Les Opérations du droit [SEUIL ed.] 2021022587, 9782021022582

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YAN THOMAS LES OPÉRATIONS DU DROIT

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HAUTES ÉTUDES EHESS GALLIMARD SEUIL 1 1

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LES OPÉRATIONS DU DROIT

DU Mf'.ME AUTEUR

Mommsen et l« Isolierung » du Rome, I'Allemagne et [Etat De Bocard, 1984

droit

Origine et commune patrie Etude de droit public romain

Ecole française de Rome, 1996 Du droit de ne pas naitre A propos de l'aff;i.ire Perruche (m:cc Olivier Ct1Jla) Gt1!limard. ,, Lr Dihat », 2002

La Famille dans la Grèce antique et à Rome (m'ff Giulia Sissa r.t Aline Rousse/fr)

Complr.w, ., Historiques", 2005

Yan Thomas

Les opérations du droit Édition établie par Marie-Angèle Hermitte et Paolo Napoli

HAUTES ÉTUDES

EHESS GALLIMARD SEUIL

« Hantes Etudes est une collection cks tditions de [Ecole des hautes études en sciences sociales, . qui son nom nh'nw. Thêodosius1:.. li nl•tait alors pas lCg-islatcur cl ne pretendait pas s attribuer les constitutions impCrialcs passêes: il venait en dernier. pour clore tout ce cheminement légal qui menait à lui. Sur le concept de loi . .-\nclré Magclelain propose une analyse définitin•< Lt".\' se cliL de l'action de lire ù haute voix un texte impératif en présence du destinarnire de celte injonclion. L'au leur de la loi. le magistrat qui ordonne. ne peut qu'être présent, même si très tôt. dès le \'c sîèdc a\'ant J.-C .. l'affichage du lexte écrit double sa lecture publique. sans jamais se substituer à clle·111• Seulement. la loi n'est qu une formulation publique du droit, ius. L expression formulaire complète du juridique est us lexque". Comme sou,·ent dans ces associmions non disjonctives, le second renne est une spêcif"ication du premier. Le langage du ius peut être également impératif: ius et /ex ont parfois cc mode verbal en commun. Mais alors que dans la loi prend parole le sujet qui renonce. personne ne parle dans les préceptes du droit. Seul parle le texte.La norme se proclame d'ellc-mëme, impersonnellement. Entre ius et !ex, il )' a Loule la différence qui sêpare une prescription qui n'a pas d'origine de celle que l'on doil attribuer â. quelqu·un. n sujet, donc, formule la loi. C'est la raison pour laquelle il C.!ll présent en elle à travers son nom, du moins lorsque la loi. comme il advient fréquemment, n'est pas seulement désignêe a travers son objet, mais aussi à travers son auteur. Cependant. par un mouvement inverse, la loi se libêrc de son attache prcmièr~ avtc celui qui ra prescrite et, une fois réduite à son texte. s'acheve en un impératif abstrait. Dans les commentaires qui lui '>ù!ll comacrf!:i, ce: n'c. iigc qui la f',,ndc.

Origine et transmission du droit

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Les Romains, en ce sens, opposaient très nettement leur ius civile, issu de la prudentia de leurs lointains ancêtres, aux lois des Grecs, incapables selon eux d'atteindre à l'impersonnalité du droit. Caton P'Ancien exaltait dans les institutions nationales le travail des générations et des siècles ". Mais, plus qu'à l'image d'une croissance organique, qui jnuc de l'opposition entre le temps d'une vie humaine Cl celui que remplissent les «ages», les périodes séculaires ", c'est à l'idée d'une pluralité constitutive d'unité, et par conséquent à une abstraction, que la pensêe de Caton parait s'être tenue. En Grèce, des particuliers, des singuli, avaient doté leurs cités de lois qui n'émanaient que d'eux-mêmes : suis legibus. Même At hèncs, malgré ses nombreux nomothètes, avail laissê flouer son droit à la surface d'individualités qui, mises bout a bout., ne forment pas un tout: chacun est désigné par son nom propre, et c'est a chaque foi.s un bouleversement que subit la ciié exsangue1~~. À celle su.it.e discontinue des nomothètes athéniens, Caton opposait l'esprit collcclif ou, pour mieux dire, lingenium des « hommes nombreux». Notion qui concilie l'unîtê abstraite de la continuitê spirituelle avec la totalité non moins abstraite d'un temps qui n'est pas addition de moments successifs mais, globalement, une vtusta''. C'est pourquoi, dit Sei pion Émilien, auquel Cicéron fait emprunter les paroles de Caton, « ainsi qu'il était accoutumé à le faire, mon discours remontera à [origine du peuple romain ». Caton parlait d'un «grand nombre ». Pour lui, le pluriel ne se réduit pas à une addition de noms. L'un de ses biographes nous assure que, dans ses Origines, « il ne désigna pas par leur nom les chefs militaires, mais nota les événements, sans les nomsw ». Pline l'Ancien avait notê sur l'une de ses fiches que « Caton, qui n'a pas 110111111.ê les généraux dans ses Annales, rapporte que l'élê· phant qui combaltît le plus vaillamment dans l'année punique s'appelait Surus, et avait perdu une défense?', Manie antiaristocratique ? Sans doute m. Mais, ce que son récit historique illustre, Caton le formule théoriquement à propos des institutions. Caton était juriste, et c'est de droit qu'il s'agit, lorsqu'il énonce le principe d'impersonnalité. Toute subjectivité se résout en un ingcnium tralatice et continu. Ce thème avait bien été repéré par Polybe, qui cepenclanl l'avait quelque peu travesti, puisque, comparant la constitution de Lycurgue à celle des Romains. il simplifiait le topos catonien en mettant en contraste le logos du côté !:,'TCC et, du côté romain, les ag@na et les pragmata, les luttes et les entreprises11'.

l.t.l" of1rmlio11J

d11 dmit

Mais s'agit-il d une aussi simple antithèse ente le projet raisonné du constituant et les actes par lesquels, sans v pendre garde, un Etat se fait ? l faut prêter attention à la notion romaine d u ingenium à mi-chemin entre le sujet et Eacte, telle que Caton probablement la suggera, d'après ce qu'en dit Scipion Emilien dans le D Rpuhlia, et telle que Cicéron surtout la formule dans le Dr orator. Il nous montre le droit des Grecs osciller cuire la double individualite de ses démiurges - les Lycurgue, les Dracon, les Solon - et de ses infimes pragmatikoi, ministres serviles des lois ', lus incondilum. ecril-il prt'cisC'mem: :'1 l'oppose d'un droit romain cultivé par une élite nombreuse où chacun, à mesure qu'il s'y distingue, disparait dans l'acc:omplissemcm du savoir qu'il ,1 contriblll; :t gC'rt:'f. Le droit d'abord. est l'affaire de tous les aristocrates : amplis...imus q/lisqlli' t'I dorissimus llir; tels sont précisément les .. hommes très nombreux et très grands» qu'évoquera l'histoire de Pomponius. Loin des minuscules praticiens de la Grèce, par const'quem: mais plus loin encore des maîtres grecs de la loi, prisonniers de leur subjectivité. laissês à la surface d'eux-mêmes. Car, "lorsqu'ils [les jurisconsulccs] oblinrent, brrâce à la qualité de leur esprit. un prestige qu'ils ne devaient qu'à eux-mêmes, ils abou1iren1 à ce résultat que. dans leurs réponses de droit, ils valaient plus par J'aulOrilé qu'ils a\'aiem acquise, que par les qualités mêmes de leur esprit 1·'' ». De lï11genium à l'rmctoritas, Cicéron analyse en parfait connaisseur des instînuions l'institutionnalisalion romaine de l'esprit. De cet ingenium devenu auctoritas, il passe à la vieillesse à qui la ciré confie la iuris ùtlerprtlatio. C'est alors que, « sans nul doute. la maison du jurisconsulte est l'oracle de toute la cité l.11.l •. Le droit parle à travers les juristes. Si leurs noms nous sonl parvenus. ils composent autant de chainons d'une unique mêmoire, d'un savoir fongible dont Pomponius, on s'en souvient, nous transmet la ~enêse prise en cours de route.

