenn er zwar selbst den Mindestlohn verspricht, aber arbeitsvertraglich 95 Däubler, NJW 2014, 1924 (1926); Franzen, in: ErfK, MiLoG, § 1 Rn. 7; Lakies, MiLoG, § 1 Rn. 41; D. Ulber, RdA 2014, 176 (182). 96 Ausführlich zu den denkbaren Zwecken eines Mindestlohns und ihrer Zulässigkeit C. Picker, RdA 2014, 25 (28 ff.); Giesen, in: FS Kempen, S. 216 (218 ff.), jeweils m.w. N. 97 Das MiLoG bezweckt ausweislich der Regierungsbegründung beides (BT-Drs. 18/ 1558, S. 26): „Ziel ist es, die Tarifautonomie zu stärken und angemessene Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sicherzustellen. [. . .] Damit wird zugleich ein Beitrag zu fairen und funktionierenden Wettbewerbsbedingungen sowie zur Stabilität der sozialen Sicherungssysteme geleistet.“ – Spielberger/Schilling, NZA 2014, 414 (419) weisen freilich zu Recht darauf hin, dass es einer gewissen Ironie nicht entbehrt, dass ein allgemeiner Mindestlohn die Tarifautonomie stärken soll. 98 Trinkgelder im Sinne des § 3 Nr. 51 EStG bleiben freilich wegen § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV ohne Einfluss auf künftige Rentenansprüche [dazu unten § 4 A.I.2.a)] [S. 226]). Diese der Vereinfachung dienende Regelung steht jedoch in keinem Zusammenhang mit gesetzlichen Mindestlohnvorschriften. 99 Zur Lohnwucherkontrolle sogleich § 2 B.V.3. (S. 49 f.). 100 Deshalb steht das Argument Däublers [Fn. 95], dass sich z. B. Trinkgelder im Voraus nicht kalkulieren ließen, der Anrechnung tatsächlich erhaltener Drittzuwendungen nicht entgegen. 101 Eingehend zur Rechtslage auf Bundes- und Bundesstaatenebene Whittake, The Tip Credit Provisions of the Fair Labor Standards Act, S. 7 ff.; vgl. auch Bühner, NZABeil. zu Heft 1/2013, S. 3 (11 f.); Thüsing/Leder, NZA 2008, 982 (984). Zu ähnlichen Regeln in Frankreich und im Vereinigten Königreich Birk, in: FS Säcker, S. 189 (194) m.w. N.

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

49

vereinbart, dass Drittzuwendungen auf den Arbeitgeberlohn angerechnet werden.102 Auch das spricht für eine teleologische Reduktion der Mindestlohnvorschriften, denn als zwingendes Recht sollte ihre Wirkung gerade unabhängig von der Vertragsgestaltung der Arbeitsvertragsparteien sein. Die Praxis wird dabei vor allem vor einem Beweisproblem stehen: Wenn der Arbeitgeber gegen den gesetzlichen Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers einwendet, dieser habe hinreichende Drittzuwendungen erhalten, obliegt es prozessual in erster Linie dem Arbeitgeber, dies zu beweisen. Dafür wird ihm freilich oftmals der nötige Einblick fehlen. Man wird deshalb wohl nicht umhin kommen, erhaltene Trinkgelder zeitnah zu dokumentieren. Ähnliche Beweisprobleme stellen sich aber auch schon heute: Wenn ein geringverdienender Arbeitnehmer ergänzende Leistungen des Arbeitslosengelds II begehrt (sog. Aufstocker103), zählen Trinkgelder zu den anrechenbaren Einnahmen gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II.104 2. Gesetzliche Lohnobergrenzen § 25a Abs. 5 KWG sieht neuerdings Obergrenzen für variable Vergütungssysteme von Kreditinstituten vor. Dabei erfasst die auf Grundlage des § 25a Abs. 6 KWG erlassene Institutsvergütungsverordnung105 in § 2 Abs. 1 Nr. 3 ausdrücklich auch Leistungen Dritter. Dasselbe gilt für die Vergütungsbeschränkungen in der Versicherungsbranche (§ 2 Nr. 2 Versicherungs-Vergütungsverordnung – VersVergV). Beides ist sachgerecht, um Umgehungen zu vermeiden. 3. Lohnwucherkontrolle Auch in die Lohnwucherkontrolle gemäß § 138 BGB sind Drittzuwendungen einzubeziehen.106 Denn § 138 BGB zielt darauf, ein Mindestmaß an wirtschaft-

102

Dazu oben § 2 B.IV. (S. 45 f.). Davon gab es im April 2014 immerhin bundesweit 1,31 Mio. (vgl. Bundesagentur für Arbeit, Monatsbericht August 2014, S. 26; abrufbar unter http://statistik.arbeits agentur.de/Statischer-Content/Arbeitsmarktberichte/Monatsbericht-Arbeits-Ausbildungs markt-Deutschland/Monatsberichte/Generische-Publikationen/Monatsbericht-201408. pdf) – viele davon sind wohl auch in trinkgeldträchtigen Dienstleistungsbranchen tätigen. 104 Zum umfassenden Einnahmenbegriff des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II etwa Fahlbusch, in: BeckOK-SozR, SGB II, § 11 Rn. 14. 105 Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Institutsvergütungsverordnung – InstitutsVergV) v. 16.12.2013, BGBl. I S. 4270. 106 In diese Richtung auch Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 611 Rn. 120; für Trinkgelder ausdrücklich bejahend LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25.11.2002 – 3 Ta 186/02 – BeckRS 2002, 30797496; wohl auch LAG Hessen, Urt. v. 16.12.2011 – 10 Sa 1345/09 – juris [Rn. 78]; Schulte, in: BeckOK-GewO, § 107 Rn. 36. – Für Trinkgel103

50

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

licher Austauschgerechtigkeit sicherzustellen. Ob dieses Mindestmaß schon im Zwei-Personen-Verhältnis (Arbeitgeber-Arbeitnehmer) oder erst im Drei-Personen-Verhältnis (Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Dritter) erreicht wird, spielt dafür keine Rolle, zumal die Möglichkeit, Drittzuwendungen zu erhalten, gerade aus dem Arbeitsverhältnis fließt. Generell ist anerkannt, dass bei wirtschaftlich einheitlichen Geschäften, an denen mehrere Personen beteiligt sind, die Summe der Leistungen und Gegenleistungen im Rahmen der Wucherkontrolle gegenüberzustellen sind.107 Der strafrechtliche Wuchertatbestand enthält sogar eine ausdrückliche Additionsklausel (§ 291 Abs. 1. S. 2 StGB). Keine Rolle spielt es dabei, dass Drittzuwendungen bei Krankheit und im Mutterschutz womöglich wegfallen.108 Denn der Lohn für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer gar nicht arbeitet, ist von vornherein keiner Wucherkontrolle zugänglich: Zweck des § 138 BGB ist es, ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Austauschgerechtigkeit herzustellen, nicht aber ein sozialpolitisch erwünschtes Lohnfortzahlungsminimum zu garantieren. Probleme ergeben sich allerdings daraus, dass Drittzuwendungsvereinbarungen nicht denselben Bestandsschutz genießen wie Arbeitsverhältnisse.109 Wenn Drittzuwendungen bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis wegfallen, kann der vom Arbeitgeber gezahlte Lohn deshalb nachträglich wucherisch werden.110 Das birgt Risiken für den Arbeitgeber: Er schuldet dann nämlich nicht etwa nur Kompensation für die weggefallene Drittzuwendung, um den Lohn damit wieder über die Wuchergrenze zu hieven. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts erhöht sich der Lohn im Falle des Lohnwuchers vielmehr auf den im Sinne des § 612 Abs. 2 Alt. 2 BGB üblichen.111 Um dieses Risiko zu vermeiden, bietet sich wiederum eine Anrechnungsklausel an: Der Arbeitgeber setzt den von ihm zu zahlenden Lohn bereits oberhalb der Sittenwidrigkeitsgrenze an, vereinbart aber die Anrechnung erhaltener Drittzuwendungen. Sollten die Drittzuwendungen wegfallen, muss sie der Arbeitgeber

der dagegen – ohne Begründung – verneinend Becker, in: AnwKomm-ArbR, GewO, § 107 Rn. 16; Preis, in: ErfK, GewO, § 107 Rn. 8. 107 BGH, Urt. v. 7.2.1980 – III ZR 141/78 – NJW 1980, 1155 (1156) [unter 2.a)] zur einheitlichen Beurteilung von Kauf und Darlehen beim drittfinanzierten Abzahlungskauf; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 138 Rn. 45. 108 Zur Fortzahlungspflicht des Dritten in diesen Zeiten unten § 2 G.I.6. (S. 151 ff.). 109 Dazu unten § 2 E. (S. 91 ff.). 110 Allgemein zum nachträglichen Lohnwucher BAG, Urt. v. 26.4.2006 – 5 AZR 549/05 – NZA 2006, 1354 (1356) [Rn. 17]; BAG, Urt. v. 22.4.2009 – 5 AZR 436/08 – NZA 2009, 837 (837 f.) [Rn. 10]; Preis, in: ErfK, BGB, § 612 Rn. 3; kritisch Fischinger, JZ 2012, 546 (546 ff.); Rieble/C. Picker, ZfA 2014, 153 (201 ff.). 111 BAG, Urt. v. 26.4.2006 – 5 AZR 549/05 – NZA 2006, 1354 (1356) [Rn. 26]; Preis, in: ErfK, BGB, § 612 Rn. 4. – A. A. Fischinger, JZ 2012, 546 (546 ff.), der die Lohnabrede ergänzend auslegen möchte.

B. Drittzuwendungen im Lohngefüge

51

zwar kompensieren; eine Lohnanpassung auf das übliche Niveau findet aber nicht statt. VI. Ergebnisse – Verpflichteter einer Drittzuwendungsvereinbarung ist nur der Dritte, soweit der Arbeitgeber keinen eigenen Verpflichtungsgrund in Form eines Schuldbeitritts oder einer Naturallohnabrede schafft.112 – Wenn der Arbeitgeber als Stellvertreter oder Bote Drittzuwendungsvereinbarungen abschließt, muss er dem Arbeitnehmer mit geeigneten Mitteln deutlich machen, dass er nicht für sich selbst, sondern für einen Dritten handelt. Andernfalls treffen den Arbeitgeber in der Regel die Rechtsfolgen der Drittzuwendungsvereinbarung selbst, weil er aus objektiver Empfängerperspektive eine eigene Willenserklärung abgibt; in Zweifelsfällen gilt § 305c Abs. 2 BGB.113 – Aber auch wenn der Dritte selbst handelt, zur Vertragsanbahnung aber auf die betriebliche Infrastruktur zurückgreift, ist Vorsicht geboten: Wenn die Bezeichnung des Dritten der des Arbeitgebers ähnelt, könnte der Dritte aus objektiver Empfängerperspektive eine Willenserklärung des Arbeitgebers abgeben, die zudem von einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht gedeckt ist.114 – Der Arbeitgeber hat keinen gesetzlichen Anspruch analog § 667 Alt. 2 BGB auf Herausgabe erhaltener Drittzuwendungen.115 – Arbeitsvertraglich können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass Drittzuwendungen auf den Arbeitgeberlohn anzurechnen sind.116 – Gesetzliche Lohnuntergrenzen hat primär der Arbeitgeber zu erfüllen. Tatsächlich gewährte Drittzuwendungen sind jedoch auf Mindestlohnansprüche anzurechnen; notfalls ist die entsprechende Norm dafür teleologisch zu reduzieren.117 – Gesetzliche Lohnobergrenze beziehen sich auf den Gesamtlohn einschließlich etwaiger Drittzuwendungen.118 – Drittzuwendungen sind bei der Lohnwucherkontrolle zu berücksichtigen.119

112 113 114 115 116 117 118 119

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

2 B.I. (S. 34 ff.). 2 B.II.1.a)–§ 2 B.II.1.b) (S. 35 ff.). 2 B.II.1.c) (S. 37 ff.). 2 B.III. (S. 42 ff.). 2 B.IV. (S. 45 f.). 2 B.V.1. (S. 47 f.). 2 B.V.2. (S. 49). 2 B.V.3. (S. 49 ff.).

52

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

C. Allgemeine Lösungsansätze Die Frage, inwieweit arbeitsrechtliche Vorschriften auch dann gelten, wenn Dritte Lohn bezahlen, beantwortet das Gesetz nicht ausdrücklich (I.). Auch der Hinweis auf eine mögliche Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers hilft für sich genommen nicht weiter (II.). Der Ausgangspunkt muss deshalb eine Selbstverständlichkeit sein: Ein zuwendender Dritter ist nur dann an eine arbeitsrechtliche Vorschrift gebunden, wenn sich ihr Anwendungsbereich eben auch auf ihn erstreckt. Ganz allgemein, nicht nur im Hinblick auf Drittlohn, stellt sich damit die Frage, inwieweit arbeitsrechtliche Vorschriften auch gegenüber Dritten gelten (III.), womöglich auch in analoger Anwendung (IV.). Ebenso gilt es zu klären, wie die Reichweite ungeschriebener arbeitsrechtlicher Institute (z. B. der betrieblichen Übung oder des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes) bestimmt werden kann (V.). Bei alledem sind pauschale Lösungsansätze von vornherein abzulehnen (VI.). I. Keine ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen In den arbeitsrechtlichen Vorschriften finden sich keine ausdrücklichen Regeln für Drittzuwendungen. Zumeist beziehen sie sich ihrem Wortlaut nach schlicht auf den „Arbeitgeber“ oder den „Arbeitnehmer“. Pflichten Dritter begründen sie ausdrücklich nur selten und wenn, dann regelmäßig nur, um dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Schuldner zu verschaffen. So haftet z. B. der Auftraggeber gemäß § 21 Abs. 2 HAG unter bestimmten Umständen für das Entgelt, das ein Zwischenmeister seinen Heimarbeitern schuldet. Solche Haftungsnormen sind für diese Untersuchung jedoch unergiebig: Sie befassen sich allein mit der Frage, wann ein Dritter – neben oder anstelle des Arbeitgebers – zahlen muss. Ihnen ist keine Wertung dafür zu entnehmen, welche Regeln gelten, wenn ein Dritter schlicht bezahlt – auch ohne es zu müssen. Am engsten mit den zu untersuchenden Fragen hängt das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) zusammen: Es sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass die Altersversorgung nicht unmittelbar über den Arbeitgeber, sondern über einen Dritten, z. B. eine Pensionskasse, abgewickelt wird (§ 1 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BetrAVG). Doch auch dieser Vorschrift kann man nicht etwa die allgemeine Wertung entnehmen, dass arbeitsrechtliche Vorschriften auch dann gelten, wenn Dritte dem Arbeitnehmer gegenüber Leistungen erbringen.120 Denn, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ergibt,121 ist das BetrAVG von vornherein nur anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Altersversorgung zusagt – selbst wenn 120

Im Ergebnis ebenso Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (670 f.). Vor der Änderung durch das Altersvermögensgesetz v. 26.06.2001, BGBl. I S. 1310 war der Wortlaut insoweit noch unklar, da § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG passiv formuliert war: „Ein Arbeitnehmer, dem Leistungen [. . .] aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses (betriebliche Altersversorgung) zugesagt worden sind [. . .].“ 121

C. Allgemeine Lösungsansätze

53

diese dann von einem Dritten durchgeführt wird.122 Folgerichtig bleibt der Arbeitgeber auch stets selbst verpflichtet (§ 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG). Ebenso wenig lassen sich dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Wertungen für das Drittlohnproblem entnehmen: Das AÜG stellt den Entleiher, der – ohne Vertragsarbeitgeber zu sein – Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, rechtlich in vielerlei Hinsicht dem Vertragsarbeitgeber gleich (etwa § 11 Abs. 6–7, § 14 Abs. 2 S. 3 AÜG). Daraus lässt sich jedoch nicht etwa folgern, dass stets derjenige, der faktisch eine Arbeitgeberfunktion wahrnimmt, auch rechtlich arbeitsrechtlichen Vorschriften unterliegt. Denn der Entleiher beschäftigt den Leiharbeitnehmer nicht nur faktisch, sondern übt auch die Direktionsbefugnis über ihn aus. Da er seine Rechtsposition vom Verleiher ableitet, unterliegt er dabei denselben Grenzen, die auch für den Verleiher als Vertragsarbeitgeber gelten. Der Gläubigerwechsel oder auch die Erweiterung des Gläubigerkreises darf dem Schuldner grundsätzlich keine Nachteile bescheren – das bringen § 404, § 334 BGB unabhängig von der Konstruktion im Einzelfall zum Ausdruck. Folgerichtig gelten die arbeitsrechtlichen Schranken für jeden, der arbeitsvertragliche Befugnisse wahrnimmt – egal ob er (Vertrags-)Arbeitgeber ist oder nicht.123 Der lohnzahlende Dritte tut das aber gerade nicht: Indem er den Arbeitnehmer zusätzlich entlohnt, schlüpft er zwar faktisch in eine Arbeitgeberrolle, übt aber keine Befugnisse aus dem Arbeitsverhältnis aus. Er ersetzt den Arbeitgeber nicht etwa als Gläubiger der Arbeitsleistung, sondern stellt sich schlicht als zusätzlicher Lohnschuldner neben ihn. Ob der Arbeitnehmer als Gläubiger dieser zusätzlichen Leistungen besonderen arbeitsrechtlichen Schutzes bedarf, beantwortet weder das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz noch die § 404, § 334 BGB. II. Relevanz des Arbeitnehmerschutzarguments Das Arbeitsrecht mitsamt seinen Entgeltvorschriften ist in weiten Teilen Arbeitnehmerschutzrecht. Wollte man dem Schutzzweck der Entgeltvorschriften umfassend Rechnung tragen, müsste man diese Vorschriften generell auch dann heranzuziehen, wenn nicht der Arbeitgeber, sondern ein Dritter Lohn bezahlt. Dogmatisch ist dieser Weg in dieser Pauschalität jedoch nicht gangbar. Denn der Zweck einer Norm ist zwar bei ihrer Auslegung zu berücksichtigen, ermöglicht es aber nicht, ihren personellen Anwendungsbereich ohne Rücksicht auf Wortlaut, Systematik und gesetzgeberischen Willen beliebig auszudehnen. Gerade systematisch ist der Einbezug Dritter in arbeitsrechtliche Vorschriften aber nicht unproblematisch: Der Dritte zeichnet sich definitionsgemäß dadurch 122 Clemens, in: BeckOK-ArbR, BetrAVG, § 1 Rn. 7; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 37 ff.; Steinmeyer, in: ErfK, BetrAVG, § 1 Rn. 11. – A. A. Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (669 f.) mit Verweis auf die Altfassung (dazu Fn. 121). 123 Windbichler, S. 83, 182; nach Schüren, in: ders., AÜG, § 11 Rn. 1, 135 sollen § 11 Abs. 6 und Abs. 7 AÜG sogar rein deklaratorisch sein.

54

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

aus, dass er in keinem Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer steht – zumeist steht er sogar in gar keiner rechtlichen Sonderbeziehung zu ihm. Ob sich eine arbeitsrechtliche Vorschrift dennoch auch auf ihn erstreckt – oder zumindest im Wege der Rechtsfortbildung auf ihn erstrecken lässt –, ist deshalb im Rahmen einer umfassenden Analyse zu entscheiden. Dabei gilt es insbesondere das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse zu berücksichtigen. Der Dritte erbringt seine Leistungen eben gerade nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Nur auf das Arbeitnehmerschutzargument zu verweisen, ist deshalb zu wenig. Es ist stattdessen als eines von mehreren im Rahmen einer methodengerechter Auslegung und Rechtsfortbildung der einzelnen Norm angemessen zu berücksichtigen. Auch wenn Auslegung und Rechtsfortbildung in besonderem Maße der Verwirklichung des jeweiligen Normzwecks dienen, vermögen sie nicht, jede dogmatische Hürde zu überwinden – der Normzweck heiligt eben nicht jedes methodische Mittel. III. Drittbezug arbeitsrechtlicher Normen im Allgemeinen Zunächst stellt sich aber die allgemeine Frage, inwieweit arbeitsrechtliche Vorschriften überhaupt außerhalb des Arbeitsverhältnisses, also gegenüber Dritten, Wirkung entfalten. Macht man sich klar, dass es sich bei arbeitsrechtlichen Vorschriften im Ausgangspunkt um Normen des besonderen Schuldvertragsrechts handelt, scheidet eine Drittwirkung grundsätzlich aus (1.). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos (2.). 1. Arbeitsrecht als besonderes Schuldvertragsrecht Das Arbeitsverhältnis ist ein vertragliches Schuldverhältnis; seine Begründung ohne vertragliche Einigung, z. B. durch faktische Eingliederung in den Betrieb, wird heute nicht mehr vertreten.124 Da die Pflichten aus einem Schuldverhältnis – egal ob sie im Einzelfall unmittelbar dem Vertrag oder dispositivem oder zwingendem Gesetzesrecht zu entnehmen sind – binden nur die Parteien dieses Schuldverhältnisses; es gilt das Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse. Eine Drittwirkung arbeitsrechtlicher Vorschriften scheidet deshalb grundsätzlich aus.125 2. Ausnahmsweiser Drittbezug Abweichend von diesem Grundsatz ist es aber durchaus denkbar, dass einzelne arbeitsrechtliche Normen Drittverhalten berücksichtigen [a)] oder sich sogar un-

124 Zu den wenigen Ausnahmen vom Vertragsprinzip, insbesondere bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung (§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG): Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 316. 125 Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (671).

C. Allgemeine Lösungsansätze

55

mittelbar (auch) an außerhalb des Schuldverhältnisses stehende Dritte richten [b)]. a) Modifikation der Arbeitgeberpflichten durch Drittverhalten Zunächst einmal ist es nicht ausgeschlossen, dass arbeitsrechtliche Normen, auch wenn sie sich personell nur an den Arbeitgeber richten, inhaltlich dennoch Drittverhalten berücksichtigen. Dabei handelt es sich streng genommen um keinen Fall der Drittwirkung. Denn die arbeitsrechtlichen Normen wirken nach wie vor nur im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ein Drittbezug entsteht jedoch dadurch, dass die Rechtsfolgen dieser Normen auch von Drittverhalten abhängen. So wird beispielsweise unter dem Stichwort „Konzerndimensionalität des Kündigungsschutzes“ 126 diskutiert, inwieweit die Einbindung des Arbeitgebers in einen Konzern dessen kündigungsschutzrechtliche Pflichten beeinflusst: Ist eine betriebsbedingte Kündigung auch dann sozial gerechtfertigt, wenn zwar der Arbeitgeber selbst keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat, eine solche aber bei einem anderen Konzernunternehmen besteht?127 In der Sache geht es also darum, ob das Verhalten oder gar die bloße Existenz eines Dritten, nämlich einer anderen Konzerngesellschaft, das Pflichtenprogramm des Arbeitgebers beeinflusst. Überträgt man diesen Gedanken auf das Drittlohnproblem, könnte man sich etwa fragen, ob und unter welchen Umständen Zuwendungen Dritter die Pflichten des Arbeitgebers im Rahmen der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall modifizieren. Ob die Pflichten, die eine Norm dem Arbeitgeber auferlegt, inhaltlich von Drittverhalten beeinflusst werden, lässt sich nur durch Auslegung der einzelnen Norm ermitteln. An dieser Stelle ist deshalb nur allgemein festzuhalten, dass ein solcher Drittbezug arbeitsrechtlicher Normen grundsätzlich in Betracht kommt. b) Persönliche Erstreckung auf Dritte Daneben ist es dem Gesetzgeber aber auch unbenommen, arbeitsrechtliche Normen zu schaffen, die zwar tatbestandlich an das Arbeitsverhältnis anknüpfen, deren Rechtsfolgen aber nicht ausschließlich die Vertragsparteien treffen. Ein Beispiel dafür ist das technische Arbeitsschutzrecht: Das ArbSchG bezweckt die Sicherheit und den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz (§ 1 Abs. 1 S. 1 ArbSchG). Dieses Schutzes bedarf der Arbeitnehmer nicht 126 Etwa Bayreuther, NZA 2006, 819 (819 ff.); Dörner/Vossen, in: Ascheid/Preis/ Schmidt, KSchG, § 1 Rn. 45, 102 f.; Rid, NZA 2011, 1121 (1121 ff.). 127 Grundsätzlich ablehnend BAG, Urt. v. 14.10.1982 – 2 AZR 568/80 – AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 (Konzern); BAG, Urt. v. 22.5.1986 – 2 AZR 612/85 – AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 (Konzern); BAG, Urt. v. 27.11.1991 – 2 AZR 255/91 – AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 (Konzern).

56

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

etwa, weil er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, sondern weil er rein tatsächlich in einem Betrieb tätig wird. Folgerichtig definiert § 2 Abs. 2 ArbSchG den Arbeitgeberbegriff losgelöst vom Arbeitsvertrag: Arbeitgeber im Sinne des ArbSchG ist nicht zwingend der Vertragspartner des Arbeitnehmers, sondern derjenige, der ihn tatsächlich beschäftigt, also die betriebliche Leitungsmacht innehat.128 Dogmatisch betrachtet nehmen solche Normen eine Doppelstellung ein: Soweit sie sich an den Vertragsarbeitgeber richten, der zugleich die Leitungsmacht ausübt, gestalten sie die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis aus; insoweit sind sie besonderes Schuldvertragsrecht. Soweit sie aber dem Arbeitnehmer Ansprüche gegenüber Personen verschaffen, mit denen er gar keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat, begründen sie ein gesetzliches Schuldverhältnis. Ob eine Norm lediglich die Rechte oder Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis ausgestaltet oder sich darüber hinaus auch an Dritte richtet, ist eine Entscheidung des Gesetzgebers und durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist der Wortlaut einer Norm nicht überzubewerten: Selbst wenn sich eine Norm nur an den „Arbeitgeber“ richtet, bedeutet das nicht zwingend, dass nur der Vertragsarbeitgeber verpflichtet werden soll. Vielmehr ist durch Auslegung der konkreten Norm festzustellen, ob sie sich ausschließlich an den Arbeitgeber als Arbeitsvertragspartei oder an jeden richtet, der faktisch eine bestimmte Arbeitgeberfunktion wahrnimmt.129 In der Sache geht es damit um eine am jeweiligen Normzweck orientierte, funktionale Auslegung des Begriffs „Arbeitgeber“. Das gilt in besonderem Maße bei arbeitsrechtlichen Vorschriften, die auf unionsrechtlichen Richtlinien beruhen: Die erforderliche richtlinienkonforme Auslegung muss danach fragen, an wen sich die Richtlinie persönlich richtet und was sie unter dem Begriff „Arbeitgeber“ versteht. Soweit die Richtlinie nicht ausdrücklich auf die nationale Begriffsbildung verweist, ist davon auszugehen, dass es sich um einen unionsrechtlich autonom zu bestimmenden Begriff handelt.130 Denn nur so kann sichergestellt werden, dass die Richtlinie ihr Ziel unabhängig davon erreicht, wie die einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen den Begriff „Arbeitgeber“ verstehen.

128 Kohte, in: Kollmer/Klindt, ArbSchG, § 2 Rn. 125 f.; Windbichler, S. 85 f., 182; für die Parallelregelung im Jugendarbeitsschutzgesetz auch Schlachter, in: ErfK, JArbSchG, § 3 Rn. 1. 129 In diese Richtung geht auch der Ansatz von Boemke, passim, der arbeitsrechtliche Normen unterscheidet, die ausschließlich an einen wirksamen Arbeitsvertrag (Grundverhältnis) anknüpfen, und Normen, die an die faktische Erbringung abhängiger Dienste (Erfüllungsverhältnis) anknüpfen. 130 EuGH, Urt. v. 18.1.1984 – C-327/82 [Ekro] – Slg. 1984, 107 [Rn. 11]; EuGH, Urt. v. 27.1 2005 – C-188/03 [Junk/Kühnel] – NJW 2005, 1099 (1099 f.) [Rn. 29]; Riesenhuber, in: ders., § 11 Rn. 6 f. m.w. N.

C. Allgemeine Lösungsansätze

57

IV. Analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Normen Doch selbst wenn sich durch Auslegung kein Drittbezug einer arbeitsrechtlichen Norm ermitteln lässt, bedeutet das noch nicht, dass Drittverhalten arbeitsrechtlich folgenlos bleiben muss. Eine analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Normen ist zumindest in Betracht zu ziehen.131 Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsbeziehung zwischen Drittem und Arbeitnehmer in spezifischer Hinsicht dem Regelungsgegenstand einer arbeitsrechtlichen Norm derart gleicht, dass eine analoge Anwendung ebendieser Norm methodisch gerechtfertigt ist. Eine solche Analogie setzt – neben der regelmäßig bestehenden planwidrigen Regelungslücke – voraus, dass der gesetzlich nicht geregelte Sachverhalt so weit mit dem Tatbestand einer Norm vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber bei einer Interessenabwägung im Rahmen einer hypothetischen Regelung zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen wäre.132 Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, ist für jede Norm und jeden Sachverhalt individuell zu beurteilten. Jedoch ist bereits an dieser Stelle auf eine Besonderheit des Arbeitsrechts hinzuweisen: Das Arbeitsrecht besteht zum großen Teil aus zwingenden Normen. Zwingende Normen haben – im Vergleich zu dispositiven – eine doppelte Rechtsfolge (1.). Das ist bei der Analogiebildung zu berücksichtigen (2.). 1. Doppelte Rechtsfolge zwingender Normen Zwingende Normen haben zwei Rechtsfolgen: Einerseits treffen sie unter Abwägung der verschiedenen Interessen eine inhaltliche Wertentscheidung – insoweit unterscheiden sie sich nicht von dispositivem Recht. In dieser ersten und primären Rechtsfolge liegt auch der materielle Gerechtigkeitsgehalt einer Norm. Dazu kommt aber noch ein weiteres Element: die Anordnung ihrer Unabdingbarkeit. Damit entzieht der Gesetzgeber die inhaltliche Regelung der Gestaltungsmacht der Parteien. Er greift damit in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie ein. Gerechtfertigt ist ein solcher Eingriff insbesondere dann, wenn ein Vertragspartner dem anderen typischerweise unterlegen ist, so dass er selbst in für ihn wichtigen Bereichen eine interessengerechte Lösung fak-

131 Eingehend zur Erstreckung arbeitsrechtlicher Normen auf Dritte im Wege der Analogie Krebber, S. 187 ff., der freilich primär den Fall vor Augen hat, dass Dritte die betriebliche Leitungsmacht innehaben. 132 Zuletzt BGH, Urt. v. 11.6.2013 – VI ZR 150/12 – NJW 2013, 3235 (3236) [Rn. 14]; ebenso BGH, Urt. v. 13.07.1988 – IVa ZR 55/87 – NJW 1988, 2734 (2734) [unter II.2.a)]; BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 290/00 – NJW 2003, 1932 (1933) [unter II.2.b)].

58

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

tisch nicht durchsetzen kann.133 Aus diesem Grund sind etwa viele Normen des Arbeits- und Wohnraummietrechts zwingend. Die Unabdingbarkeit hat letztlich also Hilfsfunktion: Sie dient der tatsächlichen Durchsetzung einer für interessengerecht erachten Norm im Rechtsverkehr. Diese zweite Rechtsfolge zwingender Normen ist von der Primärrechtsfolge logisch trennbar. Auch formal trennt sie der Gesetzgeber bisweilen ab (z. B. § 12 EFZG, § 13 BUrlG). 2. Konsequenzen für die Analogiebildung Schafft der Gesetzgeber eine zwingende Norm, liegen dem folglich zwei trennbare Entscheidungen zugrunde: Einerseits entscheidet sich der Gesetzgeber für eine bestimmte inhaltliche Regelung. Unabhängig davon sieht er die Notwendigkeit, dieser inhaltlichen Regelung zwingenden Charakter zukommen zu lassen. Diese doppelte gesetzgeberische Entscheidung gilt es bei der Analogiebildung zu berücksichtigen: Nur wenn der Ähnlichkeitsvergleich in beiderlei Hinsicht positiv ist, also anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber sowohl inhaltlich wie auch in Bezug auf den zwingenden Normcharakter zum selben Ergebnis gekommen wäre, kann die zwingende Norm im vollen Umfang analog angewendet werden; nur dann ist sie auch in analoger Anwendung zwingend. Denkbar ist aber auch, dass sich ungeregelter und geregelter Sachverhalt zwar inhaltlich hinreichend ähneln, es gleichzeitig aber an den besonderen Umständen fehlt, die den Gesetzgeber zur Anordnung der Unabdingbarkeit bewogen haben. In diesem Fall scheidet eine Analogiebildung nicht gänzlich aus. Vielmehr ist die zwingende Norm insoweit analog anzuwenden, wie die vergleichbare Interessenlage reicht: Besteht sie eben nur hinsichtlich der inhaltlichen Regelung, ist nur die inhaltliche Regelung analog anzuwenden. Die Norm kann dann in ihrer analogen Anwendung abbedungen werden. Dass sich eine Norm im Zuge der Analogiebildung von einer zwingenden zu einer dispositiven wandelt, ist unserer Rechtsordnung nicht fremd. Eine solche Wandlung sieht der Gesetzgeber etwa in § 52 Abs. 1 GmbHG sogar selbst vor: Danach gelten die Vorschriften für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für den Aufsichtsrat einer GmbH entsprechend. Allerdings darf die GmbH-Satzung – anders als die einer Aktiengesellschaft – davon abweichen (§ 52 Abs. 1 a. E. GmbHG). Beides ist sachgerecht: Weil der Aufsichtsrat einer GmbH dem einer Aktiengesellschaft hinreichend ähnelt, stellen die Vorschriften des AktG auch für 133 Boecken, Rn. 259 f.; Wolf/Neuner, § 3 Rn. 14 ff.; zur verfassungsrechtlichen Pflicht zur Einschränkung der Privatautonomie in Fällen der strukturellen Unterlegenheit BVerfG, Beschl. v 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 – BVerfGE 89, 214.

C. Allgemeine Lösungsansätze

59

letztere eine grundsätzlich interessengerechte Lösung dar. Zwingend sind die Organisationsvorschriften für die Aktiengesellschaft aber vor allem, um die Verkehrsfähigkeit der Aktien zu gewährleisten und künftige Aktionäre zu schützen.134 Für die GmbH gilt das nicht in gleichem Maße. Deshalb sind die aktienrechtlichen Vorschriften durch die GmbH-Satzung abdingbar. V. Bestimmung der Reichweite ungeschriebener arbeitsrechtlicher Institute Das Arbeitsrecht beschränkt sich nicht auf geschriebene arbeitsrechtliche Vorschriften. Es kennt daneben auch besondere ungeschriebene Institute wie z. B. die betriebliche Übung, die Gesamtzusage und den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Institute sind zumeist gewohnheitsrechtlich anerkannt, gesetzlich aber nicht ausdrücklich geregelt.135 Während bei der Untersuchung geschriebener arbeitsrechtlicher Vorschriften deren Auslegung und Fortbildung im Wege der Analogie im Vordergrund stehen, scheidet dieser Ansatz für ungeschriebene Institute naturgemäß aus: Die Auslegung scheitert bereits am Fehlen eines auszulegenden Gesetzestextes; die Analogiebildung ist vornehmlich auf die Fortbildung geschriebenen Rechts zugeschnitten. Um dennoch klären zu können, inwieweit diese Institute auch auf Drittzuwendungen Anwendung finden, ist an ihrer dogmatischen Einordnung anzusetzen. Die Einordnung in annerkannte dogmatische Strukturen versucht die Institute aus ihrer arbeitsrechtlichen Isolierung zu befreien und sie in das allgemeine zivilrechtliche System einzubetten. Daraus lassen sich dann im besten Fall auch Rückschlüsse auf ihren Inhalt und ihre Reichweite ziehen.136 Problematisch ist freilich, dass gerade die dogmatische Einordnung der meisten ungeschriebenen arbeitsrechtlichen Institute nach wie vor Gegenstand kontroverser Diskussionen ist. An ihnen will sich diese Untersuchung nicht beteiligen. Ihr bleibt deshalb nichts anders übrig, als die überwiegend vertretenen Ansichten jeweils parallel zu untersuchen. VI. Keine pauschalen Lösungen Aus den bisherigen Überlegungen folgt zwangsläufig, dass sich das Drittlohnproblem nicht pauschal lösen lässt. Wenn sich die Literatur bislang mit Drittlohn134

Limmer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 23 Rn. 28 m.w. N. § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG anerkennt zwar die Existenz der betrieblichen Übung und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes, regelt diese Institute aber nicht im Sinne einer inhaltlichen Ausgestaltung. 136 Ähnlich Hueck/Nipperdey, § 48a I 2 (S. 418) speziell für den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 135

60

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

fragen beschäftigt hat, wurden jedoch zumeist ebensolche pauschalen Lösungen vorgeschlagen. Ein Ansatz zielt z. B. darauf, Drittzuwendungen über den Arbeitsentgeltbegriff begrifflich in das Arbeitsverhältnis und damit generell in den Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften einzubeziehen (1.). Das ist jedoch ebenso abzulehnen, wie den Arbeitgeberbegriff pauschal auch auf Dritte zu erweitern (2.). 1. Untauglichkeit des Entgeltbegriffs Manche Stimmen in der Literatur fragen danach, ob eine konkrete Drittzuwendung zum „Arbeitsentgelt“ gehört137 oder ihr „arbeitsrechtlicher Charakter“ zukommt138. Bejahendenfalls sollen die arbeitsrechtlichen Vorschriften generell auch für denjenigen gelten, der diese Zuwendungen erbringt. Dieser Ansatz ist schon im Ausgangspunkt problematisch: „Arbeitsentgelt“ ist kein festumrissener Begriff des Arbeitsrechts. Er ist gesetzlich nicht definiert – das BGB kennt ihn nicht einmal und spricht stattdessen von „Vergütung“ (§ 611 Abs. 1, § 615, § 616 BGB). In der juristischen Diskussion taucht er überdies in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen auf. So soll z. B. eine freiwillige Zuwendung nicht unter § 518 BGB fallen, wenn es sich dabei um „Arbeitsentgelt“ handelt;139 ob § 613a BGB auch Aktienoptionen erfasst, soll davon abhängen, ob es sich dabei um „Arbeitsentgelt“ handelt140 – auch wenn § 613a BGB diesen Begriff gar nicht verwendet; und im Rahmen des § 4a EFZG stellt sich wiederum die Frage, was zum „laufenden Arbeitsentgelt“ gehört und was nicht. In allen diesen Fällen geht es um spezifische Fragen, die in Wirklichkeit nichts miteinander zu tun haben. Danach zu fragen, ob „Arbeitsentgelt“ vorliegt, suggeriert jedoch, dass ihre Beantwortung von derselben begrifflichen Einordnung abhinge. Die Begriffe „Arbeitsentgelt“, „Vergütung“, „Lohn“ etc. erfüllen jedoch je nach normativem Kontext ganz unterschiedliche Funktionen und sind deshalb norm- und funktionsspezifisch auszulegen. So mag man das Trinkgeld eines Kellners für die Frage der Formbedürftigkeit (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB) nicht als Schenkung, sondern als Arbeitsentgelt einordnen. Damit ist aber noch keine Aussage darüber getroffen, ob es sich dabei z. B. auch um fortzuzahlendes Arbeitsentgelt im Sinne des § 4 EFZG handelt oder es Teil einer gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Lohngestaltung ist.

137 Etwa Lembke, BB 2003, 1071 (1071 ff.); Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (150 ff.); Krause, in: MüHArbR, § 54 Rn. 4. 138 Windbichler, S. 228 ff., S. 419, S. 430 f. 139 BGH, Urt. v. 25.1.1977 – VI ZR 85/75 – BeckRS 1977, 31118043 [unter I.2., II.1.]. 140 Etwa Lembke, BB 2003, 10 (1071); Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (150).

C. Allgemeine Lösungsansätze

61

Einen universellen Arbeitsentgeltbegriff gibt es also gar nicht.141 Die pauschale Frage, ob eine bestimmte Drittzuwendung zum Arbeitsentgelt gehört, ist deshalb schon falsch gestellt. Stattdessen muss die Frage lauten, ob die Drittzuwendung zum Arbeitsentgelt im Sinne einer konkreten arbeitsrechtlichen Norm gehört. Damit ist freilich nichts gewonnen: Es bleibt dabei, dass für jede Norm individuell ermittelt werden muss, ob sie auch Drittzuwendungen erfasst. 2. Kein pauschal-funktionaler Arbeitgeberbegriff Angesichts der Tatsache, dass das klassische Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Praxis vielfach durchbrochen wird, könnte man aber auch auf die Idee kommen, den klassischen Arbeitgeberbegriff pauschal zu erweitern: Arbeitgeber ist nicht mehr nur der Vertragspartner des Arbeitsnehmers, sondern jeder, der funktional Arbeitgeberaufgaben wahrnimmt.142 Ein solcher Ansatz besticht zunächst einmal durch seine Schlichtheit: Vorschriften mit Bezug z. B. zum Direktionsrecht verpflichteten alle, die betriebliche Leitungsmacht innehaben, Vorschriften zum Lohn alle, die den Arbeitnehmer entlohnen usw. Jeder, der irgendeine Arbeitgeberfunktion wahrnimmt, wäre auch rechtlich als Arbeitgeber anzusehen und dadurch an die arbeitsrechtlichen Vorschriften gebunden. Das Drittlohnproblem wäre auf einen Schlag gelöst. Eine solche pauschale Lösung widerspricht jedoch grundlegenden zivilrechtlichen Wertungen.143 Denn die pauschale Loslösung des Arbeitgeberbegriffs von der Person des Vertragspartners des Arbeitnehmers führt dazu, dass auf einmal auch Dritte, die selbst gar keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, Arbeitgeberpflichten ausgesetzt wären. Das lässt sich dogmatisch nicht erklären: Nur weil ein Dritter rein faktisch eine Arbeitgeberfunktion wahrnimmt, wird er damit nicht zur Partei des Arbeitsvertrags. Auf den Vertragsschluss zu verzichten, ließe jedoch die längst überkommene Lehre der faktischen Vertragsverhältnisse wieder aufleben.144 Wenn der Dritte aber nicht Partei des Arbeitsvertrags ist, können ihm daraus auch keine vertraglichen Pflichten erwachsen. Ohne Arbeitsverhältnis können den Dritten allenfalls gesetzliche Pflichten treffen. Das Arbeitsrecht begründet als besonderes Schuldvertragsrecht grundsätzlich aber eben keine gesetz-

141 Zutreffend Anders, in: GrossKomm-BGB, § 611 Rn. 1555; Schliemann, in: ders./ Ascheid, BGB, § 611 Rn. 765. 142 So z. B. Mehrhoff, S. 121. 143 Prägnant Windbichler, S. 202: „Die Arbeitgebereigenschaft eines Unternehmens, das nicht Vertragspartner ist, ist weder mit dem geläufigen zivilistischen noch speziell arbeitsrechtlichen Instrumentarium begründbar.“ 144 Zu dieser Lehre Busche, in: MüKo-BGB, Vor § 145 Rn. 44; umfassend auch Lambrecht, passim, zu ihrem Niedergang insbesondere S. 125 ff.

62

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

lichen Pflichten, sondern gestaltet lediglich das Pflichtenprogramm von Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Parteien des Arbeitsvertrags aus.145 Auch Vorschriften wie § 11 Abs. 6 AÜG und § 6 Abs. 2 S. 2 AGG wären überflüssig: Wenn ohnehin ein generell-funktionaler Arbeitgeberbegriff gölte, müsste das Gesetz den Entleiher, der unumstritten Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, nicht mehr ausdrücklich in Teilbereichen dem Arbeitgeber gleichgestellen. Ein pauschal-funktionaler Arbeitgeberbegriff ist deshalb abzulehnen. Indes: Auf Normebene kann durchaus ein funktionaler Arbeitgeberbegriff gelten. Das ist aber gerade eine Frage der Auslegung der einzelnen Norm. VII. Ergebnisse – Ausdrückliche gesetzliche Regelungen für Drittzuwendungen gibt es nicht. Insbesondere das BetrAVG gilt für eigenständige Versorgungsversprechen Dritter nicht. Auch dem AÜG lassen sich keine allgemeingültigen Wertungen entnehmen.146 – Arbeitsrecht ist in erster Linie besonderes Schuldvertragsrecht; arbeitsrechtliche Normen richten sich deshalb grundsätzlich nur an die Arbeitsvertragsparteien.147 – Unbeschadet dessen können einzelne arbeitsrechtliche Rechte und Pflichten aber durchaus von Drittverhalten abhängen oder sich sogar unmittelbar an Dritte richten. Beides ist jedoch eine Frage der Auslegung der konkreten Norm.148 – Auch eine analoge Anwendung einzelner arbeitsrechtlicher Normen außerhalb des Arbeitsverhältnisses ist möglich. Dabei kann eine an sich zwingende Norm in analoger Anwendung dispositiv werden.149 – Die Reichweite ungeschriebener arbeitsrechtlicher Institute (z. B. der betrieblichen Übung oder des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes) hängt von ihrer dogmatischen Einordnung ab.150 – Pauschale Lösungsansätze, die z. B. am Arbeitsentgelt- oder am Arbeitgeberbegriff ansetzen, sind abzulehnen.151 145 146 147 148 149 150 151

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

2 C.III.1. (S. 54). 2 C.I. (S. 52 f.). 2 C.III.1. (S. 54). 2 C.III.2. (S. 54 ff.). 2 C.IV. (S. 57 ff.). 2 C.V. (S. 59). 2 C.VI. (S. 59 ff.).

D. Anspruchsbegründung

63

D. Anspruchsbegründung Dritte können einem Arbeitnehmer nicht nur faktisch etwas zuwenden, sie können sich ihm gegenüber auch dazu verpflichten. Fraglich ist, ob dies – neben einem klassischen Individualvertrag (I.) – auch durch spezifisch arbeitsrechtliche Instrumente wie betriebliche Übung (II.) und Gesamtzusage (III.) erfolgen kann. I. Individualvertrag Ein Dritter kann sich selbstverständlich individualvertraglich dazu verpflichten, einem fremden Arbeitnehmer etwas zuzuwenden. Soweit zwingendes Recht nicht entgegensteht (insbesondere keine gesetzlichen Verbote wie §§ 299 f. StGB, § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, § 42 Nr. 3, § 44 Abs. 1 Nr. 2 EBRG), besteht Vertragsabschluss- und -inhaltsfreiheit. Fraglich ist jedoch, ob es sich dabei um ein unentgeltliches Geschäft, letztlich also ein Schenkungsversprechen handelt – immerhin erbringt der Arbeitnehmer dem Dritten gegenüber keine eigenständige Gegenleistung. Dies hätte zur Folge, dass die Vereinbarung nur wirksam ist, wenn sie notariell beurkundet wird (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB) – daran wird es in aller Regel fehlen. Drittzuwendungsvereinbarungen, die sich auf künftige (§ 1 A.I.1.), und solche, die sich auf bereits erbrachte Arbeit (§ 1 A.I.2.) beziehen, sind insoweit getrennt zu betrachten. 1. Lohn für künftige Arbeit Unproblematisch ist der Fall, dass der Dritte Lohn für künftige Arbeit verspricht. Denn Unentgeltlichkeit im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB setzt zwar voraus, dass die Zuwendung nach dem Willen der Parteien nicht von einer Gegenleistung des Empfängers abhängt.152 Die Gegenleistung muss aber nicht zwingend in einem synallagmatischen Verhältnis zur Zuwendung stehen; es genügt insoweit auch eine konditionale Verknüpfung.153 Wenn der Dritte dem Arbeitnehmer eine Zuwendung für zukünftig zu erbringende Arbeit verspricht, begründet er damit aber gerade ein konditionales Schuldverhältnis.154 Offensichtlich ist das, wenn der Dritte die Zuwendung an einen konkreten Arbeitserfolg knüpft.155 Aber 152 Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 516 Rn. 7; Koch, in: MüKo-BGB, § 516 Rn. 24 m.w. N. 153 BGH, Urt. v. 10.1.1951 – II ZR 18/50 – NJW 1951, 268 (268) [unter I.]; BGH, Urt. v 28.5.2009 – Xa ZR 9/08 – NJW 2009, 2737 (2737) [Rn. 10]; BGH, Urt. v. 16.6.2010 – VIII ZR 259/09 – NJW 2010, 3226 (3226 f.) [Rn. 13]; Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 516 Rn. 7; Koch, in: MüKo-BGB, § 516 Rn. 27 m.w. N. 154 Oben § 2 A.III.4. (S. 31). 155 Vgl. BGH, Urt. v. 28.5.2009 – Xa ZR 9/08 – NJW 2009, 2737 (2737 f.): Ein Sponsor versprach dem Trainer einer Ringermannschaft eine Zuwendung für den Fall, dass die Mannschaft Deutscher Meister wird.

64

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

auch wenn es daran fehlt, verspricht der Dritte die Zuwendung nicht bedingungslos. Die Gegenleistung des Arbeitnehmers liegt vielmehr schlicht darin, seinen Arbeitsvertrag zu erfüllen. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Arbeitnehmer die Gegenleistung nicht dem zuwendenden Dritten, sondern dem Arbeitgeber gegenüber erbringt.156 Würde das nicht genügen, wären Verträge zugunsten Dritter (§ 328 BGB) generell unentgeltlich. Drittzuwendungsvereinbarungen, die sich auf zukünftig zu erbringende Arbeit beziehen, sind damit stets entgeltlich und keine Schenkungen. 2. Lohn für erbrachte Arbeit Problematischer ist die Entgeltlichkeit, wenn der Dritte eine Zuwendung für bereits erbrachte Arbeitsleistung verspricht. Denn in diesem Fall erwartet der Dritte keine Gegenleistung; er nimmt vielmehr eine bereits erbrachte Arbeitsleistung zum Anlass, dem Arbeitnehmer etwas zu versprechen. Darin könnte zweierlei liegen: Entweder eine belohnende, remuneratorische Schenkung, die unter § 516 Abs. 1 BGB fällt,157 oder die nachträgliche Entlohnung dieser Arbeit, also ein entgeltliches Geschäft. Beim praktischen häufigsten Fall des nachträglichen Drittlohns, nämlich dem klassischen Trinkgeld, ist die Entgeltlichkeit hoch umstritten.158 Im Ergebnis spielt sie freilich gerade dort keine allzu große Rolle: Da Trinkgelder in der Regel nicht versprochen, sondern schlicht gewährt werden, erfüllen sie allenfalls den Tatbestand einer formfreien Handschenkung – auf § 518 Abs. 1 S. 1 BGB kommt es nicht an. Ungeachtet dessen dürfte die Annahme eines unentgeltlichen Geschäfts und damit einer Schenkung generell auf Fälle beschränkt sein, in denen die persönliche Beziehung der Beteiligten im Vordergrund steht. Das ergibt sich implizit aus den §§ 530 ff. BGB. Schon das Reichsgericht grenzte deshalb (remuneratorische) Schenkung und nachträglichen Lohn plastisch danach ab, ob Dankgefühl oder wirtschaftliche Schuld im Vordergrund stehen.159 Auch der Bundesgerichts156 Mansel, in: Jauernig, BGB, § 516 Rn. 8; Windbichler, S. 230; für die Unentgeltlichkeit im Sinne des Anfechtungsgesetzes auch BGH, Urt. v. 25.7.1992 – IX ZR 4/91 – NJW 1992, 2421 (2422 f.) [unter II.4.]. 157 Schon Motive, S. 289 = Mugdan, Band II, S. 160. 158 Für Entgeltlichkeit: BFH, Urt. v. 22.10.1996 – III R 240/94 – DStRE 1997, 199 (200) [unter 1.]; Gehrlein, in: MüKo-BGB, § 516 Rn. 8; Larenz, Schuldrecht BT/1, S. 199; schon v. Jhering, S. 11 sah im Trinkgeld eine „Vergütung für erwiesene Dienstleistungen“. – Für Unentgeltlichkeit: BGH, Urt. v. 7.3.1984 – IVa ZR 152/82 – NJW 1984, 2939 (2940) [unter II.2.]; Koch, in: MüKo-BGB, § 534 Rn. 4; Martinek, in: FS Gernhuber, S. 879 (900); Senger, in: NK-BGB, § 516 Rn. 4; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, § 516 Rn. 9. 159 RG, Urt. v. 7.2.1919 – VII 329/18 – RGZ 94, 322 (324); vgl. auch Koch, in: MüKo-BGB, § 516 Rn. 31, der zwischen nachträglicher „Belohnung“ und nachträglicher „Entlohnung“ unterscheidet; ebenso Mansel, in: Jauernig, BGB, § 516 Rn. 19.

D. Anspruchsbegründung

65

hof geht davon aus, dass Schenkungsversprechen im geschäftlichen Verkehr von vornherein fern liegen.160 Folgerichtig werden Zuwendungsversprechen des Arbeitgebers deshalb generell nicht als Schenkung, sondern als nachträgliche Gegenleistung für bereits erbrachte Arbeitsleistung eingeordnet – selbst wenn das Arbeitsverhältnis inzwischen beendet worden ist.161 Nichts anderes kann für Drittzuwendungen gelten: Auch Konzernmütter, Anteilseigner, Entleiher und andere Dritte, die fremde Arbeitnehmer entlohnen, sehen darin keine aus Dankbarkeit resultierende Belohnung des Arbeitnehmers, sondern eine Gegenleistung für die von ihm erbrachte Arbeitsleistung. Im Ergebnis sind Drittzuwendungen an Arbeitnehmer damit generell entgeltlich – unabhängig davon, ob sie für künftige oder bereits erbrachte Arbeit gewährt werden.162 Darauf gerichtete Vereinbarungen bedürfen deshalb auch nicht der Form des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB. II. Betriebliche Übung Das Arbeitsrecht kennt als Verpflichtungsgrund nicht nur den klassischen Vertrag. Auch aus sich wiederholendem Verhalten des Arbeitgebers können dem Arbeitnehmer kraft betrieblicher Übung Ansprüche erwachsen.163 Paradefall ist das Weihnachtsgeld: Wendet der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern dreimal hintereinander einen bestimmten Betrag zu, ohne dazu verpflichtet zu sein und ohne einen Vorbehalt für die Zukunft auszusprechen, ist er von da an verpflichtet, jährlich Weihnachtsgeld zu bezahlen.164 Die anspruchsbegründende Wirkung einer betrieblichen Übung hat der Gesetzgeber in § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG anerkannt; auch über ihre Voraussetzungen und Rechtsfolgen besteht weitgehend Einigkeit. Ihre dogmatische Einordnung ist dagegen nach wie vor umstritten. Eine Vielzahl rechtlicher Konstruktionen wird vorgeschlagen.165 Überwiegend wird die betriebliche Übung dabei mit den her-

160 BFH, Urt. v. 12.10.2006 – III ZR 331/04 – NJW-RR 2007, 55 (56) [Rn. 11] für die Einordnung eines nachträglichen Maklerlohnversprechens für bereits geleistete Verkaufsbemühungen; ähnlich OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.1995 – 9 U 71/95 – DNotZ 1996, 652 (653 f.) für Zuwendungen als nachträgliche Gegenleistung für in der Vergangenheit erbrachte Pflegeleistungen. 161 BAG, Urt. v. 19.6.1959 – 1 AZR 417/57 – NJW 1959, 1746 (1746); BAG, Urt. v. 23.4.1963 – 3 AZR 173/62 – NJW 1963, 1893 (1893); Herrmann, in: Erman, BGB, § 516 Rn. 12a; Koch, in: MüKo-BGB, § 516 Rn. 33, jeweils m.w. N. 162 Ebenso Windbichler, S. 230 für Drittzuwendungen im Konzern. 163 Zur Entwicklung des Instituts durch die Kaufmannsgerichte Anfang des 20. Jahrhunderts, seiner Übernahme durch das RAG und Rezeption in der Wissenschaft C. Picker, S. 5 ff.; Waltermann, RdA 2006, 257 (257), jeweils m.w. N. 164 Grundlegend BAG, Urt. v. 23.4.1963 – 3 AZR 173/62 – NJW 1963, 1893 (1893). 165 Eingehend zu den verschiedenen Begründungsansätzen C. Picker, S. 9 ff.

66

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

kömmlichen Mitteln des Vertragsrechts (sog. Vertragstheorie)166 oder als Fall der Vertrauenshaftung (sog. Vertrauenstheorie)167 erklärt. Auch Drittzuwendungen können sich in gleichförmiger Weise wiederholen. Es stellt sich dann die Frage, ob nicht auch daraus eine verpflichtende betriebliche Übung entstehen kann. Denkbar ist Zweierlei: Einerseits könnten die wiederholten Drittzuwendungen eine Verpflichtung des Arbeitgebers begründen (1.). Der Anspruch könnte sich aber auch gegen den zuwendenden Dritten selbst richten (2.). 1. Zurechnung wiederholter Drittzuwendungen an den Arbeitgeber Herkömmlicherweise wird der Arbeitgeber durch eine betriebliche Übung verpflichtet, wenn und weil er das notwendige gleichförmige Verhalten selbst an den Tag legt. Möglicherweise kann dem Arbeitgeber jedoch auch ein wiederholtes Drittverhalten zugerechnet werden. Geschriebene Zurechnungsvorschriften kennt die betriebliche Übung naturgemäß nicht. Rückschlüsse lassen sich allenfalls aus ihrer dogmatischen Einordnung ziehen.168 Weil diese nach wie vor umstritten ist, sind die beiden überwiegend vertretenen Ansichten – die Vertrags- [a)] und die Vertrauenstheorie [b)] – insoweit parallel zu untersuchen. a) Vertragstheorie Die Vertragstheorie interpretiert die betriebliche Übung als einen Fall der vertraglichen Einigung. Sie folgt der Prämisse, dass sich die Verpflichtungswirkung mit den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts erklären lässt: Der Arbeitgeber gebe durch seine wiederholten Zuwendungen ein konkludentes Angebot auf Abänderung des bestehenden Arbeitsvertrags dahingehend ab, dass zukünftig ein Anspruch auf diese Zuwendung bestehen soll (§ 145 BGB). Dieses Angebot nehme der Arbeitnehmer gleichfalls konkludent durch widerspruchsloses Weiterarbeiten an; auf den Zugang der Annahmeerklärung komme es wegen § 151 S. 1 BGB nicht an.169

166 Ständige Rspr. des BAG, etwa Urt. v. 28.5.2008 – 10 AZR 274/07 – NZA 2008, 941 (942) [Rn. 15]; aber auch Waltermann, RdA 2006, 257 (257 ff.); grundlegende Kritik an der „nur formal rechtsgeschäftliche[n] Lösung des BAG“ übt C. Picker, S. 32 ff. 167 So die überwiegende Meinung im Schrifttum, grundlegend Seiter, S. 92 ff.; aber auch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 254 ff., 386 ff.; Hromadka, NZA 1984, 241 (241 ff.); Singer, ZfA 1993, 487 (487 ff.). 168 Dagegen will Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 663 f. (v. a. Fn. 38) ausschließlich auf den Beriff der betrieblichen Übung gestützt, dem Arbeitgeber alle Drittzuwendungen zurechnen, die dieser im Betrieb bekannt macht. 169 Eingehend zur Konstruktion der Vertragstheorie Koch, in: Schaub, § 110 Rn. 1 ff.

D. Anspruchsbegründung

67

Aus Sicht der Vertragstheorie soll sich die Verpflichtungswirkung der betrieblichen Übung also schlicht aus dem Austausch konkludenter Willenserklärungen ergeben. Folgerichtig muss dabei auch die Möglichkeit der Stellvertretung bestehen. Drittverhalten ist dem Arbeitgeber deshalb unter den Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB zuzurechnen. Ein Dritter gewährt eine Zuwendung konkludent im Namen des Arbeitgebers, wenn er dabei als bloße Zahlstelle des Arbeitgebers erscheint – oder anders gewendet, wenn der Arbeitgeber als derjenige erscheint170, der die Zuwendung wirtschaftlich trägt. Denn einer solchen Zuwendung kann von vornherein keine auf den Dritten bezogene Willenserklärung entnommen werden: Wer als Zahlstelle handelt, erklärt konkludent allenfalls etwas für denjeniegen, für den er tätig wird. Wer der Vertragstheorie folgt und wiederholten Zuwendungen eine konkludente Willenserklärung entnimmt, muss deshalb wiederholten Zuwendungen Dritter, bei denen der Dritte als bloße Zahlstelle des Arbeitgebers erscheint, eine konkludente Willenserklärung im Namen des Arbeitgebers entnehmen. Von einer (rechtsgeschäftlichen) Vollmacht gedeckt ist diese Willenserklärung, wenn der Arbeitgeber dem Dritten erlaubt hat, sich nach außen als seine Zahlstelle zu gerieren. Ist das nicht Fall, lässt der Arbeitgeber den Dritten aber zumindest gewähren, obwohl er weiß oder zumindest erkennen kann, dass es für den Arbeitnehmer so aussieht, als ob er als Arbeitgeber die Zuwendung wirtschaftlich trüge, kann das eine eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründen. Daneben kann der Dritte Zuwendungen aber auch unter dem Namen des Arbeitgebers erbringen.171 Das ist Fall, wenn aus objektiver Empfängerperspektive gar nicht der Dritte, sondern der Arbeitgeber als Zuwendender erscheint. Diese Gefahr besteht insbesondere, wenn der Arbeitgeber organisatorisch an der Abwicklung der Drittzuwendung beteiligt ist oder der Dritte auf die betriebliche Infrastruktur zurückgreift. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber die Möglichkeit eines Identitätsirrtums regelmäßig erkennen; das begründet zumindest eine Anscheinsvollmacht. Wenn also z. B. die Konzernmutter alljährlich zum Weihnachtsfest Geschenkgutscheine über die Mitarbeiter-Postfächer verteilt, sollte der Arbeitgeber mit geeigneten Mitteln klarstellen, dass es sich eben nicht um sein Geschenk, sondern eines der Konzernmutter handelt; andernfalls ist der Weg frei für eine ihn verpflichtende betriebliche Übung. Vorsicht ist auch geboten, wenn Dritte Zuwendungen über den Arbeitgeber ausbezahlen lassen, etwa der Ent-

170 Da es um den Erklärungsgehalt der Zuwendung geht, kommt es allein darauf an, wie diese aus objektiver Empfängerperspektive erscheint – wer sie tatsächlich wirtschaftlich trägt, spielt keine Rolle. 171 Zur entsprechenden Anwendung der Stellvertretungsregeln im Fall des Identitätsirrtums Schramm, in: MüKo-BGB, § 167, Rn. 44; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 164 Rn. 32 ff. m.w. N.

68

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

leiher eine besondere Leistungs- oder Treueprämie. Buchhalterisch hat das zwar Vorteile, weil der Arbeitgeber Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeitrag sofort einbehalten kann.172 Wenn der Arbeitgeber dabei aber nicht deutlich macht, dass er lediglich eine Zuwendung eines Dritten ausbezahlt, erscheint er als Zuwendender, obwohl er in Wirklichkeit nur Zahlstelle des Dritten ist. b) Vertrauenstheorie Die Anhänger der Vertrauenstheorie verstehen das Institut der betrieblichen Übung als Ausprägung des in § 242 BGB verankerten Verbots des venire contra factum proprium: Der Arbeitgeber verhalte sich widersprüchlich und verstoße damit gegen Treu und Glauben, wenn er Leistungen wiederholt und ohne Vorbehalt gewährt und sie dann wieder einstellt. Kernelement der Vertrauenstheorie ist ein dem Arbeitgeber zurechenbarer Vertrauenstatbestand.173 Auch auf Grundlage der Vertrauenstheorie ist eine Zurechnung von Drittzuwendungen möglich. Denn das Vertrauen des Arbeitnehmers bezieht sich nicht zwingend auf denjenigen, der die Zuwendungen unmittelbar erbringt. Wird ein Dritter ersichtlich bloß als Zahlstelle des Arbeitgebers tätig, vertraut der Arbeitnehmer vielmehr nur darauf, dass der Arbeitgeber entsprechende Mittel auch in Zukunft aufbringen wird. Aber auch wenn der zuwendende Dritte aus objektiver Empfängerperspektive gar nicht als solcher erkennbar ist, sondern der Arbeitgeber selbst als Zuwendender erscheint (Situation des Handelns unter fremdem Namen), kann sich der Vertrauenstatbestand nur auf ihn beziehen. Unproblematisch zurechenbar ist der Vertrauenstatbestand dem Arbeitgeber, wenn er den Dritten tatsächlich als Zahlstelle eingeschaltet oder ihn zumindest dazu veranlasst hat, sich als solche zu gerieren; ein bewusst selbst veranlasster Vertrauenstatbestand ist aus Sicht der Vertrauenstheorie in jedem Fall zurechenbar.174 Im Übrigen gilt das Verschuldensprinzip:175 Der Vertrauenstatbestand ist dem Arbeitgeber auch dann zurechenbar, wenn er die Zuwendung zwar nicht veranlasst hat, er das vertrauensbegründende Verhalten des Dritten aber zumindest erkennen und notfalls hätte verhindern können.

172 Die Abführungspflicht trifft nämlich stets den Arbeitgeber, zur Lohnsteuer unten § 3 A.V.1. (S. 200), zum Sozialversicherungsbeitrag unten § 4 A.III. (S. 230). 173 Eingehend zur Konstruktion der Vertrauenstheorie Richardi, in: MüHArbR, § 8 Rn. 13. 174 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 528. 175 Seiter, S. 100 f., 112. – A. A. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 388, der die Verschuldenshaftung um Risikogesichtspunkte erweitern will (z. B. Mängel der Betriebsorganisation). Letzteres dürfte indes auch im Rahmen der Verschuldenshaftung durch einen entsprechenden Fahrlässigkeitsmaßstab möglich sein.

D. Anspruchsbegründung

69

c) Gemeinsames Ergebnis von Vertrags- und Vertrauenstheorie Die Zurechnungsfrage beantworten Vertrags- und Vertrauenstheorie im Ergebnis also gleich: Dem Arbeitgeber sind Drittzuwendungen zurechenbar, wenn der Dritte als seine Zahlstelle oder gar er selbst als Zuwendender erscheint. In beiden Fällen muss der Arbeitgeber dies aber zumindest erkennen und verhindern können. 2. Verpflichtung des zuwendenden Dritten selbst Auf den ersten Blick mag schon die Fragestellung irritieren: Wie soll ein Dritter – als Nicht-Arbeitgeber – überhaupt durch eine betriebliche Übung verpflichtet werden können? Indes: Das Institut der betrieblichen Übung ist nicht kodifiziert, seine sachliche und persönliche Reichweite ist genauso unklar wie seine dogmatische Einordnung. Es ist deshalb eben nicht vornherein ausgeschlossen, dass auch außerhalb des Arbeiter-Arbeitnehmer-Verhältnisses verpflichtende betriebliche Übungen entstehen können.176 Die Wertungen, die dieses Institut tragen, sprechen jedenfalls dafür, dass – zumindest bestimmte – Dritte verpflichtende betriebliche Übungen begründen können [a)]. Tatsächlich ziehen Rechtsprechung und Literatur dieses Institut durchaus auch außerhalb bestehender Arbeitsverhältnisse heran [b)]. Folgerichtige Aussagen zur Reichweite des Instituts der betrieblichen Übung lassen sich letztlich aber nur aus ihrer dogmatischen Einordnung ableiten. Weil diese umstritten ist, sind Vertrags- [c)] und Vertrauenstheorie [d)] insoweit wiederum parallel zu analysieren. Wie sich zeigen wird, kommen beide Theorien zum selben Ergebnis: Unter bestimmten Voraussetzungen können auch Ansprüche gegen Dritte kraft betrieblicher Übung begründet werden [e)–f)]. Dennoch darf die praktische Relevanz drittgerichteter betrieblicher Übungen nicht überschätzt werden, da Ansprüche gegen Dritte keinen Bestandsschutz genießen wie Ansprüche gegen den Arbeitgeber [g)]. a) Tragende Wertungen Das Institut der betrieblichen Übung schützt die Erwartung des Arbeitnehmers, Leistungen, die er in der Vergangenheit zwar freiwillig aber dennoch vorbehaltlos erhalten hat, auch in Zukunft zu erhalten. Das ermöglicht ihm, auch diese Leistungen seinen finanziellen Zukunftsplanungen zugrunde zu legen. Mit dem Institut der betrieblichen Übung stellt das Gesetz zwar nicht generell die finanzielle Planungssicherheit des Arbeitnehmers über die Selbstbestimmung des Arbeitge176 So aber pauschal und ohne weitere Begründung ArbG Passau, Urt. v. 7.10.1999 – 2 Ca 100/99 D – juris; v. Harbou/Scharpf, NZA 2008, 333 (337); Lützeler, S. 36; Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (664) [Fn. 38].

70

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

bers. Immerhin legt es letzterem aber die Klarstellungslast auf: Will er verhindern, dass sich freiwillige Leistungen zu einklagbaren Ansprüchen verdichten, muss er dem Arbeitnehmer deutlich machen, dass er auch in Zukunft frei über die Leistungsgewährung entscheiden möchte. Darüber, ob diese gesetzliche Wertung gerechtfertigt ist, kann man freilich streiten. Akzeptiert man sie jedoch – und damit das Institut der betrieblichen Übung an sich –, wird man sie jedoch nicht kategorisch auf das Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis beschränken können. Denn die Erwartung des Arbeitnehmers, bestimmte Leistungen auch zukünftig zu erhalten, hängt nicht entscheidend davon ab, dass er diese Leistungen in der Vergangenheit gerade von seinem Arbeitgeber erhalten hat. Für den Arbeitnehmer, seine Erwartungen und Planungsprobleme macht es letztlich keinen Unterschied, ob er z. B. sein jährliches Weihnachtsgeld vom Arbeitgeber oder dessen Konzernmutter erhält. Und auch der Konzernmutter ist es nicht mehr oder weniger zumutbar als dem Arbeitgeber, zukünftige Bindungen ausdrücklich auszuschließen. Natürlich liegt nicht jeder Fall des Drittlohns wertungsmäßig so wie das Konzernweihnachtsgeld. Wenn z. B. ein Kellner von einem Stammgast stets den gleichen Betrag als Trinkgeld erhält, ist ihm durchaus bewusst, dass sich das Trinkgeld nur auf die konkret erbrachte Dienstleistung bezieht und keinerlei Bindung für die Zukunft bedeutet; vom Gast zu verlangen, dies ausdrücklich klarzustellen, wäre weltfremd. Deshalb dürfte es ausscheiden, Trinkgeldansprüche kraft betrieblicher Übung zu erwerben. Die Bandbreite möglicher Drittzuwendungen zwischen Konzernweihnachtsgeld auf der einen und klassischem Trinkgeld auf der anderen Seite ist groß. Entscheidend ist, wo die Grenzlinie verläuft zwischen den Drittleistungen, die sich kraft betrieblicher Übung zu notfalls einklagbaren Ansprüchen verfestigen können, und denjenigen, bei denen dies ausscheidet. Aus Wertungsgesichtspunkten kommt es maßgeblich darauf an, ob der Dritte quasi im Lager des Arbeitgebers steht. Denn in diesem Fall ist es ihm nicht nur zumutbar, künftige Bindungen ausdrücklich auszuschließen; auch für die Erwartungshaltung des Arbeitnehmers macht es keinen Unterschied, ob er Leistungen von seinem Vertragsarbeitgeber oder einer anderen Person erhält, die in dessen Lager steht – zumal der Arbeitnehmer, wenn er z. B. innerhalb eines Konzerns oder als Leiharbeitnehmer mehreren Personen auf Arbeitgeberseite gegenübersteht, vielfach ohnehin nicht genau wissen wird, wer rechtlich gesehen sein Arbeitgeber ist. Wertungsmäßig entscheidend ist deshalb nicht die rechtliche, sondern die wirtschaftliche Betrachtungsweise: Im Lager des Arbeitgebers steht jeder, der erkennbar an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipiert, also letztlich ein wirtschaftliches Austauschverhältnis mit dem Arbeitnehmer unterhält. Das tun Konzernmütter genauso wie Entleiher, Franchisegeber und erfolgsabhängig bezahlte Vorgesetzte – nicht aber Trinkgeldgeber.

D. Anspruchsbegründung

71

Betrachtet man also allein die Wertungen, die das Institut der betrieblichen Übung tragen, spricht einiges dafür, dieses Institut auch auf – bestimmte – Dritte zu erstrecken. Nun gilt es zu überprüfen, ob dieses Ergebnis auch im Einklang mit ihrer dogmatischen Einordnung steht. Dabei darf man freilich nicht vergessen, dass auch historisch gesehen die Wertungs- den dogmatischen Argumenten vorausgingen: Als die Gerichte Anfang des 20. Jahrhunderts das Institut der betrieblichen Übung aus der Taufe hoben, taten sie das, weil es ihnen wertungsmäßig angemessen erschien. Eine dogmatisch restlos überzeugende Begründung dafür wurde dagegen bis heute noch nicht gefunden. b) Anerkannte Anwendungsfälle außerhalb von Arbeitsverhältnissen Zuvor aber noch ein Blick in die Rechtsprechung. Denn sie kennt durchaus Fälle, in denen Verpflichtungen kraft betrieblicher Übung entstehen können, ohne dass zwischen den Beteiligten ein Arbeitsverhältnis besteht. So kann ein Vorstand einer Aktiengesellschaft Ansprüche kraft betrieblicher Übung erwerben, obwohl er in keinem Arbeits-, sondern einem freien Dienstverhältnis steht;177 dasselbe gilt für GmbH-Geschäftsführer.178 In beiden Fällen steht das fehlende Arbeitsverhältnis einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Auch zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer besteht kein Arbeitsverhältnis.179 Ob der Entleiher dennoch Verpflichtungen kraft betrieblicher Übung begründen kann, indem er den Leiharbeitnehmern z. B. wiederholt ein Weihnachtsgeld zahlt, wurde bislang weder entschieden noch diskutiert. Zumindest für eine gesetzliche Sonderform der Leiharbeit wird diese Frage jedoch bejaht: § 113 Abs. 4 S. 2 Nr. 1, Abs. 6 BNotO erlaubt der Notarkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts, Mitarbeiter einzustellen und sie einzelnen Notaren zur Dienstleistung zuzuweisen.180 Arbeitgeber bleibt dabei die Notarkasse; sie zahlt auch den Lohn.181 Dennoch ist anerkannt, dass die Notarkassenangestellten Ansprüche ge-

177 BGH, Urt. v. 18.12.1954 – II ZR 281/53 – NJW 1955, 501 (501) [unter III.]; BGH, Urt. v. 17.2.1969 – II ZR 19/68 – BeckRS 1969, 31368135 [unter II.]; BGH, Urt. v. 19.12.1994 – II ZR 244/93 – NJW-RR 1995, 796 (796 f.); BGH, Beschl. v. 13.1.1997 – II ZR 120/96 – DStR 1997, 883 (883 f.); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 50; Spindler, in: MüKo-AktG, § 84 Rn. 210; kritisch dagegen Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 AktG Rn. 24; Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 210. 178 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 194; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 179; BGH, Urt. v. 14.5.1990 – II ZR 122/89 – NJW-RR 1990, 1313 (1314) [unter 2.b)] nennt das „ständige Übung“, meint in der Sache aber nichts anderes. Ablehnend aber Wisskirchen/Kuhn, in: BeckOK-GmbHG, § 6 Rn. 127. 179 Schüren, in: ders., AÜG, Einl. Rn. 107; Wank, in: ErfK, AÜG, Einl Rn. 23, jeweils m.w. N. 180 BGH, Beschl. v. 21.7.2014 – NotZ(Brfg) 15/13, DNotZ 2014, 952 (956 f.) [Rn. 26] sieht darin ein gesetzlich besonders geregeltes Leiharbeitsverhältnis. 181 Promberger, S. 57 f.

72

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

gen den Notar, dem sie zugewiesen sind, kraft betrieblicher Übung erwerben können, z. B. wenn dieser ihnen eine regelmäßige Zulage zahlt182 – wiederum ein Fall der betrieblichen Übung außerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Dass der Notar dem Notarkassenangestellten gegenüber eine betriebliche Übung begründen kann, lässt sich dabei auch nicht mit der Aufspaltung des Arbeitsverhältnisses bei der Leiharbeit erklären: Der Notar übt zwar die Direktionsbefugnis über den Notarkassenangestellten aus und nimmt insoweit eine Arbeitgeberstellung ein; folgerichtig ist er deshalb bei der Ausübung dieser abgeleiteten Direktionsbefugnis genauso an die arbeitsrechtlichen Grundsätze gebunden, wie die Notarkasse selbst.183 Hinsichtlich der Lohnzahlung bleibt dagegen allein die Notarkasse als Verleiherin in der Pflicht; der Notar als Entleiher hat insoweit keine Arbeitgeberstellung. Wenn er dennoch zusätzliche Leistungen erbringt, hat das mit der ihm übertragenen Direktionsbefugnis nichts zu tun – er handelt als Dritter.184 Abgesehen von diesen Sonderfällen, hat die Rechtsprechung – und im Übrigen auch die Literatur185 – bislang keine allgemeingültigen Aussagen zur Reichweite des Instituts der betrieblichen Übung gegenüber Dritten getroffen. Dabei hätte z. B. das Verfahren 5 AZR 550/92186 dem Bundesarbeitsgericht durchaus Anlass dazu gegeben: Der beklagte Chefarzt hatte den klagenden, beim Klinikträger angestellten Oberarzt jahrelang ohne vertragliche Grundlage an seinen privatärztlichen Liquidationserlösen beteiligt. Als das Arbeitsverhältnis des Oberarztes vom Klinikträger gekündigt wurde, stellte auch der Chefarzt seine Zahlungen ein. Den Einwand des Klägers, aufgrund der Zahlungen bestünde ein eigenständiges, bislang ungekündigtes Arbeitsverhältnis mit dem Chefarzt, verwarf das Bundesarbeitsgericht zutreffend. Ob der Chefarzt aber womöglich kraft betrieblicher Übung zur Zahlung verpflichtet ist, diskutierte es aber nicht. In einem ähnlichen Fall nahm das Bundesarbeitsgericht immerhin an, dass aus einer langjährigen Beteiligung an den Privatliquidationseinnahmen ein vertraglicher Anspruch des Oberarztes gegen seinen vorgesetzten Chefarzt entstehen könne.187 Damit traf es freilich keine Aussage dazu, ob Ansprüche auch gegen

182 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.9.2006 – 6 Sa 756/05 – EzAÜG Nr. 9 zu § 611 BGB (Leiharbeitsverhältnis); Promberger, S. 70 ff. 183 Zu diesem Gedanken schon oben § 2 C.I. (S. 52). 184 Den Gedanken, dass die Arbeitnehmerüberlassung nur zu einer partiellen, nicht auf den Lohn bezogenen Aufspaltung der Arbeitgeberstellung führt, zieht auch BGH, Beschl. v. 19.7.2012 – IX ZB 27/12 – NZA 2012, 1181 (1182) [Rn. 20] heran. 185 Ausnahme: Windbichler, S. 429 ff. geht – ohne nähere Begründung – davon aus, dass Dritte kraft betrieblicher Übung verpflichtet werden können, wenn sie freiwillige Leistungen mit „arbeitsrechtlichem Charakter“ erbringen; offen auch Lingemann/Diller/Mengel, NZA 2000, 1191 (1198, 1201). 186 BAG, Urt. v. 21.7.1993 – 5 AZR 550/92 – NZA 1994, 1002 (1002 f.).

D. Anspruchsbegründung

73

Nicht-Arbeitgeber kraft betrieblicher Übung begründet werden können. Denn im Rahmen einer betrieblichen Übung kann ein solcher Anspruch nicht nur entstehen, er wird es zwingend. Das LAG Köln sprach in einem vergleichbaren Fall immerhin von einer „langjährigen praktischen Handhabung ähnlich einer betrieblichen Übung“, kraft derer ein vertraglicher Anspruch des Oberarztes entstehen könne.188 Festzuhalten bleibt jedenfalls: Die Rechtsprechung beschränkt betriebliche Übungen nicht kategorisch auf das Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis. Allgemeingültige Aussagen zur Reichweite dieses Instituts gegenüber Dritten lassen sich daraus aber nicht ableiten. Deshalb gilt es, seine dogmatische Einordnung in den Blick zu nehmen. c) Analyse auf Grundlage der Vertragstheorie Der dogmatische Ansatz der Vertragstheorie ist im Grundsatz nicht auf Arbeitgeberzuwendungen beschränkt [aa)]. Funktional sieht sie in der Figur der betrieblichen Übung lediglich eine doppelte unwiderlegliche Vermutung [bb)], tatsächlich kann es sich aber nur um eine ungeschriebene Auslegungsregel handeln [cc)]. Diese Auslegungsregel knüpft zwar an ein Charakteristikum des Arbeitsverhältnisses an [ee)], setzt ein Arbeitsverhältnis aber nicht zwingend voraus [dd)]. Die betriebliche Übung lässt sich deshalb als allgemeingültige Auslegungsregel formulieren [ff)]. Sie gilt konsequenterweise auch für Drittzuwendungen [gg)]. aa) Universalität der Vertragstheorie Die Vertragstheorie erklärt die Verpflichtungswirkung der betrieblichen Übung damit, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch den Austausch konkludenter Willenserklärungen einen bindenden Vertrag schließen. Diese Konstruktion ist unabhängig vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses: Konkludente Willenserklärungen sind weder eine Besonderheit des Arbeitsrechts, noch beschränken sie sich auf die Abänderung bestehender Verträge; auch neue Vertragsbeziehungen können konkludent begründet werden. Insofern steht die Vertragstheorie der Bindung zuwendender Dritter kraft betrieblicher Übung zumindest grundsätzlich nicht entgegen.

187 BAG, Urt. v. 27.11.1991 – 5 AZR 36/91 – BeckRS 1991, 30739529 [unter I.]; ähnlich BGH, Urteil v. 2.12.1976 – II ZR 60/75 – BeckRS 1976, 31115477 [unter 2.]. 188 LAG Köln, Urt. v. 13.1.2011 – 6 Sa 942/10 – BeckRS 2011, 73363 [unter II.1.]; Christ, DÄ 2012, 109 (110) sieht darin eine Übertragung des Instituts der betrieblichen Übung auf Dritte.