CHAPITRE 4

De la

«

sanction » et de la « sainteté » des lois à Rome

Remarques sur l'institution juridique de l'inviolabilité

l C'est agir contre la loi, dit un texte de Paul, que de faire ce que la loi défend. C'est agir en fraude de la loi que d'éluder son esprit en en respectant la lettre» (Digeste, l, 3, 29). D'emblée, ce court fragment d'un jurisconsulte du I! siècle définit la loi du point de vue des atteintes qui lui sont portées. Comme si, prise de front ou de revers, la ler trouvait son unité dans la seule défense de rien faire qui lui soit contraire. Or, d'après de nombreux documents épigraphiques qui nous les font connaitre dans leur rédaction originale, les lois romaines se distinguent par un mode singulier de formuler la sanction de ce qu'elles établissent. Plutôt que de subordonner directement, en une proposition conditionnelle. la peine a la commission de l'acle interdit, la loi divise parfois ses injonctions en cieux temps. Elle énonce une prescription d'abord, une peine ensuite, qui vient en conséquence d'une dénégation de ce qu'elle a prescrit. La loi ne dit pas : « Si quelqu'un a commis tel acte, il subira telle peine»; mais plutôt: « On fera ceci. on ne fera pas cela. Si l'on a agi contrairement à ce qui précède. on sera condamné à payer » si quis adversus ca quid fcerit, is... dare damnas esto. La loi ne sanctionne pas tant une transgression qu'elle aurait de la sorte inscrite en elle et dont elle aurait fait une hypothèse intrinsèquement légale, qu'elle ne sanctionne le fait, par hypothèse extérieur à elle, et présenté du point de vue de celle extériorité même, d'avoir attenté à ses prescriptions, advcrsus a, de s'être, de l'extérieur, «

les

operatios du droit

dresse conte elle, adversus lgm. Dun point de vue formulaire, le droit romain isole la sanction en une norme speciliue. Il dement ainsi, à sa manière, le point de vue kelsenien qui veut que Ja s:llll"IÎllll Stlit lll'l',·:-sain'lllt'lll lllll' partie l'll\\Slill1tiVl' de la norme, et non pas tue norme de contrainte assurant la validité d'une norme de conduite distincte d'elle'. La formulation romaine, il nous faut en prendre acte, separe de la manière la plus claire la norme et sa sanction : deux impératifs distincts l'un de l'aulrc se font suite. En deux propositions normatives cumpléml'ntaires, lt"ftes. m.1is disjllimc-s. sont posés lïmpL'ratif légal d'un côté, lïmpt•1-:1tif dïn, iolabilit~• de \'impératif lê-gal. de l'autre. 1\mn.ull. le premier vpe de formulation. celui qui articule la règle et sa sanction en une même proposition condilionnclle, n'est pas ignoré de la langue du droit ancien. Il est mêrnc de loin le plm ;1:.•pr~se,111~ dans...les législations archaiques. Ainsi, lorsque lei ,·e-n:t~t des ~ 11 Tables, en -150 i. et munies de tout un app;.u-r:il dissuasif et coercitif, étaient situées a mi-chemin entre le tout qui intr:nlit'> t:n '>C: flanquam '>Ur .~es arriêrcs d'une

Sanction et inviolahilit des loi

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clause d'impunité (apt de impunitate) ainsi conçue: « Si, pour appliquer la présente loi, on c.:onlrcvicnt ù d'autres lois, cela ne sera puas imputé a faute et n'entrainera ni amende ni peine. » C'est ue santio dressée cette fois en amont". Clause d'inabrogeabilité, dau'R' d'in1punill•: contre cc qui suit cl cc qui précède, la loi érige une double sanction qui, de toutes parts, fait barrage. Les romanistes ont parfois souligné l'inutilité d'une double négation qui, en dl•finilive, s'annule; dans le procês !Cgislatif, il faut considérer l'enchainement de lois qui vainement se mcucnt a l'abri les unes des autres : aucun législateur ne manque d'abolir à son tour, par une sa11clio d'immunilê en amont de sa propre loi. la sanctio d'inabrogeabilité en aval de l'autre " « li n'est point de loi. notait Cicéron, qui ne s'entoure ellemême d'une b:irrit!rc protecLric.:c en rendant une abrogation ardue (ulla est quac non ipsa se saepiol dijficultate obrogationis). Mais quand on abroge une loi. on abroge du même coup la clause qui définit les conditions de son abrogation". Protestation qui est surtout l'aveu d'une pratique formulaire courante : la loi abrogatoire annule en des termes qui nient mot pour mot les termes par lesquels se défend la loi inabrogeable. « Il ne sera pas permis de l'abroger sans que cela soit imputé à faute {sine fraude ma) IC>, dit l'une ; « cela ne sera pas imputé à faute (id ci... fraudi ne csto) », répond l'autre. « On sera condamné pour cela à une peine ou â une amende», menace la p1·emiêre ; « on ne sera condamné pour cela ni à une peine ni à une amende», rétorque la seconde " Conlradiction formulaire qui illustre le mécanisme bien connu des correspondances formelles : un acte, à Rome, ne peut elre défait que par des formes symétriques ". La loi défait la loi en en reprenant à rebours la sanction. 11 ne suffit pas d'abroger, puisque l'abrogation est interdite. li faut annuler l'interdicLion d'abroger par sa reformulation négative. De telle sorte 9ue, malgTé l'enchaînement de fait des lois entre elles, chacune d'elles s'isole en droit clc toutes les autres. Comme si. au lieu d'apparaître comme le moment d'une volonté constanle. continue ou disconlinuc. mais rnttnchéc à un mème sujet qui les transcende toutes, chaque loi devait s'affirmer, pnr un double énoncé négatif en amont et en aval, ü l'égard du passé et du futur, comme un acte unique. Les lois s'érigent en bastions autonomes, dans ce qui ressemble à une guerre généralisée des lois enlrc elles : aucune ne s'impose qui n'ait clémerni les autres et ne se soit préservêe de leurs menaces. Légiférer ne s'analyse pas comme un procès assigné à un même

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0JiNt1lio11J

du drnil

sujet politique, permanent à travers ses decisions contrastées: ce sont des lois singulières qui s'affrontent. Pourtant, depuis qu'a triomphe Tideologie democratique (pas avant la fin du 111" siècle avant ]. les lois apparaissent aussi, formellement, comme un ordre du peuple romain. le texte redige commence par un procèsverbal oit sont inscrits les noms des magistrats rapporteurs, et où ligure la procedure du vote, qui s'engage avec cette injonction respectueuse: le vous demande de décider et d'ordonner" L1 d11ct1i11t•. d,'sonn.1is. ,·a µom·oir délinir la loi comme un comrnandement du peuple et rapporter toull' ll'gislation. mt'nH! délé!,'1Jée, à une entité politique permanente : le populus romans. Pour cxpliquer les changements d une loi à l'autre, on ênonce le principe du droil du peuple à changer d'avis. Les publicistes de la République tardive frappent cet adage démocratique qu'ils attribuent faussemrnl :mx \li Tables: « Ce que le peuple a décidê en clcrnicr a force de loi". Restent cependant les formulaires des sanctions, derrière ces changements superficiels de la procédure démocratique - changements gui ne pénètrem pas le corps de la loi, mais som confinés dans le procès-verbal gui la précède (praescriptio). Comme si rien n'avait changé. la sanclio dresse encore ses dêfenses contre les lois passées et futures. Chaguc loi paniculière continue de s·assurer une autonomie exclusive de toutes les nulres. Chacune. par hypothèse. ignore la souveraineté d'un guelconque législateur commun . . . Reste le droit sacro-saint des traitês et du tribunat de la plèbe, devant lequel toutes les lois acceptent de céder. Cependam, ce est pas à cause d'une hîêrarchie normalive par laquelle s'établirait une fois pour lOutcs un ordre juridique unifiê. Car chaque loi doit inclure une clause qui réserve explicitement l'application de ce droit" sacro-saint", se soumcuam ainsi d'elle-mCme au régime dïm'iolabilité fondé sur le serment. D'une manière sponrnnée, chaque loi doit exprimer sa volonté de s'effacer devanl ce droit antérieur et ,·énérable, en l'écartant de son champ d'application. Or ceue clause ne s'appelle pas sanclio, car elle ne sen pas à une protection défensive. Tout au contraire, elle conduit à paralyser la loi devant d'autres normes et les soustrait à son empire, en les C:xceptant de ses dispositions : c'est pourquoi celle clause porte le nom technique d'· exception ·, xpti". Elle sert à paralyser la loi devant des principi::'> externes. Sculemi::nt, c'est au moyen d'une clau '>011 énoncé, que la loi procède a ce lt(; Ù!i.:,llli hc1111ilk.'l K,111torowicz puisscnl les aider, ne serait ce que pour éviter certaines illusions anticipatrices, à comprendre les liens qui se tissent, a travers la scolastique médiévale, l'ecclésiologie et le droit savant, entre droit romain et institutions modernes, et l'on se contente souvent de sauter allègrement à pieds joints de Home au X\'111' siècle, avec l'Hurnanismc et les l ,un1ières pour lon intemion possessoire étant limitée aux choses que !ui•me'me était capable de corporellement déteni,·, et donc rêduile aux e;,paceo, rJÙ ..,·exerçait son contrôle de fait, il fallait pori.':r remi:de a J",-Jb!.taclc gue le principe de réalité du corps mettait au Hbrr; parcrJUTUr 1,: tC:rrain, l"~drc d'action posscs:-.ive d'un unique sujet. L anmus du rn deux éléments, faisait de l'esclave, bien plus précisment, un étre qui augmentait la capacité intentionnelle du maitre. Les lointaines volontés du maître étaient parfailes par d'autres êtres jLJridiquemcnt compris en lui".Ce n'est pas ici mon propos d' mi.:mc dr: l'acli,m c11 justice. Il est bien