74

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

bb) Funktional: Betriebliche Übung als doppelte unwiderlegliche Vermutung Die entscheidende Frage ist freilich, wann einem Verhalten eine konkludente Willenserklärung entnommen werden kann. Das setzt im Allgemeinen Zweierlei voraus:189 Zunächst muss einem bestimmten Verhalten überhaupt ein Erklärungsgehalt innewohnen. Dieser Erklärungsgehalt muss zudem auf eine Willenserklärung gerichtet sein, also die Kundgabe eines Rechtsbindungswillens. Beides ist durch Auslegung zu ermitteln. Maßgeblich ist zwar nicht der tatsächliche Wille des Handelnden, sondern vielmehr wie sich sein Verhalten aus objektiver Empfängerperspektive darstellt (§§ 133, 157 BGB).190 Dennoch kann die Auslegung im Einzelfall schwierig sein. Diese Auslegungsprobleme beseitigt das Institut der betrieblichen Übung: Liegen ihre Tatbestandsvoraussetzungen vor – also eine freiwillige, vorbehaltlose, wiederholte, gleichförmige und gruppenbezogene Leistung191 –, scheinen die Anhänger der Vertragstheorie unwiderleglich zu vermuten, erstens dass den wiederholten Zuwendungen ein Erklärungsgehalt dahingehend zukommt, sie auch zukünftig erbringen zu wollen, und zweitens dass es sich dabei nicht nur um eine unverbindliche Absichtserklärung, sondern eine bindende Willenserklärung handelt. Funktional stellt die betriebliche Übung damit aus Sicht der Vertragstheorie eine doppelte unwiderlegliche Vermutung dar. Genau das werfen ihr die Gegner der Vertragstheorie der Sache nach auch vor, wenn sie behaupten, es werde eine konkludente Willenserklärung des Arbeitgebers „fingiert“.192 Hierin liegt auch der wesentliche Inhalt dieses Instituts: Denn dass ein bestimmtes Arbeitgeberverhalten eine konkludente Willenserklärung darstellen kann, ist selbstverständlich; dafür bräuchte es kein besonderes Institut.193 Für die Frage, wann einem tatsächlichen Verhalten im Einzelfall ein Erklärungsgehalt und zudem in Form einer Willenserklärung zukommt, kennt die allgemeine Rechtsgeschäftslehre hingegen keine Vermutungen: Der Nachbar, der drei Jahre hintereinander an Heiligabend eine Flasche Wein vorbeibringt, erklärt damit we189

Darauf weist auch C. Picker, S. 202 f. hin. § 133, § 157 BGB gelten nicht nur für die Auslegung einer Willenserklärung, sondern auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt (dazu Busche, in: MüKo-BGB, § 133 Rn. 50 m.w. N.). 191 Zu diesen Tatbestandsvoraussetzungen ausführlich unten § 2 D.II.2.f) (S. 88 ff.). 192 Etwa Canaris, Vertrauenshaftung, S. 257 f.; Hromadka, NZA 1984, 241 (243); Wank, NZA-Beil. zu Heft 3/2011, S. 126 (130). – Richtigerweise handelt es sich freilich nicht um eine Fiktion, sondern um eine unwiderlegliche Vermutung. Denn wiederholte Zuwendungen können im Einzelfall durchaus eine konkludente Willenserklärung darstellen (so auch Waltermann, RdA 2006, 257 [260]). Zum dogmatischen Unterschied zwischen Fiktion und unwiderleglicher Vermutung Hübner, Rn. 90 f.; Köhler, § 3 Rn. 16. 193 Preis/Genenger, JArbR 47 (2009), 93 (116) halten die betriebliche Übung deshalb auch für entbehrlich. 190

D. Anspruchsbegründung

75

der, dass er dies auch künftig tun wird, noch dass er sich dazu rechtsgeschäftlich verpflichten möchte. Der funktionale Charakter der betrieblichen Übung als Vermutung zeigt sich insbesondere dann, wenn ihre Voraussetzungen nicht vorliegen. Fehlt z. B. die Gruppenbezogenheit einer Zuwendung und damit ein Begriffsmerkmal der betrieblichen Übung, prüft das Bundesarbeitsgericht weiter, ob nicht individuell eine konkludente Abrede getroffen wurde.194 Die betriebliche Übung ist also nicht die einzige Möglichkeit, wie sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer konkludent einigen können. Liegen ihre Voraussetzungen aber vor, muss das Arbeitgeberverhalten nicht mehr individuell ausgelegt werden. cc) Methodisch: Betriebliche Übung als ungeschriebene Auslegungsregel Normativ hat diese doppelte unwiderlegliche Vermutung jedoch keine Grundlage: Es gibt schlicht keinen arbeitsrechtlichen Rechtssatz, wonach eine Willenserklärung des Arbeitgebers unwiderleglich zu vermuten wäre, wenn die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung vorliegen. Das behaupten die Anhänger der Vertragstheorie auch gar nicht – im Gegenteil: Sie betonen gerade, dass sich die betriebliche Übung mit den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre erklären lasse.195 Darin liegt freilich ein gewisser Widerspruch: Nach den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, um zu entscheiden, ob einem Verhalten eine Willenserklärung entnommen werden kann.196 Eine solche umfassende Auslegung nehmen die Anhänger der Vertragstheorie aber gerade nicht vor. Sie entnehmen dem Arbeitgeberverhalten vielmehr stets eine Willenserklärung, wenn es die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung erfüllt. Auflösen lässt sich dieser Widerspruch nur auf methodischer Ebene: Die Umstände, die die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung bilden, sind offenbar 194 So z. B. BAG, Urt. v. 21.4.2010 – 10 AZR 163/09 – AP Nr. 5 zu § 151 BGB [Rn. 14 ff.]; zustimmend Salamon, NZA 2010, 1272 (1273 f.). 195 BAG, Urt. v. 4.9.1985 – 7 AZR 262/83 – NZA 1986, 521 (522) [unter I.2.b)]: „[F]ür den Eintritt der Bindungswirkung einer betrieblichen Übung [bestehen] keine Unterschiede zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre.“; wortgleich BAG, Urt. v. 27.3. 1987 – 7 AZR 527/85 – AP Nr. 29 zu § 242 BGB (Betriebliche Übung) [unter II.2.]; ähnlich Boemke, JuS 2009, 1061 (1063); Oetker, Anm. zu BAG, Urt. v. 19.1.1999 – 1 AZR 606/98 – AP Nr. 9 zu § 1 TVG (Bezugnahme auf Tarifvertrag): „Der Unterschied zwischen einer konkludenten Willenserklärung i. S. der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und der betrieblichen Übung ist bei dem konzeptionellen Grundansatz der vorherrschenden Vertragstheorie nur ein quantitativer.“ 196 Etwa Dörner, in: NK-BGB, § 133 Rn. 4 f.; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 133 Rn. 25 m.w. N.

76

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

für die Auslegung des Arbeitgeberverhaltens so gewichtig, dass es auf die übrigen Umstände generell nicht mehr ankommen kann. Die betriebliche Übung ist damit auf Grundlage der Vertragstheorie in Wirklichkeit nur eine ungeschriebene, auf Erfahrungssätzen beruhende Auslegungsregel.197 Sie fasst aus der Vielzahl der Umstände, die für die Auslegung des Arbeitgeberverhaltens relevant sein können, diejenigen zusammen, die, wenn sie kumulativ vorliegen, einen sicheren Schluss auf eine Willenserklärung des Arbeitgebers zulassen: Wenn ein Arbeitgeber eine freiwillige, gruppenbezogene Zuwendung wiederholt, gleichförmig und ohne Vorbehalt erbringt, dann ist diesem Verhalten gerade deswegen eine Willenserklärung zu entnehmen – nicht kraft normativer Anordnung, sondern schlicht als typisiertes Ergebnis der Auslegung. Fehlt eines der Merkmale, schließt das nicht zwingend aus, dass dennoch eine konkludente Willenserklärung vorliegt; nur muss dies dann im Rahmen einer umfassenden Auslegung ermittelt werden.198 dd) Auslegungsirrelevanz des Arbeitsverhältnisses Wenn es sich also bei der betrieblichen Übung aus Sicht der Vertragstheorie nur um eine Auslegungsregel handelt, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese zur Anwendung kommt. Klassischerweise spricht man von gruppenbezogenem, wiederholtem, gleichförmigem und vorbehaltlosem Arbeitgeberverhalten. Bedeutet das etwa, dass der Bestand eines Arbeitsverhältnisses Anwendungsvoraussetzung für diese Auslegungsregel ist? Wäre dem so, gölte sie für Drittverhalten schon qua definitione nicht. Die Rechtsprechung geht aber offenbar davon aus, dass der Bestand eines Arbeitsverhältnisses keine Anwendungsvoraussetzung ist. Denn sie zieht die Figur der betrieblichen Übung auch außerhalb von Arbeitsverhältnissen heran.199 Das überzeugt: Wenn die betriebliche Übung nur eine Auslegungsregel ist, kann ihre Anwendung naturgemäß auch nur von auslegungsrelevanten Umständen abhängen. Es ist aber schon fraglich, ob der Bestand eines Arbeitsverhältnisses überhaupt ein solcher auslegungsrelevanter Umstand ist. Denn dabei handelt es sich doch letztlich nur um das Ergebnis einer Subsumtion, allen voran unter den Arbeitnehmerbegriff. Für die Auslegung eines Verhaltens kommt es aber nicht auf Subsumtionsergebnisse, sondern auf tatsächliche Umstände und die daraus resultierende Interessenlage an. Generell dürfte der bloße Bestand eines Rechtsverhältnisses als rein juristischer Befund für sich genommen die Auslegung eines 197 Von einer Auslegungsregel sprechen – ohne nähere Begründung – auch Hahn, S. 88 und Schmalfuss, S. 53, Seiter, S. 54 immerhin von der „Betriebsübung als Mittel der Auslegung“. 198 Eine solche zweistufige Prüfung findet sich z. B. in BAG, Urt. v. 21.4.2010 – 10 AZR 163/09 – AP Nr. 5 § 151 BGB [Rn. 14 ff.]. 199 Zu den entsprechenden Fallgruppen oben § 2 D.II.2.b) (S. 71 f.).

D. Anspruchsbegründung

77

Verhaltens unberührt lassen. Das gilt umso mehr, als den Beteiligten oftmals gar nicht bewusst ist, zwischen wem welche Rechtsbeziehungen bestehen und wie diese juristisch einzuordnen sind. Vor allem aber: Die Vertragstheorie wäre in sich widersprüchlich, wenn sie die Figur der betrieblichen Übung vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses abhängen lassen wollte. Denn dann wäre die betriebliche Übung eine besondere, auf das Arbeitsrecht beschränkte Auslegungsregel. Dafür fehlt nicht nur der normative Anknüpfungspunkt – das Arbeitsrecht ist gegenüber dem bürgerlichen Recht eben kein eigenes Rechtsgebiet mit eigenen Normen, Grundsätzen und Auslegungsregeln.200 Vor allem widerspräche eine arbeitsrechtsspezifische Auslegungsregel der Prämisse der Vertragstheorie, wonach die Verpflichtungswirkung einer betrieblichen Übung gerade aus den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre abgeleitet werden könne.201 ee) Auslegungsrelevantes Charakteristikum des Arbeitsverhältnisses Wenn der Bestand eines Arbeitsverhältnisses also keine Anwendungsvoraussetzung für die Auslegungsregel der betrieblichen Übung ist, stellt sich freilich die Frage, warum sie zwar nicht ausschließlich, aber doch ganz überwiegend in Arbeitsverhältnissen herangezogen wird. Offenbar besitzt das Arbeitsverhältnis ein Charakteristikum, das die Interessenlage der Beteiligten derart beeinflusst, dass den Anhängern der Vertragstheorie eine solche Auslegungsregel gerechtfertigt erscheint. Dieses Charakteristikum – zugleich die Anwendungsvoraussetzung der betrieblichen Übung – gilt es zu identifizieren [(1)–(3)]; von ihm hängt die Reichweite dieser Figur ab. (1) Nicht: Persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers Pauschale Arbeitnehmerschutzaspekte, die auf der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers fußen, helfen dabei nicht weiter. Denn die Figur der betrieblichen Übung schützt den Arbeitnehmer nicht vor den spezifischen Risiken seiner Abhängigkeit. Sie schützt ihn allenfalls in seiner Erwartung, bestimmte Zuwendungen auch künftig zu erhalten. Diese Erwartung resultiert jedoch schlicht daraus, dass er in der Vergangenheit Zuwendungen erhalten hat; seine Abhängigkeit ist insoweit bedeutungslos. Dass die persönliche Abhängigkeit keine Anwendungsvoraussetzung der betrieblichen Übung sein kann, zeigt sich auch darin, dass Vorstände einer Aktiengesellschaft und GmbH-Geschäftsführer ebenso Ansprüche kraft betrieblicher

200 201

C. Picker, S. 199, 203; Richardi, ZfA 1988, 221 (254). Nachweise in Fn. 195.

78

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Übung erwerben können – und das, obwohl sie gerade nicht persönlich abhängig tätig sind.202 (2) Nicht: Interesse des Arbeitnehmers an gleichbleibendem Lohn Das Charakteristikum des Arbeitsverhältnisses, das die Grundlage für die Auslegungsregel der betrieblichen Übung schafft, kann auch nicht im Interesse des Arbeitnehmers an gleichbleibendem Lohn liegen. Gewiss: Die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers baut in aller Regel auf seinem Arbeitsverhältnis auf. Er richtet seine Lebenshaltung deshalb zwangsläufig an den zu erwartenden Lohneinnahmen aus. Daraus resultiert freilich auch ein subjektives Interesse an gleichbleibendem Lohn. Damit unterscheidet er sich aber nicht grundlegend von Unternehmern und Selbstständigen: Auch sie müssen ihre Lebenshaltung den zu erwartenden Einkünften anpassen und auch sie haben ein subjektives Interesse an gleichbleibenden Einkünften. Dass die Einkünfte eines Unternehmers von vielfältigen Marktfaktoren abhängen, die des Arbeitnehmers dagegen allein vom künftigen Bestand seines Arbeitsverhältnisses, mag das Maß der Unsicherheit begrenzen. Es begründet aber keinen qualitativen Unterschied – beides hängt von ungewissen Entwicklungen der Zukunft ab. Daran ändert auch das Kündigungsschutzrecht nichts. Denn es soll den Bestand des Arbeitsverhältnisses schützen, nicht aber das Interesse des Arbeitnehmers, freiwillige Leistungen auch zukünftig zu erhalten. Folgerichtig können eben auch Vorstände und Geschäftsführer Ansprüche kraft betrieblicher Übung erwerben, obwohl sie als Nicht-Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz genießen.203 (3) Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite Das Arbeitsverhältnis weist gegenüber anderen Schuldverhältnissen jedoch eine Besonderheit auf, die für den Erklärungsgehalt freiwilliger Zuwendungen durchaus relevant ist: Das Arbeitsverhältnis ist auf Entgeltseite entwicklungsoffen.204 Erst diese Entwicklungsoffenheit schafft die Grundlage dafür, dass freiwilligen Zuwendungen überhaupt ein zukunftsbezogener Erklärungsgehalt entnommen werden kann [(b)]; im Rahmen anderer Schuldverhältnisse ist das regelmäßig nicht möglich [(a)].

202

Dazu oben § 2 D.II.2.b) (S. 71 f.). Dazu oben § 2 D.II.2.b) (S. 71 f.). 204 Darauf weist auch Windbichler, S. 230 hin: Es sei eine „spezifische Eigenheit des Arbeitsverhältnisses [. . .], dass es auf Entgeltseite offen für Ergänzungen ist“. 203

D. Anspruchsbegründung

79

(a) Grundsätzlich: festes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung Außerhalb von Arbeitsverhältnissen gilt grundsätzlich: Freiwilligen Zuwendungen kann schon kein zukunftsgerichteter Erklärungsgehalt entnommen werden. Unter Rückgriff auf die Begleitumstände lässt sich allenfalls klären, ob in der Zuwendung das konkludente Angebot einer Handschenkung (§ 516 Abs. 1 BGB) oder – falls sie im Rahmen eines bereits bestehenden Schuldverhältnisses gewährt wird – die nachträgliche Erhöhung der Vergütung liegt. Im Wege der Auslegung lässt sich also im besten Fall der Rechtsgrund der einzelnen Zuwendung ermitteln; irgendeine Erklärung hinsichtlich zukünftiger Zuwendungen kann ihr dagegen nicht entnommen werden. Das gilt auch dann, wenn Zuwendungen wiederholt gewährt werden. Auch dann liegt es regelmäßig fern, der einzelnen Zuwendung einen über ihren konkreten Zweck hinausgehenden, zukunftsgerichteten Erklärungsgehalt zu entnehmen. Überweist z. B. der Kunde einer Kfz-Werkstatt bei jeder Inspektion stets einen bestimmten Betrag mehr als geschuldet, liegt darin keine Erklärung, dies auch zukünftig tun zu wollen. Denn ob es zu einer weiteren Inspektion kommen, der Kunde dieselbe Kfz-Werkstatt erneut beauftragen und auf welchen Preis man sich in diesem Fall einigen wird, ist zum Zeitpunkt der Zuwendung noch völlig offen. Nicht einmal im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen wird man wiederholten Zuwendungen einen zukunftsgerichteten Erklärungsgehalt entnehmen können. Dafür steht das vertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu stark im Vordergrund. Zuwendungen, die über das Geschuldete hinausgehen, muss der Empfänger stets als individuell veranlasst ansehen. Andernfalls würde er dem Sachleistungsgläubiger unterstellen, dass er zu seinen Ungunsten an dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung rütteln und seine Gegenleistung auch für die Zukunft erhöhen möchte. Das wäre wirtschaftlich schlicht irrational. Wirtschaftlich irrationales Verhalten ist aus der maßgeblichen objektiven Empfängerperspektive aber regelmäßig auszuschließen. Also selbst dann, wenn sich der Kunde im Rahmen eines mehrjährigen Servicevertrags dazu verpflichtet hat, alle anfallenden Arbeiten bei einer bestimmten Kfz-Werkstatt erledigen zu lassen, und er bislang auf jede Rechnung stets einen bestimmten Betrag mehr als geschuldet überwiesen hat, ist dem keine zukunftsbezogene Erklärung zu entnehmen. Für den Werkstattinhaber liegt es aus objektiver Empfängerperspektive viel näher, den Zusatzbetrag als jeweils individuell veranlasst zu interpretieren (z. B. als Ausdruck besonderer Zufriedenheit mit den konkret durchgeführten Arbeiten). (b) Im Arbeitsverhältnis: Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite Insoweit unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis jedoch grundlegend von den meisten anderen Schuldverhältnissen. Denn es zeichnet sich durch eine Entwick-

80

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

lungsoffenheit auf Entgeltseite aus: Das Arbeitsverhältnis ist nicht nur ein Dauerschuldverhältnis, sondern wird grundsätzlich sogar auf unbestimmte Zeit geschlossen.205 Diese Tatsache spiegelt sich jedoch in der Lohnabrede in aller Regel nicht wider: Zumeist wird lediglich ein fester Lohnbetrag oder allenfalls die Lohnentwicklung innerhalb der ersten Zeit vereinbart. Anders als z. B. bei längerfristen Mietverträgen üblich, findet sich in Arbeitsverträgen keine Lohnanpassungsklausel. Das liegt nicht etwa daran, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer davon ausgehen, der Lohn solle für die unbestimmte Zeit des Arbeitsverhältnisses stets gleich bleiben. Der Grund liegt vielmehr darin, dass sich der zukünftige Wert der persönlichen Arbeitskraft wesentlich schwieriger prognostizieren lässt als z. B. der Wert einer Sachüberlassung: Während es bei Mietverträgen ausreicht, den Mietzins über eine Wertsicherungsklausel an die allgemeine Preisentwicklung zu koppeln, wäre bei Arbeitsverträgen die allgemeine und branchenspezifische Konjunkturentwicklung, die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers und – je nach Tätigkeit – insbesondere auch die persönliche Entwicklung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Anstelle schon im Arbeitsvertrag eine vordefinierte, notwendigerweise komplexe Lohnanpassungsklausel zu vereinbaren, verschieben die Arbeitsvertragsparteien die Frage der Lohnentwicklung deshalb bewusst in die Zukunft und überlassen sie künftigen Lohnverhandlungen. Anders als in den meisten anderen (Dauer-)Schuldverhältnissen ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis also in gewisser Weise entwicklungsoffen. Aufgrund dieser Entwicklungsoffenheit liegt es aus objektiver Arbeitnehmerperspektive nun nicht von vornherein fern, dass eine freiwillige Zuwendung des Arbeitgebers nicht nur durch einmalige, individuelle Umstände veranlasst ist, sondern tatsächlich dauerhaft das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachjustieren soll. Je öfter der Arbeitgeber eine freiwillige Zuwendung wiederholt, desto mehr sinkt die Wahrscheinlichkeit, dass es sich dabei um eine individuell veranlasste Belohnung handelt; spiegelbildlich steigt die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitgeber seine Gegenleistung tatsächlich dauerhaft erhöhen will.206 Dadurch unterstellt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auch nicht etwa wirtschaftliche Irrationalität: Die Behauptung, ein Arbeitnehmer könne nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung von sich aus zu seinen Ungunsten verändern will,207 ist in dieser Pauschalität unzutreffend. Denn der Arbeitgeber muss früher oder später ohnehin mit der Forderung des Arbeitnehmers nach höherem Lohn rechnen. Ihr kann er mit einer mit 205

Vgl. die beschränkten Möglichkeiten einer Befristung nach dem TzBfG. Auch für C. Picker, S. 220 liegt der entscheidende Bindungsgrund der betrieblichen Übung darin, dass freiwillige Zuwendungen Gegenleistungscharakter haben können. 207 So z. B. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 258. 206

D. Anspruchsbegründung

81

Bedacht gewährten, freiwilligen Zuwendung zuvorkommen; jedenfalls wird er sich dadurch in eine bessere Verhandlungsposition bringen.208 Für den Arbeitgeber kann es deshalb wirtschaftlich unterm Strich durchaus rational sein, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig zu seinen Ungunsten zu verändern.209 Die Entwicklungsoffenheit des Arbeitsverhältnisses auf Entgeltseite schafft aber nicht nur die Grundlage dafür, dass wiederholten Zuwendungen überhaupt ein zukunftsgerichteter Erklärungsgehalt entnommen werden kann. Sie sorgt auch dafür, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer in regel- oder unregelmäßigen Abständen in Lohnverhandlungen eintreten. Die Forderungen des Arbeitnehmers hängen dabei maßgeblich davon ab, inwieweit er sich angemessen entlohnt fühlt. Einfluss auf dieses Gefühl haben alle Leistungen, die der Arbeitnehmer regelmäßig erhält. Dabei macht es für ihn kaum einen Unterschied, ob es sich um arbeitsvertraglich vereinbarten Lohn oder um freiwillige, aber gleichförmig wiederholte und ohne Vorbehalt gewährte Zuwendungen handelt. Spiegelbildlich wird aber auch der Arbeitgeber, wenn er den Lohnforderungen entgegentritt, auf alle Leistungen verweisen, die der Arbeitnehmer regelmäßig erhält, unabhängig davon, ob sie geschuldet sind oder freiwillig erbracht werden. Im Rahmen von Lohnverhandlungen machen Arbeitnehmer und Arbeitgeber also keinen Unterschied zwischen geschuldetem Lohn und freiwilligen, aber dennoch gleichförmig wiederholt und ohne Vorbehalt gewährten Zuwendungen.210 Daraus resultiert ein objektives Bedürfnis des Arbeitnehmers, dass solchen Zuwendungen auch rechtlich dieselbe Qualität wie geschuldeter Lohn zukommt, sie also zu einem notfalls einklagbaren Bestandteil der Vergütung werden. Dieses Bedürfnis muss der Arbeitgeber redlicherweise berücksichtigen. Denn ihm kommt die Lohnzurückhaltung211 des Arbeitnehmers infolge der freiwilligen Zuwendungen wirtschaftlich zugute. Indem er die freiwilligen Zuwendungen gerade ohne Vorbehalt erbringt, schafft er zudem erst die Grundlage dafür, dass sie der Arbeitnehmer wirtschaftlich mit geschuldetem Lohn gleichsetzt. Indem er die freiwilligen Zuwendungen zudem nicht nur einzelnen Arbeitnehmern, sondern als gruppenbezogene Leistung einem größeren Teil der Belegschaft gewährt, bringt er überdies zum Ausdruck, dass es sich aus seiner Sicht nicht etwa um

208

Dieser Gedanke findet sich auch bei Rehberg, RdA 2012, 160 (168). Das betont auch C. Picker, S. 219 f., 222 f. 210 Dem entspricht es, wenn C. Picker, S. 219 f. freiwillige Sonderleistung als synallagmatisch bezeichnet, die Teil des Lohns sind, auch wenn sie „nicht das Ergebnis zäher Bleibeverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder auf Grund entsprechenden Drucks der Kollektivpartner zustande gekommen sind, sondern vielmehr einseitig und freiwillig vom Arbeitgeber erbracht werden“. 211 Hierin dürfte – neben der künftigen Betriebstreue – die „Gegenleistung“ des Arbeitnehmers liegen, die C. Picker, S. 219 f. meint (oben Fn. 210). 209

82

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

eine individuell veranlasste Ausnahme, sondern um eine allgemeine Vergütung handelt. Diese beiderseitige Interessenlage schafft die Grundlage dafür, wiederholten freiwilligen Zuwendungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses eine zukunftsgerichtete Willenserklärung entnehmen zu können. Diese Interessenlage fußt auf der Entwicklungsoffenheit des Arbeitsverhältnisses auf Entgeltseite; sie ist das gesuchte Charakteristikum des Arbeitsverhältnisses, auf dem die Auslegungsregel der betrieblichen Übung basiert.212 Das belegt letztlich auch der Öffentliche Dienst: Auch Beschäftigte im Öffentlichen Dienst stehen als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis.213 Dennoch können sie keine Ansprüche kraft betrieblicher Übung erwerben.214 Das ist folgerichtig, wenn es eben nicht auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses, sondern die Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite ankommt. Denn im Öffentlichen Dienst gibt es keine Entwicklungsoffenheit: Lohnanpassungen sind nur in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Rahmen möglich; Löhne individuell anzupassen, ist einem öffentlichen Arbeitgeber verwehrt. ff) Betriebliche Übung als allgemeingültige Auslegungsregel Das Institut der betrieblichen Übung lässt sich aus Sicht der Vertragstheorie folglich als allgemeingültige Auslegungsregel formulieren: Immer wenn ein Sachleistungsschuldner, dessen Vergütungsanspruch entwicklungsoffen ist, wiederholt und gleichförmig freiwillige gruppenbezogene Zuwendungen ohne Vorbehalt erhält, liegt darin eine konkludente Willenserklärung mit dem Inhalt, diese Zuwendungen auch in Zukunft erbringen zu wollen. Dass diese Auslegungsregel allgemeingültig sein muss, ergibt sich letztlich schon aus der Grundannahme der Vertragstheorie: Die betriebliche Übung soll sich mit den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre erklären lassen.215 Die Vertragstheorie wäre in sich widersprüchlich, wenn sie in der betrieblichen

212 Ob die Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite eine solche Auslegungsregel tatsächlich zu rechtfertigen vermag, ist für diese Untersuchung irrelevant. Denn ihr geht es weder darum, die betriebliche Übung als Institut, noch die Vertragstheorie als dogmatischen Begründungsansatz zu untermauern oder in Frage zu stellen. Ihr geht es nur darum, den Grund zu identifizieren, der dafür verantwortlich ist, dass in Arbeitsverhältnissen – anders als in anderen Schuldverhältnissen – herkömmlicherweise eine solche Auslegungsregel gilt. Dieser Grund dürfte die Entwicklungsoffenheit des Arbeitsverhältnisses auf Entgeltseite sein. 213 Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 120 m.w. N. 214 BAG, Urt. v. 10.4.1985 – 7 AZR 36/83 – NZA 1986, 604 (604) [unter 2.]; BAG, Urt. v. 11.10.1995 – 5 AZR 802/94 – NZA 1996, 718 (719 f.) [unter II.2.b)]; BAG, Urt. v. 29.9.2004 – 5 AZR 528/03 – NZA-RR 2005, 501 (503) [unter II.2.b)]. 215 Nachweise in Fn. 195.

D. Anspruchsbegründung

83

Übung keine allgemeingültige, sondern eine besondere, auf das Arbeitsrecht beschränkte Auslegungsregel sehen würde. gg) Konsequenzen für die persönliche Reichweite Welche Konsequenzen ergeben sich daraus für die persönliche Reichweite des Instituts der betrieblichen Übung? Arbeitgeber und Dritter unterscheiden sich vor allem durch eines: Zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber besteht bereits ein Schuldverhältnis, das Arbeitsverhältnis, in dessen Rahmen sie Arbeit gegen Lohn austauschen; kraft betrieblicher Übung wird dieses Schuldverhältnis modifiziert. Zwischen Arbeitnehmer und Dritten besteht hingegen kein Arbeits-, regelmäßig sogar gar kein Schuldverhältnis; es geht vielmehr gerade darum, ein solches kraft betrieblicher Übung zu begründen. Während der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft also dem Arbeitgeber schuldet, schuldet er dem Dritten gar nichts. Eben deshalb mag es auf den ersten Blick befremden, dass der Arbeitnehmer Ansprüche gegen den Dritten kraft betrieblicher Übung erwerben können soll, obwohl er ihm doch gar keine Gegenleistung schuldet. Bei näherer Betrachtung ist der Unterschied zwischen Arbeitgeber und Drittem indes nicht allzu groß: Auch der Arbeitgeber erhält für die zusätzlichen, kraft betrieblicher Übung begründeten Ansprüche des Arbeitnehmers keine Gegenleistung – der Arbeitnehmer schuldet ihm seine Arbeitskraft ohnehin schon. In beiden Fällen geht es also darum, dass der Arbeitnehmer Ansprüche erwirbt, ohne selbst zu einer zusätzlichen Gegenleistung verpflichtet zu sein. Auch rechtstechnisch macht es keinen Unterschied, ob ein bestehendes Schuldverhältnis modifiziert oder ein neues geschaffen wird: § 311 Abs. 1 BGB verlangt in beiden Fällen einen zumindest konkludenten Vertrag. Allein die Tatsache, dass der Arbeitgeber Partei des Arbeitsvertrags ist, der Dritte aber nicht, kann jedoch für die Auslegungsregel der betrieblichen Übung keine Rolle spielen. Denn sie fußt eben nicht auf dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses,216 sondern auf dessen Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite. Diese Entwicklungsoffenheit hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer wiederholte freiwillige Zuwendungen als Lohnbestandteil wahrnimmt und diese sich damit auf künftige Lohnverhandlungen auswirken. Dieser Aspekt gilt aber nicht nur für Zuwendungen des Arbeitgebers: Wiederholt und ohne Vorbehalt gezahltes Weihnachtsgeld zählt der Arbeitnehmer unabhängig davon zum Lohn, ob er es von seinem Arbeitgeber oder z. B. dessen Konzernmutter erhält; künftige Lohnverhandlungen werden nicht nur von wiederholten freiwilligen Zuwendungen des Arbeitgebers beeinflusst, sondern von allen regelmäßigen Zuwendungen, die mit 216

Ausführlich dazu oben § 2 D.II.2.c)dd) (S. 76 f.).

84

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen. Aber auch von der daraus resultierenden Lohnzurückhaltung des Arbeitnehmers profitiert nicht allein der Arbeitgeber. Auch Dritten kommt sie zugute, wenn sie an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipieren. Das gilt etwa für Konzernmütter, Entleiher, Franchisegeber und erfolgsabhängig bezahlte Vorgesetzte – nicht aber z. B. für Trinkgeldgeber. Für die auslegungsrelevante Interessenlage ist es deshalb ohne Relevanz, ob zwischen Zuwendendem und Zuwendungsempfänger ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht. Prägend ist eben nicht die rechtliche, sondern die wirtschaftliche Beziehung zwischen den Beteiligten.217 Es ist deshalb letztlich nur konsequent: Wer der Vertragstheorie folgt und damit in der Figur der betrieblichen Übung eine Auslegungsregel sieht, muss diese Auslegungsregel auch auf Zuwendungen Dritter erstrecken, die an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipieren. Die Rechtsprechung zieht diese Konsequenz: Andernfalls könnten Notarkassenangestellte keine Ansprüche kraft betrieblicher Übung gegen den Notar erwerben, für den sie tätig sind und der den wirtschaftlichen Gewinn aus ihrer Tätigkeit zieht, zu dem sie aber in keinem Arbeitsverhältnis stehen.218 d) Analyse auf Grundlage der Vertrauenstheorie Auch die Vertrauenstheorie ist als Ausprägung des Erwirkungsgedankens nicht kategorisch auf Arbeitgeberzuwendungen im Arbeitsverhältnis beschränkt [aa)]. Es stellt sich jedoch die Frage, warum gerade das Arbeitsrecht in besonderem Maße erwirkungsfreundlich ist [bb)]. Nur aus der Antwort auf diese Frage lassen sich Folgerungen zur Geltung gegenüber Dritten ableiten [cc)]. aa) Universalität des Prinzips der Erwirkung Der Vertrauenstheorie liegt das allgemeine, in § 242 BGB verankerte Prinzip der Erwirkung zugrunde.219 Dieses Prinzip ist weder speziell auf Arbeitsverhält217 Auf diesen Aspekt stellt wohl auch Windbichler, S. 228, 431 ab: Für sie kommt es maßgeblich darauf an, ob Dritte Zuwendungen mit „arbeitsrechtlichem Charakter“ (S. 431) erbringen, die „typischerweise ergänzend im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gewährt werden“ (S. 228) – in diesem Fall könne eine betriebliche Übungen entstehen. Auch C. Picker, S. 220, der nach einer umfassenden Analyse den entscheidenden Bindungsgrund der betrieblichen Übung im Gegenleistungscharakter freiwilliger Zuwendungen sieht, meint das wohl nicht rechtlich, sondern nur wirtschaftlich. Denn dass der Zuwendung kein konkreter Gegenanspruch gegenübersteht, leugnet er nicht (S. 219). 218 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.9.2006 – 6 Sa 756/05 – EzAÜG Nr. 9 zu § 611 BGB (Leiharbeitsverhältnis). 219 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 372; Hromadka, NZA 1984, 241 (244); Roth/ Schubert, in: MüKo-BGB, § 242 Rn. 387 f.

D. Anspruchsbegründung

85

nisse noch allgemein auf bestehende Schuldverhältnisse beschränkt: Obwohl sich § 242 BGB seinem Wortlaut nach an sich nur an den „Schuldner“ richtet, können auch neue Schuldverhältnisse erwirkt werden.220 Entscheidend ist allein, dass der Erwirkungsschuldner einen Vertrauenstatbestand schafft, auf den der Erwirkungsgläubiger in schutzwürdiger Weise vertraut. Wann ein solcher Vertrauenstatbestand entsteht, hängt dabei weniger von fest umrissenen Tatbestandsmerkmalen als vielmehr einem „beweglichen System“ 221 ab: Letztlich kommt es darauf an, dass eine Enttäuschung des Vertrauens rechtsethisch untragbar wäre.222 Das ist stets eine Frage des Einzelfalls. Auch auf Grundlage der Vertrauenstheorie stehen damit der Bindung Dritter im Rahmen einer betrieblichen Übung zumindest keine grundsätzlichen Bedenken entgehen. bb) Besondere Erwirkungsfreundlichkeit im Arbeitsverhältnis Im Allgemeinen ist die Erwirkung von Ansprüchen allerdings eine Ausnahme.223 Freiwillige Zuwendungen, auch wiederholte, schaffen in aller Regel schon keinen Vertrauenstatbestand: Der Zuwendungsempfänger hat regelmäßig keine Veranlassung, mit der Wiederholung der Zuwendung auch in Zukunft zu rechnen. Das gilt auch dann, wenn die Zuwendungen im Rahmen eines bestehenden (Dauer-)Schuldverhältnisses gewährt werden. So setzt z. B. der Kunde einer Kfz-Werkstatt, der mehr überweist als vertraglich geschuldet, keinen Vertrauenstatbestand, dies auch zukünftig tun zu werden. Im Arbeitsrecht ist das aber offenbar anders: Folgt man der Vertrauenstheorie, soll im Rahmen einer betrieblichen Übung jede wiederholte, gleichförmige, vorbehaltlose und gruppenbezogene Zuwendung genügen, um nach einer bestimmten Zeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf diese Zuwendung zu erwirken. Die besondere Erwirkungsfreundlichkeit des Arbeitsrechts kann – im Sinne eines „beweglichen Systems“ 224 – entweder daraus resultieren, dass freiwillige Zuwendungen an einen Arbeitnehmer einen besonders starken Vertrauenstatbestand schaffen oder dass dessen Vertrauen in besonderem Maße schutzbedürftig ist. Tatsächlich dürfte beides der Fall sein. Um dies zu begründen, genügt es aber nicht, auf die Überlegenheit des Arbeitgebers und die spiegelbildliche Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu ver-

220 221 222 223 224

Larenz, Schuldrecht AT, S. 131, 142 f. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 373. Grundlegend Canaris, Vertrauenshaftung, S. 372 f. Larenz, Schuldrecht AT, S. 142; Roth/Schubert, in: MüKo-BGB, § 242 Rn. 388. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 373.

86

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

weisen.225 Denn die Abhängigkeit des Arbeitnehmers dürfte kaum Einfluss auf sein Vertrauen haben, freiwillige Zuwendungen auch in Zukunft zu erhalten.226 Auch das Interesse des Arbeitnehmers an möglichst gleichbleibenden Einnahmen ist keine tragfähige Begründung für die Erwirkungsfreundlichkeit des Arbeitsrechts.227 Denn insoweit unterscheidet sich der Arbeitnehmer nicht von Unternehmern oder Selbstständigen.228 Wesentlich für die Erwirkungsfreundlichkeit dürfte stattdessen wiederum die Entwicklungsoffenheit des Arbeitsverhältnisses auf Entgeltseite sein: Nur ihretwegen kann der Arbeitnehmer überhaupt redlicherweise in Betracht ziehen, bestimmte Leistungen auch in Zukunft zu erhalten, ohne dem Arbeitgeber wirtschaftliche Irrationalität zu unterstellen.229 Die Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite schafft damit überhaupt erst die Grundlage dafür, dass ein zukunftsgerichteter Vertrauenstatbestand entstehen kann. Weil regelmäßige freiwillige Leistungen künftige Lohnverhandlungen beeinflussen,230 macht die Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite das Vertrauen des Arbeitnehmers aber auch in besonderem Maße schutzwürdig. Weil der Arbeitgeber von der Lohnzurückhaltung des Arbeitnehmers profitiert, würde er in besonderem Maße widersprüchlich handeln, wenn er die zunächst vorbehaltlos gewährten Leistungen wieder einstellt und sich dabei auf deren Freiwilligkeit beruft. cc) Erwirkung von Ansprüchen gegen Dritte Wenn die Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite verantwortlich ist für die Erwirkungsfreundlichkeit des Arbeitsrechts,231 dann können folgerichtig nicht nur Ansprüche auf Arbeitgeber-, sondern auch auf Drittzuwendungen erwirkt werden. Denn der Vertrauenstatbestand, den wiederholte freiwillige Zuwendungen 225 So aber Canaris, Vertrauenshaftung, S. 386, der darin zumindest einen von mehreren Gründen für die Erwirkungsfreundlichkeit des Arbeitsrechts sieht. 226 Dazu schon oben § 2 D.II.2.c)ee)(1) (S. 77). 227 A. A. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 386, der auch darin einen wesentlichen Aspekt sieht. 228 Dazu schon oben § 2 D.II.2.c)ee)(2) (S. 78). 229 Dazu schon oben § 2 D.II.2.c)ee)(3)(b) (S. 79 ff.). 230 Zum Einfluss freiwilliger Zuwendungen auf künftige Lohnverhandlungen vor dem Hintergrund der Entwicklungsoffenheit eingehend schon oben § 2 D.II.2.c)ee) (3)(b) (S. 79 ff.). 231 Auch an dieser Stelle (vgl. Fn. 212) sei betont: Ob es die Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite tatsächlich rechtfertigt, die Erwirkung von Ansprüchen innerhalb von Arbeitsverhältnissen in weitaus größerem Maße zu ermöglichen als in anderen Schuldverhältnissen, ist für diese Untersuchung ohne Belang. Denn ihr geht es nicht darum, die Vertrauenstheorie zu bestätigen oder zu wiederlegen. Sie stellt sich allein die Frage, ob auch Ansprüche ggenüber Dritten kraft betrieblicher Übung erwirkt werden können. Zur Beantwortung dieser Frage kommt es maßgeblich auf den Grund für die Erwirkungsfreundlichkeit des Arbeitsrechts an – und dieser dürfte in der Entwicklungsoffenheit auf Entgeltseite zu finden sein.

D. Anspruchsbegründung

87

schaffen, wird nicht stärker und das Vertrauen des Arbeitnehmers nicht schutzwürdiger, nur weil der Zuwendende sein Arbeitgeber ist. Drittzuwendungen, auf deren künftigen Erhalt der Arbeitnehmer vertraut, beeinflussen kommende Lohnverhandlungen vielmehr in gleichem Maße wie entsprechende Arbeitgeberzuwendungen; der Arbeitnehmer ist deshalb auch im gleichen Maße schutzwürdig. Partizipiert der Dritte an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz, profitiert aber auch er von der Lohnzurückhaltung des Arbeitnehmers; er würde sich deshalb in gleichem Maße wie der Arbeitgeber widersprüchlich verhalten, wenn er die zunächst vorbehaltlos gewährten Leistungen mit Blick auf deren Freiwilligkeit wieder einstellen würde. e) Gemeinsames Ergebnis von Vertrags- und Vertrauenstheorie Vertrags- und Vertrauenstheorie kommen damit zum gleichen Ergebnis: Arbeitnehmer können Ansprüche kraft betrieblicher Übung auch gegen Dritte erwerben, wenn diese an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipieren. Die dogmatische Analyse bestätigt damit das Ergebnis, das sich einleitend schon als wertungskonsistent offenbart hat.232 Dass man zu diesem Ergebnis unabhängig davon gelangt, ob man der Vertragsoder der Vertrauenstheorie folgt, überrascht allenfalls auf den ersten Blick. Denn in der Sache geht es beiden Konstruktionen doch um dasselbe: eine sachgerechte Lösung für den Konflikt zwischen dem Bedürfnis des Arbeitgebers nach Lohnflexibilität und dem des Arbeitnehmers nach Lohnkontinuität.233 Wie immer, wenn eine rechtliche Bindung sachgerecht erscheint, es aber an einem ausdrücklichen Verpflichtungstatbestand fehlt, sind zwei Lösungen denkbar: Indem nicht allein auf den subjektiven Willen der Beteiligten, sondern auf deren normativ zu bestimmende Interessen abgestellt wird, lässt sich eine konkludente Einigung und damit eine zumindest formal rechtgeschäftliche Lösung234 begründen.235 Alternativ lässt sich aber auch eine strukturell andere, vertrauensbasierte Art der Bindung postulieren. Beide Ansätze sind in ihrem dogmatischen Ausgangspunkt grundverschieden, kommen aufgrund gleicher Wertungen aber regelmäßig zu übereinstimmenden Ergebnissen.236

232

Oben § 2 D.II.2.a) (S. 69 f.). So plakativ Hromadka, NZA 1984, 241 (241). 234 Auch C. Picker, S. 161, 169 bezeichnet die Vertragstheorie des BAG als nur „formal rechtsgeschäftlichen“ Erklärungsansatz. 235 Z. B. indem der BGH seit seinem Urt. v. 7.6.1984 – IX ZR 66/83 – NJW 1984, 2279 (2279 f.) auf das Erklärungsbewusstsein als konstitutives Merkmal einer Willenserklärung verzichtet. Säcker, in: MüKo-BGB, Einl. Rn. 176 ff. spricht diesbezüglich plakativ von einer Änderung des „Mischungsverhältnisses“ zwischen Willensschutz- und Vertrauensschutzmomenten. 236 In diese Richtung auch Waltermann, RdA 2006, 257 (260 f.). 233

88

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

f) Konkrete Voraussetzungen für betriebliche Übungen Dritter Konkret erwirbt ein Arbeitnehmer Ansprüche gegen Dritte kraft betrieblicher Übung freilich nur, wenn die Drittzuwendungen die herkömmlichen Tatbestandsvoraussetzungen dieses Instituts erfüllen. Für die Merkmale der Vorbehaltlosigkeit, Gleichförmigkeit und Wiederholung ergeben sich bei Drittzuwendungen keine Besonderheiten; es gilt das, was für Arbeitgeberzuwendungen auch gilt. Oftmals wird es bei Drittzuwendungen jedoch an der notwendigen Gruppenbezogenheit [cc)], möglicherweise auch an ihrer erkennbaren Freiwilligkeit [bb)] fehlen. Überdies muss die Drittzuwendung überhaupt eine Begünstigung des Arbeitnehmers bezwecken [aa)]. aa) Begünstigungszweck Nur ein Verhalten, das den Arbeitnehmer begünstigen soll, vermag eine betriebliche Übung zu begründen.237 Dafür genügt es nicht, dass dem Arbeitnehmer rein faktisch ein Vorteil erwächst. Die Drittzuwendung muss vielmehr ersichtlich gerade dem Interesse des Arbeitnehmers dienen – und nicht nur dem des Zuwendenden; ein bloßer Begünstigungsreflex genügt also nicht.238 Daran fehlt es beispielsweise, wenn ein Unternehmen als Marketingmaßnahme oder zur Kundenbindung Prämien oder Sonderrabatte gewährt. Sollte es im Einzelfall unklar sein, ob ein Rabatt vornehmlich dem Interesse des Arbeitnehmers oder dem des Dritten dient, können die vom Bundesfinanzhof herausgearbeiteten Indizien herangezogen werden.239 Denn auch die Steuerbarkeit solcher Rabattvorteile hängt davon ab, ob sie primär im Interesse des Arbeitnehmers oder des Zuwendenden gewährt werden.240 bb) Freiwilligkeit Eine betriebliche Übung setzt ein freiwilliges Verhalten voraus. Daran fehlt es, wenn Zuwendungen erkennbar in Erfüllung einer vermeintlichen Rechtspflicht 237 BAG, Urt. v. 7.11.2002 – 2 AZR 742/00 – NZA 2003, 1139 (1140 f.) [unter B.I. d)aa)] für den Fall, dass die Zuweisung von Mehrarbeit dem Arbeitnehmer nicht zusätzliche Verdienstmöglichen gewähren soll, sondern lediglich betrieblichen Interessen dient. – A. A. Franzen, RdA 2003, 368 (373), der darauf hinweist, dass eine betriebliche Übung sogar Ansprüche des Arbeitnehmers beschneiden könne, wie das Beispiel der sog. gegenläufigen betriebliche Übung zeige. Die Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung hat BAG, Urt. v. 18.3.2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 (601 f.) [Rn. 10 ff.] freilich aufgegeben. 238 Eingehend dazu C. Picker, S. 208 ff. 239 Grundlegend BFH, Urt. v. 18.10.2012 – VI R 64/11 – DStR 2012, 2433 (2434) [unter II.2.a)]. 240 Näher dazu unten § 3 A.I.1.b)cc) (S. 185 f.).

D. Anspruchsbegründung

89

erbracht werden.241 Wenn z. B. ein Entleiher Leistungen erkennbar deshalb erbringt, weil er glaubt, § 13b AÜG verpflichte ihn dazu,242 kann daraus keine betriebliche Übung entstehen. cc) Gruppenbezogenheit Zur Begründung einer betrieblichen Übung genügt es nicht, einzelne Arbeitnehmer wiederholt zu begünstigen. Das Institut der betrieblichen Übung verlangt vielmehr zwingend einen kollektiven Bezug: Nur wenn einer nach abstrakten Kriterien bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern wiederholt etwas zugewendet wird, kann eine betriebliche Übung entstehen.243 Solche abstrakten Entlohnungsregeln stellen z. B. Konzernmütter, Franchisegeber oder Hersteller auf, wenn sie den Belegschaften ihrer Töchter bzw. Franchisenehmer pauschal oder unter bestimmten, abstrakten Voraussetzungen Boni gewähren. Dasselbe gilt für Entleiher, die ihre Leiharbeitnehmer an betrieblichen Gratifikationssystemen teilhaben lassen. g) Begrenzte praktische Bedeutung Bei alledem darf man freilich nicht übersehen, dass Ansprüche gegen Dritte keinen Bestandsschutz genießen wie Ansprüche gegen den Arbeitgeber.244 Dem Dritten steht es deshalb frei, einen Anspruch, sobald er kraft betrieblicher Übung entstanden ist, durch Kündigung wieder zu beseitigen. Völlig wertlos ist das Institut der betrieblichen Übung für den Arbeitnehmer aber dennoch nicht. Denn es legt dem Dritten die Kündigungslast auf und verpflichtet ihn, eine angemessene Kündigungsfrist einzuhalten.245 Es verschafft dem Arbeitnehmer damit zwar keine dauerhafte Planungssicherheit, schützt ihn aber immerhin vor kurzfristigen Überraschungen. III. Gesamtzusage Arbeitsvertragliche Ansprüche können auch durch Gesamtzusage begründet werden. Eine Gesamtzusage ist eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers 241 BAG, Urt. v. 23.8.2011 – 3 AZR 650/09 – NZA 2012, 37 (43) [Rn. 56]; BAG, Urt. v. 29.8.2012 – 10 AZR 571/11 – NZA 2013, 40 (41) [Rn. 20 ff.]; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, BGB, § 611 Rn. 232. 242 Zur begrenzten Reichweite des § 13b AÜG Lembke, NZA 2011, 319 (323 f.); Wank, in: ErfK, § 13b AÜG Rn. 1; vgl. auch unten Fn. 354. 243 BAG, Urt. v. 21.4.2010 – 10 AZR 163/09 – NZA 2010, 808 (809) [Rn. 11]; BAG, Urt. v. 11.4.2006 – 9 AZR 500/05 – NZA 2006, 1089 (1090) [Rn. 15]; Bauer/v. Medem, ArbR 2011, 3; Wank, NZA-Beil. zu Heft 3/2011, S. 126 (127); speziell für betriebliche Übungen Dritter auch Windbichler, S. 431. 244 Ausführlich dazu unten § 2 E. (S. 91 ff.). 245 Zur angemessenen Kündigungsfrist unten § 2 E.I.1.b) (S. 93 f.).

90

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

an alle seine Arbeitnehmer oder einen Teil von ihnen, eine zusätzliche Leistung erbringen zu wollen.246 Nach überwiegender Ansicht liegt darin ein Angebot des Arbeitgebers auf Abänderung der einzelnen Arbeitsverträge. Dieses Angebot nehmen die Arbeitnehmer konkludent an; auf den Zugang der Annahmeerklärung kommt es wegen § 151 S. 1 BGB nicht an.247 Die Gesamtzusage stellt damit kein eigenständiges anspruchserzeugendes arbeitsrechtliches Institut dar.248 Sie beschreibt lediglich ein Sachverhaltsphänomen: die gleichlautende Abänderung mehrerer Arbeitsverträge.249 Da die Anspruchsbegründung selbst nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln erfolgt, bestehen keine Bedenken dagegen, dass auch Ansprüche gegenüber Dritten durch eine Gesamtzusage begründet werden können:250 Erklärt ein Dritter gegenüber einer fremden Belegschaft oder einem Teil davon (z. B. durch Aushang), eine Zuwendung erbringen zu wollen, liegt darin ein Angebot auf Abschluss einer Drittzuwendungsvereinbarung an jeden einzelnen betroffenen Arbeitnehmer. Wie der Arbeitgeber kann der Dritte auf diese Weise eine Vielzahl gleichlautender Individualverträge abschließen. IV. Ergebnisse – Eine Drittzuwendungsvereinbarung ist ein entgeltliches Rechtsgeschäft; § 518 BGB gilt nicht.251 – Wiederholte Drittzuwendungen können eine den Arbeitgeber verpflichtende betriebliche Übung begründen, wenn sie aus Sicht des Arbeitnehmers wirtschaftlich vom Arbeitgeber getragen werden oder gar der Arbeitgeber selbst als Zuwendender erscheint.252 – Arbeitnehmer können auch kraft betrieblicher Übung Ansprüche gegen Dritte erwerben, wenn diese an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipieren.253 246 Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 218; Richardi, in: MüHArbR, § 7 Rn. 1996. 44, jeweils m.w. N. 247 BAG, Urt. v. 13.3.1975 – 3 AZR 446/74 – AP Nr. 167 zu § 242 BGB (Ruhegehalt); zustimmend Kort, NZA 2005, 509 (509); Preis, in: ErfK, § 611 BGB Rn. 218 m.w. N.; BAG, Urt. v. 12.3.1963 – 3 AZR 266/62 – NJW 1963, 1996 (1996) ließ ihre Rechtsnatur noch mit Verweis auf ihren gewohnheitsrechtlichen Charakter offen; eingehend zu ihrer dogmatischen Konstruktion Kolbe, ZfA 2011, 95 (99 ff.). 248 Kort, NZA 2005, 509 (509); Richardi, in: MüHArbR, § 7 Rn. 45. 249 Plakativ Kolbe, ZfA 2011, 95 (98): „Mehrheit gleichlautender Individualverträge“. 250 Im Ergebnis ebenso Lützeler, S. 36; auch Windbichler, S. 431, Fn. 82 hält die Gesamtzusage einer Konzerngesellschaft für möglich. 251 Oben § 2 D.I. (S. 63 ff.). 252 Oben § 2 D.II.1. (S. 66 ff.). 253 Oben § 2 D.II.2. (S. 69 ff.).

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz

91

– Dritte können Ansprüche auch durch Gesamtzusage begründen.254

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz Drittlohnansprüche, die durch Individualvertrag, kraft betrieblicher Übung oder durch Gesamtzusage begründet wurden, können freilich auch wieder beseitigt werden. Dass dies durch eine entsprechende Vereinbarung möglich ist, versteht sich von selbst. Fraglich ist jedoch, inwieweit der Dritte die Zuwendungsvereinbarung einseitig kündigen kann (I.). Auch die Folgen eines Betriebsübergangs gilt es näher zu untersuchen (II.). I. Kündigung Eine auf wiederholte Drittzuwendungen gerichtete Vereinbarung begründet ein atypisches Dauerschuldverhältnis. Dieses kann der Dritte unter bestimmten Voraussetzungen ordentlich (1.) und außerordentlich (2.) kündigen. Die Schriftform des § 623 BGB muss er dabei nicht beachten (3.). 1. Ordentliche Kündigung Es ist allgemein anerkannt, dass Dauerschuldverhältnisse auf unbestimmte Zeit auch dann ordentlich gekündigt werden können, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart wurde.255 Begründet wird dies damit, dass alle im BGB und darüber hinaus (z. B. in § 89 HGB) geregelten Dauerschuldverhältnisse ordentliche Kündigungsrechte vorsehen, in denen letztlich der allgemeingültige Grundsatz der Beendigungsfreiheit von Dauerschuldverhältnissen zum Ausdruck kommt.256 Wenn sich der Dritte also dazu verpflichtet hat, seine Zuwendungen nicht nur für einen festgelegten Zeitraum, sondern bis auf weiteres zu erbringen, bedeutet dies nicht, dass er für immer oder zumindest bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses daran gebunden ist. Er kann sich seiner Pflicht vielmehr durch Kündigung entledigen – auch wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Praktisch bedeutsam für den Arbeitnehmer ist freilich, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Frist eine solche ordentliche Kündigung möglich ist. Künftige Ansprüche aus Drittzuwendungsvereinbarungen – individuell vereinbart 254

Oben § 2 D.III. (S. 89). BGH, Urt. v. 13.1.1959 – I ZR 47/58 – GRUR 1959, 384 (388) [unter III.3.b)]; BGH, Urt. v. 28.2.1972 – III ZR 212/70 – NJW 1972, 1128 (1129) [unter III.]; BGH, Urt. v. 25.5.1993 – X ZR 79/92 – NJW-RR 1993, 1460 (1460) [unter II.2.]; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 314 Rn. 13; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 Rn. 29; Weller, S. 289 f.; weitere Nachweise bei Oetker, S. 273. 256 Weller, S. 289 f.; ausführlich zu diesem Grundsatz Oetker, S. 272 f. 255

92

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

oder kraft betrieblicher Übung erworben – wären wirtschaftlich wertlos, wenn sich der Dritte von ihnen jederzeit grund- und fristlos lossagen könnte. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Arbeitnehmer auch insoweit Kündigungsschutz genießt [a)] oder der Dritte zumindest Kündigungsfristen [b)] beachten muss. a) Kein Kündigungsschutz Auf den ersten Blick mag die Frage überraschen, ob das Kündigungsschutzgesetz auch für die Kündigung von Drittzuwendungsvereinbarungen gilt. Denn zwischen Drittem und Arbeitnehmer besteht gerade kein Arbeitsverhältnis, dessen Bestand das KSchG schützen könnte. Dass das KSchG primär den Bestand eines Arbeitsverhältnisses schützt, ist indes kein Selbstzweck. Vielmehr will es damit die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Arbeitnehmers absichern.257 Deutlich wird dies insbesondere an § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG: Trotz unwirksamer Kündigung kann das Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen aufgelöst werden, wenn der Arbeitnehmer als Lohnsurrogat eine Abfindung erhält.258 Kündigt der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen, steht dem Arbeitnehmer sogar bei womöglich wirksamer Kündigung ein Abfindungsanspruch zu (§ 1a KSchG). Folgerichtig ist der Arbeitgeber auch dann, wenn er den Bestand des Arbeitsverhältnisses gar nicht in Frage stellt, sondern nur den Lohn im Wege der Änderungskündigung kürzen möchte, an das KSchG gebunden (§ 2 KSchG). Wenn Lohnbestandteile nun aber nicht vom Arbeitgeber, sondern von Dritten gewährt werden, besteht durchaus ein Bedürfnis, auch den Wegfall dieser Lohnbestandteile dem Schutz des KSchG zu unterstellen. Dennoch: Rechtstechnisch knüpft das KSchG ausdrücklich an die „Kündigung des Arbeitsverhältnisses“ an (§ 1 Abs. 1 KSchG). Eine unmittelbare Anwendung des KSchG auf die Kündigung von Drittzuwendungsvereinbarungen scheidet damit aus. Das bloße Bedürfnis des Arbeitnehmers, den Wegfall von Drittzuwendungen zu verhindern oder zumindest zu beschränken, ist für sich genommen keine hinreichende Rechtfertigung für seine analoge Anwendung. Tatsächlich ist für eine analoge Anwendung kein Raum: Schon konzeptionell ist das KSchG – trotz der erwähnten Ausnahmen – eben doch ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz.259 Als Ausnahme vom Grundsatz, dass eine ordentliche Kündigung eigentlich gar keiner Rechtfertigung bedarf,260 ist seine 257 In diese Richtung geht auch die Regierungsbegründung zum Kündigungsschutzgesetz (BT-Drs. 1/2090, S. 11). 258 Zur überragenden Bedeutung der Abfindung – gegenüber dem Bestandsschutz – in der Praxis Dörner/Vössen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, KSchG, § 1 Rn. 3 f. 259 BVerfG (Kammer), Beschl. v. 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 – NZA 2005, 41 (42) [unter II.3.b)aa)]; BAG, Urt. v. 24.3.2011 – 2 AZR 674/09 – NZA-RR 2012, 243 (244) [Rn. 20]; BAG, Urt. v. 24.11.2011 – 2 AZR 429/10 – NZA 2012, 610 (614) [Rn. 41]; Krause, Arbeitsrecht, § 18 Rn. 19; Preis, Arbeitsrecht, S. 681.

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz

93

Analogiefähigkeit ohnehin fraglich. Gleichzeitig stellt das KSchG aber auch eine in sich geschlossene Gesamtregelung dar. Die punktuelle Übertragung einzelner Regelungen im Wege der Analogie ist methodisch unzulässig; die Übertragung aller Regeln auf andere als Arbeitsverhältnisse scheitert daran, dass sich das KSchG in vielfältiger Weise spezifisch auf das Arbeitsverhältnis bezieht – von seiner von der Betriebsgröße abhängigen Anwendbarkeit (§ 23 KSchG) über die Einzelheiten der sozialen Rechtfertigung (§ 1 Abs. 2 ff. KSchG) bis hin zur notwendigen Anrufung des Arbeitsgerichts (§ 4 KSchG). Überdies: Wie soll ein Dritter, der selbst gar keinen Betrieb unterhalten muss, eine betriebsbedingte Kündigung erklären?261 b) Schutz durch Kündigungsfristen Ein zumindest temporärer Schutz könnte sich aber daraus ergeben, dass der Dritte eine Kündigungsfrist einhalten muss. Ganz überwiegend sind die gesetzlich geregelten ordentlichen Kündigungsrechte fristgebunden (z. B. § 488 Abs. 3 S. 2, § 580a, § 621 BGB, § 89 HGB), um die Kontinuitätserwartung der Vertragsparteien zu schützen.262 Folgerichtig verlangt die Rechtsprechung auch für die ordentliche Kündigung atypischer Dauerschuldverhältnisse die Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist; was insoweit angemessen ist, will sie durch eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ermitteln.263 Aus methodischen und auch aus Gründen der Rechtssicherheit sollte diese Interessenabwägung jedoch nicht losgelöst von gesetzlichen Wertungen erfolgen.264 Im Ausgangspunkt sieht das auch die Rechtsprechung so: Bei Dauerschuldverhältnissen, die seit mehr als fünf Jahren bestehen, zieht sie teilweise die Sechs-Monats-Frist des § 624 BGB entsprechend heran.265 § 624 BGB verlangt indes tatbestandlich 260 Zu diesem Grundsatz Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 463; Oetker, S. 262, 272 f.; Krause, Arbeitsrecht, § 18 Rn. 18. 261 Im Ergebnis ebenso für die Kündigung einer Drittzuwendungsvereinbarung innerhalb eines Konzerns Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2234); Windbichler, S. 236. 262 Oetker, S. 273 m.w. N. 263 BGH, Urt. v. 13.1.1959 – I ZR 47/58 – GRUR 1959, 384 (387) [unter III.2.]; BGH, Urt. v. 28.2.1972 – III ZR 212/70 – NJW 1972, 1128 (1129 f.) [unter III.]; OLG München, Urt. v. 27.9.1995 – 15 U 6473/94 – NJW-RR 1996, 561 (562 f.) [unter I.2.c)]. 264 Ebenso kritisch zum Postulat einer „angemessen Frist“ Oetker, S. 276. 265 OLG München, Urt. v. 27.9.1995 – 15 U 6473/94 – NJW-RR 1996, 561 (562 f.) [unter I.2.c)bb)] für die Kündigung einer Vereinbarung zwischen Chef- und Oberarzt über dessen Beteiligung an den Liquidationserlösen; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 7.12.2011 – 11 A 341/09 – BeckRS 2011, 56737 [unter II.2.b.cc.] für einen privatrechtlich zu beurteilenden Vertrag zwischen zwei Gemeinden; wohl auch BGH, Urt. v. 25.5.1993 – X ZR 79/92 – NJW-RR 1993, 1460 (1460) [unter II.2.]; ebenso Fuchs, in: BeckOK-BGB, § 624 Rn. 2.

94

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

nicht nur, dass das Schuldverhältnis seit mehr als fünf Jahren besteht, sondern auch, dass es für mehr als fünf Jahre geschlossen wurde – daran wird es zumeist fehlen. Vorzugswürdig ist es deshalb, die Wertungen, die den gesetzlichen Kündigungsfristen für Dauerschuldverhältnisse zugrunde liegen, umfassend zu betrachten [aa)], um daraus Schlüsse für eine angemessene Kündigungsfrist von Drittzuwendungsvereinbarungen zu ziehen [bb)].266 aa) Gesetzliche Kündigungsfristenkonzepte Im Gesetz finden sich im Wesentlichen drei verschiedene Fristenkonzepte für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen: Zunächst unterscheidet das Gesetz zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dauerschuldverhältnissen: Unentgeltliche Dauerschuldverhältnisse können jederzeit beendet werden (z. B. für die Leihe: § 604 Abs. 3 BGB; für den Auftrag: § 671 Abs. 1 Alt. 1 BGB; für das unentgeltliche Darlehen: § 488 Abs. 3 S. 3 BGB). Derjenige, der unentgeltlich Leistungen erhält, muss nach der gesetzlichen Wertung also jederzeit damit rechnen, dass diese Leistungen eingestellt werden; allenfalls vor einer Beendigung zur Unzeit ist er geschützt.267 Auf Drittzuwendungsvereinbarungen ist diese Wertung nicht übertragbar, da sie nicht unentgeltlich sind.268 Bei entgeltlichen Dauerschuldverhältnissen hängt die Kündigungsfrist dagegen grundsätzlich von der Länge der Vergütungszeiträume ab: Je länger der einzelne zu vergütende Zeitraum ist, desto länger ist auch die Kündigungsfrist (z. B. für den Dienstvertrag: § 621 BGB; für die Miete über andere Sachen als Wohnraum: § 580a Abs. 1 und Abs. 3 BGB). Die Vergütungszeiträume prägen aus Sicht des Gesetzgebers also offenbar die Interessenlage im Dauerschuldverhältnis: Je länger sie sind, desto schutzwürdiger ist das Vertrauen, dass das Schuldverhältnis nicht sofort, sondern erst nach einer Übergangszeit endet. Auf einen anderen Aspekt stellt das Gesetz aber wiederum bei entgeltlichen Dauerschuldverhältnissen mit besonderem sozialem Einschlag ab, also vor allem Arbeits- und Wohnraummietverhältnisse: Die Kündigungsfrist wächst hier mit der bisherigen Bestandszeit des Schuldverhältnisses (für den Arbeitsvertrag: 266 Für eine analoge Anwendung gesetzlicher Kündigungsregeln auch Gernhuber, S. 391. Einen anderen Ansatz verfolgt Oetker, S. 277: Der Kündigungsberechtigte soll analog § 315 BGB eine angemessene Frist bestimmen dürfen. 267 § 671 Abs. 2 S. 2 BGB sieht für die Kündigung des Auftrags zur Unzeit ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch vor, für das unentgeltliche Darlehen gilt das gleiche (Berger, in: MüKo-BGB, § 488 Rn. 238 m.w. N.), für die Leihe soll die Kündigung zur Unzeit sogar unwirksam sein (Reuter, in: Staudinger, § 604 Rn. 3 m.w. N.). 268 Zur Entgeltlichkeit von Drittzuwendungsvereinbarungen oben § 2 D.I. (S. 63 f.).

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz

95

§ 622 BGB; für die Wohnraummiete: § 573c Abs. 1 BGB; aber auch für den Handelsvertretervertrag: § 89 Abs. 1 HGB). bb) Übertragung auf Drittzuwendungsvereinbarungen Für die Kündigung von Drittzuwendungsvereinbarungen bedeutet das: Eine angemessene Kündigungsfrist muss jedenfalls die Wertung des § 621 BGB berücksichtigen.269 Sie wächst also mit den Abständen, in denen die Drittzuwendung erbracht wird. Ob für eine angemessene Frist darüber hinaus auch die bisherige Bestandszeit der Drittzuwendungsvereinbarung berücksichtigt werden muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Je ähnlicher das Verhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer einem Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis ist, desto näher liegt es, die Fristen des § 622 BGB entsprechend heranzuziehen. Insbesondere wenn der zuwendende Dritte an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipiert, er sich also wirtschaftlich gesehen kaum vom Vertragsarbeitgeber unterscheidet, dürften die Fristen des § 622 BGB angemessenen sein. Stockt etwa ein Entleiher den Stundensatz seiner Leiharbeitnehmer auf, kann er diese Praxis nicht etwa von heute auf morgen einstellen, sondern muss die Fristen des § 622 BGB beachten. Dasselbe gilt für regelmäßige Zusatzleistungen, die die Konzernmutter, Anteilseigner des Arbeitgebers oder Vorgesetzte gewähren. Besondere Prämien von Abnehmern, etwa auf dem Bau, können dagegen für die Zukunft kurzfristig eingestellt werden – wöchentliche Prämien etwa in Anlehnung an § 621 Nr. 2 BGB mit Wochenfrist. Eines gilt es jedoch zu beachten: Drittem und Arbeitnehmer steht es frei, eine abweichende Kündigungsfrist zu vereinbaren. Auch kürzere Fristen sind möglich, soweit sie transparent gestaltet sind. Denn wenn der Arbeitnehmer weiß, dass er jederzeit mit einer kurzfristigen Kündigung der Drittzuwendungsvereinbarung rechnen muss, kann schon keine schutzwürdige Kontinuitätserwartung entstehen, die über das vereinbarte Maß hinausgeht. 2. Außerordentliche Kündigung Dauerschuldverhältnisse, auch atypische, können gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB bei Wegfall ihrer Geschäftsgrundlage außerordentlich gekündigt werden, wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder zumutbar ist.270 Das betrifft vor allem zwei Umstände: 269 Bruns, ArztR 2003, 204 (211) und v. Harbou/Scharpf, NZA 2008, 333 (337) wollen § 621 BGB für die Kündigung einer ärztlichen Liquidationsbeteiligungsvereinbarung sogar direkt heranziehen. 270 Ausführlich zum umstrittenen Verhältnis dieser Norm zu § 314 BGB Finkenauer, in: MüKo-BGB, § 313 Rn. 168 ff. m.w. N.

96

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Einerseits den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses: Denn die Drittzuwendungen erhält der Arbeitnehmer ersichtlich, gerade weil er bei einem bestimmten Arbeitgeber beschäftigt ist. Endet dieses Arbeitsverhältnis, fällt damit auch eine Geschäftsgrundlage der Drittzuwendungsvereinbarung weg.271 Andererseits aber auch den Fortbestand der Beziehung zwischen Drittem und Arbeitgeber: Denn der Dritte verspricht seine Zuwendungen nicht aus persönlichen Motiven, sondern weil er sich dadurch Vorteile verspricht. Ein Geschäftspartner des Arbeitgebers hofft womöglich auf schnelle und gute Arbeitsergebnisse, die Konzernmutter des Arbeitgebers auf höhere Gewinne, an denen sie partizipiert. Diese, von der Beziehung zum Arbeitgeber abhängige Motivation ist für den Arbeitnehmer auch erkennbar. Ändert sich diese Beziehung grundlegend (z. B. wenn der Mehrheitsgesellschafter seine Anteile bis auf einen kleinen Rest veräußert) oder endet sie sogar (z. B. wenn langfristige Geschäftsbeziehungen auslaufen oder der Entleiher den Überlassungsvertrag kündigt), fällt damit auch die Geschäftsgrundlage der Drittzuwendungsvereinbarung weg.272 Bildlich gesprochen sind also zwei Seiten der Dreiecksbeziehung zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Drittem Geschäftsgrundlage für die dritte. Der Wortlaut des § 313 Abs. 3 S. 2 BGB verrät nicht, ob das Kündigungsrecht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage fristgebunden ist oder nicht. Allerdings eröffnet § 313 Abs. 3 S. 2 BGB ein Kündigungsrecht überhaupt nur, wenn eine Vertragsanpassung unmöglich oder unzumutbar ist. Nach der gesetzlichen Systematik soll der Vertrag also soweit wie möglich aufrechterhalten werden und die Kündigung nur ultima ratio sein. Folgerichtig hängt die Kündigungsfrist des § 313 Abs. 3 S. 2 BGB deshalb von der Zumutbarkeit für den Kündigenden ab.273 Eine Kündigungsfrist einzuhalten, ist dem Dritten nur dann unzumutbar, wenn die Geschäftsgrundlage infolge (fristloser274) Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegfällt. Denn auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses hat er keinen Einfluss. Löst sich dagegen die Beziehung zwischen ihm und dem Arbeit-

271 Buhr/Radtke, DB 2001, 1882 (1883); für ergänzende Vertragsauslegung Willemsen/Müller-Bonanni, ZIP 2003, 1177 (1182). 272 Franken, S. 238 f.; zurückhaltend für Aktionsoptionspläne Dritter Gaul, § 13 Rn. 51, der den Wegfall der Geschäftsgrundlage vom Einzelfall abhängig machen will. 273 So auch für das – nach dem Wortlaut sogar ausdrücklich fristlose – Kündigungsrecht gemäß § 314 Abs. 1 S. 1 BGB OLG Nürnberg, Beschl. v. 28.12.2012 – 6 U 2035/ 10 – juris [unter II.2.]; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 314 Rn. 10; zurückhaltend dagegen Gaier, in: MüKo-BGB, § 314 Rn. 22; Böttcher, in: Erman, BGB, § 313 Rn. 17; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 314 Rn. 24. 274 Da die ordentliche Kündigungsfrist des Arbeitsverhältnisses selten kürzer sein wird als die der Drittzuwendungsvereinbarung, kommt es auf eine außerordentliche Kündigung gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB regelmäßig ohnehin nur im Fall einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an oder wenn der Dritte von einer ordentlicher Kündigung erst verspätet erfährt.

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz

97

geber, ist es ihm durchaus zumutbar, eine angemessene275 Kündigungsfrist einzuhalten. 3. Form der Kündigungserklärung Ein Arbeitsverhältnis muss schriftlich gekündigt werden (§ 623 BGB). Diese Formvorschrift ist durch das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens276 eingefügt worden. Der Gesetzgeber wollte dadurch die Arbeitsgerichte entlasten und insbesondere von Streitigkeiten über die Frage befreien, ob überhaupt eine Kündigung vorliegt.277 Für die Kündigung von Drittzuwendungsvereinbarungen gilt § 623 BGB nicht analog. Zwar kann auch hier unklar sein, ob der Dritte mündlich oder gar konkludent gekündigt hat – das ist aber ein generelles Problem einer jeden Kündigung. Mit § 623 BGB wollte der Gesetzgeber aber nur für Arbeitsverhältnisse Klarheit schaffen und insoweit die Arbeitsgerichte entlasten. Diese Sonderregel ist vor dem Hintergrund, dass § 4 KSchG den Arbeitnehmer zur Kündigungsschutzklage verpflichtet, sinnvoll. Man kann sich darüber streiten, ob sie über ihren Wortlaut hinaus analog auch für andere Beendigungsgründe (wie z. B. die Anfechtung) gilt.278 Wenn der Bestand des Arbeitsverhältnisses dagegen gar nicht in Frage steht, ist für § 623 BGB jedenfalls kein Raum. Für die Kündigung einer Drittzuwendungsvereinbarung gilt § 623 BGB deshalb genauso wenig wie für eine Teilkündigung eines Arbeitsverhältnisses.279 II. Betriebsübergang Ein Betriebsübergang lässt Drittzuwendungsvereinbarungen grundsätzlich unberührt: § 613a BGB erfasst sie weder direkt (1.), noch analog (2.). 1. Nicht: § 613a BGB Kommt es zum Betriebsübergang, tritt der Erwerber gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in die Rechte und Pflichten des Veräußerers, also des Alt-Arbeitgebers, aus bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Drittzuwendungsvereinbarungen sind weder Arbeitsverhältnisse, noch ist der Veräußerer grundsätzlich überhaupt an ihnen 275

Zur Angemessenheit der Kündigungsfrist gilt das oben § 2 E.I.1.b)bb) (S. 95) Ge-

sagte. 276

v. 3.3.2000, BGBl. I S. 333. BT-Drs. 14/626, S. 11. 278 Das wird mehrheitlich abgelehnt, etwa Greiner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, BGB, § 623 Rn. 10 m.w. N. auch zur Gegenmeinung; Preis/Gotthardt, NZA 2000, 348 (350); Richardi/Annuß, NJW 2000, 1231 (1233); Schreiber, in: NK-BGB, § 623 Rn. 3. 279 Für die Teilkündigung Fuchs, in: BeckOK-BGB, § 623 Rn. 3; Greiner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, BGB, § 623 Rn. 5; Oetker, in: Staudinger, BGB, § 623 Rn. 32 m.w. N. 277

98

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

beteiligt. Sie werden deshalb vom Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht erfasst.280 Nur wenn sich der Alt-Arbeitgeber mit einem Schuldbeitritt oder im Rahmen einer Naturallohnabrede selbst verpflichtet hat, geht diese eigene Verpflichtung auf den Erwerber über. Eine darüber hinaus gehende Zurechnung findet auch im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht statt.281 Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Wortlaut der Betriebsübergangsrichtlinie282. Deren Art. 3 Abs. 1 beschränkt sich darauf anzuordnen, dass „Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis“ übergehen müssen; mit dem Schicksal der Pflichten außenstehender lohnzahlender Dritter befasst er sich nicht. Mit seiner Entscheidung in der Rechtssache Albron Catering283 hat der EuGH die Betriebsübergangsrichtlinie jedoch weit ausgelegt. Insbesondere sollen Arbeitnehmer, die dem Betriebsveräußerer dauerhaft von einer Schwestergesellschaft überlassen worden sind, in ein Arbeitsverhältnis zum Betriebserwerber rutschen. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, hat der EuGH die Richtlinie dogmatisch in zweifacher Hinsicht erheblich ausgedehnt: Tatbestandlich verlangt Art. 3 Abs. 1 nämlich einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Nach herkömmlicher deutscher Ansicht besteht zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer aber gerade kein Arbeitsvertrag oder -verhältnis – und gemäß Art. 2 Abs. 2 soll es gerade auf die einzelstaatliche Begriffsbildung ankommen. Der EuGH überwindet diese erste Hürde mit der Behauptung, der Arbeitnehmer habe mit dem entleihenden Veräußerer zwar keinen Arbeitsvertrag geschlossen, der Entleiher sei aber immerhin als „nichtvertraglicher Arbeitgeber“ anzusehen, zu dem ein Arbeitsverhältnis bestehe.284 Daneben modifiziert der EuGH aber auch die Rechtsfolge des Art. 3 Abs. 1: Denn nach dessen Wortlaut soll der Erwerber eigentlich nur die Rechtsposition des Veräußerers übernehmen. Auch der Erwerber wäre demnach bloß als „nicht280 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (488 f.) [unter II.2.] für ein Aktienoptionsprogamm der Konzernmutter; dazu v. Steinau-Steinrück, NZA 2003, 473 (473): „pure Selbstverständlichkeit“. 281 Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2230 ff.); Lembke, BB 2003, 1071 (1072); a. A. Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (151 ff.). 282 Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen, ABl. Nr. L 82 S. 16. 283 EuGH, Urt. v. 21.10.2010 – Rs. C-242/09 [Albron Catering] – NZA 2010, 1225 (1225 ff.). 284 EuGH, Urt. v. 21.10.2010 – Rs. C-242/09 [Albron Catering] – NZA 2010, 1225 (1225) [Rn. 20 ff.].

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz

99

vertraglicher Arbeitgeber“ anzusehen; der Arbeitnehmer erhielte also nur das Recht, auch beim Erwerber als Leiharbeitnehmer tätig zu werden.285 Indes verschafft ihm der EuGH ein Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber – ohne diesen zusätzlichen Schritt zu begründen. In der Sache überträgt der EuGH damit nicht nur die Rechtsposition des veräußernden Entleihers, sondern die des Verleihers auf den Erwerber. Den Erwerber treffen damit die Pflichten eines am Betriebsübergang gar nicht beteiligten Dritten. Dogmatisch lässt sich die Konstruktion des EuGH nur unter Zurechnungsgesichtspunkten erklären. Ohne es deutlich zu artikulieren, rechnet er dem Veräußerer die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer zu, die dieser dauerhaft von einer Schwestergesellschaft entliehen hat.286 Vor diesem Hintergrund könnte man sich nun die Frage stellen, ob dem Veräußerer nicht auch Pflichten aus Drittzuwendungsvereinbarungen zuzurechnen sind und infolgedessen auf den Erwerber übergehen. Diese Frage ist jedoch zu verneinen: Zunächst ist schon unklar, ob die Grundsätze der Albron CateringEntscheidung überhaupt jenseits der dauerhaften konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung gelten.287 Denn diese sollen vor allem verhindern, dass Konzerne die Betriebsübergangsregeln durch zentrale Personalführungsgesellschaften umgehen; diesen Aspekt betont insbesondere der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen.288 Vor allem aber beschränkt sich die Albron Catering-Entscheidung – im Einklang mit dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 – darauf, Arbeitsverhältnisse zuzurechnen. Drittzuwendungsvereinbarung sind keine Arbeitsverhältnisse und damit auch vor dem Hintergrund der Albron Catering-Entscheidung dem Veräußerer nicht zurechenbar. 2. § 613a BGB analog? Nicht von vornherein ausgeschlossen ist dagegen eine analoge Anwendung des § 613a BGB dergestalt, dass der Erwerber auch in die Pflichten des Dritten aus der Drittzuwendungsvereinbarung eintritt. Dass eine solche Analogie womöglich den unionsrechtlich geforderten Schutz erweitert, ist unproblematisch, da die Betriebsübergangsrichtlinie nur Mindestschutz garantieren soll (vgl. Art. 8). Auch methodisch steht die Richtlinie einer erweiternden Analogie nicht entgegen, 285

Bauer/v. Medem, NZA 2011, 20 (21 f.); Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548). Bauer/v. Medem, NZA 2011, 20 (22); ähnlich Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548 f.), der jedoch nicht das Arbeitsverhältnis dem Veräußerer, sondern die Veräußerung dem verleihenden Vertragsarbeitgeber zurechnen will; ihm folgend auch Fuchs, in: BeckOK-BGB, § 613a Rn. 17; Cohnen, in: Moll, § 53 Rn. 49. 287 Ablehnend Bauer/v. Medem, NZA 2011, 20 (22 f.); Cohnen, in: Moll, § 53 Rn. 49; Junker, NZA 2011, 950 (952); Wank, in: ErfK, BGB, § 613a Rn. 33a; Willemsen, NJW 2011, 1546 (1549 f.); unentschlossen Forst, RdA 2011, 228 (229 f.). 288 Schlussanträge des Generalanwalts Bot v. 3.6.2010, BeckEuRS 2010, 516878 [Rn. 43 f., 49]. 286

100

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

allein schon deshalb, weil das deutsche Recht bereits vor dem Unionsrecht Betriebsübergangsschutz gewährte.289 § 613a BGB dient damit nicht nur der Richtlinienumsetzung, sondern bringt auch eine originär innerstaatliche Wertentscheidung zum Ausdruck. Die terminologische Frage, ob Drittzuwendungen „Arbeitsentgelt“ oder „Teil des Arbeitsverhältnisses“ sind, auf die sich die Diskussion allzu oft beschränkt,290 hilft für die Analogiefrage aber nicht weiter.291 Entscheidend ist, ob die spezifische Schutzfunktion des § 613a BGB eine Erstreckung auf Drittzuwendungsvereinbarung rechtfertigt. Zweck des § 613a BGB ist es primär, eine Lücke im Kündigungsschutz zu schließen: Veräußert der Arbeitgeber seinen Betrieb, hat das zwar zunächst einmal keinen Einfluss auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses – es besteht mit der Person des Arbeitgebers und nicht mit dem Betrieb. Da der Arbeitgeber nun aber keinen Betrieb mehr hat, in dem er den Arbeitnehmer beschäftigen kann, stünde es ihm frei, das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen zu kündigen. Der Erwerber könnte wiederum frei entscheiden, ob und zu welchen Bedingungen er ihn neu einstellen möchte. Der Kündigungsschutz des KSchG liefe damit faktisch leer. Um dies zu verhindern, ordnet § 613a BGB an, dass das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes auf den Erwerber übergeht.292 Gegen eine analoge Anwendung des § 613a BGB auf Drittzuwendungsvereinbarungen wird vorgebracht, dass der Arbeitnehmer insoweit gar nicht schutzbedürftig sei: Das Rechtsverhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer sei vom Arbeitsverhältnis unabhängig; nur weil der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber wechselt, verliere er seinen Anspruch gegen den Dritten nicht. Würde man den Erwerber dennoch analog § 613a BGB die Pflichten aus der Drittzuwendungsvereinbarung auferlegen, bescherte man dem Arbeitnehmer sogar einen zusätzlichen Schuldner.293 Diese Argumentation überzeugt allenfalls auf den ersten Blick. In Wirklichkeit unterscheidet sich das Schicksal einer Drittzuwendungsvereinbarung beim Betriebsübergang aber kaum von dem des Arbeitsverhältnisses: Auch das Arbeitsverhältnis erlischt beim Betriebsübergang nicht; es besteht lediglich die Gefahr, 289 § 613a BGB trat erstmals mit dem Betriebsverfassungsgesetz v. 15.1.1972 (BGBl. I S. 13) in Kraft; das Unionsrecht verlangte Betriebsübergangsschutz dagegen erst mit der Richtlinie 77/187/EWG v. 14.2.1977, ABl. Nr. L 61 S. 26. 290 So z. B. Broer, S. 151 ff.; Lembke, BB 2003, 1068 (1071); Leuzinger, S. 310 ff.; Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (150). 291 Zur Unergiebigkeit des Arbeitsentgeltbegriffs im Allgemeinen schon oben § 2 C.VI.1. (S. 60 f.). 292 Zu alledem Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 847. 293 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (489 ff.) [unter II.2.d)dd)]; zustimmend Piran, DB 2993, 1066 (1067); Urban-Crell/Manger, NJW 2004, 125 (126).

E. Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz

101

dass es der veräußernde Arbeitgeber kündigt. Kündbar ist regelmäßig aber auch eine Drittzuwendungsvereinbarung, wenn es zum Betriebsübergang kommt: Ihre Geschäftsgrundlage fällt weg, wenn der Erwerber nicht zufälligerweise in einer vergleichbaren Beziehung zum Dritten steht wie der Veräußerer.294 Beim Betriebsübergang muss der Arbeitnehmer also nicht nur den Verlust seines Arbeitsverhältnisses, sondern auch etwaiger Drittzuwendungsvereinbarungen fürchten. Wird etwa der Betrieb einer Konzerngesellschaft veräußert, droht dem Arbeitnehmer nicht nur Arbeitsplatzverlust, sondern auch die Kündigung etwaiger Drittzuwendungsvereinbarungen mit der Konzernmutter. Dennoch gilt § 613a BGB für Drittzuwendungsvereinbarungen nicht analog – aus drei Gründen: Erstens unterfallen Drittzuwendungsvereinbarungen generell schon nicht dem Kündigungsschutzgesetz,295 dessen Leerlaufen § 613a BGB im Fall des Betriebsübergangs verhindern soll. Auch die übrigen Zwecke dieser Norm – allen voran die Kontinuität des Betriebsrats und der Kollektivvereinbarungen zu sichern296 – passen nicht. Zweitens soll § 613a BGB nur vor den spezifischen Gefahren eines Betriebsübergangs schützen.297 Dass die Geschäftsgrundlage einer Drittzuwendungsvereinbarung wegfällt, weil sich die Beziehung zwischen Drittem und Arbeitgeber ändert, ist indes kein Spezifikum des Betriebsübergangs. Der Arbeitnehmer muss vielmehr stets damit rechnen, dass der Dritte und sein Arbeitgeber ihre geschäftliche, rechtliche oder gar persönliche Verbindung beenden – auch ohne Betriebsübergang. Es besteht kein Grund, warum der Arbeitnehmer insoweit nach einem Betriebsübergang besser stehen sollte; § 613a BGB dient allein der Besitzstandswahrung.298 Drittens wäre die analoge Anwendung des § 613a BGB für den Erwerber unbillig: An sich kann der Erwerber zwar die aus § 613a BGB resultierenden Belastungen in den Kaufpreis für den Betrieb einkalkulieren. Probleme entstehen jedoch, wenn er die Belastungen gar nicht kennt. Soweit sie ihm der Veräußerers pflichtwidrig nicht mitteilt, kann er von ihm Schadensersatz verlangen. Die Pflichten aus Drittzuwendungsvereinbarungen kennt womöglich aber auch der Veräußerer gar nicht, so dass ein Schadensersatzanspruch gegen ihn ausscheidet. 294

Dazu oben § 2 E.I.2. (S. 95). Oben § 2 E.I.1.a) (S. 92 f.). 296 BAG, Urt. v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79 – AP Nr. 18 zu § 613a BGB [unter II.2.]; Preis, Arbeitsrecht, S. 972 f.; Steffan, in: Ascheid/Preis/Schmidt, BGB, § 613a Rn. 1 ff. 297 Willemsen/Müller-Bonanni, ZIP 2003, 1177 (1182); in diese Richtung auch EuGH, Urt. v. 14.9.2000 – Rs. C-343/98 [Collino und Chiappero] – NZA 2000, 1279 (1282) [Rn. 52]. 298 Bauer/v. Medem, NZA 2011, 20 (22). 295

102

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

III. Ergebnisse – Auf unbestimmte Zeit geschlossene oder kraft betrieblicher Übung begründete Drittzuwendungsvereinbarungen können ordentlich gekündigt werden.299 – Das Kündigungsschutzgesetz gilt für die Kündigung von Drittzuwendungsvereinbarungen generell nicht.300 – Die Kündigungsfrist können die Parteien frei vereinbaren. Haben sie darauf verzichtet, gilt eine den Umständen des Einzelfalls angemessene Kündigungsfrist. Dabei gelten folgende Leitlinien: In Anlehnung an § 621 BGB steigt die Kündigungsfrist mit den Zuwendungsintervallen. Wenn das Verhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer einem Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis ähnelt, insbesondere weil der Dritte an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipiert, steigt die Kündigungsfrist mit der Bestandsdauer der Drittzuwendungsvereinbarung und nähert sich § 622 BGB an.301 – Ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB besteht, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmers endet. Dasselbe gilt, wenn sich die Beziehung zwischen Drittem und Arbeitgeber grundlegend ändert; in diesem Fall ist das Kündigungsrecht jedoch an eine angemessene Kündigungsfrist gebunden.302 – Der Schriftform bedarf die Kündigung nicht.303 – Bei einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB treffen den Erwerber keine Pflichten aus Drittzuwendungsvereinbarungen.304

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz Der Arbeitgeber muss eine Vielzahl von Gleichbehandlungs- und Diskriminierungsschutzvorschriften305 beachten, wenn er seinen Arbeitnehmern etwas zuwenden möchte: Neben den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz tritt eine ganze Reihe spezieller Diskriminierungsverbote – vom Verbot geschlechtsbezogener Entgeltdiskriminierung (Art. 157 AEUV) bis hin zum Schutz Teilzeitbeschäftigter (§ 4 Abs. 1 TzBfG). 299

Oben § 2 E.I.1. (S. 91). Oben § 2 E.I.1.a) (S. 92 f.). 301 Oben § 2 E.I.1.b) (S. 93 ff.). 302 Oben § 2 E.I.2. (S. 95 f.) 303 Oben § 2 E.I.3. (S. 97). 304 Oben § 2 E.II. (S. 97). 305 Zum unterschiedlichen Ansatz von Gleichbehandlung und Gleichstellung durch spezielle Diskriminierungsverbote ausführlich Fastrich, RdA 2000, 65 (65 ff.); ähnlich Krause, Arbeitsrecht, § 4 Rn. 2 f. – Wenn im Folgenden allgemein von Gleichbehandlungsvorschriften gesprochen wird, sind stets beide Kategorien gemeint. 300

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

103

Es drängt sich die Frage auf, inwieweit diese Vorschriften auch dann gelten, wenn nicht der Arbeitgeber, sondern ein Dritter Zuwendungen gewährt. Denkbar ist Zweierlei: Einerseits könnten Drittzuwendungen Arbeitgeberpflichten auslösen (I.). Andererseits könnte aber auch der zuwendende Dritte selbst zur Gleichbehandlung verpflichtet sein (II.). Schließlich wird auch auf Gestaltungsmöglichkeiten einzugehen sein (III.). I. Arbeitgeberpflichten aufgrund von Drittzuwendungen Soweit der Arbeitgeber an einer Drittzuwendung mitwirkt, ist er selbstverständlich an die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften gebunden. Wenn er z. B. seiner Konzernmutter eine Liste zuwendungswürdiger Arbeitnehmer zukommen lässt, darf er dabei einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich übergehen oder wegen eines gesetzlich verpönten Merkmals benachteiligen.306 Die Pflichten des Arbeitgebers beschränken sich dabei jedoch auf seine Gestaltungsmacht: Nur soweit ihm im Rahmen seiner Mitwirkung überhaupt Spielräume verbleiben, ist er gebunden. Fungiert er dagegen bloß als Zahlstelle, ohne Einfluss auf die – womöglich diskriminierende – Auswahl der Zuwendungsempfänger zu haben, kann darin kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsvorschriften liegen. Denn sie verbieten ihm nicht, sich an der Abwicklung gleichheitswidriger Drittzuwendungen zu beteiligen.307 Klar ist auch, dass der Arbeitgeber Ungleichbehandlungen, die durch Drittzuwendungen entstehen, nicht auszugleichen braucht.308 Die Gleichbehandlungsvorschriften verlangen vom Arbeitgeber eben nur, dass er sich selbst gleichheitskonform verhält; unbedingte Ergebnisgleichheit kann und muss er nicht garantieren.309 Zum Ausgleich ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, wenn ihm benachteiligende Drittzuwendungen zurechenbar sind. Denn dann handelt es sich rechtlich gesehen um seine Zuwendung – er ist dann selbstverständlich auch an die Gleichbehandlungsvorschriften gebunden. Besondere Zurechnungsvorschriften enthalten die einzelnen Gleichbehandlungsvorschriften nicht. Analog § 31, § 278 306 So auch Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2232), die diese Pflicht jedoch auf § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG stützen möchten. 307 BAG, Urt. v. 21.5.2003 – 10 AZR 524/02 – NZA 2003, 1274 (1275) [unter II.2.] für den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. – A. A. Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (663 ff.), wonach sogar die bloße Bekanntmachung einer Drittzuwendung im Betrieb den Arbeitgeber zum „Garanten“ machen soll; dagegen zu Recht Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2233). 308 BAG, Urt. v. 21.5.2003 – 10 AZR 524/02 – NZA 2003, 1274 (1275) [unter II.2.] für den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 309 § 12 Abs. 3 und Abs. 4 AGG gehen teilweise über diesen Grundsatz hinaus: Sie verpflichten den Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer vor Diskriminierungen Dritter zu schützen. Bereits eingetretene Benachteiligungen muss er aber nicht ausgleichen.

104

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

S. 1 BGB können dem Arbeitgeber Drittzuwendungen deshalb nur zugerechnet werden, wenn der Dritte als sein Repräsentant oder Erfüllungsgehilfe handelt.310 Trägt der Dritte die Zuwendungen wirtschaftlich selbst, scheidet eine Zurechnung deshalb aus. Im Rahmen des AGG gilt darüber hinaus dessen § 3 Abs. 5. Danach gilt schon die Anweisung zur Benachteiligung als Benachteiligung. Zwar ist eine auf Anweisung erfolgte Benachteiligung dem Arbeitgeber auch gemäß § 31, § 278 S. 1 BGB zuzurechnen.311 § 3 Abs. 5 AGG sorgt jedoch dafür, dass auf den Benachteiligungserfolg gar nicht mehr ankommt – schon die Anweisung selbst gilt als Benachteiligung, unabhängig davon, ob sie ausgeführt wird oder nicht.312 Freilich fehlt es bei einer unausgeführten Anweisung regelmäßig am (materiellen) Schaden. Für sich genommen löst die Anweisung deshalb nur eine Ersatzpflicht für immaterielle Schäden aus (§ 15 Abs. 2 AGG). Aus diesem Grund stellt sich die Frage, ob § 3 Abs. 5 AGG auch außerhalb des AGG analog heranzuziehen ist, praktisch nicht. Denn dort ist der Diskriminierende üblicherweise gar nicht zum Ersatz immaterieller Schäden verpflichtet. Auch für den Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB spielt § 3 Abs. 5 AGG keine Rolle: Eine Anweisung zur Benachteiligung schafft schon nach allgemeinen Regeln die hinreichend konkrete Gefahr einer späteren Verletzung, so dass es der Fiktion insoweit gar nicht bedarf. II. Dritte als Adressaten von Gleichbehandlungspflichten Nicht von vornherein ausgeschlossen ist jedoch, dass der zuwendende Dritte selbst Adressat arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsvorschriften ist. Denn die meisten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften sind zumindest ihrem Wortlaut nach nicht auf den Arbeitgeber beschränkt (1.). Da das Gesetz Gleichbehandlungsvorschriften freilich auch nicht ausdrücklich auf Dritte erstreckt, kann ihre persönliche Reichweite nur im Wege der Auslegung ermittelt werden. Dabei dürfen Arbeitnehmerschutzaspekte nicht überbewertet werden: Ein bloßes Gleichbehandlungsbedürfnis genügt noch nicht zur Begründung einer rechtlichen Gleichbehandlungspflicht, sind doch Gleichbehandlungspflichten im Privatrecht die Ausnahme (2.). Es bietet sich deshalb zunächst ein Blick über den Tellerrand des Arbeitsrechts hinaus an. Dabei wird man feststellen, dass das Privatrecht zwei grundlegend verschiedene Typen von Gleichbehandlungsvorschriften kennt, die sich insbesondere in ihrer persönlichen Reichweite unterscheiden (3.). Vor 310 Zur Anwendung von § 31, § 278 BGB im Rahmen des AGG statt vieler Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 3 Rn. 37 m.w. N. 311 Schon BT-Drs. 16/1780, S. 33. 312 Mansel, in: Jauernig, AGG, § 3 Rn. 5; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 3 Rn. 74 ff., 83.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

105

diesem Hintergrund lassen sich im Anschluss folgerichtige Aussagen zu den persönlichen Anwendungsbereichen der einzelnen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften treffen (4.–6.). 1. Wortlautoffenheit der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungvorschriften Der Wortlaut der allermeisten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften verrät deren Adressaten nicht: § 7 Abs. 1 AGG und § 4 TzBfG sind beide passiv formuliert und nehmen lediglich auf das „Arbeitsentgelt“ Bezug. Ob dieser Begriff nur den vom Arbeitgeber bezahlten Lohn oder auch Drittzuwendungen erfasst, ergibt sich aus dem Gesetzestext nicht. Art. 157 Abs. 1 AEUV richtet sich seinem Wortlaut nach sogar nur an die Mitgliedstaaten der Europäischen Union; nach Ansicht des EuGH soll er dagegen auch für „alle Verträge zwischen Privatpersonen“ gelten.313 Ob der EuGH damit nur Arbeitsverträge oder z. B. auch Drittzuwendungsvereinbarungen meint, ist unklar. Ähnlich unklar ist, welche „Abreden“ Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG verbietet. Beim arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stellt sich bereits das Problem, dass es sich um einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz handelt. Allein § 612a BGB spricht ausdrücklich vom „Arbeitgeber“. Doch nicht einmal insoweit ist klar, ob der Gesetzgeber damit tatsächlich Dritte aus dem Anwendungsbereich herausnehmen wollte. Denn mit dem Verweis auf den „Arbeitgeber“ könnte er auch schlicht zum Ausdruck bringen wollen, dass § 612a BGB nur für Arbeits- und nicht etwa auch für freie Dienstverträge gilt. Kurzum: Aus dem Wortlaut der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften ergibt sich deren Adressatenkreis nicht. 2. Gleichbehandlungsvorschriften als ausnahmsweise Begrenzung grundsätzlich willkürlicher Verteilungsmacht Auch ein Blick auf die Interessenlage hilft für die Auslegung kaum weiter. Denn der Arbeitnehmer hat selbstverständlich ein Interesse, nicht nur von seinem Arbeitgeber, sondern möglichst von jedermann benachteiligungsfrei behandelt zu werden. Dieses Interesse teilt der Arbeitnehmer mit dem Rest der Menschheit. Gleichbehandlungsvorschriften sind Ausprägungen des allgemeinen Prinzips der austeilenden Gerechtigkeit, der iustitia distributiva: Sie beschränken die Gestaltungsmacht desjenigen, der ein Gut unter mehreren zu verteilen hat.314 Aber nicht immer, wenn Einzelne Verteilungsentscheidungen treffen, sind sie dabei zur 313 Grundlegend EuGH, Urt. v. 8.4.1976 – Rs. 43/75 [Defrenne II] – NJW 1976, 2068 (2068 ff.). 314 Eingehend zur iustitia distributiva im Privatrecht Canaris, Iustitia distributiva, passim.

106

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Gleichbehandlung verpflichtet: Der Erblasser ist – in den Grenzen des Pflichtteilsrechts – frei, seinen Nachlass willkürlich zu verteilen; auch der Gläubiger mehrerer Gesamtschuldner kann diese „nach seinem Belieben“ in Anspruch nehmen (§ 421 BGB). Anders als der Staat, für den Art. 3 Abs. 1 GG gilt, ist der Einzelne eben nicht generell zur Gleichbehandlung verpflichtet. Die Möglichkeit, eigene Rechtsbeziehungen nach Belieben zu gestalten, ist vielmehr ihrerseits grundrechtlich geschützt.315 Ein bloßes Bedürfnis nach Verteilungsgerechtigkeit genügt also keinesfalls zur Begründung einer rechtlichen Gleichbehandlungspflicht. Vielmehr bedarf es einer gesetzgeberischen Entscheidung, den Einzelnen zur Gleichbehandlung zu verpflichten.316 Um zu klären, inwieweit auch zuwendende Dritte an arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsvorschriften gebunden sind, gilt es, die Reichweite der gesetzgeberischen Einzelentscheidungen zu bestimmen, die diesen Vorschriften zugrunde liegen. Denkbar ist es daneben freilich auch, die Reichweite einzelner gesetzgeberischer Gleichbehandlungsentscheidungen im Wege methodisch zulässiger Rechtsfortbildung zu erweitern. Dafür genügt es aber eben nicht, dass sich diskriminierende Drittzuwendungen für den Arbeitnehmer womöglich genauso nachteilig auswirken wie entsprechende Arbeitgeberzuwendungen. 3. Typisierung privatrechtlicher Gleichbehandlungsvorschriften Aus Wortlaut und Interessenlage lassen sich also keine folgerichtigen Aussagen zur persönlichen Reichweite der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschriften ableiten. Auffallend ist jedoch, dass das Privatrecht – unabhängig vom Arbeitsrecht – zwei völlig verschiedene Typen von Gleichbehandlungsvorschriften kennt [a)]. Entscheidend für die persönliche Reichweite einzelner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsvorschriften ist, welchem Typus sie zuzuordnen sind [b)]. Das ist wiederum durch Auslegung zu ermitteln [c)]. a) Grundlegende Unterscheidung zwischen vertraglichen und gesetzlichen Gleichbehandlungsvorschriften Das Privatrecht kennt Gleichbehandlungsvorschriften, die schon bei Vertragsschluss gelten [aa)], und solche, die erst danach, im Rahmen des geschlossenen Vertrags, gelten [bb)].317 315 Wolf/Neuner, § 48 Vor I; allgemein zum grundrechtlichen Schutz der Vertragsfreiheit Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Rn. 101 ff. 316 Daneben können sich Gleichbehandlungsvorschriften freilich auch gewohnheitsrechtlich etablieren (so z. B. der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der inzwischen durch § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG auch gesetzlich anerkannt ist).

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

107

aa) Gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften Gleichbehandlungsvorschriften, die bei Vertragsschluss gelten, setzen kein bestehendes Schuldverhältnis voraus, sondern verpflichten den Adressaten vielmehr dazu, Rechtsbeziehungen überhaupt erst in diskriminierungsfreier Weise zu begründen. Diese Pflicht trifft jeden, der den gesetzlichen Tatbestand erfüllt. Man kann diese Gleichbehandlungsvorschriften deshalb auch gesetzlich oder quasi-deliktisch bezeichnen. Gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften sind selten. So dürfen z. B. marktbeherrschende Unternehmen gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln (§§ 19 f. GWB). Diese Gleichbehandlungspflicht ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz; ob zwischen den Beteiligten ein irgendwie geartetes Schuldverhältnis besteht, ist irrelevant. § 19 GWB zielt als gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift eben gerade darauf ab, dass marktbeherrschende Unternehmen Rechtsbeziehungen in diskriminierungsfreier Weise begründen. Auch aus § 826 BGB kann sich eine – originär deliktische – Gleichbehandlungspflicht ergeben: Wer einen anderen dadurch vorsätzlich sittenwidrig schädigt, dass er ihm den Vertragsschluss in diskriminierender Weise verweigert, macht sich schadensersatzpflichtig; die Naturalrestitution kann dabei auch den verweigerten Vertragsschluss umfassen.318 Gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften begründen zunächst einmal Kontrahierungspflichten und beschränken damit die Vertragsabschlussfreiheit: § 19 GWB verpflichtet marktbeherrschende Unternehmen, ohne Benachteiligung mit kleinen und mittleren Unternehmen zu kontrahieren. Oftmals, aber nicht notwendigerweise, kann diese Pflicht auch zwangsweise durchgesetzt werden;319 in diesen Fällen resultiert aus der Kontrahierungspflicht ein Kontrahierungszwang.320 Der Gesetzgeber kann den Verstoß gegen eine Kontrahierungspflicht aber auch nur mit einem Schadensersatzanspruch in Geld sanktionieren.321

317 Auch Wolf/Neuner, § 48 Rn. 17 ff. unterscheiden zwischen Gleichbehandlungspflichten als Abschlusspflichten und solchen innerhalb vertraglicher Beziehung; ähnlich auch Richardi, in: Staudinger, Eckpfeiler, P Rn. 43, der zwischen Gleichbehandlungsgeboten und der Begrenzung der Vertragsfreiheit unterscheidet. 318 BGH, Urt. v. 9.11.1989 – IX ZR 269/87 – NJW 1990, 761 (762) [unter I.2. b)cc)(1)]; Spindler, in: BeckOK-BGB, § 826 Rn. 76 ff. m.w. N. 319 Loewenheim, in: ders./Meessen/Riesenkampff, GWB, § 20 Rn. 111 m.w. N. für § 20 GWB a. F. (entspricht § 19 GWB n. F.). 320 Oftmals werden die Begriffe Kontrahierungspflicht und -zwang synonym verwendet. Dabei wird übersehen, dass nicht jede Pflicht zwangsweise durchsetzbar ist. 321 So kann z. B. ein Stellenbewerber, der unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG benachteiligt wurde, nicht den Abschluss eines Arbeitsvertrags verlangen (§ 15 Abs. 6 AGG), sondern nur Schadensersatz und Entschädigung in Geld verlangen. Für den pa-

108

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

bb) Vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften Andere Gleichbehandlungsvorschriften gelten dagegen nicht schon bei Vertragsschluss, sondern erst danach, also im Rahmen des geschlossenen Vertrags: Sie verpflichten eine Vertragspartei, die sich aus dem Schuldverhältnis ergebenden Rechte und einseitigen Gestaltungsmöglichkeiten in diskriminierungsfreier Weise auszuüben. Diese Gleichbehandlungsvorschriften kann man deshalb als vertragliche bezeichnen. Vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften finden sich – abgesehen vom Arbeitsrecht – vor allem im Gesellschaftsrecht. So ordnet z. B. § 53a AktG an, dass Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln sind. Wen diese Pflicht trifft, verrät § 53a AktG nicht. Es ist jedoch offensichtlich, dass es sich dabei nicht um eine gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift handeln kann, die sich an jedermann richtet; sonst müssten Aktionäre auch an der Wursttheke oder beim Friseur gleichbehandelt werden. § 53a AktG richtet sich als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift vielmehr nur an die Aktiengesellschaft: Soweit ihr aus dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zu ihren Aktionären einseitige Gestaltungsmacht zukommt, hat sie diese diskriminierungsfrei auszuüben.322 Anders als gesetzliche begründen vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften damit keine Kontrahierungspflichten. Sie modifizieren lediglich die aus einem Schuldverhältnis fließenden Rechte und einseitigen Gestaltungsmöglichkeiten. Sie beschränken damit nicht die Vertragsabschlussfreiheit, sondern allenfalls die Vertragsinhaltsfreiheit. Als Ausprägungen des Rechtsgedankens, der auch § 315 Abs. 1 BGB zugrunde liegt,323 sind vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften Teil des besonderen Schuldvertragsrechts. b) Konsequenzen für die Drittgeltung Der Dritte unterscheidet sich vom Arbeitgeber dadurch, dass der Arbeitnehmer zu ihm in keinem Arbeitsverhältnis steht; in der Regel besteht zwischen Drittem und Arbeitnehmer sogar gar kein Schuldverhältnis. Wenn der Dritte dem Arbeitnehmer eine Zuwendung gewährt, geschieht dies – anders als bei entsprechenden Arbeitgeberzuwendungen – nicht im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses. Die Drittzuwendung begründet vielmehr erstmalig ein Schuldverhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer. rallel konstruierten § 611a Abs. 2 BGB a. F. spricht Hermann, ZfA 1996, 19 (31 ff.) insoweit plakativ von „indirektem Kontrahierungszwang“. 322 Bungeroth, in: MüKo-AktG, § 53a Rn. 5; Koch, in: Hüffer, AktG, § 53a Rn. 4, jeweils m.w. N. 323 Zum Zusammenhang von § 315 BGB und dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Rieble, in: Staudinger, BGB, § 315 Rn. 206 f.; Würdinger, in: MüKoBGB, § 315 Rn. 62 ff.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

109

Dieser Unterschied hat für die Anwendbarkeit von Gleichbehandlungsvorschriften weitreichende Konsequenzen: Der Arbeitgeber ist nicht nur an gesetzliche, sondern im Rahmen des Arbeitsverhältnisses auch an vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften gebunden. Der Dritte ist dagegen grundsätzlich nur an gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften gebunden – für vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften fehlt der Ansatzpunkt, weil zwischen ihm und dem Arbeitnehmer eben kein Arbeits- oder sonstiges Schuldverhältnis besteht. Auch die analoge Anwendung vertraglicher Gleichbehandlungsvorschriften scheidet in aller Regel aus. Denn zwischen Drittem und Arbeitnehmer fehlt es in der Regel eben nicht nur an einem Arbeitsverhältnis, sondern überhaupt an einer rechtlichen Sonderverbindung. Normen des Schuldvertragsrechts – und dazu gehören vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften324 – außerhalb einer Sonderverbindung analog heranzuziehen, ist generell schon problematisch. Das gilt für vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften umso mehr. Denn Zweck vertraglicher Gleichbehandlungsvorschriften ist es, die sich aus einem Schuldverhältnis ergebenden Rechte zu begrenzen. Ohne Sonderverbindung gibt es aber gar keine solchen Rechte. Begrenzbar wäre allein die Freiheit, nach Belieben Sonderverbindungen einzugehen oder nicht. Diese Freiheit können aber nur Kontrahierungspflichten, also gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften, beschränken. Die analoge Anwendung vertraglicher Gleichbehandlungsvorschriften außerhalb einer bestehenden Sonderverbindung würde ihren Charakter also grundlegend ändern: Aus einer vertraglichen Gleichbehandlungsvorschrift würde im Wege der Analogie eine gesetzliche. Aufgrund der grundlegenden Unterschiede dieser beiden Typen ist eine solche Analogie methodisch unzulässig. Nur ausnahmsweise, wenn zwischen Drittem und Arbeitnehmer bereits eine Sonderverbindung besteht (z. B. zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher325), in dessen Rahmen der Dritte zusätzliche Zuwendungen gewährt, und diese Sonderverbindung dem Arbeitsverhältnis hinreichend ähnelt, kommt eine analoge Anwendung einer vertraglichen Gleichbehandlungsvorschrift in Betracht. c) Einordnung konkreter Gleichbehandlungsvorschriften Entscheidend für die Bestimmung der persönlichen Reichweite einer konkreten arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsvorschrift ist, ob es sich dabei strukturell um eine vertragliche oder eine gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift handelt. Das ist durch Auslegung der konkreten Vorschrift zu ermitteln [aa)]. Dabei

324

Oben § 2 F.II.3.a)bb) (S. 108 f.). Ausführlich dazu im Rahmen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unten § 2 F.II.4.c)bb) (S. 115). 325

110

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

kann die Auslegung auch ergeben, dass eine Norm doppelt-funktional ist, also vertragliche und gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift zugleich [bb)]. aa) Auslegungsfrage Die Auslegungsfrage ist, ob sich eine Gleichbehandlungsvorschrift erst nach Vertragsschluss an den jeweiligen Vertragspartner richtet (vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift) oder als Kontrahierungspflicht sicherstellen soll, dass der Vertrag schon diskriminierungsfrei zustande kommt (gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift). Oder anders gewendet: Soll die Gleichbehandlungsvorschrift ausschließlich die vertraglichen Pflichten der Beteiligten ausgestalten oder generell Diskriminierungsschutz gewährleisten, unabhängig von einem bestehenden Schuldverhältnis? Dabei darf der Wortlaut nicht überbewertet werden: Selbst wenn sich eine Norm nicht ausdrücklich an den Vertragspartner richtet oder ihren Adressaten gar nicht nennt, bedeutet das nicht zwingend, dass es sich um eine gesetzliche, an jedermann gerichtete Gleichbehandlungsvorschrift handelt. So nennt z. B. auch § 53a AktG die Aktiengesellschaft als vertraglich Gleichbehandlungsverpflichtete nicht ausdrücklich. Dennoch ergibt sich aus der systematischen Stellung der Norm unter dem Titel „Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“ eindeutig, dass sich die Gleichbehandlungsvorschrift nur im Rahmen des bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses an die Aktiengesellschaft richten kann. Das gilt auch andersherum: Dass eine Gleichbehandlungsvorschrift den Vertragspartner ausdrücklich als Adressaten nennt, ist allenfalls ein Indiz dafür, dass es sich um eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift handelt. Womöglich ist der Vertragspartner nämlich nur aus sprachlichen Gründen genannt oder weil der Gesetzgeber (irrtümlich) davon ausging, dass Ungleichbehandlungen nur von ihm ausgehen können, ohne die Gleichbehandlungspflicht aber auf ihn beschränken zu wollen. bb) Doppelt-funktionale Normen Für die Auslegung kommt erschwerend hinzu, dass auch der Gesetzgeber selbst vertragliche und gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften nicht immer sauber auseinanderhält. So schrieb § 611a Abs. 1 S. 1 BGB a. F.326 dem Arbeitgeber vor, dass er einen Arbeitnehmer nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen darf und zwar „bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei ei326 § 611a BGB wurde mit Einführung des AGG mit Wirkung zum 18.8.2006 aufgehoben.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

111

ner Weisung oder einer Kündigung“. Soweit sich dieses Diskriminierungsverbot auf Vereinbarungen und Maßnahmen im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses bezog, handelte es sich um eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift; für die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses begründete § 611a Abs. 1 S. 1 BGB a. F. indes als gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift eine Kontrahierungspflicht.327 § 611a Abs. 1 S. 1 BGB a. F. war damit eine doppelt-funktionale Norm, die zugleich eine vertragliche und eine gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift enthielt. Der Gesetzgeber hat nicht klar erkannt, dass er mit einer einzigen Norm zwei völlig verschiedene Typen von Gleichbehandlungsvorschriften schuf. Schon aus sprachlichen Gründen hätte er sie deutlich trennen müssen: „Arbeitgeber“ und „Arbeitnehmer“ gibt es vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses begrifflich noch gar nicht. Sein Unbehagen mit dieser Vorschrift ist dennoch spürbar, wenn er in der Gesetzesbegründung argumentativ immer wieder zwischen der Gleichbehandlung im bestehenden Arbeitsverhältnis und bei der Einstellung differenziert.328 Gerade die Gleichbehandlung bei der Einstellung, also die gesetzliche Gleichbehandlungspflicht, rief eine Kontroverse zwischen Bundesregierung und -rat hervor.329 d) Zwischenergebnis Das Privatrecht kennt zwei grundverschiedene Typen von Gleichbehandlungsvorschriften: gesetzliche und vertragliche. Während gesetzliche Gleichbehandlungsvorschriften als quasi-deliktische Normen gegenüber jedermann gelten, der den gesetzlichen Tatbestand erfüllt, richten sich vertragliche ausschließlich an den jeweiligen Vertragspartner und damit nicht an außenstehende Dritte. Eine analoge Anwendung vertraglicher Gleichbehandlungsvorschriften ist möglich, setzt aber voraus, dass überhaupt ein Schuldverhältnis zwischen den Beteiligten besteht. Beim Dritten fehlt es daran in der Regel. Welchem Typus eine konkrete Gleichbehandlungsvorschrift entspricht, ist durch Auslegung zu ermitteln; auch doppelt-funktionale Normen kommen in Betracht. Diese abstrakten Erkenntnisse gilt es im Folgenden auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (4.), das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (5.) und einige spezielle Diskriminierungsverbote (6.) anzuwenden. 327 Auch Remien, S. 303 sieht in § 611a BGB nur insoweit eine Kontrahierungspflicht, wie er sich auf die Einstellung bezieht; ebenso Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Rn. 55. – Diese Kontrahierungspflicht war freilich nicht zwangsweise durchsetzbar: Der Arbeitgeber machte sich bei einem Verstoß lediglich entschädigungspflichtig (§ 611a Abs. 2 BGB a. F.). 328 BT-Drs. 8/3317, S. 9 f. 329 BT-Drs. 8/3317, S. 12 ff.

112

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

4. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist inzwischen zwar in § 1b Abs. 1 S. 4 BetrAVG gesetzlich anerkannt, seine Voraussetzungen sind jedoch nach wie vor nicht geregelt. In ständiger Rechtsprechung definiert das Bundesarbeitsgericht:330 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln.

Ob auch zuwendende Dritte den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten müssen, ist ungeklärt. Dass er nach allgemeiner Ansicht nur unternehmens-, nicht aber konzernbezogen wirken soll, spielt insoweit keine Rolle [a)]. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine gesetzliche oder eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift handelt [b)]. Erst wenn diese Frage geklärt ist, lassen sich folgerichtige Aussagen zu seiner persönlichen Reichweite treffen [c)]. a) Irrelevanz der Unternehmensbezogenheit Nach allgemeiner Ansicht soll der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nur unternehmens-, nicht aber konzernbezogen wirken.331 Für die Frage der Drittgeltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist diese Feststellung irrelevant. Denn es ist streng zwischen der Vergleichsgruppenbildung und der Person des Gleichbehandlungsverpflichteten zu unterscheiden.332 Die Unternehmensbezogenheit bezieht sich dabei allein auf die Vergleichsgruppenbildung: Ein Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens hat keinen Anspruch darauf, so behandelt zu werden wie die Arbeitnehmer anderer Konzernunternehmen. Innerhalb eines Konzerns dürfen die einzelnen Konzernunternehmen ihre Arbeitnehmer also durchaus unterschiedlich behandeln. Eine ganz andere Frage ist es, ob ein Dritter, der fremden Arbeitnehmern etwas zuwendet, dabei die Arbeitnehmer innerhalb der fremden Belegschaft gleichbehandeln muss. Die Vergleichsgruppe bleibt die Belegschaft; fraglich ist jedoch, ob der Dritte gegenüber einer fremden Belegschaft überhaupt gleichbehandlungspflichtig ist. Dazu trifft die Unternehmensbezogenheit des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes keine Aussage. 330 Etwa BAG, Urt. v. 13.4. 2011 – 10 AZR 88/10 – NZA 2011, 1047 (1048) [Rn. 12]. 331 BAG, Urt. v. 20.8.1986 – 4 AZR 272/85 – AP Nr. 6 zu § 1 TVG (Tarifverträge: Seniorität) m. zust. Anm. v. Hoyningen-Huene; BAG, Urt. 4.10.1994 – 3 AZR 910/93 – NZA 1995, 368 (369) [unter II.3.]; BAG, Urt. v. 22.8.2006 – 3 AZR 319/05 – NZA 2007, 1187 (1989) [unter II.3.]; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 1133; Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 588; Richardi, in: MüHArbR, § 9 Rn. 14. 332 Zutreffend Windbichler, S. 418.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

113

b) Typisierung als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift Entscheidend für die Drittgeltung ist, ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz eine gesetzliche oder vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift ist. Definition [aa)] und dogmatische Erklärungsversuche [bb)] sind insoweit unergiebig. Bedeutsam ist jedoch, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz anerkanntermaßen keine Kontrahierungspflicht begründet, sondern eine bereits bestehende Rechtsbeziehung voraussetzt [cc)]. aa) Definition Die in ständiger Rechtsprechung wiederholte Definition nennt als Gleichbehandlungsverpflichteten nur den Arbeitgeber. Das ist ein Indiz dafür, dass es sich um eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift handelt. Gerade weil es sich um eine ungeschriebene Vorschrift handelt, darf dieser Befund aber nicht überbewertet werden. bb) Dogmatische Erklärungsversuche Auch aus der dogmatischen Einordnung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes lassen sich kaum Rückschlüsse ziehen: Einerseits ist ebendiese Herleitung nach wie vor ungeklärt. Andererseits sind die vielfältigen Erklärungsversuche – von der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, dem Betrieb als Gemeinschaftsverhältnis bis hin zum Gedanken, dass der Arbeitgeber vom Vollzug selbstgesetzter Normen nicht willkürlich absehen kann333 – allesamt zu unkonkret, um aus ihnen folgerichtige Aussagen zur Einordnung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ableiten zu können. Wer jedoch im Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausprägung der Fürsorgepflicht sieht,334 muss ihn konsequenterweise auch als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift einordnen: Als Schutzpflicht ergibt sich die Fürsorgepflicht gerade erst aus dem Arbeitsverhältnis.335 cc) Keine Kontrahierungspflicht – bestehende Rechtsbeziehung als Voraussetzung Eines ist jedoch unbestritten: Ein Bewerber kann sich nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Er vermittelt willkürlich be333 Zu den verschiedenen Erklärungsansätzen Richardi, in: MüHArbR, § 9 Rn. 8 ff. m.w. N.; teilweise werden auch mehrere Erklärungsansätze bewusst kombiniert, so z. B. Canaris, Iustitia distributiva, S. 38. 334 Etwa RAG, Urt. v. 19.1.1938 – 153/37 – ARS 33, 172 (175) m. zust. Anm. A. Hueck; Fauth, BlfStR 1959, 10 (11); Hunold, NZA-RR 2006, 561 (564). 335 Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 299.

114

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

nachteiligten Bewerbern weder einen Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses noch auf Entschädigung.336 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz begründet damit keine Kontrahierungspflicht. Er gilt vielmehr erst dann, wenn ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist; erst ab diesem Zeitpunkt schreibt er dem Arbeitgeber vor, den eingestellten Arbeitnehmer bei kollektiven Regeln nicht willkürlich zu benachteiligen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist damit strukturell eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift. Der vertragliche Charakter des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass insbesondere das Bundesarbeitsgericht für seine Anwendung ein bestehendes rechtliches Band, ein „vinculum iuris“ 337, zwischen Gleichbehandlungsverpflichtetem und Gleichbehandlungsberechtigtem verlangt.338 Das ist gerade das Strukturmerkmal vertraglicher Gleichbehandlungsvorschriften. c) Konsequenzen für die persönliche Reichweite Als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift modifiziert der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz lediglich die vertraglichen Pflichten des Arbeitgebers. Eine unmittelbare Geltung für Dritte außerhalb des Arbeitsverhältnisses scheidet deshalb aus. Auch eine analoge Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes außerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses kommt nur ausnahmsweise in Betracht [aa)]. Bei Zuwendungen des Entleihers an Leiharbeitnehmer ist das der Fall [bb)], innerhalb eines Konzerns dagegen nicht [cc)]. aa) Nur ausnahmsweise Drittgeltung Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist durchaus analogiefähig. Eine Analogie setzt allerdings voraus, dass zwischen den Beteiligten eine Sonderverbindung besteht, die einem Arbeitsverhältnis hinreichend ähnelt.339 Aner336 BAG, Urt. v. 20.8.1986 – 4 AZR 272/85 – Nr. 6 zu § 1 TVG (Tarifverträge: Seniorität); Buchner, in: MüHArbR, § 30 Rn. 40; Canaris, Iustitia distributiva, S. 37; Kania, in: Küttner, Stichwort: Gleichbehandlung Rn. 14; Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 311, 578. 337 BAG (GrS), Beschl. v. 28.1.1955 – GS 1/54 – NJW 1955, 882 (885) [unter III.2.]. 338 BAG, Urt. v. 20.8.1986 – 4 AZR 272/85 – Nr. 6 zu § 1 TVG (Tarifverträge: Seniorität); Chania, in: Küttner, Stichwort: Gleichbehandlung Rn. 14; Egger, S. 24; Hueck/Nipperdey, § 48a II 2 (S. 423); Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 578; Strecker, RdA 2009, 382 (382 f.); Wank, Anm. zu BAG v. 24. 3. 1983 – 2 AZR 21/82 – AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 (Soziale Auswahl). – A. A. Henssler, S. 113, dazu unten § 2 F.II.4. c)cc)(2) (S. 117 f.). 339 Oben § 2 F.II.3.b) (S. 108).

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

115

kannt ist eine solche Analogie bei Betriebsrentnern:340 Sie stehen zwar in keinem Arbeitsverhältnis mehr zum Arbeitgeber; ihr Ruhestandsverhältnis ähnelt einem Arbeitsverhältnis aber hinreichend. Dasselbe gilt für GmbH-Geschäftsführer, die keine Arbeitnehmer sind, aber dennoch in den Genuss des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kommen können.341 Auch zwischen Drittem und Arbeitnehmer kann im Einzelfall eine rechtliche Beziehung bestehen, die einem Arbeitsverhältnis hinreichend ähnelt und auf deren Grundlage der Dritte in analoger Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu einer diskriminierungsfreien Zuwendungsentscheidung gezwungen ist. bb) Arbeitnehmerüberlassung Ein solcher Fall ist die Arbeitnehmerüberlassung: Der Entleiher wird durch die Arbeitnehmerüberlassung zwar nicht zum Arbeitgeber der Leiharbeitnehmer. Da er aber das Direktionsrecht über sie ausübt, begründet die Arbeitnehmerüberlassung eine „rechtliche Beziehungen mit arbeitsrechtlichem Charakter“ 342. Diese Rechtsbeziehung ist in Teilbereichen sogar ausdrücklich einem Arbeitsverhältnis gleichgestellt (§ 11 Abs. 6–7 AÜG); aus ihr fließen anerkanntermaßen Fürsorgeund Treuepflichten.343 Sie ähnelt einem Arbeitsverhältnis so stark, dass eine analoge Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gerechtfertigt erscheint. Das bestätigt letztlich auch § 6 Abs. 2 S. 2 AGG, der den Entleiher im Rahmen des AGG dem Arbeitgeber gleichstellt. Der Entleiher darf einzelne Leiharbeitnehmer also nicht willkürlich benachteiligen, wenn er freiwillige Leistungen erbringt (z. B. Gratifikationen oder Leistungsprämien).344 Jedoch zwingt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz den Entleiher nicht dazu, Leih- und Stammarbeitnehmer gleich zu behan340 Zur Anwendbarkeit zugunsten von Betriebsrentnern Chania, in: Küttner, Stichwort: Gleichbehandlung Rn. 14; Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 611 Rn. 275; Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 578; Chania, in: Küttner, Stichwort: Gleichbehandlung Rn. 14. 341 BGH, Urt. v. 14.5.1990 – II ZR 122/89 – NJW-RR 1990, 1313 (1313 f.) [unter 1.d)]; Jaeger, in: MüKo-GmbHG, § 35 Rn. 306; Krause, Mitarbeit, S. 500 f. m.w. N. 342 BAG, Beschl. v. 15.3.2011 – 10 AZB 49/10 – NZA 2011, 653 (654) [unter II.2.b)]. 343 Koch, in: Schaub, § 120 Rn. 45; Reiserer/Christ, in: Moll, § 66 Rn. 65; Röller, in: Küttner, Stichwort: Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit, Rn. 31; Schüren, in: ders., AÜG, § 11 Rn. 34; Wank, in: ErfK, AÜG Einl Rn. 32, 35. 344 Diese Pflicht hat nichts mit der Gleichstellungspflicht gemäß § 10 Abs. 4 und 5 AÜG zu tun: Ihr geht es um eine Gleichstellung der Leih- mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers; sie trifft den Verleiher (näher dazu Wank, in: ErfK, AÜG, § 3 Rn. 11 ff.). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet dagegen dem Entleiher, einzelne Leiharbeitnehmer innerhalb der Gruppe der Leiharbeitnehmer schlechter zu behandeln.

116

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

deln. Denn beide Gruppen sind insbesondere hinsichtlich der Entlohnung von vornherein nicht miteinander vergleichbar – die Leiharbeitnehmer erhalten ihren Lohn grundsätzlich vom Verleiher. Relevant wird der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nur, wenn sich der Entleiher überhaupt dafür entscheidet, den Leiharbeitnehmern etwas zuzuwenden; dann darf er innerhalb der Gruppe der Leiharbeitnehmer nicht willkürlich benachteiligen. cc) Nicht: im Konzern Demgegenüber gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht analog bei Konzernleistungen. Denn in einer Sonderverbindung steht der Arbeitnehmer nur zu der Gesellschaft, mit der er seinen Arbeitsvertrag geschlossen hat. Die Tatsache, dass die Arbeitgebergesellschaft ihrerseits in einen Konzern eingebunden ist, erzeugt keine Rechtsbeziehungen ihrer Arbeitnehmer zu den übrigen Konzerngesellschaften oder der Konzernmutter; ein Konzernarbeitsverhältnis gibt es nicht.345 Das Bundesarbeitsgericht sieht das nur scheinbar anders [(1)] und auch der Literatur fehlt es an Gegenargumenten [(2)]. (1) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Auch das Bundesarbeitsgericht hat die Bindung der Konzernmutter an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch nie festgestellt.346 Es formuliert aber bisweilen missverständlich:347 Im Konzern kommt deshalb eine unternehmensübergreifende Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Sozialleistungen allenfalls dann in Betracht, wenn vom herrschenden Unternehmen ausgehend bestimmte Leistungen üblicherweise konzerneinheitlich erbracht werden und auf den Fortbestand dieser Übung ein schützenswertes Vertrauen für die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen entstanden ist.

Auf den ersten Blick scheint das Bundesarbeitsgericht tatsächlich davon auszugehen, dass auch das herrschende Unternehmen in einem Konzern unter bestimmten Voraussetzungen an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gebunden sein kann. Auf den zweiten Blick irritiert freilich, warum es dafür auf die Üblichkeit der Drittleistung ankommen soll; auch die angesprochenen

345 Linck; in: Schaub, § 16 Rn. 23; Richardi, in: MüHArbR, § 23 Rn. 1; Windbichler, S. 68 f.; in der Sache ebenso Röller, in: Küttner, Stichwort: Konzernarbeitsverhältnis Rn. 2, der jedoch von einem „Konzernarbeitsverhältnis“ spricht, wenn der Arbeitsvertrag eine Konzernversetzungsklausel enthält. 346 LAG Köln, Urt. v. 24.6.1999 – 6 Sa 241/99 – BeckRS 1999, 31014134 [unter II.] bejahte einen Fall der Konzernbindung; die dagegen eingelegte Revision wies BAG, Urt. v. 8.8.2000 – 9 AZR 517/99 – BeckRS 2000, 30987017 zurück, ohne jedoch zur Konzernproblematik Stellung zu nehmen. 347 BAG, Urt. v. 4.10.1994 – 3 AZR 910/93 – NZA 1995, 368 (369) [unter II.3.].

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

117

Vertrauensgesichtspunkte spielen normalerweise für den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz keine Rolle. Im Ergebnis ist der Aussage des Bundesarbeitsgerichts freilich zuzustimmen: Erbringt eine Konzernmutter über einen längeren Zeitraum bestimmte Leistungen und ist insoweit ein schützenswertes Vertrauen entstanden, kann sie in Zukunft nicht ohne weiteres davon abweichen. Das Bundesarbeitsgericht verpflichtet die Konzernmutter damit zu einer „Gleichbehandlung in der Zeit“. Das hat mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz freilich nichts zu tun, sondern umschreibt nur das Institut der betrieblichen Übung.348 Bezeichnenderweise spricht das Bundesarbeitsgericht selbst von schützenswertem Vertrauen auf „den Fortbestand dieser Übung“. In Wirklichkeit anerkennt das Bundesarbeitsgericht mit dieser Formulierung also nicht etwa die Bindung der Konzernmutter an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern die Möglichkeit, dass diese eine betriebliche Übung begründen kann.349 (2) Abweichende Stimmen in der Literatur Ein Teil der Literatur geht indes davon aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen die zuwendende Konzernmutter an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist.350 Eine echte Auseinandersetzung mit dem zentralen Problem findet jedoch nur selten statt:351 Zwischen Konzernmutter und Arbeitnehmer besteht eben kein Schuldverhältnis, an das der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz anknüpfen kann. Argumentiert wird stattdessen mit praktischen Bedürfnissen. Ein bloßes Bedürfnis nach Verteilungsgerechtigkeit genügt aber nicht, um rechtliche Gleichbehandlungspflichten zu begründen.352 Wer sich ausnahmsweise mit dem fehlenden Schuldverhältnis auseinandersetzt, verweist in der Regel darauf, dass z. B. auch auf § 19 GWB ein fehlendes Schuldverhältnis überwinden könne.353 Dabei wird freilich der grundlegende Unterschied zwischen vertraglichen und gesetzlichen Gleichbehandlungsvorschriften verkannt: Dass § 19 GWB als gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift unabhän348 Schon Bötticher, RdA 1953, 161 (161) unterscheidet zwischen der betrieblichen Übung als „Gleichbehandlung in der Zeit“ und dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz als „Gleichbehandlung in der Person“; ähnlich Egger, S. 19. 349 Zu drittverpflichtenden betrieblichen Übungen ausführlich oben § 2 D.II.2. (S. 69 ff.). 350 Buhr/Radtke, DB 2001, 1182 (1186); Henssler, S. 113; Konzen, RdA 1984, 65 (87); ders., ZHR 151 (1987) 566 (577 f., 589 ff.); Martens, in: FS BAG 25 Jahre, S. 367 (386 f.); Windbichler, S. 419; tendenziell auch Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 611 Rn. 274; Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 199, 588; eher kritisch aber Annuß/Lembke, BB 2003, 2230 (2234). 351 Etwa Henssler, S. 113; Martens, in: FS BAG 25 Jahre, S. 367 (386 f., Fn. 53). 352 Oben § 2 F.II.2. (S. 105). 353 Henssler, S. 113 (damals noch § 20 GWB a. F.).

118

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

gig von bestehenden Rechtsbeziehungen gilt, ist selbstverständlich. Für den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift lässt sich daraus aber nichts ableiten. 5. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Ziel des AGG ist es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 AGG). Es gliedert sich dabei in einen arbeitsrechtlichen [a)] und einen allgemein zivilrechtlichen Teil [b)]. Beide sind getrennt voneinander zu untersuchen. a) Arbeitsrechtlicher Teil § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG ordnet schlicht an: Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten, verpönten Merkmals benachteiligt werden. Seinen Adressaten nennt dieses Verbot nicht. Unzweifelhaft richtet es sich zunächst einmal an den Arbeitgeber – und zwar nicht nur an den innerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, sondern bei dessen Begründung auch an den künftigen Arbeitgeber (§ 6 Abs. 1 S. 2 AGG). Zudem ist der Entleiher im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung dem Vertragsarbeitgeber gleichgestellt (§ 6 Abs. 2 S. 1 AGG). Er ist damit in vollem Umfang an das AGG gebunden und darf entliehene Arbeitnehmer nicht benachteiligen.354 Fraglich ist jedoch, ob [aa)] und in welchem Umfang [bb)] sich das Benachteiligungsverbot darüber hinaus auch an Dritte richtet und welche Rechtsfolgen ein Verstoß durch Dritte nach sich zieht [cc)]. aa) Benachteiligungsverbot gegenüber Dritten Intuitiv ist man geneigt, aus der äußerlichen Zweiteilung des AGG auf unterschiedliche Adressatenkreise zu schließen: Der arbeitsrechtliche Teil (§§ 6–18 AGG) scheint sich mit vertraglichen Gleichbehandlungsvorschriften auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu beschränken, wohingegen der allgemein zivilrechtliche Teil (§§ 19–21 AGG) gesetzliche, gegenüber jedermann 354 Ebenso Schüren, in: ders., AÜG, § 6 Rn. 171. Fuchs, in: BeckOK-AGG, § 6 Rn. 4 will dagegen die Gleichstellung auf den Bereich beschränken, in dem Entleiher Arbeitgeberfunktion zukommt (z. B. bei der Ausübung des Direktionsrechts); diese Einschränkung ist freilich in § 6 Abs. 2 S. 2 AGG nicht enthalten. – Aus § 13b AÜG ergibt sich dagegen regelmäßig keine Gleichbehandlungspflicht für Drittzuwendungen: Diese Vorschrift bezieht sich nur auf „Gemeinschaftseinrichtungen oder -dienste“; darunter fallen allenfalls Nutzungsmöglichkeiten, nicht aber sonstige Geld- oder Sachleistungen (dazu Lembke, NZA 2011, 319 [323 f.]; Wank, in: ErfK, AÜG, § 13b Rn. 1).

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

119

geltende Gleichbehandlungsvorschriften begründet. Dem ist aber nicht so: Wie sich aus gesetzgeberischem Willen [(1)], Wortlaut [(2)] und Zweck [(3)] ergibt, richtet sich auch das arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht nur an den Arbeitgeber. Das steht im Einklang mit Unionsrecht [(4)]. (1) Gesetzgeberischer Wille Schon in der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 AGG heißt es:355 Die Vorschrift spricht ein generelles Verbot der Benachteiligung von Beschäftigten wegen eines in § 1 genannten Grundes aus. Das Benachteiligungsverbot richtet sich neben dem Arbeitgeber auch gegen Arbeitskollegen und Dritte, wie z. B. Kunden des Arbeitgebers.

§ 7 Abs. 1 AGG soll nach dem gesetzgeberischen Willen also nicht nur das vertragliche Pflichtenprogramm des Arbeitgebers modifizieren. Die Norm soll vielmehr die Benachteiligung von Beschäftigten generell verhindern – auch durch Dritte. Dogmatisch erweitert § 7 Abs. 1 AGG damit offenbar die gesetzlichen Pflichten Dritter. Denn bislang waren diese lediglich deliktisch verpflichtet, das allgemeine Persönlichkeitsrecht Anderer, also auch fremder Beschäftigter, zu achten. Diskriminerungen waren ihnen nur verboten, wenn diese so schwerwiegend waren, dass sie auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht durchschlugen; praktisch betraf das vor allem ehrverletzende Diskriminierungen und (sexuelle) Belästigungen.356 Nach der Gesetzesbegründung scheint sich der Schutzbereich zugunsten Beschäftigter unter Geltung des AGG massiv erweitert zu haben. Dritten soll nunmehr jedwede Benachteiligung verboten sein, unabhängig von ihrer Erheblichkeit. (2) Wortlaut Die Absicht des Gesetzgebers, dass sich § 7 Abs. 1 AGG auch an Dritte richten soll, ist nicht bloß gesetzgeberisches Motiv geblieben, sondern hat auch im Gesetzeswortlaut klaren Ausdruck gefunden.357 § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG richtet sich textlich gerade nicht nur an den Arbeitgeber, sondern in seiner passiven Formulierung an jedermann: „Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten

355

BT-Drs. 16/1780, S. 34. Etwa BGH, Urt. v. 1.2.1972 – VI ZR 107/70 – BeckRS 1972 30385702 [unter A.] (rassistische Diskriminierung); eingehend zu Belästigungen durch Vorgesetzte v. Hoyningen-Huene, BB 1991, 2215 (insbesondere 2216, 2220 f.). 357 Zu dieser Voraussetzung für die Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens bei der Auslegung BVerfG, Beschl. v. 16.12.1981 – 1 BvR 898/79 – NJW 1983, 103 (104) [unter C.I.3.]; BVerfG, Beschl. v. 17.5.1960 – 2 BvL 11/59, 11/60 – NJW 1960, 1563 (1564) [unter B.I.]. 356

120

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Grundes benachteiligt werden“. Auch § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG spricht nicht vom Arbeitgeber, sondern allgemein von der „Person, die die Benachteiligung begeht“. Die Anweisung zur Benachteiligung ist ebenso personenneutral definiert: Nach § 3 Abs. 5 S. 2 AGG kommt es nur darauf an, dass „jemand“ eine Person dazu bestimmt, einen Beschäftigten zu benachteiligen. Dabei vermeidet das AGG es nicht generell, den Arbeitgeber beim Namen zu nennen, wenn Rechtsfolgen gerade ihn treffen sollen. In § 7 Abs. 3 AGG heißt es beispielsweise: „Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.“ Schon aus dieser Formulierung wird klar: Offenbar kann nicht nur der Arbeitgeber, sondern können auch andere Personen gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen.358 Der einzige Unterschied: Ein Verstoß durch Dritte ist mangels arbeitsvertraglicher Beziehung keine vertragliche Pflichtverletzung.359 Auch an anderen Stellen geht das AGG davon aus, dass Dritte Adressaten des § 7 Abs. 1 AGG sind: § 12 Abs. 3 AGG regelt den Fall, dass andere Beschäftige – also Dritte360 – gegen das Benachteiligungsverbots verstoßen. § 12 Abs. 4 AGG spricht sogar ausdrücklich davon, dass Dritte nach § 7 Abs. 1 AGG benachteiligen. Auf gleicher Linie liegt § 15 Abs. 6 AGG: „Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses [. . .]“ – wenn sich § 7 Abs. 1 AGG ohnehin nur an den Arbeitgeber richten würde, dann müsste § 15 Abs. 6 AGG das nicht noch einmal wiederholen. Der Wortlaut – nicht nur des § 7 Abs. 1 AGG, sondern auch anderer Vorschriften des AGG – steht damit im Einklang mit dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen, ein auch an Dritte gerichtetes Benachteiligungsverbot zu schaffen. Allenfalls § 6 AGG passt nicht ganz ins Bild – weniger seines Inhalts wegen als vielmehr wegen seiner verfehlten amtlichen Überschrift: § 6 AGG definiert den Beschäftigten- und Arbeitgeberbegriff des AGG. Richtigerweise hätte seine amtliche Überschrift deshalb „Begriffsbestimmungen“ lauten müssen; tatsächlich lautet sie aber „Persönlicher Anwendungsbereich“. Wer den Adressatenkreis des § 7 Abs. 1 AGG unbedingt auf den Arbeitgeber beschränken möchte, kann auf 358

Grünberger, S. 617. § 7 Abs. 3 AGG ist differenziert zu betrachten: Benachteiligt der Arbeitgeber, verstößt er gegen eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Benachteiligungsopfer; daraus können Schadensersatzansprüche erwachsen. Aber auch ein benachteiligender anderer Beschäftigter verletzt eine Pflicht aus seinem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber; das kann für etwaige Regressansprüche des Arbeitgebers relevant werden (dazu Thüsing, in: MüKo-BGB, § 7 Rn. 26). 360 Dritte im Sinne dieser Untersuchung (oben § 1 B.I. [S. 22 f.]). Der Begriff des Dritten im Sinne des AGG ist – wie sich aus § 13 Abs. 1 S. 1 AGG und dem Zusammenspiel von § 12 Abs. 3 und Abs. 4 AGG ergibt – enger gefasst und beschränkt sich auf Betriebsfremde. 359

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

121

diese Überschrift verweisen und darauf, dass § 6 AGG eben nur den Arbeitgeberbegriff definiert.361 Ob indes allein eine unpassende Überschrift Gesetzeswortlaut und gesetzgeberischen Willen aufzuwiegen vermag, darf bezweifelt werden. (3) Zweck Nur wenn sich das Benachteiligungsverbot auch an Dritte richtet, erfüllt es im Übrigen auch den Zweck des arbeitsrechtlichen Teils des AGG. Dem AGG geht es nämlich nicht nur darum, Benachteiligungen innerhalb des rechtlich abgesteckten Arbeitsverhältnisses, also zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, zu verhindern. Vielmehr soll es den Lebensbereich der Arbeit insgesamt von Benachteiligungen freihalten. Die Gesetzesbegründung spricht insoweit davon, „Benachteiligungen in Beschäftigung und Beruf wirksamer als bisher begegnen zu können“ und ein „tolerantes und benachteiligungsfreies Miteinander in der Arbeitswelt“, ein „benachteiligungsfreies Arbeitsumfeld“ bzw. eine „benachteiligungsfreie Beschäftigungswelt“ zu schaffen.362 Diese umfassende, von der Rechtsbeziehzung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer losgelöste Zwecksetzung entspricht dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG363, deren Umsetzung der arbeitsrechtliche Teil des AGG dient: Beschäftigung und Beruf sind Bereiche, die für die Gewährleistung gleicher Chancen für alle und für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben sowie für die individuelle Entfaltung von entscheidender Bedeutung sind.

Beschäftigung und Beruf sind also nicht etwa nur deshalb herausgehoben, weil der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsverhältnisses besondere rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf den Arbeitnehmer hat. Der Unionsgesetzgeber misst dem Lebensbereich Beschäftigung und Beruf vielmehr entscheidende Bedeutung für die sozio-individuelle Entfaltung des Menschen bei. Deshalb stellt die Richtlinie 2000/78/EG diesen Lebensbereich – und in ihrer Umsetzung auch das AGG – in besonderem Maße heraus. In diesem Bereich ist der Beschäftigte aber mitnichten nur Benachteiligungen durch den Arbeitgeber ausgesetzt. Der effektive Schutz vor Benachteiligungen bedingt es deshalb, dass sich das Benachteiligungsverbot auch an Dritte richtet. Dass der Schutz des § 7 Abs. 1 AGG generell nicht an den rechtlichen Grenzen des Arbeitsverhältnisses Halt machen, sondern den Lebensbereich Beschäftigung und Beruf umfassend schützen soll, zeigt sich auch an § 6 Abs. 3 AGG. Danach 361

Adomeit/Mohr, AGG, § 7 Rn. 9. BT-Drs. 16/1780, S. 25. 363 V. 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. Nr. L 303 S. 16. 362

122

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

gilt das Benachteiligungsverbot nämlich auch für gesellschaftsrechtliche Beziehungen.364 Nähme man Dritte – entgegen Wortlaut und gesetzgeberischem Willen – vom Benachteiligungsverbot aus, beschränkte man damit aber nicht nur den Diskriminierungsschutz in Beschäftigung und Beruf. Der Diskriminierungsschutz erhielte auch eine unbillige Schlagseite: Arbeitnehmer, die z. B. in Produktion oder Verwaltung tätig sind und kaum in Kundenkontakt treten, wären faktisch umfassend geschützt: Mögliche Benachteiligungen durch den Arbeitgeber verbietet das AGG; Benachteiligungen durch Vorgesetzte oder Kollegen hat der Arbeitgeber zu unterbinden (§ 12 Abs. 3 AGG) – und das kann er in aller Regel auch. Arbeitnehmer, die dagegen z. B. im Außendienst oder Dienstleistungsgewerbe ständig mit Dritten zu tun haben, wären Benachteiligungen durch diese schutzlos ausgesetzt. Insbesondere die Organisationspflicht des Arbeitgebers (§ 12 Abs. 4 AGG) schafft kaum Abhilfe: Diskriminierende Kunden „abzumahnen“,365 ist praxisfern, die Geschäftsbeziehung mit ihnen zu beenden, regelmäßig unverhältnismäßig.366 Als einzige effektive Organisationsmaßnahme könnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dem Einfluss des Dritten entziehen, indem er ihn z. B. in den Innendienst versetzt. Das mag dem einzelnen Arbeitnehmer helfen, ändert aber nichts an der strukturellen Schutzasymmetrie. Aus gesetzgeberischem Willen, Wortlaut und Zweck des § 7 Abs. 1 AGG ergibt sich damit, dass sich das Benachteiligungsverbot auch an Dritte richtet. Das entspricht auch der ganz überwiegenden Ansicht in der Literatur.367 Festzuhalten bleibt damit: § 7 Abs. 1 AGG ist eine doppelt-funktionale Norm – soweit sie dem Arbeitgeber Benachteiligungen innerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses verbietet, stellt sie eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift auf (vgl. § 7 Abs. 3 AGG); soweit sie sich an Dritte richtet, begründet sie eine gesetzliche Gleichbehandlungspflicht.368

364 BGH, Urt. v. 23.4.2012 – II ZR 163/10 – NJW 2012, 2346 (2347) [Rn. 17]; Grünberger, S. 617; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 6 Rn. 11; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 6 Rn. 5. – A. A. Schroeder/Diller, NZG 2006, 728 (728 ff.). 365 Das schlägt Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 12 AGG Rn. 13 vor; ähnlich Ebert, in: NK-BGB, AGG, § 12 Rn. 5; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 12 Rn. 11. 366 Schlachter, in: ErfK, AGG, § 12 Rn. 5. 367 Belling, in: Erman, AGG, § 7 Rn. 2; Bauer/Krieger, AGG, § 7 Rn. 6; Boemke/ Danko, AGG, § 4 Rn. 29; Eßer/Baluch, NZA 2007, 321 (324 f.); Grünberger, S. 167; Hey, in: ders., AGG, § 7 Rn. 5; Lingemann, in: PWW, AGG, § 7 Rn. 2; Mansel, in: Jauernig, AGG, § 7 Rn. 2; ders., in: FS Canaris I, S. 809 (813 f.), Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 7 Rn. 12; Nollert-Borasio/Perreng, § 7 AGG Rn. 4; Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 7 Rn. 1; Rust, in: dies./Falke, AGG, § 7 Rn. 16 f.; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 7 Rn. 2; Schleusener, in: ders./Suckow/Voigt, AGG, § 7 Rn. 4; Schmidt, in: Schiek, AGG, § 7 Rn. 1; Steinkühler, AGG, Rn. 149; Weidenkaff, in: Palandt, AGG, § 7 Rn. 2; Wendeling-Schröder, in: dies./Stein, AGG, § 7 Rn. 7. – A. A. Adomeit/Mohr, AGG, § 7 Rn. 8; Annuß, BB 2006, 1629 (1630).

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

123

Nebenbei: Terminologisch präzise sollte man den zweiten Abschnitt des AGG deshalb auch nicht als „arbeitsrechtlichen“, sondern als „beschäftigungsbezogenen“ Teil bezeichnen.369 Das entspräche auch der amtlichen Abschnittsüberschrift („Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung“). (4) Unionsrechtliche Vorgaben So ausgelegt steht § 7 Abs. 1 AGG auch im Einklag mit den unionrsrechtlichen Vorgaben [(a)–(d)]. (a) Wortlaut Ausdrücklich nehmen die Richtlinien 2000/43/EG370, 2000/78/EG371, 2002/ 73/EG372 und 2004/113/EG373 außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehende Dritte zwar nicht in die Pflicht. Die mitgliedstaatlichen Umsetzungen differieren deshalb auch in dieser Frage.374 Bei genauerer Analyse zeigt sich jedoch, dass sich die Richtlinien nicht nur an den Arbeitgeber richten. Die Richtlinien sind allesamt recht umständlich formuliert. So definiert etwa Richtlinie 2000/78/EG in Art. 2: (1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet „Gleichbehandlungsgrundsatz“, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

368 Auch Mansel, in: FS Canaris I, S. 809 (825) spricht – hinsichtlich der kollisionsrechtlichen Einordnung – von einer „Mehrfachqualifikation“ je nach Adressatenkreis. 369 Ähnlich Grünberger, S. 617, der von einem „beschäftigungsrechtlichen Benachteiligungsverbot“ spricht. 370 v. 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, ABl. EG Nr. L 180 S. 22. 371 v. 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. EG Nr. L 303 S. 16. 372 v. 23.9.2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. EG Nr. L 269 S. 15; neugefasst durch Richtlinie 2006/54/EG v. 5.7.2006, ABl. EG Nr. L 204, S. 23. 373 v. 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, ABl. EG Nr. L 373 S. 37. 374 Einen Überblick über die mitgliedstaatlichen Regelungen findet sich bei European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field, Developing AntiDiscrimination Law in Europe – The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared [abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/comparative_analysis_2013_en.pdf], S. 57.

124

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

(2) Im Sinne des Absatzes 1 [. . .] a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde[.]

Mit diesen Definitionen begnügt sich die Richtlinie – dass der so definierte Gleichbehandlungsgrundsatz gilt oder Diskriminierungen verboten sind, ordnet der Unionsgesetzgeber nicht einmal mehr ausdrücklich an. Auch wen das Diskriminierungsverbot trifft, lässt die passive Formulierung des Art. 2 Abs. 1 offen. Zugleich erhebt Art. 2 Abs. 1 aber einen Absolutheitsanspruch („geben darf“), der darauf hindeutet, dass die passive Formulierung bewusst gewählt wurde, um den Adressantenkreis gerade nicht zu beschränken. Folgerichtig spricht Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Doppelbuchst. ii vom „Arbeitgeber oder jede[r] Person oder Organisation, auf die diese Richtlinie Anwendung findet“, und bestätigt damit, dass die Richtlinie eben nicht nur auf die Pflichtenstellung des Arbeitgebers zielt. Allein auf den „Arbeitgeber“ bezieht sich die Richtlinie nur, um angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung zu schaffen (Art. 5), Schutz vor Entlassungen zu gewährleisten (Art. 11) und einen sog. sozialen Dialog voranzubringen (Art. 13). Auch der Umkehrschluss aus diesen Vorschriften spricht dafür, dass das Diskriminierungsverbot eben nicht nur für den Arbeitgeber gilt. (b) Erwägungsgründe Deutlicher als der Wortlaut sind die Erwägungsgründe. Dass der neunte Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG375 den Lebensbereich „Beschäftigung und Beruf“ heraushebt, weil er in besonderer Weise Grundlage der sozio-individuellen Entfaltung des Einzelnen ist, wurde bereits dargelegt;376 ebenso, dass ein effektiver Diskriminierungsschutz in diesem Lebensbereichs nicht an den rechtlichen Grenzen des Arbeitsverhältnisses halt machen darf, sondern auch benachteiligende Dritte einbeziehen muss.377 Zu bedenken ist, dass die Erwägungsgründe Teil der Richtlinie sind.378 Sie sind deshalb in noch stärkerem Maße zur Auslegung heranzuziehen als etwa die deutschen Gesetzesmaterialien, die den Gesetzesbeschluss zwar vorbereiten, aber von ihm nicht umfasst sind. 375 v. 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. Nr. L 303 S. 16. 376 Oben § 2 F.II.5.a)aa)(3) (S. 121 f.). 377 Oben § 2 F.II.5.a)aa)(3) (S. 121 f.). 378 Da folgt aus Art. 296 Abs. 2 AEUV, der den Unionsgesetzgeber dazu verpflichtet, Rechtsakte zu begründen; dazu etwa Pechstein/Drechsler, in: Riesenhuber, § 8 Rn. 31.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

125

(c) Rechtsprechung des EuGH Zur persönlichen Reichweite der Richtlinien, die dem AGG zugrunde liegen, hat sich der EuGH bislang nicht geäußert. Für die parallel formulierte Vorgängerin der Richtlinie 2002/73/EG, die Richtlinie 76/207/EWG379, entschied er jedoch, dass diese auch diskriminierende Leistungen des Staats – also eines außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehenden Dritten – verbietet.380 Dabei zog er nicht etwa das naheliegende Argument heran, dass die Mitgliedstaaten als Umsetzungsadressaten der Richtlinie auch inhaltlich in besonderer Verantwortung stünden. Stattdessen legte er den Begriff der Arbeitsbedingungen weit aus. Dazu führte er aus:381 Im übrigen impliziert die Wahrung des fundamentalen Grundsatzes der Gleichbehandlung, daß eine Leistung [. . .], die notwendig mit einem Arbeitsverhältnis verknüpft ist, eine Arbeitsbedingung i. S. von Art. 5 Richtlinie darstellt. Würde man diesen letztgenannten Begriff auf die Arbeitsbedingungen beschränken, die im Arbeitsvertrag enthalten sind oder vom Arbeitgeber im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses angewendet werden, so liefe dies darauf hinaus, daß Situationen, die unmittelbar auf dem Arbeitsverhältnis beruhen, dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen würden.

Der EuGH erweitert damit den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich und generell über den Arbeitgeber hinaus. Dass dies nur für den Staat, aber nicht etwa für zuwendende Konzernmütter oder Entleiher gelten soll, deutet er nicht an. Für ihn ist allein die Verknüpfung mit dem Arbeitsverhältnis entscheidend – den Kreis derer, die eine solche Verknüpfung herstellen können, schränkt er dagegen nicht ein. (d) Überschießende Umsetzung Wie der EuGH über die Reichweite der geltenden Richtlinien urteilen würde, bleibt freilich trotz des recht deutlichen textlichen Befunds offen. Für das deutsche AGG kommt es darauf aber letztlich gar nicht an. Denn der deutsche Gesetzgeber war bei der Schaffung des AGG keineswegs nur vom Willen einer richtlinienkonformen (Mindest-)Umsetzung getrieben. Vielmehr war er gewillt, einen insgesamt stimmigen Schutz vor Diskriminierungen zu schaffen.382 Das zeigt sich schon darin, dass er mit dem AGG insgesamt vier Richtlinien um379 Richtlinie 76/207/EWG v. 9.2.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABl. Nr. L 39 S. 40. 380 EuGH, Urt. v. 13.7.1995 – Rs. C-116/94 [Meyers/Adjudication Officer] – NZARR 1996, 121 (122) [Rn. 16 ff.]. 381 EuGH, Urt. v. 13.7.1995 – Rs. C-116/94 [Meyers/Adjudication Officer] – NZARR 1996, 121 (122) [Rn. 24]. 382 BT-Drs. 16/1780, S. 2.

126

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

setzte. Dabei ging er teilweise deutlich über das unionsrechtlich geforderte Maß hinaus, etwa indem er § 19 AGG weiter fasste und im Hinblick auf Nichtvermögensschäden großzügiger verfuhr als erforderlich.383 Insofern hat die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, auch Dritte in die Pflicht zu nehmen, unabhängig von einer möglicherweise anderen Auslegung der Richtlinien durch den EuGH Bestand. bb) Sachlicher Anwendungsbereich gegenüber Dritten – Herausnahme von Verbrauchern? Steht fest, dass sich § 7 Abs. 1 GG grundsätzlich auch an Dritte richtet, stellt sich die Folgefrage, in welchem Umfang das der Fall ist. Denn eine generelle Gleichbehandlungspflicht von Beschäftigten durch jedermann wäre praktisch nicht handhabbar und kann vom Gesetzgeber auch nicht gewollt sein: Nur weil jemand – wie der Großteil der Bevölkerung – in einem Arbeitsverhältnis steht, eröffnet ihm § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber jedermann, also z. B. auch an der Wursttheke und beim Friseur. Das Benachteiligungsverbot kann seinen Zweck vielmehr nur dann erfüllen, wenn der Einzelne gerade in seiner Funktion als Beschäftigter benachteiligt wird. Diese Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Danach gilt das Benachteiligungsverbot gerade in Bezug auf „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen [. . .], insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses“. Dritte können freilich keine Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Rechtssinne vorgeben. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ist aber anerkanntermaßen weiter zu verstehen und erfasst letztlich alle mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängenden Umstände.384 Zu diesen Umständen gehören auch Drittzuwendungen, die der Arbeitnehmer gerade aufgrund seiner Arbeitnehmerstellung erhält. Möglicherweise sind jedoch die Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 AGG herauszunehmen, in denen der Dritte dem Beschäftigten als bloßer 383

Dazu Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, Einleitung Rn. 24. BAG, Urt. v. 20.3.2012 – 9 AZR 529/10 – NZA 2012, 803 (804) [Rn. 12]; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 2 Rn. 8; ebenso EuGH, Urt. v. 13.7.1995 – Rs. C-116/94 [Meyers/Adjudication Officer] – NZA-RR 1996, 121 (122) [Rn. 24] für die entsprechende Formulierung in der Gleichbehandlungs-Richtlinie 76/207/EWG, an die sich der Gesetzgeber ausdrücklich anlehnt (BT-Drs. 16/1780, S. 31); vgl. auch Schlachter, in: ErfK, AGG, § 7 Rn. 2, wonach alle Dritten erfasst seien, „mit denen Beschäftigte in beruflicher Funktion in Berührung kommen“; ähnlich Mansel, in: FS Canaris I, S. 809 (813), der auf den „zeitlich-räumlichen Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis“ abstellt; nach Rupp, in: Henssler/Willemsen/Kalb, AGG, § 2 Rn. 6 soll § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG „umfassenden Schutz der Beschäftigten in allen Beziehungen auf das Beschäftigungsverhältnis“ gewährleisten. 384

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

127

Verbraucher gegenübersteht. Vor allem das klassische Trinkgeld wäre dann von der AGG-Kontrolle befreit. Für eine solche Einschränkung spricht, dass etwa der Gast in einem Restaurant den Kellner weniger als „Beschäftigten“ als vielmehr als „Dienstleister“ wahrnimmt. Auch wirkt es befremdlich, dass der Kunde sonst z. B. einen selbstständigen Taxifahrer benachteiligen dürfte, einen angestellten aber nicht. Aus systematischer Sicht lässt sich zudem anführen, dass auch § 19 AGG nach überwiegender Ansicht nur den Leistungsanbieter verpflichten soll, nicht aber den nachfragenden Verbraucher.385 Allerdings sind § 19 und § 7 Abs. 1 AGG völlig anders strukturiert: Während § 19 AGG den Diskriminierungsschutz auf enumerativ aufgezählte Fälle beschränkt, enthält § 7 Abs. 1 AGG eine Generalklausel. Darin spiegelt sich die Grundkonzeption des AGG wieder, den Lebensbereich Beschäftigung und Beruf, den es zu Recht für besonders bedeutsam hält, stärker vor Diskriminierungen zu bewahren als den allgemeinen Zivilrechtsverkehr. Dass dafür auch Verbraucher in die Pflicht zu nehmen sind, ergibt sich schon aus der Gesetzesbegründung: Das Benachteiligungsverbot soll sich eben auch an Dritte „wie z. B. Kunden des Arbeitgebers“ 386 richten. Bei Kunden muss es sich freilich nicht zwingend um Verbraucher handeln. Wenn die Gesetzesbegründung als Beispiel aber gerade einen Auslieferungsfahrer heranzieht, der wegen seiner ethnischen Herkunft von Kunden schikaniert wird,387 ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch Verbraucher nicht ausnehmen wollte. Dieser Wille ist für die Auslegung bindend: Sogar eine verfassungskonforme Auslegung fände ihre Grenze dort, wo sie in Widerspruch zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers tritt.388 Eine einschränkende Auslegung des bewusst weit formulierten § 7 Abs. 1 AGG scheidet deshalb aus. Sachlich notwendig ist der Einbezug von Verbrauchern, um eine Schutzasymmetrie zulasten solcher Beschäftigter zu verhindern, die etwa als Verkäufer, Friseur oder Taxifahrer in besonderem Maße der Benachteiligung durch Verbraucher ausgesetzt sind.389 Dass in der Folge ein angestellter Taxifahrer stärker geschützt 385 Etwa Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 19 Rn. 123 ff. mit Verweis auf BT-Drs. 16/1780, S. 41; kritisch Grünberger, S. 626 ff. 386 BT-Drs. 16/1780, S. 34. 387 BT-Drs. 16/1780, S. 37. 388 BVerfG, Beschl. v. 11.7.2013 – 2 BvR 2302/11, 2 BvR 1279/12 – NJW 2013, 3151 (3154) [Rn. 77], wobei der Wille des Gesetzgebers durch Rückgriff auf die Gesetzesmaterieln ermittelt wird [Rn. 80]; BVerfG, Urt. v. 30.3.2004 – 2 BvR 1520/01, 2 BvR 1521/01 – NJW 2004, 1305 (1311) [unter C.4.a)]; BAG, Urt. v. 22.10.2009 – 8 AZR 889/08 – NZA-RR 2010, 327 (330) [Rn. 47]; BAG, Urt. v. 14.3.1989 – 8 AZR 351/86 – AP Nr. 6 zu § 611a BGB [unter A.II.2.]; BGH, Urt. v. 21.11.2011 – Notz (Brfg) 3/11 – NJW 2012, 531 (533) [Rn. 16]; zur Maßgeblichkeit der Gesetzesmaterialien für die Ermittlung des gesetzgeberischen Willens Bork, Rn. 130 ff.; Engisch, S. 171 f.; Wolf/Neuner, § 4 Rn. 38 m.w. N.; kritisch Larenz/Canaris, S. 149 f. 389 Eingehend dazu oben § 2 F.II.5.a)aa)(3) (S. 121 f.).

128

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

ist als sein selbstständiger Kollege, resultiert letztlich aus der Grundentscheidung des deutschen Arbeitsrechts, allein auf die persönliche Abhängigkeit abzustellen. Im Übrigen genießt der angestellte Taxifahrer auch nicht nur im Rahmen des AGG stärkeren Schutz: Auch nur er kann Trinkgeld steuerfrei vereinnahmen (§ 3 Nr. 51 EStG); sein selbstständiger Kollege muss es dagegen voll versteuern.390 Das eigentliche Problem bei der Benachteiligung durch Verbraucher liegt freilich auf der Beweisebene. Zumindest faktisch dürfte der benachteiligende Kunde deshalb kaum zur Rechenschaft gezogen werden können.391 cc) Rechtsfolgen bei Drittverstoß Steht somit fest, dass sich das Benachteiligungsverbot auch gegen zuwendende Dritte richtet, stellt sich die praktisch noch wichtigere Frage, welche Rechtsfolgen ein Drittverstoß nach sich zieht. Die Sanktionen des AGG treffen – auch bei Drittverstößen – allein den Arbeitgeber [(1)]. Ansprüche gegen den verstoßenden Dritten können sich deshalb allenfalls aus Deliktsrecht ergeben [(2)]. (1) AGG-Sanktionen Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG sieht das AGG im Wesentlichen einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber [(a)], Organisationspflichten desselben [(b)] sowie ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers [(c)] vor. Bei benachteiligenden Drittzuwendungen helfen diese Instrumente dem Arbeitnehmer aber kaum. (a) Kein Schadensersatzanspruch gegen Arbeitgeber oder Dritten Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet (§ 15 Abs. 1 S. 1 AGG). Wer gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen hat, scheint dafür nach dem Wortlaut keine Rolle zu spielen.392 Dennoch haftet der Arbeitgeber nicht für jede Benachteiligung durch Dritte, denn § 15 Abs. 1 S. 2 AGG knüpft die Schadensersatzpflicht an sein Vertretenmüssen. Eine Benachteiligung hat der Arbeitgeber aber nur zu vertreten, wenn er sie selbst begeht oder sie ihm analog § 31, § 278 BGB zuzurechnen ist.393 Letzteres setzt voraus, dass der Dritte sein Repräsentant oder Erfüllungsge390

Dazu unten § 3 A.II.2.a) (S. 188). Dazu unten § 2 F.II.5.a)cc)(2) (S. 131 ff.). 392 Anderes noch § 15 Abs. 1 des Entwurfs des Antidiskriminierungsgesetzes (BTDrs. 15/4538, S. 7): „Verstößt der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot [. . .].“ 393 BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211 (1214 f.) [Rn. 44]; Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 3 Rn. 37; auch die Gesetzesbegründung verweist ausdrücklich auf § 278 (BT-Drs. 16/1780, S. 31). 391

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

129

hilfe ist. Bei Zuwendungen, die der Dritte wirtschaftlich selbst trägt, ist das nicht der Fall. Eine Haftung des Arbeitsgebers scheidet deshalb aus.394 Ein Schadensersatzanspruch unmittelbar gegen den benachteiligenden Dritten auf Grundlage des § 15 Abs. 1 S. 1 AGG scheitert dagegen schon am klaren Wortlaut dieser Vorschrift.395 (b) Unbrauchbare Organisationspflichten des Arbeitgebers Für den Fall, dass Beschäftigte durch Dritte benachteiligt werden, legt § 12 Abs. 4 AGG dem Arbeitgeber Organisationspflichten auf: Er hat „die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen“. Welche Maßnahmen das sein können, verrät der Gesetzestext nicht. In der Gesetzesbegründung heißt es vage: „Gerade in Kundenbeziehungen ist die Form einer angemessenen Reaktion anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen.“ 396 Konkret werden die Versetzung des benachteiligten Beschäftigten397 oder ein Hausverbot für den benachteiligenden Kunden398 vorgeschlagen. Dabei ist natürlich auch das Interesse des Arbeitgebers an der Kundenbeziehung in angemessener Weise zu berücksichtigen;399 ihre Beendigung zu verlangen, ist regelmäßig unverhältnismäßig.400 Benachteiligt ein Dritter einzelne Arbeitnehmer, indem er ihnen Zuwendungen vorenthält, hat der Arbeitgeber praktisch kaum Reaktionsmöglichkeiten: Der Arbeitgeber kann den Dritten natürlich auf die Diskriminierung hinweisen – ob das indes erfolgsversprechend ist, bleibt fraglich. Effektive Mittel hat der Arbeitgeber nur gegen diskriminierende Vorgesetzte. Denn sie verstoßen gegen ihren eigenen Arbeitsvertrag (§ 7 Abs. 3 AGG), so dass sie der Arbeitgeber abmahnen und ihnen notfalls sogar kündigen kann (vgl. § 12 Abs. 3 AGG). Diskriminieren dagegen Konzernmütter oder Anteilseigner, kann der Arbeitgeber letztlich gar nichts tun – selbst wenn er wollte, könnte er die gesellschaftsrechtliche Beziehung zu ihnen regelmäßig nicht beenden. Kündigen könnte er dagegen die Geschäftsbe394

Allgemein zur Nichtzurechenbarkeit des Handelns externer Dritter Simon/Greßlin, BB 2007, 1782 (1788); Stoffels, RdA 2009, 204 (208). 395 BAG, Urt. v. 23.1.2014 – 8 AZR 118/12 – BB 2014, 1534 (1536) [Rn. 22 ff.]. 396 BT-Drs. 16/1780, S. 37; eingehend zu möglichen Reaktionen Schäfer, S. 85 ff. 397 Ebert, in: NK-BGB, AGG, § 12 Rn. 5; Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 12 Rn. 13; Schäfer, 123 f. 398 Schäfer, S. 124; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 12 Rn. 5; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 12 Rn. 11. 399 Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 12 Rn. 13; Schäfer, S. 255 f.; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 12 Rn. 5. 400 Schlachter, in: ErfK, AGG, § 12 Rn. 5; Wisskirchen, DB 2006, 1491 (1496); zurückhaltend Mansel, in: Jauernig, AGG, § 12 Rn. 4.

130

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

ziehung zu benachteiligenden Franchisegebern, Geschäftspartnern, Entleihern und Kunden. Weil er damit aber zugleich seine eigenen Erwerbsinteressen beeinträchtigt, dürfte es in aller Regel unverhältnismäßg sein, dies von ihm zu fordern. Etwas anderen gilt allenfalls bei wirtschaftlich unbedeutenden, dafür aber besonders schwerwiegend diskriminierenden Kunden oder Geschäftspartnern. Der Königsweg bestünde freilich darin, etwa Franchisegeber, Geschäftspartner und Kunden bereits im Vorfeld vertraglich zu verpflichten, Mitarbeiter nicht zu diskriminieren. Ob eine generelle Pflicht zur Vertragsvorsorge besteht, ist indes fraglich.401 Zwar verpflichtet § 12 Abs. 1 S. 2 AGG den Arbeitgeber dazu, erforderliche Präventionsmaßnahmen zu ergreifen. Erforderlich erscheint eine derartige Vertragsvorsorge aber nicht generell, sondern nur wenn konkrete Anzeichen bestehen, dass der Geschäftspartner oder Kunde diskriminieren wird. Dabei kommt es maßgeblich auf sein Verhalten in der Vergangenheit an. Nur wenn der Arbeitgeber trotz solcher Anzeichen keine entsprechende Klausel aufnimmt, obwohl dies möglich gewesen wäre, verstößt er gegen § 12 Abs. 1 S. 2 AGG und macht sich schadensersatzpflichtig gemäß § 280 Abs. 1 BGB. (c) Kein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers Auch ein Leistungsverweigerungsrecht dürfte dem Arbeitnehmer regelmäßig nicht zustehen: Das besondere Leistungsverweigerungsrecht des § 14 S. 1 AGG setzt eine „Belästigung“ voraus. Dafür bedarf es einer Benachteiligung, die bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (§ 3 Abs. 3 AGG). Allein durch diskriminierende Drittzuwendungen dürfte sich ein solches Umfeld kaum schaffen lassen. Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers gemäß § 14 S. 2 AGG i.V. m. § 273 BGB verlangt einen fälligen Gegenanspruch gegen den Arbeitgeber. Wenn dem Arbeitgeber eine diskriminierende Drittzuwendung nicht zurechenbar ist, kommt insoweit allein dessen Organisationspflicht aus § 12 Abs. 4 AGG in Betracht; die hilft bei benachteiligenden Drittzuwendungen aber eben kaum weiter.402 (d) Zwischenergebnis Ein eigenständiger, dem Arbeitgeber nicht zurechenbarer Verstoß Dritter gegen § 7 Abs. 1 AGG bleibt damit nach den Vorschriften des AGG regelmäßig kon401 402

Verneinend Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 12 Rn. 4. Oben § 2 F.II.5.a)cc)(1)(b) (S. 129).