connu

impê1iaux. L'affranchissement avec droit rJïngénuité fei;rnait qu(; l'affranchi êtait de naissance libre, atquc si in-5wu11> natur cuer : le'> diJilr:uncs octroyam aux vétérans le droit d·t-pou:er unf.: k-mm(; pC:n:grinc légîtimaîcnL les enfants nés d'une tellt: uni,,n et les soumettaient à la puissance flaternel!c « comme .'>Ïh ':tair:nt 11< ~'> du mariage de· deux citoyens romains», ac si ex dunobnus riihus romanis nati _ (;X dc J,::gitima1i,,n ci,~-. ,:niant pour de fausses raisons. On a trop souvent eu tendance en effet à confondre fictions Cl symboles, ou fictions et formes dérivées. Il faut, je crois, résolument laisser de côté les actes juridiques de l'ancien ius civile. lorsque la fiction n'y est pas déclarée comme telle, c'est-à-dire lorsque d'abord n'y est pas ouvertement manifesté, par la parole, l'écart entre ce qui se fait et ce qui se dit, et lorsque, ensuite, n'y est pas ;,1ffirmCc une équi· valence irréelle et forcée entre dire el faire, entre mots et choses. Dans l'archaïque procédure de la revcndicalion, par exemple, il n'y a aucune fiction à représenter le tout par un fragment qu'on en prélève, un fonds par une molle de terre. un troupeau par un poil ou un b;Himcnt par une tuile : il }' a simplement la représcnlation par un signe qui est d'ailleurs moins un symbole qu'une métonymie. Dans la mancipation comme dans la libéraLion de dette lîbrale, l'effet réel ou l'effet libératoire ne résultent pas de cc que l'on feindrait d accomplir une vente au comptant ou un paiement réel: personne ne simule qu'un prix ou qu'un remboursement du prêt aient été véritablement pesés. li se trouve seulement que l'un comme l'autre de ces deux actes sont fvrmés à l'image de formes antérieures - actes imaginarii, formés sur le moule d'autres actes " En rcvnnchc, l'ancienne fiction civile apparait comme telle lorsque le verbe quipar expressément et faussement un fait à un autre. Alors sont présents les deux éléments constitutifs de la lîct ion. tels que les _juxtaposent crùmcm les clauses légales d'époque républicaine, l'édit du préteur, ou les jurisconsultes

las op rations du droit

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de lepoque classique: la reconnaissance qu'un fait n'existe pas dune part, la decision de nier cette constatation d autre part, en tirant toutes les consequences juridiques de cette sup position fallacieuse, Il fat en e sens considerer comme com portant une veritable fiction la formule cl,• la loi curiale d'adrogation. La filiation qw'elle établit est fondée sur la fausse supposition que ladroge serait ne de Eadrogeant et de son épouse: tam ure lge... filius... quum si 11at11s t.(ff/1''. La filialion adoptive n est certes à Rome pas une filiation fictive, )tcticia, comme elle le sera en droit médiéval. En revanche, lacte qui la constitue contient une fiction de procréation dans le mari.1gt'. alors m,•m,• par ailleurs que adoptant peut n'ètrc pas ma rit'. Ce qui est n::ti cle l'adrog:ation l'est probablcmcnl aussi dt• l'adoption de,·::1111 le prCteur. Nous savons par Ncr::tLius que l'on adoptait un pc-tit•fils comme s'il étail n(• du fils et de l"f'pome de celui. quasi cx filio stw tl ex matre familias eius natus sst, et nous savons par l'Èpitomé Gai. que. devant le magistrat. radoptam feignait que \'adopté érnil nê de lui 111• Voi\~1 dêjù un bon indice de la présence de véritables fictions dans des

acres de rancien droit civil. Plus archaïque encore est la fiction du testament libral. Y est posée l"équiYalence fictive de l'écrit et de la parole. I.e conlenu écrit des tablenes que le teslaleur tient en main est en effet censé avoir été prononcé par lui devani les cinq témoins qui représentent les cinq classes censitaires du peuple romain. Le testateur prononce la formule: « Ainsi je donne. ainsi je lêgue, ainsi je teste , ita do, ila !ego. ita f(Sfor; mais cette série de rappels « ainsi », i!a. quï! imègre aux mots de la formule orale, se rapportent non à ce qui ,·iem d'être dit, mais à ce qui est écrit sur les tablettes de cire : "ainsi que cela est écrit sur ces tablettes de cire », ita ut in hi5 tabulù risque scripta sunt. Oc sorte que l'équivalence « ainsi que ... aimi ;,. ita ul ... ita, pose que ce qui est nctue!lement proclamé. ce .': ont des paroles qui n'onl pas étê prononcées, des parole.': qui n'existent pas en dehors de l'écrit Cette fiction en quelque sorte performative a d'ailleurs bien été comprise comme telle par Gaiu'-.:. 1 f. Jf)I : ,. el réellement, el sone, cc que le testa• teur a écrit en détail dans les tablettes du testament, il est censé par cette formule: g{:ni:rc:tle en prononcer les mols et le confirmer (a videtur gnerali sermone nominare atque confirmare). La ,, formule gi:ntralc ", cc: sont les mots ainsi je donne, ainsi je legue, ainsi je teste , qui renvoient aux paroles i:crites du l.cstamenL »

l,ojir(irm

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L'équiparation ita ut... ita, bien analysée comme fiction par Gaius, transforme ces paroles écrites en verbe. Fiction que les verba avaient été réellement prononcés, donc. Or cette fiction était nécessaire pour leur conférer force de droil. Dans la Loi des Douze Tables (450 avant _].-C.), les actes juridiques oraux opéraient avec l'cffiaucoup moins substamialîsê qu'on ne dit ses conslructions juridiques: la mêtaph~·sique politique csl plus souvent le fait médiévale,; sur les textes du droit romain antique. et a prendre «im,i tout~t:t c:dictu-. h:.i.bc:rClurquc). 1.'J VJ. : TfiUl cc qui a êtê fait, accompli cl décrété avant le \'Ote: de la présente loi, , deux csl déjà morte, la condition ne fait pas défaut. Sabinur, et Cas~iu!i disent que les condilîons posées dam le te!ilament, parce qu'elles sont impossibles, sont tenues pour nr,n iaites ('Juari imponihiles eas condiciones in LesLamcnlo postas pro non scriptis esse). 41. Gaiu aClions utiles â et contre celui qui a recueilli la sucœs-.ion, comme Ji elles avtrc: propn:nH;nt imtitutionncl où se déploie le cas débattu cmrc: Gualfrcdus et Moï'ic d1.: Ravenne, Lranchè par cc dernier - et plus Lard, en d,: nouvc,1ux contextes politiques et sociaux, par

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as limite

les défc11seun, des romrnunaulés rurales, au bénéfice du lieu, pour assurer la con1inuili· des possessions Cl des droits communs. C'est plutôt l'expérience même du traitement casuistique d'un cas limite que je m'intéresse ici. Les considérations d'histoire instituLionndlc cl !>ociale n'ëpuiscnt en effet pas cnlièrerncnt le sens de la réponse de M0ïsc, qui csl inséparable de l'cxccptionnalilé même de la circonstance à laquelle elle s'allache. Rappelons celle solution, dans les termes mêmes où la résume Bassianus: «Lesbiens appartiennent aux murs de l'église et au lieu même où elle est située : car, malgré le fait que tous ceux qui apparliennent il cette église sont morts (lit omnis de eclesia pcricrit), les terres de cette église n'en dcmcurcnl pas moins dans sa propriété. » La signification de la norme du droit des lieux- et des réponses alternatives avancées par tous ceux qui, depuis la seconde rnoitié du XIIe siècle. la repoussèrclll majoritairement- est indissociable ici de ce passage à la limite. Des lors, le problème n'est plus tant celui de la penrnmcnce qu'assure la titularité d'une entité matérielle subsistant indépendamment et au-delà de la présence et de fabsence ries hommes, que celui dont se construit par colmatage une pcrma. nence, au point de non-retour laisse saisir @ la rupture entre une • régularité institutionnelle et son passage à ide(G.• s)

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La contextualisation du cas: des Quastiones de Johannes Bassîanus à la loi Sicul (D., 3, 4, 7) La controverse figure d'abord, on s'en souvient, dans le recueil des Qustiones de Johannes Bassianus. À première vue. elle apparaît comme un cas isolé. Les Qastiones étaient un genre à proprement parler casuistique, questions de fait » que le maitre proposait à ses étudiants en débat public. La matière s'en tirait de circonstances inventëes par le maître pour fournir son thème à l'exercice scolaire du débat (quastiones de facto), ou bien, de plus en plus frêqucmment à partir de la fin du XII'" siècle, de circonstances issues de la pratique même des tribunaux (comme on peul imaginer que ce ful le cas dan.~ l'affaire débauue entre Gualfredus et Moïse de Ravenne) : Ton traitait alors de quastions cx facto mcrgcntes'. Ces florilèges nous livrent;l ures p singularités, recueillies au hasard de cc qui s'était débattu, ici ou là ? Ou des connexions se laissent-elles cnlrevoir sinon dans la totalité d'un même recueil, du moins dans certaines de ses parties ? Apparemment, chuquc cas se suffit à lui-même : chacun y est posé el traité