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

131

sequenzlos.403 Gewiss: Der Arbeitnehmer kann sich beschweren (§ 13 Abs. 1 AGG). Eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion, wie sie Art. 25 S. 2 der Richtlinie 2006/54/EG404 fordert, liegt darin aber sicher nicht. Bliebe es dabei, hätte § 7 Abs. 1 AGG gegenüber Dritten bloßen Appellcharakter: Benachteiligungen wären ihnen zwar von Rechts wegen verboten; ob sie sich daran halten oder nicht, wäre indes ohne Belang. (2) Deliktischer Schadensersatzanspruch gegen den Dritten Wie sich aus § 32 und § 15 Abs. 5 AGG ergibt, sind die Sanktionen des AGG jedoch nicht abschließend. Ein benachteiligender Dritter könnte sich deshalb gemäß § 823 Abs. 2 BGB deliktisch schadensersatzpflichtig machen. Ob § 7 Abs. 1 AGG ein Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift ist, wird indes unterschiedlich beurteilt: Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen;405 die Literatur ist unentschlossen.406 Die Diskussion krankt daran, dass nicht danach unterschieden wird, ob sich § 7 Abs. 1 AGG im Einzelfall an den Arbeitgeber oder einen Dritten richtet. Im Ausgangspunkt ist Thüsing durchaus zuzustimmen: Schutzgesetze sind typischerweise Vorschriften, die Verhaltenspflichten für einen Schädiger normieren, der in keiner vertraglichen Beziehung zum Geschädigten steht.407 Daraus darf aber gerade nicht Schluss gezogen werden, dass § 7 Abs. 1 AGG generell kein Schutzgesetz darstellt. Denn § 7 Abs. 1 AGG richtet sich als doppelt-funktionale Norm eben nicht nur an den Arbeitgeber, sondern auch an Dritte.408 403

So auch Annuß, BB 2006, 1629 (1630). v. 5.7.2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, ABl. EG Nr. L 204, S. 23. 405 BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211 (1215) [Rn. 48 ff.]. 406 Dafür Belling, in: Erman, AGG, § 15 Rn. 13; Bezani/Richter, AGG, Rn. 290; Boemke/Danko, AGG, § 9 Rn. 80; Bücker, in: Rust/Falke, AGG, § 7 Rn. 16 ff.; Grünberger, S. 618; Kocher, in: Schiek, AGG, § 15 Rn. 67; Lingemann, in: Prütting/Wegen/ Weinreich, AGG, § 7 Rn. 2; Lüttringhaus, S. 74; Maier-Reimer, NJW 2006, 2577 (2582); Mansel, in: Jauernig, AGG, § 15 Rn. 7; Nollert-Borasio/Perreng, AGG, § 15 Rn. 42; Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 15 Rn. 18; Schmidt, in: Schiek, AGG, § 7 Rn. 1; Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 7 Rn. 7; Weidenkaff, in: Palandt, AGG, § 7 Rn. 7. – Dagegen Adomeit/Mohr, AGG, § 15 Rn. 110; Bauer/Krieger, AGG, § 7 Rn. 7; Hanau, ZIP 2006, 2189 (2200); Hey, in: ders., AGG, § 7 Rn. 5; Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 15 Rn. 53. 407 Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 15 Rn. 53; ders., Rn. 562; zustimmend Preis, in: ErfK, TzBfG, § 4 Rn. 6. 408 Das übersieht Hanau, ZIP 2006, 2189 (2200), wenn er den Schutzgesetzcharakter mit Verweis auf § 7 Abs. 3 AGG ablehnt, „nach dem eine Benachteiligung nach Abs. 1 eine Verletzung vertraglicher Pflichten ist, also kein Deliktstatbestand“. § 7 Abs. 3 AGG bezieht sich ausdrücklich nur auf Benachteiligungen „durch Arbeitgeber oder Beschäftigte“. Richtig dagegen Mansel, in: FS Canaris I, S. 809 (825), der – kollisions404

132

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Sein doppelt-funktionaler Charakter muss bei der Einordnung als Schutzgesetz berücksichtigt werden: Soweit sich § 7 Abs. 1 AGG an den Arbeitgeber richtet, modifiziert er nur die Pflichten des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis. Für zurechenbare Verstöße haftet dieser vertraglich (§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG).409 Es besteht deshalb schon kein Bedürfnis, das insoweit vertragliche Benachteiligungsverbot über § 823 Abs. 2 BGB zu einem deliktischen hochzustilisieren. Anders ist es aber, soweit sich § 7 Abs. 1 AGG an Dritte richtet: Zwischen Drittem und Arbeitnehmer besteht kein Vertragsverhältnis, das modifiziert werden könnte. Vielmehr begründet § 7 Abs. 1 AGG ein gesetzliches, von vertraglichen Beziehungen losgelöstes Benachteiligungsverbot. Dieses Verbot liefe leer, wenn man es nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB verstünde. Nur so lässt sich bei einem eigenständigen Drittverstoß die unionsrechtliche geforderte „volle Haftung seines Urhebers“ 410 realisieren.411 Diskriminierende Dritte haften deshalb gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 Abs. 1 AGG.412 Gegen dieses Ergebnis kann auch nicht eingewendet werden, dadurch werde die Systematik des AGG unterlaufen, weil das AGG nun einmal nur Rechtsfolgen für den Arbeitgeber begründen wolle.413 Denn das ist nichts anderes als eine petitio principii: Das AGG selbst sieht freilich nur Sanktionen gegen den Arbeitgeber vor; das schließt es aber gerade nicht aus, dass ein gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßender Dritter über § 823 Abs. 2 BGB deliktisch in Anspruch genommen werden kann. Aus der Konzeption des AGG folgt nur, dass dem Arbeitnehmer keine vertraglichen Ansprüche gegen Dritte erwachsen;414 ihre deliktische Haftung regelt das AGG dagegen nicht. § 7 Abs. 1 AGG wäre ein weitgehend sanktionsloses Verbot, soweit er sich gegen Dritte richtet, wenn man ihn nicht als

rechtlich – von einer „Mehrfachqualifikation“ des § 7 Abs. 1 AGG je nach Adressatenkreis spricht. 409 Zur Einordnung des § 15 AGG als vertragliche Haftung BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211 (1215) [Rn. 44]. 410 EuGH, Urt. v. 8.11.1990 – Rs. C-177/88 [Dekker] – NJW 1991, 628 (629) [Rn. 21 ff.]; EuGH, Urt. v. 22.4.1997 – Rs. C-180/95 [Draehmpaehl] – NJW 1997, 1839 (1840) [Rn. 17 ff.], jeweils noch zur Richtlinie 76/207/EWG des Rates v. 9.2. 1976, ABl. Nr. L 39 S. 40. 411 Zur Notwendigkeit einer Sanktion Kamanabrou, ZfA 2006, 327 (343 f.); Rust, in: dies./Falke, AGG, § 7 Rn. 17. 412 Ausdrücklich Grünberger, S. 618; Schmidt, in: Schiek, AGG, § 7 Rn. 1. 413 So aber Adomeit/Mohr, AGG, § 15 Rn. 110; Bauer/Krieger, AGG, § 7 Rn. 7; Hey, in: ders., AGG, § 7 Rn. 5. Auch der Verweis auf OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 26.8.1999 – 15 U 103/97 – NJW-RR 2000, 976 (977) hilft nicht weiter: Dort ging es um sexuelle Belästigungen durch Kollegen und das Oberlandesgericht verneinte insoweit den Schutzgesetzcharakter des § 2 Beschäftigtenschutzgesetz. Das verwundert kaum, da sich diese Vorschrift schon ihrem Wortlaut nach – anders als § 7 Abs. 1 AGG – nur an „Arbeitgeber und Dienstvorgesetzte“ richtete. 414 Grünberger, S. 618.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

133

Schutzgesetz einordnen würde. Sanktionslose Verbote sind im Zivilrecht aber höchst selten.415 Man mag es für rechtsdogmatisch und womöglich auch rechtspolitisch verfehlt halten, dass sich § 7 Abs. 1 AGG auch an Dritte richtet. Auf Grundlage der geltenden Fassung des AGG ist diese ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers aber zu respektieren. Sie darf nicht dadurch konterkariert werden, dass § 7 Abs. 1 AGG der Charakter als Schutzgesetz abgesprochen wird. Denn dadurch liefe das Benachteiligungsverbot bei selbstständigen Drittverstößen leer. Der Arbeitnehmer hat deshalb einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 Abs. 1 AGG, wenn ihm ein Dritter eine Drittzuwendung unter Verstoß gegen diese Vorschrift vorenthält. Im europäischen Vergleich ist eine Haftung des diskriminierenden Dritten im Übrigen kein Unikum: Auch das Königreich Spanien hat die Gleichbehandlungsrichtlinien auf diese Weise umgesetzt.416 Der Schadensersatzanspruch entspricht der Höhe nach der vorenthaltenen Zuwendung. Er unterliegt nicht den Beschränkungen des § 15 Abs. 4 AGG: Zwar soll diese Vorschrift grundsätzlich analog gelten für Schadensersatzansprüche, die auf § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 Abs. 1 AGG gestützt werden.417 Damit soll verhindert werden, dass die Frist, die § 15 Abs. 4 AGG für die Geltendmachung des Anspruchs aus § 15 Abs. 1 AGG vorsieht, praktisch leerläuft. Soweit sich der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 Abs. 1 AGG jedoch gegen einen Dritten richtet, besteht schon keine Anspruchskonkurrenz zu § 15 Abs. 1 AGG; eine Aushöhlung der Ausschlussfrist droht deshalb gar nicht.418 Die Schadensersatzpflicht trifft theoretisch jeden benachteiligenden Dritten. Praktisch wird sie aber wohl nur gegen Dritte durchsetzbar sein, die mehreren Arbeitnehmern – quasi kollektiv – Zuwendungen gewähren. Denn nur in diesen Fällen wird sich ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG nachweisen lassen. Die Beweislast dafür, dass überhaupt benachteiligt wurde, liegt trotz § 22 AGG beim

415

Schwabe, S. 10. European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field, Developing Anti-Discrimination Law in Europe – The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared [abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/comparative_analysis_2013_en.pdf], S. 57. Ähnlich offenbar auch das rumänische Recht, das es erlaubt Sanktionen unmittelbar gegen (ehemalige) Anteilseigner des Arbeitgebers zu verhängen (vgl. EuGH, Urt. v. 25.4.2013 – C-81/12 [Asociatia ACCEPT/Consiliul National pentru Combaterea Discrimina˘rii] – NZA 2013, 891 [892]). 417 BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211 (1215) [Rn. 48 ff.]; Roloff, in: BeckOK-ArbR, AGG, § 15 Rn. 18. 418 Deshalb urteilt BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211 (1215) [Rn. 48 ff.] zu pauschal, wenn es nicht zwischen Ansprüchen gegen den Arbeitgeber und gegen Dritte unterscheidet. 416

134

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

potentiellen Opfer.419 Bei individuellen Zuwendungen, z. B. beim klassischen Trinkgeld in der Gastronomie, müsste der Kellner nachweisen, dass er gerade wegen eines verpönten Differenzierungsmerkmals weniger Trinkgeld erhalten hat, als er sonst erhalten hätte. Diesen hypothetischen Kausalverlauf wird er im Regelfall nicht belegen können.420 Auch einen statistischen Beweis – soweit man einen solchen überhaupt für zulässig erachtet421 – wird der Kellner kaum führen können: Selbst wenn er nachweist, dass er im Tagesschnitt weniger Trinkgeld erhält als etwa seine weiblichen Kolleginnen, kann er das dem einzelnen Trinkgeldgeber nicht entgegenhalten. Er müsste vielmehr über dessen individuelle Trinkgeldgewohnheiten buchführen422 – was praktisch kaum machbar sein dürfte. Bei alledem ist freilich auch zu bedenken, dass das AGG willkürliche Zuwendungen nicht generell verbietet. Gegen § 7 Abs. 1 AGG verstößt nur, wer nach einem gemäß § 1 AGG verpönten Merkmal differenziert.423 b) Allgemein zivilrechtlicher Teil Der allgemein zivilrechtliche Teil des AGG bezieht sich mit § 19 Abs. 1 und Abs. 2 AGG gerade auch auf die „Begründung [. . .] zivilrechtlicher Schuldverhältnisse“ und begründet damit eine Kontrahierungspflicht. Unabhängig von der Frage, ob diese Pflicht zwangsweise durchsetzbar ist oder ihre Verletzung lediglich Schadensersatz in Geld nach sich zieht,424 handelt es sich dabei um eine gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift; sie richtet sich damit auch an Dritte. Sachlich erfasst § 19 AGG jedoch Arbeitslohn von Dritten nicht. Denn der sachliche Anwendungsbereich des allgemein zivilrechtlichen Teils ist auf die Be-

419 Statt vieler Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 22 Rn. 6; Roloff, in: BeckOKArbR, AGG, § 3 Rn. 11, § 22 Rn. 3. 420 In diese Richtung auch Schlachter, in: ErfK, AGG, § 3 Rn. 5. – Es gibt freilich auch Ausnahmen, z. B. den Fall, von dem die Süddeutsche Zeitung v. 19.11.2013 („Trinkgeld-Segen mit Verspätung“; abrufbar unter http://sz.de/1.1821772) berichtet: In den USA soll ein Restaurantgast eine Kellnerin für lesbisch gehalten und ihr deshalb das Trinkgeld verwehrt haben, wobei er auf der Rechnung vermerkt haben soll: „I’m sorry but I can’t tip because I don’t agree with your lifestyle.“ 421 Dazu etwa BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11 – NZA 2012, 1345 (1348) [Rn. 36]; Bayreuther, NJW 2009, 806 (806 ff.). 422 Auch BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 8 AZR 364/11 – NZA 2012, 1345 (1348) [Rn. 36] verlangt, dass sich die Statistiken „konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen“. 423 Schenkt man sozialpsychologischen Studien Glauben, erhalten Frauen im Durchschnitt zwar mehr Trinkgeld als Männer. Im Einzelfall hängt die Trinkgeldentscheidung aber nicht vom Geschlecht, sondern von der individuellen Attraktivität und Sympathie ab (Lynn/Simons, Journal of Applied Social Psychology, 2000 [30], 241 [245 f.]) – beides sind keine verbotenen Differenzierungsmerkmale. 424 Zu diesem Streit Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 21 Rn. 17 ff. m.w. N.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

135

reiche des § 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 8 AGG beschränkt.425 Darunter fällt in erster Linie die „Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen“ (Nr. 8), nicht aber Zuwendungen Dritter an Arbeitnehmer. Für den Lebensbereich Beschäftigung und Beruf ist der arbeitsrechtliche Teil des AGG vielmehr abschließend.426 6. Spezielle Diskriminierungsverbote Neben dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz gibt es im Arbeitsrecht eine Reihe spezieller Diskriminierungsverbote, in denen jeweils eine eigenständige Wertentscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt. Ihre Reichweite hängt von ebendieser Entscheidung ab: Einerseits ist denkbar, dass die einzelne Norm als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift nur das vertragliche Pflichtenprogramm des Arbeitgebers modifizieren soll; in diesem Fall scheidet zumindest eine unmittelbare Drittgeltung aus. Andererseits ist es dem Gesetzgeber aber auch unbenommen, den Kreis der Adressaten weiter zu fassen und im Extremfall sogar ein gegenüber jedermann wirkendes, quasi-deliktisches Diskriminierungsverbot zu statuieren. Die Reichweite der speziellen Diskriminierungsverbote kann deshalb nur individuell für jede einzelne Norm bestimmt werden [a)–e)]. a) Gleiches Entgelt für Männer und Frauen (Art. 157 AEUV) Eigentlich enthält Art. 157 AEUV – jenseits des Öffentlichen Diensts – nur einen Gesetzgebungsauftrag: Jeder Mitgliedstaat hat die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicherzustellen. Erst der EuGH hat diese Vorschrift in eine privatrechtliche Gleichbehandlungsvorschrift transformiert, indem er ihr unmittelbare Wirkung zwischen Privaten zukommen ließ.427 Auch deshalb fällt die Einordnung als vertragliche oder gesetzliche Gleichbehandlungsvorschrift schwer. Im Unionsrecht gilt grundsätzlich eine autonome Begriffsbildung.428 Der Begriff des Arbeitgebers im Sinne des Art. 157 AEUV muss nicht zwingend dem des deutschen Vertragsarbeitgebers entsprechen. Denn sonst hinge die Reichweite des Art. 157 AEUV vom mitgliedstaatlichen Arbeitsrecht und der dortigen 425

Ausführlich Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 19 Rn. 4 ff. m.w. N. Thüsing, in: MüKo-BGB, AGG, § 19 Rn. 6. 427 Grundlegend EuGH, Urt. v. 8.4.1976 – Rs 43/75 [Defrenne II] – NJW 1976, 2068 (2068 ff.). 428 EuGH, Urt. v. 18.1.1984 – C-327/82 [Ekro] – Slg. 1984, 107 [Rn. 11]; EuGH, Urt. v. 27.1 2005 – C-188/03 [Junk/Kühnel] – NJW 2005, 1099 (1099 f.) [Rn. 29]; Riesenhuber, in: ders., § 11 Rn. 6 f. m.w. N., insbesondere auch zur Vermutung für eine derartige Begriffsbildung. 426

136

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Arbeitgeberdefinition ab. Kennt eine Rechtsordnung z. B. ein Konzernarbeitsverhältnis in dem Sinne, dass alle Arbeitnehmer der einzelnen Konzerngesellschaften zugleich Arbeitnehmer der Konzernmutter sind,429 wäre auch die Konzernmutter an Art. 157 AEUV gebunden, andernfalls nicht. Letztlich stünde es dem einzelnen Mitgliedstaat damit frei, durch sein nationales Arbeitsrecht die Reichweite des Art. 157 AEUV zu beschränken oder zu erweitern. Weil das dem Vorrang und dem effet utile des Unionsrechts widerspräche, muss der Begriff des Arbeitgebers im Sinne des Art. 157 AEUV unionseinheitlich definiert werden.430 Eine Definition des unionsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs findet sich in der Rechtsprechung des EuGH indes nicht. Auch seine Rechtsprechung zu Leistungen von Pensionskassen hilft nicht weiter: Treuhänder wie z. B. Pensionskassen sollen danach, obwohl sie am Arbeitsverhältnis nicht beteiligt sind, an das Gleichbehandlungsgebot gebunden sein, weil sie mittelbar Arbeitgeberleistungen erbrächten.431 Die logisch vorrangige Frage, wer aus unionsrechtlicher Sicht am Arbeitsverhältnis beteiligt ist, klärt der EuGH jedoch nicht. Aus teleologischer Sicht verlangt Art. 157 AEUV einen weiten Arbeitgeberbegriff, denn er dient der effektiven Durchsetzung der Lohngleichheit von Mann und Frau.432 Ein enges, rein schuldrechtliches Verständnis des Arbeitgeberbegriffs als Vertragspartner würde dieses Ziel nur partiell fördern. Denn die Lohnbestandteile, die von Dritten als Nichtvertragsparteien herrühren, können durchaus erheblich sein. Andererseits umfasst die Legaldefinition des Art. 157 Abs. 2 AEUV aber ausdrücklich nicht alles, was der Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsverhältnisses von irgendjemandem erhält. Die Definition knüpft vielmehr an das Austauschverhältnis an, in dem sich der Arbeitnehmer befindet. Dieses Austauschverhältnis sollte nun nicht im Sinne eines schuldrechtlichen Synallagma – und damit abhängig von nationalem Zivilrecht –, sondern wirtschaftlich verstanden werden. Arbeitgeber im Sinne des Art. 157 AEUV ist deshalb jeder, der in einem wirtschaftlichen Synallagma mit dem Arbeitnehmer steht. Das ist nicht nur der Vertragsarbeitgeber, sondern alle, die an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipieren. Das gilt etwa für Konzernmütter, Entleiher, 429 Zu entsprechenden Entwicklungen im französischem Recht Boetzkes, passim; Heltzel/Schmid, AuA 2011, 700 (700 ff.); Kömpf/Sihler, GWR 2012, 173 (173 ff.). 430 Entsprechend zur Arbeitnehmerdefinition EuGH, Urt. v. 13.1.2004 – Rs. C-256/ 01 [Allonby] – NZA 2004, 201 (204) [Rn. 61 ff.]. 431 EuGH, Urt. v. 17.5.1990 – C-262/88 [Barber] – NJW 1991, 2204 (2206) [Rn. 29]; EuGH, Urt. v. 28.9.1994 – C-200/91 [Coloroll Pension Trustees] – NZA 1994, 1073 (1074 f.) [Rn. 20 ff.]; EuGH, Urt. v. 28.9.1994 – C-128/93 [Fisscher] – NZA 1994, 1123 (1124 f.) [Rn. 30 f.]; EuGH, Urt. v. 9.10.2001 – C-379/99 [Hans Menauer] – NJW 2001, 3693 (3694) [Rn. 20 ff.]. 432 Historisch diente die Vorschrift freilich vor allem der Verhinderung von Wettbewerbsnachteilen; heutzutage steht ihre sozialpolitische Zielsetzung im Vordergrund (dazu Langenfeld, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 157 AEUV Rn. 3).

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

137

Franchisegeber und erfolgsabhängig bezahlte Vorgesetzte – nicht aber für Trinkgeldgeber. Praktisch spielt Art. 157 AEUV freilich keine allzu große Rolle, wenn man § 7 Abs. 1 AGG richtigerweise ein auch gegenüber Dritten geltendes Diskriminierungsverbot entnimmt.433 b) Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) Die unionsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasst ein Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 45 Abs. 2 AEUV). Als Grundfreiheit richtet sich dieses Verbot eigentlich nur gegen den Staat. Der EuGH erstreckt es jedoch auch auf „alle Verträge zwischen Privatpersonen“ 434 und transformiert es damit zu einer gesetzlichen Gleichbehandlungsvorschrift. Auch zuwendende Dritte dürfen deshalb Arbeitnehmer aus dem EU-Ausland nicht benachteiligen. c) In Teilzeit und befristet beschäftigte Arbeitnehmer (§ 4 TzBfG) Nach § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG dürfen teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer; § 4 Abs. 2 S. 1 TzBfG ordnet Entsprechendes für befristet Beschäftigte an. Dabei handelt es sich um vertragliche Gleichbehandlungsvorschriften. Anders als bei der Vorgängervorschrift ergibt sich dies aufgrund der passiven Formulierung zwar nicht aus dem Wortlaut.435 Aus der Gesetzesbegründung geht jedoch hervor, dass sich die Diskriminierungsverbote nur an „Arbeitgeber, Betriebspartner und Tarifvertragsparteien“ richten soll.436 § 4 TzBfG modifiziert damit in erster Linie die arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitgebers dahingehend, dass er diejenigen in seiner Belegschaft, die in Teilzeit und befristet beschäftigt sind, nicht benachteiligen darf. Nur dies fordern auch die Richtlinien 97/81/EG437 und 1999/70/EG438. 433

Dazu: oben § 2 F.II.5.a) (S. 118 ff.). EuGH, Urt. v. 6.6.2000 – C-281/98 [Roman Angonese/Cassa di Risparmio di Bolzano SpA]– NZA-RR 2001, 20 (22) [Rn. 34]; EuGH, Urt. v. 17.7.2008 – C-94/07 [Andrea Ranccanelli/Max-Planck-Gesellschaft e.V.] – NZA 2008, 995 (997) [Rn. 45]; EuGH, Urt. v. 28.6.2012 – C-172/11 [Georges Erny/Daimler AG] – NZA 2012, 863 (865) [Rn. 36]; kritisch zur Reichweite über kollektivrechtliche Vereinbarungen hinaus Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 153 ff. 435 § 2 Abs. 1 des Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung (BeschFG) richtete sich ausdrücklich an den „Arbeitgeber“. 436 BT-Drs. 14/4374, S. 15. 437 V. 15.12.1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeiter, ABl. Nr. L 14 S. 9, ber. ABl. 1998 Nr. L 128 S. 71. 438 V. 28.6.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, ABl. Nr. L 175 S. 43. 434

138

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Als vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift gilt § 4 TzBfG folglich unmittelbar gegenüber Dritten439 nicht.440 d) Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) Das gleiche gilt für § 612a BGB. Auch hierbei handelt es sich um eine vertragliche Gleichbehandlungsvorschrift, die sich ausdrücklich nur an den „Arbeitgeber“ richtet und systematisch konsequent im Titel 8 „Dienstvertrag“ positioniert ist. Außerhalb eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gilt § 612a BGB anerkanntermaßen nicht, auch nicht gegenüber Stellenbewerbern.441 Eine Drittgeltung scheidet deshalb grundsätzlich aus. Es ist allerdings anerkannt, dass § 612a BGB auch für solche Dritte gilt, die zumindest partiell Arbeitgeberfunktionen ausüben (z. B. der Entleiher gegenüber seinen Leiharbeitnehmern).442 Methodisch gesehen handelt es sich dabei um eine analoge Anwendung des Maßregelungsverbots auf solche Rechtsverhältnisse mit Dritten, die einem Arbeitsverhältnis hinreichend ähneln.443 e) Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG) Dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit kommt gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG ausdrücklich unmittelbare Drittwirkung zu. Maßnahmen Privater, die die Koalitionsfreiheit zu behindern versuchen, sind deshalb rechtswidrig. Das gilt nicht nur gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber jedermann.444 Dritte dürfen ihre Zuwendungen deshalb z. B. nicht Gewerkschaftsmitgliedern vorenthalten, um sie damit zum Austritt zu bewegen. Tun sie es dennoch, haben die übergangenen Gewerkschaftsmitglieder einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. Art. 9 Abs. 3 GG.445

439 Zu den Möglichkeiten einer analogen Anwendung z. B. bei der Arbeitnehmerüberlassung oben § 2 F.II.3.b) (S. 108). 440 Im Ergebnis ebenso Müller-Gloge, in: MüKo-BGB, § 4 TzBfG Rn. 21, der jedoch mit dem fehlenden Arbeitsentgeltcharakter von Drittzuwendungen argumentiert; gegen eine solche pauschale Argumentation schon oben § 2 C.VI.1. (S. 60). 441 BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 6 AZR 339/11 – NZA 2013, 429 (431) [Rn. 13]; Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 612a Rn. 3; Linck, in: Ascheid/Preis/Schmidt, BGB, § 612a Rn. 4. 442 Faulenbach, S. 53 f.; Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 612a Rn. 2; Linck, in: Ascheid/Preis/Schmidt, BGB, § 612a Rn. 4; Müller-Gloge, in: MüKo-BGB, § 612a Rn. 4; Preis, in: ErfK, BGB, § 612a Rn. 4. 443 Zur Zulässigkeit einer solchen Analogiebildung oben § 2 F.II.3.b) (S. 108). 444 Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 9 Rn. 332. 445 Zum Schutzgesetzcharakter des Art. 9 Abs. 3 GG BAG, Urt. v. 14.2.1967 – 1 AZR 494/65 – NJW 1967, 843 (846) [unter 3.]; Epping, Rn. 795.

F. Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz

139

III. Umgehungsproblem Dem Arbeitgeber wird es nicht gelingen, eigene Gleichbehandlungspflichten durch Einschaltung Dritter zu umgehen. Zumeist wird ihm das Drittverhalten ohnehin schon zuzurechnen sein.446 Aber selbst wenn er eine rechtliche Struktur schafft, in deren Rahmen ein Dritter Zuwendungen völlig eigenständig erbringt und sie wirtschaftlich auch selbst trägt, ist das kein Freibrief. So eröffnet z. B. die Gründung einer Bonus-GmbH, die Bonuszahlungen eigenständig abwickelt und trägt, dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit, in diskriminierender Weise Boni zu verteilen. Denn die Gleichbehandlungspflichten erfassen das gesamte Arbeitgeberverhalten. Bereits die Errichtung einer rechtlichen Struktur mit dem Ziel, Arbeitnehmer in diskriminierender Weise etwas zukommen zu lassen, stellt einen Verstoß dar. In der Praxis besteht die Herausforderung freilich darin, dem Arbeitgeber diese Diskriminierungsmotivation nachzuweisen. Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen sich allenfalls dann, wenn das Tätigwerden Dritter nicht vom Arbeitgeber selbst ausgeht. Denkbar wäre es, dass die bei einer Ein-Mann-GmbH angestellten Arbeitnehmer ihren Jahresbonus nicht von der GmbH selbst, sondern vom alleinigen Gesellschafter erhalten.447 Auch entsprechende Konzernstrukturen, bei denen Boni generell durch Mütter- oder Schwestergesellschaften bezahlt werden, kommen in Betracht. Als Nichtarbeitgeber sind die Zuwendenden selbst nur an einzelne Diskriminierungsverbote,448 aber z. B. nicht an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. In diesem Rahmen dürfen sie ihre Zuwendungsentscheidung an sich nach freiem Belieben treffen. Im Einzelfall kann freilich die Grenze zum Gestaltungsmissbrauch überschritten sein: Ein Gestaltungsmissbrauch wird allgemein angenommen, wenn bestimmte Vertragsgestaltungen ohne sachlich rechtfertigenden Grund nur gewählt werden, um den Zweck einer Rechtsnorm objektiv zu vereiteln.449 Das liegt insbesondere nahe, wenn zuwendender Dritter und Arbeitgeber wirtschaftlich identisch sind. Denn in diesem Fall gibt es schon objektiv keinen Grund, dass eine 446

Dazu oben § 2 F.I. (S. 103 f.). Das ist freilich aus steuerrechtlicher Sicht nur bedingt empfehlenswert: Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft dürfen diese Zahlung grundsätzlich nicht als Werbungskosten abziehen (§ 20 Abs. 9 EStG). Selbst bei einer unternehmerischen Beteiligung ist ein Abzug nur in Höhe von 60% zulässig (§ 32d Abs. 2 Nr. 3, § 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG). – Steuerrechtlich besser stehen die Gesellschafter einer Personengesellschaft. Das Verhalten zumindest der geschäftsführenden Gesellschafter wird der Personengesellschaft jedoch analog § 31 BGB zivilrechtlich zugerechnet (dazu Reuter, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 25 ff.), was wiederum der arbeitsrechtlichen Gestaltung die Grundlage entzieht. 448 Nach hier vertretener Ansicht sind das vor allem § 7 Abs. 1 AGG, Art. 45, Art. 157 AEUV und Art. 9 Abs. 3 GG. 449 Grundlegend BAG (GrS), Beschl. v. 12.10.1960 – GrS 1/59 – NJW 1961, 798 (798 f.) [unter C.1.] zum Gestaltungsmissbrauch durch Befristung. 447

140

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

bestimmte Zuwendung vom Dritten und nicht vom Arbeitgeber erbracht wird – außer eben den Bindungen des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu entkommen.450 Eine Missbrauchsgestaltung zeitigt dieselben Rechtsfolgen, wie die missbräuchlich umgangene.451 Gleichbehandlungsverpflichtet ist deshalb nicht etwa der zuwendende Dritte. Vielmehr ist der Arbeitgeber so zu behandeln, also ob er die Zuwendung selbst erbracht hätte: Er muss übergangene Arbeitnehmer befriedigen. IV. Ergebnisse – Die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungspflichten verbieten dem Arbeitgeber nicht, sich z. B. organisatorisch an benachteiligenden Drittzuwendungen zu beteiligen. Verbleibende Spielräume muss er jedoch gleichheitskonform ausfüllen. Zum Ausgleich benachteiligender Drittzuwendungen ist er nicht verpflichtet.452 – Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt grundsätzlich nicht gegenüber zuwendenden Dritten,453 auch nicht gegenüber der Konzernmutter.454 Gebunden ist jedoch der Entleiher, wenn er seinen Leiharbeitnehmern etwas zuwendet.455 – Zuwendende Dritte müssen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG beachten.456 Verstoßen sie dagegen, machen sie sich schadensersatzpflichtig gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 Abs. 1 AGG; die Frist des § 15 Abs. 4 AGG gilt insoweit nicht analog.457 – Im Übrigen sind Dritte auch an Art. 45458, Art. 157 AEUV459 und Art. 9 Abs. 3 GG460 gebunden. Bei einem Verstoß haften sie gemäß § 823 Abs. 2 BGB. 450 Großzügiger aber LAG Hamm, Urt. v. 16.3.1989 – 10 Sa 1942/88 – juris m. ablehn. Anm. Steinmeyer, EWiR 1989, 1083 (1083 f.), das dem Arbeitgeber gestattet, „private“ Zuwendungen, für die er auch keinen steuerlichen Betriebsausgabenabzug vornimmt, ungeachtet des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu gewähren. 451 BAG, Urt. v. 15.5.2013 – 7 AZR 494/11 – NZA 2013, 1267 (1270) [Rn. 33] mit Verweis auf BGH, Urt. v. 22.11.2006 – VIII ZR 72/06 – NJW 2007, 759 (760) [Rn. 16]. 452 Oben § 2 F.I. (S. 103 ff.). 453 Oben § 2 F.II.4. (S. 112 ff.). 454 Oben § 2 F.II.4.c)cc) (S. 116 ff.). 455 Oben § 2 F.II.4.c)bb) (S. 115 f.). 456 Oben § 2 F.II.5.a)aa) (S. 118 ff.). 457 Oben § 2 F.II.5.a)cc)(2) (S. 131 ff.). 458 Oben § 2 F.II.6.b) (S. 137). 459 Oben § 2 F.II.6.a) (S. 135 ff.). 460 Oben § 2 F.II.6.e) (S. 138).

G. Fortzahlung

141

– Die speziellen Gleichbehandlungsvorschriften der § 4 TzBfG461 und § 612a BGB462 gelten dagegen nur für den Arbeitgeber.

G. Fortzahlung Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ 463 kennt viele Ausnahmen: Etwa im Urlaub und an Feiertagen, bei Krankheit und im Mutterschutz, im Annahmeverzug und wenn aus betrieblichen Gründen nicht gearbeitet werden kann, erhält der Arbeitnehmer Lohn, ohne dass er arbeitet. Wenn sich ein Dritter dauerhaft oder für einen gewissen Zeitraum zur Lohnzahlung verpflichtet hat, stellen sich in diesem Zusammenhang zwei Fragen: Erstens: Ist auch der Dritte fortzahlungsverpflichtet – muss auch er in diesen Fällen den versprochenen Lohn weitergewähren, obwohl der Arbeitnehmer gar nicht arbeitet (I.)? Zweitens: Wirken sich die Drittzuwendungen auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aus – muss er wegfallende Drittzuwendungen womöglich kompensieren (II.)? I. Fortzahlungspflicht des Dritten Drittzuwendung und Arbeitsleistung stehen nicht im Synallagma, sondern sind nur durch ein konditionales Schuldverhältnis miteinander verknüpft.464 Zunächst ist deshalb zu klären, wie sich Nichtarbeit überhaupt auf Drittlohnansprüche auswirkt (1.). Nur wenn sie bei Nichtarbeit grundsätzlich wegfallen, stellt sich die Folgefrage, ob Dritte ausnahmsweise fortzahlungsverpflichtet sind. Diese Frage kann nicht pauschal, sondern nur für jeden Fortzahlungstatbestand individuell beantwortet werden (2.–8.). Dabei wird sich zeigen, dass die Fortzahlungstatbestände strukturell in zwei Gruppen aufzuteilen sind (9.). 1. Drittzuwendungsansprüche bei Nichtarbeit Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine versprochene Drittzuwendung, wenn er nicht arbeitet [a)]. Es ist jedoch dogmatisch nicht ausgeschlossen, dass Dritte aufgrund lohnerhaltender Normen dennoch zur Zahlung verpflichtet sind [b)]. Für Leistungs- und Betriebstreueprämien Dritter gelten dabei Sonderregeln [c)]. 461

Oben § 2 F.II.6.c) (S. 137 f.). Oben § 2 F.II.6.d) (S. 138). 463 Zu diesem Grundsatz BAG (GrS), Beschl. v. 17.12.1959 – GS 2/59 – NJW 1960, 738 (740) [unter IV.]; Müller-Glöge, in: MüKO-BGB, § 611 Rn. 12. 464 Oben § 2 A.III.4. (S. 31). 462

142

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

a) Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Drittlohn“ Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Dieser Grundsatz resultiert aus § 326 Abs. 1 S. 1 BGB und dem Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung: Da die Nachholung der Arbeitsleistung rechtlich unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), fällt für den Zeitraum, in dem nicht gearbeitet wird, auch der synallagmatische Lohnanspruch weg.465 Diese Konstruktion lässt sich auf Drittlohn nicht ohne weiteres übertragen. Denn § 326 Abs. 1 S. 1 BGB gilt zumindest direkt nur für synallagmatische Schuldverhältnisse.466 Eine Drittzuwendungsvereinbarung begründet aber kein synallagmatisches, sondern ein konditionales Schuldverhältnis.467 Soweit dessen conditio – wie im Regelfall468 – die Erbringung der Arbeitsleistung ist, erwirbt der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Drittzuwendung aber von vornherein nur, wenn er arbeitet. Am Ergebnis ändert sich deshalb nichts – es gilt ebenso der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Drittlohn“. b) Entfall und Aufrechterhaltung der Gegenleistung im konditionalen Schuldverhältnis Konstruktiv ist in einem konditionalen Schuldverhältnis kein Raum für § 326 BGB: Wenn die Leistung nicht erbracht wird, entsteht der konditional mit ihr verknüpfte Anspruch auf die Gegenleistung schon gar nicht. Er kann deshalb weder entfallen (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB), noch kann ihn der Schuldner behalten (§ 326 Abs. 2 S. 1 BGB). Dennoch müssen die gesetzlichen Wertungen, die in den Vorschriften zum Entfall und zur Aufrechterhaltung der Gegenleistung zum Ausdruck kommen, auch im konditionalen Schuldverhältnis Beachtung finden.469 Wenn der Sachleistungsgläubiger z. B. dafür verantwortlich ist, dass die Leistung unmöglich wird, dann soll er nach der Wertung des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB seine Gegenleistung dennoch erbringen müssen. Konstruktiv setzt § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB diese Wertentscheidung nur für synallagmatische Schuldverhältnisse um: Der Schuldner behält den Anspruch auf die Gegenleistung. Für konditionale Schuld465

Statt vieler Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 12 m.w. N. Emmerich, in: MüKo-BGB, Vor § 320 Rn. 8; Gsell, in: Soergel, BGB, § 326 Rn. 5; Otto/Schwarze, in: Staudinger, BGB, Vor § 320 Rn. 54. 467 Oben § 2 A.III.4. (S. 31). 468 Oben § 2 A.III.4. (S. 31); zu Leistungs- und Betriebstreueprämien unten § 2 G.I.1.c) (S. 143). 469 Allgemein zur analogen Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf konditionale Schuldverhältnisse Gsell, in: Soergel, BGB, Vor § 320 Rn. 4; Otto/Schwarze, in: Staudinger, BGB, Vor § 320 Rn. 54; auch schon Haymann, JherJb 56 [1910], 86 (95 f.); Oertmann, S. 121; kritisch Gernhuber, S. 319. 466

G. Fortzahlung

143

verhältnisse muss diese Rechtsfolge modifiziert werden: Der Anspruch auf die Gegenleistung entsteht analog § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB, wenn die Leistung wegen Unmöglichkeit nicht erbracht werden kann, der Sachleistungsgläubiger – im Rahmen einer Drittzuwendungsvereinbarung also der Dritte – die Unmöglichkeit zu verantworten hat. Allgemein gilt deshalb: Lohnerhaltende Normen (z. B. § 326 Abs. 2 BGB, § 615 S. 1 BGB, § 3 EFZG) wirken in einem konditionalen Schuldverhältnis, das an die Erbringung der Arbeitsleistung anknüpft, gegenleistungsbegründend. Im Ergebnis spielt es also keine Rolle, ob die Pflichten in einem Schuldverhältnis synallagmatisch oder konditional miteinander verknüpft sind: Der Gegenleistungsanspruch besteht jedenfalls, wenn die Voraussetzungen einer lohnerhaltenden – oder in analoger Anwendung: lohnbegründenden – Norm gegeben sind. Daraus folgt freilich nicht, dass der Dritte im Rahmen einer konditionalen Drittzuwendungsvereinbarung stets zur Fortzahlung verpflichtet ist. Fest steht nur, dass die Heranziehung lohnerhaltender Normen nicht schon deshalb ausscheidet, weil Drittzuwendungsvereinbarungen konditionale und keine synallagmatischen Schuldverhältnisse sind. Ob im Einzelfall tatsächlich Fortzahlungspflichten bestehen, hängt vom – direkten und womöglich analogen – Anwendungsbereich der einzelnen Normen ab. c) Sonderfall: Leistungs- und Betriebstreueprämien Dritter Knüpft der Dritte sein Zuwendungsversprechen an besondere Leistungsziele oder die Betriebstreue, gewährt etwa eine Konzernmutter eine „Konzernjubiläumsprämie“, gelten diese Grundsätze nicht. In diesen Fällen spielt das bloße Arbeiten für die Anspruchsentstehung nämlich keine Rolle. Auch den Anspruch auf nicht-arbeitsleistungsbezogene Zuwendungen des Arbeitgebers verliert der Arbeitnehmer nicht, wenn er bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis nicht arbeitet.470 Genauso wenig wie der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ in diesen Fällen gilt, gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Drittlohn“. Hängen Leistungsprämien des Arbeitgebers etwa in Form von Anwesenheitsoder Pünktlichkeitsprämien mittelbar von der Arbeitsleistung ab, kann sich die Frage stellen, inwieweit deren Ausgestaltung im Einklang mit den Wertungen der – für den Arbeitgeber zwingenden – Lohnfortzahlungsvorschriften (insbesondere des § 4a EFZG) stehen. Bei Leistungsprämien Dritter stellt sich diese Frage nicht. Denn auch wenn Fortzahlungsvorschriften Dritten gegenüber anwendbar

470 BAG, Urt. v. 10.5.1995 – 10 AZR 648/94 – NZA 1995, 1096 (1098) [unter II.4.c)]; Heiden, RdA 2012, 225 (228 f.); Krause, in: MüHArbR, § 59 Rn. 16; Preis, in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 541.

144

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

sind, bleiben sie dispositiv.471 Der Dritte ist deshalb auch bei der Ausgestaltung von Leistungs- und Treueprämien frei. Letztlich stellt sich bei Leistungs- und Betriebstreueprämien Dritter die Fortzahlungsproblem gar nicht: Soweit der Arbeitnehmer die vereinbarten Voraussetzungen erfüllt, erwirbt er den Anspruch auf die Zuwendung; ob er wegen Krankheit, Urlaub oder aus sonstigen Gründen nicht arbeiten konnte, spielt dafür keine Rolle. 2. Annahmeverzug (§ 615 S. 1 BGB) Eine Fortzahlungspflicht des Dritten wegen Annahmeverzugs (§ 615 S. 1 BGB) scheidet aus. Denn der Dritte hat selbst gar keine Annahmeobliegenheit; Empfänger der Arbeitsleistung ist allein der Arbeitgeber. Befindet sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug und kann der Arbeitnehmer deshalb die Arbeitsleistung nicht erbringen, liegt dem Dritten gegenüber vielmehr ein Fall der Unmöglichkeit vor: Die Annahmebereitschaft des Arbeitgebers ist das Leistungssubstrat, dessen Fehlen zur Unmöglichkeit führt. Nur ausnahmsweise besteht in diesen Fällen eine Fortzahlungspflicht des Dritten: Möglicherweise ist nämlich der Dritte für den Annahmeverzug des Arbeitgebers und damit für die Unmöglichkeit der Arbeitserbringung verantwortlich. So könnte der Dritte z. B. als herrschendes Konzernunternehmen den Arbeitgeber durch konzerninterne Weisung erst dazu veranlasst haben, die Arbeitsleistung nicht anzunehmen. Seine Fortzahlungspflicht ergäbe sich dann aus § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB analog. Dogmatisch handelt es sich dabei freilich dem Dritten gegenüber um keinen Fall des Annahmeverzugs. Der Dritte ist vielmehr fortzahlungsverpflichtet, weil er für die Unmöglichkeit der Arbeitserbringung verantwortlich ist. 3. Realisation des Betriebsrisikos (§ 615 S. 3 BGB) Auch eine Fortzahlungspflicht des Dritten wegen der Realisation des Betriebsrisikos (§ 615 S. 3 BGB) scheidet aus. Denn Träger des Betriebsrisikos ist allein der Arbeitgeber; nur gegen ihn hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung. Kann er seine Arbeitsleistung aus betrieblichen Gründen nicht erbringen, liegt dem Dritten gegenüber wiederum ein Fall der Unmöglichkeit vor. Sollte der Dritte für die Realisation des Betriebsrisikos und damit die Unmöglichkeit der Arbeitserbringung verantwortlich sein, besteht der Anspruch auf die Drittzuwendung jedoch wiederum analog § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB. Das ist denkbar, z. B. wenn der Dritte als herrschende Konzerngesellschaft durch sein 471 Unten § 2 G.I.4.b)bb) (S. 149 f.) [Urlaub], § 2 G.I.5. (S. 150) [Feiertage], § 2 G.I.8. (S. 157 f.) [§ 616 BGB].

G. Fortzahlung

145

Verhalten die Betriebsstörung verursacht oder als Zulieferer zurechenbar betriebsnotwendige Materialien vorenthält. 4. Urlaub (§ 1, § 11 Abs. 1 BUrlG) Jeder Arbeitnehmer hat gemäß § 1 BUrlG Anspruch auf „bezahlten Erholungsurlaub“. Er erhält im Urlaub also Lohn, ohne dass er arbeitet. Ob und inwieweit auch Dritte ihre Zuwendungen in unmittelbarer [a)] oder analoger Anwendung [b)] des BUrlG während des Urlaubs fortsetzen müssen, wurde bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht erörtert. a) Unmittelbare Anwendung Den Fortzahlungsverpflichteten nennt das BUrlG nicht ausdrücklich: § 1 BUrlG spricht schlicht von „bezahlte[m] Erholungsurlaub“, § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG von „Arbeitsverdienst“. Ob darunter nur Arbeitgeber- oder auch Drittzuwendungen fallen, ergibt sich aus dem Gesetzestext nicht. Generell vermeidet das BUrlG die Bezugnahme auf den Arbeitgeber; nur an eher versteckter Stelle wird er genannt (§ 13 Abs. 1 S. 2, § 7 BUrlG). Daraus darf aber nicht etwa geschlossen werden, dass der Gesetzgeber bewusst auch Dritte in den Anwendungsbereich der BUrlG einbeziehen wollte. Näher liegt es, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Urlaubsfreistellung und den dazugehörigen Lohnfortzahlungsanspruch – zumindest faktisch – als Einheit ansah.472 Er ging offenbar wie selbstverständlich davon aus, dass sich der Fortzahlungsanspruch nur gegen den Arbeitgeber richten kann, da auch nur dieser den Freistellungsanspruch erfüllen kann.473 Fortzahlungsverpflichtet ist in unmittelbarer Anwendung des BUrlG deshalb nur der Arbeitgeber. b) Analoge Anwendung Möglicherweise sind § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG jedoch analog auf Drittzuwendungsvereinbarungen anwendbar. Da es sich um zwingendes Recht handelt (vgl. § 13 BUrlG), muss bei der Analogiebildung zwischen der inhaltlichen Regelung [aa)] und der Anordnung ihrer Unabdingbarkeit [bb)] unterschieden werden.474 472 Boldt/Schlephorst, BUrlG, § 1 Rn. 5. Das entsprach auch der Sichtweise der Rechtsprechung zur Rechtsnatur des Urlaubsanspruchs als das BUrlG beschlossen wurde (statt vieler BAG, Urt. v. 9.2.1956 – 1 AZR 329/55 – NJW 1956, 926 [926]). Zum anhaltenden Streit, ob es sich rechtlich um einen Einheitsanspruch handelt Leinemann/Linck, BUrlG, § 1 Rn. 11 ff. 473 Entsprechend sieht die Gesetzesbegründung im Urlaubsanspruch auch einen Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (BT-Drs. 4/207, S. 3, 5). Zu diesem Gedanken auch Neumann/Fenski, BUrlG, § 1 Rn. 2 m.w. N. 474 Zur Notwendigkeit dieser Differenzierung oben § 2 C.IV. (S. 57 ff.).

146

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

aa) Analogie hinsichtlich der inhaltlichen Regelung Die für eine Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke dürfte bestehen, denn das BUrlG befasst sich ausschließlich mit der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die Gesetzgebungsmaterialien 475 liefern keinen Hinweis darauf, dass sich der Gesetzgeber überhaupt der Möglichkeit von Drittlohn bewusst war. Entscheidend ist damit, ob der Gesetzgeber bei einer hypothetischen Regelung für Drittllohn zu der gleichen Interessenabwägung wie in § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG gelangt wäre. Doch welche Interessenabwägung des – deutschen [(1)] – Gesetzgebers liegt diesen Vorschriften eigentlich zugrunde? Es wird sich zeigen, dass die Fortzahlungspflicht des Arbeitgebers während des Urlaubs weniger auf die Existenzsicherung des Arbeitnehmers zielt [(2)] als vielmehr auf eine sachgerechte Verteilung von Kalkulations- und Planungsaufwand [(3)]. Die Unselbstständigkeit des Arbeitnehmers spielt dabei nur eine untergeordnete Rolle [(4)]. (1) Irrelevanz des Unionsrechts Es wäre von vornherein aussichtslos, die Abwägung des deutschen Gesetzgebers nachvollziehen zu wollen, wenn er eine solche mit Blick auf unionsrechtliche Zwänge ohnehin nicht vornehmen durfte. In der Tat garantiert Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG476 heutzutage „bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen“. Diese Richtlinie trat jedoch erst am 2.8.2004 in Kraft; auch die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift477 war erst bis zum 23.11.1996 umzusetzen. Das zum 1.1.1963 in Kraft getretene BUrlG entspringt dagegen einer Zeit, in der der deutsche Gesetzgeber Urlaubsansprüche noch vollkommen autonom ausgestalten konnte. § 1 BUrlG liegt deshalb (auch) eine originär innerstaatliche Abwägungsentscheidung zugrunde, die es zu ergründen gilt. (2) Keine Existenzsicherungsfunktion des BUrlG Der Zweck des Urlaubsanspruchs, also des Anspruchs auf Freistellung, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 1 BUrlG: Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf „Erholungsurlaub“. Neben der Erholung soll der Urlaub dem Arbeitnehmer auch Freiraum zur Selbstverwirklichung bieten.478

475 476

Vgl. BT-Drs. 4/207, 4/785. V. 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. Nr. L 299

S. 9. 477

Art. 7 der Richtlinie 93/104/EG des Rates v. 23.11.1993, ABl. Nr. L 307 S. 18. Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 402; ähnlich auch BAG, Urt. v. 8.3.1984 – 6 AZR 600/82 – NZA 1984, 197 (200) [unter II.5.b)]. 478

G. Fortzahlung

147

Die Interessenabwägung, die den Gesetzgeber dazu bewog, dem Arbeitgeber während der Urlaubsfreistellung auch zur Lohnfortzahlung zu verpflichten, ist indes schwieriger zu ergründen, als es womöglich auf den ersten Blick erscheint. Vielfach wird behauptet, der Erholungszweck des Freistellungsanspruchs könne nur in Verbindung mit dem Lohnfortzahlungsanspruch erreicht werden. Letzterer diene der Existenzsicherung des Arbeitnehmers während des Urlaubs;479 der Freistellungsanspruch allein würde dem Arbeitnehmer wenig nützen, wenn er seinen gewohnten Lohn nicht weiterhin erhielte.480 Bei genauerer Betrachtung überzeugt diese Argumentation jedoch kaum. Richtig daran ist freilich, dass der Urlaubszweck nur zu erreichen ist, wenn der Arbeitnehmer im Urlaub nicht aus wirtschaftlicher Not – und im Widerspruch zu § 8 BUrlG – zu anderweitiger Erwerbstätigkeit gezwungen ist. Die Annahme, dass der Arbeitnehmer ohne Lohnfortzahlungsanspruch in wirtschaftliche Not geriete, ist in dieser Pauschalität aber unzutreffend. Ohne Lohnfortzahlungsanspruch läge es schlicht in seiner Verantwortung, – wie ein Selbstständiger – Rücklagen für die Urlaubszeit zu schaffen. Wirtschaftlich ist der Fortzahlungsanspruch im Urlaub für den Arbeitnehmer regelmäßig wertlos. Der Anspruch auf bezahlten Urlaub führt nicht etwa dazu, dass ihm der Arbeitgeber in der Jahressumme mehr Lohn bezahlt, sondern hat nur eine andere Lohnverteilung innerhalb des Jahres zur Folge. Denn für einen betriebswirtschaftlich denkenden Arbeitgeber sind ausschließlich die Lohnstückkosten von Bedeutung.481 Bei konstanter Produktivität hängen sie allein von den Gesamtaufwendungen pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde ab. Diese Gesamtaufwendungen umfassen neben dem vereinbarten Stundenlohn und den Lohnnebenkosten auch anteilig die Lohnfortzahlungskosten für Zeiten, in denen nicht gearbeitet wird. Um bestimmte Lohnstückkosten zu erreichen, muss der Arbeitgeber höhere Lohnfortzahlungskosten durch niedrigere Stundenlöhne ausgleichen. Für den Urlaub, der jedes Jahr in vorhersehbarer Weise zu Arbeitsausfällen führt, ist das eine simple Rechenoperation: Muss der Arbeitgeber z. B. für vier Wochen Urlaubsentgelt bezahlen, ohne dass er die Arbeitsleistung erhält, wird er generell einen um 4 / 52 geminderten Stundenlohn ansetzen. Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im Urlaub stellt den Arbeitnehmer also wirtschaftlich nicht besser. Eine originäre Existenzsicherungsfunktion kann ihr deshalb nicht zukommen.

479

Friese, Rn. 324; Krause, Arbeitsrecht, § 13 Rn. 2. Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 17 IV 7; ähnlich Boldt/Schlephorst, BUrlG, § 1 Rn. 4; Löwisch/Caspers/Klumpp, Rn. 394; Stahlhacke, in: GK-BUrlG, § 11 Rn. 1. 481 Zum Stellenwert der Lohnstückkosten Oechsler, S. 188 f. 480

148

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

(3) Stattdessen: Verteilung von Kalkulations- und Planungsaufwand Stattdessen verteilt die Lohnfortzahlungspflicht im Urlaub in erster Linie den Kalkulations- und Planungsaufwand: Der Arbeitnehmer soll nicht gezwungen sein, jeden Monat einen Teil seines Lohns zurückzulegen (z. B. bei einem Jahresurlaub von vier Wochen: 4 / 52), um damit für unbezahlte Urlaubszeiten vorzusorgen. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll es vielmehr Sache des Arbeitgebers sein, so zu kalkulieren, dass seine betriebswirtschaftliche Rechnung trotz bezahlter Urlaubszeit aufgeht. Die Lohnfortzahlungspflicht dient zudem der Lohntransparenz für den Arbeitnehmer: Er kann sichergehen, dass er den im Arbeitsvertrag ausgewiesenen Lohn durchgehend erhält, und muss sich sein effektives Monatsgehalt nicht selbst ausrechnen. Das Bedürfnis, Kalkulations- und Planungsaufwand für den Arbeitnehmer zu vermeiden und die Lohntransparenz zu steigern, hängt indes nicht davon ab, dass der Lohn gerade vom Arbeitgeber bezahlt wird. Auch wenn der Arbeitnehmer in regelmäßigen Abständen von einem Dritten Lohn erhält, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer Rücklagen für die Urlaubszeit zu schaffen hat oder der Dritte auch im Urlaub fortzahlungsverpflichtet ist. Was passiert etwa mit dem Beitrag, den der Entleiher als Aufstockung des Stundenlohns versprochen hat? Muss er ihn im Urlaub weitergewähren? Oder muss sich der Arbeitnehmer mit der Fortzahlung des Grundlohns begnügen und im Übrigen Rücklagen schaffen? Die Interessenlage zwischen Drittem und Arbeitnehmer ist letztlich identisch. Deshalb ist die in den § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG für Arbeitgeberzuwendungen getroffene Entscheidung grundsätzlich auch auf Drittzuwendungsvereinbarungen übertragbar. (4) Untergeordnete Rolle der Unselbstständigkeit des Arbeitnehmers Die analoge Anwendung der § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG scheitert auch nicht etwa daran, dass der Arbeitnehmer vom Dritten – anders als vom Arbeitgeber – gerade nicht persönlich abhängig ist. Auf den ersten Blick scheint freilich die arbeitnehmertypische Unselbstständigkeit für den Urlaubsentgeltanspruch zentral zu sein: Nur Arbeitnehmer, nicht aber freie Dienstverpflichtete, sind vom BUrlG erfasst (§ 2 S. 1 BUrlG). Dem freien Dienstverpflichteten mutet das Gesetz also grundsätzlich zu, für die Urlaubszeit selbst vorzusorgen. Anders gewendet: Nur wer sich in persönliche Abhängigkeit begibt, kann davon ausgehen, dass auch im Urlaub für ihn gesorgt ist. Daraus lassen sich aber allenfalls Folgerungen für die Person des Fortzahlungsberechtigten ziehen: Er muss grundsätzlich persönlich abhängig sein. Der Fortzahlungsverpflichtete muss dagegen nicht zwingend derjenige sein, von dem

G. Fortzahlung

149

der Arbeitnehmer abhängig ist. Denn die mit der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers spiegelbildlich einhergehende Direktionsbefugnis des Arbeitgebers spielt für die Verteilung des Kalkulations- und Planungsaufwands für Urlaubszeiten keine Rolle. Dass die persönliche Abhängigkeit keine notwendige Voraussetzung des Lohnfortzahlungsanspruchs im Urlaub ist, ergibt sich im Übrigen auch schon aus § 2 S. 2 BUrlG, der ihn auf arbeitnehmerähnliche Personen erweitert. Nun könnte man die Rechtfertigung für die Lohnfortzahlung im Urlaub freilich auch weniger in der Unselbstständigkeit des Arbeitnehmers als vielmehr in der daraus resultierenden Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers sehen: Nur weil der Arbeitgeber über fremde Arbeitskraft disponieren kann, ist es ihm zumutbar, den Kalkulations- und Planungsaufwand für seine Arbeitnehmer zu übernehmen; die daraus resultierenden wirtschaftlichen Chancen rechtfertigen die Überbürdung dieses Aufwands. Von diesen wirtschaftlichen Chancen profitiert indes nicht nur der Arbeitgeber. Auch ein Dritter, der sich wiederholende Zuwendungen verspricht, tut dies in aller Regel nur, weil auch er Vorteile aus dem Arbeitnehmereinsatz zieht: Steht der Dritte dem Arbeitgeber gesellschaftsrechtlich nahe, partizipiert er ohnehin an dessen Gewinn. Als Geschäftspartner des Arbeitgebers hat er regelmäßig ein besonderes wirtschaftliches Interesse an der Tätigkeit des Arbeitnehmers. Ist der Dritte Entleiher, ist es sogar er selbst, der das Direktionsrecht über den Leiharbeitnehmer ausübt. Die fehlende persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Dritten steht deshalb einer analogen Anwendung der § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG auf Drittzuwendungsvereinbarungen nicht entgegen.

bb) Analogie hinsichtlich der Unabdingbarkeit Von § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG kann im Arbeitsvertrag nicht abgewichen werden (§ 13 Abs. 1 BUrlG). Ob diese Vorschriften indes auch zwingend sind, wenn sie analog auf Drittzuwendungsvereinbarungen angewendet werden, ist zweifelhaft. Maßgeblich dafür ist, ob die Gründe, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, die Unabdingbarkeit der § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG im Arbeitgeber-ArbeitnehmerVerhältnis anzuordnen, auch für Drittzuwendungsvereinbarungen gelten. Ebendiese Gründe sind jedoch unklar: Die Unabdingbarkeit des Urlaubsanspruchs selbst lässt sich noch mit der besonderen Bedeutung der Erholungszeiten erklären, die den Verhandlungen der Arbeitsvertragsparteien – und gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG sogar der Tarifvertragsparteien – von vornherein entzogen sein sollen. Auf die Fortzahlungspflicht ist diese Begründung aber nicht übertragbar: Ihr Transparenzanliegen wäre schon dadurch gewahrt, dass im Arbeitsvertrag ausdrücklich von der gesetzlichen, aber dispositiven Fortzahlungspflicht abgewichen werden müsste. Auch dass der Gesetzgeber die Verteilung des Kalkulations- und

150

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Planungsaufwands für derart bedeutsam erachtet hat, dass davon weder einzelnoch tarifvertraglich abgewichen werden darf, erscheint zweifelhaft. Am wahrscheinlichsten ist vielmehr, dass der Gesetzgeber Urlaubs- und Fortzahlungsanspruch schlicht als Einheit ansah und mit der Unabdingbarkeit des Fortzahlungsanspruchs keinen eigenständigen Zweck verfolgte. Die einheitliche Unabdingbarkeit von Urlaubs- und Fortzahlungsanspruch lässt sich auf Drittzuwendungen aber schon deshalb nicht übertragen, weil Dritten gegenüber naturgemäß kein Urlaubsanspruch bestehen kann. Somit besteht kein Grund, die Fortzahlungspflicht Dritter als zwingend anzusehen. Für dieses Ergebnis spricht auch folgende Überlegung: Selbst für den Arbeitgeber sind § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG nicht generell zwingend; zwingend sind sie vielmehr nur für den gesetzlichen Mindesturlaub. Für darüber hinausgehenden Urlaub können die Arbeits- oder Tarifvertragsparteien eigene Regelungen treffen. Nur wenn sie darauf verzichten, kommt subsidiär das BUrlG zur Anwendung.482 Letztlich soll das BUrlG also nur einen zwingend ausgestalteten Mindesturlaubsanspruch garantieren; für darüber hinausgehende Ansprüche ist es als dispositives Recht abdingbar. Insofern ist es nur folgerichtig, dass § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG in analoger Anwendung auf Drittzuwendungen, die den vom Arbeitgeber erbrachten Lohn lediglich ergänzen, nur dispositiv gelten. 5. Feiertage (§ 2 EFZG) Auch an Feiertagen erhält der Arbeitnehmer Lohn, ohne dass er arbeitet: Gemäß § 2 EFZG „hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den [feiertagsbedingten] Arbeitsausfall erhalten hätte“. Bereits aus dem Wortlaut von § 2 EFZG ergibt sich, dass die Fortzahlungspflicht an Feiertagen unmittelbar nur den Arbeitgeber trifft. Strukturell entspricht die Fortzahlungspflicht für Feiertage der Fortzahlungspflicht während des Urlaubs: Auch § 2 EFZG dient allein der Verteilung des Planungs- und Kalkulationsaufwands und der Lohntransparenz. Zwar ist der feiertagsbedingte Arbeitsausfall nicht jedes Jahr identisch, da Feiertage auf arbeitsfreie Sams- oder Sonntage fallen können. Der durchschnittliche feiertagsbedingte Arbeitsausfall pro Jahr lässt sich aber leicht errechnen. Wirtschaftlich spielt es deshalb wiederum keine Rolle, ob der Arbeitnehmer von seinem Lohn etwas zurücklegt, auf das er an Feiertagen zurückgreifen kann, oder ob der Arbeitgeber stattdessen die Fortzahlungspflicht übernimmt und diese lohnmindernd in seiner Kalkulation berücksichtigt. Wohl deshalb wollte die Bundesregierung anfangs auf eine gesetzliche Regelung der Feiertagsbezahlung verzichten.483 482 BAG, Urt. v. 22.1.2002 – 9 AZR 601/00 – NZA 2002, 1041 (1043) [unter A.I.1.]; Boldt/Schlephorst, BUrlG, § 1 Rn. 5; Friese, Rn. 15. 483 BT-Drs. 1/1885, S. 5.

G. Fortzahlung

151

Für § 2 EFZG muss folgerichtig das Gleiche gelten wie für § 1, § 11 Abs. 1 BUrlG: § 2 EFZG ist analog auf Drittzuwendungsvereinbarungen anwendbar; insoweit ist die Vorschrift aber entgegen § 12 EFZG abdingbar. 6. Krankheit (§ 3 EFZG) Auch im Krankheitsfall muss der Arbeitnehmer nicht auf Einkünfte verzichten. Der aus § 3 Abs. 1 EFZG resultierende Lohnfortzahlungsanspruch richtet sich seinem Wortlaut nach aber nur gegen den Arbeitgeber. Ob auch Dritte analog § 3 Abs. 1 EFZG zur Lohnfortzahlung verpflichtet sind, ist indes zweifelhaft. Denn bei krankheitsbedingter Lohnfortzahlung geht es nicht mehr nur um die Verteilung von Kalkulations- und Planungsaufwand [a)]. Vielmehr hat der Gesetzgeber zur Absicherung des Lebensrisikos Krankheit ein sozialpolitisches Gesamtsystem installiert [b)]. a) Kein bloßes Kalkulations-, sondern echtes Lebensrisiko Die für Urlaub und Feiertage herangezogene Argumentation ist auf Krankheitszeiten nicht übertragbar: Der krankheitsbedingte Arbeitsausfall ist – zumindest auf den einzelnen Arbeitnehmer bezogen484 – kein kalkulierbarer Rechnungsposten. Ob und wie lange ein Arbeitnehmer in einem Jahr oder auch über mehrere Jahre hinweg arbeitsunfähig erkrankt, ist völlig offen. Es ist unmöglich, auszurechnen, wie viel der einzelne Arbeitnehmer von seinem Lohn zurücklegen muss, um für seine Krankheitszeiten vorzusorgen. Aber auch der Arbeitgeber weiß nicht, um wie viel er den Lohn des einzelnen Arbeitnehmers reduzieren muss, um die gewünschten Lohnstückkosten zu erreichen. Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verteilt deshalb – anders als die im Urlaub und an Feiertagen – nicht nur Kalkulations- und Planungsrisiken, sondern verschafft dem Arbeitnehmer eine geldwerte Absicherung des Lebensrisikos, zu erkranken. b) Existenzsicherung im Krankheitsfall als sozialpolitisches Gesamtsystem Der Lohnfortzahlungsanspruch ist allerdings nur ein Element eines sozialpolitischen Gesamtsystems zur Existenzsicherung des Arbeitnehmers im Krankheitsfall: Nach sechs Wochen wird der arbeitsrechtliche Lohnfortzahlungsanspruch (§ 3 EZFG) durch einen sozialrechtlichen Krankengeldanspruch abgelöst (§ 44 484 Bei hinreichender Belegschaftsgröße lässt sich der durchschnittliche krankheitsbedingte Arbeitsausfall der Gesamtbelegschaft freilich statistisch erfassen. Bei kleineren Unternehmen ist das nicht der Fall. Hierin liegt das Bedürfnis für das AAG; zu diesem sogleich § 2 G.I.6.b)cc)(1) (S. 154).

152

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Abs. 1 SGB V).485 Um zu entscheiden, ob § 3 EFZG analog auf Drittzuwendungsvereinbarungen anzuwenden ist, darf diese Vorschrift deshalb nicht isoliert betrachtet werden, sondern als Teil dieses Gesamtsystems. Weil sich aus der äußeren Gestaltung dieses Systems insoweit jedoch keine hinreichend klaren Folgerungen ableiten lassen [aa)–bb)], sind die ihm zugrundeliegenden Wertungen herauszuarbeiteten [cc)]. Dabei sind auch verfassungsrechtliche Implikationen zu berücksichtigen [dd)]. aa) Parallelität von Lohnfortzahlungs- und Krankengeldanspruch? Arbeitsrechtlicher Lohnfortzahlungs- und sozialrechtlicher Krankengeldanspruch sichern den Arbeitnehmer in verschiedenen zeitlichen Phasen einer Erkrankung ab. Für die zweite Phase, also die Krankengeldphase, ist die Drittzuwendungsfrage gesetzlich geregelt: Da die Höhe des Krankengelds vom regelmäßigen Arbeitsentgelt abhängt (§ 47 Abs. 1 S. 1 SGB V) und Drittzuwendungen Teil des sozialrechtlichen Entgeltbegriffs im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV sind486, erhöhen sie den Krankengeldanspruch. Auf den ersten Blick liegt es nahe, dieses Ergebnis auch auf den Lohnfortzahlungsanspruch zu übertragen: Wenn Drittzuwendungen in der zweiten Phase relevant sind, warum dann nicht auch in der ersten? Das wäre allerdings zu kurz gegriffen: Krankengeld- und Lohnfortzahlungsanspruch dienen zwar demselben Zweck – der Absicherung des Arbeitnehmers im Krankheitsfall –, sie sind inhaltlich aber verschieden ausgestaltet. So beträgt das Krankengeld generell nur 70% des Arbeitsentgelts (§ 47 Abs. 1 S. 1 SGB V). Eine betragsmäßige Identität von Lohnfortzahlungs- und Krankgeldanspruch ist also von vornherein nicht vorgesehen. Dass der Krankgeldanspruch von Drittzuwendungen abhängt, ist aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht wiederum nur folgerichtig: Drittzuwendungen sind auch beitragspflichtig.487 Zwingende Konsequenzen für eine mögliche Fortzahlungspflicht Dritter lassen sich daraus jedenfalls nicht ableiten. bb) Entlastung der Krankenkassen Der Lohnfortzahlungsanspruch ist unabdingbar (§ 12 EFZG). Das war nicht immer so: Ursprünglich wurde der Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall 485 Rechtstechnisch entsteht der Anspruch auf Krankengeld unmittelbar mit der Erkrankung, „ruht“ aber, solange und soweit ein Anspruch auf Lohnzahlung besteht (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Deshalb greift der Krankengeldanspruch sofort, wenn wegen der Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG kein Lohnfortzahlungsanspruch besteht. 486 Unten § 4 A.I. (S. 225). 487 Unten § 4 A.I. (S. 225).

G. Fortzahlung

153

auf § 616 BGB gestützt und war damit dispositiv. Da er in der Praxis häufig abbedungen wurde, war der Arbeitnehmer oft von Anfang an auf den eigentlich subsidiären Krankengeldanspruch angewiesen. Erst in den Krisenjahren 1930/31 wurde § 616 BGB für die ersten sechs Wochen einer Erkrankung für unabdingbar erklärt, um damit die Krankenkassen für diesen Zeitraum zu entlasten.488 Führt man diesen Entlastungsgedanken zu Ende, müssten eigentlich auch Drittzuwendungen fortzahlungspflichtig sein: Denn der Krankengeldanspruch ruht nur, soweit der Arbeitnehmer Fortzahlungslohn erhält (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Soweit der Krankengeldanspruch, in dessen Bemessungsgrundlage Drittzuwendungen einfließen, den Lohnfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber übersteigt, wird die Krankenkasse auch in den ersten sechs Wochen anteilig belastet.489 Beim gegenwärtigen Krankengeldsatz von 70% (§ 47 Abs. 1 S. 1 SGB V) setzt dies freilich voraus, dass die Drittzuwendungen mehr als 30% des Gesamtlohns des Arbeitnehmers ausmachen. Ob das geltende Recht indes eine vollständige Entlastung der Krankenkassen innerhalb der ersten sechs Wochen verlangt, ist fraglich. Denn dem Zusammenspiel der § 3, § 12 EFZG und § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ist zunächst einmal nur zu entnehmen, dass der Lohnfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber dem Krankengeldanspruch vorgeht. Daraus ergibt sich eine bestimmte Lastenverteilung im Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Krankenkassen: Die Krankenkassen sollen in den ersten sechs Wochen grundsätzlich auf Kosten der Arbeitgeber entlastet werden. Für die Frage, ob und inwieweit eine solche Entlastung auch auf Kosten zuwendender Dritte erfolgen soll, enthalten diese Vorschriften keine Wertung. cc) Systemtragende Wertungen Arbeitsrechtlicher Lohnfortzahlungs- und sozialrechtlicher Krankengeldanspruch sind Ausprägungen eines sozialpolitischen Gesamtsystems zur Absicherung des Arbeitnehmers im Krankheitsfall. Analogierelevante Wertungen sind deshalb weniger den Einzelausprägungen als vielmehr dem Gesamtsystem zu entnehmen. Dabei gilt es, streng zwischen der Belastungs- [(1)] und der Umsetzungsentscheidung [(2)] des Gesetzgebers zu unterscheiden. Insbesondere die Belastungsentscheidung muss überhaupt einer Rechtsfortbildung zugänglich sein [(3)]. 488 Durch Art. 3 Nr. 4 des Erstens Teils, Kapitel II der „Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen“ v. 1.12.1930, RGBl. I, S. 517 (521), wiederum geändert durch § 1 des Ersten Teils, Kapitel IV der „Zweiten Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen“ v. 5.6.1931, RGBl. I, S. 279 (281); ausführlich dazu Oetker, in: Staudinger, Arbeitsrecht, § 616 Rn. 163. 489 Zur Möglichkeit eines teilweisen Krankengeldanspruchs Brandts, in: KassKomm, SGB V, § 49 Rn. 11.

154

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

(1) Belastungsentscheidung Systemtragend ist zunächst einmal die sozialpolitische Grundentscheidung, dass der Arbeitnehmer auch in der Zeit, in der er krankheitsbedingt nicht arbeiten kann, finanzielle Zuwendungen erhalten soll. Untrennbar verknüpft damit ist aber auch die Belastungsentscheidung, wer die daraus resultierenden Lasten zu tragen hat. Theoretisch kommt dafür der Staat, also die Gesamtheit der Steuerzahler, eine näher zu definierende Gruppe oder ein anderes Privatrechtssubjekt in Betracht. Der Gesetzgeber hat sich für eine Kombinationslösung entschieden: Die Solidargemeinschaft der Beitragszahler, die das Krankengeld finanziert, tritt neben den Arbeitgeber, den die Lohnfortzahlungspflicht trifft. Arbeitgeber, die in der Regel nicht mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigen, erhalten jedoch wiederum 80% ihrer Fortzahlungsaufwendungen von den übrigen Arbeitgebern im Rahmen eines Umlageverfahrens erstattet (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 7 AAG).490 Effektiv trifft die Belastungsentscheidung des Gesetzgebers damit also nur die Krankenversicherten und Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 30 Arbeitnehmern. (2) Umsetzungsentscheidung Wie diese sozialpolitische Belastungsentscheidung dann gesetzestechnisch in anspruchs- und pflichtenbegründende Vorschriften umgesetzt wird, ist zweitrangig. Konkret hat sich der Gesetzgeber für ein Mischsystem aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Elementen entschieden: Für die ersten sechs Wochen einer Erkrankung sieht er einen arbeitsrechtlichen Lohnfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber vor (§ 3 EFZG). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Betriebsgröße; Kleinbetriebe können jedoch bei den Krankenkassen Regress nehmen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG). Ab der siebten Woche wird dieser arbeitsrechtliche Anspruch durch einen sozialversicherungsrechtlichen Anspruch auf Krankengeld abgelöst (§ 44 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Der Gesetzgeber hätte seine Belastungsentscheidung aber z. B. auch mit einem rein sozialversicherungsrechtlichen System umsetzen können: Er hätte den Arbeitnehmern vom ersten Tag einer Erkrankung an einen Krankengeldanspruch gewähren können, zunächst in voller Höhe, ab der siebten Woche nur noch in Höhe von 70% des Arbeitsentgelts. Wenn er gleichzeitig für die Krankengeldaufwendungen in den ersten sechs Wochen einen Regressanspruch der Krankenkassen gegenüber Arbeitgebern mit mehr als 30 Beschäftigten geschaffen hätte, hätte sich an seiner Belastungsentscheidung nichts geändert.

490

Näher zu diesem Umlageverfahren Giesen, NJW 2006, 721 (721 f.).

G. Fortzahlung

155

Spiegelbildlich hätte der Gesetzgeber aber auch eine rein arbeitsrechtliche Lösung vorsehen können: Er hätte einfach die Sechs-Wochen-Frist für den Lohnfortzahlungsanspruch in § 3 EFZG streichen und dem Arbeitgeber stattdessen ab der siebten Woche einen Regressanspruch gegen die Krankenkasse verschaffen müssen. Die Umsetzungsentscheidung des geltenden Rechts für ein arbeits- und sozialversicherungsrechtliches Mischsystem ist also rein gesetzestechnischer Natur ohne eigenständige Wertung. Sie dient allenfalls der sachgerechten Verteilung des Verwaltungsaufwands. Zentral ist dagegen die sozialpolitische Belastungsentscheidung. (3) Fortbildungsfähigkeit der Belastungsentscheidung? Einzelne Ansprüche und Pflichten im Wege der Rechtsfortbildung zu modifizieren, stellt zwangsläufig nicht nur einen Eingriff in die gesetzgeberische Umsetzungs-, sondern auch in seine Belastungsentscheidung dar. Einzelne Ansprüche und Pflichten dürfen deshalb aus methodischer Sicht nur fortgebildet werden, wenn insbesondere auch die Belastungsentscheidung einer Rechtsfortbildung zugänglich ist. Genau das ist aber höchst zweifelhaft: Die Belastungsentscheidung des Gesetzgebers ist aus seiner Sicht ausgewogen und differenziert; sie lässt sich nicht systemkonform erweitern. Wollte man zuwendende Dritte einbeziehen, müsste man sie folgerichtig auch in das Ausgleichssystem nach dem AAG einbeziehen. Das ist aber schon deshalb nicht möglich, weil sich das Kriterium der Betriebsgröße nicht sinnvoll auf Dritte übertragen lässt, die selbst ja gar keinen Betrieb haben müssen. Die sozialpolitische Belastungsentscheidung muss deshalb als eine abschließende, der Rechtsfortbildung nicht zugängliche Regelung angesehen werden. Eine analoge Anwendung des § 3 EFZG, die zwangsläufig auch die gesetzgeberische Belastungsentscheidung modifizieren würde, scheidet deshalb aus. dd) Verfassungsrechtliche Vorgaben Dazu kommen verfassungsrechtliche Bedenken. Denn das Risiko, zu erkranken und deshalb nicht mehr selbst für seinen Lebensunterhalt sorgen zu können, ist ein persönliches Lebensrisiko. Dieses Risiko nimmt der Sozialstaat dem Einzelnen ab. Vorzugswürdig wäre es, wenn die daraus resultierenden Lasten aus Steuermitteln finanziert würden.491 Tatsächlich hat sich der Gesetzgeber jedoch dafür 491 Neuner, S. 234 f.; Wank, S. 153 ff.; ders., BB 1992 1993 (1993); Oetker, in: Staudinger, Arbeitsrecht, § 616 Rn. 171 m.w. N. auch zur Gegenmeinung.

156

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

entschieden, auch den Arbeitgeber in die Pflicht zu nehmen. Er bürdet damit das Lebensrisiko einer Person teilweise einer anderen auf. Der darin liegende Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn eine spezifische Verantwortungsbeziehung zwischen den Personen besteht.492 Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mag man eine solche Verantwortungsbeziehung noch bejahen: Der Arbeitnehmer schuldet dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft; als synallagmatische Gegenleistung wird er von ihm entlohnt. Ein so enges Austauschverhältnisses wie das Arbeitsverhältnis mag es rechtfertigen, den Arbeitgeber auch dann zur Existenzsicherung des Arbeitnehmers heranzuziehen, wenn dieser krankheitsbedingt nicht arbeiten kann.493 Zwischen Drittem und Arbeitnehmer besteht indes keine vergleichbare Verantwortungsbeziehung: Der Arbeitnehmer schuldet dem Dritten gar nichts;494 lediglich der Dritte verspricht dem Arbeitnehmer eine zusätzliche Entlohnung. Es verstieße deshalb auch gegen Art. 12 Abs. 1 GG, dem Dritten analog § 3 EFZG eine Fortzahlungspflicht im Krankheitsfall und damit die Verantwortung für ein fremdes Lebensrisiko aufzuerlegen. 7. Mutterschaft (§ 11 MuSchG) Die Existenzsicherung in Zeiten des Mutterschutzes entspricht strukturell der im Krankheitsfall: Neben den arbeitsvertraglichen Lohnfortzahlungsanspruch gemäß § 11 MuSchG für Zeiten individueller Beschäftigungsverbote tritt ein sozialrechtlicher Anspruch auf Mutterschaftsgeld für die Zeit des generellen Beschäftigungsverbots unmittelbar vor und nach der Geburt (§ 13 MuSchG i.V. m. § 24i SGB V); kleinere Arbeitgeber haben für ihre Aufwendungen wiederum einen Erstattungsanspruch, sogar in voller Höhe (§ 1 Abs. 2 AAG). Auch der Existenzsicherung in Zeiten des Mutterschutzes liegt also eine differenzierte sozialpolitische Belastungsentscheidung zugrunde, in die nicht im Wege der Rechtsfortbildung einzelner Ansprüche eingegriffen werden darf. Eine analoge Anwendung des § 11 MuSchG auf Drittzuwendungsvereinbarungen scheidet deshalb ebenso aus. 492 Canaris, Iustitia distributiva, S. 118 ff.; Neuner, S. 234 f. Entsprechend prüft BVerfG, Beschl. v. 18.11.2003 – 1 BvR 302/96 – NZA 2004, 33 (36) [unter C.2.b) cc)(3)], ob der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld deshalb unzumutbar ist, „weil es an einer besonderen Verantwortungsbeziehung des Arbeitgebers zur Aufgabe Mutterschutz fehlt“. 493 Neuner, S. 234; ebenso Canaris, Iustitia, S. 115 ff., allerdings unter der – inzwischen mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG eingetretenen – Bedingungen einer Kleinbetriebsregelung; a. A. Wank, Arbeiter und Angestellte, S. 154 ff. 494 Das ergibt sich aus dem konditionalen Charakter der Drittzuwendungsvereinbarung, dazu oben § 2 A.III.4. (S. 31 f.).

G. Fortzahlung

157

8. Vorübergehende Verhinderung (§ 616 BGB) Gemäß § 616 S. 1 BGB hat der Arbeitnehmer bei vorübergehender persönlicher Verhinderung einen Lohnfortzahlungsanspruch. Unmittelbar richtet sich diese Vorschrift nur an den Arbeitgeber. Das ergibt sich zwar nicht aus ihrem Wortlaut, wohl aber aus ihrer systematischen Positionierung: Die §§ 611 ff. BGB beziehen sich als Normen des besonderen Schuldvertragsrechts ausschließlich auf die Parteien eines Dienst- bzw. Arbeitsvertrags. Ob § 616 BGB auf Drittzuwendungsvereinbarungen analog angewendet werden kann, ist zweifelhaft: Einerseits bezieht sich § 616 BGB auf nicht näher konkretisierte und deshalb auch nicht abschließend kalkulierbare individuelle Hinderungsgründe. Andererseits ist die Vorschrift ausdrücklich auf verhältnismäßig nicht erhebliche Zeiten begrenzt. In der Praxis wird § 616 BGB vor allem für familiäre und religiöse Ereignisse relevant.495 Insofern sind die einzelnen Ausfallzeiten zwar nicht konkret bestimmbar, der Arbeitsausfall über die Jahre hinweg aber durchaus einigermaßen kalkulierbar. Anders als die Gesetzesmaterialien vermuten lassen, beruht § 616 BGB deshalb wohl auch weniger auf „sozialpolitischen Rücksichten und auf Gründen der Humanität“ 496 als vielmehr auf dem Gedanken, dass höchstpersönliche Tätigkeiten stets das Risiko zeitweiser Verhinderung in sich tragen.497 Dieses Risiko kann sachgerecht bei der Lohnkalkulation berücksichtigt werden. Im Kern geht es also auch dieser Vorschrift nur um die Verteilung des Kalkulations- und Planungsaufwands. Käme ihr tatsächlich eine Existenzsicherungsfunktion zu, wäre es rechtspolitisch überdies kaum zu rechtfertigen, warum sie dispositiv ist.498 Da auch im Rahmen von Drittzuwendungsvereinbarungen Kalkulations- und Planungsrisiken zu verteilen sind, gilt § 616 BGB insoweit – genauso wie § 1, § 11 BUrlG und § 2 EFZG – analog. In der Praxis wird § 616 BGB vielfach arbeits- oder tarifvertraglich durch einen Katalog einzelner Hinderungsgründe ersetzt.499 Unmittelbar hat die Abbedingung des § 616 BGB im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keinen Einfluss auf seine analoge Anwendung im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Drittem. Arbeitnehmer und Drittem steht es aber natürlich frei, auf eine solche arbeits- oder tarifvertragliche Regelung – womöglich auch konkludent – Bezug zu nehmen. Eine konkludente Bezugnahme setzt jedoch voraus, dass der Dritte überhaupt von der Regelung weiß. 495 Beispiele bei Henssler, in: MüKo-BGB, § 616 Rn. 24 ff.; Preis, in: ErfK, BGB, § 616 Rn. 4. 496 Motive, S. 463 f. = Mugdan, Band II, S. 258. 497 Henssler, in: MüKo-BGB, § 616 Rn. 2; Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 616 Rn. 3; Oetker, in: Staudinger, BGB, § 616 Rn. 17 m.w. N.; ähnlich Wiedemann, S. 16 f. 498 So auch Henssler, in: MüKo-BGB, § 616 Rn. 2. 499 Henssler, in: MüKo-BGB, § 616 Rn. 66; Linck, in: Schaub, § 97 Rn. 29.

158

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

9. Fazit: Zwei Gruppen von Lohnfortzahlungspflichten – begrenzte praktische Bedeutung Zusammenfassend lassen sich zwei Gruppen von Lohnfortzahlungspflichten unterscheiden, die unterschiedliche Zwecke verfolgen und deren analoge Anwendung auf Drittzuwendungen deshalb unterschiedlich beurteilt werden muss: Soweit das Gesetz die Lohnfortzahlung für Zeiten planbaren Arbeitsausfalls anordnet (vor allem im Urlaub und an Feiertagen, aber auch in den Fällen des § 616 S. 1 BGB), verteilt es damit lediglich den Planungs- und Kalkulationsaufwand zwischen den Parteien. Der Arbeitnehmer soll nicht gezwungen sein, für diese Zeiten selbst Rücklagen zu schaffen; stattdessen obliegt es dem Zuwendenden, diese Lohnfortzahlungszeiten in seine Kalkulation aufzunehmen. Diese Wertung gilt unabhängig davon, ob die Zuwendungen vom Arbeitgeber oder einem Dritten erbracht werden. § 1, § 11 BUrlG, § 2 EFZG und § 616 S. 1 BGB gelten deshalb für Drittzuwendungsvereinbarungen analog. Anders ist es, wenn es um die Absicherung nicht kalkulierbarer Lebensrisiken geht (vor allem Krankheit und Schwangerschaft). Es ist eine sozialpolitische Entscheidung, den Einzelnen von den damit zusammenhängenden Lasten zu befreien und sie im Rahmen eines Gesamtsystems zumindest teilweise – und in Anbetracht des AAG auch nur bestimmten – Arbeitgebern aufzuerlegen. In diese Entscheidung darf nicht im Wege der Rechtsfortbildung eingegriffen werden. § 3 EFZG und § 11 MuSchG sind deshalb nicht analogiefähig. Nicht zufällig verläuft diese Zweiteilung entlang der aristotelischen Grenze zwischen ausgleichender und austeilender Gerechtigkeit, zwischen der iustitia commutativa und der iustitia distributiva:500 Die iustitia commutativa verlangt Austauschgerechtigkeit, dass also die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus einem Vertrag in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen. Mit den Fortzahlungspflichten während des Urlaubs, an Feiertagen und im Rahmen des § 616 BGB konkretisiert der Gesetzgeber seine Vorstellungen eines gerechten Austauschs von Arbeitsleistung und Lohn.501 Wenn sich nun ein Dritter dazu verpflichtet, dieses Austauschverhältnis mit eigenen Zuwendungen zu ergänzen und dabei nicht ausdrücklich klarstellt, in welchem Umfang er dies zu tun gedenkt, darf man grundsätzlich davon ausgehen, dass auch er sich der vorgefundenen Austauschgerechtigkeit unterwerfen will. Die Fortzahlungspflichten im Krankheitsfall und im Mutterschutz ist dagegen der iustitia distributiva zuzurechnen.502 Ihnen geht es nicht mehr um Austauschgerechtigkeit innerhalb des Arbeitsverhältnisses, sondern um eine distributive 500 Eingehend zu diesen beiden Kategorien im Vertragsrecht Canaris, Iustitia distributiva, S. 9 ff. und passim. 501 Canaris, Iustitia distributiva, S. 84 f. für § 616 BGB. 502 Canaris, Iustitia distributiva, S. 78 ff., 80 f.; Fuchs, S. 232.

G. Fortzahlung

159

Verteilung der an sich individuellen, aber durch den Sozialstaat sozialisierten Lasten, die aus Krankheit und Mutterschaft resultieren. Sie überhaupt dem Arbeitgeber als Vertragspartner zu überantworten, ist eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme. Nur weil ein Dritter mit eigenen Zuwendungen an ein fremdes Arbeitsverhältnis anknüpft, dürfen ihn diese Lasten nicht treffen. Bei alledem darf man freilich auch nicht übersehen, dass Ansprüche gegen Dritte keinen Bestandsschutz genießen wie Ansprüche gegen den Arbeitgeber.503 Etwaigen Fortzahlungspflichten kann sich der Dritte deshalb für die Zukunft einfach entledigen, indem er die Drittzuwendungsvereinbarung – mit angemessener Frist – kündigt und unter Abbedingung der Fortzahlungspflichten neu abschließt. Solange der Dritte das aber nicht tut, kann der Arbeitnehmer immerhin Fortzahlung für vergangene Urlaubszeiten, Feiertage und die Fälle des § 616 BGB verlangen. II. Kompensationspflicht des Arbeitgebers Die Fortzahlungspflicht des Arbeitgebers umfasst generell nur den von ihm geschuldeten Lohn (1.). Für Drittlohn muss er nur einstehen, wenn er dem Arbeitnehmer die Chance, diesen Drittlohn zu erhalten, als Naturallohn versprochen hat (2.). 1. Fortzahlungspflicht nur hinsichtlich selbst geschuldeten Lohns Dass der Arbeitgeber nur den Lohn fortzuzahlen hat, den er selbst schuldet, ergibt sich schon aus der Rechtsnatur der Lohnfortzahlungsvorschriften: Sie sind richtigerweise gar keine eigenständigen Anspruchsgrundlagen, sondern erhalten lediglich den Lohnanspruch entgegen § 326 Abs. 1 S. 1 BGB aufrecht.504 Der Anspruch auf Fortzahlungslohn gegen den Arbeitgeber ist deshalb rechtlich mit dem arbeitsvertraglichen Lohnanspruch gegen ihn identisch. Daran ändern auch die Vorschriften nichts, die sich mit der Höhe des Fortzahlungslohns befassen (z. B. § 11 BUrlG, § 4 EFZG, § 11 MuSchG). Sie dienen lediglich der rechtssicheren Bestimmung des arbeitsvertraglich geschuldeten Lohns oder modifizieren diesen partiell. Drittzuwendungen schuldet aber grundsätzlich nur der Dritte, nicht der Arbeitgeber.505 Der Arbeitgeber muss sie deshalb auch nicht fortzahlen.506 503

Oben § 2 E. (S. 91 ff.). Weitgehend unumstritten für § 615 (etwa Henssler, in: MüKo-BGB, § 615 Rn. 1 m.w. N.), § 616 BGB (etwa Joussen, in: BeckOK-ArbR, BGB, § 616 Rn. 4 m.w. N.), § 1 BUrlG (etwa Gallner, in: ErfK, BUrlG, § 11 Rn. 1 m.w. N.) und § 11 MuSchG (etwa Buchner/Becker, MuSchG, § 11 Rn. 3). Streit besteht hinsichtlich § 3 Abs. 1 EFZG, eingehend dazu Ricken, in: BeckOK-ArbR, EFZG, § 3 Rn. 1 f. m.w. N. zu den verschiedenen Ansichten. 505 Oben § 2 B.I. (S. 34 f.). 504

160

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Eine solche Fortzahlungspflicht wäre im Übrigen auch unbillig: Der Arbeitgeber ist an der Drittzuwendungsvereinbarung gar nicht beteiligt. Er wäre also ohne sein Zutun, ja sogar ohne dass er es verhindern könnte, finanziell belastet. Wirtschaftlich ausgleichen ließe sich diese Belastung nur durch einen Regressanspruch gegen den Dritten. Ein solcher ist aber in keinem Gesetz vorgesehen, das eine Lohnfortzahlung anordnet. Fortzahlungspflichtig ist der Arbeitgeber aber selbstverständlich dann, wenn er seinen Schuldbeitritt erklärt hat.507 Dann schuldet er die Drittzuwendungen selbst als Lohn – mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen. 2. Chance auf Drittlohn als Naturallohn des Arbeitgebers Fortzahlungspflichtig ist der Arbeitgeber aber auch, wenn er dem Arbeitnehmer die Chance, Drittlohn zu erhalten, als Naturallohn versprochen hat.508 Denn Naturallohn, den der Arbeitnehmer in natura nicht annehmen kann, weil er nicht arbeitet, hat der Arbeitgeber im Rahmen der Lohnfortzahlung in bar abzugelten [a)]. Fraglich ist jedoch, welcher Wert dabei anzusetzen ist [b)]. a) Abgeltungspflicht für Naturallohn § 11 Abs. 1 S. 4 BUrlG sieht ausdrücklich vor, dass Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, in bar abzugelten sind. Darin kommt ein allgemeiner Grundsatz zum Ausdruck, der für alle Lohnfortzahlungstatbestände gilt. Denn Zweck der Lohnfortzahlungsvorschriften ist es, den Arbeitnehmer wirtschaftlich so zu stellen, wie wenn er arbeiten würde. Die Tatsache, dass bestimmte Lohnbestandteile nicht als Geld-, sondern als Naturalleistungen erbracht werden, rechtfertigt es nicht, sie von der Fortzahlungspflicht auszunehmen. Naturallohn, der während der Fortzahlungszeit nicht in natura erbracht werden kann, ist deshalb generell in bar abzugelten509 – so wie es § 19 Abs. 2 BBiG für Auszubildende vorsieht. Für die Lohnfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall,510 in Mutterschutzzeiten511 sowie in den Fällen des § 616 BGB512 ist dies unbestritten. 506 Für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall BAG, Urt. v. 28.6.1995 – 7 AZR 1001/94 – NZA 1996, 252 (253) [unter II.1.]; Malkmus, in: NK-EFZG., § 4 Rn. 140 f.; für das Urlaubsentgelt BAG, Urt. v. 28.6.1995 – 7 AZR 1001/94 – NZA 1996, 252 (253) [unter I.1.]; Galler, in: ErfK, BUrlG, § 11 Rn. 10; Leinemann/Linck, BUrlG, § 11 Rn. 40; Schütz/Hauck, Rn. 717. 507 Zu den Voraussetzungen eines Schuldbeitritts des Arbeitgebers oben § 2 B.II.1. (S. 35 f.). 508 Zu den Voraussetzungen einer solchen Naturallohnabrede oben § 2 B.II.3. (S. 40). 509 So pauschal und richtig Griese, in: Küttner, Stichwort: Sachbezug Rn. 2; wohl auch Linck, in: Schaub, § 68 Rn. 10.

G. Fortzahlung

161

Für den Annahmeverzugslohn entscheidet das Bundesarbeitsgericht jedoch neuerdings anders: Einem Arzt, der neben seinem Grundgehalt auch das Recht zur Privatliquidation als Naturallohn erhielt, wurde gekündigt. Als sich die Unwirksamkeit der Kündigung herausstellte, verlangte er Ersatz für die entgangenen Privatliquidationseinnahmen. Bislang hatte das Bundesarbeitsgericht in vergleichbaren Fällen angenommen, dass der Arbeitgeber den Gegenwert dieses Rechts in Geld als Annahmeverzugslohn schuldet.513 An dieser Rechtsprechung hält das Bundesarbeitsgericht nun aber ausdrücklich nicht mehr fest: Wenn Naturallohn in Fortzahlungszeiten nicht erbracht werden kann, bestehe allenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz (§§ 280, 283 BGB).514 Diese Sichtweise überzeugt weder im Ergebnis noch in der Begründung: Das Ergebnis ist zweifelhaft, weil es dazu führt, dass Geld- und Naturallohn im Annahmeverzug unterschiedlich behandelt werden: Geldlohn ist stets und ohne weitere Voraussetzungen fortzuzahlen; Naturallohn, der in natura nicht gewährt werden kann, dagegen nur als Schadensersatzanspruch. Ein Schadensersatzanspruch setzt indes voraus, dass der Arbeitgeber den Annahmeverzug zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Ein Grund für diese unterschiedliche Behandlung von Geld- und Naturallohn ist nicht ersichtlich. Die Begründung des Bundesarbeitsgerichts scheint jedoch auf den ersten Blick logisch: § 615 S. 1 BGB treffe gar keine Aussage dazu, was passiert, wenn Naturallohn während des Annahmeverzugs nicht gewährt werden kann. Deshalb sei auf §§ 280 ff. BGB zurückzugreifen, die nun einmal Vertretenmüssen voraussetzen. Im Ausgangspunkt ist dem Bundesarbeitsgericht zuzustimmen: § 615 S. 1 BGB beschränkt sich tatsächlich darauf, den Lohnanspruch während des Annahmeverzugs entgegen § 326 Abs. 1 S. 1 BGB aufrechtzuerhalten; das ist gerade 510 Hold, in: Kaiser, EFZG, § 4 Rn. 27; Linck, in: Schaub, § 98 Rn. 99; Reinhard, in: ErfK, EFZG, § 4 Rn. 12; Ricken, in: BeckOK-ArbR, EFZG, § 4 Rn. 14. 511 BAG, Urt. v. 11.10.2000 – 5 AZR 240/99 – NZA 2001, 445 (447 f.) [unter II.1.b)cc)(2)] mit ausdrücklichem Verweis auf § 11 Abs. 1 S. 4 BUrlG; Leopold, in: BeckOK-ArbR, MuSchG, § 11 Rn. 21; Reinecke, in: Küttner, Stichwort: Mutterschutz Rn. 35. 512 BAG, Urt. v. 22.9.1960 – 2 AZR 507/59 – AP Nr. 77 zu § 611 BGB: Urlaubsrecht [unter II.]; Belling, in: Erman, BGB, § 616 Rn. 63. 513 BAG, Urt. v. 22.3.2001 – 8 AZR 536/00 – BeckRS 2001, 30790460 [unter II.1.c)cc)]; für die vorenthaltene Privatnutzung eines Dienstwagens: BAG, Urt. v. 2.12. 1999 – 8 AZR 849/98 – BeckRS 1999, 30781843 [unter II.1.a)]. 514 BAG, Urt. v. 15.9.2011 – 8 AZR 846/09 – NZA 2012, 377 (380 f.) [Rn. 36 f.]; unkritisch folgend Fuchs, in: BeckOK-BGB, § 615 Rn. 30; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 615 Rn. 6; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 709 (im Widerspruch zu Rn. 710). Ähnlich, aber ohne Begründung, schon BAG, Urt. v. 27.5.1999 – 8 AZR 415/ 98 – NZA 1999, 1038 (1038) [unter I.]; schon damals kritisch und im Ergebnis wie hier Meier, NZA 1999, 1083 (1084).

162

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

seine Funktion als lohnerhaltende Norm. Ob Naturallohn, der in dieser Zeit nicht in natura gewährt werden kann, abzugelten ist, regelt § 615 S. 1 BGB ausdrücklich genauso wenig wie die meisten anderen lohnerhaltenden Normen – mit Ausnahme des § 11 Abs. 1 S. 4 BUrlG. Problematisch ist jedoch die Folgerung, die das Bundesarbeitsgericht daraus zieht: Es sollen die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln gelten. Ersatz für unmöglich gewordenen Naturallohn könne der Arbeitnehmer also nur als Schadensersatz (§ 280, § 283 BGB) bei Vertretenmüssen des Arbeitgebers verlangen. Das vereitelt den Zweck des § 615 S. 1 BGB und letztlich aller lohnerhaltenden Normen: Sie sollen den Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers, bei Krankheit, im Urlaub usw. wirtschaftlich so stellen, wie wenn er arbeiten würde. Deshalb ist Naturallohn, der in diesen Zeiten in natura nicht gewährt werden kann, in Geld abzugelten – ohne Rücksicht auf das Verschulden. Gesetzlichen Niederschlag hat dieser Gedanke nur in § 11 Abs. 1 S. 4 BUrlG für den Urlaub gefunden; er muss darüberhinaus aber für alle Lohnfortzahlungstatbestände gelten.515 Man muss wohl sogar noch einen Schritt weiter gehen: Die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln gelten für Naturallohn generell nicht, also unabhängig von den Lohnfortzahlungstatbeständen.516 Andernfalls ergäben sich einigermaßen merkwürdige Konsequenzen. Ein Beispiel: Ein Arbeitnehmer vereinbart mit seinem Arbeitgeber, dass die Hälfte seines Lohns darin bestehen soll, dass ihm eine (bestimmte) Wohnung unentgeltlich überlassen wird. Was passiert, wenn diese Wohnung abbrennt? Nach allgemeinen Regeln würde der Arbeitnehmer zur Hälfte von seiner Arbeitspflicht frei (§ 326 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 BGB), müsste sich im Gegenzug aber auch mit dem (hälftigen) Barlohn zufrieden geben. Dabei bliebe es, wenn keiner der beiden den Brand zu vertreten hat. Wenn der Arbeitgeber den Wohnungsbrand zu vertreten hat, dürfte der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung weiter erbringen (müsste es aber nicht) und erhielte in diesem Fall den Gegenwert der Wohnungsüberlassung als Schadensersatz statt der Leistung (§ 280, § 283 BGB). Wenn der Arbeitnehmer den Brand zu vertreten hat, müsste er dagegen zum halben Lohn voll weiterarbeiten (§ 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1 BGB). Diese Konsequenzen dürften kaum gewollt sein. Nur in den seltensten Fällen geht es Arbeitgeber und Arbeitnehmer nämlich gerade und ausschließlich um den Austausch der Arbeitsleistung gegen den konkreten Naturallohn; nur in diesen Fällen ist es sachgerecht, Arbeitsleistung und Naturallohn rechtlich derart miteinander zu verknüpfen, dass die Unmöglichkeit des einen den Wegfall des anderen zur Folge hat. 515 Auch BAG, Urt. v. 11.10.2000 – 5 AZR 240/99 – NZA 2001, 445 (447 f.) [unter II.1.b)cc)(2)] verweist für das Mutterschutzgeld auf § 11 Abs. 1 S. 4 BUrlG. 516 In diese Richtung schon BAG, Urt. v. 9.1.1980 – 5 AZR 71/78 – NJW 1980, 1912 (1914 f.) [unter A.II.4.b)].

G. Fortzahlung

163

Im Regelfall ist die Interessenlage eine andere: Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren Natural- anstelle von Geldlohn aus rein praktischen, oftmals auch steuerrechtlichen Gründen. Ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers, unbedingt den Naturallohn zu erhalten, oder des Arbeitgebers, unbedingt den Naturallohn erbringen zu dürfen,517 besteht regelmäßig nicht. Der Naturallohn soll vielmehr nur einen Teil des Geldlohns ersetzen; seine Unmöglichkeit soll aber nicht zum Wegfall des Anspruchs auf die Arbeitsleistung führen. Deshalb muss eine Naturallohnabrede im Regelfall als für beide Parteien verbindliche, antizipierte An-Erfüllungs-Statt-Abrede im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB verstanden werden. Wenn die Erfüllung des Naturallohnanspruchs unmöglich wird, lebt der Anspruch auf entsprechenden Geldlohn wieder auf (§ 365 BGB).518 Nur diese Sichtweise wird der Interessenlage der Parteien gerecht. Denn sie möchten eben primär Arbeitsleistung gegen Entgelt austauschen; ob dieses Entgelt in Form von Geld- oder Naturallohn erbracht wird, ist für sie sekundär. Folglich ist Naturallohn, der nicht in natura erbracht werden kann, stets wertmäßig abzugelten. Das gilt – wegen der in § 11 Abs. 1 S. 4 BUrlG zum Ausdruck kommenden Wertung – erst recht, wenn der Naturallohn nicht erbracht werden kann, weil der Arbeitnehmer in Lohnfortzahlungszeiten nicht arbeitet.519 b) Abgeltungswert Das gilt auch, wenn der Naturallohn in der Chance besteht, Drittlohn zu erhalten. Eine solche Abrede verlagert zwar einen Teil des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer. Dennoch ersetzt sie wirtschaftlich zugleich einen Teil des Geldlohns. Denn etwa Trinkgelder oder die Erlöse aus ärztlichen Wahlleistungen könnte der Arbeitgeber auch selbst vereinnahmen. Überlässt er sie stattdessen dem Arbeitnehmer, trägt dieser zwar fortan das Risiko schwankender Trinkgeldeinnahmen und Privatliquidationserlöse. Ihm insoweit aber auch den Lohnfortzahlungsschutz zu nehmen, dafür besteht kein Grund. Die eigentliche Frage ist jedoch, mit welchem Wert die Chance, Drittlohn zu erlösen, abzugelten ist. Auf den Betrag, den der Arbeitnehmer mutmaßlich erlöst 517 Das gilt selbst dann, wenn es sich bei dem Naturallohn um vom Arbeitgeber selbst produzierte Waren handelt. Denn gemäß § 107 Abs. 2 S. 3 GewO darf er sie nur mit seinem Selbstkostenpreis ansetzen. 518 Umstritten ist lediglich, ob dies ipso iure passiert oder ein Anspruch auf Neubegründung besteht. Zu diesem Streit Fetzer, in: MüKo-BGB, § 365 Rn. 3 m.w. N. 519 Im Ergebnis ebenso, aber ohne sich mit der abweichenden Rechtsprechung des BAG auseinander zu setzen, Henssler, in: MüKo-BGB, § 615 Rn. 59; Matthes, in: Schliemann/Ascheid, BGB, § 615 Rn. 78; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 Rn. 710 (im Widerspruch zu Rn. 709); Preis, in: ErfK, BGB, § 615 Rn. 78; ders., in: ErfK, BGB, § 611 Rn. 518.

164

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

hätte, kann es nicht ankommen. Denn welchen Betrag der Arbeitnehmer aus der Chance individuell zu erlösen vermag, liegt gerade in seinem Risikobereich. Die Naturallohnabrede eröffnet ihm lediglich abstrakt die Chance, garantiert ihm aber keinen konkreten Ertrag. Diese Risikoverteilung würde unterlaufen, wenn der Abgeltungswert von den entgangenen Erlösen abhinge. Deshalb kann etwa ein Kellner, der beim Einsammeln von Trinkgeldern tüchtiger ist als seine Kollegen, keinen höheren Abgeltungsbetrag verlangen. Aber auch wenn die konkreten individuellen Erlöse je nach Arbeitnehmer differieren, hängen sie doch nicht allein an der Person des Arbeitnehmers. Denn schon die abstrakte Chance, Drittlohn zu erlösen, hat einen objektiven Wert. Mit diesem Wert hat sie der Arbeitgeber in die Lohnabrede eingepreist. Wenn er sich etwa dagegen entscheidet, Erlöse aus ärztlichen Wahlleistungen oder Trinkgelder selbst zu vereinnahmen, und diese Chance seinen Arbeitnehmern überlässt, wird er dafür ein geringeres Festgehalt vereinbaren. Dieser objektive Wert bemisst sich danach, welchen Betrag ein durchschnittlicher Arbeitnehmer regelmäßig erlösen kann. Er hängt etwa bei der Möglichkeit, in einer Gaststätte Trinkgeld zu erhalten, von der Art der konkreten Gaststätte, ihren Umsätzen und dem Publikum ab. Bei einem Privatliquidationsrecht kommt es maßgeblich auf den Ruf der Klinik und vor allem die regionale Privatpatientenquote an, die wiederum von der Wirtschaftschaftsstruktur und nicht zuletzt dem Beamtenanteil an der Gesamtbevölkerung abhängt. In beiden Fällen lässt sich der objektive Wert statistisch zumindest näherungsweise bestimmen. Den Arbeitgeber zu verpflichten, diesen Wert während arbeitsfreier Lohnfortzahlungszeiten abzugelten, ist auch wirtschaftlich nur konsequent. Denn wirtschaftlich fällt die Chance, Drittlohn zu erhalten, während dieser Zeit an den Arbeitgeber zurück. Ihren objektiven Wert kann er nämlich selbst mithilfe einer Ersatzkraft liquidieren – und das wird er in aller Regel auch tun: Etwa indem der Wirt das Trinkgeld von der Ersatzkraft herausverlangt oder, soweit er es ihr belässt, ein entsprechend niedrigeres Fixgehalt vereinbart. III. Ergebnisse – Es gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit keine Drittlohn“.520 – Bei diesem Grundsatz bleibt es, wenn sich Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet521 oder sich sein Betriebsrisiko realisiert522. Dasselbe gilt für Krankheits-523 und Mutterschutzzeiten524. 520 521 522 523 524

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

2 G.I.1.a) (S. 142). 2 G.I.2. (S. 144 f.). 2 G.I.3. (S. 144). 2 G.I.6. (S. 151). 2 G.I.7. (S. 156).

H. Lohnanpassung beim Wegfall von Drittlohn

165

– Fortzahlungspflichtig ist der Dritte im Urlaub525, an Feiertagen526 und bei vorübergehender Verhinderung527 (§ 1, § 11 Abs. 1 BUrlG, § 3 EFZG und § 616 BGB jeweils analog); diese Pflichten sind jedoch abdingbar. – Die praktische Relevanz dieser dispositiven Fortzahlungspflichten ist begrenzt, da der Dritte Drittzuwendungsvereinbarungen auch im laufenden Arbeitsverhältnis kündigen kann.528 – Die Fortzahlungspflicht des Arbeitgebers umfasst lediglich eigenen Lohn, nicht aber Drittzuwendungen.529 Er ist deshalb nur fortzahlungspflichtig, wenn er seinen Schuldbeitritt erklärt hat.530 Hat er die Chance, Drittlohn zu erhalten, als Naturallohn versprochen, muss er sie in Lohnfortzahlungszeiten in bar abgelten.531 Ihr Wert entspricht den Erlösen, die ein durchschnittlicher Arbeitnehmer erlöst hätte.532

H. Lohnanpassung beim Wegfall von Drittlohn Wie sich gezeigt hat, genießen Drittzuwendungsvereinbarungen anders als Arbeitsverhältnisse keinen Bestandsschutz.533 Kündigt sie der Dritte im laufenden Arbeitsverhältnis, wird dem Arbeitnehmer dadurch womöglich ein erheblicher Teil seiner Einkünfte entzogen. Kann er dafür Kompensation vom Arbeitgeber verlangen? Im Grundsatz nicht. Das ergibt sich schon daraus, dass der Dritte den Arbeitgeber sonst ohne dessen Zutun belasten könnte. Denn der Arbeitgeber ist weder daran beteiligt, den Drittlohnanspruch zu begründen, noch ihn zu beseitigen. Genauso wenig wie es einen Rechtssatz gibt, nach dem der Arbeitgeber für alle Leistungen einzustehen hat, die Dritte mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis gegenwärtig gewährt,534 gibt es einen Rechtssatz, der ihn zum Ausgleich für die Zukunft verpflichtet. Nur ausnahmsweise, wenn der Arbeitgeber seinen Schuldbeitritt erklärt (I.), den Drittlohn im Rahmen einer Naturallohnabrede zum Inhalt des Arbeitsver525

Oben § 2 G.I.4. (S. 145 ff.). Oben § 2 G.I.5. (S. 150 f.). 527 Oben § 2 G.I.8. (S. 157 ff.). 528 Oben § 2 G.I.9. (S. 158 f.). 529 Oben § 2 G.II.1. (S. 159 f.). 530 Oben § 2 G.II.2. (S. 160 f.). 531 Oben § 2 G.II.2.a) (S. 160 ff.). 532 Oben § 2 G.II.2.b) (S. 163 f.). 533 Oben § 2 E. (S. 91 ff.). 534 BAG, Urt. v. 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – NZA 2003, 487 (489) [unter II.2.c)]; BAG, Urt. v. 16.1.2008 – 7 AZR 887/06 – NZA 2008, 836 (837 f.) [Rn. 17]; Annuß/ Lembke, BB 2003, 2230 (2231 f.). – A. A. Lipinski/Melms, BB 2003, 150 (152). 526

166

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

trags gemacht hat (II.) oder der Drittlohn wenigstens zu dessen Geschäftsgrundlage geworden ist (III.), kommt eine Kompensationspflicht des Arbeitgebers in Betracht. I. Schuldbeitritt Unproblematisch ist zunächst der Fall, dass der Arbeitgeber seinen Schuldbeitritt erklärt hat: Er schuldet die versprochene Drittzuwendung dann neben dem Dritten selbst.535 Die Kündigung des Dritten hat auf seine Verpflichtung, von der er sich grundsätzlich nur durch (Änderungs-)Kündigung befreien kann, keinen Einfluss.536 II. Naturallohnabrede Kompensationspflichtig ist der Arbeitgeber auch, wenn er die Chance, Drittzuwendungen zu erhalten, als Naturallohn versprochen hat,537 der Arbeitnehmer aufgrund geänderter Rahmenbedingungen faktisch aber keine oder nur noch in beschränktem Umfang Drittzuwendungen erlangen kann. So ist z. B. der Lohn eines Chefarztes anzupassen, wenn sich seine Privatliquidationseinnahmen aufgrund gesetzlicher Änderungen wesentlich mindern;538 die Änderungen zerstören die Geschäftsgrundlage der Naturallohnabrede und damit des arbeitsvertraglichen Lohngefüges insgesamt (§ 313 Abs. 1 BGB). Dasselbe gilt, wenn ein Gastwirt auf Selbstbedienung umstellt und seinen Kellnern deshalb kein oder kaum noch Trinkgeld erhalten. Zu bedenken ist freilich, dass die Arbeitsvertragsparteien durch eine solche Naturallohnabrede einen Teil des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer übertragen. Diese Risikoverteilung darf nicht unter Rückgriff auf § 313 Abs. 1 BGB ausgehölt werden, zumal Umstände, die in einen einseitigen Risikobereich fallen, schon tatbestandlich nicht zur Geschäftsgrundlage gehören.539 Der Arbeitnehmer trägt allerdings nur das Risiko, in welcher Höhe er aus der objektiv werthaltigen Chance, Drittzuwendungen zu erhalten, tatsächlich Erlöse generieren kann. Dass

535

Oben § 2 B.II.2. (S. 40). Ob sich das aus § 425 Abs. 2 BGB ergibt, ist fraglich (nach Bydlinski, in: MüKoBGB, § 425 Rn. 2 soll diese Vorschrift ohnehin überflüssig sein). Entscheidend ist, dass die Ansprüche gegen den Dritten und gegen den Arbeitgeber zwar den gleichen Leistungsinhalt haben, wegen der arbeitsrechtlichen Bindungen des Arbeitgebers aber unterschiedlichen Kündigungsregeln unterliegen. 537 Oben § 2 B.II.3. (S. 40 f.). 538 BAG, Urt. v. 9.1.1980 – 5 AZR 71/78 – NJW 1980, 1912 (1914 f.) [unter A.II.4.b)] gestützt noch auf § 242 BGB; allgemein zum Wegfall der Geschäftsgrundlage durch gesetzliche Änderungen Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 313 Rn. 56 ff. m.w. N. 539 BGH, Urt. v. 9.3.2010 – VI ZR 52/09 – NJW 2010, 1874 (1877) [unter B.II.3.a)]; BGH, Urt. v. 21.9.2005 – XII ZR 66/03 – NJW 2006, 899 (901) [unter II.3.a)]; eingehend Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 313 Rn. 27 ff. m.w. N. 536

H. Lohnanpassung beim Wegfall von Drittlohn

167

die Chance an sich werthaltig bleibt, fällt dagegen nicht in seinen Risikobereich. Ein Lohnanpassungsanspruchs besteht deshalb auch nur, wenn sich die Rahmenbedingungen grundlegend geändert haben und sich deshalb auch der objektive Wert540 der Chance, Drittzuwendungen zu erhalten, erheblich gemindert hat. Die bloß subjektiv enttäuschte Hoffnung etwa eines Chefarztes, aus seinem Liquidationsrecht mehr erlösen zu können, genügt nicht. Dasselbe gilt, wenn die Mindereinnahmen nicht geänderten Rahmenbedingungen, sondern mangelnder Leistung des Arbeitnehmers geschuldet sind. Hinsichtlich der Höhe der Lohnanpassung gelten die Erwägungen, die schon für den Abgeltungswert einer solchen Naturallohnabrede angestellt wurden.541 III. Geschäftsgrundlage Zur Geschäftsgrundlage der arbeitsvertraglichen Lohnabrede können Drittzuwendungen aber auch ohne Naturallohnabrede werden (1.–2.).542 Werden sie es, ist der Arbeitgeber bei ihrem Wegfall zur Lohnanpassung verpflichtet (3.). 1. Drittlohn als Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags Die Geschäftsgrundlage bilden gerade solche Umstände, die nicht zum Inhalt des Arbeitsvertrags geworden sind.543 Damit diese Umstände den Bereich unbeachtlicher Motive verlassen und als Geschäftsgrundlage zumindest mittelbar Einfluss auf den Vertragsinhalt nehmen, kommt es vor allem auf Dreierlei an:544 Real muss zunächst mindestens eine Partei den Umstand bei Vertragsschluss vorausgesetzt haben. Konkret muss der Arbeitnehmer also bei Vertragsschluss von einer bestimmten Drittzuwendung, die er erhalten wird (z. B. einem Konzernbonus oder einen Entleiherzuschlag), gewusst haben. Hypothetisch muss der Umstand so bedeutsam sein, dass der Vertrag nicht oder zumindest nicht mit diesem Inhalt geschlossen worden wäre, wenn die Unsicherheit des Umstands bekannt gewesen wäre. Das setzt wiederum voraus, dass zumindest eine Partei auf die Dauerhaftigkeit des Umstands vertraut. Drittzuwendungen werden deshalb nicht zur Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags, wenn dem Arbeitnehmer klar ist, dass er sie nur anlässlich, aber rechtlich unabhängig 540

Zum objektiven Wert einer solchen Chance schon oben § 2 G.II.2.b) (S. 163). Oben § 2 G.II.2.b) (S. 163). 542 So im Ergebnis auch Willemsen, in: FS Wiedemann, S. 645 (660 f.), der jedoch darauf abstellen möchte, welchen Anteil vom Gesamtlohn der Drittlohn ausmacht. 543 Finkenauer, in: MüKo-BGB, § 313 Rn. 57; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 313 Rn. 4; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 313 Rn. 17. 544 Zu den folgenden Kriterien instruktiv Medicus/Petersen, Rn. 165; Riesenhuber/ Domröße, JuS 2006, 208 (210 f.). 541

168

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

von seinem Arbeitsverhältnis erhält, sie keinen Bestandsschutz wie arbeitsvertragliche Ansprüche genießen und sie der zuwendende Dritte deshalb auch wieder einstellen kann. Normativ hätte sich die andere Partei, also der Arbeitgeber, schließlich redlicherweise auf die Berücksichtigung des Umstands einlassen müssen. Dafür genügt es nicht, wenn sich Dritter und Arbeitgeber rechtlich oder persönlich nahestehen. Entscheidend ist vielmehr, ob sich der Arbeitgeber die Leistungen Dritter bei den Lohnverhandlungen zu eigen macht: Wenn er dem Arbeitnehmer die Stelle gerade mit dem Hinweis auf Drittleistungen schmackhaft macht oder sogar die (geringe) Höhe des arbeitsvertraglichen Lohns mit ihnen rechtfertigt, dann hätte er sich widersprüchlich verhalten, wenn er sich geweigert hätte, die Drittzuwendungen im Arbeitsvertrag zu berücksichtigen. Die Grenze zu einem konkludenten Schuldbeitritt ist dabei im Einzelfall freilich fließend.545 Letztlich liegt es also am Arbeitgeber: Er kann einfach und effektiv verhindern, dass Drittzuwendungen zur Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags werden, indem er dem Arbeitnehmer verdeutlicht, dass er nicht auf den Bestand der Drittzuwendungen (z. B. eines Konzernbonus oder eines Entleiherzuschlags) vertrauen darf und stets mit deren Beendigung rechnen muss. 2. Nachträgliche Geschäftsgrundlage? Um die Umstände zu identifizieren, die zur Geschäftsgrundlage eines Vertrags werden, stellt man herkömmlicherweise auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab. Auch der Wortlaut des § 313 Abs. 1 BGB knüpft implizit daran an, indem er einen Wegfall „nach Vertragsschluss“ verlangt. Eine solche statische Betrachtung passt bei Dauerschuldverhältnissen nur eingeschränkt, beim Arbeitsverhältnis eigentlich gar nicht. Denn das Arbeitsverhältnis ist auf Entgeltseite gewissermaßen entwicklungsoffen:546 Obwohl es grundsätzlich sogar auf unbestimmte Zeit geschlossen wird,547 enthält der Arbeitsvertrag meist keine langfristige Lohnanpassungsklausel. Stattdessen verschieben die Arbeitsvertragsparteien die Frage der Lohnentwicklung in die Zukunft und überlassen sie künftigen Lohnverhandlungen. Diese Entwicklungsoffenheit hat die Lehre von der Geschäftsgrundlage zu berücksichtigen. Denn für sie besteht kein Grund dafür, anfängliche und nachträgliche Lohnverhandlungen unterschiedlich zu behandeln. So könnte ein Arbeitgeber z. B. einen mit seinem Lohn unzufriedenen Arbeitnehmer dadurch von der Kündigung abhalten, dass er ihm zusagt, sich bei der Konzernmutter für eine bevor545 546 547

Zum Schuldbeitritt des Arbeitgebers oben § 2 B.II.1. (S. 35 f.). Ausführlich dazu oben § 2 D.II.2.c)ee)(3) (S. 78). Vgl. die beschränkten Möglichkeiten einer Befristung nach dem TzBfG.

I. Insolvenzschutz

169

zugte Berücksichtigung beim jährlichen Konzernbonus einzusetzen. Wenn die Konzernmutter kurz darauf ihren Bonus gänzlich einstellt, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Lohnanpassung gemäß § 313 Abs. 1 BGB: Der Konzernbonus ist im Rahmen der nachträglichen Lohnverhandlung genauso Geschäftsgrundlage geworden, wie er es bei Lohnverhandlungen im Rahmen des Arbeitsvertragsschlusses geworden wäre. Die Entwicklungsoffenheit des Arbeitsverhältnisses dynamisiert damit letztlich die möglichen Anknüpfungspunkte für die Lehre der Geschäftsgrundlage. 3. Umfang der Anpassung Wenn Drittzuwendungen wegfallen, die zur Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags geworden sind, hat der Arbeitnehmer gemäß § 313 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Anpassung des Vertrags. Das bedeutet freilich nicht, dass der Arbeitgeber die Drittzuwendungen vollumfänglich kompensieren muss. Denn bei der Anpassung ist zu berücksichtigen, dass Ansprüche aus Drittzuwendungsvereinbarungen für den Arbeitnehmer wirtschaftlich weniger wert sind als Lohnansprüche gegen den Arbeitgeber, vor allem weil der Dritte nur in beschränktem Maße lohnfortzahlungspflichtig ist.548 IV. Ergebnisse – Fallen Drittzuwendungen weg, ist der Arbeitgeber zur Lohnanpassung grundsätzlich nur verpflichtet, wenn er seinen Schuldbeitritt erklärt549 oder sie im Rahmen einer Naturallohnabrede zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht hat.550 – Daneben können Drittzuwendungen Geschäftsgrundlage der Lohnabrede mit dem Arbeitgeber sein oder es nachträglich werden. In diesem Fall hat der Arbeitgeber den arbeitsvertraglichen Lohn anzupassen, wenn die Drittzuwendungen wegfallen. Dabei muss die weggefallene Drittzuwendung betragsmäßig nicht in vollem Umfang ausgeglichen werden.551

I. Insolvenzschutz In der Insolvenz des Arbeitgebers genießt der Arbeitnehmer besonderen Schutz: Sollten aus den vorausgegangenen drei Monaten noch Lohnansprüche offen sein, hat er insoweit Anspruch auf Insolvenzgeld (§ 165 SGB III). 548 549 550 551

Ausführlich zu den Fortzahlungspflichten Dritter oben § 2 G.I. (S. 141 ff.). Oben § 2 H.I. (S. 166 f.). Oben § 2 H.II. (S. 166 f.). Oben § 2 H.III. (S. 167 ff.).

170

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Das wirft zwei Fragen auf: Umfasst dieser Insolvenzgeldanspruch auch offene Drittlohnansprüche (I.)? Welchen Schutz genießt der Arbeitnehmer, wenn nicht der Arbeitgeber, sondern der lohnzahlende Dritte insolvent wird (II.)? I. Ansprüche in der Insolvenz des Arbeitgebers Dem Wortlaut nach umfasst das Insolvenzgeld Drittlohnansprüche nicht. Denn geschützt sind gemäß § 165 Abs. 2 S. 1 SGB III nur „Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis“. Anknüpfungspunkt ist also das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. § 165 Abs. 2 S. 1 SGB III ist damit sichtlich enger formuliert als etwa § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV, der sich auf alle „Einnahmen aus einer Beschäftigung“ bezieht. Das steht im Einklang mit der Richtlinie 2008/94/EG552, die nur für „Ansprüche von Arbeitnehmern [. . .] gegen Arbeitgeber“ gilt (Art. 1 Abs. 1). Der Sache nach besteht auch gar kein Bedürfnis, Drittlohnansprüche in der Insolvenz des Arbeitgebers besonders zu sichern. Denn die Insolvenz des Arbeitgebers hat auf die Liquidität des Dritten keinen Einfluss. Dem Arbeitnehmer bleibt es unbenommen, ausstehenden Drittlohn auch in der Insolvenz des Arbeitsgebers einzuklagen. II. Ansprüche in der Insolvenz des Dritten Ein Sicherungsbedürfnis für unerfüllte Drittlohnansprüche besteht nur für den Fall, dass der Dritte selbst insolvent wird. Insoweit sieht das Gesetz keine Sicherung vor: Als anspruchbegründendes Insolvenzereignis verlangt § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III ausdrücklich ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers. Mangels Sondervorschrift trägt der Arbeitnehmer damit – wie jeder Gläubiger – das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Arbeitnehmer jedoch Kompensation vom Arbeitgeber verlangen, nämlich dann, wenn der Arbeitgeber auch bei einer Kündigung des Dritten kompensationspflichtig wäre.553 Denn insoweit kann es keine Rolle spielen, ob ein Drittlohnanspruch durch Kündigung beseitigt wird oder in der Insolvenz nicht durchsetzbar ist. III. Umlagefinanzierung Das Insolvenzgeld wird durch eine Arbeitgeberumlage finanziert. In deren Bemessungsgrundlage fließt auch Drittlohn ein. Denn maßgeblich sind die Beiträge 552 Vom 22.10.2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, ABl. Nr. L 283 S. 36. 553 Dazu ausführlich oben § 2 H. (S. 165 ff.).

J. Rechtsweg

171

zur gesetzlichen Rentenversicherung (§ 358 SGB III), welche wiederum an den Arbeitsentgeltbegriff des § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV anknüpfen (§ 162 Nr. 1 SGB VI).554 Letzterer umfasst auch Zuwendungen Dritter.555 Rechtspolitisch ist das zu kritisieren: Wenn Drittlohn schon keinen Insolvenzschutz genießt, sollte er auch für dessen Finanzierung keine Rolle spielen. IV. Ergebnisse – In der Insolvenz des Arbeitgebers umfasst der Insolvenzgeldanspruch gemäß § 165 SGB III offene Drittlohnansprüche nicht.556 – Wird der Dritte insolvent, löst das keinen Insolvenzgeldanspruch aus.557 – Es ist inkonsistent, dass Drittlohn dennoch Teil der Bemessungsgrundlage für die Umlagefinanzierung des Insolvenzgeldes ist.558

J. Rechtsweg Von praktisch großer Bedeutung ist der Rechtsweg, der bei Streitigkeiten über Drittzuwendungen zu beschreiten ist. Dabei geht es weniger darum, Klageeinreichungen bei unzuständigen Gerichten zu vermeiden – dafür schafft § 17a Abs. 2 S. 1 GVG Abhilfe. Vielmehr gewährt das arbeitsgerichtliche Verfahren dem Arbeitnehmer handfeste Vorteile gegenüber der ordentlichen Gerichtsbarkeit: Er kann den Prozess in der ersten Instanz unabhängig vom Streitwert selbst führen (§ 11 Abs. 1 S. 1 ArbGG) oder sich kostengünstig, z. B. gewerkschaftlich vertreten lassen (§ 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ArbGG); auch sein Kostenrisiko ist geringer (§ 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 42 Abs. 2 und Abs. 3 GKG). Kommen diese Vorteile dem Arbeitnehmer auch zugute, wenn er sich mit Dritten über Drittlohn streitet (II.)? Um diese Frage beantworten zu können, gilt es zunächst zu klären, unter welchen Voraussetzungen Streitigkeiten mit Dritten überhaupt vor den Arbeitsgerichten ausgetragen werden können (I.). I. Streitigkeiten mit Dritten auf dem Arbeitsrechtsweg Der Wortlaut des maßgeblichen § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG schließt es eigentlich aus, Streitigkeiten mit Dritten vor den Arbeitsgerichten auszutragen (1.). Die Praxis kennt jedoch Ausnahmen (2.). Wie sich zeigen wird, kommt es ent554 555 556 557 558

Statt aller v. Koch, in: BeckOK-SozR, SGB VI, § 162 Rn. 3. Eingehend dazu unten § 4 A.I.1. (S. 225). Oben § 2 A.I. (S. 170). Oben § 2 A.II. (S. 170). Oben § 2 A.III. (S. 170).

172

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

scheidend darauf an, dass über Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis gestritten wird (3.). 1. Enger Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG Ob für Zahlungsansprüche der Arbeitsrechtsweg eröffnet ist, hängt vor allem von § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG ab. Diese Vorschrift setzt zweierlei voraus: Personell muss es sich um eine Streitigkeit „zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern“ handeln, sachlich muss sie „aus dem Arbeitsverhältnis“ entstanden sein. Nimmt man diese Formulierung ernst, wären Streitigkeiten zwischen Dritten und Arbeitnehmern kategorisch vom Arbeitsrechtsweg ausgeschlossen. 2. Weite Auslegung durch die Rechtsprechung Die Rechtsprechung eröffnet den Arbeitsrechtsweg jedoch ausnahmsweise auch Dritten: So sind Streitigkeiten zwischen Leiharbeitnehmern und Entleihern vor den Arbeitsgerichten auszutragen.559 Auch der Insolvenzverwalter des Arbeitgebers muss die Rückgewähr angefochtener Lohnzahlungen vor den Arbeitsgerichten einklagen.560 Keiner von beiden – weder Entleiher noch Insolvenzverwalter – ist indes (Vertrags-)Arbeitgeber. Wie die Rechtsprechung methodisch zu dieser Erweiterung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG gelangt und wo deren Grenzen liegen, ist unklar. Denn nicht immer, wenn im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Dritten entfachen, sollen die Arbeitsgerichte zuständig sein: Erfüllt z. B. ein Dritter Lohnschulden des Arbeitgebers gemäß § 267 Abs. 1 BGB, muss er etwaige Rückzahlungsklagen vor den ordentlichen Gerichten erheben.561 Auch wenn ein Arbeitnehmer arbeitsbedingt Dritte schädigt, ist der ordentliche Rechtsweg eröffnet.562 Dass Letzteres oftmals einen einheitlichen Lebenssachverhalts auf mehrere Rechtswege verteilt, nimmt die Rechtsprechung in Kauf:563 Wenn ein Arbeitnehmer z. B. grob fahrlässig ein geleastes Dienstfahrzeug beschädigt, muss der Leasinggeber Klage vor den ordentlichen Gerichten erheben; kommen bei diesem Unfall auch Sachen des Arbeitgebers zu Schaden, hat dieser den Arbeitsrechtsweg zu beschreiten. Die Praxis legt § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG nicht abstrakt aus, sondern hangelt sich mit variierender Argumentation von Fall zu Fall: Im Entleiher-Fall recht559

BAG, Beschl. v. 15.3.2011 – 10 AZB 49/10 – NZA 2011, 653 (654) [Rn. 12]. GmS-OGB, Beschl. v. 27.9.2010 – GmS-OGB 1/09 – NZA 2011, 534 (535) [Rn. 10 ff.]. 561 BGH, Beschl. v. 19.7.2012 – IX ZB 27/12 – NZA 2012, 1181 (1181 ff.) [Rn. 5 ff.]; BGH, Beschl. v. 27.9.2012 – IX ZB 15/12 – BeckRS 2012, 23589. 562 BAG, Beschl. v. 7.7.2009 – 5 AZB 8/09 – NZA 2009, 919 (919 ff.) [Rn. 4 ff.]. 563 BAG, Beschl. v. 7.7.2009 – 5 AZB 8/09 – NZA 2009, 919 (919 ff.) betraf gerade einen Leasingfall. 560

J. Rechtsweg

173

fertige die Aufspaltung der Arbeitgeberstellung die Eröffnung des Arbeitsrechtswegs;564 im Insolvenzverwalter-Fall die Tatsache, dass es um die Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts gehe.565 Freiwillige Drittleistungen gemäß § 267 Abs. 1 BGB hätten ihre Grundlage dagegen nicht im Arbeitsverhältnis, so dass insoweit der ordentliche Rechtsweg zu beschreiten sei.566 Um zum selben Ergebnis zu kommen, begnügt sich die Rechtsprechung im Drittschaden-Fall sogar mit der schlichten Feststellung, dass der Dritte eben nicht Arbeitgeber ist.567 Bisweilen formuliert die Rechtsprechung freilich auch abstrakt, oft aber viel zu weit: Das Arbeitsgerichtsgesetz habe das Ziel, „alle Streitigkeiten, die in greifbarer Beziehung mit dem Arbeitsverhältnis stehen“ 568 oder gar alle „Streitigkeiten des Arbeitslebens“ 569 den Arbeitsgerichten zuzuweisen. Das kann in dieser Pauschalität nicht richtig sein: Denn zum Arbeitsleben gehört es gewiss auch, dass der Arbeitnehmer Dritte schädigt oder Dritte freiwillig anstelle des Arbeitgebers Lohnansprüche erfüllen. Aber nicht nur die Kasuistik steht im Widerspruch zu dieser angeblich umfassenden Zielsetzung des § 2 ArbGG, sondern auch seine Normstruktur: Wenn der Gesetzgeber alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis vor die Arbeitsgerichte bringen hätte wollen, wäre er mit einer Generalklausel nach dem Vorbild des § 40 Abs. 1 VwGO oder des § 13 GVG sicherlich besser bedient gewesen als mit einer enumerativen Aufzählung. 3. Entscheidend: Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis Ohne es deutlich zu artikulieren, scheint der Rechtsprechung indes folgender Gedanke zugrunde zu liegen: Rechten und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis gehören vor die Arbeitsgerichte – unabhängig davon, wer sie geltend macht.570 564

BAG, Beschl. v. 15. 3.2011 – 10 AZB 49/10 – NZA 2011, 653 (654) [Rn. 12]. GmS-OGB, Beschl. v. 27.9.2010 – GmS-OGB 1/09 – NZA 2011, 534 (535) [Rn. 12]. 566 BGH, Beschl. v. 19.7.2012 – IX ZB 27/12 – NZA 2012, 1181 (1181 ff.) [Rn. 12]. 567 BAG, Beschl. v. 7.7.2009 – 5 AZB 8/09 – NZA 2009, 919 (919 ff.) [Rn. 5]. 568 BAG, Urt. v. 3.2.1965 – 4 AZR 385/63 – NJW 1965, 1624 (1624) [unter II.]; ähnlich BAG, Beschl. v. 23.8.2001 – 5 AZB 11/01 = NZA 2002, 230 (231) [unter 1.]; BAG, Beschl. v. 15.3.2011, 10 AZB 49/10 = NZA 2011, 653 (654) [Rn. 11]; ebenso Schlewing, in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 2 Rn. 7. 569 BGH, Urt. v. 23.2.1955 – VI ZR 28/54 – NJW 1955, 791 (791) [unter I.1.]; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2004 – I-6 W 36/04 – NZA-RR 2005, 103 (103) [unter II.]; OLG Köln, Beschl. v. 2.3.2005 – 24 W 2/05 – BeckRS 2005, 10359. 570 Ähnlich schon Hueck/Nipperdey, § 97 IV 1c (S. 921) zum Begriff der Rechtsnachfolge des § 2 Abs. 4 S. 1 ArbGG a. F.: „Erforderlich ist nur, dass der geltend gemachte Anspruch in dem Arbeitsverhältnis seine Grundlage hat.“; zustimmend Windbichler, S. 83; vgl. auch BAG, Beschl. v. 13.6.1997 – 9 AZB 38/96 – NJW 1998, 261 (262) [unter II.3.]: „Entscheidend ist nicht die durch den Arbeitsvertrag [. . .] begründete Rechtsstellung als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, sondern die durch das Arbeitsver565

174

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

Für den Insolvenzverwalter passt dieser Gedanke ganz offensichtlich: Er ist zwar nicht Arbeitgeber, übt aber dessen Rechte und Pflichten während des Insolvenzverfahrens aus. Auch die Rechte und Pflichten zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer speisen sich – unabhängig von der rechtlichen Konstruktion – aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher und sind folgerichtig grundsätzlich dem Arbeitsrechtsweg vorbehalten. Wenn der Streit allerdings mit der Aufspaltung der Arbeitgeberstellung gar nichts zu tun hat, etwa wenn der Entleiher – wie ein beliebiger Dritter – Lohnschulden des Verleihers tilgt (§ 267 Abs. 1 BGB), bleibt es konsequenterweise beim ordentlichen Rechtsweg.571 Dasselbe gilt für den geschädigten Dritte, der eben auch keine Rechte oder Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis geltend macht. Andererseits soll Dritten der Arbeitsrechtsweg sogar dann offen stehen, wenn ihnen lediglich aus fremden Arbeitsverträgen Ansprüche erwachsen (weil z. B. der Arbeitsvertrag ein vertragliches Element zugunsten eines Dritten enthält oder ein Dritter in dessen Schutzwirkung einbezogen ist).572 Auch das ist folgerichtig, wenn es eben nicht auf die Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerstellung ankommt, sondern darauf, dass Rechte und Pflichte aus einem Arbeitsverhältnis den Streitgegenstand bilden. Methodisch sauber lässt sich dieses Ergebnis durch eine Analogie zu § 3 ArbGG herleiten:573 Ausdrücklich bezieht sich die Vorschrift zwar nur auf Rechtsnachfolger und gesetzliche Prozessstandschafter. Ihr ist darüber hinaus aber der allgemeine Gedanke zu entnehmen, dass die Arbeitsgerichte über einen im Ursprung arbeitsvertraglichen Anspruch auch dann entscheiden sollen, wenn ein Dritter in die Parteirolle gerät.574 Entscheidend ist damit, dass der Rechtsstreit sachlich aus einem Arbeitsverhältnis entspringt; ob er sich auch personell zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgebern abspielt, ist dagegen gleichgültig.

hältnis begründete Rechts- und Pflichtenzuständigkeit.“; BAG, Urt. v. 21.5.2008 – 5 AZB 18/08 – n. v. [unter II.2.b)], das einem Arbeitnehmer, der von der Konzernmutter seiner Arbeitgeberin Aktienoptionen verlangt, den Arbeitsrechtsweg verwehrt: „Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Streit der Parteien keine arbeitsrechtlichen Ansprüche betrifft. Der Kläger macht vielmehr Rechte aus einer unmittelbar zwischen ihm und der Beklagten begründeten Rechtsbeziehung geltend.“ 571 BGH, Beschl. v. 19.7.2012 – IX ZB 27/12 – NZA 2012, 1181 (1182) [Rn. 20]. 572 BGH, Urt. v. 23.2.1955 – VI ZR 28/54 – NJW 1955, 791 (792) [unter I.1.]; BAG, Urt. v. 21.10.1966 – 3 AZR 119/66 – NJW 1967, 173 [unter I.]; BGH, Beschl. v. 14.7.2011 – III ZB 75/10 – NZA-RR 2011, 603 (604) [Rn. 17]. 573 Nach verbreiteter Ansicht soll § 3 ArbGG stattdessen weit ausgelegt werden (etwa BAG, Urt. v. 11.11.1986 – 3 AZR 228/86 – AP Nr. 6 zu § 2 ArbGG 1979 [unter II.1.d)]; Schlewing, in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 2 Rn. 5 m.w. N.). Dagegen zieht GmS-OGB, Beschl. v. 27.9.2010 – GmS-OGB 1/09 – NZA 2011, 534 (534 ff.) § 3 ArbGG gar nicht heran, kritisch dazu Schlewing, in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 2 Rn. 64. 574 Gäbel, jurisPR-InsR 8/2007 Anm. 4.

J. Rechtsweg

175

II. Drittzuwendungsstreitigkeiten Daraus folgt für Streitigkeiten über Drittzuwendungen: Grundsätzlich ist für sie der ordentliche Rechtsweg eröffnet (1.), nur ausnahmsweise der Arbeitsrechtsweg (2.). 1. Grundsatz: ordentlicher Rechtsweg Drittzuwendungsstreitigkeiten entspringen einer Drittzuwendungsvereinbarung. Auch wenn auf eine solche Drittzuwendungsvereinbarung teilweise arbeitsrechtliche Vorschriften (analoge) Anwendung finden, macht sie das noch nicht zum Arbeitsverhältnis. Da die Streitigkeiten folglich auch keine Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben, sind sie nicht vor den Arbeits-, sondern den ordentlichen Gerichten auszutragen.575 2. Ausnahmen Es gibt jedoch auch Ausnahmen [a)–c)]: a) AGG-Diskriminierung durch Entleiher Der Entleiher gilt gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 AGG „als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts“. Ihn treffen damit alle Arbeitgeberpflichten aus dem AGG;576 er darf die entliehenen Arbeitnehmer also z. B. auch bei Drittzuwendungen nicht benachteiligen. Gilt diese Gleichstellung nur materiell-rechtlich oder ist der Entleiher auch prozessual dem Arbeitgeber gleichzustellen und damit für Streitigkeiten der Arbeitsrechtsweg eröffnet? Dafür, auch den Arbeitsrechtsweg zu eröffnen, spricht zunächst der Arbeitnehmerschutz: Die Vorteile der Arbeitsgerichtsbarkeit blieben Leiharbeitnehmern ansonsten weitgehend verwehrt; sie könnten deshalb von der Geltendmachung ihrer Ansprüche abgehalten werden. Gölte die Gleichstellung nur materiell-rechtlich, ergäbe sich überdies eine merkwürdige Konsequenz: Materiell-rechtlich ist der Entleiher tauglicher Anspruchsgegner eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG. Für dessen Geltendmachung sieht das Gesetz an sich eine zweistufige Ausschlussfrist vor: Zunächst muss der Leiharbeitnehmer den Anspruch innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend machen (§ 15 Abs. 4 S. 1 AGG), im Anschluss daran innerhalb von drei Monaten Klage erheben (§ 61b Abs. 1 ArbGG). Diese zweite, im 575 Im Ergebnis ebenso für Streitigkeiten mit der Konzernmutter des Arbeitgeberes über versprochene Aktienoptionen BAG, Urt. v. 21.5.2008 – 5 AZB 18/08 – n. v.; LAG München, Beschl. v. 19.1.2008 – 11 Ta 356/07 – BeckRS 2009, 67637; LAG Hamm, Beschl. v. 25.11.2009 – 2 Ta 275/09 – BeckRS 2010, 67135. 576 Dazu oben § 2 F.II.5.a) (S. 118), insbesondere auch Fn. 354.

176

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

ArbGG geregelte Frist wäre aber gar nicht anwendbar, wenn der Streit zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher vor den ordentlichen Gerichten auszutragen wäre. Das käme im Ergebnis freilich dem Arbeitnehmer zugute, der dann auf einmal eine Frist weniger beachten müsste. Einen solchen Systembruch kann der Gesetzgeber aber kaum gewollt haben. Auch deshalb ist § 6 Abs. 2 S. 2 AGG so zu verstehen, dass der Entleiher ebenso prozessual als Arbeitgeber gilt und damit der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist. b) Zuwendungen Vorgesetzter Erhält ein Arbeitnehmer von einem Vorgesetzten Zuwendungen, gilt § 2 Abs. 1 Nr. 9 ArbGG. Danach sind die Arbeitsgerichte für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit zuständig. Darunter fallen auch Zuwendungen unter Arbeitnehmern.577 c) Zusammenhangsklage Schließlich kann eine Drittzuwendungsstreitigkeit aber auch fakultativ unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 ArbGG als Zusammenhangsklage vor die Arbeitsgerichte gebracht werden. Dafür muss sie mit einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Dass die Parteien von Haupt- und Zusammenhangsklage differieren, ist dabei unschädlich.578 Ein rechtlicher Zusammenhang besteht etwa, wenn auch der Arbeitgeber aufgrund eines Schuldbeitritts zur Zahlung verpflichtet ist und ihn der Arbeitnehmer zusammen mit dem Dritten in Anspruch nimmt.579 Ein unmittelbar wirtschaftlicher Zusammenhang setzt voraus, dass Haupt- und Zusammenhangsklage aus dem gleichen einheitlichen Lebenssachverhalt entspringen und nicht nur eine rein zufällige Verbindung zueinander haben.580 Diskriminiert etwa ein Dritter und unterlässt es der Arbeitgeber zugleich, zumutbare Schutzmaßnahmen zu ergreifen, kann der Arbeitnehmer seine Ansprüche gegen den Dritten (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 Abs. 1 AGG) zusammen mit denen gegen seinen Arbeit-

577

LAG Köln, Beschl. v. 12.5.2009 – 4 Ta 111/09 – BeckRS 2009, 68709 [unter

I.1.]. 578 BAG, Beschl. v. 2.12.1992 – 5 AS 13/92 – NJW 1993, 1220 (1221); BAG, Beschl. v. 11.9.2002 – 5 AZB 3/02 – NZA 2003, 62 (62) [unter 2.b)bb)]; Koch, in: ErfK, ArbGG, § 2 Rn. 34; Schlewing, in: Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 2 Rn. 127. 579 Zur Gesamtschuld als ausreichenden Zusammenhang Clemens, in: BeckOKArbGG, § 2 Rn. 33. 580 BAG, Beschl. v. 18.8.1997 – 9 AZB 15/97 – NZA 1997, 1362 (1363) [unter 3.]; Clemens, in: BeckOK-ArbGG, § 2 Rn. 33; Koch, in: ErfK, ArbGG, § 2 Rn. 33.

K. Fazit: Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen?

177

geber (§ 280 Abs. 1 BGB i.V. m. § 12 Abs. 4 AGG) vor den Arbeitsgerichten einklagen. III. Ergebnisse – Streitigkeiten über Drittzuwendungen sind grundsätzlich vor den ordentlichen Gerichten auszutragen.581 – Ausnahmen gelten jedoch wegen § 6 Abs. 2 S. 2 AÜG für Zuwendungen von Entleihern582, wegen § 2 Abs. 1 Nr. 9 ArbGG für Zuwendungen von Vorgesetzten583 und für Zusammenhangsklagen (§ 2 Abs. 3 ArbGG); insoweit ist der Arbeitsrechtsweg eröffnet.

K. Fazit: Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen? Die vorangehende Untersuchung hat ein uneinheitliches Bild ergeben: Weder unterliegen Drittzuwendungen vollumfänglich arbeitsrechtlichen Vorschriften, noch schweben sie völlig losgelöst davon im (arbeits-)rechtsfreien Raum. Ersteres leuchtet intuitiv ein: Die Drittzuwendungsvereinbarung begründet weder ein zusätzliches Arbeitsverhältnis,584 noch wird sie Teil des bestehenden.585 Sie steht vielmehr rechtlich eigenständig daneben – es sei denn, der Arbeitgeber schafft selbst eine Verknüpfung, sei es durch Schuldbeitritt, eine entsprechende Naturallohnabrede oder auch nur dadurch, dass er die Drittzuwendungsvereinbarung zur Geschäftsgrundlage der Lohnabrede werden lässt.586 Letzteres, nämlich dass die Beziehung zwischen Drittem und Arbeitnehmer auch dann (bestimmten) arbeitsrechtlichen Regeln folgen soll, wenn sie losgelöst vom Arbeitsverhältnis bleibt, bedarf der Rechtfertigung. Dabei gilt es drei Fallgruppen zu unterscheiden (I.–III.): I. Nur scheinbar arbeitsrechtliche Vorschriften Relativ unproblematisch ist die Heranziehung nur scheinbar arbeitsrechtlicher Vorschriften wie § 7 Abs. 1 AGG, Art. 45, Art. 157 AEUV und Art. 9 Abs. 3 GG. Wie gezeigt werden konnte, sind diese Vorschriften doppelt-funktional.587 Ihr Anwendungsbereich ist nur typischerweise das Arbeitsverhältnis, beschränkt sich 581

Oben § 2 J.I.3.–§ 2 J.II.1. (S. 173 ff.). Oben § 2 J.II.2.a) (S. 175 f.). 583 Oben § 2 J.II.2.b) (S. 176). 584 Oben § 2 A.III.2. (S. 29 ff.). 585 Oben § 2 A.III.3. (S. 30 f.). 586 Zu diesen Ausnahmefällen oben § 2 B.II. (S. 35 ff.). 587 Zu dieser Kategorie allgemein oben § 2 C.III.2.b) (S. 55 f.), speziell bezogen auf Gleichbehandlungsvorschriften oben § 2 F.II.3.c)bb) (S. 110 f.). 582

178

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

aber nicht darauf. Solche Vorschriften gelten für Drittzuwendungsvereinbarungen unmittelbar. II. Arbeitsrechtliche Ausprägungen allgemeiner zivilrechtlicher Strukturen Ähnlich verhält es sich mit den Instituten der betrieblichen Übung und der Gesamtzusage: Auch sie sind – unabhängig vom dogmatischen Einordnungsstreit – keine originär arbeitsrechtlichen Institute. Sie sind lediglich arbeitsrechtliche Ausprägungen allgemeiner zivilrechtlicher Strukturen. Deshalb setzen sie tatbestandlich auch kein wirksames Arbeitsverhältnis voraus. Sie reagieren vielmehr auf die besondere Interessenlage zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Diese Reaktion müssen sie folgerichtig auch dann zeigen, wenn eine vergleichbare Interessenlage zwischen anderen Personen besteht. Zwischen Arbeitnehmer und lohnzahlendem Dritten, der an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipiert, ist das der Fall. Denn wenn auch nicht rechtlich, stehen sie doch wirtschaftlich in einem Austauschverhältnis. Das rechtfertigt es, allgemeine zivilrechtliche Strukturen in der gleichen Weise heranzuziehen wie innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. III. Analoge Anwendung originär arbeitsrechtlicher Vorschriften Damit ist der – überschaubare – Kreis der für Drittzuwendungsvereinbarungen zwingenden Vorschriften aber schon abgesteckt. Jenseits dieser Vorschriften können Dritter und Arbeitnehmer vereinbaren, was sie möchten. Was aber gilt, wenn sie regelungsbedürftige Punkte offen gelassen haben? In der Praxis enthalten die oftmals mündlich oder gar konkludent geschlossenen Drittzuwendungsvereinbarungen vielfach keine umfassende Regelung und schweigen etwa zu Kündigungs- und Fortzahlungsfragen. Gibt es dann etwa gar kein ordentliches Kündigungsrecht? Oder soll der Dritte jederzeit und fristlos kündigen können? Beides ließe sich vertreten. Sich zwischen diesen Extrempositionen zu entscheiden, hieße aber, sich einseitig auf die Seite einer Partei zu stellen und in die Vereinbarung etwas hineinzulesen, was eben nicht vereinbart wurde. Um das zu vermeiden, sind nach dem hier vertretenen Konzept stattdessen arbeitsrechtliche Vorschriften analog heranzuziehen, im konkreten Fall etwa § 622 BGB. Aufgeworfen ist letztlich die alte Frage, wie Lücken in atypischen Verträgen zu schließen sind. Methodisch besteht Streit, ob dies vornehmlich durch Analogieschluss588 oder durch ergänzende Vertragsauslegung589 erfolgen soll. Aber 588

Etwa Roth, in: Staudinger, BGB, § 157 Rn. 23. Etwa Busche, in: MüKo-BGB, § 157 Rn. 46; Cziupka, JuS 2009, 103 (105 f.); Stoffels, S. 270 ff. 589

K. Fazit: Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen?

179

auch diejenigen, die eine ergänzende Vertragsauslegung befürworten, sind sich bewusst, dass die lückenhafte Vereinbarung oftmals nicht genug Anhaltspunkte für eine folgerichtige Lückenfüllung bieten wird. Hilfsweise ziehen deshalb auch sie Wertungen passender gesetzlicher Vorschriften heran.590 Denn bevor der Rechtsanwender seine eigene, mehr oder minder willkürliche Wertentscheidung trifft, sollte er auf die Wertvorstellungen des Gesetzgebers rekurrieren. Das gilt insbesondere, wenn mehrere Lösungen gleichermaßen in Betracht kommen. Im Ergebnis unterscheiden sich die beiden Ansätze daher kaum: Soweit der mutmaßliche Parteiwille nicht ermittelbar ist, gilt es auf gesetzliche Wertentscheidungen zurückzugegreifen. Für oftmals nur rudimentär ausgestaltete Drittzuwendungsvereinbarungen gilt das in besonderem Maße. Wenn etwa die Konzernmutter schlicht einen vom Konzernergebnis abhängigen Bonus oder der Entleiher eine Aufstockung des Stundenentgelts in bestimmter Höhe verspricht, ohne weitere Details zu vereinbaren, bleibt zur Lückenfüllung nur der Rekurs auf gesetzliche Wertungen. Denn auch aus der Tatsache, dass sich der Dritte freiwillig und aus eigenem Antrieb verpflichtet, lässt sich nicht etwa ableiten, dass seine Interessen im Zweifel Vorrang genössen. Einen solchen Grundsatz gibt es nämlich nicht: Selbst den unentgeltlich Zuwendendem entlässt das dispositive Recht nicht aus der vertraglichen Haftung für die unentgeltliche Leistung (§§ 523 f. BGB); der Beauftragte haftet sogar voll, soweit sich aus dem konkreten Auftrag nichts anderes ergibt.591 Unmittelbar für Drittzuwendungen hat der Gesetzgeber freilich keine Wertentscheidungen getroffen. Oftmals lassen sich den arbeitsrechtlichen Entgeltvorschriften aber Wertentscheidungen entnehmen, die nicht spezifisch auf die Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung zugeschnitten sind – das wurde in den einzelnen Fällen, in denen eine Analogie befürwortet wurde, gezeigt. Sie sind mangels Alternative die einzig tragfähige Grundlage der Lückenfüllung. Ob das dann methodisch im Wege ergänzender Vertragsauslegung (unter Rückgriff auf gesetzliche Wertungen) oder – wie hier durchweg praktiziert – schlicht als analoge Anwendung dieser Vorschriften selbst erfolgt, ist für das Ergebnis ohne Belang. Dabei haben die arbeitsrechtlichen Entgeltvorschriften, die sich im Wege der Analogie auf Drittzuwendungsvereinbarungen übertragen ließen, eines gemein: Sie lassen sich alle als Ausfluss eines typisierten Parteiwillens erklären, die vor allem einen interessengerechten Ausgleich im Sinne der iustitia commutativa592 suchen. Ob und wie etwa ein Dauerschuldverhältnis gekündigt werden kann oder 590

Ausführlich Stoffels, S. 291 f. BGH, Urt. v. 30.4.1959 – II ZR 126/57 – NJW 1959, 1221 (1223) [unter III.2.]; Fischer, in: BeckOK-BGB, § 662 Rn. 14; Seiler, in: MüKo-BGB, § 662 Rn. 52 ff. jeweils m.w. N. 592 Zur Unterscheidung zwischen iustitia commutativa und iustitia distributiva schon oben § 2 G.I.9. (S. 158 ff.). 591

180

§ 2 Arbeitsrechtliche Aspekte

wie die Zahlungspflicht auf Arbeitsausfall reagiert, müssen in erster Linie die Parteien entscheiden – im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber genauso wie zwischen Arbeitnehmer und Drittem. Die Regeln, die das Gesetz für diese Fragen etwa in § 622 BGB, § 1 BUrlG, § 2 EFZG, § 616 BGB bereithält, hätten die Parteien womöglich auch selbst getroffen. Insoweit unterscheiden sie sich grundlegend von Vorschriften wie von § 3 EFZG, § 11 MuSchG und § 1 KSchG, die allesamt Aspekte der iustitia distributiva verwirklichen wollen: Sozialpolitisch motiviert legen sie Lasten, die eigentlich außerhalb des vertraglichen Austauschverhältnisses stehen, einer Partei auf. Dieser distributive Ansatz ist dem Privatrecht eigentlich fremd. Zwar erlaubt das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) dem Gesetzgeber grundsätzlich, Sozialpolitik auch mit den Mitteln des Privatrechts zu betreiben. Aber weil dies jeweils besonderer Rechtfertigung bedarf, dürfen distributive Vorschriften nicht praeter legem auf Drittzuwendungsvereinbarung übertragen werden. Die Unterscheidung zwischen iustitia commutativa und iustitia distributiva lässt darüber hinaus aber schon fruchtbar machen, um festzustellen, ob die Drittzuwendungsvereinbarung überhaupt lückenhaft ist: Sind Fragen offen geblieben, mit denen sich Vorschriften der iustitia commutativa befassen, ist eine Lücke in der Regel zu bejahen. Denn diese Vorschriften streben gerade danach, die sich aus der Natur des Austauschverhältnisses ergebenden Fragen einer interessengerechten Lösung zuzuführen. Etwa die Frage, wie Drittzuwendungen auf planbaren Arbeitsausfall reagieren (vor allem im Urlaub und an Feiertagen), ist der Drittzuwendungsvereinbarung inhärent; bleibt sie unbeantwortet, ist die Drittzuwendungsvereinbarung lückenhaft. Anders ist dagegen etwa für Mutterschutzzeiten zu entscheiden: Mutterschaft ist in erster Linie ein höchstpersönlicher Umstand, der außerhalb des Austauschverhältnisses steht. Erst das MuSchG macht ihn zum Gegenstand der Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis und legt dem Arbeitgeber zu distributiven Zwecken einen Teil der daraus fließenden Lasten auf. Fehlt in der Drittzuwendungsvereinbarung eine Vereinbarung über Mutterschutzzeiten, ist sie deshalb nicht etwa lückenhaft. Bei alledem darf nicht vergessen werden: Arbeitsrechtliche Vorschriften, auch wenn sie sich als Ausprägung der iustitia commutativa auf den typisierten Parteiwillen zurückführen lassen, sind nur dann auf Drittzuwendungsvereinbarungen zu übertragen, wenn und soweit die Parteien Fragen offen gelassen haben. Auch wenn sie im Arbeitsverhältnis zwingend gelten, sind sie insoweit stets dispositiv.593 Vor diesem Hintergrund verliert auch der mögliche Einwand an Gewicht, dass der Dritte doch freiwillig und aus eigenem Antrieb zuwende und deshalb nicht auch noch in die Fesseln des Arbeitsrechts geraten dürfe: Fesseln legt ihm das hier vertretene Konzept eben keine an; ihm steht es frei, seine Rechte und 593 Für § 622 BGB: oben § 2 E.I.1.b)bb) (S. 95); für § 1 BUrlG: oben § 2 G.I.4.b)bb) (S. 149); für § 2 EFZG: oben § 2 G.I.5. (S. 150).

K. Fazit: Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen?

181

Pflichten nach Belieben auszugestalten. Der Regelungsgehalt arbeitsrechtlicher Vorschriften wird den Parteien eben nicht bedingungslos übergestülpt. Auf ihn ist nur zurückzugreifen, um Vereinbarungslücken zu schließen. Dadurch ändert sich der Charakter der arbeitsrechtlichen Vorschriften grundlegend: Sie sind für den Dritten – anders als für den Arbeitgeber – keine unverrückbaren Lasten, sondern dienen letztlich nur als Blaupause. Deshalb wäre es auch eine sinnentstellende Verkürzung, vom Arbeitsrecht außerhalb von Arbeitsverhältnissen zu sprechen. Präzise formuliert geht es darum, arbeitsrechtliche Vorschriften, die sich als Ausfluss der iustitia commutativa auf den typisierten Parteiwillen zurückführen lassen, zur Schließung von Lücken in Drittzuwendungsvereinbarungen heranzuziehen.

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte Drittlohn wirft auch steuerrechtliche Fragen auf. Denn auch das Steuerrecht geht klassischerweise davon aus, dass der Arbeitnehmer seinen Lohn vom Arbeitgeber erhält. Es verpflichtet den Arbeitgeber dazu, die auf den Lohn entfallende Einkommensteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen (§§ 38 ff. EStG). Dieses sog. Lohnsteuerverfahren spart dem Fiskus Verwaltungsressourcen und dem Arbeitnehmer die Steuererklärung. Dabei sollen auch Drittzuwendungen, die naturgemäß gar nicht durch die Hände des Arbeitgebers fließen, dem Lohnsteuerverfahren unterliegen (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG). Das wirft im Detail viele Fragen auf. Daneben kommen Teile des Arbeitslohns aber auch in den Genuss von Steuervergünstigungen oder gar -befreiungen. Auch hier stellt sich die Frage: Gelten diese Steuerprivilegien auch für Drittlohn? Systematisch ist Drittlohn594 aus zwei Perspektiven zu betrachten: Einerseits als steuererhöhende Einnahme des Arbeitnehmers (A.) und andererseits als steuermindernde Ausgabe des Dritten (B.). Der Darstellung des geltenden Rechts schließt sich eine rechtspolitische Bewertung an (C.).

A. Besteuerung von Drittlohn Aus Sicht des Arbeitnehmers stellt sich zunächst die Frage, inwieweit Drittlohn überhaupt steuerbar ist (I.) und welche Steuerbefreiungen gelten (II.). Bei Sachzuwendungen Dritter ist überdies die Steuerbemessungsgrundlage zu ermitteln (III.). Möglicherweise sind auch besondere Tarifvorschriften zu beachten (IV.). Abschließend ist zu klären, wie die so errechnete Steuer zu erheben ist (V.).

594 Nicht unter die Definition des Drittlohns, die diese Untersuchung zugrundelegt, fallen Zuwendungen, die wirtschaftlich der Arbeitgeber trägt, beide denen der Dritte also nur als Zahlstelle fungiert (oben § 1 B.IV. [S. 23]). Der Bundesfinanzhof spricht in diesen Fällen von einer unechten Lohnzahlung durch Dritte; sie wird dem Arbeitgeber wie eine eigene Lohnzahlung zugerechnet (statt vieler BFH, Urt. v. 28.6.2007 – VI R 45/02 – DStRE 2007, 1297 [1298] [unter III.1.b)aa)]; Thomas, in: Küttner, Stichwort: Arbeitsentgelt Rn. 70 m.w. N.). Im Folgenden geht es deshalb nur um Zuwendungen, die der Dritte wirtschaftlich selbst trägt – in der Terminologie des BFH also echte Lohnzahlungen durch Dritte.

A. Besteuerung von Drittlohn

183

I. Steuerbarkeit Das deutsche Einkommensteuerrecht hat sich für eine enumerative Aufzählung der steuerbaren Einkunftsarten entschieden (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–7 EStG). Die Einordnung bestimmter Einkünfte in eine Einkunftsart entscheidet dabei nicht nur über deren Steuerbarkeit, sondern hat auch Auswirkungen auf die Ermittlung der Bemessungsgrundlage (§ 2 Abs. 2 EStG) und das Erhebungsverfahren (§§ 36 ff. EStG). Drittzuwendungen können als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (1.), aus Gewerbebetrieb (2.) sowie als sonstige Einkünfte (3.) steuerbar sein. 1. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, § 19 EStG) Im Allgemeinen sind Drittzuwendungen als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit steuerbar, wenn sie sich – mit dem Bundesfinanzhof 595 bildlich gesprochen – als Frucht der Arbeit für den Arbeitgeber darstellen [a)]. Für umstrittene, aber praxisrelevante Fälle haben sich besondere Kriterien herausgebildet [b)]. a) Frucht der Arbeit für den Arbeitgeber Steuerbar als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind alle Vorteile „für eine Beschäftigung“ (§ 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG); ob der Arbeitnehmer einen Zahlungsanspruch auf die konkrete Zuwendung hat oder sie freiwillig gezahlt wird, spielt dabei keine Rolle (§ 19 Abs. 1 S. 2 EStG). Die Person des Zuwendenden lässt der Gesetzeswortlaut nicht nur offen, aus § 38 Abs. 1 S. 3 EStG ergibt sich sogar eindeutig, dass auch Drittlohn als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit steuerbar sein kann. Damit ein Vorteil für eine Beschäftigung gewährt wird, genügt jedoch nicht jeder Kausalzusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. Der Vorteil muss vielmehr durch die Beschäftigung veranlasst sein, also im weitesten Sinne Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft sein.596 Konkret stellt der Bundesfinanzhof darauf ab, ob sich eine Zuwendung „für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt“.597 595 Etwa BFH, Urt. v. 28.2.2013 – VI R 58/11 – DStRE 2013, 908 (909) [unter II.1.a)]. 596 Grundlegend BFH, Urt. v. 17.9.1982 – VI R 75/79 – DStR 1983, 88 (88) [unter 4.]; BFH, Urt. v. 22.3.1985 – VI R 26/82 – DStR 1985, 608 (608) [unter 1.b)]; kritisch zu der darin liegenden Einengung des allgemeinen Veranlassungsprinzips Hey, in: Tipke/Lang, § 8 Rn. 474 f. m.w. N.; Lang, DStJG 9 [1986], 15 (50 ff.). 597 Ständige Rspr., zuletzt BFH, Urt. v. 28.2.2013 – VI R 58/11 – DStRE 2013, 908 (909) [unter II.1.a)] m.w. N.

184

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Drittzuwendungen sind danach als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit steuerbar, wenn der Dritte den Arbeitnehmer für seine Tätigkeit belohnt, unabhängig davon, ob er dabei an einen konkreten Arbeitserfolg oder bloß die Erbringung der Arbeitsleistung anknüpft. Kein Vorteil für die Beschäftigung im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 2 EStG, keine Frucht der Arbeit und deshalb auch kein steuerbarer Arbeitslohn sind Zuwendungen im überwiegenden Eigeninteresse des Arbeitgebers (z. B. zur Förderung des Betriebsklimas).598 Sie werden auch nicht dadurch steuerbar, dass sie ein Dritter anstelle des Arbeitgebers erbringt. b) Umstrittene praxisrelevante Fälle Probleme werfen insoweit Streik- [aa)] und Schmiergelder [bb)] sowie von Dritten gewährte Rabattvorteile [cc)] auf. aa) Streikgelder Streikgelder sind nicht als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit steuerbar.599 Denn sie werden dem Arbeitnehmer gewährt, wenn und weil er als Gewerkschaftsmitglied nicht arbeitet. Sie stellen sich ihm gerade nicht als Frucht seiner Arbeit dar. bb) Schmiergelder Dasselbe gilt für Schmiergelder und generell Erlöse aus Handlungen, die den Arbeitgeber schädigen.600 Solche Erlöse sind keine Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft, sondern für den Missbrauch der Stellung als Arbeitnehmer.

598 Eingehend dazu mit Fallbeispielen Breinersdorfer, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 19 B 350 ff.; Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 19 Rn. 185 f., insbesondere zu Betriebsveranstaltungen Rn. 225 ff. 599 Grundlegend und in Abkehr zur früheren Rechtsprechung BFH, Urt. v. 24.10. 1990 – X R 161/88 – NJW 1991, 1007 (1007) [unter 2.]; zustimmend Breinersdorfer, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 19 Rn. B 410; Pflüger, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, EStG, § 19 Rn. 172; Thomas, in: Küttner, Stichwort: Arbeitskampf (Vergütung) Rn. 25; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 19 Rn. 280. – A. A. Lang, in: DStJG 9 [1986], 15 (72). 600 Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 19 Rn. 172; vgl. auch BFH, Urt. v. 26.1.2000 – IX R 87/95 – DStRE 2000, 688 (688 ff.); BFH, Beschl. v. 20.7.2007 – XI B 193/06 – BFH/NV 2007, 1887 (1887 f.), die die Steuerbarkeit gemäß § 22 Nr. 3 EStG bejahen. – A. A. Claßen, in: Lademann, EStG, § 19 Rn. 134; Lang, DStJG 9 [1986], 15 (71 f.).

A. Besteuerung von Drittlohn

185

cc) Rabattvorteile Differenziert zu betrachten sind Rabatte Dritter. Allein aus der Tatsache, dass ein Dritter fremden Arbeitnehmern Rabatte gewährt, lässt sich nämlich noch nicht schließen, dass er damit deren Tätigkeit vergüten will. Denn vielfach werden Rabatte auch als bloßes Marketinginstrument eingesetzt, um den eigenen Absatz zu steigern. In diesem Fall will der rabattgewährende Dritte dem Arbeitnehmer gar keinen Vorteil verschaffen, geschweige denn dessen Tätigkeit vergüten. Offensichtlich ist diese Absicht, wenn der Dritte den Rabatt nicht nur bestimmten Arbeitnehmern, sondern einem größeren Kreis, womöglich sogar jedermann gewährt.601 In diesem Fall ist schon zweifelhaft, ob in dem Rabatt überhaupt ein wirtschaftlicher Vorteil für den Arbeitnehmer liegt; jedenfalls liegt darin aber kein Vorteil für die Beschäftigung i. S. d. § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG.602 Andererseits können Dritte einem Arbeitnehmer aber durchaus auch einen echten wirtschaftlichen Vorteil zuwenden, indem sie ihm einen besonderen Rabatt gewähren. Wirtschaftlich macht es keinen Unterschied, ob z. B. ein Arbeitnehmer im Außendienst ein Trinkgeld in bar erhält oder einen Sonderrabatt für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen. In beiden Fällen vergütet der Dritte die Tätigkeit des Arbeitnehmers – beide Vorteile stellen sich als Frucht der Arbeit für den Arbeitgeber dar. Die Abgrenzungsfrage lautet deshalb: Dient der Rabatt in erster Linie dazu, den Arbeitnehmer zu belohnen, oder gewährt ihn der Dritte primär aus eigenwirtschaftlichem (Absatz-)Interesse?603 Nur im ersten Fall sind die Rabattvorteile steuerbare Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit. Die Finanzverwaltung stellt demgegenüber allein darauf ab, ob der Arbeitgeber an der Verschaffung der Rabatte mitgewirkt hat (z. B. indem er die Rabatte ausgehandelt hat).604 Dieses Kriterium ist indes untauglich: Will ein Dritter mit 601 BFH, Urt. v. 20.5.2010 – VI R 41/09 – DStRE 2010, 1002 (1003 f.) [Rn. 15]; BFH, Urt. v. 10.4.2014 – VI R 62/11 – DStR 2014, 1432 (1433) [Rn. 17 f.]. 602 So auch Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 19 Rn. 172 für Rabatte, die jedermann gewährt werden. 603 Ähnlich BFH, Urt. v. 18.10.2012 – VI R 64/11 – DStR 2012, 2433 (2434) [unter II.2.a)], der jedoch dem eigenwirtschaftlichen Interesse des Dritten nur das Interesse des Arbeitgebers gegenüberstellt. Letzteres ist z. B. der Fall, „wenn sich die Zuwendung als durch den Dritten vermittelter Arbeitslohn des Arbeitgebers darstellt, der Arbeitgeber beispielsweise einen ihm zustehenden Vorteil etwa im abgekürzten Zahlungswege als Arbeitsentgelt an seine Mitarbeiter weitergibt“. Das greift jedoch zu kurz, wenn man bedenkt, dass Rabatte durchaus auch trinkgeldähnlichen Charakter haben können, also unabhängig vom Arbeitgeber unmittelbar dem Arbeitnehmer zugute kommen sollen. Wie hier Breinersdorfer, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 19 B Rn. 408. 604 BMF-Schreiben v. 27.1.2004 – IV C 5-S 2000-2/04 – BeckVerw 048760 [unter III.2.] mit Verweis auf BMF-Schreiben v. 27.9.1993 – IV B 6-S 2334-152/93 – DStR 1993, 1560 (1560) [unter 1.]; ähnlich Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 19 Rn. 172. Daran hält im Kern auch BMF-Schreiben v. 20.1.2015 – IV C 5-S 2360/ 12/10002 – DStR 2015, 227 (227 f.) fest.