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comme unite discrète, Portant, des contiguites significatives s'y observent souvent, qui, du thème lautre, laissent induire, s«ans qu'elle v soit jamais explicite, une question commune, Ainsi, dans le recueil des huit questions de Bassians, édite par Emil Seckel à partir du manuscrit de iene, six concernent les monastères la deuime est un exercice d'interprétation sur les legs, la hui ti·me traite dune vente à plusieurs}. Quast. : un abbé meurt el les moines en ·lisent un autre à sa plart.'. mais l't':•vl·quc de Bologne refuse de confirmer l'élection, se prévalant du privilège de confirmation dont cependant les sceaux 0111 êté perdus depuis un temps qui excède les délais de la prescripliun ; qust. : d.ms un tremblement de terre périssent tous les moines d un monastère sauf un : ce dernier survivant s'élit lui-méme abbC, mais se voit refuser sc-s leilres de confirmation ; qast. I, disputée par Gualfredus et Moise : taus les moines d'un mon,1stêre meurent Il l' laissant plus derrière eux que leurs biens. Oiflicilc de ne pas \'Oir. d\m corns de droit monastique à l'autre. autant de variations

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grnduêes autour des incenimdes qui peuvent surgir de l'événement de la mort: que se passc+il lorsque meurt un moine, lorsque ne subsiste qu'un dernier fün ivanl. lorsque tous meurent? A la posilion de ces trois cas fait suite \'exposé d'une situation sans rupture. qui fait l'objet des quœsl. 5 à ï: un moine reçoit versement de l'argem prêtë à son monastère, mais l'abbé refuse d"honorcr les crëancicrs, parce que les lettres de représentation que ce moine panait ne sont pas authentiques. Personne ne rneun. etc'est en ceue situation dëpourvue d'accident qu'est posé un problème de gestion permanente, celui de la reprêscntation de tous par un seul. Bien qu'en un tel recueil (el en d'autres de même époque, lei celui des quastiones de Pillius), l'ordre des questions ne soit pas dêlerminé par le commentaire d'un texte suivi a la leme. comme chez les théologiens qui suivent Abëlard ou les canonistes qui suivent le Dicrel de Gratien, un enchaînement assurément se dessine. Le cas disputé par Gualfredus cL Moïse se préseme bien comme un cas limite par sa position même ù l'intérieur du recueil, apres qu'ont été en quelque sorte expérimentés les deux cas prêcédents (un seul est mort, un seul vit encore) et avant que soit posé le cas le plus ordinaire (tous vivent}. Celle ,;eule notation laisse bien pressentir que notre cas, à partir du momenl du moins oll Bassianus s'en empare pour le mettre en ... &rie avec d'autres, pone des c:njcux qui excèdent de loin l':11lc1·native du droit des murs et du droit du pulron ou du lise. IJ

Le a s limite

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devient si l'on peul dire le lieu-carrefour d'une réflexion sur l'identité des collectivités monastiques dans le temps- li nst ru ment d'une évaluation expérimentale de leur continuité qui se saisit et se décide .rnivanl divers seuils de rupwrc. Or cet ordre des cas se: fixe et se systématise, tout en se complexifiant de mille références analogiques, lorsque leur suite s attache au commentaire d'un texte lui-même casuistique- lorsque le Digeste dcviem la !rame d'un récit continu oi1 s·accruchcnl le.\ ca.s médiêvaux. au litre de la glose uu du commentaire du texte. La lecture mot à mot était la base de l'enseignement ordinaire. La li:cturc s'ouvrail par une explicitation du casus sous-jacent au passage glosê - la scolaslique appelant ici C!EJ!.S ce que les textes de droit romain à partir desquels elle Lravaîllail appclaicm plus :.ouvent 'J!.!,!1..0. Lenne que continuèrent ccpendam à employer le.\ canonislcs. ù commencer par Gratien dans son Dêael: l'affaire en cause. en laquelle s'inscrivem un ou plw,icun, points de droit trancher. Dans la glose, le casus marginal se bornait le plus souvent a transposer sur un mode narratif, en lïsolam sous la forme d un événement singulier, la simple proposition conditionnelle a laquelle était rattachée la solution brièvement exposée - et laconiquement justifiée- clans le texte romain : « si l'on a fait ceci ...» devenait. dans la marge du texte, le micro-récit de ce que quelqu'un êtail supposé avoir fait. iVlais ces lectures oll le casus figu rnit en tête du commentaire exégétique, s".1limentaient aussi de Loule la casuistique tirée de !a pratique : !es cas discutés en dehors du texte ,·enaienl alors sïnscrire clans son commentaire et illustraient ou complétaient le casus romain, en se !eslam au passage d'autres c...ts analogues, à travers Loules les allégations renvoyant ù d'autres lois du Corpus. Cest ainsi que la discussion autour du cas traité par ]\,Joïsc de Ravenne, rap portt! d'abord par une qua:.rtio de Johannes Bassianus, trouve sa place régulière, depuis la fin du x11•· siècle. dans les commentaires la loi Siau i municipum nomine du Digest .3. Z{D2. .1}. relative ;.1ux actions en justice intentCcs par ou contre une ci1t'. C'csl lâ que les glossateurs de la seconde moiti(! et de kt lin du XII'" siècle - sinon Johannes Bassianus lui-même, du moins à coup sùr ses disciples, à commencer par Hugolînus et Azon. qui enseignaient tous deux à Bologne au tournant des N' et XIII' siècles. accrnchêrem le f(lSm,· du monastère entièrement nhso1J1!11m"":

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pr. De même que le préteur a accordé une action intentée au nom des citoyens du municipe (municipum nomine), de méme, il a

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l'Stinw ,111ïl ,·1.1i1 ju-.1,• ,r.1\lï.-lwr dans 1,1111 ,·di1 111u· ;u·ciun a leur encontre, Ar legat dune cite, qui a depense de [argent pour ue affaire publique, je pense qu'il convient d'accorder une action illl ,'ll ll'l' ù ll \1 11 ' ks d h l\t'll :, (ill llllllli41.,,,:,). &si quelque chose est dt à une collectivité constituée (unirsitas, ela n'est pas dt a individus qui la composent (singuh.d: ,·t de ème e que doit une telle collectivité, les individus qui la composent ne le doivent pas. §:t \\•11r les actions intentees contre les membres des conseils des cites (in dcurionibus) ou des autres collectivités constituées, il est indifferent que tous restent les mêmes ou qu'une partie seulement subsiste, ou que tous aient l't(' remplacés. t,.•\ênh"' :.i la collectidt,' 1init p,1r s.:- réduire à un seul individu., il 1J11t convertis en une valeur ; le coupable:. d'cmhlé(:, peut n:cl lnin de se représenter qu'une dêclarntion de culpabilité doive étre spontanée. Lorsque par conversion de la fautr.: F:TT moyen : sm CC'I adage. on n ·a h'\.lèn~ écrit que des pédphra.ses. Pourtant. il eüt été impensable au temps de Cicêron. AvanL de le formuler aussi simplemem. les juristes de Rome ont dû conccvoir laveu comme une comraînte que s'imposent les sujels, coupables ou même simplement débiteurs. de dire d'eux-mêmes la ,·êritê qui les condamne . .-\. côté des facteurs d'ordre social que les hiHoriens de la hiérarchie des classes sous J"Empire ont dêjft bien repérés • . il ne serait pas inutile. si l'on ,·oul.1i1 comprendre clans toutes leurs dimensions les orientarions du droit pênal aux 111•· et 1, •• siècles - er particulièrement la pratique massive et lêgalisêe de la torture probatoire des hommes libres -, d'analyser de plus près le proce.:,:.us dïntériorisation qui caractérise certains sccleurs de la pensfe juridique. L"adhésion présumée du ror interne, par exemple. . L,--s rt'ponsl'S de,s jun·s d'assises sonl des dCcisions prises sur le mode constatif ou cogn i1if. mais elles n'en sont pas moins des de'ciûons. C est pourquoi le questionnaire d'où elles procèdenL impose une logique binaire - une logique de la solution exclusive. En re,·anche. les rapports d'enquête, les témoignages, les expertises n'ont pas il obéir à une telle contrainte, pnrce que ni le:. e-nqut'ieurs. ni les Lëmoins. ni les experts n'ont, en tant que tels, de décrets à prendre: ils font état d'une connaissance, communiquent un sa\'Oir. exposent des faits. Soustraits à l'impératif de la décision. ils sont admis à exprimer un doute, à nuancer, voire à suspendre leurs conclusions. Bref, à laisser le soin de trancher à l'autoritê compéteme. Il s·a;'lt de comprendre la diITércnce entre les protocoles des qubtic.,n.s posé-es respecli\'emcnt aux témoins ou experts en cours d'enquête QU de df:bats, cr aux juges av,rnL leur sentence (la « \cclUre dt:s gue,tium ., de notre Code de procédure penale) ; entre questions ouvertes, qui engagcni à la recherche de la vérilé, et questions finies. qui ne: laissent d'autre choix qu'une réponse radiCé!.11:. Puur ,ai'>ir cent: dîff€:rence, la rhétorique classique offi·e d',.-:..:cdh:nt'. imtrurm:nts d'analy.p€::cîlicit deux approches, que cc préjugemem luî-mi:me n·c,.,t u,mm,mclé par aucunt: réalité qui imposcrnil d"dlr:-ml·me t:l naturellement sa propre dénominalion. li est le ri:~uhat impl,~ li, ,-,urtnuL, dam Pidéc de temps sous-jacente au travail hi'>toriquc ,:;t a la praliquc du droit. ] .'approche des historiens récuse, par hyprHhr; plus récents. L'affaire du sang comamini:, par . Ti:..'rdr-si,-;: dCmm1ais C T . 1. 1-L -t : .. C"es1 une loi digne de la majesté du prince rè;rt~t qui proclame que le prince se reconnaît lié aux lois... car, en ,•éritC, il ei: conforme â la gnmclcur du pounJir de ~oume11r,2, !"exercice du principat aux !o'.;. "li n"e;;t d'auuc limite à la loi que l:i. loi elle-mCme: aucune hiér.irrhic 11011native - et particulièrement pas en faveur du droit naturd - n'est reconnue. LesjuristL-s du :\lo;en .\Ç1~,in\: la 11;,tun· m, l!J.J!J. p. (i:-1 sq. 14. L'animal est naturellement « libre » (voir infra dans le texte}, c'est-à-dire soustrait ;"i tùt!l droit avant sa capture. Sur la rl:alisation du droit subjectif par la prc,miëre nccupalion w,ir le h:.xlc de I\'crn1ius. cité plus bas. t3, La théorie des titres dacquisition de la pos!>Cssîon es1 le plus clairement exposée par P. Voci. Modi di flCI/IIÎS(O def/o fm,prfrlrl, Milan, 1952, p. 1 ï'l. sq . • l(i. tg.ile111c11t ce que dit le pscudo·G.1ius (D., ·11, 1. 1) de r,mtériori1é dl-s modes du drnil mtturcl. nês "avec le genre humain lui-même , par rapport aux modes ci,·ils d'acquisition et, parmi les premiers, de la primordfalilé absolue de roccupation. Ir.litée en premier: cf..Juo1i11ien, h1.rlil11/ts, 1, 6fi. -17. Caîus, lmti/11/cs, 2. liï; D., -W, 1, j pr. •I 8. D.. ,fO. 1. ."i. 1. .1:L JJaul. /J.. •fl. :l, ::1, '.li: •l !, IO, 2. ;;Q_ Ulpi('n. D., ,//. 10, 1 ; Paul, D., •II, '2.3 . .,1. Cc double ire (générique (•tspJciliquc) esl indépendant de la question du•< titre puwtif,., malgn'.- P. Voci. op. cil., p. l'.lU sq., et i'vl. Kt1scr. Dfls Rii111isd1c Priufllrcrht, Î\'lunich. l!lïl. p 422. .51. D., 41, IO, :l. Sur la notion de goura /,ossrssionis., \'Oir Q. ,\lucius Scaevola. cl:tns /J., 41, 2, 3,21 :52. Gaius, hulif11/cs, '.l, fiX; JJ., -11. 1, 5. !J-ï. :J:i. Gaius, lwlitulcs, 2. 6ï. 54. Cié par Ulpien, D., 41, 1, 4. S5. Papinicn, Frag Vut .. 22/i fus anulorum ingrmuitatis magmnm prastat, cf. Dioclètil'n. CJ., !J, '21, l quod vivunt imagi11rm, 1,011 sln/11111 ingc1111ifnlis ohti11r111. Sur la fo: J/isdfia, G. Rotondi, Lrgcs p11Mimc jJ(Jpuli Ro111r111i, p .• lfi.i. 5fi. Cc texte n'est à ma connaissance pas explohê dans les travaux sur le droit nalurd: sans doute parce que le mot nature n'y ligure pas ? :iï. Gaius, 1. l.'>.'i. X 1Antunin). ; ;. 'J.!. rit. p. ±7; Identification avec le complexe des dou~c ;\utck également,

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Clwpilri' 3 !das ,-omainiS sur l'vr(t:inc . IV, :Jï. et, pour l'édit de Verrés. Cicéron. 2 Ver.. '.l. I'.?. :i 1. ,·1 le commentaire a mon avis peu con,·aini:ant d,• 1.. di Ldh1. F11rm11!tu Fictidar. tJ/1. dt .. p. 1:IOJq. :11. Rapprochement de la fic.lion et de l'.inalu_i;il' : F. 1-ln ra k, Ratio11fJ dtrùlnuli. Entsheidungshgriindungo bi den dltan rimischen Juristen bis labo, Innsbruck. l!lli!I, p. X:i. :12. Lrx ,Ir: Ga{lifl Cù11!/1im1, FIRA. 1. p. lï:J. r. Il. 1. p. 1(1 Jq., pour l'aven d'une dete d'argent certaine : Jri... i.J... Îllrr lrg, 1/a11111r1tus fi1iJJrl. où i11u lq:,· ren\·oie à l.t p1·ocêclurc formulaire lé!,'llim l•l· pnr la loi Aebuti;1. pour lei. 11c1ions de rrrta prr1111ÙI et pour autant qu'elle se :-nit c\ëroulé-l' :1 H.unu: ou dans un ranm d"un mifü• : p. 1 i:i. •2, 1, p. 10 q. pour la rmifcHio d'une d('1t1• inc('nain...- : • H.umru: r,p1ul prnctorcm ... /Il ire ronfssus sst. :-ti. Lex ,k i111/1rrio VrJ/)(IJÎfllli. F/Jl-1. 1, p. Lili . •~-1. Marcien, -10. 11. '1. :1.'i. \fuir E. Volterra ... Un ossc·n·a:l.inm· in lC'lli.l di tull,•l"t' libl•ru ~ "· dans Fat. Sd111I;:. l!J:ï 1. p. ,'iXX-:i!JX: Thomas, Tollere liberos », Crmf hm .. Droit ro main. Paris, l!IM-1.

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152

JI>. :1.1:u,· .\ur.>l,· etLeius nus, p,23, 1!s,,1 37. Respectivement, P. l,+,li: intellguntu in l't/11111 mnll/'11 ,-,., : /).• '.\H, I(;, 7: q::,,.f,m:11w.!,, ùz 1d·:1m !:,J/!11,1 ,·_,._,,- ,.11f//ll:,1/111: /11.,/., 1, IÏ /1w i11111 11,1ti,·: /).. ;•IH, H, . .l. i1: ,t,·111:}, ,:, .,:' u: ,,!>:1., lwm,1111, ,,,,/: /) .. 1 .. >. 7: .,,. ,·i i11 r,l,11,· h1111m11ù r.uN .!. • G,:.!L: ,. J\" ~,;: D .. -1--1. 7. -35: lj_ 2, 7. G. ;J, C"•:.::-c:.-cii,;; pad,zmr.llli1Jfü111: ~enatm·consulte i\'éronien, Gaius, li, 197, 21'.l: Ll;:,:'é::: . .!-;. 1 i. ~.!. (J_;n1. 1 h,r-d1 {! qu,lli in /irrcdm1; sl:natu-.-c:onsuhc Trcbcllicn, Gaius, li, 2:il,

1 r.-,r,phîk. Par.. 2, .1.-1 ..L • ruait iudrnt: natus-consulte Luventien, D., 5, 3, 20, 6c. Giu. l .. 7..2:e &natus-consulte est connu de Sabinus. D., 7, .'i, 5, 1. , ,. ù., L'i. i. L: .!.'I. ï, 1 1 : GctiLI ,, Il, l>lO. ~·,. J•,,mr,,,ni,1,. /J., l. r,. 11. J7. Gi:irJ .. Il. 7 ,,, lu. En tel raisonnement s'enracine dans une très ancienne tr«di'.i•,~ fk fi,_ri,,n,. ,,,r1itr,ri.,!•,~: r!•i,111ili,·.1\i,t.-, "Il iml'ni:il,·,. ,oir F. ( :ill• tan, Romans pontife ituta omia in ,rriuio l'•'l. !. ,;1: Cj., --1 .•f.J.. !J: las/ .. 3. lï pr. E.-..:;i!iciE-:11en1: G.iius. 'l. J,jli-!Sï: Coll. XVI, 2, 2 = G.-iius, J, :l ;Julien, .J2,