186

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

einem Sonderrabatt Arbeitnehmer tatsächlich vergüten, spielt es keine Rolle, ob der Arbeitnehmer an der Rabattgewährung mitgewirkt hat oder nicht; handelt es sich dagegen um eine bloße Marketingmaßnahme des Dritten, führt auch die Mitwirkung des Arbeitgebers nicht zur Steuerbarkeit.605 Die Finanzverwaltung vermengt mit ihrem Mitwirkungskriterium Fragen der Steuerbarkeit und der Lohnsteuerpflicht: Steuerbar sind Rabattvorteile, wenn sie sich als Frucht der Arbeit des Arbeitnehmers darstellen; die Mitwirkung des Arbeitgebers ist dafür schlichtweg irrelevant. Nicht jede steuerbare Drittzuwendung kann indes der Lohnsteuer unterliegen, da der Arbeitgeber überhaupt nur solche Drittzuwendungen der Lohnsteuer unterwerfen kann, die er auch kennt.606 Für die Reichweite der Lohnsteuerpflicht mag die Mitwirkung des Arbeitgebers ein denkbares Kriterium sein.607 2. Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 EStG) Drittzuwendungen können auch als Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 EStG) steuerbar sein. Das gilt vor allem für Schmiergelder und andere Erlöse aus Handlungen, die den Arbeitgeber schädigen. Denn eine nachhaltige selbständige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht (§ 15 Abs. 2 S. 1 EStG) kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer seine dienstlichen Befugnisse gegen Entgelt missbraucht oder Geschäftsgeheimnisse verkauft.608 Dass es sich dabei womöglich sogar um strafbare Delikte (§§ 203 f., § 266, §§ 299 f. StGB) handelt, spielt wegen § 40 AO steuerrechtlich keine Rolle. 3. Sonstige Einkünfte (§ 22 Nr. 3 EStG) Fehlt es an der Nachhaltigkeit der schädigenden Tätigkeit, erzielt der Arbeitnehmer also nur gelegentlich609 Erlöse, liegen allenfalls sonstige Einkünfte (§ 22 605 Deutlich BFH, Urt. v. 18.10.2012 – VI R 64/11 – DStR 2012, 2433 (2434 f.) [unter II.2.b)]. 606 Eingehend zum Kenntnisproblem unten § 3 A.V.1.a) (S. 201 ff.). 607 So verlangt z. B. auch BFH, Urt. v. 13.3.1974 – VI R 212/70 – DStR 1974, 514 (514) [unter 2.] für die Lohnsteuerpflicht, dass der Arbeitgeber in die Gewährung der Drittzuwendung eingeschaltet ist. – Seit 2004 stellt das Gesetz mit § 38 Abs. 1 S. 3 EStG freilich auf die Kenntnis und das Erkennenkönnen des Arbeitgebers ab. 608 Offenbar a. A. aber BFH, Beschl. v. 20.7.2007 – XI B 193/06 – BFH/NV 2007, 1887 (1887 f.): Einkünfte aus Gewerbebetrieb sollen danach nur vorliegen, wenn der Arbeitnehmer „außerhalb der für den Arbeitgeber durchgeführten Geschäfte“ eigene Geschäfte tätigt; daran fehle es, wenn der Arbeitnehmer „lediglich Geschäfte des Arbeitgebers zu dessen Nachteil aus[führt] und [. . .] hierfür Bestechungsgelder davon profitierender Dritter [erhält]“; in diesen Fällen erziele er sonstige Einkünfte (§ 22 Nr. 3 EStG). Eine gesetzliche Grundlage hat diese begriffliche Einschränkung jedoch nicht. 609 Zum Kriterium der Gelegentlichkeit etwa Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 22 Rn. 166.

A. Besteuerung von Drittlohn

187

Nr. 3 EStG) vor. Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitnehmer überhaupt eine Leistung erbringt, die in einem wirtschaftlichen Austauschverhältnis mit der Drittzuwendung steht. Eine hinreichende Gegenleistung liegt freilich schon darin, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsvertrag erfüllt. Denkbar ist aber auch, dass der Dritte den Arbeitnehmer gerade für eine arbeitsvertragswidrige Arbeitsverweigerung bezahlt. Gewerkschaftliche Streikunterstützungen sind dennoch nicht als sonstige Einkünfte steuerbar; denn sie sind nur Kompensation für den streikbedingten Lohnausfall, aber nicht Gegenleistung für den Streik.610 II. Steuerpflicht Das Einkommensteuerrecht enthält eine Reihe von Steuerbefreiungen für bestimmte Arbeitnehmerbezüge. Zunächst ist grundsätzlich zu klären, inwieweit diese Steuerbefreiungen auch für Drittzuwendungen gelten (1.). Im Anschluss daran sind einige besonders praxisrelevante Steuerbefreiungen genauer zu betrachten (2.). 1. Gleichbehandlung von Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen Auf Ebene der Steuerbarkeit werden Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen gleich behandelt; das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG, der nicht darauf abstellt, wer die Zuwendung tätigt. Das ist auch sachgerecht, denn die besteuerungswürdige Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers hängt allein von der erhaltenen Zuwendung und nicht von der Person des Zuwendenden ab. Diese Gleichstellung von Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen auf Ebene der Steuerbarkeit muss grundsätzlich auch auf Ebene der Steuerpflicht gelten. Denn Steuerbefreiungen verfolgen vor allem Vereinfachungs- und Sozialzwecke.611 Für diese Zwecke spielt es in der Regel keine Rolle, ob die Zuwendung der Arbeitgeber oder ein Dritter erbringt. Die Gleichbehandlung von Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen ergibt sich zwanglos schon aus dem Gesetz, wenn die Steuerbefreiungsnorm die Person des Zuwendenden gar nicht erwähnt. So befreit § 3 Nr. 30 EStG „Entschädigungen für die betriebliche Benutzung von Werkzeugen eines Arbeitnehmers“ generell von der Steuer – wer diese Entschädigungen leistet, ist unerheblich. Die Mehrzahl der Steuerbefreiungen nennt jedoch den „Arbeitgeber“ ausdrücklich als Zuwendenden (z. B. § 3 Nr. 16, Nr. 31–34 EStG). Zweifelhaft ist 610

BFH, Urt. v. 24.10.1990 – X R 161/88 – NJW 1991, 1007 (1008) [unter 4.]. Allgemein zu den Zwecken von Steuerbefreiungsvorschriften Hey, in: Tipke/ Lang, § 8 Rn. 137 ff. 611

188

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

jedoch, ob der Gesetzgeber damit den Tatbestand dieser Steuerbefreiungen bewusst einengen wollte. Näher liegt es, dass er wie selbstverständlich davon ausging, dass nur der Arbeitgeber solche Zuwendungen erbringt, und ihn nur deshalb unbewusst oder aus rein sprachlichen Gründen in den Gesetzestext aufnahm. Aus teleologischer Sicht macht die Nennung des Arbeitgebers jedenfalls regelmäßig612 keinen Sinn: Die angestrebten Vereinfachungs- und Sozialzwecke sind genauso relevant, wenn eine Zuwendung von einem Dritten erbracht wird. Folgerichtig sind Steuerbefreiungen, die sprachlich ausdrücklich eine Zuwendung des Arbeitgebers voraussetzen, im Wege der teleologischen Extension auch auf entsprechende Drittzuwendungen zu erstrecken.613 Das gilt im Ergebnis auch dann, wenn bestimmte Zuwendungen nicht schon kraft Gesetzes (rechtlich), sondern erst durch Verwaltungsanweisung (faktisch) steuerbefreit werden. Die Lohnsteuerrichtlinien sehen solche Steuerbefreiungen z. B. für Aufmerksamkeiten anlässlich eines besonderen Ereignisses (R 19.6 Abs. 1 LStR 2011: bis zum Wert von 40 A) und für Jubiläumsfeiern (R 19.3 Abs. 1 LStR 2011) vor.614 Dabei handelt es sich letztlich um rein verwaltungsinterne Nichtbeanstandungsregeln, die lediglich über Art. 3 Abs. 1 GG Außenwirkung erlangen.615 Gerade weil es aber aus Sicht des Art. 3 Abs. 1 GG keinen Unterschied macht, ob der Arbeitnehmer z. B. einen Geburtstagsblumenstrauß von seinem Arbeitgeber, seinem Vorgesetzen, der Konzernmutter oder sonst einem Dritten erhält, muss diese Verwaltungspraxis auch entsprechende Drittzuwendungen umfassen.616 2. Besonders praxisrelevante Steuerbefreiungen Besonders praxisrelevant sind die Steuerbefreiungen für Trinkgelder [a)], Sachprämien [b)] und Vermögensbeteiligungen [c)]. a) Trinkgelder (§ 3 Nr. 51 EStG) Trinkgelder sind gemäß § 3 Nr. 51 EStG steuerbefreit. Schon nach allgemeinem Sprachgebrauch verlangt der Trinkgeldbegriff die Zuwendung eines Dritten an einen fremden Arbeitnehmer.617 Begrifflich kann also weder der Arbeitgeber 612

§ 3 Nr. 39 EStG bildet eine Ausnahme, dazu unten § 3 A.II.2.c) (S. 193 f.). A. A. v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 B Rn. 30/20, 31/37 mit der Begründung, dass diese Vorschriften Vereinfachungen im Lohnsteuerabzugsverfahren und bei der Arbeitnehmerveranlagung bezwecken – eben dafür spielt es aber keine Rolle, wer die Zuwendung tätigt, denn der Arbeitgeber muss den Lohnsteuerabzug grundsätzlich auch für Drittzuwendungen vornehmen (vgl. § 38 Abs. 1 S. 3 EStG). 614 Ausführlich zu den jeweiligen Voraussetzungen Pflüger, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, EStG, § 19 Rn. 176 m.w. N. 615 Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 19 Rn. 176. 616 Braune, S. 41. 613

A. Besteuerung von Drittlohn

189

Trinkgeld gewähren, noch ein Selbstständiger Trinkgeld erhalten. Die Gleichbehandlungsfrage stellt sich deshalb gar nicht. Das Kernproblem der Vorschrift liegt vielmehr darin, welche Drittzuwendungen unter den Trinkgeldbegriff fallen. Denn der Trinkgeldbegriff ist im EStG nicht definiert.618 Wenn § 3 Nr. 51 EStG von Trinkgeldern spricht, „die anlässlich einer Arbeitsleistung dem Arbeitnehmer von Dritten freiwillig und ohne dass ein Rechtsanspruch auf sie besteht, zusätzlich zu dem Betrag gegeben werden, der für diese Arbeitsleistung zu zahlen ist“, dann liegt darin keine Definition, sondern zusätzliche, den Trinkgeldbegriff womöglich weiter einschränkende Merkmale, die verhindern sollen, dass Lohnbestandteile aus steuerlichen Gründen in Trinkgeld umgewandelt werden.619 Die Rechtsprechung vertritt einen sehr engen Trinkgeldbegriff [aa)]. Das steht im Widerspruch zu § 107 Abs. 3 S. 2 GewO [bb)]. aa) Trinkgeldbegriff der Rechtsprechung Nach Ansicht des Bundesfinanzhofs ist der Trinkgeldbegriff „überkommen, durch den allgemeinen Sprachgebrauch geprägt und bisher nur typologisch umschrieben“.620 Nicht alle freiwilligen Zuwendungen Dritter anlässlich einer Arbeitsleistung sollen darunterfallen.621 Trinkgeld soll vielmehr nur bei einer freiwilligen und typischerweise persönlichen Zuwendung an den Bedachten als eine Art honorierende Anerkennung der dem Leistenden gegenüber erwiesenen Mühewaltung in Form eines kleineren Geldgeschenks vorliegen; dabei müsse ein Mindestmaß an persönlicher Beziehung zwischen Trinkgeldgeber und Trinkgeldnehmer bestehen.622 Überdies müsse ein Rechtsverhältnis bestehen, das durch ein 617 Der tatsächlich Sprachgebrauch spiegelt sich am ehesten in der quasi-demokratisch entwickelten Definition der Wikipedia-Enzyklopädie wider (http://de.wikipedia. org/wiki/Trinkgeld [zuletzt abgerufen am 1.2.2015]): „[. . .] alle freiwilligen Zahlungen des Käufers oder Kunden an den Angestellten eines Dienstleisters [. . .]“; in der Sache genauso aber auch schon Meyers Großes Konversations-Lexikon, Band 19, 6. Auflage (1908), S. 723. – v. Ihering, S. 11 verstand den Trinkgeldbegriff im Ausgangspunkt zwar weiter („rechtlich nicht zu beanspruchende Vergütung für eine Dienstleistung“), hielt zugleich aber nur den „Zuschlag zum fremden Lohn“ – im Gegensatz zur freiwilligen Vergütung Selbstständiger – für problematisch (S. 14 ff.). 618 FG Hamburg, Urt. v. 30.3.2010 – 6 K 87/09 – BeckRS 2010, 26029047 [unter a)]; FG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 28.8.2013 – 3 K 525/11 – BeckRS 2014, 94336 (Revision anhängig unter Az. VI R 6/14). 619 BFH, Urt. v. 18.12.2008 – VI R 49/06 – DStRE 2009, 210 (210) [unter II.2.a)bb)] mit Verweis auf BT-Drs. 14/9428, S. 6. 620 BFH, Urt. v. 18.12.2008 – VI R 49/06 – DStRE 2009, 210 (210) [unter II. 2.a)bb)]. 621 BFH, Urt. v. 19.7.1963 – VI 73/62 U – BB 1964, 162 (162). 622 BFH, Urt. v. 19.7.1963 – VI 73/62 U – BB 1964, 162 (162); BFH, Urt. v. 18.12. 2008 – VI R 49/06 – DStRE 2009, 210 (210) [unter II.2.a)aa)].

190

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

gast- oder kundenähnliches Dienstleistungs- und Hauptvertragsverhältnis charakterisiert ist.623 Da es an solch einem Verhältnis fehlt, seien Bonuszahlungen der Konzernmutter des Arbeitgebers,624 Zahlungen aus einem Spielbank-Tronc,625 Prämien einer Notars an den ihn vertretenden Notarassessor626 und die Beteiligung untergebener Ärzten an den Liquidationserlösen des Chefarztes627 kein Trinkgeld. bb) Legaldefinition in § 107 Abs. 3 S. 2 GewO Bei alledem übersieht die finanzgerichtliche Rechtsprechung jedoch, dass § 107 Abs. 3 S. 2 GewO eine Legaldefinition des Trinkgelds enthält. Diese Definition wurde zwar primär für das Arbeitsrecht geschaffen, gilt aber auch für § 3 Nr. 51 EStG. Zwar ist anerkannt, dass Zivil- und Steuerrecht nicht unbedingt das Gleiche meinen müssen, wenn sie denselben Begriff verwenden; denn die strukturell verschiedenen Zwecke, die beide Rechtsgebiete verfolgen, können auf die Auslegung durchschlagen.628 Einer solchen funktionalen Auslegung sind die Trinkgeldbegriffe der § 107 GewO, § 3 Nr. 51 EStG aber nicht zugänglich. Denn mit ihnen knüpft der Gesetzgeber unmittelbar an den allgemeinen Sprachgebrauch an. Er fand das Phänomen des Trinkgelds im realen Leben vor und regelte es – in Teilbereichen – arbeits- und steuerrechtlich. Mit der Definition in § 107 Abs. 3 S. 2 GewO wollte der Gesetzgeber den Trinkgeldbegriff nicht etwa für das Arbeitsrecht modifizieren, sondern schlicht Rechtssicherheit schaffen. Sie gibt wieder, wie der Gesetzgeber den allgemeinsprachlichen Trinkgeldbegriff begreift – mit Wirkung für die gesamte Rechtsordnung. Dafür, dass § 107 Abs. 3 GewO und § 3 Nr. 51 EStG vom selben Trinkgeldbegriff ausgehen, spricht überdies, dass beide Vorschriften innerhalb von nur zwei Wochen vom Bundestag beschlossen wurden.629

623

BFH, Urt. v. 3.5.2007 – VI R 37/05 – DStR 2007, 1119 (1120) [unter II.2.b)]. BFH, Urt. v. 3.5.2007 – VI R 37/05 – DStR 2007, 1119 (1120) [unter II.2.b)]. 625 BFH, Urt. v. 18.12.2008 – VI R 49/06 – DStRE 2009, 210 (210) [unter II.2.b)]. 626 FG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 28.8.2013 – 3 K 525/11 – BeckRS 2014, 94336 (BFH, Beschl. v. 5.2.2014 – VI B 130/13 – n. v. hat die Revision infolge Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen; das Revisionsverfahren ist unter Az. VI R 6/14 anhängig). 627 FG Baden-Württemberg, Urt. v. 3.2.2009 – 6 K 2319/07 – BeckRS 2009, 26027204. 628 Insbesondere aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht, dazu Englisch, in: Tipke/Lang, § 5 Rn. 70 ff. 629 Das Dritte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften, mit dem § 107 Abs. 3 S. 2 GewO eingefügt wurde, wurde am 7.6.2002 vom Deutschen Bundestag beschlossen (vgl. BT-Drs. 543/02); das Gesetz zur 624

A. Besteuerung von Drittlohn

191

Wenn die finanzgerichtliche Rechtsprechung die Definition in § 107 Abs. 3 S. 2 GewO ignoriert und stattdessen auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückgreift, ist das nicht nur unnötig, sondern auch unzulässig. Denn den allgemeinsprachlichen Trinkgeldbegriff hat der Gesetzgeber eben schon in Tatbestandsmerkmale gegossen. Grundlegende Unterschiede zwischen der Definition des § 107 Abs. 3 S. 2 GewO und der Rechtsprechungsansicht ergeben sich freilich nicht: § 107 Abs. 3 S. 2 GewO definiert Trinkgeld als „Geldbetrag630, den ein Dritter ohne rechtliche Verpflichtung dem Arbeitnehmer zusätzlich zu einer dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung zahlt“. Es kommt also auf Dreierlei an: Erstens muss das Trinkgeld freiwillig, also ohne rechtliche Verpflichtung geleistet werden. Zweitens muss es gerade dem Arbeitnehmer und nicht etwa dem Arbeitgeber zugewendet werden. Und drittens muss eine Austauschbeziehung zwischen Drittem und Arbeitgeber bestehen; andernfalls fehlt es an einer „dem Arbeitgeber geschuldeten Leistung“. Auch nach dieser Definition stellen weder Konzernboni noch Zahlungen aus dem Spielbank-Tronc Trinkgeld dar: Beim Konzernbonus fehlt es im Regelfall an einer Austauschbeziehung zwischen der Konzernmutter und dem Arbeitgeber, in die der Arbeitnehmer eingeschaltet ist; Zuwendungen in den Spielbank-Tronc fließen nicht den Arbeitnehmern, sondern dem Arbeitgeber zu. Prämien für vertretende Notarassessoren sind demgegenüber richtigerweise Trinkgeld.631 Denn zwischen dem vertretenen Notar und der Landesnotarkasse, bei der die Notarassessorin angestellt ist und die sie – gegen Gebühr – als Vertretung zur Verfügung stellt, besteht eine Austauschbeziehung. Die Prämie zahlt der Notar zusätzlich und freiwillig zu den an die Landesnotarkasse zu entrichtenden Gebühren. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 107 Abs. 3 S. 2 GewO erfüllt. Wenn das Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern dennoch meint, dass zwischen dem Notarassessor und dem vertretenen Notar kein Verhältnis bestehe, „das man typischerweise mit denjenigen zwischen einem Kunden oder einem Gast zu Mitarbeitern in der Gastronomie, im Handwerk oder im Taxigewerbe vergleichen könnte“ 632, stellt es damit seinen allgemeinen SprachSteuerfreistellung von Arbeitnehmertrinkgeldern, mit dem § 3 Nr. 51 EStG geändert wurde, folgte am 14.6.2002 (vgl. BT-Drs. 512/02). 630 § 107 Abs. 3 S. 2 GewO ist auf Sachzuwendungen teleologisch zu extendieren, denn es ist kein Grund ersichtlich, warum Sachzuwendungen aus dem Trinkgeldbegriff ausgenommen werden sollten, und auch der Begriff Trinkgeld beschränkt sich nicht zwingend auf Barleistungen. Ebenso für § 3 Nr. 51 EStG v. Beckerath, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 B Rn. 51/52. 631 Im Ergebnis auch Fahl, NotBZ 2013, 449 (449 ff.), aber ohne Rückgriff auf § 107 Abs. 3 S. 2 GewO. 632 Darauf stellt das FG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 28.8.2013 – 3 K 525/11 – BeckRS 2014, 94336 (Revision anhängig unter Az. VI R 6/14) ab.

192

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

gebrauch über die Legaldefinition in § 107 Abs. 3 S. 2 GewO, die eben keine Beschränkung auf bestimmte Branchen enthält. Auch die Beteiligung an Liquidationserlösen kann Trinkgeldcharakter haben: Der Chefarzt erhält vom Krankenhausträger als Lohnbestandteil die Möglichkeit, Privatliquidationsleistungen zu erbringen; insoweit besteht ein Austauschverhältnis zwischen Chefarzt und Krankenhausträger. Die beim Krankenhausträger angestellten Ärzte sind arbeitsvertraglich dazu verpflichtet, den Chefarzt zu unterstützen und werden dafür an den Erlösen beteiligt. Der Trinkgeldbegriff ist insoweit erfüllt. Irrelevant ist dagegen, dass zwischen dem Krankenhausträger als Arbeitgeber und dem Chefarzt kein Rechtsverhältnis besteht, das „durch ein gast- oder kundenähnliches Dienstleistungs- und Hauptvertragsverhältnis zu charakterisieren“ 633 ist. Nur wenn der Chefarzt rechtlich zur Beteiligung verpflichtet ist, liegt aus ebendiesem Grund kein Trinkgeld vor.634 Auch zusätzliche freiwillige Zahlungen des Entleihers an Leiharbeitnehmer sind als Trinkgelder steuerfrei. Ein Steuersparmodell lässt sich daraus aber nicht konstruieren: Man könnte auf den ersten Blick auf die Idee kommen, dass Verleiher und Entleiher ein geringeres Verleih-Entgelt vereinbaren und der Entleiher im Gegenzug dazu einen bestimmten Teil des Lohns als vermeintliches Trinkgeld unmittelbar an die entliehenen Arbeitnehmer zahlt. Es fehlt dann jedoch an der Freiwilligkeit. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Vereinbarung zwischen Verund Entleiher als echter oder unechter Vertrag zugunsten des Arbeitnehmers ausgestaltet ist, der Arbeitnehmer also einen eigenen Anspruch auf das vermeintliche Trinkgeld hat oder nicht. Denn der Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 2 GewO stellt nicht auf den Anspruch des Empfängers, sondern die rechtliche Verpflichtung des Zuwendenden ab. Zumindest dem Verleiher gegenüber ist der Entleiher aber zur Zahlung an die Arbeitnehmer verpflichtet. b) Sachprämien (§ 3 Nr. 38 EStG) Sachprämien für die persönliche Inanspruchnahme von Dienstleistungen im Rahmen eines Kundenbindungsprogramms (wie z. B. Vielfliegermeilen) sind bis zu einem Wert von 1.080 A steuerbefreit (§ 3 Nr. 38 EStG). Was auf den ersten Blick wie ein klassischer Fall des Drittlohns aussieht, wird bei genauerer Betrachtung für Arbeitnehmer praktisch kaum relevant. Denn ein Arbeitnehmer muss Prämien, die er für die dienstliche Inanspruchnahme von Dienstleistungen erhält, arbeitsrechtlich grundsätzlich dem Arbeitgeber herausge-

633 Darauf stellt das FG Baden-Württemberg, Urt. v. 3.2.2009 – 6 K 2319/07 – BeckRS 2009, 26027204 ab. Kritisch zu diesem Kriterium auch v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Rn. B 51/100 (Chefarzt-Pool). 634 Zutreffend Seidel, in: Küttner, Stichwort: Trinkgeld Rn. 7.

A. Besteuerung von Drittlohn

193

ben (§ 667 Alt. 2 BGB analog) bzw. nach dessen Wünschen verwenden.635 Aus diesem Grund fehlt es schon an einem steuerbaren Vorteil. Aber auch wenn arbeitsvertraglich vereinbart wurde, dass der Arbeitnehmer die Prämien privat nutzen darf, greift § 3 Nr. 38 EStG nicht. Denn indem der Arbeitgeber auf den Herausgabeanspruch verzichtet, wendet er dem Arbeitnehmer etwas zu und nicht – wie § 3 Nr. 38 EStG voraussetzt – das Unternehmen, das das Kundenbindungsprogramm betreibt.636 Ein Arbeitnehmer kommt nur in einer speziellen Konstellation in den Genuss des § 3 Nr. 38 EStG: Wenn er die Kosten für die in Anspruch genommene Dienstleistung (z. B. einen Flug) selbst trägt.637 Arbeitsrechtlich hat der Arbeitgeber in diesem Fall keinen Herausgabeanspruch, so dass der Arbeitnehmer die erlangten Sachprämien privat verwenden darf (z. B. für eine Urlaubsreise). Steuerlich handelt es sich dabei um zurückfließende Werbungskosten; für sie gelten die gleichen Regeln wie für Einnahmen.638 Sie sind deshalb gemäß § 3 Nr. 38 EStG steuerfrei. c) Vermögensbeteiligungen (§ 3 Nr. 39 EStG) Unter bestimmten Voraussetzungen ist die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Vermögensbeteiligungen am Unternehmen des Arbeitgebers (z. B. Mitarbeiteraktien) steuerfrei (§ 3 Nr. 39 EStG). Im Rahmen von § 3 Nr. 39 EStG muss streng zwischen dem Zuwendungsgegenstand und der Person des Zuwendenden unterschieden werden: Tauglicher Zuwendungsgegenstand sind grundsätzlich Vermögensbeteiligungen „am Unternehmen des Arbeitgebers“. Die Frage, ob auch Vermögensbeteiligungen an Unternehmen Dritter unter die Steuerbefreiung fallen, beantwortet § 3 Nr. 39 S. 3 EStG: Es muss sich um Beteiligungen an Unternehmen im Sinne des § 18 AktG, also an anderen Unternehmen desselben Konzerns, handeln. Diese partielle Erweiterung ist sachgerecht. Denn der Steuerbefreiung geht es in erster Linie darum, die Verbundenheit der Arbeitnehmer zum Unternehmen durch Kapitalbeteiligung zu erhöhen.639 Dieser Zweck erfordert zwar keine unmittelbare 635 BAG, Urt. v. 11.4.2006 – 9 AZR 500/05 – NZA 2006, 1089 (1091 f.) [Rn. 20 ff.]; eingehend dazu oben § 2 B.III. (S. 42 f.). 636 v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Rn. B 38/13; Erhard, in: Blümich, EStG, § 3 Nr. 38 Rn. 6; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 37a Rn. 5; Thomas, DStR 1997, 305 (308). 637 v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 3 EStG, Rn. B 38/12; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 37a Rn. 4. 638 v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Rn. B 38/12; allgemein zur Behandlung zurückfließender Werbungskosten Thürmer, in: Blümich, EStG, § 9 Rn. 184. 639 BT-Drs. 16/10531, S. 11; v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Nr. 39 Rn. B 39/55 ff.

194

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Beteiligung am Rechtsträger des Arbeitgebers, aber einen hinreichenden Bezug. Jedenfalls innerhalb eines Konzerns dürfte er gegeben sein. Eine ganz andere Frage ist es, wer eine solche Vermögensbeteiligung steuerfrei zuwenden kann. § 3 Nr. 39 EStG schweigt insoweit.640 Vom Wortlaut erfasst ist auch der Fall, dass solche Vermögensbeteiligungen durch einen beliebigen Dritten zugewendet werden.641 Teleologisch gesehen ist auch das sachgerecht, denn der gesetzgeberische Zweck – die Verbundenheit mit dem Unternehmen zu fördern – hängt allein am Zuwendungsgegenstand; die Person des Zuwendenden spielt insoweit keine Rolle. Auch konzernfremde Dritte können deshalb steuerfrei Vermögensbeteiligungen am Konzern des Arbeitgebers zuwenden642 – wie häufig dieser Fall in der Praxis anzutreffen ist, kann dahinstehen. III. Bemessungsgrundlage Sind Sachzuwendungen steuerbar und -pflichtig, stellt sich die Folgefrage, mit welcher Bemessungsgrundlage sie der Steuer zu unterwerfen sind. § 8 Abs. 2 S. 1 EStG stellt als Grundregel auf den um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort ab. Sie gilt für alle steuerbaren Sachzuwendungen, also auch für die von Dritten gewährten. Fraglich ist jedoch, ob bei Drittzuwendungen auch die allgemeine Freigrenze des § 8 Abs. 2 S. 11 EStG (1.) und der Freibetrag für Belegschaftsrabatte gemäß § 8 Abs. 3 EStG (2.) gelten. 1. Allgemeine Freigrenze (§ 8 Abs. 2 S. 11 EStG) Für Sachzuwendungen, die nach den üblichen Endpreisen bemessen werden und nicht anderweitig pauschaliert werden, gilt eine Freigrenze in Höhe von 44 A pro Kalendermonat (§ 8 Abs. 2 S. 11 EStG). Auf die Person des Zuwendenden kommt es nach dem Wortlaut nicht an. Da die Freigrenze als Bagatellgrenze der Steuervereinfachung dient,643 muss sie für Sachzuwendungen Dritter gleichermaßen gelten.644 Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers.645 640 Unklar deshalb Erhard, in: Blümich, EStG, § 3 Nr. 39 Rn. 3, wonach § 3 Nr. 39 EStG den Arbeitgeber als Leistenden voraussetze; ähnlich unklar Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 3 Stichwort: Mitarbeiterbeteiligung, der ohne Begründung darauf abstellt, dass die Zuwendung durch einen Arbeitgeber an einen Arbeitnehmer erfolgt. 641 v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Rn. B 39/87. 642 Im Ergebnis ebenso v. Beckerath, in: Kirchhof, EStG, § 3 Rn. 78; wohl auch BMF, Schreiben v. 8.12.2009 – IV C 5 – S 2347/09/10002 – DStR 2009, 2674 (2674), das unter Punkt 1.1.3 klarstellt, dass die Steuerbegünstigung auch gilt, wenn die Vermögensbeteiligung durch einen Dritten überlassen wird, wenngleich als Beispiel ein konzernverbundener Dritter angeführt wird. 643 BT-Drs. 13/901, S. 132; BT-Drs. 13/1686, S. 8.

A. Besteuerung von Drittlohn

195

2. Freibetrag für Belegschaftsrabatte (§ 8 Abs. 3 EStG) Erhält ein Arbeitnehmer auf Grund seines Dienstverhältnisses Waren oder Dienstleistungen, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer hergestellt, vertrieben oder erbracht werden, gelten Sonderregeln: Sie sind zunächst mit dem um 4% geminderten Endabnehmerpreis anzusetzen (§ 8 Abs. 3 S. 1 EStG). Solche Belegschaftsrabatte sind überdies bis zur Höhe von 1.080 A pro Jahr steuerfrei (§ 8 Abs. 3 S. 2 EStG). Dem Wortlaut nach bezieht sich § 8 Abs. 3 EStG nur auf rabattierte Produkte des Arbeitgebers [a)]. Auch eine analoge Anwendung auf rabattierte Produkte Dritter ist nicht möglich [b)]. Insbesondere in Konzernsachverhalten bestehen jedoch erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm [c)]. a) Wortlaut Der Wortlaut des § 8 Abs. 3 EStG ist verstrickt. Es muss streng zwischen dem Zuwendungsgegenstand [aa)] und der Person des Zuwendenden [bb)] unterschieden werden. aa) Zuwendungsgegenstand Recht eindeutig ist der Wortlaut des § 8 Abs. 3 S. 1 EStG hinsichtlich des Zuwendungsgegenstands. Nur wer dem Gesetzgeber mangelhafte Grammatikkenntnisse unterstellt, könnte auf die Idee kommen, dass § 8 Abs. 3 EStG grundsätzlich alle Waren und Dienstleistungen erfassen soll, egal von wem sie hergestellt wurden, und nur die ausschließt, die der Arbeitgeber überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer herstellt.646 Denn § 8 Abs. 3 S. 1 EStG spricht von Waren oder Dienstleistungen, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer hergestellt, vertrieben oder erbracht werden.647

Die Verneinung bezieht sich allein auf „überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer“ und nicht auf den gesamten Relativsatz. Sonst müsste es heißen: Waren oder Dienstleistungen, nicht aber die, die vom Arbeitgeber überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer hergestellt, vertrieben oder erbracht werden.

644 Das legt auch Plenker, DB 2004, 894 (895 f.) seinen Beispielen 3 und 6 zugrunde. 645 Nach BT-Drs. 13/901, S. 132 und wortgleich BT-Drs. 13/1686, S. 8 gilt die Freigrenze „z. B. für die Erfassung von Waren und Dienstleistungen, die ein Arbeitnehmer von Dritten, z. B. von einer Konzerngesellschaft, erhält“. 646 In diese Richtung offenbar Birk, FR 1990, 237 (238 f.); v. Bornhaupt, BB 1993, 912 (913 f.). 647 Hervorhebung durch den Verfasser.

196

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Tatsächlich erfasst § 8 Abs. 3 EStG also nur vom Arbeitgeber selbst hergestellte Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme derjenigen, die er überwiegend für den Bedarf seiner Arbeitnehmer herstellt. Diese Auslegung entspricht dem Regelungszweck: Mit § 8 Abs. 3 EStG wollte der Gesetzgeber Belegschaftsrabatte privilegieren.648 Belegschaftsrabatte gibt es beim Belegschaftsverkauf; klassischerweise werden der Belegschaft aber nur selbst hergestellte Produkte verkauft.649 bb) Zuwendender Von wem der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber hergestellten Produkte erhält, spielt für § 8 Abs. 3 S. 1 EStG keine Rolle.650 Auch Dritte können somit von § 8 Abs. 3 EStG erfasste Sachzuwendungen gewähren. Denkbar ist beispielsweise, dass der herstellende Arbeitgeber aus organisatorischen Gründen den rabattierten Belegschaftsverkauf nicht selbst durchführt, sondern seine für den Vertrieb zuständige Tochtergesellschaft. Auch in diesem Fall kommen die Arbeitnehmer in den Genuss des Freibetrags. In der Literatur wird diese strenge Unterscheidung zwischen Zuwendungsgegenstand und Zuwendendem zumeist verwischt: Oftmals heißt es, § 8 Abs. 3 EStG erfasse nur die Überlassung von Waren und Dienstleistungen durch den Arbeitgeber selbst.651 Mitverantwortlich dafür ist eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs: Ein Arbeitnehmer erhielt von einer Schwestergesellschaft seines Arbeitgebers verbilligt von dieser hergestellte Waren. Mangels tauglichen Zuwendungsgegenstands war § 8 Abs. 3 EStG nicht anwendbar. Der Bundesfinanzhof urteilte richtig, formulierte aber zumindest missverständlich:652 § 8 Abs. 3 EStG findet allerdings dann keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer den als Lohn zu beurteilenden Sachbezug auf Veranlassung des Arbeitgebers von einem Dritten erhält, es sich also nicht um Waren oder Dienstleistungen des Arbeitgebers handelt.

648

BT-Drs. 11/2157, S. 2, 119, 141. Vgl. auch § 9 Nr. 3 des mittlerweile außer Kraft getretenen Rabattgesetzes v. 25.11.1933 (RGBl. I S. 1011), das Sondernachlässe für Mitarbeiter nur für Waren und Leistungen zuließ, die in dem Unternehmen hergestellt, vertrieben oder bewirkt werden. 650 So im Ausgangspunkt auch Birk, in: FS Raupach, S. 423 (427), der aber glaubt, dass die in Fn. 652 f. zitierte Rechtsprechung dem widerspreche. 651 Glenk, in: Blümich, EStG, § 8 Rn. 173, 181; ähnlich Kister, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 8 Rn. 161; Krüger, in: Schmidt, EStG, § 8 Rn. 66. Wenn Gröpl, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 8 Rn. D 16 meint, „Vorteile, die ein Dritter gewährt, sind keine Bestandteile des Liefer- oder Leistungspalette des Arbeitgebers und fallen daher nicht unter § 8 Abs. 3“, ist das schlicht falsch: Wer Waren herstellt und wer diese Waren zuwendet, sind zwei voneinander zu trennende Fragen. 652 BFH, Urt. v. 8.11.1996 – VI R 100/95 – DStR 1997, 573 (574). 649

A. Besteuerung von Drittlohn

197

Wenn er klar zwischen Zuwendungsgegenstand und Zuwendendem unterschieden hätte, hätte er stattdessen formulieren müssen: § 8 Abs. 3 EStG findet keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer Sachbezüge von einem Dritten erhält und es sich nicht um Waren oder Dienstleistungen des Arbeitgebers handelt.653 Es bleibt festzuhalten: Hinsichtlich der Person des Zuwendenden ist der Wortlaut des § 8 Abs. 3 EStG offen und erfasst auch Dritte. Hinsichtlich des Zuwendungsgegenstands beschränkt er sich dagegen auf vom Arbeitgeber hergestellte Produkte. b) Fehlende Analogiefähigkeit Wollte man Arbeitgeber und Dritte im Rahmen von § 8 Abs. 3 EStG umfassend gleichstellen, müsste der Rabattfreibetrag auch für Produkte gelten, die der Dritte herstellt. Da § 8 Abs. 3 EStG vor allem der Vereinfachung des Steuerverfahrens dient,654 wäre eine solche Gleichstellung eigentlich sachgerecht. Dass der Wortlaut des § 8 Abs. 3 S. 1 EStG dennoch auf Produkte abstellt, die „vom Arbeitgeber“ – und nicht etwa neutral „vom Zuwendenden“ – hergestellt werden, ist kein redaktioneller Zufall, sondern eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. In der Gesetzbegründung heißt es:655 Die Regelung soll nicht gelten für Waren und Dienstleistungen, die nicht im Unternehmen des Arbeitgebers hergestellt, vertrieben oder erbracht werden. Es sollen weder Arbeitnehmer von Konzerngesellschaften noch ein überbetrieblicher Belegschaftshandel steuerlich begünstigt werden.

Mangels planwidriger Regelungslücke scheidet eine Analogie deshalb aus.656 c) Verfassungswidrigkeit Vor allem innerhalb eines Konzerns ist das misslich: Der Kreis der Arbeitnehmer, die in den Genuss des Rabattfreibetrags kommen, hängt dann nämlich von der gesellschaftsrechtlichen Gestaltung des Unternehmens ab. Ist z. B. ein Produktionsunternehmen als einzelner Rechtsträger organisiert, gilt der Rabattfreibe653 Präzise die Anmerkung MIT, DStR 1997, 574 (575): „[Bei] Lohnzahlungen Dritter greift § 8 Abs. 3 EStG allenfalls ein, wenn der Rabatt auf Waren oder Dienstleistungen des Arbeitgebers [. . .] und nicht auf solche eines Dritten eingeräumt wurde.“ Ebenso BFH, Urt. v. 15.1.1993 – VI R 32/92 – DStR 1993, 647 (648) [unter 2.], wonach „bei der Zuwendung von Strom, der – wie im Streitfall – nicht vom Arbeitgeber produziert worden ist, § 8 Abs. 3 Satz 1 EStG dann nicht anwendbar ist, wenn der Strom [. . .] auf dessen Veranlassung von einem fremden Lieferer geliefert wird.“ 654 BT-Drs. 11/2157, S. 142. 655 BT-Drs. 11/2157, S. 142. 656 Im Ergebnis ebenso, aber ohne von einer Analogie zu sprechen, BFH, Urt. v. 15.1.1993 – VI R 32/92 – BB 1993, 914 (915) [unter 2.]; BFH, Urt. v. 8.11.1996 – VI R 100/95 – DStR 1997, 573 (574).

198

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

trag für alle Mitarbeiter – egal ob sie in Einkauf, Produktion oder Verwaltung beschäftigt sind. Wird dasselbe Unternehmen aus gesellschaftsrechtlichen Gründen umstrukturiert und in eine Einkaufs-, eine Produktions- und eine Verwaltungsgesellschaft aufgeteilt, gilt der Freibetrag plötzlich nur noch für die Mitarbeiter der Produktionsgesellschaft. In der Praxis werden die Mitarbeiter in Einkauf und Verwaltung freilich zumeist weiterhin Rabatte von der Produktionsgesellschaft erhalten. Dabei handelt es sich dann aber um nichtbegünstigte Rabatte eines Dritten auf eigene Produkte, da Einkaufs- und Verwaltungsgesellschaft selbst nicht produzieren. Bereits im Gesetzgebungsverfahren wurde deshalb von der Automobil- und Versicherungsindustrie eine Konzernklausel gefordert – ohne Erfolg.657 Im Verzicht auf eine Konzernklausel sieht der Bundesfinanzhof indes keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Eine Konzernklausel hätte vielmehr zu einer unverhältnismäßigen Begünstigung von Arbeitnehmern konzernverbundener Unternehmen geführt; denn ihnen stünde aufgrund des Konzernverbunds eine wesentlich größere Produkt- und Dienstleistungspalette zur Verfügung als Arbeitnehmer kleiner oder mittelständischer Unternehmen.658 Der damit suggerierte Zusammenhang zwischen gesellschaftsrechtlicher Unternehmensorganisation und Produktpalette entspricht freilich nicht der Realität:659 Nicht nur Großunternehmen sind als Konzerne organisiert, auch Mittelständler gliedern ihr Unternehmen oftmals in mehrere Gesellschaften. Auch wächst mit der Unternehmensgröße nicht zwangsläufig die Produktpalette. Eine tragfähige Rechtfertigung für die Schlechterstellung von Arbeitnehmern in einem Konzern liegt darin jedenfalls nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. In Wirklichkeit unterscheiden sich die einzelnen Arbeitnehmer allein dadurch, dass ihre zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisse zu verschiedenen Konzerngesellschaften bestehen. Für den von § 8 Abs. 3 EStG verfolgten Vereinfachungszweck und vor dem Hintergrund des steuerrechtlichen Leistungsfähigkeitsprinzips ist dieser Aspekt jedoch schlichtweg irrelevant.660 Zumindest soweit Zuwendungen innerhalb desselben Konzerns unberücksichtigt bleiben, verstößt § 8 Abs. 3 EStG deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG.661 657

BT-Drs. 11/2536, S. 16. BFH, Urt. v. 15.1.1993 – VI R 32/92 – BB 1993, 914 (915) [unter 2.] (die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch BVerfG (Kammer), Beschl. v. 1.12. 1993 – 2 BvR 2486/93 – StE 1994, 46 nicht zur Entscheidung angenommen); BFH, Urt. v. 8.11.1996 – VI R 100/95 – DStR 1997, 573 (574). 659 In diese Richtung auch Gast-de Haan, DStR 1997, 1114 (1114). 660 Glenk, in: Blümich, EStG, § 8 Rn. 174. 661 Birk, FR 1990, 237 (239 f.); ders., StuW 1990, 300 (301 f.); Christ, DB 1989, 346 (349 f.); Glenk, in: Blümich, EStG, § 8 Rn. 174. – A. A. Gröpl, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 8 D Rn. 19 ff.; Kister, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 8 Rn. 161; Steiner, in: Lademann, EStG, § 8 Rn. 177 ff. 658

A. Besteuerung von Drittlohn

199

Bevor der Gesetzgeber diesen Verfassungsverstoß beseitigt, ändert sich an der gleichheitswidrigen Rechtslage jedoch nichts. Denn eine Konzernklausel im Wege verfassungskonformer Auslegung in die Vorschrift hineinzulesen, scheitert methodisch an ihrem eindeutigen Wortlaut und dem ebenso eindeutigen Willen des Gesetzgebers.662 Zugleich ist § 8 Abs. 3 EStG aber auch nicht nichtig. Denn es obliegt dem Gesetzgeber, zu entscheiden, wie er den Gleichheitsverstoß beseitigen möchte – sei es durch Einfügung einer Konzernklausel, sei es durch die generelle Streichung des Freibetrags.663 Eine partielle Konzernklausel hat der Gesetzgeber im Übrigen selbst geschaffen: Angestellte und Beamte der Deutschen Bahn AG erhalten von dieser gleichermaßen Freifahrtscheine. Für die Angestellten gilt die Freigrenze des § 8 Abs. 3 EStG unmittelbar. Dienstherr der bei der Deutsche Bahn AG beschäftigen Beamten ist jedoch das Bundeseisenbahnvermögen als rechtsfähiges Sondervermögen. Die Freifahrtscheine erhalten Beamte damit von einem Dritten und deshalb an sich nicht steuerbegünstigt. Um sie dennoch mit Angestellte gleichzustellen,664 erklärt § 12 Abs. 8 DBGrG665 den Rabattfreibetrag des § 8 Abs. 3 EStG für entsprechend anwendbar. Auch diese partielle Besserstellung dürfte gleichheitswidrig sein. Unabhängig davon zeigt sie recht eindrücklich, dass der Gesetzgeber seine eigene Wertung für ungerecht hält. IV. Tarif In den Genuss eines günstigeren Tarifs kommen Arbeitnehmer vor allem, wenn sie außerordentliche Einkünfte im Sinne des § 34 EStG (1.) erzielen oder geringfügig beschäftigt sind (2.). 1. Außerordentliche Einkünfte (§ 34 EStG) Aufgrund des progressiven Steuertarifs (§ 32a EStG) werden höhere Einkommen prozentual stärker besteuert. Dabei gilt für andere als laufende Bezüge aus nichtselbstständiger Arbeit das Zuflussprinzip (§ 11 Abs. 1 S. 4, § 38a Abs. 1 S. 3 EStG): Sie werden in dem Jahr steuerlich erfasst, in dem sie dem Arbeitnehmer zufließen. Das kann im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen führen. Erhält ein

662 A. A. Gast-de Haan, DStR 1997, 1114 (1115); v. Bornhaupt, BB 1993, 912 (913), ohne beim Wortlaut jedoch klar zwischen Zuwendungsgegenstand und Zuwendendem zu unterscheiden. 663 Ausführlich zum Problem des sog. gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss Schlaich/Korioth, Rn. 401 ff. 664 BT-Drs. 12/6269, S. 132. 665 Gesetz über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft v. 27.12.1993, BGBl. I, S. 2378.

200

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Arbeitnehmer einen Bonus z. B. nicht jährlich, sondern nur alle zwei Jahre, dafür aber den doppelten Betrag, führt allein dieser Auszahlungsmodus zu einer höheren Steuerbelastung. Um diesen aus Leistungsfähigkeitsgesichtspunkten nicht gerechtfertigten Effekt abzumildern, sieht § 34 EStG für sog. außerordentliche Einkünfte eine Tarifermäßigung vor. Darunter fallen insbesondere Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten, die auf einmal ausbezahlt werden (§ 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG). § 34 Abs. 2 Nr. 4 EStG stellt seinem Wortlaut nach nicht darauf ab, ob die Vergütung vom Arbeitgeber oder von einem Dritten bezahlt wird. Das ist auch sachgerecht, denn eine unbillige Steuermehrbelastung liegt immer dann vor, wenn Zuwendungen, die sich auf mehrere Jahre beziehen, auf einmal geballt ausbezahlt werden; wer sie auszahlt, ist dagegen irrelevant. Die Tarifermäßigung des § 34 EStG gilt deshalb auch für Drittzuwendungen, die eine mehrjährige Tätigkeit vergüten.666 2. Geringfügig Beschäftigte (§ 40a Abs. 2 EStG) Für geringfügig Beschäftigte sieht § 40a Abs. 2 EStG einen Pauschsteuersatz in Höhe von 2% vor. Geringfügig beschäftigt ist, wessen monatliches sozialrechtliches Arbeitsentgelt 450 A nicht übersteigt (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV). Drittzuwendungen zählen zum sozialrechtlichen Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV.667 Deshalb eröffnen sie insoweit auch keine Gestaltungsmöglichkeiten. V. Erhebungsverfahren Grundsätzlich wird die Steuer auf Drittzuwendungen im Lohnsteuerverfahren erhoben (1.). Nur ausnahmsweise kommt es zu einer Veranlagung (2.). 1. Lohnsteuerverfahren Die Steuer auf Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit wird grundsätzlich als Quellensteuer erhoben. Im Rahmen des sog. Lohnsteuerverfahrens muss der Arbeitgeber die Steuer vom auszuzahlenden Lohn abziehen und an das Finanzamt abführen. Steuerschuldner bleibt dabei der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 S. 1 EStG); der Arbeitgeber ist lediglich Steuerentrichtungspflichtiger, der als Hilfsperson des Finanzamts die vom Arbeitnehmer geschuldete Steuer einsammelt. Er haftet jedoch für die abzuführende Lohnsteuer (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG).

666 667

Davon geht offenbar auch BFH, Urt. v. 10.6.1983 – VI R 157/80 – juris aus. Ausführlich dazu unten § 4 A.I.1. (S. 225).

A. Besteuerung von Drittlohn

201

§ 38 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 EStG lautet seit 1934 schlicht und unverändert:668 Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer).

Damit ist nicht etwa gemeint, dass der Arbeitgeber vom Arbeitslohn nur die Einkommensteuer abzieht, die gerade auf den auszuzahlenden Betrag entfällt.669 Wäre dem so, unterläge Drittlohn generell nicht der Lohnsteuer, da er nicht vom Arbeitgeber ausbezahlt wird. Das widerspräche nicht nur der seit jeher herrschenden Meinung,670 sondern seit 1974 auch dem Gesetzeswortlaut, der sich seitdem ausdrücklich auch auf Drittzuwendung bezieht (seit 2003: § 38 Abs. 1 S. 3 EStG).671 § 38 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 EStG ist deshalb so zu verstehen, dass der Arbeitgeber die gesamte Einkommensteuer auf alle Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit vom Lohn abzuziehen hat.672 Soweit Drittzuwendungen als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit steuerbar sind, muss er auch die auf sie entfallende Steuer von dem Lohn abziehen, den er selbst ausbezahlt. In der Praxis steht der Arbeitgeber dabei drei grundlegenden Problemen gegenüber: Zunächst muss er überhaupt wissen, dass der Arbeitnehmer Drittlohn erhalten hat [a)]. Bei Sachzuwendungen muss er außerdem wissen, mit welchem Wert er sie der Besteuerung unterwerfen soll [b)]. Selbst wenn er all dies weiß, kann der von ihm selbst ausbezahlte Lohn nicht ausreichen, um davon die Steuer abzuziehen, die auf besonders hohe Drittzuwendungen entfällt [c)]. a) Kenntnisproblem Wenn der Arbeitgeber eine steuerpflichtige Drittzuwendung gar nicht kennt, kann er den Lohnsteuerabzug faktisch nicht durchführen. Zwänge ihn das Gesetz dennoch dazu, würde es ihm eine Pflicht auferlegen, die er einerseits nicht erfüllen kann, für deren Erfüllung er andererseits aber persönlich haftet (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG).

668 Bekanntmachung des Einkommensteuergesetz v. 18.10.1934, RGBl. I, 1934, S. 1005 (1015); zuvor schon inhaltsgleich § 69 Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 EStG in der Fassung vom 10.8.1925, RGBl. I, 1925, S. 189 (202). 669 Im Sozialversicherungsrecht besteht eine solche Identität, dazu unten § 4 A.III.3. (S. 234). 670 Schon RFH, Urt. v. 3.8.1939 – IV 83/39 – RFHE 47, 196 (196 ff.) und BFH, Urt. v. 19.4.1956 – IV 88/56 U – DB 1956, 563 (563) gehen wie selbstverständlich davon aus, dass auch steuerpflichtige Drittzuwendungen dem Lohnsteuerverfahren unterliegen. 671 Auch nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Erwähnung von Drittzuwendungen nur der Klarstellung (BT-Drs. 7/1470, S. 303). 672 Trzaskalik, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 38 Rn. B 1.

202

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Dieses Problem hat der Gesetzgeber, angetrieben durch die Rechtsprechung, nach und nach entschärft [aa)]. Dennoch birgt auch die gegenwärtige Gesetzesfassung noch erhebliche Auslegungsprobleme [bb)]. aa) Entwicklung der gesetzlichen Vorschriften Der Bundesfinanzhof schränkte die Lohnsteuerabzugspflicht bei Drittzuwendungen bereits auf Grundlage des EStG in der Fassung von 1934 ein, obwohl nach dessen Wortlaut das Lohnsteuerverfahren generell für alle Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit durchgeführt werden sollte. Dabei argumentierte der Bundesfinanzhof noch nicht ausdrücklich mit dem Kenntnisproblem. Er stellte vielmehr auf das Wesen des Lohnsteuerverfahrens als Quellensteuerabzugsverfahren ab: Nur wenn der Arbeitgeber in irgendeiner Form in die Gewährung der Drittzuwendung einbezogen ist, müsse er sie auch dem Lohnsteuerverfahren unterwerfen; ein Quellensteuerabzug setze begrifflich hinreichende Kontrolle über die Besteuerungsquelle voraus.673 In der Folge ergänzte der Gesetzgeber § 38 Abs. 1 EStG im Jahre 1974 um folgenden Satz:674 Der Lohnsteuer unterliegt auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses üblicherweise von einem Dritten für eine Arbeitsleistung gezahlte Arbeitslohn.

Zum ersten Mal erwähnte damit das Gesetz die Lohnsteuerabzugspflicht für Drittzuwendungen ausdrücklich und beschränkte sie zugleich auf „üblicherweise“ gezahlten Drittlohn. Das Kenntnisproblem löste der Gesetzgeber damit freilich nicht. Denn nur weil es womöglich üblich ist, dass bestimmte Drittzuwendungen gezahlt werden, erfährt der Arbeitgeber nicht, wann und in welcher Höhe eine konkrete Drittzuwendung erfolgt. So sah es auch der Bundesfinanzhof: Wenn der Arbeitgeber nicht in die Erbringung des Drittlohns eingeschaltet oder zumindest darüber informiert wird, kann er den Lohnsteuerabzug faktisch nicht durchführen.675 Denn auch einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer hat er nicht.676 Ein solcher war zwar in Abschnitt 106 Abs. 2 S. 3 der Lohnsteuer-Richtlinien bis zur Fassung von 2003 vorgesehen. Als Verwaltungsvorschriften binden diese aber nur

673

BFH, Urt. v. 13.3.1974 – VI R 212/70 – DStR 1974, 514 (514). Durch das Gesetz zur Reform der Einkommensteuer, des Familienlastenausgleichs und der Sparförderung (Einkommensteuerreformgesetz – EstRG) v. 5.8.1974, BGBl. I, S. 1769. 675 BFH, Urt. v. 24.10.1997 – VI R 23/94 – DStR 1997, 2016 (2016) [unter 3.]; BFH, Urt. v. 20.7.2000 – VI R 10/98 – DStRE 2000, 1313 (1313) [unter 1.]; BFH, Urt. v. 30.5.2001 – VI R 123/00 – NZA-RR 2002, 537 (538) [unter 8. und 9.]. 676 BFH, Urt. v. 24.10.1997 – VI R 23/94 – DStR 1997, 2016 (2016) [unter 3.]; BFH, Urt. v. 30.5.2001 – VI R 123/00 – NZA-RR 2002, 537 (538) [unter 9.]. 674

A. Besteuerung von Drittlohn

203

Verwaltung und können dem Steuerpflichtigen keine zusätzlichen Pflichten auferlegen.677 2003 wurde der Gesetzgeber wiederum aktiv. Seitdem lautet § 38 Abs. 1 S. 3 EStG:678 Der Lohnsteuer unterliegt auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden; dies ist insbesondere anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Dritter verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 des Aktiengesetzes sind.

Außerdem wurde § 38 Abs. 4 EStG um folgende beide Sätze ergänzt: Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber die von einem Dritten gewährten Bezüge (Absatz 1 Satz 3) am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums anzugeben; wenn der Arbeitnehmer keine Angabe oder eine erkennbar unrichtige Angabe macht, hat der Arbeitgeber dies dem Betriebsstättenfinanzamt anzuzeigen. Das Finanzamt hat die zu wenig erhobene Lohnsteuer vom Arbeitnehmer nachzufordern.

Im Ausgangspunkt ist die gegenwärtige Regelung damit durchaus sachgerecht: Der Lohnsteuer unterliegen Drittzuwendungen nur, wenn der Arbeitgeber Kenntnis von ihnen hat. Damit der Arbeitgeber diese Kenntnis erlangt, ist der Arbeitnehmer gesetzlich zu ihrer Meldung verpflichtet. bb) Auslegungsprobleme der gegenwärtigen Fassung Im Detail werfen die Vorschriften dennoch einige Fragen auf [(1)–(6)]: (1) Bezugspunkt der Kenntnis Zunächst ist unklar, was Bezugspunkt für die Kenntnis des Arbeitgebers ist. § 38 Abs. 1 S. 3 EStG spricht von „derartigen Vergütungen“. Das darf man nicht so verstehen, dass der Arbeitgeber nur wissen muss, dass überhaupt Drittlohn gewährt wird, nicht aber welche Drittzuwendungen konkret erbracht wurden. Für den Lohnsteuerabzug wäre eine solche generelle Kenntnis des Arbeitgebers nutzlos. Richtigerweise muss der Arbeitgeber deshalb Kenntnis von der konkreten Drittzuwendung haben.679

677

Englisch, in: Tipke/Lang, § 5 Rn. 28 ff. Geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Steueränderungsgesetz 2003 – StÄndG 2003) v. 15.12.2003, BGBl. I, 2003, S. 2645. 679 FG München, Urt. v. 26.7.2009 – 8 K 307/07 – EFG 2009, 1749 (X) [unter II.2.b)bb)]; FG München, Urt. v. 26.9.2013 – 5 K 1660/12 – BeckRS 2013, 96473 [unter II.4.b)]; Gersch, in: Seer, Bochumer Lohnsteuertag, S. 109 (117 f.); Krüger, in: Schmidt, EStG, § 38 Rn. 11; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 38 Rn. 93. – A. A. Heß, in: Lademann, EStG, § 38 Rn. 130; van Lishaut, FR 2004, 203 (204). 678

204

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

(2) Zeitpunkt Auf welchen Zeitpunkt es für die Kenntnis und das Erkennenkönnen des Arbeitgebers ankommt, verrät das Gesetz ebenso wenig. Aus der Gesetzessystematik ergibt sich jedoch, dass es entscheidend auf den Ablauf des Lohnzahlungszeitraums ankommen muss. Denn der Arbeitnehmer muss eine erhaltene Drittzuwendung bis zum Ende des Lohnzahlungszeitraums dem Arbeitgeber angeben (§ 38 Abs. 3 S. 3 Halbs. 1 EStG). Unterlässt er diese Angabe und meldet der Arbeitgeber infolgedessen keine Lohnsteuer auf die Drittzuwendung an, fordert das Finanzamt die Steuer gemäß § 38 Abs. 4 S. 4 EStG vom Arbeitnehmer nach. Ein nachträglicher Lohnsteuerabzug bei der darauffolgenden Lohnzahlung soll also gerade nicht stattfinden. Folglich ist auch eine spätere Kenntnis des Arbeitgebers irrelevant. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis und das Erkennenkönnen ist damit der Ablauf des Lohnzahlungszeitraums.680 Erfährt der Arbeitgeber erst danach von einer Drittzuwendung, wird die Lohnsteueranmeldung dadurch nicht nachträglich unrichtig. Es besteht deshalb auch keine Änderungspflicht gemäß § 41a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG. (3) Erkennenkönnen Unklar ist auch, wann der Arbeitgeber eine Drittzuwendung „erkennen kann“ im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 3 EStG – dieser Maßstab taucht an keiner anderen Stelle im EStG auf. Allgemein hängt die Möglichkeit, einen Sachverhalt zu erkennen, entscheidend von den Nachforschungen ab, die zu diesem Zweck betrieben werden. Es wäre indes verfehlt, anzunehmen, ein Erkennenkönnen im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 3 EStG liege bereits dann vor, wenn der Arbeitgeber bei Ausschöpfung aller Nachforschungsmittel Kenntnis von der Drittzuwendungen erlangen könnte. Denn § 38 Abs. 1 S. 3 EStG begründet selbst keine Nachforschungspflichten, insbesondere muss der Arbeitgeber nicht beim Arbeitnehmer nachfragen;681 auch eine Hinweispflicht kann die Verwaltung dem Arbeitgeber nicht auferlegen, wie sie es mit R 38.4 Abs. 2 S. 3 LStR 2011/2013 versucht. Ein Erkennenkönnen liegt deshalb nur vor, wenn der Arbeitgeber bei pflichtgemäßer Erfüllung seiner allgemeinen arbeits- und lohnsteuerrechtlichen Pflichten Kenntnis von der Drittzuwendung erlangen würde. Praktisch dürfte das Erkennenkönnen damit lediglich in zwei Fällen relevant werden: Einerseits kann der Arbeitgeber Drittzuwendungen regelmäßig erkennen, 680

Im Ergebnis ebenso Thürmer, in: Blümich, EStG, § 38 Rn. 93. Drüen, FR 2004, 1134 (1146); Eisgruber, in: Kirchhof, EStG, § 38 Rn. 12; Krüger, in: Schmidt, EStG, § 38 Rn. 7. 681

A. Besteuerung von Drittlohn

205

wenn er an ihrer Gewährung mitgewirkt hat.682 Andererseits kommt es, soweit der Arbeitnehmer seine Angabepflicht aus § 38 Abs. 4 S. 3 EStG erfüllt, nicht mehr darauf an, ob sich der Arbeitgeber infolgedessen tatsächlich positive Kenntnis von der angezeigten Drittzuwendung verschafft. (4) Vermutete Kenntnis im Konzern Bei Zuwendungen verbundener Unternehmen ist „anzunehmen“, dass der Arbeitgeber sie kennt (§ 38 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 EStG). Dabei handelt es sich um eine widerlegliche Vermutung:683 Das ergibt sich einerseits schon aus dem Wortlaut („ist [. . .] anzunehmen“ anstelle von „ist der Fall“). Andererseits ist es aber auch typischerweise nicht so, dass der Arbeitgeber stets über die Zahlungen seiner Mutter- und Schwesterunternehmen informiert ist oder sich zumindest darüber informieren kann. Eine Konzernmutter kann z. B. ein berechtigtes Interesse daran haben, dass die Höhe der Konzernboni etwa für leitende Mitarbeiter der Konzerntöchter geheim bleibt.684 Praktisch wird es für den Arbeitgeber freilich zumeist schwierig sein, seine Unkenntnis zu beweisen – einen Negativbeweis zu führen, ist immer problematisch.685 Es sollte ausreichen, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorbringt, die seine Möglichkeit, Drittlohn zu erkennen, wesentlich erschwert haben (z. B. eine Verschwiegenheitsverpflichtung, die der Arbeitnehmer gegenüber dem zuwendenden Konzernunternehmen abgegeben hat).686 (5) Angabepflicht des Arbeitnehmers Der Arbeitnehmer muss die erhaltenen Drittzuwendungen am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums dem Arbeitgeber angeben (§ 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 1 EStG). Verstößt er gegen diese Pflicht, erfüllt er nach zutreffender Ansicht nicht den Tatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 AO).687 Wenn dem Arbeitgeber Drittlohn unbekannt bleibt, weil ihn der Arbeitnehmer nicht angegeben hat, soll das Finanzamt die auf sie entfallende Steuer offenbar 682 Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 38 Rn. 40 m. w. Beispielen; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 38 Rn. 93. 683 FG München, Urt. v. 26.9.2013 – 5 K 1660/12 – BeckRS 2013, 96473 [unter II.4.a)]; Krüger, in: Schmidt, EStG, § 38 Rn. 11; Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 38 Rn. 40; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 38 Rn. 93; van Lishaut, FR 2004, 203 (204). – A. A. Plenker, DB 2004, 894 (894). 684 Weitere Beispiele bei Leuner/Dumser, DStR 2006, 2017 (2018); Eismann, DStR 2004, 1585 (1588). 685 Zum Problem des Negativbeweises etwa Reinecke, S. 45 ff. 686 Krüger, in: Schmidt, EStG, § 38 Rn. 11; Leuner/Dumser, DStR 2006, 2017 (2018). 687 Ausführlich dazu unten § 4 A.I.2.b) (S. 227 f.).

206

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

unmittelbar vom Arbeitnehmer nachfordern (vgl. § 38 Abs. 4 S. 4 EStG). Seinem Wortlaut nach passt § 38 Abs. 4 S. 4 EStG eigentlich gar nicht: Drittlohn, den der Arbeitgeber nicht kennt, ist gar nicht lohnsteuerpflichtig, so dass es gar keine „zu wenig erhobene Lohnsteuer“ gibt. Richtig formuliert müsste § 38 Abs. 4 S. 4 EStG deshalb von der „zu wenig erhobenen Einkommensteuer“ sprechen. Dabei handelt es sich jedoch um ein bloßes Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Denn ursprünglich bezog sich § 38 Abs. 4 S. 4 EStG nur auf die Fälle des § 38 Abs. 4 S. 1 und S. 2 EStG, also die fehlende Barlohndeckung. Als später § 38 Abs. 4 S. 3 EStG dazwischen geschoben wurde, hätte der Wortlaut angepasst werden müssen. Systematisch ist jedoch, gerade weil der Gesetzgeber § 38 Abs. 4 S. 3 EStG vor § 38 Abs. 4 S. 4 EStG einfügte, völlig klar, dass es auch in diesem Fall zu einer Nachforderung kommen soll. (6) Anzeigepflicht des Arbeitgebers Macht der Arbeitnehmer „keine Angabe oder eine erkennbar unrichtige Angabe“, muss der Arbeitgeber dies dem Betriebsstättenfinanzamt anzeigen (§ 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 2 EStG). Dadurch soll der Arbeitgeber von seiner Haftung frei werden (§ 42d Abs. 2 EStG). Tatsächlich läuft diese Enthaftung jedoch weitgehend leer: Drittlohn, von dem der Arbeitgeber nichts weiß und den er auch nicht erkennen kann, ist gar nicht lohnsteuerpflichtig (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG). Da der Arbeitgeber folglich gar keine Lohnsteuer abzuführen hat, kommt es insoweit zu keiner Haftung gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG, von der er frei werden könnte. Relevant wird die Enthaftung gemäß § 42d Abs. 2 EStG nur, wenn der Arbeitgeber Drittlohn erkennen kann, obwohl der Arbeitnehmer ihn nicht oder unrichtig angegeben hat. Kennt der Arbeitgeber dagegen eine Drittzuwendung positiv, obwohl der Arbeitgeber sie ihm nicht angegeben hat, und unterlässt er dennoch pflichtwidrig den Lohnsteuerabzug, dürfte es eine unzulässige Rechtsausübung sein, sich auf Enthaftung zu berufen. Der Verstoß gegen die Anzeigepflicht führt dagegen seinerseits nie zur Haftung des Arbeitgebers. Nach Ansicht des Bundesfinanzhofs soll der Arbeitgeber zwar generell analog § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haften, wenn er lohnsteuerrechtliche Anzeigepflichten verletzt.688 Die Akzessorietät der Haftung setzt jedoch voraus, dass es überhaupt einen Lohnsteueranspruch des Fiskus gibt, für den er haften könnte.689 Wenn der Arbeitgeber die Drittzuwendung kennt oder erkennen 688 BFH, Urt. v. 9.10.2002 – VI R 112/99 – DStR 2002, 2167 (2168 f.) [unter 2.a)] zur Verletzung der Anzeigepflicht gemäß § 38 Abs. 4 S. 2 EStG; mit überzeugenden Argumenten gegen diese Ansicht Eisgruber, DStR 2003, 141 (141 ff.); ihm zustimmend Gersch, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 42d Rn. 40. 689 Allgemein zur Akzessorietät der Haftung Seer, in: Tipke/Lang, § 6 Rn. 81 f.

A. Besteuerung von Drittlohn

207

kann, haftet er schon unmittelbar aus § 42d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG wegen unterlassenen Lohnsteuerabzugs. Andernfalls entsteht kein Lohnsteueranspruch und damit auch kein Haftungsanspruch.690 Die Anforderungen an die Erkennbarkeit der Unrichtigkeit dürfen auch im Rahmen des § 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 2 EStG nicht zu hoch angesetzt werden. Denn eine Nachprüfungspflicht des Arbeitgebers besteht auch insoweit nicht.691 Für den Arbeitgeber ist eine Angabe deshalb nur dann erkennbar unrichtig, wenn sie evidentermaßen nicht der Realität entsprechen kann (z. B. wenn ihm der zuwendende Dritten einen anderen Betrag mitgeteilt hat).692 Die Anzeigepflicht des Arbeitgebers besteht auch, wenn der Arbeitnehmer gar keine Angabe über Drittzuwendungen macht (§ 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 2 EStG). Nach dem Gesetzeswortlaut gilt das ohne Ausnahme: Auch wenn ein Arbeitnehmer gar keinen Drittlohn erhalten hat und deshalb dem Arbeitgeber nichts angibt, muss der Arbeitgeber die unterlassene Angabe anzeigen. Auch wenn man darin unnötige Bürokratie sieht, ist der Gesetzeswortlaut insoweit eindeutig.693 Im eigenen Interesse sollte der Arbeitgeber deshalb darauf hinwirken, dass seine Arbeitnehmer monatliche Null-Angaben machen, wenn sie keine Drittzuwendungen erhalten haben. b) Bewertungsproblem Besondere Probleme ergeben sich bei Sachzuwendungen Dritter. Denn sie sind gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 EStG mit den um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreisen am Abgabeort der Steuer zu unterwerfen. Das ist der Betrag, den ein gewöhnlicher Letztverbraucher im allgemeinen Geschäftsverkehr für identische Güter zahlen müsste.694 Schon wenn der Arbeitgeber selbst individuell her- oder zusammengestellte Waren oder Dienstleistungen (z. B. Incentive-Reisen) zuwendet, die so im allgemeinen Geschäftsverkehr gar nicht angeboten werden, wird sich dieser Betrag oftmals nicht ermitteln lassen. Bei Sachzuwendungen Dritter gilt dies umso 690 Das übersehen FG Niedersachsen, Urt. v. 17.11.2011 – 11 K 128/10 – BeckRS 2012, 94093 [unter 1.]; Heß, in: Lademann, EStG, § 38 Rn. 205; Wagner, in: Blümich, EStG, § 42d Rn. 65, 75. Im Ergebnis wie hier Gersch, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 42d Rn. 54; dies., in: Seer, Bochumer Lohnsteuertag, S. 109 (119). 691 Heß, in: Lademann, EStG, § 38 Rn. 204. – A. A. Pflüger, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, EStG, § 38 Rn. 57. 692 In diese Richtung auch Gersch, in: Seer, Bochumer Lohnsteuertag, S. 109 (119). 693 Anders aber die h. M., etwa Eisgruber, in: Kirchhof, EStG, § 38 Rn. 26; Heß, in: Lademann, EStG, § 38 Rn. 203; Pflüger, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 38 Rn. 57; Plenker, DB 2004, 894 (897) – wie hier Gersch, in: Seer, Bochumer Lohnsteuertag, S. 109 (119). 694 BFH, Urt. v. 12.4.2007 – VI R 36/04 – DStRE 2007, 1295 (1296) [unter II.2.a)]; Krüger, in: Schmidt, EStG, § 8 Rn. 36.

208

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

mehr: Denn gemäß § 38 Abs. 4 S. 3 EStG muss der Arbeitnehmer nur anzeigen, dass er von Dritten Sachbezüge erhalten hat. Ihren Wert muss er nicht mitteilen und wird dies vielfach auch gar nicht können. Bei handelsüblichen Waren oder Dienstleistungen kann sich der Arbeitgeber womöglich noch – mit entsprechendem Aufwand – aus allgemein zugänglichen Quellen über die üblichen Verkaufspreise informieren. Bei individuellen Sachleistungen scheidet diese Möglichkeit aus. Auch wenn der zuwendende Dritte über relevante Informationen verfügt, hilft das dem Arbeitgeber nicht in jedem Fall weiter, da der Dritte nicht zur Auskunft verpflichtet ist. Dieses Bewertungsproblem kann praktisch nur durch eine Schätzung gelöst werden. Der Arbeitgeber darf sie aber nicht selbst vornehmen [aa)]. In bestimmten Fällen bietet die Pauschalbesteuerung gemäß § 37b EStG einen Ausweg [bb)]. Ansonsten muss sich der Arbeitgeber mit einem Auskunftsersuchen (§ 42e EStG) an das Finanzamt wenden [cc)]. aa) Keine Schätzungsbefugnis des Arbeitgebers Bei Sachzuwendungen, die im allgemeinen Geschäftsverkehr nicht erhältlich sind, kann der Marktpreis faktisch nur geschätzt werden.695 Im Veranlagungsverfahren ist das unproblematisch: Das Finanzamt schätzt auf Grundlage des § 162 AO. Im Lohnsteuerverfahren obliegt die Steuerberechnung jedoch primär dem Arbeitgeber. Damit geht aber keine Schätzungsbefugnis des Arbeitgebers einher. Denn der Arbeitgeber ist als steuerentrichtungspflichtiges Privatrechtssubjekt bloße Hilfsperson des Fiskus,696 hat selbst aber keinen Beurteilungsspielraum.697 Da sich die Schätzung unmittelbar auf die Steuerbelastung des Arbeitnehmers auswirkt, bedarf sie einer Rechtsgrundlage. Schätzungsbefugt ist gemäß § 162 AO aber gerade nur das Finanzamt, nicht der Arbeitgeber.698 Auch für eine vor-

695 BFH, Urt. v. 15.12.1978 – VI R 36/77 – BeckRS 1978 22004736 [unter 2.a)]; BFH, Urt. v. 18.08.2005 – VI R 32/03 – DStR 2005, 1810 (1814 f.) [unter II.5.]; Kister, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 8 Rn. 61; Kirchhof, in: ders., EStG, § 8 Rn. 35: „äußerstenfalls zu schätzen“; ebenso die Finanzverwaltung mit R 8.1 (1–4) Abs. 2 S. 7 LStR 2011/2013. 696 Eingehend zur Qualifikation der Rechtsstellung des Arbeitgebers im Lohnsteuerverfahren Drüen, FR 2004, 1134 (1135 f.) m.w. N. zu den verschiedenen Ansichten. 697 Dem widersprechen auch die §§ 40 ff. EStG nicht: Wenn dem Arbeitgeber ausnahmsweise ein eigenes Wahlrecht zusteht, hat er die daraus resultierende Lohnsteuer als Schuldner selbst zu tragen (§ 40 Abs. 3, § 40a Abs. 5, § 40b Abs. 5 EStG), so dass dem Arbeitnehmer dadurch keine Nachteile entstehen. 698 BFH, Urt. v. 24.10.1997 – VI R 23/94 – DStR 1997, 2016 (2016) [unter 3.]; BFH, Urt. v. 30.5.2001 – VI R 123/00 – NZA-RR 2002, 537 (538) [unter 9.] m. zust. Anm. Macher, NZA 1999, 810 (810); BFH, Urt. v. 10.5.2006 – IX R 82/98 – DStR 2006, 1268 (1270) [unter II.2.b)]; Braune, S. 107 f.; Drüen, FR 2004, 1134 (1147);

A. Besteuerung von Drittlohn

209

läufige Schätzung des Arbeitgebers, die der Arbeitnehmer nachträglich im Rahmen einer freiwilligen Veranlagung überprüfen lassen kann (vgl. § 46 Abs. 2 Nr. 8 EStG), fehlt die Rechtsgrundlage. Auf eine Schätzung des Arbeitnehmers kann es aber ebenso wenig ankommen. Denn der Arbeitgeber ist im Lohnsteuerverfahren nicht etwa Erfüllungsgehilfe des Arbeitnehmers, sondern muss als Steuerentrichtungspflichtiger objektiv rechtmäßig handeln. Er haftet deshalb auch für den objektiv richtigen Steuerbetrag (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG). Er kann sich nicht etwa darauf berufen, dass ein unrichtiger Steuerabzug auf einer unzutreffenden Schätzung des Arbeitnehmers beruht. Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer dürfen also schätzen. Für den Steuerabzug maßgeblich ist allein der objektiv richtige Betrag. Faktisch ist das der Betrag, den das Finanzamt später ermittelt oder selbst gemäß § 162 AO schätzt und der notfalls einer finanzgerichtlichen Überprüfung standhält.699 Schätzt der Arbeitgeber dennoch, wäre es ein reiner Zufall, wenn er genau diesen Betrag träfe. Gleichzeitig setzt er sich mit einer Schätzung Haftungsrisiken in zwei Richtungen aus: Ist seine Schätzung zu niedrig, haftet er dem Finanzamt gegenüber auf die Differenz (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG) – ist sie zu hoch, haftet er dem Arbeitnehmer gegenüber zivilrechtlich, weil er ihm zu wenig Lohn ausbezahlt hat. Der Arbeitgeber ist damit in einer Zwickmühle. bb) Pauschalbesteuerung durch zuwendenden Dritten Einen Ausweg bietet § 37b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG: Gerade weil der Wert einer Sachzuwendung schwierig zu ermitteln ist,700 kann sie der zuwendende Dritte selbst mit einem Pauschsteuersatz von 30% der Besteuerung unterwerfen. Bemessungsgrundlage sind dabei grundsätzlich die Eigenkosten des Dritten (§ 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 EStG). Die Besteuerung beim Arbeitnehmer im Rahmen des Lohnsteuerverfahrens entfällt (§ 37b Abs. 3 S. 1 EStG). Dieser durchaus praktikable Ansatz unterliegt jedoch erheblichen Einschränkungen [(1)–(5)]: (1) Betriebliche Veranlassung § 37b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG gilt nur für „betrieblich veranlasste Zuwendungen“. Das versteht der Bundesfinanzhof eng und verlangt, dass die Zuwendungen Gersch, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 42d Rn. 41; Kruse, StuW 2001, 366 (370 f.); Völlmeke, DStR 1998, 157 (157). – A. A. Kloubert, DStR 2000, 231 (233). 699 Zur gerichtlichen Überprüfbarkeit einer Schätzung des Finanzamts etwa Rüsken, in: Klein, AO, § 162 Rn. 58 ff. 700 So die Regierungsbegründung (BT-Drs. 16/2712, S. 55).

210

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

durch einen Betrieb des Dritten veranlasst sind.701 Der Dritte muss also selbst Unternehmer sein und Gewinneinkünfte erzielen.702 Etwa Zuwendungen von Vorgesetzen sind deshalb nicht erfasst.703 (2) Zusätzlichkeit Die Zuwendung muss nach dem Wortlaut „zusätzlich zur ohnehin vereinbarten Leistung oder Gegenleistung erbracht werden“. Der Bundesfinanzhof verlangt deshalb ein Austauschverhältnis, das die zusätzlichen Zuwendungen veranlasst.704 Dabei ist schon fraglich, zwischen wem ein solches bestehen muss. Denn wie sich aus § 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 EStG ergibt, sollen gerade auch Zuwendungen an Arbeitnehmer verbundener Unternehmen pauschalbesteuert werden können.705 Mit diesen Arbeitnehmern steht das Unternehmen im Regelfall aber in keinem Austauschverhältnis. Ein Austauschverhältnis zwischen Zuwendendem und Zuwendungsempfänger darf deshalb keinesfalls gefordert werden. Allenfalls könnte man verlangen, dass der Zuwendende Partei eines Austauschverhältnisses ist (z. B. mit dem Arbeitgeber des Zuwendungsempfängers) und ihn dieses Austauschverhältnis zu der zusätzlichen Zuwendung veranlasst. Aber auch das wäre unbefriedigend. Denn in solchen Fällen ist regelmäßig der Trinkgeldbegriff erfüllt und die Zuwendung deshalb steuerfrei (§ 3 Nr. 51 EStG);706 einer Pauschalbesteuerung bedürfte es dann gar nicht. Richtigerweise dient das Tatbestandsmerkmal „zusätzlich zur ohnehin vereinbarten Leistung oder Gegenleistung“ deshalb allein der Verhinderung von Entgeltumwandlungen: Eine zunächst vereinbarte Barvergütung soll nicht nachträglich ganz oder teilweise in eine Sachvergütung umgewandelt werden können, nur um durch Pauschalbesteuerung Steuervorteile zu erlangen.707 Diesen Zweck verfolgt auch das parallele Tatbestandsmerkmal in § 37b Abs. 2 S. 1 EStG „zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn“. Dass das Tatbestandsmerkmal der Zusätzlichkeit nur Entgeltumwandlungen verhindern soll, zeigt auch der Vergleich mit § 37b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, der 701 So ausdrücklich BFH, Urt. v. 12.12.2013 – VI R 47/12 – DStR 2014, 320 (322) [unter II.1.a)aa)]. 702 Eisgruber, in: Kirchhof, EStG, § 37b Rn. 12. 703 BFH, Urt. v. 12.12.2013 – VI R 47/12 – DStR 2014, 320 (322) [unter II.1.a)aa)] versagt einem Vorstandsvorsitzenden und Mehrheitsaktionär die Pauschalbesteuerung. 704 BFH, Urt. v. 12.12.2013 – VI R 47/12 – DStR 2014, 320 (322) [unter II.1.a)bb)]; Graw, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 37b Rn. B 6; Stickan, in: Littmann/ Bitz/Pust, EStG, § 37b Rn. 13, 24. 705 Auch die Gesetzesbegründung bezieht sich ausdrücklich auf „Kunden, Geschäftsfreunde, deren Arbeitnehmer“ (BT-Drs. 16/2712, S. 55). 706 Zum Trinkgeldbegriff oben § 3 A.II.2.a)bb) (S. 190). 707 Ettlich/Stuhrmann/Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 37b Rn. 5; Eisgruber, in: Kirchhof, EStG, § 37b Rn. 10 f.; Loschelder, in: Schmidt, EStG, § 37b Rn. 5; ähnlich Lingemann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 37b Rn. 12.

A. Besteuerung von Drittlohn

211

sich auf Geschenke bezieht. Insoweit verlangt das Gesetz keine Zusätzlichkeit. Die Ansicht des Bundesfinanzhofs wirft die Frage auf, warum nur bei „normalen“ Zuwendungen ein Austauschverhältnis bestehen muss, bei Geschenken aber nicht. Dient das Zusätzlichkeitserfordernis dagegen nur der Verhinderung von Entgeltumwandlungen, konnte der Gesetzgeber bei Geschenken getrost darauf verzichten, denn eine Sachzuwendung, die aus einer Entgeltumwandlung hervorgeht, ist schon begrifflich kein Geschenk. Hinsichtlich Drittlohn verhindert das Tatbestandsmerkmal „zusätzlich zur ohnehin vereinbarten Leistung oder Gegenleistung“ damit nur, dass entstandene und auf Geld gerichtete Ansprüche des Arbeitnehmers nachträglich in pauschalbesteuerte Sachzuwendungen umgewandelt werden. Den Kreis der Dritten, die grundsätzlich pauschalbesteuern dürfen, begrenzt es dagegen nicht. (3) Höchstbetrag Die Pauschalbesteuerung ist gemäß § 37b Abs. 1 S. 3 EStG pro Jahr und Empfänger auf Sachzuwendungen mit Eigenkosten von maximal 10.000 A beschränkt und bei Einzelzuwendungen über 10.000 A generell ausgeschlossen.708 (4) Wahlrecht Von erheblicher praktischer Bedeutung ist, dass § 37b Abs. 1 EStG dem Dritten nur ein Wahlrecht eröffnet. Entscheidet er sich für die Pauschalbesteuerung, wird er dadurch selbst zum Steuerschuldner und muss insbesondere die Formalia des Lohnsteuerverfahrens beachten (§ 37b Abs. 4 EStG). Sein Wahlrecht muss er überdies für alle Zuwendungen innerhalb eines Wirtschaftsjahres einheitlich ausüben (§ 37b Abs. 1 a. A. EStG). Diesen Aufwand und die damit zusammenhängenden Risiken wird der Dritte regelmäßig nur auf sich nehmen, wenn er in einer besonderen Verbindung zum Arbeitgeber steht und deshalb ein Interesse an einer für diesen praktikablen Lösung hat. Konzernintern dürfte sich die Pauschalbesteuerung anbieten.709 (5) Sonderregel für verbundene Unternehmen Daran ändert auch der unglücklich formulierte § 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 EStG nichts. Nach dieser Vorschrift ist die Bemessungsgrundlage für Zuwendungen an Arbeitnehmer verbundener Unternehmen „mindestens der sich nach § 8 Abs. 3 S. 1 EStG ergebende Wert“. Auf den ersten Blick scheint die Pauschalbe708 Näher dazu, insbesondere zur Personenbezogenheit dieses Betrags Ettlich, in: Blümich, EStG, § 37b Rn. 66 f. 709 Zu praktischen Problemen im Konzern Lingemann, Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 37b Rn. 13.

212

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

steuerungsmöglichkeit deshalb konzernintern weitgehend nutzlos. Denn ihr entscheidender Vorteil liegt doch gerade darin, dass Bemessungsgrundlage nicht der – oft nicht eindeutig bestimmbare – Wert, sondern die – einfach zu ermittelnden – eigenen Aufwendungen sind. Der Wortlaut des § 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 EStG ist indes zu weit. Die Vorschrift bezieht sich in Wirklichkeit allein auf den Fall, dass ein Dritter Waren oder Dienstleistungen zuwendet, die er selbst herstellt, vertreibt oder erbringt (sog. Herstellungsfälle). Das ergibt sich zum einen schon aus der Rechtsfolgenseite: § 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 EStG verweist nur auf § 8 Abs. 3 S. 1 EStG, der die Bemessungsgrundlage ausschließlich für Herstellungsfälle regelt. Überdies dient § 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 EStG nach dem Willen des Gesetzgebers der Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer in einem Konzern.710 Eine Ungleichbehandlung droht aber nur in Herstellungsfällen. Denn nur in in diesen Fällen darf der Arbeitgeber selbst nicht pauschalbesteuern (§ 37b Abs. 2 S. 2 i.V. m. § 8 Abs. 3 EStG). Deshalb ist es auch nur in diesen Fällen notwendig, die Bemessungsgrundlage für Dritte auf das Niveau von § 8 Abs. 3 S. 1 EStG zu heben, um eine Ungleichbehandlung zu vermeiden. Im Wege teleologischer Reduktion ist § 37b Abs. 1 S. 2. Halbs. 2 EStG deshalb auf Herstellungsfälle zu reduzieren.711 Auch Sachzuwendungen innerhalb eines Konzerns dürfen somit auf Grundlage der Eigenaufwendungen pauschalbesteuert werden, um Bewertungsprobleme zu vermeiden. Nur in Herstellungsfällen ist der übliche Endpreis für Letztabnehmer zugrunde zu legen (§ 37b Abs. 1 S. 2. Halbs. 2, § 8 Abs. 3 S. 1 EStG). Da die Produkte in diesem Fall ohnehin in erster Linie für Fremdabnehmer hergestellt werden (vgl. § 8 Abs. 3 S. 1 EStG), ist ihr Endpreis einfach ermittelbar. cc) Notfalls Auskunftsersuchen des Arbeitgebers Kann der Arbeitgeber die Bemessungsgrundlage einer Sachzuwendung eines Dritten nicht ermitteln und kann oder will der zuwendende Dritte nicht gemäß § 37b EStG pauschalbesteuern, bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als sich mit einem Auskunftsersuchen gemäß § 42e EStG an sein Betriebsstättenfinanzamt zu richten.712 Das Finanzamt kann dann vom zuwendenden Dritten 710

BT-Drs. 16/2712, S. 55. Graw, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 37b Rn. B 52; Stickan, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 37b Rn. 31; davon gehen offenbar auch Ortmann-Babel/Gageur, BB 2008, 1318 (1319 f.) aus; ebenso BMF, Schreiben v. 29.4.2008 – IV B 2-S 2297-b/07/0001 – DStR 2008, 972 (972) [Rn. 5], wenn es die Fälle des § 37 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 EStG mit „Rabattgewährung an Konzernmitarbeiter“ tituliert, denn Rabatte gibt es regelmäßig nur auf selbst Hergestelltes; unklar Neufang/Hagenlocher, StBp 2011, 318 (323). 712 Gersch, FR 2004, 938 (941) rät stattdessen zu einer Anzeige an das Finanzamt nach § 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 2 EStG (wohl analog). – Nach Eisgruber, in: Kirchhof, 711

A. Besteuerung von Drittlohn

213

Auskunft verlangen (§ 93 Abs. 1 S. 1 AO) und, falls nötig, den Wert der Sachzuwendung schätzen (§ 162 AO). Auf Grundlage dieses Schätzwerts kann der Arbeitgeber anschließend den Lohnsteuerabzug vornehmen. Aufschiebende Wirkung hat der Antrag auf eine Anrufungsauskunft freilich nicht. Spätestens am zehnten Tag nach Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums muss der Arbeitgeber die Lohnsteuer anmelden und abführen (§ 41a Abs. 1 EStG). In Wirklichkeit muss der Arbeitgeber den abzuziehenden Betrag freilich schon kennen, wenn er den Lohn ausbezahlt (§ 38 Abs. 3 EStG). Ist sein Auskunftsersuchen bis dahin unbeantwortet geblieben, bleibt ihm nichts anderes übrig, als die Lohnsteuer ohne die fragliche Drittzuwendung einzubehalten, anzumelden und abzuführen. Wenn das Finanzamt die beantragte Auskunft später erteilt, kann er die Lohnsteuer insoweit bei der nächsten Lohnzahlung nachträglich einbehalten (§ 41c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG). Bis dahin haftet der Arbeitgeber an sich gemäß § 42d Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG; ihn in Anspruch zu nehmen, wäre aber ermessensfehlerhaft, da der Arbeitgeber alles getan hat, was er tun konnte, um seinen lohnsteuerrechtlichen Pflichten nachzukommen. c) Abzugsproblem Selbst wenn feststeht, welchen Steuerbetrag der Arbeitgeber für eine Drittzuwendung abziehen muss, kann der vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitslohn dafür schlicht nicht ausreichen. Dieses Abzugsproblem löst § 38 Abs. 4 EStG:713 Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall dem Arbeitgeber den Fehlbetrag zur Verfügung stellen (§ 38 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 EStG). Wenn er sich weigert, hat der Arbeitgeber stattdessen einen Teil der eigenen Sachbezüge714 zurückzubehalten und von den dadurch ersparten Aufwendungen die Lohnsteuer zu zahlen (§ 38 Abs. 4 S. 1 Alt. 2 EStG). Ist auch das nicht möglich, muss er dies dem Betriebsstättenfinanzamt anzeigen (§ 38 Abs. 4 S. 2 EStG); das Finanzamt fordert die Lohnsteuer dann vom Arbeitnehmer nach (§ 38 Abs. 4 S. 4 EStG).

EStG, § 42e Rn. 4 und Krüger, in: Schmidt, EStG, § 42e Rn. 6 kann sich ein Auskunftsersuchen insbesondere auf die Behandlung geldwerter Vorteile beziehen. 713 § 38 Abs. 4 EStG regelt gerade auch den Fall hoher Drittzuwendungen und nicht nur hoher Sachbezüge (FG Hamburg, Urt. v. 22.5.1997 – II 161/95 – BeckRS 1997, 31019095; Krüger, in: Schmidt, EStG, § 38 Rn. 18; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 38 Rn. 150). 714 Nach Eisgruber, in: Kirchhof, EStG, § 38 Rn. 21 und Krüger, in: Schmidt, EStG, § 38 Rn. 18 sind „andere Bezüge“ im Sinne des § 38 Abs. 4 S. 2 EStG auch dem Arbeitnehmer zustehende steuerfreie Barmittel (z. B. Reisekostenersatz). Dabei dürfte es sich aber schon um „Barlohn“ im Sinne des § 38 Abs. 4 S. 1 EStG handeln. Richtigerweise verbleiben als „andere Bezüge“ folglich nur Sachbezüge. Im Ergebnis wie hier Thürmer, in: Blümich, EStG, § 38 Rn. 150.

214

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

2. Veranlagung Nicht in jedem Fall wird die Einkommensteuer, die auf Drittlohn entfällt, jedoch im Lohnsteuerverfahren erhoben: Drittzuwendungen, die der Arbeitgeber nicht kennt und auch nicht erkennen kann, sind nicht lohnsteuerpflichtig (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG); dasselbe gilt für Drittzuwendungen die von vornherein nur als Einkünfte aus Gewerbebetrieb715 oder sonstige Einkünfte716 steuerbar sind. Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer für diese Einkünfte eine Steuererklärung abgeben (§ 25 Abs. 2 S. 1 EStG). Ausnahmsweise ist er davon befreit, wenn die nicht lohnsteuerpflichtigen Bezüge in der Summe weniger als 410 A betragen (§ 46 Abs. 2 Nr. 1 EStG). Diese Grenze gilt auch, wenn der Arbeitnehmer – aus anderen Gründen – seine Veranlagung freiwillig beantragt (§ 46 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 3 EStG). Soweit die Drittzuwendungen Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sonstige Einkünfte darstellen, bleiben sie bis zu dieser Höhe endgültig unversteuert. Für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gilt dies nicht. Denn sie sind nur dann lohnsteuerfrei, weil der Arbeitnehmer gegen seine Angabepflicht aus § 38 Abs. 4 S. 3 EStG verstoßen hat und der Arbeitgeber deshalb nicht von ihnen erfuhr. Das Finanzamt fordert die Steuer deshalb vom Arbeitnehmer nach (§ 38 Abs. 4 S. 4 EStG) – ohne Rücksicht auf die 410 A-Grenze.717

B. Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten Für den Dritten stellt sich die Frage, ob er Zuwendung an fremde Arbeitnehmer steuermindernd als Betriebsausgabe oder Werbungskosten geltend machen kann. Das setzt zunächst voraus, dass es sich dabei überhaupt um Betriebsausgaben oder Werbungskosten handelt (I.). Überdies darf kein Abzugsverbot greifen (II.). I. Betriebsausgaben/Werbungskosten Betriebsausgaben sind betrieblich veranlasste Aufwendungen (§ 4 Abs. 4 EStG). Eine betriebliche Veranlassung besteht, wenn die Aufwendungen mit der Einkünfteerzielung objektiv zusammenhängen und ihr subjektiv zu dienen bestimmt sind. Maßgeblich ist, ob sie in wirtschaftlichem Zusammenhang mit einer der Einkunftsarten des EStG stehen.718 Das gleiche gilt – entgegen dem abwei715

Dazu oben § 3 A.I.2. (S. 186). Dazu oben § 3 A.I.3. (S. 186). 717 Thomas, DStZ 1999, 710 (714); im Ergebnis auch Plenker, DB 2004, 894 (895 f.) in seinem Beispiel 9. 718 Zuletzt BFH GrS, Beschl. v. 21.9.2009 – GrS 1/06 – DStR 2010, 101 (101 f.) [unter III.1.a)]; eingehend dazu Wied, in: Blümich, EStG, § 4 Rn. 555 ff. 716

B. Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten

215

chenden Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 EStG – für den Begriff der Werbungskosten.719 Letztlich geht es darum, betrieblich oder beruflich veranlasste Aufwendungen von Privataufwendungen zu trennen. Dementsprechend ist auch bei Drittlohn entscheidend, ob der Dritte die Zuwendungen aus privaten oder betrieblichen Gründen tätigt. In der Praxis dürften private Gründe regelmäßig fernliegen: Konzernmütter, Gesellschafter oder Geschäftspartner wenden einem fremden Arbeitnehmer nicht aus persönlicher Verbundenheit etwas zu, sondern weil sie sich dadurch eigene wirtschaftliche Vorteile versprechen. Das gilt insbesondere auch für Zuwendungen von Vorgesetzten, selbst wenn der Vorgesetzte ein Festgehalt bezieht.720 Denn auch in diesem Fall handelt der Vorgesetzte aus beruflichen und nicht aus privaten Gründen. Trinkgeldzahlungen teilen das steuerliche Schicksal der bezogenen Hauptleistung: Sind z. B. die Kosten eines Geschäftsessens als Betriebsausgaben absetzbar, gilt das auch für das zusätzlich gewährte Trinkgeld.721 Die Freiwilligkeit des Trinkgelds hebt die betriebliche Veranlassung nicht auf.722 II. Kein Abzugsverbot Das EStG enthält eine Reihe von Abzugsverboten, die den Betriebsausgabenund Werbungskostenabzug von Drittlohn beschränken. § 12 Nr. 2 EStG gehört nicht dazu (1.). Von den Abzugsverboten des § 4 Abs. 5 S. 1 EStG werfen vor allem Nr. 1, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 10 besondere Fragen im Zusammenhang mit Drittzuwendungen auf (2.–4.). Erzielt der Dritte Einkünfte aus Kapitalvermögen, ist überdies die Pauschalierungsregel des § 20 Abs. 9 EStG zu beachten (5.). 1. Keine freiwillige Zuwendung im Sinne des § 12 Nr. 2 EStG § 12 Nr. 2 EStG verbietet den Abzug „freiwilliger Zuwendungen“ und „Zuwendungen auf Grund einer freiwillig begründeten Rechtspflicht“. Freiwillig ist eine Zuwendungen in diesem Sinne aber nur, wenn ihr keine oder nur eine geringfügige Gegenleistung gegenübersteht.723 Entgeltliche Zuwendungen erfasst § 12 Nr. 2 EStG deshalb generell nicht,724 somit auch Drittlohn nicht.725 719 Statt vieler Hey, in: Tipke/Lang, § 8 Rn. 230 m.w. N.; auch BFH GrS, Beschl. v. 21.9.2009 – GrS 1/06 – DStR 2010, 101 (101 f.) [unter III.1.a)] definiert Betriebsausgaben und Werbungskosten einheitlich. 720 BFH, Urt. v. 11.1.2007 – VI R 52/03 – DStR 2007, 340 (341) [unter 1.]; anders noch BFH, Urt. v. 8.11.1984 – IV R 186/82 – NJW 1985, 1423 (1423 f.) [unter 2.]; BFH, Urt. v. 28.3.1985 – IV R 178/84 – BFH/NV 1987, 231 (231 f.). 721 Dikmen, NJW 2013, 1142 (1142); Bathe, BC 2014, 104 (104 f.); v. Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3 Rn. B 51/21. 722 FG München, Urt. v. 29.8.1997 – 8 K 3911/96 – BeckRS 1997, 30861423. 723 BFH, Urt. v. 28.7.1983 – IV R 174/80 – DStR 1984, 114 (X) [unter II.2.a)]. 724 Heister, S. 55 f.; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 12 Rn. 160.

216

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

2. Geschenke (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG) Aufwendungen für Geschenke dürfen gemäß § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten pro Empfänger und Jahr 35 A übersteigen. Der Geschenk-Begriff des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG ist indes unklar. Überwiegend wird behauptet, ein „Geschenk“ sei schlicht der Gegenstand einer zivilrechtlichen „Schenkung“ gemäß § 516 Abs. 1 BGB.726 Folgt man dem, fallen Drittzuwendungen nicht darunter, da sie nicht unentgeltlich erbracht werden.727 Zu der behaupteten Zivilrechtsakzessorietät passt es aber nicht, dass § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG nach überwiegender Ansicht auch unentgeltlich erbrachte Dienstleistungen erfassen soll.728 Generell ist die Orientierung an der zivilrechtlichen Einordnung verfehlt: Sie ergibt sich weder aus dem Wortlaut („Geschenk“ und eben nicht „Schenkung“), noch ist sie teleologisch geboten. Denn § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG soll vor allem das „Spesenunwesen“ 729 begrenzen. Vor diesem Hintergrund wäre es verfehlt, Sach- und Dienstleistungen unterschiedlich zu behandeln. Ebenso wenig sollte es darauf ankommen, ob sich die Beteiligten darüber „einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt“ (§ 516 Abs. 1 BGB). Der Geschenkbegriff des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG muss deshalb eigenständig ausgelegt werden. Seinem Zweck entsprechend erfasst er alle Leistungen, die weder in rechtlichem noch in unmittelbarem zeitlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer Gegenleistung stehen.730 Obwohl der Bundesfinanzhof stets die Zivilrechtsakzessorietät des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG betont, legt auch er letztlich diesen Maßstab an.731

725

Zur Entgeltlichkeit von Drittzuwendungen oben § 2 D.I. (S. 63 f.). BFH, Urt. v. 18.2.1982 – IV R 46/78 – NJW 1982, 1775 (1775) [unter 1.a)]; BFH, Urt. v. 23.6.1993 – I R 14/93 – DStR 1993, 1443 (1443) [unter 1.]; Wied, in: Blümich, EStG, § 4 Rn. 700. 727 Oben § 2 D.I. (S. 63 f.). 728 Stapperfend, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 4 Rn. 1158; Wied, in: Blümich, EStG, § 4 Rn. 705. Im Ergebnis auch BFH, Urt. v. 23.6.1993 – I R 14/93 – DStR 1993, 1443 (1443) [unter 1.b)], der die Zuwendung einer Dienstleistung wie die (fiktive) Zuwendung eines wertmäßig entsprechenden Geldbetrags behandelt; zivilrechtlich liegt freilich mangels Zuwendung „aus seinem Vermögen“ keine Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB vor, sondern allenfalls ein Auftrag (statt vieler Koch, in: MüKoBGB, § 516 Rn. 6 m.w. N.). 729 BT-Drs. 3/1811, S. 8. 730 Nacke, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 4 Rn. 1670. 731 BFH, Urt. v. 27.4.1984 – VI R 73/81 – BeckRS 1984, 05086; BFH, Urt. v. 20.8.1986 – I R 29/85 – DStR 1987, 122 (122) [unter II.1.b)]; BFH, Urt. v. 12.10.2010 – I R 99/09 – DStRE 2011, 466 (467) [unter II.1.a)aa)]; so auch Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4 Rn. 537. 726

B. Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten

217

Da Drittlohn sogar in rechtlichem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung steht,732 ist er vom Geschenkbegriff nicht erfasst.733 Wenn der Dritte seine Sachzuwendung gemäß § 37b Abs. 1 EStG pauschalbesteuert, ist auch die übernommene Pauschalsteuer kein Geschenk. Vielmehr teilt die Pauschalsteuer das steuerliche Schicksal der Sachzuwendung. Soweit die Sachzuwendung als Betriebsausgabe abgezogen werden darf, gilt dies auch für die darauf entfallende Pauschalsteuer.734 3. Gästehäuser/Jagd, Fischerei etc. (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3, Nr. 4 EStG) Aufwendungen für Einrichtungen zur Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung – vom Gesetz kurz „Gästehäuser“ genannt735 – sind grundsätzlich nicht als Betriebsausgaben abziehbar (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 EStG). Dasselbe gilt für Aufwendungen für Jagd und Fischerei, für Segel- und Motorjachten, „für ähnliche Zwecke“ 736 und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 EStG). Nur ausnahmsweise ist ein Betriebsausgabenabzug möglich, nämlich soweit die Einrichtung den Arbeitnehmern des Steuerpflichtigen zugutekommt: § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 EStG nennt diese Ausnahme ausdrücklich; für § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 EStG ist sie allgemein anerkannt.737 Auf den ersten Blick scheinen Aufwendungen Dritter für derartige Einrichtungen deshalb einem generellen Abzugsverbot zu unterliegen. Denn zwischen Drittem und Arbeitnehmer besteht definitionsgemäß kein Arbeitsverhältnis. Zweifelhaft ist jedoch, ob § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 und Nr. 4 EStG tatsächlich ein zivilrecht732

Oben § 2 D.I. (S. 63 f.). Offenbar a. A. BFH, Urt. v. 8.11.1984 – IV R 186/82 – NJW 1985, 1423 (1423 f.), der „Weihnachtsgeschenke“ eines Chefarztes an seine auch in seiner Privatpraxis beschäftigten Mitarbeiter als von § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG erfasst ansieht, ohne deren Geschenkeigenschaft überhaupt zu diskutieren; ähnlich und ebenfalls ohne Diskussion BFH, Urt. v. 28.3.1985 – IV R 178/84 – BeckRS 1985, 05138; in einem vergleichbaren Fall bejaht das FG Düsseldorf, Urt. v. 29.4.2002 – 17 K 2860/99 E – DStRE 2002, 857 (857 ff.) die Geschenkeigenschaft ausdrücklich. 734 FG Niedersachsen, Urt. v. 16.1.2014 – 10 K 326/13 – BeckRS 2014, 94683 [unter I.2.] (Revision anhängig unter Az. IV R 13/14); BMF, Schreiben v. 29.4.2008 – IV B 2 – S 2297-b/07/0001 – DStR 2008, 972 (974) [Rn. 26]; Geserich, DStZ 2014, 561 (566); van Dülmen, DStR 2007, 9 (15). 735 Schleierhaft ist, warum der Gesetzgeber den – zudem wenig passenden – terminus technicus „Gästehäuser“ einführt: Er wird an keiner anderen Stelle des EStG aufgegriffen. 736 Beispiele bei Stapperfend, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 4 Rn. 1320. 737 Grundlegend BFH, Urt. v. 30.7.1980 – I R 111/77 – BeckRS 1980, 22005428; zustimmend Crezelius, in: Kirchhof, EStG, § 4 Rn. 210; Heinicke, in: Schmidt, EStG, § 4 Rn. 567; Söhn, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 4 Rn. J 24 f.; Stapperfend, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 4 Rn. 1328; ebenso die Finanzverwaltung mit H 4.10 (1) EStR 2012. 733

218

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

lich wirksames Arbeitsverhältnis zwischen demjenigen, der die Aufwendungen trägt, und denjenigen, denen die Einrichtungen zugutekommen, voraussetzt.738 Wäre dem so, könnte ein Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer z. B. ein Ferienheim betreibt, die damit zusammenhängenden Aufwendungen steuerlich berücksichtigen. Betreibt dasselbe Ferienheim aber z. B. die Konzernmutter für alle Konzernarbeitnehmer, wäre der Betriebsausgabenabzug ausgeschlossen. Das Tatbestandsmerkmal „Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen“ darf deshalb nicht von vornherein mit dem Bestand eines wirksamen Arbeitsverhältnisses gleichgesetzt werden. Es muss vielmehr eigenständig ausgelegt werden. Dabei ist insbesondere der Zweck der Abzugsverbote des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 und Nr. 4 EStG zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber rechtfertigt diese Abzugsverbote damit, dass es sich insoweit um „überflüssige und unangemessene“ Repräsentationsaufwendungen handle, die im „Interesse der Steuergerechtigkeit und des sozialen Friedens [. . .] nicht länger durch den Abzug als Betriebsausgaben [. . .] auf die Allgemeinheit abgewälzt werden“ dürfen.739 Letzteres ist freilich so gar nicht richtig: Denn derjenige, dem die Aufwendungen zugutekommen, hat den daraus resultierenden Vorteil regelmäßig als Einnahme zu versteuern.740 Der Steuerersparnis beim Zuwendenden stehen damit zusätzliche Steueransprüche gegen den Empfänger gegenüber. Zu einer Abwälzung auf die Allgemeinheit kommt es deshalb regelmäßig nicht. Als Rechtfertigung tragfähig ist damit allenfalls die typisierte Unangemessenheit der aufgeführten Aufwendungen. Daneben werden wohl auch Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen betrieblicher und privater Veranlassung im Einzelfall vermieden.741 Vor diesem Hintergrund überrascht es, dass das Abzugsverbot nicht gilt, wenn die Aufwendungen eigenen Arbeitnehmern zugutekommen. Freilich müssen die Arbeitnehmer die daraus resultierenden Vorteile als Arbeitslohn versteuern – das müssen andere Personen aber regelmäßig auch. Offenbar soll § 4 Abs. 5 EStG 738 So offenbar BFH, Urt. v. 8.11.1984 – IV R 186/82 – NJW 1985, 1423 (1423) [unter 1.] und BFH, Urt. v. 28.3.1985 – IV R 178/84 – BeckRS 1985, 05138, jeweils mit der apodiktischen Begründung, dass der „Begriff des Arbeitnehmers [. . .] im Einkommensteuerrecht insoweit eindeutig“ sei. 739 BT-Drs. 3/1811, S. 8. Eine Blütenlese des „Spesenunwesens“ aus der Zeit des Gesetzgebungsverfahrens findet sich bei Chabrowski, Der Anti-Spesenritter, DIE ZEIT v. 10.6.1960. 740 Das gilt freilich nur, soweit die Zuwendung für den Empfänger beruflich oder betrieblich veranlasst ist, also nicht bei privaten Endkunden. Gemäß Abschnitt 4.7 Abs. 3 EStR bleiben jedoch Bewirtungsvorteile eines Geschäftspartners aus Vereinfachungsgründen unberücksichtigt. Vgl. auch Birk, Incentivereisen und Sexpartys, Handelsblatt Blog v. 15.6.2011, http://blog.handelsblatt.com/steuerboard/2011/06/15/incentivereisenund-sexpartys [zuletzt abgerufen am 1.2.2015]. 741 BFH, Urt. v. 7.2.2007 – I R 27-29/05 – DStRE 2007, 946 (947) [unter II.2.a)]; Wied, in: Blümich, EStG, § 4 Rn. 745.

B. Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten

219

jedoch – wie der Bundesfinanzhof formuliert – „Aufwendungen eines Unternehmens für Sozialeinrichtungen“ 742 generell nicht erfassen. Ob die dahinterliegende gesetzgeberische Wertung – Vergnügungen mit Geschäftspartnern sind unangemessen, mit der Belegschaft aber nicht – überzeugt, mag dahinstehen. Für die Auslegung der Vorschrift ist sie jedenfalls maßgeblich. Aber auch wenn der Gesetzgeber Vergnügungen mit der Belegschaft gegenüber Vergnügungen mit Geschäftspartnern steuerlich privilegieren möchte, darf das Tatbestandsmerkmal „Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen“ nicht rein zivilrechtlich verstanden werden. Denn es liegt auch dann noch eine Vergnügung mit der Belegschaft vor, wenn das Gästehaus oder die Jacht von der Konzernmutter zur Verfügung gestellt wird. Die gesellschafts- und arbeitsrechtliche Struktur ist insoweit ohne Belang. Maßgeblich ist nicht, ob zwischen dem Steuerpflichtigen, der die Aufwendungen trägt, und denjenigen, denen diese Aufwendungen zugutekommen, ein Arbeitsverhältnis besteht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Steuerpflichtige und die begünstigten Arbeitnehmer Teil derselben wirtschaftlichen Einheit sind. Zumindest innerhalb desselben Konzerns ist das der Fall. Dass der Gesetzgeber den Arbeitnehmerbegriff in § 4 Abs. 5 EStG nie streng zivilrechtlich verstanden hat, zeigt auch ein Blick in die Gesetzeshistorie: Ursprünglich erfasste § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG Aufwendungen für Geschenke an Personen, „die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind und nicht in ständiger Geschäftsbeziehung zu dem Steuerpflichtigen auf Grund eines Werkvertrages oder eines Handelsvertretervertrages stehen“ 743. Der Kreis der Personen, die steuerlich privilegiert beschenkt werden konnten, war damals also weiter gefasst als heute und erstreckte sich auch auf bestimmte Selbstständige. Hätte man den Begriff des Arbeitnehmers dennoch streng zivilrechtlich ausgelegt, hätte sich ein Wertungswiderspruch ergeben: Geschenke an selbstständige Personen, die aufgrund einer ständigen Geschäftsbeziehung in einem wirtschaftlichen Näheverhältnis zum Steuerpflichtigen stehen, wären steuerlich privilegiert gewesen gegenüber Geschenken an Arbeitnehmer innerhalb desselben Konzerns. Um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, musste der Arbeitnehmerbegriff in § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG schon damals im Sinne der Zugehörigkeit zur selben wirtschaftlichen Einheit verstanden werden. 4. Zuwendung von Vorteilen (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 EStG) § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 EStG verbietet den Abzug einer Zuwendung als Betriebsausgabe, wenn sie den Tatbestand eines straf- oder bußgeldbewährten Gesetzes verwirklicht. Bestechungsgelder (§§ 299 f. StGB) sind deshalb steuerlich nicht abzugsfähig. Dasselbe gilt wegen § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG und § 42 742 743

BFH, Urt. v. 30.7.1980 – I R 111/77 – BeckRS 1980, 22005428. § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG in der Fassung v. 1.12.1971, BGBl. 1971, 1881 (1891).

220

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Nr. 3, § 44 Abs. 1 Nr. 2 EBRG für Zuwendungen an Betriebsräte, die diese „um ihrer Tätigkeit willen“ begünstigen.744 5. Sparer-Pauschbetrag (§ 20 Abs. 9 EStG) Bei Einkünften aus Kapitalvermögen ist der Abzug der tatsächlich angefallenen Werbungskosten grundsätzlich nicht zulässig. Anzusetzen ist stattdessen nur der Sparerpauschbetrag in Höhe von 801 A (§ 20 Abs. 9 S. 1 EStG). GmbH-Gesellschafter, Aktionäre und andere Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft dürfen ihre Zuwendungen an Arbeitnehmer der Kapitalgesellschaft deshalb nicht als Werbungskosten abziehen. Wenn der zuwendende Dritte mit mindestens 25% an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist, kann er den Abzug der tatsächlich angefallenen Werbungskosten beantragen (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 lit. a EStG). Das hat aber auch Nachteile: Er kommt dann nicht mehr in den Genuss des niedrigen Abgeltungssteuersatzes in Höhe von 25%, kann seine Werbungskosten aber dennoch nur zu 60% ansetzten (§ 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG).

C. Rechtspolitische Bewertung Die Besteuerung von Drittlohn ist sowohl materiell- (I.) wie auch verfahrensrechtlich (II.) reformbedürftig: I. Materiell-rechtlich Das Steuerrecht fußt auf dem Leistungsfähigkeitsprinzip.745 Materiell-rechtlich sollten Arbeitgeber- und Drittzuwendung deshalb grundsätzlich nach denselben Regeln besteuert werden. Denn die rein zivilrechtliche Tatsache, ob zwischen Zuwendendem und Zuwendungsempfänger ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, ändert an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beteiligten nichts. Gerade wenn eine Steuernorm nur Vereinfachungszwecke verfolgt, ist nicht zu rechtfertigen, wenn sie dabei Arbeitgeber- und Drittzuwendung unterschiedlich behandelt. Aber auch bei Sozialzwecknormen ist eine unterschiedliche Behandlung nur ausnahmsweise gerechtfertigt, nämlich wenn ihr Zweck gerade ein zivilrechtliches Arbeitsverhältnis verlangt – das ist selten der Fall. 744 Rieble, NZA 2008, 276 (278 f.); ders., BB 2009, 1612 (1612 ff.). – A. A. Graf/ Link, NJW 2009, 409 (409 ff.), die § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 EStG auf „Korruptionsdelikte“ reduzieren wollen, worunter § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht fallen soll. – Seit 2009 führen nun aber auch die Einkommensteuer-Hinweise alle Nummern des § 119 Abs. 1 BetrVG auf (und nicht mehr nur Nr. 1), vgl. erstmals H 4.14 (Zuwendungen) EStH 2009. 745 Zu seiner überragenden Bedeutung Hey, in: Tipke/Lang, § 3 Rn. 40 ff.

C. Rechtspolitische Bewertung

221

Konkret sollte der Freibetrag für Belegschaftsrabatte (§ 8 Abs. 3 S. 2 EStG) zumindest auf verbundene Unternehmen und Fälle der Arbeitnehmerüberlassung ausgeweitet werden. Dasselbe gilt für den ausnahmsweise zulässigen Betriebsausgabenabzug für „betriebliche Sozialeinrichtungen“ in den Fällen des § 4 Abs. 5 S. 1 EStG. II. Verfahrensrechtlich Verbesserungsfähig ist vor allem aber auch das Besteuerungsverfahren für Drittzuwendungen. Klar ist: Besteuerungsgleichheit und Praktikabilität verlangen, dass auch Drittzuwendungen möglichst weitgehend dem Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber unterliegen. Dem Arbeitgeber ist der Lohnsteuerabzug aber nur möglich, soweit er die Drittzuwendungen kennt oder zumindest kennen kann. Das geltende Recht zieht daraus die Konsequenz, dass Drittlohn nur unter dieser Voraussetzung lohnsteuerpflichtig ist (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG). Gerade darin liegt aber das Kernproblem: Die Kenntnis bzw. das Erkennenkönnen des Arbeitgebers ist lohnsteuerpflichtbegründendes Tatbestandsmerkmal. Kennt der Arbeitgeber eine Drittzuwendung nicht, unterliegt sie gar nicht dem Lohnsteuerverfahren. Nimmt sie der Arbeitgeber mangels Kenntnis nicht in die Lohnsteueranmeldung auf, ist die Anmeldung dennoch richtig. Diese Verknüpfung von Kenntnis und Lohnsteuerpflicht hat vielfältige unerwünschte Konsequenzen: Erstens: Gegenwärtig ist es für den Arbeitnehmer weitgehend konsequenzlos, wenn er gegen seine Angabepflicht aus § 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 1 EStG verstößt: Außer wenn der Arbeitgeber die Drittzuwendung ohnehin schon kennt, gibt es keine zu „wenig erhobene Lohnsteuer“. Nach dem Wortlaut des § 38 Abs. 4 S. 4 EStG könnte das Finanzamt die Steuer auf die Drittzuwendung nicht einmal nachfordern. Jedenfalls begeht der Arbeitnehmer durch den Angabepflichtverstoß keine Steuerhinterziehung (§ 370 AO).746 § 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 1 EStG als Kernstück der geltenden Regelung, der sicherstellen soll, dass der Arbeitgeber von Drittzuwendungen überhaupt erfährt, ist damit ein stumpfes Schwert. Zweitens: Mangels Lohnsteueranspruchs haftet der Arbeitgeber auch nicht für die Steuer, die auf unbekannte Drittzuwendung entfällt – selbst wenn er seine Anzeigepflicht aus § 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 2 EStG verletzt (was nach Ansicht des Bundesfinanzhofs eigentlich analog § 42d Abs. 2 EStG seine Haftung begründen sollte747). Drittens: Der Arbeitnehmer muss die Drittzuwendung auch sozialversicherungsrechtlich nicht gemäß § 28o Abs. 1 SGB IV anzeigen; der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 lit a SGB IV läuft insoweit leer.748 746 747 748

Ausführlich dazu unten § 4 A.I.2.b) (S. 227). BFH, Urt. v. 9.10.2002 – VI R 112/99 – DStR 2002, 2167 (2168 f.) [unter 2.a)]. Dazu ausführlich unten § 4 A.I.2.b) (S. 227).

222

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

Diese Friktionen sind unnötig. Denn mit dem Kenntnis-Kriterium will der Gesetzgeber allein den Arbeitgeber schützen. Indem er die Lohnsteuerpflicht an seine Kenntnis bzw. sein Erkennenkönnen knüpft, schießt er jedoch über dieses Ziel hinaus. Zum Schutz des Arbeitgebers genügt es, ihn von der Haftung für die Lohnsteuer auf unbekannte Drittzuwendungen zu befreien. Das Kenntnis-Kriterium ist auf der Haftungsebene zum Schutz des Arbeitgebers zwingend nötig; die Lohnsteuerpflicht an sich muss dagegen nicht davon abhängen. Vor diesem Hintergrund sollten § 38 Abs. 1 S. 3 und § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG wie folgt geändert werden: § 38 Abs. 1 S. 3 EStG: „Der Lohnsteuer unterliegt auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn.“ § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG: „Der Arbeitgeber haftet [. . .] 1. für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat; für die Lohnsteuer auf von Dritten gewährte Bezüge aber nur, soweit er die Bezüge kennt oder erkennen kann; dies ist insbesondere anzunehmen, wenn Arbeitgeber und Dritter verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 des Aktiengesetzes sind.“

Die aus der geltenden Fassung resultierenden Friktionen lösten sich damit auf. Insbesondere beginge der Arbeitnehmer eine Ordnungswidrigkeit, wenn er erhaltene Drittzuwendungen verschweigt (§ 28o Abs. 1 i.V. m. § 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 lit a SGB IV). Die Wahrscheinlich, dass der Arbeitgeber von Drittzuwendungen erfährt und sie der Lohnsteuer unterwerfen kann, stiege.

D. Ergebnisse des steuerrechtlichen Teils Besteuerung von Drittzuwendungen – Drittzuwendungen können als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit749, aus Gewerbebetrieb750 und als sonstige Einkünfte751 steuerbar sein. – Die Steuerbefreiungsvorschriften gelten grundsätzlich auch für Drittzuwendungen; soweit ihr Wortlaut entgegensteht, ist er teleologisch zu extendieren.752 – Der steuerrechtliche Trinkgeldbegriff (§ 3 Nr. 51 EStG) entspricht § 107 Abs. 3 S. 2 GewO. Er ist nicht auf bestimmte Branchen beschränkt.753 – Die analoge Anwendung des § 8 Abs. 3 EStG auf selbst hergestellte Produkte Dritter scheitert an dem im Wortlaut niedergelegten ausdrücklichen Willen des 749 750 751 752 753

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

3 A.I.1. (S. 183 ff.). 3 A.I.2. (S. 186). 3 A.I.2. (S. 186). 3 A.II.1. (S. 187). 3 A.II.2.a)bb) (S. 190).

D. Ergebnisse des steuerrechtlichen Teils

223

Gesetzgebers.754 Zumindest soweit § 8 Abs. 3 EStG keine Konzernklausel enthält, verstößt er jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG.755 – Begünstigende Tarifvorschriften gelten auch für Drittzuwendungen.756 – Dem Lohnsteuerverfahren unterliegt eine Drittzuwendung, wenn der Arbeitgeber die konkrete Drittzuwendung kennt oder sie erkennen kann.757 – Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis ist der Ablauf des Lohnzahlungszeitraums.758 – Die Vermutung des § 38 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 EStG ist widerleglich. Sie ist widerlegt, wenn der Arbeitgeber Umstände darlegt, die seine Erkenntnismöglichkeiten erheblich erschweren (z. B. Nachweis einer Verschwiegenheitsvereinbarung).759 – Verstößt der Arbeitnehmer gegen die Angabepflicht aus § 38 Abs. 3 S. 3 Halbs. 1 EStG, erfüllt er nicht den objektiven Tatbestand einer Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO).760 – Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die Anzeigepflicht aus § 38 Abs. 3 S. 3 Halbs. 2 EStG begründet keine Haftung; die Enthaftung in § 42d Abs. 2 EStG läuft weitgehend leer.761 – Der Arbeitgeber ist im Lohnsteuerverfahren nicht schätzungsbefugt.762 Lässt sich die Bemessungsgrundlage einer Sachzuwendung nicht ermitteln, muss er sich mit einer Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) an das Finanzamt wenden, um Haftungsrisiken zu vermeiden.763 – Pauschalbesteuern dürfen auch Vorgesetze, Anteilseigner764 und Konzerngesellschaften765; § 37b Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 i.V. m. § 8 Abs. 3 S. 1 EStG gilt für letztere nur in sog. Herstellungsfällen.766 – Die Steuer auf Drittzuwendungen, die mangels Kenntnis des Arbeitgebers nicht als Lohnsteuer erhoben wurde, fordert das Finanzamt trotz des unge754 755 756 757 758 759 760 761 762 763 764 765 766

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

3 A.III.2.b) (S. 197 f.). 3 A.III.2.c) (S. 197 ff.). 3 A.IV. (S. 199). 3 A.V.1.a)bb)(1) (S. 203 f.). 3 A.V.1.a)bb)(2) (S. 204). 3 A.V.1.a)bb)(4) (S. 205 f.). 3 A.V.1.a)bb)(5) (S. 205). 3 A.V.1.a)bb)(6) (S. 206 ff.). 3 A.V.1.b)aa) (S. 208). 3 A.V.1.b)cc) (S. 212). 3 A.V.1.b)bb)(1) (S. 209 f.). 3 A.V.1.b)bb)(2) (S. 210). 3 A.V.1.b)bb)(5) (S. 211).

224

§ 3 Steuerrechtliche Aspekte

nauen Wortlauts des § 38 Abs. 3 S. 4 EStG vollumfänglich vom Arbeitnehmer nach.767 Drittzuwendungen, die als Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sonstige Einkünfte steuerbar sind, muss der Arbeitnehmer dagegen nur erklären, wenn sie in der Summe 410 A übersteigen (§ 46 Abs. 2 Nr. 1 EStG).768 Abzug beim Dritten – Drittzuwendungen sind keine Geschenke im Sinne des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG.769 – Die Abzugsverbote für Gästehäuser (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 EStG) und Jagd, Fischerei etc. (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 EStG) gelten nicht innerhalb eines Konzerns.770 Rechtspolitische Forderungen – Die steuerrechtliche Ungleichbehandlung von Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen (z. B. durch § 8 Abs. 3 S. 2, § 4 Abs. 5 S. 1 EStG) ist zu beseitigen.771 – Das Kenntnis-Kriterium ist von der Lohnsteuerentstehungs- (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG) auf die Haftungsebene (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG) zu verlagern. Damit wird insbesondere der bislang weitgehend konsequenzlose Verstoß gegen die Angabepflicht des Arbeitnehmers aus § 38 Abs. 4 S. 3 Halbs. 1 EStG effektiv sanktioniert.772

767 768 769 770 771 772

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

3 A.V.1.a)bb)(6) (S. 206 f.) und § 3 A.V.2. (S. 214). 3 A.V.2. (S. 214). 3 B.II.2. (S. 216 ff.). 3 B.II.3. (S. 217 ff.). 3 C.I. (S. 220). 3 C.II. (S. 221 f.).

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte Wie im Steuerrecht ist Drittlohn auch sozialversicherungsrechtlich aus zwei Blickwinkeln zu betrachten: Einerseits als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt (A.), andererseits als Faktor, der die Höhe von Sozialversicherungsleistungen beeinflusst (B.). Der Darstellung des geltenden Rechts schließt sich wiederum eine rechtspolitische Bewertung an (C.).

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt Beitragsrechtlich stellen sich vor allem drei Fragen: Inwieweit sind Drittzuwendungen überhaupt beitragspflichtig (I.)? Mit welchem Wert sind Sachzuwendung Dritter anzusetzen (II.)? Und: Wie ist der Sozialversicherungsbeitrag abzuführen (III.)? I. Beitragspflicht Beitrags- und Lohnsteuerpflicht laufen zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch parallel (1.). Dabei spielt die Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) eine besondere Rolle (2.). 1. Parallelität von Beitrags- und Lohnsteuerpflicht § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV definiert das sozialrechtliche Arbeitsentgelt als „alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung“. Ob sie vom Arbeitgeber oder einem Dritten gezahlt werden, spielt keine Rolle.773 Die Vorgängervorschrift der Reichsversicherungsordnung nannte Drittzuwendungen noch ausdrücklich;774 trotz textlicher Neufassung sollte § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV inhaltlich nichts daran ändern.775 773 BSG, Urt. v. 26.3.1998 – B 12 KR 17/97 R – NZA-RR 1998, 510 (511); BSG, Urt. v. 26.10.1988 – 12 RK 18/87 – BeckRS 1988, 06325 [Rn. 19]; Baier, in: Krauskopf, SGB IV, § 14 Rn. 6; v. Koppenfels-Spies, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, SGB IV, § 14 Rn. 10; Marschner, in: Kreikebohm, SGB IV, § 14 Rn. 9; Seewald, in: KassKomm, SGB IV, § 14 Rn. 27 ff. 774 § 160 Abs. 1 RVO in der Fassung der Bekanntmachung v. 15.12.1924, RGBl. I, S. 779 (795): „Zum Entgelt im Sinne dieses Gesetzes gehören neben Gehalt oder Lohn auch Gewinnanteile, Sach- und andere Bezüge, die der Versicherte, wenn auch nur gewohnheitsmäßig, statt des Gehaltes oder Lohnes oder neben ihm von dem Arbeitgeber oder einem Dritten erhält.“

226

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

Im Ausgangspunkt entspricht das sozialrechtliche Arbeitsentgelt damit weitgehend den steuerbaren Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Das ist kein Zufall, sondern gesetzgeberisches Kalkül: Steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Entgeltbegriff werden zwar nicht mehr zwingend unmittelbar aneinander gekoppelt,776 indem sich beide Begriffe aber inhaltlich weitgehend decken, wird dem Arbeitgeber der Abzug von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen erleichtert.777 2. Sozialversicherungsentgeltverordnung Nicht alle steuerbaren Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit unterliegen jedoch der Lohnsteuer, sei es, weil sie steuerfrei sind, sie nicht der Lohnsteuer unterliegen oder sie pauschalbesteuert werden. Um die daraus resultierenden Friktionen beim Abzug vom Arbeitslohn zu beseitigen, enthält § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IV eine Verordnungsermächtigung. Der Verordnungsgeber soll eine weitgehende Übereinstimmung des Beitrags- mit dem Lohnsteuerrecht sicherstellen (§ 17 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Auf dieser Grundlage wurde die Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV)778 erlassen. Anders als ihr unglücklich gewählter Langtitel („Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt“) vermuten lässt, bezieht sich die Verordnung nicht nur auf Arbeitgeber-, sondern auch auf Drittzuwendungen.779 Konkret befreit die SvEV steuerfreie Drittzuwendungen [a)], steuerpflichtige Drittzuwendungen, die nicht der Lohnsteuer unterliegen [b)] und pauschalbesteuerte Drittzuwendungen [c)] von der Beitragspflicht. a) Steuerfreie Drittzuwendungen § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV schließt „lohnsteuerfreie“ Zuwendungen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, vom sozialversicherungsrechtlichen Arbeitsentgeltbegriff aus. Darunter fallen in erster Linie steuerfreie Zuwen775 Nach der Regierungsbegründung (BT-Drs. 7/4122, S. 32) soll es „gleichgültig [sein], ob es sich um Zuwendungen des Arbeitgebers selbst [. . .] oder um Zuwendungen von Dritten [. . .] handelt“. 776 Das war bis zur Einführung des SGB IV aufgrund des „Gemeinsamen Erlasses“ v. 10.09.1944, RABl. II, S. 281 der Fall. Näher dazu Wannagat, S. 210 f. 777 So schon die Intention der Regierungsbegründung (BT-Drs. 7/4122, S. 32 f.). 778 Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt v. 21.12.2006, BGBl. I, S. 3385. 779 Der Regierungsbegründung (BR-Drs. 819/06, S. 11) zufolge soll § 1 Abs. 1 SvEV nur die Regelungen der §§ 1 f. der Arbeitsentgeltverordnung (i. d. F. d. Bekanntmachung v. 18.12.1984, BGBl. I S. 1642) zusammenfassen, welche unstrittig auch Drittzuwendungen erfasste.

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt

227

dungen. Insbesondere Trinkgelder (§ 3 Nr. 51 EStG) und Vermögensbeteiligungen (§ 3 Nr. 38 EStG) sind damit nicht nur steuer-, sondern auch beitragsfrei. b) Lohnsteuerfreie Drittzuwendungen „Lohnsteuerfrei“ im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV sind aber auch Zuwendungen, die zwar steuerpflichtig sind, aber nicht dem Lohnsteuerverfahren unterliegen. Beitragsfrei sind damit auch Drittzuwendungen, die der Arbeitgeber nicht kennt und auch nicht erkennen kann (vgl. § 38 Abs. 1 S. 3 EStG).780 Das eröffnet Gestaltungsmöglichkeiten: Sorgt z. B. eine Konzernmutter mithilfe einer Verschwiegenheitserklärung dafür, dass der Arbeitgeber von bestimmten Zuwendungen nichts erfährt und auch die Vermutung des § 38 Abs. 1 S. 3 Halbs. 2 EStG widerlegt ist, sind diese Zuwendungen beitragsfrei. Die Beitragsbelastung im Konzern sinkt.781 Nach allgemeiner Ansicht soll eine solche Gestaltung jedoch für den betroffenen Arbeitnehmer strafrechtliche Risiken bergen: Indem er sich an die Verschwiegenheitserklärung hält und die Drittzuwendungen seinem Arbeitgeber entgegen § 38 Abs. 4 S. 3 EStG nicht angibt, soll er den objektiven Tatbestand einer Steuerhinterziehung (§ 370 AO) erfüllen.782 In Wirklichkeit fehlt es aber schon an einer tauglichen Tathandlung: Die einzig in Betracht kommende Tatbestandsvariante § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO verlangt, dass „die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis“ gelassen werden. Der Arbeitnehmer hat gemäß § 38 Abs. 4 S. 3 EStG aber nur die Pflicht, seinen Arbeitgeber über erhaltene Drittzuwendungen zu informieren. Eine Anzeigepflicht dem Finanzamt gegenüber, gegen die der Arbeitnehmer verstoßen könnte, besteht also gar nicht. In § 38 Abs. 4 S. 3 EStG ist auch keine mittelbare Anzeigepflicht gegenüber dem Finanzamt hineinzulesen – unabhängig davon, ob so eine Auslegung überhaupt mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar wäre. Denn der Arbeitgeber soll die Information über erhaltene Drittzuwendungen nicht an das Finanzamt weiterleiten, sondern selbst die lohnsteuerrechtlichen Konsequenzen daraus ziehen. Den Arbeitgeber im Lohnsteuerverfahren mit einer „Finanzbehörde“ gleichzusetzen, ist dagegen mit dem Wortlaut von § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO nicht mehr vereinbar.

780 Ausführlich zu den Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 S. 3 EStG oben § 3 A.V.1. (S. 200 ff.). 781 Eingehend zu einer solchen Gestaltung Leuner/Dumser, DStR 2006, 2017 (2017 ff.). 782 BMF-Schreiben v. 27.1.2004 – IV C 5-S 2000-2/04 – BeckVerw 048760 [unter III.2.]; Drüen, FR 2004, 1134 (1146 f.); Heß, in: Lademann, EStG, § 38 Rn. 203; Lewang, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 38 Rn. 49; Plenker, DB 2004, 894 (896); van Lishaut, FR 2004, 203 (205).

228

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

Darüber hinaus fehlt es auch am Taterfolg: § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO verlangt, dass „Steuern verkürzt“ oder andere „nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt“ werden. Eine Steuerverkürzung liegt gemäß § 370 Abs. 4 S. 1 AO bereits bei einer unrichtigen Steueranmeldung vor. Nur weil der Arbeitnehmer gegen seine Anzeigepflicht aus § 38 Abs. 4 S. 3 EStG verstößt, ist die Lohnsteueranmeldung des Arbeitgebers aber nicht unrichtig. Denn wenn der Arbeitgeber mangels Anzeige des Arbeitnehmers gar nicht weiß und auch sonst nicht erkennen kann, dass Drittzuwendungen gezahlt wurden, unterliegen diese Drittzuwendungen gar nicht der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG). Der Arbeitnehmer verschafft sich auch keinen nicht gerechtfertigten Steuervorteil, da das Finanzamt die zu wenig erhobene Lohnsteuer gemäß § 38 Abs. 4 S. 4 EStG vom Arbeitnehmer nachzufordern hat. Richtigerweise stellt die Verletzung der Anzeigepflicht gemäß § 38 Abs. 4 S. 3 EStG damit keine strafbare Steuerverkürzung dar. Auf eine mögliche strafbefreiende Selbstanzeige (§ 371 AO) durch Abgabe einer Steuererklärung kommt es deshalb gar nicht an.783 Auch eine Ordnungswidrigkeit begeht der Arbeitnehmer durch die Verletzung seiner Angabepflicht nicht. Zwar ist er nicht nur steuerrechtlich gemäß § 38 Abs. 4 S. 3 EStG, sondern auch sozialversicherungsrechtlich gemäß § 28o Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 SGB IV zur Anzeige von Drittzuwendungen verpflichtet.784 Der vorsätzliche oder leichtfertige Verstoß gegen diese sozialversicherungsrechtliche Pflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 lit. a SGB IV). Allerdings umfasst die Anzeigepflicht gemäß § 28o Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 SGB IV nur die „zur Durchführung [. . .] der Beitragszahlung erforderlichen Angaben“, also diejenigen, die zur Beitragsberechnung notwendig sind.785 Kennt der Arbeitgeber eine Drittzuwendung nicht, ist sie wegen § 38 Abs. 1 S. 3 EStG lohnsteuerfrei und damit auch beitragsfrei (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV); Angaben über beitragsfreie Zuwendungen muss der Arbeitnehmer aber nicht machen. Dass die Drittzuwendung beitragspflichtig würde, wenn sie der Arbeitnehmer anzeigte, ist irrelevant. Die Beitragspflicht muss vielmehr schon bestehen, damit eine An-

783 So aber Leuner/Dumser, DStR 2006, 2017 (2018). – Gibt der Arbeitnehmer jedoch für die nicht lohnversteuerten Drittzuwendungen keine Steuererklärung ab, erfüllt er dadurch den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. 784 Niederschrift über die Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung am 7./8.5.2008, TOP 6 (abrufbar unter http://www.deutsche-rentenversicherung. de/cae/servlet/contentblob/216794/publicationFile/33674/2008_5_7_8_top6.pdf). 785 Etwa Wehrhahn, in: KassKomm, SGB IV, § 28o Rn. 2; Roßbach, in: Kreikebohm/Spellbring/Waltermann, SGB IV, § 28o SGB IV Rn. 2. Nach allgemeiner Ansicht soll sich Auskunftspflicht konkret sogar nur auf die Angaben gemäß § 28a SGB IV beziehen.

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt

229

zeigepflicht entsteht. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung verstieße gegen Art. 103 Abs. 2 GG, der auch für Ordnungswidrigkeiten gilt.786 c) Pauschalbesteuerte Drittzuwendungen Erhalten Arbeitnehmer von Dritten Sachzuwendungen, ist es für den Arbeitgeber oft schwierig, wenn nicht sogar unmöglich, deren Wert zu ermitteln.787 Steuerrechtlich schafft § 37b Abs. 1 EStG Abhilfe, der dem zuwendenden Dritten erlaubt, die Sachzuwendungen selbst und pauschal zu besteuern.788 Beim Beitragsabzug stellt sich dasselbe Problem. Die Sozialversicherungsentgeltverordnung löst es, indem es pauschalbesteuerte Drittzuwendungen grundsätzlich beitragsfrei stellt (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV). Ob die gänzliche Beitragsfreistellung gerecht ist, sei dahingestellt. Vorzugswürdig wäre es, die Konstruktion des § 37b Abs. 1 EStG ins Sozialversicherungsrecht zu übertragen und den – ohnehin schon in das Lohnsteuerverfahren einbezogenen – Dritten auch zum Abzug eines pauschalen Sozialversicherungsbeitrags zu verpflichten. Dafür genügt freilich keine Verordnung auf Grundlage von § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IV. Weitaus problematischer ist jedoch, dass § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV ausdrücklich nicht für Drittzuwendungen an Arbeitnehmer verbundener Unternehmen gilt. Der Verordnungsgeber begründet dies damit, dass „auf Grund der engen Verflechtung der Unternehmen die Höhe des beitragspflichtigen Entgelts ebenso wie bei den eigenen Arbeitnehmern ohne erhöhten Aufwand ermittelt werden kann“.789 Diese Behauptung ist in dieser Pauschalität unzutreffend. Auch innerhalb verbundener Unternehmen kann das Interesse bestehen, dass der Arbeitgeber nicht erfährt, dass oder zumindest in welcher Höhe seine Arbeitnehmer Drittzuwendungen erhalten. Nicht selten werden die Arbeitnehmer sogar ausdrücklich zur Verschwiegenheit verpflichtet (z. B. bei Zuwendungen an leitende Mitarbeiter von Tochterunternehmen). Aber auch vom Standpunkt des Verordnungsgebers aus ist es unverständlich, warum diese Einschränkung nur für den Sozialversicherungsbeitrag, nicht aber für die Lohnsteuer gelten soll, obwohl sich in beiden Fällen doch das gleiche Sachproblem stellt. In Wirklichkeit dient diese Einschränkung wohl nur dazu, beitragsminimierende Gestaltungen zu verhindern: Da § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV pauschalbesteuerte Sachzuwendungen Dritter vollständig von der Beitragspflicht befreit, 786 Zur Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes im Ordnungswidrigkeitenrecht etwa BVerfG, Urt. v. 4.2.1975 – 2 BvL 5/74 – NJW 1975, 727 (730) [unter C.IV.] m.w. N.; Radtke/Hagemeier, in: BeckOK-GG, Art. 103 Rn. 19. 787 Oben § 3 A.V.1.b) (S. 207). 788 Ausführlich dazu oben § 3 A.V.1.b) bb) (S. 209 ff.). 789 BR-Drs. 652/08, S. 3.

230

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

liegt es nahe, den vom Arbeitgeber bezahlten Grundlohn zugunsten solcher Zuwendungen niedriger anzusetzen, um dadurch die Gesamtbeitragsbelastung zu minimieren. Genauso kann bei Lohnerhöhungen verfahren werden: Anstatt den vom Arbeitgeber bezahlten Grundlohn zu erhöhen, können Dritte zusätzliche Sachzuwendungen versprechen. Der Arbeitnehmer wird in aller Regel nichts dagegen haben, weil sogar Nennwertgutscheine (z. B. für Benzin) lohnsteuerrechtlich Sachzuwendungen sind.790 Gerade innerhalb verbundener Unternehmen ließen sich solche Gestaltungen relativ einfach realisieren. Das soll verhindert werden, indem § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV für Zuwendungen innerhalb verbundener Unternehmen eben nicht gilt. Nur vor diesem Hintergrund erklärt sich auch die Tatsache, dass § 37b Abs. 1 EStG für das Lohnsteuerrecht keine entsprechende Einschränkung vorsieht: Da § 37b Abs. 1 EStG nicht zur Steuerfreiheit führt, sondern lediglich eine Pauschalbesteuerung zum Steuersatz von 30% ermöglicht, sind solche Gestaltungen zur Reduzierung der Gesamtsteuerbelastung untauglich oder zumindest weitaus weniger attraktiv. II. Bemessungsgrundlage Sachzuwendungen sind grundsätzlich mit dem um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort anzusetzen (§ 3 Abs. 1 S. 1 SvEV). Das entspricht der in § 8 Abs. 2 S. 1 EStG vorgesehenen steuerrechtlichen Bewertung. Eine Freigrenze wie § 8 Abs. 2 S. 11 EStG gibt es aber nicht. Vom Arbeitgeber selbst hergestellte, vertriebene oder erbrachte Waren oder Dienstleistungen sind mit dem um 4% geminderten Endpreis für Letztabnehmer anzusetzen (§ 3 Abs. 1 S. 3 SvEV i.V. m. § 8 Abs. 3 S. 1 EStG). Auch der steuerrechtliche Freibetrag für solche Belegschaftsrabatte (§ 8 Abs. 3 S. 2 EStG) gilt für das Beitragsrecht nicht. Zumindest theoretisch ist die Bewertung von Sachzuwendungen Dritter damit eindeutig geregelt.791 III. Beitragsabführung Den Gesamtsozialversicherungsbeitrag muss stets der Arbeitgeber abführen (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV). Ob er auf eigene oder Drittzuwendungen entfällt, spielt keine Rolle. Den vom Arbeitnehmer zu tragenden Anteil darf der Arbeitgeber dabei vom Lohn abziehen (§ 28g S. 2 SGB IV); äußerlich entspricht das dem Verfahren beim Lohnsteuerabzug.792 790 BFH, Urt. v. 11.11.2010 – VI R 21/09 – NZA-RR 2011, 313 (314) [Rn. 14] für den Sachzuwendungsbegriff des § 8 EStG; dieser soll nach OFD Frankfurt a. M., Vfg. v. 13.3.2014 – S 2297b A-1-St 222 – BeckVerw 284693 auch für § 37b EStG gelten. 791 Zu den praktischen Problemen unten § 4 A.III.2. (S. 231 ff.). 792 Die zugrunde liegenden rechtlichen Konstruktionen unterscheiden sich freilich: Die Lohnsteuer zieht der Arbeitgeber vom Lohn ab und leitet sie an das Finanzamt

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt

231

In der Praxis ergeben sich dabei – parallel zum Lohnsteuerabzug793 – drei grundlegende Probleme: Zunächst muss der Arbeitgeber überhaupt wissen, dass sein Arbeitnehmer beitragspflichtige Drittzuwendungen erhalten hat (1.). Bei Sachzuwendungen kann überdies zweifelhaft sein, mit welchem Wert sie ansetzen sind (2.). Und selbst wenn der abzuziehende Betrag feststeht, kann der vom Arbeitgeber ausbezahlte Barlohn dafür nicht ausreichen (3.). Überdies stellt sich die Frage, wer den Arbeitgeberanteil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags auf Drittzuwendungen tragen muss (4.). 1. Kenntnisproblem Das Kenntnisproblem entschärft § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV. Danach sind lohnsteuerfreie Zuwendungen beitragsfrei. Der Lohnsteuer unterliegen Drittzuwendungen aber nur, wenn sie der Arbeitgeber kennt oder zumindest erkennen kann (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG). Insoweit laufen Lohnsteuer- und Sozialversicherungsrecht parallel. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer gemäß § 28o Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 SGB IV dazu verpflichtet, dem Arbeitgeber erhaltene beitragspflichtige Drittzuwendungen zu melden.794 Diese Meldepflicht ist bußgeldbewährt (§ 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB IV). Für Drittzuwendungen läuft sie jedoch weitgehend leer, da Drittzuwendungen, die der Arbeitgeber nicht kennt und nicht kennen kann, wegen § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV i.V. m. § 38 Abs. 1 S. 3 EStG gar nicht beitrags- und deshalb auch nicht meldepflichtig sind.795 2. Bewertungsproblem Sachzuwendungen sind lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlich nach gleichlautenden materiell-rechtlichen Vorschriften zu bewerten (§ 8 Abs. 2–3 EStG einerseits; § 3 Abs. 1 SvEV mit den dortigen Verweisen auf das EStG andererseits). In der Praxis wird der Arbeitgeber die zur Berechnung notwendigen weiter. Er ist dabei lediglich steuerentrichtungsverpflichtet; Steuerschuldner bleibt der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 EStG). Da Sozialversicherungsbeiträge jedoch auf den gesamten geschuldeten Arbeitslohn zu zahlen sind, unabhängig davon, ob dieser tatsächlich ausbezahlt wird (dazu BVerfG, Beschl. v. 11.9.2008 – 1 BvR 2007/05 – NZS 2009, 379 [379 ff.]), lässt sich das lohnsteuerrechtliche Abzugsprinzip nicht übertragen. Vielmehr ist der Arbeitgeber selbst alleiniger Schuldner des Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV). Hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils kann er dann aber im Wege des Lohnabzugs Regress beim Arbeitnehmer nehmen (§ 28g S. 1–2 SGB IV). 793 Zu den entsprechenden Problemen beim Lohnsteuerabzug oben § 3 A.V.1. (S. 200 ff.). 794 Niederschrift der Besprechung der Spitzenverbände am 7./8.05.2008 (Fn. 784). 795 Oben § 4 A.I.2.b) (S. 227).

232

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

Werte oft nicht oder zumindest nicht ohne Mithilfe des Dritten ermitteln können. Er steht dann vor denselben Problemen wie beim Lohnsteuerabzug. Lohnsteuerrechtlich schafft die Pauschalbesteuerungsmöglichkeit gemäß § 37b Abs. 1 EStG Abhilfe. Nimmt der Dritte eine solche Pauschalbesteuerung vor, löst sich das Problem auch sozialversicherungsrechtlich, denn § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV stellt pauschalbesteuerte Drittzuwendungen beitragsfrei.796 Bei der Pauschalbesteuerung handelt es sich freilich nur um ein Wahlrecht. Macht der Dritte davon keinen Gebrauch und kann der Arbeitgeber den Wert einer Sachzuwendung nicht exakt bestimmen, bleibt nichts anderes als eine Schätzung übrig. Eine eigene Schätzungsbefugnis hat der Arbeitgeber aber im Sozialversicherungsrecht genauso wenig wie im Steuerrecht.797 Schätzungsbefugt sind gemäß § 28h Abs. 2 S. 2 SGB IV allein die Krankenkassen als Einzugsstellen. Der Arbeitgeber wird als Privater zwar gesetzlich für die Beitragsberechnung und -abführung in Dienst genommen, dadurch erhält er aber nicht die Befugnisse der Einzugsstelle.798 Schätzt der Arbeitgeber dennoch, setzt er sich damit Risiken in zwei Richtungen aus: Setzt er einen zu hohen Wert an, hat er insoweit keinen Regressanspruch gegen den Arbeitnehmer, den er im Wege des Lohnabzugs geltend machen könnte. Denn gemäß § 28g S. 1 SGB IV besteht der Regressanspruch nur auf den „vom Beschäftigten zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags“. Maßgeblich ist also der objektiv zutreffende Betrag; welchen Betrag der Arbeitgeber tatsächlich abgeführt hat, spielt keine Rolle. Zieht der Arbeitgeber vorsätzlich einen zu hohen Betrag ab, begeht er sogar eine Ordnungswidrigkeit (§ 111 Abs. 2 SGB IV). Schätzt der Arbeitgeber dagegen zu niedrig, bleibt seine eigene Zahlungspflicht aus § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV insoweit bestehen. Nimmt ihn die Einzugsstelle deswegen in Anspruch, besteht überdies die Gefahr, dass er wegen des Arbeitnehmeranteils, der auf die Nachzahlungen entfällt, nicht einmal mehr Regress nehmen kann; der Regress darf nämlich grundsätzlich nur bei den nächsten drei Lohnzahlungen nachgeholt werden (§ 28g Abs. 1 S. 3 SGB IV). Überdies steht sogar seine Strafbarkeit gemäß § 266a Abs. 1 StGB im Raum. Denn es ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt, ob eine irrtumsbedingt zu niedrige Beitragsberechnung den Vorsatz ausschließt799 oder nur als – regelmäßig unbeachtlicher – 796

Oben § 4 A.I.2.c) (S. 229). Die oben § 3 A.V.1.b)aa) (S. 208) diskutierten Argumente gegen eine Schätzungsbefugnis des Arbeitgebers im Lohnsteuerverfahren gelten für die Beitragsabführung entsprechend. Nach Rieble/Vielmeier, ZIP 2011, 789 (791) soll dem Arbeitgeber bei der Entgeltermittlung jedoch allgemein ein „erheblicher Einschätzungsspielraum“ zukommen. 798 BSG, Urt. v. 29.4.1976 – 12/3 RK 66/75 – BeckRS 1976, 30703324 [unter II.]. 799 Dafür Lackner, in: ders./Kühl, StGB, § 266a Rn. 16; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 266a Rn. 17. 797

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt

233

Verbotsirrtum zu werten ist800. Auf diese Frage sollte es indes nicht ankommen: Die Strafbarkeit des Arbeitgebers scheidet schon aus, wenn und weil er die auf die Drittzuwendungen entfallenden Beiträge gar nicht berechnen kann. Denn § 266a Abs. 1 StGB setzt als echtes Unterlassungsdelikt die Möglichkeit des Tätigwerdens zwingend voraus.801 Diesen Risiken einer zu hohen oder zu niedrigen Schätzung kann der Arbeitgeber nur entgehen, indem er die Einzugsstelle zu einer Schätzung veranlasst und die Beitragszahlung anschließend auf Grundlage dieser Schätzung durchführt. Anders als das Lohnsteuerrecht (vgl. § 42e EStG) sieht das Sozialrecht jedoch kein ausdrückliches Auskunftsverfahren vor, auf das der Arbeitgeber dafür zurückgreifen könnte. Insbesondere im Anfrageverfahren gemäß § 7a SGB IV kann nur die Beschäftigteneigenschaft an sich geklärt werden, nicht aber einzelne beitragserhebliche Tatbestände. Zwar haben die Einzugsstellen gemäß § 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV auch über die Beitragshöhe zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Konzeption handelt es sich dabei aber in erster Linie um eine Zuständigkeitsvorschrift und keine Anspruchsgrundlage.802 Ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers ist dennoch schon aus verfassungsrechtlichen Gründen zwingend geboten. Denn die Indienstnahme des Arbeitgebers im Rahmen der Beitragsabführung stellt eine rechtfertigungsbedürftige Berufsausübungsregel im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG dar, die insbesondere durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beschränkt wird.803 Sie ist grundsätzlich zulässig, weil der Arbeitgeber ohnehin Lohn ausbezahlt. Diese Sachnähe des Arbeitgebers rechtfertigt aber allenfalls, ihn mit dem Verwaltungsaufwand der Beitragsabführung zu belasten. Ihn darüber hinaus unabwendbaren Haftungsrisiken auszusetzen, ist nicht zu rechtfertigen. Genauso wie der Arbeitgeber im Lohnsteuerverfahren bei Zweifelsfragen eine Anrufungsauskunft an das Finanzamt richten kann (§ 42e EStG), muss er sich bei Zweifelsfragen der Beitragsabführung an die Einzugsstelle wenden können. Im Wege verfassungskonformer Auslegung ist deshalb § 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV ein entsprechender Auskunftsanspruch zu entnehmen.804 Es entspricht im Übrigen der Regel, dass Gesetze, die 800 Dafür Fischer, StGB, § 266a Rn. 23; Radtke, in: MüKo-StGB, § 266a Rn. 91; Wittig, in: BeckOK-StGB, § 266a Rn. 29; für die Scheinselbstständigkeit auch BGH, Beschl. v. 7.10.2009 – 1 StR 478/09 – NStZ 2010, 337. 801 Statt aller Wittig, in: BeckOK-StGB, § 266a Rn. 16 m.w. N. 802 BT-Drs. 11/2221, S. 24 f. 803 Allgemein aus verfassungsrechtlicher Sicht Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 107; insbesondere für den Arbeitgeber im Sozialrecht BSG, Urt. v. 28.6.1991 – 11 RAr 117/90 – NZA 1992, 330 (331). 804 Von einem solchen Auskunftsanspruch gehen auch BSG, Urt. v. 7.11.1995 – 12 RK 19/94 – BeckRS 1995, 30757682 und BSG, Urt. v. 27.1.2000 – B 12 KR 10/99 R – NZS 2000, 610 (611) [unter 3.] aus, ohne ihn jedoch zu begründen; ebenso Schlegel, in: Küttner, Stichwort: Anrufungsauskunft Rn. 19; ähnlich Kreikebohm, in: ders., SGB IV, § 28h Rn. 2, wonach die Einzugsstellen den Arbeitgeber beraten müssen.

234

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

dem Arbeitgeber Einzugsaufgaben übertragen, insoweit auch einen Auskunftsanspruch gewähren (nicht nur § 42e EStG, sondern z. B. auch § 15 Abs. 4 fünftes Vermögensbildungsgesetz, § 29 Abs. 4 S. 2 Berlinförderungsgesetz 1990, § 9 Bergmannsprämien-Durchführungsverordnung).805 Kann der Arbeitgeber die Bemessungsgrundlage einer Sachzuwendung Dritter nicht ermitteln, ist ihm folglich zu raten, sich an die Einzugsstelle zu wenden. Diese stellt die Bemessungsgrundlage dann verbindlich fest, notfalls im Wege der Schätzung (§ 28h Abs. 2 S. 2 SGB IV). Auf Basis dieses Betrags kann der Arbeitgeber dann den Gesamtsozialversicherungsbeitrag bezahlen und hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils beim Arbeitnehmer Regress nehmen. Das gilt auch, wenn die Einzugsstelle die Bemessungsgrundlage erst feststellt, wenn die nächsten drei Löhne schon ausbezahlt wurden. Denn in diesem Fall ist der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben (§ 28g S. 3 a. E. SGB IV). Um – im Ergebnis freilich unbegründeten – Strafbarkeitsvorwürfen hinsichtlich § 266a Abs. 1 StGB von vornherein den Boden zu entziehen, ist es ratsam, parallel dazu die Stundung der Beiträge (§ 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB IV) für den Fall zu beantragen, dass die Einzugsstelle die Feststellung nicht bis zum Fälligkeitstermin trifft. 3. Abzugsproblem Der Arbeitgeber ist selbst alleiniger Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, sowohl des Arbeitgeber- wie auch des Arbeitnehmeranteils (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV). Hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils hat er jedoch einen Regressanspruch gegen den Arbeitnehmer (§ 28g S. 1 SGB IV). Diesen Regressanspruch kann er grundsätzlich nur „durch Abzug vom Arbeitsentgelt“ geltend machen (§ 28e S. 2 SGB IV). Der Begriff des Arbeitsentgelts knüpft an § 14 SGB IV an; der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmeranteil also nicht von irgendwelchen Lohn- oder Gehaltszahlungen abziehen, sondern nur von dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt, auf das der Sozialversicherungsbeitrag entfällt. Diese Identität zwischen dem Objekt der Beitragspflicht und dem Abzugsobjekt ergibt sich letztlich auch aus der Ausnahmeregel des § 28g S. 3 SGB IV: Nur wenn der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet ist, den Arbeitnehmeranteil von dem Arbeitsentgelt abzuziehen, auf den er entfällt, gibt es einen klaren Anknüpfungspunkt für die nächsten drei Lohnund Gehaltszahlungen. Bei Drittzuwendungen funktioniert ein solcher Abzug nicht. Denn der Arbeitgeber zahlt die Drittzuwendungen nicht selbst aus und kann folglich von ihnen auch nichts abziehen. § 394 Abs. 2 RVO806 sah als Vorgängervorschrift des 805 806

Eisgruber, in: Kirchhof, EStG, § 42e Rn. 1. RVO in der Fassung der Bekanntmachung v. 15.12.1924, RGBl. I, S. 779.

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt

235

§ 28g S. 2 SGB IV deshalb vor, dass die oberste Verwaltungsbehörde bestimmen kann, „wie dem Arbeitgeber der Beitragsteil Versicherungspflichtiger aus ihrem Entgelt zu erstatten ist, wenn dieser [. . .] von Dritten gewährt wird“; ohne eine solche besondere Bestimmung durfte der Arbeitgeber den Arbeitnehmeranteil gar nicht abziehen.807 Auf eine entsprechende Regelung verzichtete der Gesetzgeber im Rahmen des § 28g SGB IV, weil – seiner Ansicht nach – Fälle der Drittzahlung nur vereinzelt vorkämen.808 Der Gesetzgeber rät stattdessen in der amtlichen Begründung, das „,Wie‘ des Anspruchs des Arbeitgebers gegen den Beschäftigten auf den von diesem zu tragenden Anteil arbeitsrechtlich“ zu lösen.809 Was sich der Gesetzgeber unter einer solchen „arbeitsrechtlichen Lösung“ vorstellt, ist indes unklar. Sollte er § 28g S. 2 ff. SGB IV bei Drittzuwendungen generell für unanwendbar halten und dem Arbeitgeber dadurch den Regress sachlich und zeitlich unbeschränkt eröffnen, würde er sich damit zu seinen eigenen Wertungen in Widerspruch setzen. Denn Ziel des § 28g S. 2 und S. 3 SGB IV ist vor allem, den Regress zum Schutze des Arbeitnehmers zeitlich zu begrenzen. Es besteht kein Grund, bei Drittzuwendungen von dieser Zielsetzung abzuweichen. Zwar ist § 28g S. 2 SGB IV faktisch unanwendbar, nicht aber § 28g S. 3 SGB IV: Da der Abzug von der Drittzuwendung selbst unterbleibt, hat der Arbeitgeber den Abzug deshalb bei seinen drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachzuholen.810 In dem – wohl eher theoretischen – Fall, dass die drei nächsten Zahlungen der Höhe nach für einen vollständigen Abzug nicht ausreichen, darf er den Abzug überdies gemäß § 28g S. 3 a. E. SGB IV auch noch von den unmittelbar darauffolgenden Zahlungen vornehmen. Denn insoweit ist der Abzug ohne sein Verschulden unterblieben. 4. Arbeitgeberanteil Der Arbeitgeber kann beim Arbeitnehmer Regress nur hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils nehmen (§ 28g S. 1 SGB IV); den Arbeitgeberanteil trägt er wirtschaftlich grundsätzlich selbst. Bei Drittzuwendungen ist das unbillig. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig keinen Einfluss darauf, in welchem Maße Dritte beitragspflichtige Zuwendungen gewähren. Er wäre damit einem unkalkulierbaren Beitragsrisiko ausgesetzt. 807

Stier-Somlo, RVO, § 394 Rn. 4. BT-Drs. 11/2221, S. 24. – Das ist nicht nur falsch, sondern auch inkonsequent. Denn 1974, nur etwas mehr als zehn Jahr zuvor, sah sich der Gesetzgeber noch dazu veranlasst, Drittzuwendungen im Lohnsteuerverfahren ausdrücklich zu regeln [dazu oben § 3 A.V.1.a)aa) (S. 202 f.)]. 809 BT-Drs. 11/2221, S. 24. 810 Dieses Vorgehen billigt auch BAG, Urt. v. 28.9.2005 – 5 AZR 408/04 – NZA-RR 2006, 329 (329 ff.), ohne sich jedoch mit der Frage auseinanderzusetzen. 808

236

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

Eine unmittelbare Beitragszahlungspflicht des Dritten ist indes ausgeschlossen [a)], genauso wie ein Regress des Arbeitgebers beim Dritten [b)]. Um den Arbeitgeber dennoch zu entlasten, müssen die Arbeitgeberanteile wirtschaftlich der Drittzuwendung selbst entnommen werden. Einen entsprechenden Herausgabeanspruch gegen den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber aber nicht [c)]. Gibt der Arbeitnehmer die Arbeitgeberanteile nicht freiwillig heraus, bleibt dem Arbeitgeber deshalb nur die Möglichkeit, einen Billigkeitserlass zu beantragen; in diesem Fall ist der Arbeitnehmer dann selbst zur Abführung der Arbeitgeberanteile verpflichtet [d)]. a) Keine Beitragszahlungspflicht des Dritten Denkbar wäre zunächst, dass der zuwendende Dritte den Arbeitgeberanteil, der auf seine Zuwendung entfällt, selbst abführt. Zahlungspflichtig ist nach dem Wortlaut des § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV aber ausschließlich der Arbeitgeber, unabhängig davon, wer das beitragspflichtige Arbeitsentgelt ausbezahlt.811 Dadurch werden die beitragsrechtlichen Pflichten beim Arbeitgeber gebündelt, der sie im Regelfall am effektivsten erfüllen kann. Der zuwendende Dritte soll gerade nicht in das Beitragszahlungsverfahren eingebunden werden.812 Etwas anderes gilt nur im Fall der illegalen Arbeitnehmerüberlassung: Da zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis fingiert wird (§ 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG), ist grundsätzlich auch der Entleiher beitragszahlungspflichtig. Zahlt der Verleiher dennoch Lohn aus, ist auch er beitragszahlungspflichtig. Das ergibt sich aus § 28e Abs. 2 S. 3 SGB IV, der damit § 10 Abs. 3 AÜG konkretisiert. Dieser Sonderfall, der allein der Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG geschuldet ist, ist nicht zu verallgemeinern. Der zuwendende Dritte ist deshalb – jenseits illegaler Arbeitnehmerüberlassungen – generell nicht beitragszahlungspflichtig.813 b) Kein Regress beim Dritten Der Arbeitgeber kann, wenn er die Arbeitgeberanteile auf Drittzuwendungen gezahlt hat, den Dritten auch nicht in Regress nehmen: Das Sozialversicherungs811

Niederschrift der Besprechung der Spitzenverbände am 7./8.05.2008 (Fn. 784). Diese Zielsetzung verdeutlicht letztlich auch § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV: Gerechter wäre es eigentlich, wenn der pauschalbesteuernde Dritte zugleich einen pauschalen Sozialversicherungsbeitrag abführen würde. Um den Dritten nicht in das Beitragszahlungsverfahren einbeziehen zu müssen, sind pauschalbesteuerte Zuwendungen jedoch gänzlich beitragsfrei. 813 Niederschrift der Besprechung der Spitzenverbände am 7./8.05.2008 (Fn. 784); nach LSG Hamburg, Urt. v. 28.11.2012 – L 2 R 16/10 – NZS 2013, 300 (302) [Revision anhängig unter Az. B 12 R 1/13 R] müssen deshalb auch die Bundesländer die Sozialversicherungsbeiträge für zusätzliche Stationsentgelte bezahlen, die ein Rechtsreferendar in der Anwalts- oder Wahlstation erhält. 812

A. Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt

237

recht enthält keine entsprechende Anspruchsgrundlage. Da der zuwendende Dritte selbst nicht beitragszahlungspflichtig ist, bestehen – anders als im Sonderfall der illegalen Arbeitnehmerüberlassung (§28e Abs. 2 S. 4 Halbs. 2 SGB IV, § 10 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 AÜG) – auch keine Ausgleichsansprüche unter Gesamtschuldnern. Auch die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag liegen nicht vor, da der Arbeitgeber mit der Beitragszahlung kein Geschäft des Dritten besorgt, sondern schlicht seiner eigenen sozialversicherungsrechtlichen Pflicht aus § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV nachkommt. Bereicherungsrechtlich erlangt der Dritte durch die Zahlung des Arbeitgebers ebenfalls nichts. Ein vertraglicher Regress ist theoretisch denkbar; praktisch wird sich der Dritte dazu jedoch kaum freiwillig verpflichten. Nur selten ist der Arbeitgeber in einer so komfortablen Verhandlungssituation wie der Freistaat Bayern: Er verlangt neuerdings von Rechtsreferendaren814, die für die Anwalts- oder Wahlstation privaten Ausbildungsstellen zugewiesen werden wollen, eine schriftliche Erklärung der Ausbildungsstelle, „den Freistaat Bayern im Innenverhältnis von einer Inanspruchnahme durch Sozialversicherungsträger freizustellen“ (§ 48 Abs. 6, § 49 Abs. 4 S. 4 BayJAPO815).816 c) Keine zwangsweise Entnahme aus der Drittzuwendung selbst Muss der zuwendende Dritte den Arbeitgeberanteil also weder selbst zahlen, noch ihn dem Arbeitgeber erstatten, bleibt zur Entlastung des Arbeitgebers nur die Möglichkeit, den Arbeitgeberanteil wirtschaftlich der Drittzuwendung selbst zu entnehmen. Für diesen Weg hat sich grundsätzlich auch das Bundesarbeitsgericht ausgesprochen: Es entschied, dass der Betrag, den eine medizinisch-technische Assistentin unmittelbar von ihrem vorgesetzten Chefarzt als Liquidationsbeteiligung ausbezahlt bekam, nicht in voller Höhe als beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV anzusetzen sei; vielmehr enthalte der ausbezahlte Betrag auch den Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag.817 Das Bundesarbeitsgericht begründet dies zutreffend mit der Schutzbedürftigkeit des Arbeitgebers, den der Dritte andernfalls zur Übernahme weiterer Arbeit814 Rechtsreferendare sind trotz öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses sozialrechtlich Arbeitnehmer, vgl. etwa Seewald, in: KassKomm, SGB IV, § 7 Rn. 16b. 815 Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAPO) v. 13.10.2003, GVBl S. 758, in der Fassung der Änderung durch § 1 ÄndVO v. 10.9.2013, GVBl S. 606. 816 Fraglich ist indes, ob der Freistaat Bayern eine solche Pflicht im Verordnungswege auf Grundlage der Art. 2 Abs. 3 Juristischer Vorbereitungsdienst-Sicherungsgesetz (SiGjurVD) und Art. 67 S. 1 Nr. 3 Leistungslaufbahngesetz (LlbG) überhaupt schaffen durfte; bejahend Hummer, BayVBl 2014, 14 (15); zweifelnd Serr, BayVBl 24/ 2013, S. II. 817 BAG, Urt. v. 28.9.2005 – 5 AZR 408/04 – NZA-RR 2006, 329 (330) [Rn. 17 ff.].

238

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

geberanteile zwingen könnte.818 Ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben annehmen durfte, dass es sich bei dem ausbezahlten Betrag um das Bruttoarbeitsentgelt handelt, sollte deshalb keine Rolle spielen.819 Die Zielsetzung des Bundesarbeitsgerichts ist durchaus zu begrüßen: Anstatt den Arbeitgeber mit Arbeitgeberanteilen zu belasten, deren Entstehung er nicht steuern kann, sollten sie der Drittzuwendung selbst entnommen werden. Wie dieses Ziel aber praktisch zu erreichen ist, bleibt auch nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts unklar. Denn unmittelbar enthält die Entscheidung nur Aussagen zur Berechnung des Gesamtsozialversicherungsbetrags, nämlich dass diese eben auf Grundlage der Drittzuwendung vermindert um den darin enthaltenen Arbeitgeberanteil erfolgen soll. Wie der Arbeitgeberanteil zur Einzugsstelle gelangt, ist der Entscheidung nicht zu enthemen. Denn den so berechneten Gesamtsozialversicherungsbetrag schuldet der Arbeitgeber dennoch allein (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV). Eine eigene Zahlungspflicht des Arbeitnehmers sieht das Gesetz gerade nicht vor. Zahlt der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbetrag, kann er hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils beim Arbeitnehmer Regress nehmen (§ 28g SGB IV). Wie aber gelangt er an den Arbeitgeberanteil? Konsequenterweise müsste der Arbeitgeber bei Drittzuwendungen ausnahmsweise auch hinsichtlich des Arbeitgeberanteils beim Arbeitnehmer Regress nehmen dürfen. Dafür fehlt es aber schlicht an der Anspruchsgrundlage: § 28g SGB IV bezieht sich ausschließlich auf den Arbeitnehmeranteil. Da der Arbeitnehmer selbst nicht beitragszahlungspflichtig ist, kommt es auch nicht zum Gesamtschuldnerregress. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitern daran, dass der Arbeitgeber mit der Zahlung des Arbeitgeberanteils nur seine eigene Pflicht aus § 28e SGB IV erfüllt und kein Geschäft des Arbeitnehmers besorgt. Mangels Anspruchsgrundlage lässt sich der Ansatz des Bundesarbeitsgerichts also nur verfolgen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber freiwillig den in der Drittzuwendung enthaltenen Arbeitgeberanteil herausgibt oder einen entsprechenden Lohnabzug duldet; verpflichtet ist er dazu aber nicht. d) Billigkeitserlass für Arbeitgeber – eigene Abführungspflicht des Arbeitnehmers Gibt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den in der Drittzuwendung enthaltenen Arbeitgeberanteil nicht freiwillig heraus, bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als einen Billigkeitserlass gemäß § 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV zu

818

BAG, Urt. v. 28.9.2005 – 5 AZR 408/04 – NZA-RR 2006, 329 (330) [Rn. 19]. So aber BAG, Urt. v. 28.9.2005 – 5 AZR 408/04 – NZA-RR 2006, 329 (330) [Rn. 19]. 819

B. Einfluss von Drittzuwendungen auf Sozialversicherungsleistungen

239

beantragen.820 Nur so kann auf Grundlage des geltenden Rechts verhindert werden, dass er Arbeitgeberanteile auf Zuwendungen tragen muss, die er gar nicht beeinflussen kann. Die Billigkeit fordert aber zugleich, dass der Arbeitnehmer die vom Dritten erhaltenen Arbeitgeberanteile selbst abführen muss. Diese Pflicht lässt sich methodisch auf eine Analogie zu § 28m Abs. 1 SGB IV stützen. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitnehmer ausnahmsweise selbst beitragszahlungspflichtig, wenn sein Arbeitgeber nicht zahlt und auch nicht der inländischen Gerichtsbarkeit untersteht. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Arbeitnehmer subsidiär selbst einstehen muss, wenn der Arbeitgeber seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt und sie sich gegen ihn auch nicht zwangsweise durchsetzen lassen.821 Das entspricht der Situation bei einem Billigkeitserlass; auch in diesem Fall ist eine zwangsweise Durchsetzung gegenüber dem Arbeitgeber nicht möglich. Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeberanteil deshalb auch in diesem Fall analog § 28m Abs. 1 SGB IV selbst abführen. Dabei beschränkt sich die Analogie auf den ersten Absatz des § 28m SGB IV; einen Regressanspruch gegenüber dem Arbeitgeber entsprechend § 28m Abs. 4 SGB IV hat der Arbeitnehmer freilich nicht. Denn erst die Tatsache, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeberanteil als Teil der Drittzuwendung erhalten, aber nicht an den Arbeitgeber herausgegeben hat, macht den Billigkeitserlass zugunsten des Arbeitgebers und die analoge Anwendung des § 28m Abs. 1 SGB IV überhaupt notwendig.