D:I.. D . 28.1. l .!. : Modestin ti pand., D., 38, 13, 1. l ; Paul, •! 1 êd. D., 3i, 6. 12 ; 1:-,•: .. IL !. 2. lmpliciu,mem: Coll. XVI. .'i = Ulpicn. lnst., 1; Ulpicn, 22. 14; 2ti, C·Ji!. :"\\'I. :. 1 : Coll. .\:\'!. 3 . .'.i = P.S. IV. K 5: lnst.. Ill. 'l, 1. 1 Jn·':::--.;,.lle ,:,ntre l'ultime momcm de la \"Îe el le premier nrnmcnl de 1.-i more: ;irr,-.l:ciur,:, 1.:n'.f«:,f.§e i.'ÙJJ patrr et jugetnent rendu après que pt11cr dca:ssrrit Llpi ',tJ< Kutuner et K. Penington {eds.], Proatdi11g.r of th fifh ir::r:ti r:rss of md:al canon ae, Salamanque, 21-25 rpt. 1976, Cité du \'.uk.m. Bibl. :!.pmt. \":nican:!. l!IJ'i\l. p. 117-1.;,; \"' i\lonumenta iuris canonici. S:"ri," C. Sub~icii:l ti .. : ~ur ,·.:-lied(' Gu:ilrr,·dns. '.\\. Sani et 1\1. Fallorini, De Claris B:1:i,1:.'l lr.1nst,·1,·,· ,!.111, lllh' l'1.1jet gouverne les deux actions verbales fartum adOTarcet damnum dtridnc: or c'est au dêfendeur que se rapporte l'obligation de composer (A. Magdelain, op. it, p. 267). Le paiement du double a donc pour condition l'adoption d'une altitude de défense, c'est-à-dire l' infitiatio: le pacte admis par la loi supposait un renoncement à cette défense, autrement dit une confessio. L'alternative entre le simple el le double nous est encore attestée pour le vol de récoltes sur pied commis par un impubère (Tab. VIII, 9), et probablement pour le dépôt (Tab. VIU, 19 = PauJ, Coll, 10, 7, 11, à compléter par Justinien, lnst., 4, 6, 26. Voir sources et discussion dans Paoli, op. cil., p. Hi J sq.). Parlant des ventes de terres, Cicéron parait enseigner que les décemvirs condamnaient au double le vendeur qui niait l'existence d'un vice pour lequel l'acheteur avait intenté une action : Nam, aim ex duodtdm tahulis satis st a prastari, qua essent lingua nuncupata, quae qui infitiatus sset, dupli poenam subiret, a urs consultis etiam reticentiae poena est constituta {De Offinïs, Ill, 16, 65). la peine du double frnppc l'infitiatio: elle suppose un procès. Il faut soigneusement distinguer cette circonstance de celles que recouvrent l'action de modo agni ou l'action autoritatis : le vendeur alors déclare mensongèrement, au moment m!!:me du contrat, une surface supérieure à la réalité (Sent. Paul, 2, 17, 4) ou esl obligé à garantir l'acheteur par le fait même de la manipatio. Dans l'action de modo agri, la peine du double n'aggrave pas, en raison d'une injuste dénégation, une réparation qui en cas d'aveu judiciaire resterait au simple : cette peine est dissuasive du mensonge des vendeurs qu'elle frappe dès le moment du contrat (c'est pourquoi Poul, Sent., 1,19, 1, se lrompe lorsqu'il classe l'action de modo agri parmi celles qui si a ro infitientur, duplantur ce que contredit Gaius, IV, 9 et 171). OilnS l'action aucton"talis, l'obligation de juger le double du prix versé n'a d'autre source que la mancipation elle-mème: elle n'est pas liée à la litiscrescence (cf. M. Kaser, Das altriimischc iw, Gottingen, 1949, p. 142 sq.). Tout autre est la poena dupli en raison de l'înfitialio. Cicéron, certes, pense au régime des vices cnchés, qui, de son temps, se ratlache directement il l'action de vente et résulte de la bonne foi. Mais, se rapportant à la Loi des Douze Tables, qu'Ü paraphrase, il nous laisse l'indice précieux que d'autres actes que la vente archaïque ouvraient des actions dans lesquelles le refus d'avouer exposait à une peine du double.

322

Notes des pages 242 à 243

Seul le contexte général où s'inscrit sa référence peut laisser croire que les décemvirs opposaient aux « défauts verbalement déclarés ces autres défauts qui faisaient « tomber sous la peine d'une réparation doublée... celui qui les aurait niés » (trad. M. Tes. tard, coll. Budé, Belles Lettres). En réalité, la nuncupatio dont parle Cicéron est attestée, dnns la Loi des Douze Tables, à propos du nxum (VI, \). On peut donc penser qu'une condamnation au double frappait aussi le nexus qui, au cours de l'instance, avait nié sa. dene. L'ot.S amftss11s. nu contraire, ne devait probablement que le simple. Le débiteur iudicatus qui avait fait à tort appel nu secours d\111 vi11dr.1· n'êtail d'ailleurs libéré qu'en payant le double: plu1ôt qul' d'y voir une sanction de la vis injuste du villdex {Paoli, p. -16 sq.), il est plus expédient de rnttachcr celte règle au mécanisme de la litiscrescence (M. Kaser, op. rit., p. 121 sq.). 26, La règle onfissus pro iudicato n'est jamais énoncée en droit pénal. Le titre De Confesris (D, t2, 2) ne concerne que l'aveu civil. 27. CT,9,40, l:qui sententiam latunus est, temperamentum hoc teneat, ut non prius capitalem in quempiam seramque sententiam, quam in adulteri vel homicidii vel malefcii crimen aut sua confessione aut ente omnium qui tormentis vel interrogationibus fuerint dediti, in unum conspirantm concordantemque (conspirantium concordantiumque, Godefroy) ri fnem onitus sil ri sic in obiecto flagito dprehensus, ut vx ipse ca quac commiserit ne gare sufficat. 28. Cf. C.T., 9, -10. 1, ciL; 11. 36. 1. a. 315: dilucida et probatissima veritatis quastio; 11. 36, 4, a. 339 (Constance el Constant): 111011ifestis probulionibus; cette constitution în1erdi1 l'appel contre lesjugement.s d'adultCres établis sous la torture. Voir déjà, mais à propos de la question des esclaves, Ulpien. D., 47, 10, 15, 41: corporis dolorem ad rrumdam ttritalrm. Cf. -18, 18, 1, 23; 27; 48, Hl, 9. Tacite, Annales, 4, 45. 29. Voir respectivement D, 48, 18, 1 pr. et 1. Cf. l'édit d'Auguste dans D., 48, 18. 8. Le même principe est réitéré tout au cours des deux premiers siêcles de l'Empire {ainsi, D.. -18. 18; 1, 3; -1 ; 48, 18. 9: 48, 18, 10, 3). Le Lilre de quastionibus n'envisage que les tormenta infligés aux esclaves, torturés soil in caput aliorum, soit en raison de leurs propres dC\its. li est très rare que le statut de servi ne soit pas précisé (ainsi dans D., 48, 18, 1, 26, relatif à des latrones; 48, 18, 18: rei; l rus; 3: tstes: mais la suite du fragment de Paul montre qu'il s'agit d'esclaves; de méme, -18, 18, JO, où la règle de minore quattordecim annis quasti lwbtnda non 1st, énoncée par un rescrit d'Antonin le Pieux, protêge manifestement les jeunes esclaves, puisqu'un second rescrit du méme empereur précise : in caput a/Jniusquœstionem lwbrodam 11011 est, D., 48, 18, 154, 1. Dans D., 48, 18, 16, l if qui de se confessus est est protégé contre la question in capul aliorum: il est donc esclave, comme l'est explicitement, op. D., 48, 18, 1, 27, l'homicide Primitivus, qui in se fuerat confessus. L'interdiction de torturer un homme libre, affirmée par Hadrien (D., 48, 18, 12) et par Antonin le Pieux (D., 29.5. 1.5), n'est pas prise en considération par Mommsen, Droit pinot, Ill, p. 118 n. 3. Autre chose est la torture punitive, et non plus probatoire, dont Marc Aurèle exemptait les eminentissimi et pnfoctissimi viri jusqu'à la troisième génération (CJ, 9, 41, 11), dont Antonin le Pieux déjà avait préservé les décurions (D., 50, 2, 14): ces poenae vel quastiones sont des châtiments postérieurs à la condamnation, ce que n'a pas suffisamment., souligné P. Gamsey, Social Status and .ùgal Privilege in the Roman Empire, Oxford, l9ï0, p. 141 sq. P. A. Brunt ne semble pas distinguer non plus enlre quœslio proprement dite et condamnatio quœstionis habendae causa, interdite par Hadrien (D., 48, 18, 21), autorisée par Antonin !e Pieux pour les citoyens de statut infêrieur aux décurions (D., 50, 2, I) (« Evidence givcn under Torture», Z..SS, Romanistische Abteilung, l!J80, p. 2{i2 .rq.). Contre la torture de tCmoins de libre statut témoigne encore un juriste du ru' siècle, Callistrale: D., 48, 18, 15 pr. : Ex libero homine pro Wtimonio {non vacillo.nte] quœstùmem hoberi 110n oporltl,