B. Einfluss von Drittzuwendungen auf Sozialversicherungsleistungen Soweit Drittzuwendungen Teil des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV sind, spielen sie nicht nur für die Höhe des Sozialversicherungsbeitrags eine Rolle. Auch die Sozialversicherungsleistungen, soweit sie einkommensabhängig ausgestaltet sind, knüpfen an den Arbeitsentgeltbegriff des § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV an (z. B. das Arbeitslosengeld mit § 151 Abs. 1 S. 1 SGB III, das Krankengeld mit § 47 Abs. 1 S. 1 SGB V, die Altersrente mit § 63 Abs. 1 SGB VI und das Verletztengeld mit § 47 Abs. 1 S. 1 SGB VII, § 47 Abs. 1

820 LSG Hamburg, Urt. v. 28.11.2012 – L 2 R 16/10 – NZS 2013, 300 (302 f.) (Revision anhängig unter Az. B 12 R 1/13 R) sieht keine Unbilligkeit in dem Beitragsrisiko für die Freie und Hansestadt Hamburg hinsichtlich zusätzlicher Stationsentgelte, die ihre Rechtsreferendare erhalten. Maßgeblich dafür ist für das Landessozialgericht, dass die Freie und Hansestadt Hamburg „gesetzgeberische Maßnahmen [ergreifen könne,] einer eigenen überobligatorischen Inanspruchnahme vorzubeugen“. Auf private Arbeitgeber lässt sich diese Argumentation naturgemäß nicht übertragen. 821 BT-Drs. 11/2221, S. 26.

240

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

S. 1 SGB V). Damit wirken sich Drittzuwendungen auch auf die Höhe dieser Sozialleistungen aus.

C. Rechtspolitische Bewertung Das Sozialrecht behandelt Arbeitgeber- und Drittzuwendungen grundsätzlich nach denselben Regeln. Das ist sachgerecht: Soweit das Sozialrecht Leistungen oder Pflichten an das Einkommen einer Person knüpft, stellt es auf deren finanzielle Bedürftigkeit oder Leistungsfähigkeit ab. Dafür ist es irrelevant, ob Einkünfte zivilrechtlich auf Grundlage eines Arbeitsverhältnisses oder einer Drittzuwendungsvereinbarung zufließen. Das bedeutet zugleich aber auch: Jede Nichtberücksichtigung von Drittzuwendungen ist rechtfertigungsbedürftig. Für pauschalbesteuerte Drittzuwendungen (I.) und solche, die lediglich nicht der Lohnsteuer unterliegen (II.), ist diese Rechtfertigung zweifelhaft. Daneben bedarf es aber auch dringend einer Regelung, wer die Arbeitgeberanteile zu tragen hat, die auf Drittzuwendungen entfallen (III.). I. Beitragsfreiheit pauschalbesteuerter Drittzuwendungen Gerechtfertigt ist die Beitragsfreiheit materiell steuerfreier Zuwendungen. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV erstreckt insoweit lediglich die gesetzgeberische Entscheidung, bestimmte Zuwendungen steuerlich nicht zu belasten, folgerichtig auf das Sozialrecht. Problematisch ist dagegen, dass auch bestimmte pauschalbesteuerte Drittzuwendungen (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV) beitragsfrei sind. Damit wird nur vordergründig eine Übereinstimmung mit den Regeln des Steuerrechts hergestellt (vgl. § 17 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Denn materiell unterliegen diese Zuwendungen durchaus der Besteuerung; nur aus verfahrenstechnischen Gründen eben nicht dem Lohnsteuerabzug. Wenn Zuwendungen besteuerungswürdig sind, dann ist es inkonsistent, sie endgültig von der Beitragspflicht zu befreien. De lege ferenda wäre es deshalb aus Gerechtigkeitsgesichtspunkten angezeigt, dass der pauschalbesteuernde Dritte nicht nur die Lohnsteuer an das Finanzamt, sondern auch den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle abführt. Verfahrenstechnisch dürfte das keinen allzu großen Aufwand erfordern, da der pauschalbesteuernde Dritte gemäß § 37b Abs. 4 EStG ohnehin schon in das Lohnsteuerverfahren einbezogen ist. II. Beitragsfreiheit nicht lohnsteuerpflichtiger Drittzuwendungen Daneben sollten Sozialversicherungsbeiträge auch auf solche Drittzuwendungen erhoben werden, die nicht der Lohnsteuer unterliegen, weil sie dem Arbeitgeber unbekannt sind (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SvEV i.V. m. § 38 Abs. 1 S. 3 EStG).

D. Ergebnisse des sozialversicherungsrechtlichen Teils

241

Eine Lösung parallel zum Steuerrecht (vgl. § 38 Abs. 3 S. 4, § 25 Abs. 3 S. 1 EStG) wäre freilich aufwändig: Der Arbeitnehmer müsste dazu verpflichtet werden, Drittzuwendungen, auf die bislang keine Beiträge erhoben wurden, nachträglich den Sozialversicherungsbehörden gegenüber zu erklären, die sie dann unmittelbar von ihm nachfordern. Der Arbeitnehmer müsste also nicht nur eine Steuer-, sondern auch eine Art Beitragserklärung abgeben. Einfacher und deshalb vorzugswürdig ist es, am Grundproblem anzusetzen: der fehlenden Kenntnis des Arbeitgebers. Nach geltendem Recht ist der Arbeitnehmer zwar dazu verpflichtet, seinem Arbeitgeber Drittzuwendungen anzuzeigen (§ 38 Abs. 4 S. 3 EStG). Ein Verstoß gegen diese Pflicht bleibt jedoch ohne Sanktion; Gestaltungen zur Ersparnis von Sozialversicherungsbeiträgen bauen deshalb gerade auf diesem Verstoß auf.822 De lege ferenda wäre es deshalb ein erster Schritt, einen Verstoß gegen die Anzeigepflicht effektiv zu sanktionieren. Dafür braucht es nicht einmal einer neuen Sanktionsnorm. Es genügt vielmehr, die Lohnsteuerpflicht von der Kenntnis des Arbeitgebers zu lösen und diese nur im Rahmen der Haftung des Arbeitgebers zu berücksichtigen.823 In der Folge wäre der Arbeitnehmer dann nicht nur lohnsteuerrechtlich (§ 38 Abs. 4 S. 3 EStG), sondern auch sozialversicherungsrechtlich (§ 28o Abs. 1 SGB IV) zur Anzeige jedweder Drittzuwendung verpflichtet. Der Verstoß gegen § 28o Abs. 1 SGB IV ist aber bereits heute bußgeldbewährt (§ 111 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 lit. a SGB IV). III. Arbeitgeberanteil Es ist offensichtlich unbillig, den Arbeitgeber mit Arbeitgeberanteilen auf Drittzuwendungen zu belasten, die er regelmäßig weder steuern, noch verhindern kann. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden hat, ist der Arbeitgeberanteil stattdessen der Drittzuwendung selbst zu entnehmen.824 Nun liegt es am Gesetzgeber, diese Wertentscheidung gesetzlich umsetzen – am einfachsten, indem er § 28g SGB IV ergänzt und den Regressanspruch des Arbeitgebers bei Drittzuwendungen auch auf den Arbeitgeberanteil erstreckt.

D. Ergebnisse des sozialversicherungsrechtlichen Teils Drittzuwendungen als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt – Soweit Drittzuwendungen der Lohnsteuer unterliegen, sind sie auch beitragspflichtig; steuerfreie Drittzuwendungen, Drittzuwendungen, die nicht der Lohn822 823 824

Zu alledem oben § 4 A.I.2.b) (S. 227 f.). Vgl. den Formulierungsvorschlag oben § 3 C.II. (S. 221). BAG, Urt. v. 28.9.2005 – 5 AZR 408/04 – NZA-RR 2006, 329 (330) [Rn. 17 ff.].

242

§ 4 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

steuer unterliegen, und gemäß § 37b Abs. 1 EStG pauschalbesteuerte Drittzuwendungen sind beitragsfrei (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Nr. 14 SvEV).825 – Drittzuwendungen, die der Arbeitgeber bislang nicht kennt und auch nicht erkennen kann, muss ihm der Arbeitnehmer nicht gemäß § 28o Abs. 1 SGB IV anzeigen.826 – Der Arbeitgeber hat in verfassungskonformer Auslegung des § 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der Bewertung von Sachzuwendungen Dritter.827 – Den auf eine Drittzuwendung entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat stets der Arbeitgeber abzuführen (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV).828 – Bemessungsgrundlage ist der Wert der Drittzuwendung abzüglich des darin enthaltenen Arbeitgeberanteils.829 – Den Arbeitnehmeranteil kann der Arbeitgeber grundsätzlich von den nächsten drei Lohnzahlungen abziehen (§ 28g S. 3 SGB IV).830 – Hinsichtlich des Arbeitgeberanteils kann der Arbeitgeber beim Dritten nicht Regress nehmen.831 Er ist stattdessen der Drittzuwendung selbst zu entnehmen; einen Herausgabeanspruch gegen den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber aber nicht.832 Soweit der Arbeitnehmer ihn nicht freiwillig herausgibt, kann der Arbeitgeber einen Billigkeitserlass beantragen (§ 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV). In diesem Fall ist der Arbeitnehmer dann selbst analog § 28m Abs. 1 SGB IV zur Zahlung des Arbeitgeberanteils verpflichtet.833 Einfluss von Drittzuwendungen auf Sozialversicherungsleistungen – Soweit Drittzuwendungen zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt gehören, beeinflussen sie auch die Höhe einkommensabhängiger Sozialversicherungsleistungen.834

825 826 827 828 829 830 831 832 833 834

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

4 A.I. (S. 225 ff.). 4 A.I.2.b) (S. 227). 4 A.III.2. (S. 231 ff.). 4 A.III.3. (S. 234). 4 A.III.4.c) (S. 237). 4 A.III.4.a) (S. 236 f.). 4 A.III.4.b) (S. 236 f.). 4 A.III.4.c) (S. 237 f.). 4 A.III.4.d) (S. 238). 4 B. (S. 239).

D. Ergebnisse des sozialversicherungsrechtlichen Teils

243

Rechtspolitische Forderungen – Anstelle pauschalbesteuerte Drittzuwendungen (§ 37b Abs. 1 EStG) von der Beitragspflicht zu befreien, sollte der pauschalbesteuernde Dritte auch zur pauschalen Beitragszahlung verpflichtet werden.835 – Der Arbeitnehmer sollte auch wegen des Arbeitgeberanteils, der auf Drittzuwendungen entfällt, Regress beim Arbeitnehmer nehmen können; dafür muss § 28g SGB IV ergänzt werden.836

835 836

Oben § 4 C.I. (S. 240). Oben § 4 C.III. (S. 241).

§ 5 Drittlohn als personalwirtschaftliches Instrument Die Untersuchung beschränkte sich bislang darauf, darzustellen, welche Regeln nach geltendem Recht für Drittzuwendungen gelten. Abschließend lohnt sich ein Blick auf die gefundenen Ergebnisse aus der Sicht der Beteiligen: Welche Risiken bergen Drittzuwendungen für zuwendende Dritte (A.)? Welche (Gestaltungs-)Möglichkeiten eröffnen sie dem Arbeitgeber als personalwirtschaftliches Instrument (B.)? Und: Kommt bei alledem nicht der Arbeitnehmerschutz zu kurz (C.)?

A. Sicht des Dritten: weitgehende Gestaltungsfreiheit Der Dritte ist bei der Gestaltung seiner Zuwendungen und Zuwendungsvereinbarungen weitgehend frei und kann z. B. Fortzahlungsansprüche abbedingen und kurze Kündigungsfristen vorsehen. Nur wenn es an einer individuellen Vereinbarung fehlt, muss er z. B. im Urlaub, an Feiertagen und in den Fällen des § 616 BGB fortzahlen und kann auch nur mit angemessener Frist kündigen. Auch die Tatsache, dass der Arbeitnehmer kraft betrieblicher Übung, also ohne individualvertragliche Einigung, Ansprüche erwerben kann, belastet den Dritten nicht allzu sehr. Anders als dem Arbeitgeber steht es ihm nämlich frei, einmal begründete Ansprüche wieder zu kündigen. Im schlimmsten Fall ist er lediglich dazu gezwungen, seine Leistungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu gewähren. All das ist sachgerecht: Der Dritte erbringt dem Arbeitnehmer freiwillig Leistungen, ohne dazu verpflichtet zu sein und ohne selbst von ihm eine Gegenleistung zu erhalten. Dauerhafte Bindungen und zwingende arbeitsrechtliche Regelungen passen dazu nicht. Zwingend gebunden ist der Dritte nur an das Benachteiligungsverbot des AGG und einzelne andere Gleichbehandlungsvorschriften. Das ist tolerabel, verhindert es doch letztlich nur, dass der Dritte seine Zuwendungen zweckentfremdet und nicht etwa zur Belohnung oder Motivation, sondern als Mittel der Diskriminierung einsetzt. Das Steuerrecht lässt den Dritten grundsätzlich unbehelligt. Wenn er den Arbeitgeber allerdings entlasten möchte, darf er Sachzuwendungen unter den Voraussetzungen des § 37b EStG selbst pauschalbesteuern. Sozialversicherungsrechtliche Pflichten treffen den Dritten nach geltendem Recht in keinem Fall.

B. Arbeitgebersicht: Drittlohn als Gestaltungsmittel

245

B. Arbeitgebersicht: Drittlohn als Gestaltungsmittel Mancher Arbeitgeber sieht in Drittzuwendungsvereinbarungen womöglich ein vielversprechendes Gestaltungsmittel.837 Um sich von den engen Fesseln des Arbeitsrechts zu befreien, könnte er auf die Idee kommen, Lohnverpflichtungen auszulagern: Neueingestellten Arbeitnehmern verspricht er nur noch einen Teil des Lohns selbst, den Rest über einen Dritten (z. B. eine neu gegründete BonusGmbH); auch Lohnerhöhungen gewährt er nicht mehr selbst, sondern nur noch über Dritte. Ob solche Gestaltungen tatsächlich empfehlenswert sind, ist indes zweifelhaft. Denn zunächst einmal sind sie nicht risikolos: Unmittelbar aus einer Drittzuwendungsvereinbarung treffen den Arbeitgeber zwar keine Pflichten. Wie sich gezeigt hat, läuft der Arbeitgeber aber in vielerlei Hinsicht Gefahr, mittelbar doch verpflichtet zu werden, insbesondere wenn die Drittzuwendungsvereinbarung Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags ist oder wird. Anders als der Dritte ist er dann auch in vollem Umfang an die arbeitsrechtlichen Vorschriften gebunden. Um das zu verhindern, sollte er peinlich genau darauf achten, dass er sich hinreichend vom Dritten und dessen Zuwendungen distanziert. Steht diesem Risiko wenigstens ein adäquater Nutzen gegenüber? Gewiss, die Lohnansprüche gegen Dritte genießen keinen Bestandsschutz und der Dritte ist auch nicht zwingend zur Fortzahlung verpflichtet. Ähnliches kann der Arbeitgeber aber auch bei eigenen Zuwendungen erreichen: Er kann seinen Arbeitnehmern freiwillige Leistungen gewähren. Wenn er mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt verhindert, dass eine betriebliche Übung entsteht, muss er sich über Bestandsschutz keine Gedanken machen – es fehlt ja schon am Anspruch. Auch Fehlzeiten kann er – zumindest in den Grenzen des § 4a S. 2 EFZG838 – berücksichtigen. Allenfalls in der Tatsache, dass Streitigkeiten nicht vor den Arbeitssondern den ordentlichen Gerichten auszutragen sind, könnte er einen handfesten Vorteil sehen; ob dieser die Risiken aufzuwiegen vermag, sei dahingestellt. Steuerrechtlich ist Einschaltung Dritter differenziert zu betrachten: Geldzuwendungen Dritter verschaffen dem Arbeitgeber keine Vorteile, bleibt er doch selbst zur Lohnsteuerabführung verpflichtet (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG). Auch mithilfe der Steuerbefreiung für Trinkgelder (§ 3 Nr. 51 EStG) lässt sich keine Steueroptimierung betreiben.839 Interessant sind allenfalls Sachzuwendungen –

837 Prägnant Willemsen, in: FS Wiedemann, S.645 (645): „. . . könnte sich aus der Sicht der arbeitgeberseitigen Kautelarjurisprudenz ein wahres Eldorado auftun.“ 838 Zu den aus § 4a S. 2 EFZG resultierenden Grenzen für die Berücksichtigung von Fehltagen bei freiwilligen Leistungen BAG, Urt. v. 7.8.2002 – 10 AZR 709/01 – NZA 2002, 1284 (1286) [unter II.3.d)]. 839 Dazu schon oben § 3 A.II.2.a)bb) (S. 190 f.).

246

§ 5 Drittlohn als personalwirtschaftliches Instrument

gerade weil die Rechtsprechung darunter auch Gutscheine fasst. Sie kann der Dritte mit 30 Prozent der eigenen Aufwendungen pauschalbesteuern. Je nach Steuersatz des Arbeitnehmers, kann darin ein erheblicher Vorteil liegen. Grundsätzlich sind pauschalbesteuerte Zuwendungen darüber hinaus auch sozialversicherungsfrei (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 SvEV). Weil diese Befreiung aber gerade für Zuwendungen verbundener Unternehmen nicht gilt, ist Gestaltungen insoweit der Boden weitgehend entzogen.

C. Arbeitnehmersicht: weniger Schutz- als Transparenzproblem Drittlohn ist zumindest auf den ersten Blick nichts, wovor der Arbeitnehmer geschützt werden müsste. Denn der Dritte nimmt dem Arbeitnehmer nichts, sondern gewährt ihm zusätzliche Leistungen. Schutzbedürftig ist der Arbeitnehmer auch nicht etwa deshalb, weil der Arbeitgeber auf die Idee kommen könnte, z. B. Lohnerhöhungen nicht mehr selbst, sondern nur noch über Dritte zu gewähren. Das hätte zwar zur Folge, dass ein solcher Lohnaufschlag nur in beschränktem Maße arbeitsrechtlichen Vorschriften unterläge. Weil der Arbeitnehmer aber generell keinen Anspruch auf irgendeine Lohnerhöhung hat, muss er auch nicht davor geschützt werden, dass er Lohnerhöhungen von einem Dritten und nicht seinem Arbeitgeber erhält. Schutzbedürftig ist der Arbeitnehmer nur in einer Hinsicht: Er könnte Drittlohnansprüche falsch einschätzen. Denn rechtlich sind diese nun einmal nicht mit Ansprüchen gegen seinen Arbeitgeber vergleichbar – man denke nur an den fehlenden Bestandsschutz; wirtschaftlich betrachtet sind sie schlicht weniger wert. Wenn der Arbeitnehmer das nicht erkennt, läuft er Gefahr, sich z. B. bei Lohnverhandlungen von betragsmäßig hohen Drittlohnansprüchen blenden zu lassen. In Wirklichkeit ist das Schutzproblem damit vor allem ein Transparenzproblem: Der Arbeitnehmer muss erkennen können, dass er bestimmte Ansprüche nur gegenüber einem Dritten, nicht aber seinem Arbeitgeber erwirbt und dass für diese Ansprüche andere als die üblichen arbeitsrechtlichen Regeln gelten. Dafür bedarf es keines neuen Gesetzes. Denn die auf Grundlage des geltenden Rechts gefundenen Ergebnisse werden dem Transparenzproblem durchaus gerecht: So muss schon bei der Begründung eines Drittlohnanspruchs – sei es durch Individualvertrag oder kraft betrieblicher Übung – für den Arbeitnehmer klar sein, dass allein der Dritte sein Anspruchsgegner ist. In Zweifelsfällen, z. B. wenn die Drittlohnvereinbarung schon im Arbeitsvertrag enthalten ist oder der Arbeitgeber als Vertreter oder Bote mitwirkt, liegt es an ihm, mit geeigneten Mitteln klarzustellen, dass er sich selbst nicht verpflichten möchte. Bleiben Zweifel, gehen sie zu seinen Lasten und der Arbeitnehmer erwirbt einen unanfechtbaren arbeitsvertraglichen Anspruch.

C. Arbeitnehmersicht: weniger Schutz- als Transparenzproblem

247

Aber selbst wenn dem Arbeitnehmer klar ist, dass Anspruchsgegner grundsätzlich nur der Dritte ist, muss sich der Arbeitgeber davor hüten, sich die Drittzuwendungen zu eigen zu machen, z. B. indem er sie offensiv als Teil des Gesamtvergütung darstellt. Sonst läuft er Gefahr, dass der Drittlohn auch noch nachträglich zur Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags wird und er kompensationspflichtig ist, wenn er wegfällt. Auch die Tatsache, dass § 1, § 11 BUrlG, § 2 EFZG und § 616 BGB für Drittzuwendungsvereinbarungen analog – wenngleich abdingbar – gelten, kommt der Transparenz zugute: Macht der Dritte von der Abdingbarkeit gebraucht, klärt er den Arbeitnehmer damit zugleich darüber aus, dass dieser im Urlaub, an Feiertagen und in den Fällen des § 616 BGB eben nicht mit Drittzuwendungen rechnen darf. Dasselbe gilt für die zwar frei zu vereinbarende, grundsätzlich aber angemessene Kündigungsfrist. Echten Schutzes bedarf der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit Drittlohn nur, wenn der Dritte seine Zuwendungen als Mittel der Diskriminierung einsetzt. Davor schützt ihn das AGG, an das auch der Dritte gebunden ist. Alles in allem enthält das geltende Recht also für alle Beteiligten durchaus angemessene Lösungen. Problematisch ist allein, dass sich die wenigsten unmittelbar dem Gesetz entnehmen lassen. Aus Rechtssicherheitsgründen wäre es deshalb begrüßenswert, wenn sich der Gesetzgeber der „Aufspaltung der Arbeitgeberstellung auf Lohnseite“ 840 annehmen würde – eher klarstellend als gestaltend.

840

Vgl. § 1 A. (S. 21).

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse Grundlegendes und Fragestellungen – Arbeitnehmer erhalten häufig Leistungen von Dritten, zu denen sie in keinem Arbeitsverhältnis stehen. So gewähren etwa Konzerne konzernweite Boni, Vertriebsmitarbeiter bekommen Herstellerprämien, Arbeitnehmer im Dienstleistungsgewerbe sind womöglich sogar existentiell auf Kundentrinkgelder angewiesen. – Aus rechtlicher Sicht stellt sich die Frage, welche Regeln für solche Drittzuwendungen gelten: Wie spielen Dritt- und Arbeitgeberzuwendungen im Lohngefüge zusammen?841 Wie kann der Arbeitnehmer Ansprüche gegen einen Dritten erwerben?842 Welchen Bestandsschutz genießen diese Ansprüche?843 Muss der Dritte arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsge- und Diskriminierungsverbote beachten?844 Ist er fortzahlungspflichtig bei Krankheit, im Urlaub und in anderen Fällen der Arbeitsverhinderung?845 Kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Lohnanpassung verlangen, wenn er den Anspruch auf Drittlohn verliert?846 Sind Drittlohnansprüche insolvenzgesichert?847 Welcher Rechtsweg ist zu beschreiten, wenn Streit über Drittlohnansprüche entbrennt?848 Wie sind die steuer-849 und sozialversicherungsrechtlich850 zu behandeln? Arbeitsrechtliche Aspekte – Rechtsverhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer: Zwischen Drittem und Arbeitnehmer kommt kein Arbeitsverhältnis, sondern im Rahmen einer ausdrücklichen oder konkludenten Drittzuwendungsvereinbarung ein eigenständiges, atypisches und entgeltliches851 Schuldverhältnis zustande.852 841 842 843 844 845 846 847 848 849 850 851 852

Eingehend dazu oben § 2 B. (S. 34 ff.). Eingehend dazu oben § 2 D.1. (S. 63 ff.). Eingehend dazu oben § 2 E. (S. 91 ff.). Eingehend dazu oben § 2 F. (S. 102 ff.). Eingehend dazu oben § 2 G. (S. 141 ff.). Eingehend dazu oben § 2 H. (S. 165 ff.). Eingehend dazu oben § 2 I. (S. 169 ff.). Eingehend dazu oben § 2 J. (S. 171 ff.). Eingehend dazu oben § 3 (S. 182 ff.). Eingehend dazu oben § 4 (S. 225 ff.). Oben § 2 D.I. (S. 63 ff.). Oben § 2 A.III.4. (S. 31 ff.).

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse

249

– Gesetzliche Regelungen: Ausdrückliche gesetzliche Regelungen für diese Drittzuwendungsvereinbarung gibt es nicht. Grundsätzlich richten sich arbeitsrechtliche Normen nur an den Arbeitgeber.853 Die Auslegung einer Vorschrift kann im Einzelfall aber auch ergeben, dass ihr Adressatenkreis auch Dritte erfasst.854 Daneben ist eine analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Normen nicht ausgeschlossen; dabei kann eine an sich zwingende Norm in analoger Anwendung auch dispositiv werden.855 – Drittzuwendungen im Lohngefüge: Verpflichteter der Drittzuwendungsvereinbarung ist nur der Dritte, nicht der Arbeitgeber. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber einen eigenen Verpflichtungsgrund in Form eines Schuldbeitritts oder einer Naturallohnabrede schafft.856 Das kann auch ungewollt geschehen.857 Im Gegenzug hat der Arbeitgeber aber auch keinen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe erhaltener Drittzuwendungen analog § 667 Alt. 2 BGB.858 Arbeitsvertraglich kann die Anrechnung von Drittzuwendungen auf den Arbeitgeberlohn vereinbart werden.859 Gesetzliche Lohnuntergrenzen verpflichten primär den Arbeitgeber, tatsächlich gewährte Drittzuwendungen sind aber anzurechnen.860 Auch bei der Lohnwucherkontrolle sind Drittzuwendungen zu berücksichtigen.861 – Anspruchsbegründung: Eine Drittzuwendungsvereinbarung kann kraft betrieblicher Übung entstehen, allerdings nur wenn der zuwendende Dritte an der Wertschöpfung durch den Arbeitnehmereinsatz partizipiert.862 Auch eine Gesamtzusage eines Dritten ist möglich.863 – Anspruchsbeseitigung und Bestandsschutz: Auf unbestimmte Zeit geschlossene oder kraft betrieblicher Übung begründete Drittzuwendungsvereinbarungen können ordentlich gekündigt werden.864 Der Schriftform bedarf die Kündigung nicht;865 auch das Kündigungsschutzgesetz gilt nicht.866 Die Kündigungsfrist kann frei vereinbart werden, im Übrigen gilt eine den Umständen des Einzelfalls angemessene Kündigungsfrist. Sie steigt in Anlehnung an 853 854 855 856 857 858 859 860 861 862 863 864 865 866

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

2 C.III.1. (S. 54). 2 C.III.2. (S. 54 ff.). 2 C.IV. (S. 57 ff.). 2 B.I. (S. 34 ff.). 2 B.II.1.c) (S. 37 ff.). 2 B.III. (S. 42 ff.). 2 B.IV. (S. 45 f.). 2 B.V.1. (S. 47 f.). 2 B.V.3. (S. 49 ff.). 2 D.II.2. (S. 69 ff.). 2 D.III. (S. 89). 2 E.I.1. (S. 91). 2 E.I.3. (S. 97). 2 E.I.1.a) (S. 92 f.).

250

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse

§ 621 BGB mit den Zuwendungsintervallen und nähert sich § 622 BGB an, wenn das Verhältnis zwischen Drittem und Arbeitnehmer einem ArbeitgeberArbeitnehmer-Verhältnis ähnelt.867 Außerordentlich kann der Dritte gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB kündigen, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmers endet oder sich die Beziehung zwischen Drittem und Arbeitgeber grundlegend ändert.868 Bei einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB treffen den Erwerber keine Pflichten aus Drittzuwendungsvereinbarungen.869 – Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz: Die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungspflichten verbieten dem Arbeitgeber nicht, sich z. B. organisatorisch an der Abwicklung benachteiligenden Drittzuwendungen zu beteiligen. Verbleibende Spielräume muss er jedoch gleichheitskonform ausfüllen.870 Hinsichtlich der Gleichbehandlungspflichten des zuwendenden Dritten ist zu differenzieren: Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt für den Dritten grundsätzlich nicht871 mit Ausnahme des Entleihers.872 Auch an die speziellen Gleichbehandlungsvorschriften der § 4 TzBfG873 und § 612a BGB874 ist der Dritte nicht gebunden. Allerdings muss er das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG beachten.875 Andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig gemäß § 823 Abs. 2 BGB. Dasselbe gilt für Art. 45876, Art. 157 AEUV877 und Art. 9 Abs. 3 GG878. – Fortzahlung: Es gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit keine Drittlohn“.879 Dabei bleibt es, wenn sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befindet880, sich sein Betriebsrisiko realisiert881 und für Krankheits-882 und Mutterschutzzeiten883. Fortzahlungspflichtig ist der Dritte jedoch im Urlaub884, an Feiertagen885 und 867 868 869 870 871 872 873 874 875 876 877 878 879 880 881 882 883 884 885

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

2 E.I.1.b) (S. 93 ff.). 2 E.I.2. (S. 95 f.). 2 E.II. (S. 97). 2 F.I. (S. 103 ff.). 2 F.II.4. (S. 112 ff.). 2 F.II.4.c)bb) (S. 115 f.). 2 F.II.6.c) (S. 137 f.). 2 F.II.6.d) (S. 138). 2 F.II.5.a)aa) (S. 118 ff.). 2 F.II.6.b) (S. 137). 2 F.II.6.a) (S. 135 ff.). 2 F.II.6.e) (S. 138). 2 G.I.1.a) (S. 142). 2 G.I.2. (S. 144 f.). 2 G.I.3. (S. 144). 2 G.I.6. (S. 151). 2 G.I.7. (S. 156). 2 G.I.4. (S. 145 ff.). 2 G.I.5. (S. 150 f.).

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse

251

bei vorübergehender Verhinderung886 (§ 1, § 11 Abs. 1 BUrlG, § 3 EFZG und § 616 BGB jeweils analog). Für den Dritten sind diese Fortzahlungspflichten jedoch abdingbar. Ihre praktische Relevanz ist zudem begrenzt, da der Dritte Drittzuwendungsvereinbarungen auch im laufenden Arbeitsverhältnis kündigen kann.887 Die Fortzahlungspflicht des Arbeitgebers umfasst lediglich eigenen Lohn, nicht aber Drittzuwendungen.888 Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitgeber seinen Schuldbeitritt erklärt889 oder die Chance, Drittlohn zu erhalten, als Naturallohn versprochen hat.890 – Lohnanpassung beim Wegfall von Drittzuwendungen: Drittzuwendungen können Geschäftsgrundlage der Lohnabrede mit dem Arbeitgeber sein oder es nachträglich werden. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall zur Lohnanpassung verpflichtet, muss die weggefallende Drittzuwendung aber betragsmäßig nicht in vollem Umfang ausgleichen.891 – Insolvenzschutz: In der Insolvenz des Arbeitgebers umfasst der Insolvenzgeldanspruch gemäß § 165 SGB III offene Drittlohnansprüche nicht.892 Wenn der zuwendende Dritte insolvent wird, löst das keinen Insolvenzgeldanspruch aus.893 Es ist deshalb rechtspolitisch inkonsistent, dass Drittzuwendungen dennoch Teil der Bemessungsgrundlage für die Umlagefinanzierung des Insolvenzgeldes sind.894 – Rechtsweg: Streitigkeiten über Drittzuwendungen sind grundsätzlich vor den ordentlichen Gerichten auszutragen.895 Ausnahmen gelten jedoch wegen § 6 Abs. 2 S. 2 AÜG für Zuwendungen von Entleihern896, wegen § 2 Abs. 1 Nr. 9 ArbGG für Zuwendungen von Vorgesetzten897 und für Zusammenhangsklagen (§ 2 Abs. 3 ArbGG); insoweit ist der Arbeitsrechtsweg eröffnet. Steuerrechtliche Aspekte – Steuerbarkeit und Steuerpflicht: Drittzuwendungen können als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit898, aus Gewerbebetrieb899 und als sonstige Ein886 887 888 889 890 891 892 893 894 895 896 897 898

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

2 G.I.8. (S. 157 ff.). 2 G.I.9. (S. 158 f.). 2 G.II.1. (S. 159 f.). 2 G.II.2. (S. 160 f.). 2 G.II.2.a) (S. 160 ff.). 2 H.III. (S. 167 ff.). 2 I.I. (S. 170). 2 I.II. (S. 170). 2 I.III. (S. 170). 2 J.I.3.–§ 2 J.II.1. (S. 173 ff.). 2 J.II.2.a) (S. 175 f.). 2 J.II.2.b) (S. 176). 3 A.I.1. (S. 183 ff.).

252

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse

künfte900 steuerbar sein. Für die Steuerbemessung gelten dabei grundsätzlich die gleichen Regeln wie für Arbeitgeberlohn. Insbesondere gelten Steuerbefreiungen901 und begünstigende Tarifvorschriften902 entsprechend. – Steuererhebung: Verfahrensrechtlich unterliegen Drittzuwendungen der Lohnsteuer nur, wenn der Arbeitgeber die konkrete Drittzuwendung kennt oder sie erkennen kann (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG).903 Um dem Arbeitgeber diese Kenntnis zu verschaffen, ist der Arbeitnehmer gemäß § 38 Abs. 3 S. 3 Halbs. 1 EStG verpflichtet, erhaltene Drittzuwendungen anzugeben. Ein Verstoß gegen diese Angabepflicht ist jedoch konsequenzlos und erfüllt insbesondere nicht den Tatbestand einer Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO).904 Dies ließe sich verhindern, indem das Kenntnis-Kriterium von der Lohnsteuerentstehungs- (§ 38 Abs. 1 S. 3 EStG) auf die Haftungsebene (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG) verlagert wird.905 Der Arbeitgeber ist im Lohnsteuerverfahren nicht befugt, den Wert von Sachzuwendungen Dritter zu schätzen.906 Stattdessen hat er sich mittels Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) an das Finanzamt zu wenden.907 Wird mangels Kenntnis des Arbeitgebers keine Lohnsteuer erhoben, fordert das Finanzamt die Steuer vollumfänglich vom Arbeitnehmer nach.908 Alternativ besteht die Möglichkeit, dass der zuwendende Dritte pauschalbesteuert (§ 37b EStG). Das gilt auch für Vorgesetze, Anteilseigner909 und Konzerngesellschaften910. Drittzuwendungen, die als Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sonstige Einkünfte steuerbar sind, muss der Arbeitnehmer nur erklären, wenn sie in der Summe 410 A übersteigen (§ 46 Abs. 2 Nr. 1 EStG).911 – Steuerliche Berücksichtigung beim Dritten: Der Dritte darf betrieblich veranlasste Zuwendungen an fremde Arbeitnehmer grundsätzlich steuerlich berücksichtigen. Es handelt sich dabei nicht um Geschenke im Sinne des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG.912 Abzugsverbote bestehen allerdings inbesondere für Gästehäuser (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 EStG) und Jagd, Fischerei etc. (§ 4 Abs. 5 S. 1

899 900 901 902 903 904 905 906 907 908 909 910 911 912

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

3 A.I.2. (S. 186). 3 A.I.2. (S. 186). 3 A.II.1. (S. 187). 3 A.IV. (S. 199). 3 A.V.1.a)bb)(1) (S. 203 f.). 3 A.V.1.a)bb)(5) (S. 205). 3 C.II. (S. 221 f.). 3 A.V.1.b) aa) (S. 208). 3 A.V.1.b)cc) (S. 212). 3 A.V.1.a)bb)(6) (S. 206 f.) und § 3 A.V.2. (S. 214). 3 A.V.1.b)bb)(1) (S. 209 f.). 3 A.V.1.b)bb)(2) (S. 210). 3 A.V.2. (S. 214). 3 B.II.2. (S. 216 ff.).

§ 6 Zusammenfassung der Ergebnisse

253

Nr. 4 EStG); diese Abzugsverbote gelten aber nicht für Zuwendungen innerhalb eines Konzerns.913 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte – Beitragspflicht: Soweit Drittzuwendungen der Lohnsteuer unterliegen, sind sie auch beitragspflichtig; steuerfreie Drittzuwendungen, Drittzuwendungen, die nicht der Lohnsteuer unterliegen, und gemäß § 37b Abs. 1 EStG pauschalbesteuerte Drittzuwendungen sind beitragsfrei (§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Nr. 14 SvEV).914 Letzteres ist rechtspolitisch verfehlt: Anstelle pauschalbesteuerte Drittzuwendungen von der Beitragspflicht zu befreien, sollte der pauschalbesteuernde Dritte auch zur pauschalen Beitragszahlung verpflichtet werden.915 – Beitragsabführung: Den auf eine Drittzuwendung entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag hat der Arbeitgeber abzuführen (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV).916 Bemessungsgrundlage ist der Wert der Drittzuwendung abzüglich des darin enthaltenen Arbeitgeberanteils.917 Den Arbeitnehmeranteil kann der Arbeitgeber grundsätzlich von den nächsten drei Lohnzahlungen abziehen (§ 28g S. 3 SGB IV).918 Der Arbeitgeberanteil ist der Drittzuwendung selbst zu entnehmen. Insoweit fehlt dem Arbeitgeber jedoch die Herausgabeanspruchsgrundlage;919 das ist rechtspolitisch verfehlt.920 De lege lata bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als einen Billigkeitserlass zu beantragen (§ 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV). Der Arbeitnehmer ist dann analog § 28m Abs. 1 SGB IV selbst zur Zahlung des Arbeitgeberanteils verpflichtet.921 – Sozialversicherungsleistungen: Soweit Drittzuwendungen zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt gehören, beeinflussen sie auch die Höhe einkommensabhängiger Sozialversicherungsleistungen.922

913 914 915 916 917 918 919 920 921 922

Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben § Oben §

3 B.II.3. (S. 217 ff.). 4 A.I. (S. 225 ff.). 4 C.I. (S. 240). 4 A.III.3. (S. 234). 4 A.III.4.c) (S. 237). 4 A.III.4.a) (S. 236 f.). 4 A.III.4.c) (S. 237 f.). 4 C.III. (S. 241). 4 A.III.4.d) (S. 238). 4 B. (S. 239).

Literaturverzeichnis Abeln, Christoph/Steinkühler, Bernhard, Reform der Gewerbeordnung, AuA 2003, 15– 19. Adomeit, Klaus/Mohr, Jochen, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar zum AGG und zu den anderen Diskriminierungsverboten, 2. Auflage (2011). Agentur für Arbeit (Hrsg.), Der Arbeits- und Ausbildungsmarkt in Deutschland – Monatsbericht August 2014 (abrufbar unter https://statistik.arbeitsagentur.de/StatischerContent/Arbeitsmarktberichte/Monatsbericht-Arbeits-Ausbildungsmarkt-Deutschland/ Monatsberichte/Generische-Publikationen/Monatsbericht-201408.pdf). Annuß, Georg, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht, BB 2006, 1629–1636. Annuß, Georg/Lembke, Mark, Aktienoptionspläne der Konzernmutter und arbeitsrechtliche Bindungen, BB 2003, 2230–2234. Ascheid, Reiner/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid, Kündigungsrecht, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 4. Auflage (2012) [zitiert als: Bearbeiter, in: Ascheid/Preis/Schmidt]. Bathe, Hans Jürgen, Leser fragen – Experten antworten: Steuerliche Behandlung von Aufwendungen für Betriebsveranstaltungen, BC 2014, 104–107. Bauer, Jobst-Hubertus/Krieger, Steffen, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage (2015). Bauer, Jobst-Hubertus/v. Medem, Andreas, Betrübliche betriebliche Übung – oder doch nicht so schlimm?, ArbR 2011, 3–6. – § 613a BGB: Übergang von Leiharbeitsverhältnissen bei Übertragung des Entleiherbetriebs?, NZA 2011, 20–23. Baumbach/Hueck, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, bearbeitet v. Beurskens, Michael/Fastrich, Lorenz/Noack, Ulrich u. a., 20. Auflage (2013) [zitiert als: Bearbeiter, in: Baumbach/Hueck]. Bayreuther, Frank, Die Durchsetzbarkeit des konzernweiten Kündigungsschutzes, NZA 2006, 819–825. – „Quotenbeweis“ im Diskriminierungsrecht?, NJW 2009, 806–810. Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, hrsg. v. Rolfs, Christian u. a., Edition 34 (Stand: 1.12.2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-ArbR]. Beck’scher Online-Kommentar BGB, hrsg. v. Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert, Edition 34 (Stand: 1.2.2015) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-BGB]. Beck’scher Online-Kommentar Gewerberecht, hrsg. v. Pielow, Johann-Christian, Edition 29 (Stand: 1.1.2015) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-GewO].

Literaturverzeichnis

255

Beck’scher Online-Kommentar GG, hrsg. v. Epping, Volker/Hillgruber, Christian, Edition 23 (Stand: 1.12.2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-GG]. Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, hrsg. v. Ziemons, Hildegard/Jaeger, Carsten, Edition 21 (Stand: 1.12.2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-GmbHG]. Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, hrsg. v. Rolfs, Christian u. a., Edition 36 (Stand: 1.12.2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-SozR]. Beck’scher Online-Kommentar StGB, hrsg. v. v. Heintschel-Heinegg, Bernd, Edition 25 (Stand: 10.11.2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: BeckOK-StGB]. Bezani, Thomas/Richter, Marcus, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht (2006). Birk, Dieter, Arbeitnehmerrabatte im Konzern – Neue Überlegungen zu einem alten Thema, in: Festschrift für Arndt Raupach zum 70. Geburtstag, S. 423–436 [zitiert als: Birk, in: FS Raupach]. – Auslegungsfragen bei der Besteuerung sog. Belegschaftsrabatte (§ 8 Abs. 3 Satz 1 EStG), FR 1990, 237–241. – Incentivereisen und Sexpartys, Handelsblatt Blog v. 15.6.2011, http://blog.handels blatt.com/steuerboard/2011/06/15/incentivereisen-und-sexpartys [zuletzt abgerufen am 27.9.2014]. – Verfassungskonforme Auslegung im Steuerrecht, StuW 1990, 300–307. Birk, Rolf, Über das Trinkgeld – Einige rechtsvergleichende Bemerkungen, in: Festschrift für Franz Jürgen Säcker zum 70. Geburtstag (2011), S. 189–200 [zitiert als: Birk, in: FS Säcker]. Blomeyer, Wolfgang/Otto, Klaus/Rolfs, Christian, Betriebsrentengesetz, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 5. Auflage (2010) [zitiert als: Bearbeiter, in: Blomeyer/Rolfs/Otto]. Blümich, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, Kommentar, hrsg. v. Heuermann, Bernd/Brandis, Peter, Loseblatt, 125. Lieferung (2015) [zitiert als: Bearbeiter, in: Blümich]. Boecken, Winfried, BGB – Allgemeiner Teil, 2. Auflage (2012). Boemke, Burkhard, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis (1999). – Gegenläufige betriebliche Übung – Weihnachtsgeld, JuS 2009, 1061–1063. Boemke, Burkhard/Danko, Franz-Ludwig, AGG im Arbeitsrecht (2007). Boetzkes, Marie-Theres, Die Konzernmutter als Mitarbeitgeberin im französischen Recht (2015). Boldt, Gerhard/Schlephorst, Eberhard, Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz), Kommentar (1963). Bork, Reinhard, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Auflage (2010). v. Bornhaupt, Kurt Joachim, Rabattgewährung und Rabattfreibetrag bei Arbeitnehmern im Konzernbereich, Zugleich Besprechung des BFH-Urteils vom 15.1.1993 – VI R 32/92, BB 1993, 912–914.

256

Literaturverzeichnis

Bötticher, Eduard, Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, RdA 1953, 161–169. Braune, Thomas, Arbeitslohn durch Dritte (1999). Broer, Verena, Die arbeitsrechtliche Behandlung von Aktienoptionen als Vergütungsbestandteil (2010). Brox, Hans/Rüther, Bernd/Henssler, Martin, Arbeitsrecht, 18. Auflage (2010). Bruns, Wolfgang, Mitarbeiterbeteiligung, ArztR 2003, 204–213. Buchner, Herbert/Becker, Ulrich, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, Kommentar, 8. Auflage (2008). Buhr, Martina/Radtke, Stefanie, Internationale Aktienoptionspläne und deren arbeitsrechtliche Behandlung in Deutschland, DB 2001, 1882–1887. Bührer, Werner, 15 Jahre Mindestlohn in der Bauwirtschaft, NZA-Beil. zu Heft 1/2013, S. 3–13. Burtsche, Kirsten, Das Arbeitsverhältnis im Hotel- und Gaststättengewerbe (2001). Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.), EUV/AEUV, Kommentar, 4. Auflage (2011) [zitiert als: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert]. Canaris, Claus-Wilhelm, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht (1997) [zitiert als: Canaris, Iustitia distributiva]. – Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) [zitiert als: Canaris, Vertrauenshaftung]. Chabrowski, Sigmung, Der Anti-Spesenritter, DIE ZEIT v. 10.6.1960 (abrufbar unter: http://www.zeit.de/1960/24/der-anti-spesenritter). Christ, Florian, Beteiligung an Privatliquidationseinnahmen – Die Macht der Gewohnheit, DÄ 2012, 109–110. Christ, Jürgen, Belegschaftsrabatt und Steuerreform, Änderungen bei der Besteuerung geldwerter Vorteile durch § 8 Abs. 3 EStG ab 1990, DB 1989, 346–350. Cziupka, Johannes, Die ergänzende Vertragsauslegung, JuS 2009, 103–106. Däubler, Wolfgang, Der gesetzliche Mindestlohn – doch eine unendliche Geschichte?, NJW 2014, 1924–1929. Dikmen, Jennifer, Bewirtungskosten in der Anwaltskanzlei, NJW 2013, 1142–1144. Driver-Polke, Oliver/Melot de Beauregard, Paul, Rechtswahl bei Aktienoptionsplänen und damit in Zusammenhang stehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, BB 2004, 2350–2353. Drüen, Klaus-Dieter, Grenzen der Steuerentrichtungspflichten, Verfassungsrechtliche Bestandsaufnahme angesichts intensivierter Arbeitgeberpflichten beim Lohnsteuerabzug, FR 2004, 1134–1148. Egger, Hartmut, Gestaltungsrecht und Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsverhältnis (1979).

Literaturverzeichnis

257

Eisgruber, Thomas, Lohnsteuerhaftung des Arbeitgebers auf Grund einer unterlassenen Anzeige nach § 38 Abs. 4 Satz 2 EStG?, Anmerkungen zum BFH-Urteil vom 9.10.2002, VI R 112/99, DStR 2003, 141–144. Eismann, Günther, Die neuen lohnsteuerrechtlichen Arbeitgeberpflichten bei Arbeitslohnzahlungen (Rabattgewährungen) durch Dritte, DStR 2004, 1585–1592. Engisch, Einführung in das juristische Denken, bearb. v. Würtenberger, Thomas/Otto, Dirk, 11. Auflage (2010). Epping, Volker, Grundrechte, 5. Auflage (2012). Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, hrsg. v. Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/ Schmidt, Ingrig, 15. Auflage (2015) [zitiert als: Bearbeiter, in: ErfK]. Erman, BGB, Kommentar, hrsg. v. Grunewald, Barbara/Maier-Reimer, Georg/Westermann, Harm-Peter, 14. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Erman]. Eßer, Walter/Baluch, Christina, Bedeutung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes für Organmitglieder, NZG 2007, 321–332. European Network of Legal Experts in the Non-discrimination Field (Hrsg.), Developing Anti-Discrimination Law in Europe – The 28 EU Member States, the Former Yugoslav Republic of Macedonia, Iceland, Liechtenstein, Norway and Turkey compared [abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/comparative_ analysis_2013_en.pdf], S. 57. Fahl, Katja, Sind Zuwendungen, die der Notarassessor für die Vertretung eines Notars vom Notar erhält, Trinkgeld?, NotBZ 2013, 449–453. Fastrich, Lorenz, Gleichbehandlung und Gleichstellung, RdA 2000, 65–81. Faulenbach, Daniel, Das arbeitsrechtliche Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) (2005). Fauth, Werner, Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, BlfStR 1959, 10– 13. Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch, Kommentar, 61. Auflage (2014). Fischinger, Philipp, Vom richtigen Zeitpunkt: Sittenwidrigkeitskontrolle arbeitsvertraglicher Lohnabreden, JZ 2012, 546–553. Forst, Gerrit, Leiharbeitnehmer im Betriebsübergang, RdA 2011, 228–236. Franken, Tim, Die Vergütung mittels Aktienoptionen aus arbeitsrechtlicher Sicht (2009). Friese, Birgit, Urlaubsrecht (2003). Fuchs, Maximilian, Zivilrecht und Sozialrecht, Recht und Dogmatik materieller Existenzsicherung in der modernen Gesellschaft (1992). Gäbel, Gesa, Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bei Inanspruchnahme des Verwalters wegen Nichterfüllung einer arbeitsrechtlichen Masseverbindlichkeit, Anmerkung zu BGH 9. Zivilsenat, Beschluss vom 16. November 2006, IX ZB 57/06, jurisPR-InsR 8/2007 Anm. 4.

258

Literaturverzeichnis

Gast-de Haan, Brigitte, Verfassungskonforme Auslegung des § 8 Abs. 3 EStG bei Umstrukturierungen im Konzern, Zugleich Besprechung des BFH-Urteils vom 8.11. 1996, VI R 100/95, DStR 1997, 1114–1115. Gaul, Björn, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, Gestaltung von Betriebsübergang, Outsourcing, Umwandlung (2002). Germelmann, Claas-Hinrich/Matthes, Hans-Christoph/Prütting, Hanns (Hrsg.), Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 8. Auflage (2013) [zitiert als: Bearbeiter, in: Germelmann/Matthes/Prütting]. Gernhuber, Joachim, Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen, Band VIII: Das Schuldverhältnis (1989). Gersch, Eva-Maria, Lohnsteuerabzug bei Arbeitslohn von dritter Seite, in: Seer, Roman (Hrsg.), Bochumer Lohnsteuertag, Die Lohnsteuer im Spannungsfeld zwischen Unternehmerfreiheit und Fiskalinteresse (2005), S. 109–120 [zitiert als: Gersch, in: Seer, Bochumer Lohnsteuertag]. – Neues zum Arbeitslohn von Dritten – Lohnsteuerabzug und Haftung des Arbeitgebers, FR 2004, 938–943. Geserich, Stephan, Aktuelle Rechtsprechung zur Einkommensteuerpauschalierung nach § 37b EStG, DStZ 2014, 561–567. Giesen, Richard, Arbeitsmarktpolitische Maßnahmen der großen Koalition – Neuregelungen 2006, NJW 2006, 721–728. – Rechtspolitik des Mindestlohns, in: Festschrift für Otto Ernst Kempen (2013), S. 216–234 [zitiert als: Giesen, in FS Kempen]. Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Loseblatt, 54. Lieferung (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim]. Graf, Walther/Link, Holger, Überhöhte Betriebsratsvergütung – kein neues Betätigungsfeld für Steuerfahnder, NJW 2009, 409–412. Grosskommentar der Praxis, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, hrsg. v. den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, Band II, Teil 3, §§ 611–620, Kommentar, 12. Auflage (1997) [zitiert als: Bearbeiter, in: GrossKomm-BGB]. Grünberger, Michael, Personale Gleichheit: Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Zivilrecht (2013). Hahn, Hans-Otto, Die fehlerhafte Normenanwendung im Arbeitsverhältnis, Zur Problematik der Rückforderung und Einstellung irrtümlicher Arbeitgeberleistungen (1976). Hanau, Peter, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (arbeitsrechtlicher Teil) zwischen Bagatellisierung und Dramatisierung, ZIP 2006, 2189–2201. v. Harbou, Christopher/Scharpf, Thomas, Vergütung im Krankenhaus durch Mitarbeiterbeteiligung, NZA 2008, 333–338. Haymann, Franz, Zur Grenzziehung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft, JherJb 56 [1910 ], 86–146.

Literaturverzeichnis

259

Heiden, Ralph, Neue Entwicklungen im Recht der Sonderzahlungen, RdA 2012, 225– 236. Heister, Kurt, Die nicht abzugsfähigen Ausgaben der Vorschrift des Paragraphen 12 Nummer 2 EStG (1970). Helms, Tobias, Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem (2007). Heltzel, Axel/Schmid, Manfred, Konzernholding als (Mit-)Arbeitgeber?, AuA 2011, 700–703. Henssler, Martin, Der Arbeitsvertrag im Konzern (1983). Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Jürgen (Hrsg.), Arbeitsrecht Kommentar, 6. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Henssler/Willemsen/Kalb]. Hermann, Carl/Heuer, Gerhard/Raupach, Arndt (Hrsg.), Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, Loseblatt, 263. Lieferung (Juni 2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Hermann/Heuer/Raupach]. Hermann, Elke, Die Abschlußfreiheit – ein gefährdetes Prinzip, Zugleich der Versuch einer dogmatischen Erfassung der vorvertraglichen Regelungen des § 611a BGB, ZfA 1996, 19–68. Hey, Thomas (Hrsg.), Kommentar zum AGG, 2. Auflage (2015) [zitiert als: Bearbeiter, in: Hey]. Hölters, Wolfgang (Hrsg.), Aktiengesetz, Kommentar, 2. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Hölters]. v. Hoyningen-Huene, Gerrick, Belästigungen und Beleidigungen von Arbeitnehmern durch Vorgesetzte, BB 1991, 2215–2221. Hromadka, Wolfgang, Zur betrieblichen Übung, NZA 1984, 241–246. Hübner, Heinz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Auflage (1995). Hueck, Alfred/Nipperdey, Hans Carl, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band I, 7. Auflage (1963). Hüffer, Aktiengesetz, Kommentar, bearb. v. Koch, Jens, 11. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Hüffer]. Hummer, Gerhard, Zusatzvergütungen für Rechtsreferendare in der Ausbildungsstation – ein unkalkulierbares Haftungsrisiko für den Dienstherrn?, BayVBl 2014, 14–15. Hümmerich, Klaus/Boecken, Winfried/Düwell, Franz Josef, Anwaltskommentar Arbeitsrecht, 2. Auflage (2010) [zitiert als: Bearbeiter, in: AnwKomm-ArbR]. Hümmerich, Klaus/Reufels, Martin (Hrsg.), Gestaltung von Arbeitsverträgen und Dienstverträgen für Geschäftsführer und Vorstände, Kommentierte Klauseln und Musterverträge, 2. Auflage (2011) [zitiert als: Bearbeiter, in: Hümmerich/Reufels]. Hunold, Klaus, Ausgewählte Rechtsprechung zur Gleichbehandlung im Betrieb – 1. Teil: Personalgewinnung, laufendes Arbeitsentgelt, Zulagen, NZA-RR 2006, 561–568. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, hrsg. v. Stürner, Rolf, 15. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Jauernig].

260

Literaturverzeichnis

Johannsen, Kurt/Henrich, Dieter, Familienrecht, Kommentar, 5. Auflage (2010) [zitiert als: Bearbeiter, in: Johannsen/Henrich]. Kaiser, Heinrich u. a. (Hrsg.), Entgeltfortzahlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage (2000) [zitiert als: Bearbeiter, in: Kaiser]. Kamanabrou, Sudabeh, Rechtsfolgen unzulässiger Benachteiligung im Antidiskriminierungsrecht, ZfA 2006, 327–345. Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, hrsg. v. Leitherer, Stephan, 84. Lieferung (Dezember 2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: KassKomm]. Kirchhof, Paul/Söhn, Hartmut/Mellinghoff, Rudolf (Hrsg.), Einkommensteuergesetz, Loseblatt, 247. Lieferung (Mai 2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff]. Klein, Franz (Hrsg.), Abgabenordnung, Kommentar, 12. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Klein]. Köhler, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, 38. Auflage (2014). Kolbe, Sebastian, Gesamtzusagen in der Rechtsgeschäftslehre, ZfA 2011, 95–119. Kollmer, Norbert/Kindt, Thomas (Hrsg.), Arbeitsschutzgesetz, Kommentar, 2. Auflage (2011) [zitiert als: Bearbeiter, in: Kollmer/Kindt]. Kömpf, Nicola/Sihler, Marion, Die Schließung französischer Tochtergesellschaften – Haftungsfalle für deutsche Muttergesellschaften, GWR 2012, 173–176. Konzen, Horst, Arbeitnehmerschutz im Konzern, RdA 1984, 65–88. – Arbeitsverhältnisse im Konzern, Probleme – Zwischenbilanz – Perspektiven, ZHR 151, 566–607 (1987). Kort, Michael, Der Widerruf einer Gesamtzusage bei Bindung des Widerrufsvorbehalts an das Schicksal einer Kollektivvereinbarung NZA 2005, 509–511. Krause, Rüdiger, Arbeitsrecht, 3. Auflage (2015) [zitiert als: Krause, Arbeitsrecht]. – Mitarbeit in Unternehmen (2002) [zitiert als: Krause, in: Mitarbeit]. Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Kommentar, Loseblatt, hrsg. v. Wagner, Regine/Knittel, Stefan, 86. Lieferung (Oktober 2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Krauskopf]. Kreikebohm, Ralf, Sozialgesetzbuch IV – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, Kommentar, 2. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Kreikebohm]. Kreikebohm, Ralf/Spellbrink, Wolfgang/Waltermann, Raimund (Hrsg.), Kommentar zum Sozialrecht, 3. Auflage (2013) [zitiert als: Bearbeiter, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann]. Kruse, Heinrich Wilhelm, Über das Trinkgeld – Walter Drenseck zum 60. Geburtstag, StuW 2001, 366–371. Küttner, Personalbuch 2014, hrsg. v. Röller, Jürgen, 21. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Küttner]. Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, bearb. v. Kühl, Kristian/Heger, Martin, 28. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Lackner/Kühl].

Literaturverzeichnis

261

Lademann, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, Loseblatt, bearb. v. Boeker, Heide u. a., 204. Lieferung (Mai 2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Lademann]. Lakies, Thomas, Mindestlohngesetz, Basiskommentar zum MiLoG (2015). Lambrecht, Peter, Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis (1994). Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Kommentar, Band 1 Gewerbeordnung, Loseblatt, bearb. v. Marcks, Peter u. a., 66. Lieferung (März 2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Landmann/Rohmer]. Lang, Joachim, Die Einkünfte des Arbeitnehmers – Steuerrechtssystematische Grundlegung, in: Stolterfoht, Joachim N. (Hrsg.), Grundfragen des Lohnsteuerrechts, DStJG 9 [1986], S. 15–84 [zitiert als: Lang, in: Stolterfoht]. Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Auflage (1987) [zitiert als: Larenz, Schuldrecht AT]. – Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/1, Besonderer Teil, 13. Auflage (1986) [zitiert als: Larenz, Schuldrecht BT/1]. Leinemann, Wolfgang/Linck, Rüdiger, Urlaubsrecht, Kommentar, 2. Auflage (2001). Lembke, Mark, Betriebsübergang: kein Übergang von durch die Konzernmutter zugesagten Aktienoptionen, BB 2003, 1071–1072. – Neue Rechte von Leiharbeitnehmern gegenüber Entleihern, NZA 2011, 319–325. Leuner, Rolf/Dumser, Klaus, Aktienoptionen – Lohnsteuerrecht entscheidet über Beitragspflicht zur Sozialversicherung, DStR 2006, 2017–2019. Leuzinger, Katrin, Aktienoptionen im Arbeitsverhältnis im Spannungsfeld zwischen arbeitsrechtlichen Schutznormen und gesellschaftsrechtlicher Unternehmensbeteiligung (2005). Lingemann, Stefan/Diller, Martin/Mengel, Anja, Aktienoptionen im internationalen Konzern – ein arbeitsrechtsfreier Raum?, NZA 2000, 1191–1201. Lipinski, Wolfgang/Melms, Christopher, Die Gewährung von Aktienoptionen durch Dritte, z. B. eine Konzernmutter – von Dritten geleistetes Arbeitsentgelt?, BB 2003, 150–154. Littmann, Eberhard/Bitz, Horst/Pust, Hartmut (Hrsg.), Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, Loseblatt, 106. Lieferung (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Littmann/ Bitz/Pust]. Loewenheim, Ulrich/Meessen, Karl M./Riesenkampff, Alexander (Hrsg.), Kartellrecht, Kommentar, 2. Auflage (2009) [zitiert als: Bearbeiter, in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff]. Löwisch, Manfred/Caspers, Georg/Klumpp, Steffen, Arbeitsrecht, 10. Auflage (2014). Lüttringhaus, Jan, Grenzüberschreitender Diskriminierungsschutz: das internationale Privatrecht der Antidiskriminierung (2010). Lützeler, Martin, Aktienoptionen bei einem Betriebsübergang gemäß § 613a BGB (2007).

262

Literaturverzeichnis

Lynn/Simons, Predictors of Male and Female Servers’ Average Tip Earnings, Journal of Applied Social Psychology, 30 [2000], 241–252. Maier-Reimer, Georg, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Zivilrechtsverkehr, NJW 2006, 2577–2583. Malkmus, Hans/Feichtinger, Peter (Hrsg.), NomosKommentar Entgeltfortzahlungsrecht, Arbeitsrecht, Sozialrecht, Bürgerliches Recht, 2. Auflage (2010) [zitiert als: Bearbeiter, in: NK-EFZG]. Mansel, Heinz-Peter, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – persönlicher und internationaler Anwendungsbereich, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Band I (2007), S. 809–834 [zitiert als: Mansel, in: FS Canaris I]. Martens, Klaus-Peter, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, in: 25 Jahre Bundesarbeitsgericht (1979), S. 367–392 [zitiert als: Martens, in: FS 25 Jahre BAG]. Martinek, Michael, Rudolf v. Jherings Kampf gegen das Trinkgeld, in: Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag (1993), S. 879–903 [zitiert als: Martinek, in: FS Gernhuber]. Martinek, Michael u. a. (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, 3. Auflage 2010 [zitiert als: Bearbeiter, in: Martinek, Handbuch des Vertriebsrechts]. Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Loseblatt, hrsg. v. Herzog, Roman u. a., 72. Lieferung (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Maunz/Dürig]. Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Auflage (2010) [zitiert als: Medicus, BGB AT]. Medicus, Dieter/Petersen, Jens, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 24. Auflage (2014) [zitiert als: Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht]. Mehrhoff, Friedrich, Die Veränderung des Arbeitgeberbegriffs (1984). Meier, Hans-Georg, Konsequenzen aus dem unberechtigten Entzug eines Firmenwagens im Rahmen des Annahmeverzugs, NZA 1999, 1083–1086. Meinel, Gernod/Heyn, Judith/Herms, Sascha, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Arbeitsrechtlicher Kommentar, 2. Auflage (2010). Meyers Großes Konversations-Lexikon, Band 19: Sternberg bis Vector, hrsg. v. Bibliographischen Institut Leipzig/Wien, 6. Auflage (1908). Michalski, Lutz (Hrsg.), GmbHG, Kommentar, Band I, §§ 1–34 GmbHG, 2. Auflage (2010) [zitiert als: Bearbeiter, in: Michalski]. Moll, Wilhelm (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Auflage (2012) [zitiert als: Bearbeiter, in: Moll]. Mugdan, Benno (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band II, Recht der Schuldverhältnisse (1899). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. Säcker, Franz Jürgen/ Rixecker, Roland, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1–240, ProstG, AGG, 6. Auflage (2012), Band 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241–432, 6. Auflage (2012),

Literaturverzeichnis

263

Band 4, Schuldrecht, Besondererteil II, §§ 611–704, EFZG, TzBfG, KSchG, 6. Auflage (2012) [zitiert als: Bearbeiter, in: MüKo-BGB]. Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, hrsg. v. Fleischer, Holger/Goette, Wulf, Band II: §§ 35–52 (2012) [zitiert als: Bearbeiter, in: MüKo-GmbHG]. Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band V: §§ 263–358, hrsg. v. Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus, 2. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: MüKoStGB]. N. N., Trinkgeld-Segen mit Verspätung, Süddeutsche Zeitung v. 19.11.2013, abrufbar unter http://sz.de/1.1821772. Neufang, Bernd/Hagenlocher, Oliver, Pauschalierung der Steuer von Sachzuwendungen, StBp 2011, 318–323. Neumann, Dirk/Fenski, Martin, Bundesurlaubsgesetz, Kommentar, 10. Auflage (2011). Neuner, Jörg, Privatrecht und Sozialstaat (1999). Nollert-Borasio, Christiane/Perreng, Martina, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Basiskommentar zu den arbeitsrechtlichen Regelungen, 3. Auflage (2010). Oechsler, Walter A., Personal und Arbeit, Grundlagen des Human-Resource-Management und der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehungen, 9. Auflage (2011). Oertmann, Paul, Entgeltliche Geschäfte (1912). Oetker, Hartmut, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung – Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik (1994). Ortmann-Babel, Martina/Gageur, Patrick, BMF-Schreiben zur Pauschalierung der Einkommensteuer nach § 37b ESTG, BB 2008, 1318–1322. Otto, Hansjörg, Arbeitsrecht, 4. Auflage (2008). Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, bearb. v. Bassenge, Peter u. a., 74. Auflage (2015) [zitiert als: Bearbeiter, in: Palandt]. Passarge, Malte, Besteht tatsächlich ein Anspruch des Arbeitgebers auf Herausgabe von Schmiergeldzahlungen gegen seinen Arbeitnehmer aus §§ 667 2. Alt., 675 BGB?, CCZ 2009, 180–185. Picker, Christian, Die betriebliche Übung (2011). – Niedriglohn und Mindestlohn, RdA 2014, 25–36. Piran, Jacqueline, Gewährung von Aktienoptionen durch (ausländische) Konzernmutter an Arbeitnehmer einer (inländischen) Tochtergesellschaft, DB 2003, 1066–1067. Plenker, Jürgen, Lohnsteuerabzugspflicht des Arbeitgebers bei Arbeitslohnzahlungen von dritter Seite, DB 2004, 894–897. Preis, Ulrich, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht – Lehrbuch für Studium und Praxis, 4. Auflage (2012).

264

Literaturverzeichnis

Preis, Ulrich/Genenger, Angie, Betriebliche Übung, freiwillige Leistungen und rechtsgeschäftliche Bindung, in: Schmidt, Ingrid (Hrsg.), Jahrbuch des Arbeitsrecht, Band 47 – 2009 (2010), S. 93–118. Preis, Ulrich/Gotthardt, Michael, Schriftformerfordernis für Kündigungen, Aufhebungsverträge und Befristungen nach § 623 BGB, NZA 2000, 348–361. Promberger, Günther, Das Arbeitsrecht im bayerisch-pfälzischen Notariat (1970). Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd (Hrsg.), BGB Kommentar, 9 Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Prütting/Wegen/Weinreich]. Rehberg, Markus, Vertragsgerechtigkeit im Arbeitsrecht, RdA 2012, 160–172. Reinecke, Gerhard, Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe (1976). Remien, Oliver, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages (2003). Richardi, Reinhard, Der Arbeitsvertrag im Zivilrechtssystem, ZfA 1998, 221–255. Richardi, Reinhard/Annuß, Georg, Der neue § 623 BGB – Eine Falle im Arbeitsrecht?, NJW 2000, 1231–1235. Richardi, Reinhard u. a. (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht, 3. Auflage (2009) [zitiert als: Bearbeiter, in: MüHArbR]. Rid, Claudia, Das Arbeitsverhältnis im Konzern und seine Auswirkungen auf den Kündigungsschutz, NZA 2011, 1121–1127. Rieble, Volker, Betriebsratsbegünstigung und Betriebsausgabenabzug, BB 2009, 1612– 1619. – Die Betriebsratsvergütung, NZA 2008, 276–280. – Flexible Gestaltung von Entgelt und Arbeitszeit im Arbeitsvertrag, NZA-Beil. zu Heft 3/2000, S. 34–44. – Kollektivarbeitsrechtliche Regulierung beim Entleiher, in: ders./Junker, Abbo/Giesen, Richard (Hrsg.), Zukunft der Zeitarbeit, ZAAR Schriftenreihe Band 15 (2009), S. 65–103 [zitiert als: Rieble, in: ders./Junker/Giesen, Zeitarbeit]. Rieble, Volker/Picker, Christian, Lohnwucher, ZfA 2014, 152–214. Riesenhuber, Karl (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, Handbuch für Ausbildung und Praxis, 2. Auflage (2010) [zitiert als: Bearbeiter, in: Riesenhuber]. Riesenhuber, Karl/Domröse, Ronny, Der Tatbestand der Geschäftsgrundlagenstörung in § 313 BGB – Dogmatik und Falllösungstechnik, JuS 2006, 208–213. Rust, Ursula/Falke, Josef (Hrsg.), Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz mit weiterführenden Vorschriften, Kommentar (2007) [zitiert als: Bearbeiter, in: Rust/Falke]. Salamon, Erwin, Umgehung der Voraussetzungen einer betrieblichen Übung durch Anerkennung schlüssiger Individualzusagen?, NZA 2010, 1272–1276. Salje, Peter, Trinkgeld als Lohn, Zu den Grenzen kollektivvertraglicher Regelungen über die Verteilung von Trinkgeld im Troncsystem, DB 1989, 321–327.

Literaturverzeichnis

265

Schäfer, Johannes, Die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für diskriminierendes Verhalten Dritter (2013). Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, hrsg. v. Koch, Ulrich u. a., 15. Auflage (2013) [zitiert als: Bearbeiter, in: Schaub]. Schiek, Dagmar (Hrsg.), Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Ein Kommentar aus Apäischer Perspektive (2007) [zitiert als: Bearbeiter, in: Schiek]. Schlaich, Klaus/Korioth, Stefan, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 9. Auflage (2012). Schlechtriehm, Peter/Schmidt-Kessel, Martin, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage (2005). Schleusener, Aino/Suckow, Jens/Voigt, Burkhard (Hrsg.), Kommentar zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, 4. Auflage (2013) [zitiert als: Bearbeiter, in: Schleusener/ Suckow/Voigt]. Schliemann, Harald/Ascheid, Reiner (Hrsg.), Das Arbeitsrecht im BGB, Kommentar, 2. Auflage (2002) [zitiert als: Bearbeiter, in: Schliemann/Ascheid]. Schmalfuß, Bertram, Betriebsübliche Leistungen (1967). Schmidt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, hrsg. v. Weber-Grellet, Heinrich, 33. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Schmidt]. Schnitker, Elmar/Grau, Timon, Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Einführung einer betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG, BB 2003, 1061–1068. Schöne, Steffen, Die Novellierung der Gewerbeordnung und die Auswirkungen auf das Arbeitsrecht, NZA 2002, 829–833. Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, bearb. v. Eser, Albin u. a., 29. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Schönke/Schröder]. Schulze, Reiner (Hrsg.), NomosKommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 8. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: NK-BGB]. Schüren, Peter (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2010 [zitiert als: Bearbeiter, in: Schüren]. Schütz, Friedrich/Hauck, Friedrich, Gesetzliches und tarifliches Urlaubsrecht (1996). Schwabe, Jürgen, Grundkurs Staatsrecht. Eine Einführung für Studienanfänger, 5. Auflage (1995). Seiter, Hugo, Die Betriebsübung, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft und von den Zurechnungsgründen rechtserheblichen Verhaltens im Privatrecht (1967). Serr, Stephan, Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAPO): Zuweisung an Ausbildungsstellen außerhalb des öffentlichen Dienstes nur bei Freistellung des Freistaats Bayern im Innenverhältnis von etwaigen Sozialversicherungsbeiträgen, BayVBl 24/2013, S. II.

266

Literaturverzeichnis

Serr, Stephan/Vielmeier, Stephan, Die Stationsabrede des Rechtsreferendars, Rechtsnatur und sozialversicherungsrechtliche Folgen zusätzlicher Vergütung durch die Ausbildungsstation, BayVBl 2013, 421–430. Simon, Oliver/Greßlin, Martin, AGG: Haftung des Arbeitgebers bei Benachteiligungen durch Beschäftigte und Dritte, BB 2007, 1782–1790. Singer, Reinhard, Neue Entwicklungen im Recht der Betriebsübung, Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vertragstheorie und zur Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber, ZfA 1993, 487–516. Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 5/2: Schuldrecht 3/2 §§ 320–327 BGB, bearb. v. Gsell, Beate, 13. Auflage (2005) [zitiert als: Bearbeiter, in: Soergel]. Spielberger, Marc/Schilling, Angela, Der Regierungsentwurf zum Gesetz über die Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) – Eine Darstellung der wesentlichen Regelungen mit ersten kritischen Anmerkungen, NZA 2014, 414–419. Speitkamp, Winfried, Der Rest ist für Sie! – Kleine Geschichte des Trinkgeldes (2008). Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard (Hrsg.), Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1– 149, 3. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Spindler/Stilz]. Stahlhacke, Eugen/Bachmann, Bernward/Bleistein, Franz J. (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Bundesurlaubsgesetz (GK-BUrlG): Unter Berücksichtigung sonstiger urlaubsrechtlicher Bestimmungen, 5. Auflage (1992) [zitiert als: Bearbeiter, in: GK-BUrlG]. Staudinger, Arbeitsrecht, bearb. v. Annuß, Georg u. a. (2012) [zitiert als: Bearbeiter, in: Staudinger, Arbeitsrecht]. Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts 2014/2015, hrsg. v. Beckmann, Roland Michael/ Busche, Jan/Coester, Michael, 5. Auflage (2014) [zitiert als: Bearbeiter, in: Staudinger, Eckpfeiler]. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, §§ 139–163 (Allgemeiner Teil 4b – Teilnichtigkeit), bearb. v. Bork, Reinhard/Roth, Herbert, Neubearbeitung 2010, §§ 315–326 (Leistungsstörungsrecht 2), bearb. v. Rieble, Volker/Schwarze, Roland/Otto, Hansjörg, Neubearbeitung 2009, §§ 611–613 (Dienstvertragsrechts 1), bearb. v. Fischinger, Philipp S./Richardi, Reinhard, Neubearbeitung 2011 [zitiert als: Bearbeiter, in: Staudinger]. v. Steinau-Steinrück, Robert, Die Grenzen des § 613a BGB bei Aktienoptionen im Konzern, NZA 2003, 473–474. Steinkühler, Bernhard, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Die Umsetzung des AGG im Betrieb mit Handlungsempfehlungen für die Praxis (2007). Stier-Somlo, Fritz, Reichsversicherungsordnung, Kommentar, 1. Auflage (1913). Stoffels, Markus, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge (2001). – Grundprobleme der Schadensersatzverpflichtung nach § 15 Abs. 1 AGG, RdA 2009, 204–215.

Literaturverzeichnis

267

Strecker, Robert K., Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz als Anspruchsgrundlage für die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses, RdA 2009, 381–386. Thomas, Michael-Ingo, Lohnsteuerliche Aspekte bei Aktienoptionen, DStZ 1999, 710– 714. – Die Besteuerung von Sachprämien aus Kundenbindungsprogrammen – eine gesetzgeberische Glanzleistung?, DStR 1997, 305–309. Thüsing, Gregor, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Auflage (2013). Thüsing, Gregor/Leder, Tobias, Die Entwicklung des US-amerikanischen Arbeitsrechts in den Jahren 2006 und 2007, NZA 2008, 982–986. Tipke, Klaus/Lang, Joachim, Steuerrecht, 21. Auflage (2013) [zitiert als: Bearbeiter, in: Tipke/Lang]. Ulber, Daniel, Die Erfüllung von Mindestlohnansprüchen, RdA 2014, 176–182. Ulber, Jürgen (Hrsg.), AÜG – Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2011 [zitiert als: Bearbeiter, in: Ulber]. Urban-Crell, Sandra/Manger, Robert, Konzernweite Aktienoptionspläne und Betriebsübergang, NJW 2004, 125–128, van Dülmen, Anne, Der neue § 37b EStG: Pauschalierung der Einkommensteuer bei Sachzuwendungen, DStR 2007, 9–16. van Lishaut, Ingo, Steuerabzug bei Lohn von dritter Seite (§ 38 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 Satz 3 EStG), FR 2004, 203–206. Völlmeke, Monika, Probleme bei der Trinkgeldbesteuerung – Anmerkungen zum BFHUrteil vom 24.10.1997, VI R 23/94, DStR 1998, 157–159. Waltermann, Raimund, Die betriebliche Übung, RdA 2006, 257–269. Wank, Rolf, Arbeiter und Angestellte, zur Unterscheidung im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht (1992). – Methodenehrlichkeit im Arbeitsrecht am Beispiel der betrieblichen Übung, NZABeil. zu Heft 3/2011, S. 126–132. – Reform des Lohnfortzahlungsrechts, BB 1992, 1993–1999. Wannegat, Georg, Lehrbuch des Sozialversicherungsrechts, Band I (1965). Weber, Christoph, Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis (1992). Weller, Marc-Philippe, Die Vertragstreue, Vertragsbindung – Naturalerfüllungsgrundsatz – Leistungstreue (2009). Wendelin-Schröder, Ulrike/Stein, Axel (Hrsg.), Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar (2007) [zitiert als: Bearbeiter, in: Wendelin-Schröder/Stein]. Weth, Stephan/Thomae, Heike/Reichold, Hermann (Hrsg.), Arbeitsrecht im Krankenhaus, 2. Auflage (2011). Weyer, Rudolf, Die Zugehörigkeit eines Arbeitnehmers zu einem Konzern als Rechtsproblem des BetrAVG (1984).

268

Literaturverzeichnis

Whittake, William, The Tip Credit Provisions of the Fair Labor Standards Act, CRS Report for Congress (RL33348) (2006). Wiedemann, Herbert, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis (1966). Willemsen, Heinz Josef, Einbeziehung nicht-arbeitsrechtlicher Verträge in das Arbeitsverhältnis – Zum Geltungsumfang des Arbeitsrechts und zu den Grenzen vertraglicher Gestaltungsfreiheit, in: Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, 2002, S. 645 ff. [zitiert als: Willemsen, in: FS Wiedemann]. – Erosion des Arbeitgeberbegriffs nach der Albron-Entscheidung des EuGH?, NJW 2011, 1546–1551. Willemsen, Heinz Josef/Müller-Bonanni, Thomas, Aktienoptionen beim Betriebsübergang, ZIP 2003, 1177–1185. Windbichler, Christine, Arbeitsrecht im Konzern (1989). Wisskirchen, Gerlind, Der Umgang mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz – Ein „Kochrezept“ für Arbeitgeber, DB 2006, 1491–1499. Wolf, Manfred/Neuner, Jörg, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Auflage (2012). Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg/Hergenröder, Curt Wolfgang, Arbeitsrecht, 6. Auflage (2008).

Sachwortverzeichnis AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) 104, 118 ff., 175 f. Annahmeverzug 144 Anrechnung 45 f. Anrufungsauskunft, sozialversicherungsrechtliche 233 f. Anscheinsvollmacht 38 f., 67 Arbeitgeberanteil (Sozialversicherungsbeitrag) 235 ff. Arbeitgeberbegriff 22, 61 f. Arbeitnehmeranteil (Sozialversicherungsbeitrags) 234 f. Arbeitnehmerfreizügigkeit 137 Arbeitnehmerschutz 53 f., 246 f. Arbeitnehmerüberlassung 22, 53 – AGG 118 – arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 115 f. – Beitragspflicht des Entleihers 236 – Rechtsweg 175 f. – Steuerfreiheit von Zuwendungen 192 Auskunftsersuchen, steuerliches 212 Außerordentliche Einkünfte, steuerbegünstigte 199 f. Beitragsabführung 230 ff. Beitragspflicht 225 ff. Belegschaftsrabatte 195 ff., 230 Bemessungsgrundlage, sozialversicherungsrechtliche 230 – Bewertungsprobleme 231 ff. Bemessungsgrundlage, steuerliche 194 ff. – Bewertungsprobleme 207 ff. Bestandsschutz siehe Kündigungsschutz Betriebliche Übung 65 ff.

Betriebsausgabenabzug 214 ff. – Abzugsverbote 215 ff. Betriebsrisikolehre 144 f. Betriebstreueprämien 143 f. Betriebsübergang 97 ff. Botenschaft 37 Differenzierungsverbote siehe Gleichbehandlungsvorschriften Drittzuwendungsvereinbarung 31 ff., 45 – Entgeltlichkeit 63 ff. – Formbedürftigkeit 63 ff. Duldungsvollmacht 38 f., 67 Entgeltbegriff 60 f. Fortzahlung siehe Lohnfortzahlung Freigrenze, steuerliche 194 Gesamtzusage 89 f. Geschäftsgrundlage 26 f., 41 f., 95 ff., 167 ff. Gewerbebetrieb, Einkünfte aus 186 Gleichbehandlungsgrundsatz, arbeitsrechtlicher 112 ff. Gleichbehandlungsvorschriften 102 ff. Handeln unter fremden Namen 38, 67 Herausgabeanspruch 42 ff. Insolvenzgeld 169 ff. – Insolvenz des Arbeitgebers 170 – Insolvenz des Dritten 170 – Umlagefinanzierung 170 f. Iustitia commutativa 158 f., 179 ff. Iustitia distributiva 158 f., 180

270

Sachwortverzeichnis

Koalitionsfreiheit 138 Konzernzuwendungen 21 ff., 38 – Annahmeverzug 144 – arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 116 f. – Belegschaftsrabatte 195 ff. – Betriebliche Übung 67 f., 70, 83 f., 89 – Betriebsrisikolehre 144 f. – Betriebsübergang 98 ff. – Geschäftsgrundlage 167 ff. – Kündigungsfrist 95 f. – Pauschalbesteuerung 211 f. – Steuerpflicht 190 ff. – Vermögensbeteiligungen 193 f. Krankengeld 152 f. Kündigungsfristen 93 ff. Kündigungsschutz 92 f. Leiharbeit siehe Arbeitnehmerüberlassung Liquidationserlösbeteiligung 24, 41 – Annahmeverzug 161 ff. – Beitragsabführung 237 ff. – Betriebliche Übung 72 – Steuerpflicht 190 ff. Lohnfortzahlung 141 ff. – bei Krankheitszeiten 151 ff. – bei Mutterschaft 156 – Betriebsrisikolehre 144 f. – im Annahmeverzug 144 – im Urlaub 145 ff. Lohnobergrenzen 49 Lohnsteuerverfahren 200 ff. Lohnwucherkontrolle 49 f.

Pauschalbesteuerung 209 ff., 229 f. Rechtsgrund 27 ff. Rechtsweg 171 ff. Sachbezüge siehe Sachleistungen Sachprämien, steuerfreie 192 f. Schmiergeld 43 ff., 63 – Abzugsverbot 219 f. – Steuerbarkeit 184, 186 f. Schuldbeitritt des Arbeitgebers 40, 41, 159 f., 166 Sonstige Einkünfte 186 f. Sozialrechtliches Arbeitsentgelt 225 f. Sozialversicherungsleistungen 239 f. Steuerbarkeit 183 ff. Steuerbefreiung siehe Steuerpflicht Steuerpflicht 187 ff. Steuertarif 199 f. Steuerveranlagung 214 Streikgeld 184, 187 Synallagma 33, 142 f. Tarif siehe Steuertarif Trinkgeld – AGG 134 – Anrechnung 45 f. – Betriebliche Übung 70 – Betriebsausgabenabzug 215 – Entgeltlichkeit 64 f. – Herausgabe 43 ff. – Naturallohn 40 f. – Sozialversicherungsfreiheit 227 – Steuerbefreiung 188 ff.

Maßregelungsverbot 138 Mindestlohn 47 f.

Vermögensbeteiligungen 193 f., 227 Vertretung 35 f.

Naturallohnabrede 40 f., 160 f., 166 f. Nichtselbstständige Arbeit, Einkünfte aus 183 ff.

Werbungskostenabzug 214 ff. Zweitarbeitsverhältnis 22, 29 f.