Noies des pages 243 à 24 4

323

passage manifestement altéré à l'époque tardive, ou interpolé. Dans l'historia• graphie, la question infligée aux libres est un topos de la tyrannie : cf. Suétone, Aug., '27, 4, Cnlig, 32, 1 ; Tacite, Annale!, 11, 22, 1 ; 15, 56-57; Oîon Cassius, 57, 19, 2;58, 21, 3; üU, 15, 5-6; 60, 31, 5. Les dêclamations rhétoriques suivent d'asse;,; prCs les principes du droit : la qucslion y est interdite sur les hommes libres (l's. Quintilien, Dul, 7), et on la voit appliquée soit aux esclaves (Quinti· lien, Dd., 328, 338) soit par des tyrans (Quintilien, Dttl, 269). Scub des criminels déjà condamnes subissent les lormenta qui leur fo nt s'accuser d'un autre crime (Dul, 324}, ou dénoncer des complic98. 12. Chambre criminelle, 26 janvier 1984. 13. Le procès de Zola. Compte rendu sténographique in extenso et documents annexes, Paris, 1898, vol. 1, p. 496 sq;506 4;540 q;vol. 2, p. 39 sq. Au coun de la table ronde précédemment citée (n. 1), Vincent Duclert a élucidé le problème des rapports entre historiens et experts pendant le procès de révision. 14. Des données de ce type figurent notamment dans les témoignages de Marc Olivier Baruch et de Michel Bergès. 1.5. Rapport du P' Jean Bernard devant l'Assemblée plénière en 1991. 16. M Zaoui, Le Monde, 10 décembre 1997; plaidoirie du 16 man, op. cil 17. M Varaut, plaidoirie du 30 mars, La Monde, 1" avril 1998. 18. Le Monde, 30 octobre et l" novembre 1997. 19. C. Ginzburg, Il giudice e lo storico. Considerazioni in margine al procuso Sofri, Turin, l!)f)J {Lejuge et l'Hi.storien, Lagrasse, 1998), p. 106 sq.

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N11t1•s

d1:.\· /mgr.s 278 à 280

20. D,:_,s historiens peuvent eventuellement St ' n m 1111 u1,•r ,n1ssi 1.:0 11 111 w dcsjug:cs qui contrefont [historien et imputer à charge, plutot que les faits eux- nemes, leur probabilite, A cet égard, le melange des genres auquel certains e ont putes a propos des ;1cthités des ,;poux :\11bmr. k li mai !!l!li, so11s ll's a11spin·s d,: /.i/,a(l/fo11, ru, compkt.

Présentation des sources antiques

L'œuvrc de Yan Thomas a une portée qui dépasse le cadre du cercle restreint et spécialisé des romanistes. Elle s'adresse également à tous les historiens du droit, aux jmistcs positivistes, aux historiens de la société, aux sociologues, philosophes, anthropologues, etc. Autant de champs disciplinaires dont les acteurs ne sont pas toujours familiarisés avec la documentation romaine, aussi scmbk1it-il soulmîtable, pour ne pas dire indispensable, de présenter brièvement les principales sources utilisées par l'auteur, lesquelles sont citecs parfois sous une forme abrégée. Pour un expose complet de la documentaûon juridique romaine, il faut renvoyer à P. Krüger, Gschuchte der Quellen und Literatur des romischen Rechts, 2 Aufl., Munich, 1912 ; traduction française par M. Brissaud de la l'e édition de 1888, Histoire da sourca du droit romain (Manuel des Antiquités romaines, 16), Pa.ris, 1894 O'ouvrage est consultable sur Gallica : gallica.bnf.fr/ark :/12148/bpt6k5711718c).

Sources juridiques romaines 1 XII Tables Lex Duodecim Tabularum, Loi des Douze Tables (voir Paul Frêdéric Girard et Fêlix Senn [eds.J, r~xtcs de. droit romain, 7 éd. par un groupe de romanistes, vol. 2: Les lois des Romains, Naples, Jovene, 197ï, p. 2573). Premier corpus législatif romain (vers 450 av. ].-C.) achevé par le premier el le second collège des décemvirs. Ces lois furent, après leur ratification par le peuple de Rome. gravées sur douze tables de bronze • Pour information, la quasi-totalité de ces sources est rassemblée dans la base de donnée Bibliothea Iris Aniqi (BLA 2000 : hptt:/bia.lex.unit.iUdefaul_ en.hm) élaborée par le Centro interuniversitario per l'informatica romanistica de lUniversité de Catane.

332

Le.'i opr.mtiou.s du droit

ou de bois. Il s'agissait d'une legislation assez rude, empreinte de religion et de droit primitif. On y trouve des éléments de procédure, des dispositions relatives à lanormalite physique, aux dommages canuses par un animal, aux dettes, délits publics et prives, ete. Ces lgs firent F'objet de nombre commentaires juridiques dont celui, en si livres, émanant du juriste Gaius à lepoque des Antonins. Gaius Gai Institutionum Commentarii Quattuor Institutes de Gaius (voir Paul Frederic Girard et Fel Senn [eds.], Textes de droit romain, 7 éd. par un groupe de romanistes, vol. I: Commentaires, Paris, Dalloz, l!lliï. p. 172I, Manuel composé vers Il par Gains autour d'un plan tripartite (droit des personnes, choses et successions, actions et procêdnrc civile), après une introduction présentant les sources du droit. L'agencement de ce traite, découvert par le biais du palimpseste de Vêrnnc en lf;l(j, a influence la plupart des codifications modernes. P.S. Pauli Smtentitu = Sentences de Paul {voir Paul Frédéric Girard et Félix St~nn [t"Cls.\. To:lis dt droit romain, 7 éd. par un groupe de romanistes, ,·ol. 1. Paris. Dalloz. HJ6ï, p. 2ï-l--369). Anthologie de l'œuvre du juriste sévérien Paul, écrite vers la fin du 111• siècle et organisée en cinq livres (Stntenliarum ad filium ibri quinque). Rtg. lJ1p. Rrgufar Ulpiani. appelées aussi Epitomt Ulpio11i ou Tituli ex rorpore I.J1piani (voir Paul Frêdêric Girard et Félix Senn [eds.l, Textes de droil romain, 7 éd. par un groupe de romanistes, vol. 1, Paris, Dalloz, 19(i7, p. -1-l-1--l---l9). Elles consûtuent un assemblage apocryphe de règles attribuées au juriste Ulpien, peut-élre une version abrêgée de son Liber singularis rtgularum ou un travail s'appuyant sur des sources plus anciennes comme les /rutitult.J de Gaius. Elles furent rêdigêes par un juriste inconnu vers la fin du m~ siècle. voire peu après. Frag. Vat. Fragmenta Vaticana ou Jurs antiustiniani fragmenta quae dicuntur ,aticana (voir Paul Krieger. Theodor Mommsen et Guilelm Sludemund feds.]. Collutio librorum iuris anttiuslininni in usum sholarum, vol. 3, Berlin, \\"eidmann, 1890, p. 1-106). On désigne sous ce nom le manuscril contenant 341 fragments de liuérature juridique anlique découvert par le cardinal Angelo Mai en 1821. L'ensemble se composait d'extraits des tra,·aux de Papinien, Ulpien ou encore Paul, et de constitutions impériales catégorie générique désignant l'activité normative de l'empereur en matiêre législative, réglementaire, voire judiciaire, par le biais d'édits, de mandats, de rescrits ou de décrets) pour la plupart issues du règne de Dioclétien et provenant des codes Grégorien cl Hermogénicn (codifications privées datant de la fin du Ill" siècle). Il aurait été rédigé au cours de la premii:re moitié du Jv'" siècle. C.T. Code thiodositn (voir Theodor Mommsen et Paul Martin Meyer et al. leds.J, Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmondia11is, 2 vol., llerlin, 1904-190.i). Collection officielle de constilulions impériales rendues depuis le règne de Constantin l'"' et publiée par Théodose li en 438. Elle demeure la principale source de notre connaissnncc du droit romain

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Présentation des sources antiques

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post-classiquc, l'ouvrage se compose de seize livres, divisés en titres oû les décisions furent placées par ordre chronologique. Mosaicarum et romanarum legum collatio (voir Paul Frédéric Girard et Félix Scnn [cùs.[, TexltS dt droit romain, 7 éd. par un groupe de romanistes, vol. I, Paris, Dalloz, 1967, p. 545-590). Collation appelée aussi Lx Di, composêe i1 une claie incertaine, probablement dans le courant ou vers la fin du iv siècle, par un auteur anonyme juif ou chrétien. Elle est divisée en seize chapitres, en particulier axés sur le droit pénal, qui comparent systématiquement les lois romaines et juives. l/ Istitutiones Justiniani Instituts de Justinien (voir Paul Kruger [ed.], Corpus huris Civilis, vol. 3, 10 ed. Berlin, Weidmann, 1972). Volume publié le '2I novembre 533 et compilé à partir d'œuvres de Gaius, Florentin, Marcien, Ulpien ou Paul et de quelques constitutions impériales. Il s'agit d'un manuel élémentaire (Institutions sie Elementa) destiné aux étudiants en droit encore au début de leur cursus. li fut édité par des professeurs: Théophile et Dorolhêe, sous !a supervision de Tribonien. D. ou Dig. Digesta Justiniani ou Pandectaa (voir Theodor Mommsen et Paul Kriiger, Corpus fitris Civilis, vol. 1, 22 éd., Berlin, Weidmann, 1973). II s'agit d'une très vaste compilation de responsa émanant de jurisconsultes classiques, rêunies en cinquante livres distribuës en titres, publiêe le Ili décembre 535 d'après les travaux d'une commission présidée par Tribonien. Chaque passage y est précêdé d'une inscriptio mentionnant son auteur et l'œuvre de laquelle il fut ext.raîL Même si les compilateurs ont introduit bon nombre de modifications (supressions, additions, substitutions) aux textes originels pour rendre compte des évolutions jurisprudenlielles et des réformes juridiques plus récentes, on retrouve à l'occasion, dans ce gigantesque assemblage de dêcisions, la mémoire des controverses casuistiques classiques qui se subsument dans l'ordre légal général voulu par l'Empereur romain d'Oriemjustinien , .. _ Cj. Codex fllsfi11ia1111s= Code Justinien (voir Paul Kruger [ed.], Corpus luris Civilis, vol. 2, 15" éd., Berlin, Weidmann, 1970). Corps de constitutions impériales dont les plus anciennes remontent au règne d'Hadrien et les plus récentes émanent de Just.inien lu. Une première version parut le 7 avril 529 mais devint rapidement obsolète en raison de l'intense act.i· vité normative de !'Empereur. Une seconde édition, Codex repttilat praclectionis ou Novus Justinianius, voit le jour à la mi-décembre 534. Cette œuvre se compose de douze livres divisés en titres au sein desquels chaque constitution est datée, accompagnée du nom de son auteur et de son {ou ses) dcstinataire(s).

Sources épigraphiques CIL Corpus Inscri ptiomum Latinanum, Berlin, G. Reimer, depuis 1863. Ce grand recueil des inscriptions latines fut initié et rédigé en grande partie

334

les operations du

droit

par leminent historien et juriste allemand 'Theodor Mommsen, qui en dirigea la publication pendant quarante ans jusqu'à sa mort en 1003, A ce moment, cet immense corpus regroupait dejù plus de 100 00 transcriptions graphiques d inscriptions latines, constamment reactualisees depuis., Il se scindait à l'origine en seize tomes, pour la plu• part consacres à une region geographique, le premier regroupant les inscripti,ms ant,·ri,·m·,•s ;i l.1 111ur1 ck.Jnl,·s C,·s.ir l'i li: d,·r11i,·r él:1111 cxcl11sivement dedie :m, cliplt,nws 111ili1:,irPs. Ccr1:1ius cl,• t.:cs documents qui r,•,·,·l.ti,•111 un fort enjeu juridiqu,:, ont te reproduits dans les recueils m odernes de sources juridiques romaines (voir infra).

Recueils modernes de sources Ci"s omr.:1g-.:-s rt•group.:-nl. pour l'cssemicl. des documents ch• nalure diverse lois. s,•natus-consult\'S. constitutions impériales, testaments, contrats de vente. sentences, dip\0nu-s militaires. etc.). SO U\'C ll t li(•s à la pratique du droit. 1h r,•produiscm Cgalemcnt certains traites comme les /11slit11les de G:i.ius. L't'-dition de chaque source est prCcèdèe d'une courte nmicc. Bruns Carolus Georgius Bruns, Fontes huris Romani Antiqui, 7 éd .. Ouo Gradenwitz ed. Tubingcn. 1. C. 13. ~lohrii. IH0!l. F/R-l Fonw /uris Romani Antjustinian, Florence, S. t\. G. Barbera, Pars prima (FIR..-t /): Legcs. Sah·;itorc Riccobono ed.), 2 éd .. l!UI, récd. 1968 : Pars altcra (FIRA Il): Auctorcs, .Johannes Bavicra cl Giuseppe Furiani ieds.). i• éd .. 1940. rééd. 1968; Pau tu/ÙI (Fllùl Ill}: Negotia, \"incenzo :\rangio·Ruiz. (cd.), 2" Cd .. 1940. rééd. 10!.i!J.

Sources linéraires La trop grande diversité de ces dernières ne pcrmel pas de présenter une liste. méme peu exhaustive, des ouvrages el auteurs cités. Il faut se bor• ner à signaler. pour ceux qui aimeraient s'y confronter dircctemenl, les collections de référence auxquelles se réfèrent les antiquisanls :«Loeb Classical Lîbrary •• Harvard University Press (Cambridge) ;« Collection des Cnh·ersités de France,. (dite « collcclion Budé•), Les Ucllcs Lettres 1Paris ;- Teubneriana Bibliotheca », BG Teubncr (Leipzig). L'utilisation de ces sources est désormais facilitée par la version numérisée de la Biblio• lhu.a Ttufmtriona Latina (1.,BTJ.., Munich-Leipz.ig. K. G. Snur Verlag, 200/i.

Arnaud Paturcl CNRS UMR 7074/ tcolc normale supCrieurc

Index des sources

Avertissement Les index qui suivent ont été préparés avec la plus grande fidélité aux références et annotations proposées par Yan Thomas. li faut toutefois préciser que la façon formelle de citer les sources varie sensiblement en fonction des diverses contributions rassemblées ici, en raison notamment des chartes éditoriales propres aux revues ou ouvrages collectifs dont elles sont extraites: un effort d'homogénéisation rut donc nécessaire afin de faciliter la présentation et la consultation. Quelques erreurs flagrantes et coquilles ont été corrigées dans la mesure du pas· sible mais il n'était pas souhaitable, par respect pour la pensée et les idées de l'auteur, de vérifier en détail la justesse de l'intégralité des réferences invoquées à l'appui des différents exposés. La plupart des citations en provenance des collections modernes de sources juridiques romaines s'appuient sur les ouvrages suivants : C. G. Bruns {ed.), Fontes huris Romani Antiqui, 7 éd. par O. Gradenwitz, Tubingcn, 1909 (abrégé Bruns) ; Fontes huris Romani Anteiustiniani, en trois volumes : Pars prima: Legs, ed. S. Riccobono, 2 éd., Florence, 1941, réed., 1968; Pars altera : Autores, ed. ]. Baviera et J. Furiani, 2' éd., Florence, 1940, rééd. 1968; Pars tertia: Ngotia, ed. V. Aran gio-Ruiz, 2 éd., Florence, 1940, rééd. 1969 (abrégés FIRA I, II et IIh ; G. Rotondi, Lcges publicae populi romani, Elenco cronologico con una introduzione sull 'attività legislativa dei comizi romani, Hildesheim, 1990 (abrégé Rotondi, réimpr. de l'édition de Milan, 1912, à laquelle est join t un appendice de 1922), ce livre n'est pas à proprement parler un recueil de textes, mais une présentation générale des différentes leges, avec

La opim lio11.{ du droit mentions des auteurs anciens. Il faudrait ajouter également: P E Girard et F. Senn (eds,), Textes de droit romain, T éd. par un groupe de romanistes, vol. I: Commentaires, Paris, I67; vol. 2: Les lois des Romains, Naples, 1977 (abrégés Girard-Sen I et II) et surtout M. H. Crawford (ed.). Roman Statuts, Londres, 1996, La Ler Calpurnia Gabinia de Délos, est citee en renvoi à C. Nicolet (ed.) Isla sacra, Rome, I980 (abrégé Nicole. Enfin, la Lex lrnitana est indiquée d'aprés ]. Gonzalez, The Lx mitana: A Ne Copr of the Flavia Municipal Law, in JRS, 76, 1986, p, 147-24,3 (abrégé Gonzalez), avec traduction en anglais de l\l. H. Crawford'. ~ Enfin. les sourœs ca.noniqucs et juridiques médiévales ont fait l"objet d\m traitt.•ment spécifique en rnison du caractère très hêléro• gène de leur présentation au sein des différents articles. Le choix d'harmoniser ce matériel autour de la norme « moderne " de dtation, en précisant au mieux l'œune dont le passage se trouve extrait, a été privilégié. au dt'triment de l'exaclilude du renvoi dans le Lexie même de Y an Thoma.s. Arnaud Paturet CNRS UMR 7074 École normale supérieure

Sources juridiques romaines Basiliqut.s (HJ Scheltema et N. Van De, Wa1 (eds.(, Ba.siliromm libri LX Grôningen-La Haye, 1962} 8.2.I0i. 299 Epitomt Gai {FIRA Il, p. 2W-25ï} 2.3.3. 304 2.6 .. 303 .5.1. 309 Codt dt Justinien ( Codtx justinion~ P. Kruger [ed.], Corpus lurir Civilis, vol. 2, 15 éd., Berlin, l!JïO) i.1.1.2. 297 1.14.5. 2!JG 1.14.12. 29

4.34.9. 5.13.1.1 a ..

5.16.20. fi.23.3. 6.26.11. 8A8.2.

8.50.1. 8.50.1.1 8 ..50.1 l 9.21.1. 9.26.2. 9Al.6. 9.41.11.

!J.50.1.

310 307 303 282 164, 311 17.5 165 304 302 285, 305

32ï 329 322 327

1. Pour une traduction française, voir P. Le !toux in AE, J!.186 (J!J89), p. 333. 2. Cela concerne, pour l'es~cnticl, les deux chapilrcs suiv;rnl~ : ,. L'extrême et l'ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », p. !Wl-'.t::11; .. FÏ