Leis Penais Especiais [II, 6ª ed.]

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GABRIEL HABIB Defensor Público Federal no Rio de Janeiro. Mestrando em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal. Forscher am Max-Planck-Institut für auslãndisches und intemation­ ales Strafrecht. Freiburg, Alemanha, em 2 0 1 3 . Pós graduado em Direito Penal Econômi­ co pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor da EMERJ - Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professor da ESMAFE - Escola da Magistratura Federal do Paraná. Professor de FESUDEPERJ - Fundação Escola da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Professor do Curso CEJUS - Centro de Estudos Jurídicos de Salvador/BA. Professor do CURSO FORUM/RJ. Professor do Curso Supremo/MG. Professor do Curso Jurídico/PR.

LEIS PENAIS ESPECIAIS LEIS

1

TOMO

II 1

Nº' 2.889/1956; 5.553/1968; 7.347/1985; 7.716/1989; 7.853/1989;

8.429/1992; 12.694/2012 E 12.850/2013; 9.609/1998; 9.807/1999;

LC 105/2001; 10.74112003. Dicas para realização de provas de concursos artigo por artigo

6í! edição Revisada, ampliada e atualizada. 2015

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LEIS PENAIS ESPECIAIS 1

TOMO

II 1

LEIS Nº' 2.889/1956; 5.553/1968; 7.347/1985; 7.716/1989; 7.853/1989; 8.429/1992; 12.694/2012

E

12.850/2013; 9.609/1998; 9.807/1999;

LC 105/2001; 10.74112003.

Dicas para realização de provas de concursos artigo por artigo

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A violação dos direitos autorais caracteriza

descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

crime

Agradecimentos

Aos meus alunos e amigos Bruno Sérgio, Marcela Cruz, Renan Ga­ violi e Renata de Brito, pela valiosa contribuição que deram para a formação da presente obra. A todos os meus alunos e leitores que, com suas perguntas sempre relevantes, pertinentes e tempestivas, contribuem para o meu cresci­ mento como professor e operador do Direito. Nunca se esqueçam que os sonhos são as molas propulsaras da vida; que só o estudo traz a liberdade; que as vitórias são conquistadas na medida em que nos re­ erguemos a cada queda; que o esforço pessoal é a exata medida das bênçãos que a vida no traz; que na vida, o fato de não haver resultados imediatos, não significa que vocês não estejam prosperando nos estu­ dos; que a vida sempre segue o seu curso normal e não para para você chorar ou ficar olhando para trás, lamentando-se com a reprovação, pois se você ficar olhando para trás não verá a aprovação que ainda virá pela/rente; que as coisas definitivas levam tempo para serem cons­ truídas; que há certos caminhos para os quais não existem atalhos, devendo ser totalmente percorridos; que só o estudo constante conduz ao sucesso; que o tempo, senhor da razão, sempre vai bendizer o fruto do seu esforço pessoal. e só o seu esforço pessoal os levará a conhecer pessoas e mundos que os acomodados jamais conhecerão, e isso se chama sucesso. Não se esqueçam, ainda, de lutar sempre, vencer talvez e sempre prosperar, pois todo esforço será bem recompensado!

"Pedras no caminho? Guardo todas, um dia vou construir um castelo"

(Fernando Pessoa).

SUMÁRIO

Proposta da Coleção

Leis Especiais para Concursos................................................................. Nota à 6ª edição . . .. . . . .. . .. . . .. .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . ... . .. ....... . . . . . . .. . ... . . .. . . . . . . . . . . .. .. .... . . . . Apresentação . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prefácio . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . Direcionamento para o estudo das leis penais especiais . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . Abrangência da obra .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 13 15 17 19 21

Organizações criminosas

Lei nº 12. 850, de 2 de agosto de 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Organizações criminosas

Lei nº 1 2.694, de 24 de julho de 2012 . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

Crime de genocídio

Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1 95 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa

Lei nº 8.429, de 2 junho de 1 992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Lei de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas.

Lei nº 9 . 807, de 13 de julho de 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

Crimes contra os Portadores de Deficiência

Lei 7.853, de 24 de outubro de 1 989 . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1 Código penal

Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1.940 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Crimes de Preconceito de Raça ou de Cor

Lei nº 7 . 7 16, de 5 de janeiro de 1989. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Crime de violação de sigilo das operações de instituições financeiras

Lei complementar nº 1 05, de 1 O de janeiro de 200 !.................................. 18 1 9

GABRIEL HABIB

Contravenção de retenção de documento

Lei nº 5.553, de 6 de dezembro de 1 968 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1 85 Crimes contra a propriedade intelectual de programa de computador

Lei 9.609, de 19 de fevereiro de 1 998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . ... .... . . . . . . . . . . . . . . . . .

191

Estatuto do Idoso

Lei 1 0.74 1 , de 1 ° de outubro de 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 0 1 Crime d e Desobediência na Lei da Ação Civil Pública

Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1 985 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Bibliografia consultada............................................................................

245

ANEXO Decreto nº 30.822, de 6 de maio de 1.952 .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . .

10

249

PROPOSTA DA COLEÇÃO

LEIS ESPECIAIS PARA CONCURSOS A coleção Leis Especiais para Concursos tem como objetivo prepa­ rar os candidatos para os principais certames do país. Pela experiência adquirida ao longo dos anos, dando aulas nos prin­ cipais cursos preparatórios do país, percebi que a grande maioria dos candidatos apenas lêem as leis especiais, deixando os manuais para as matérias mais cobradas, como constitucional, administrativo, processo civil, civil, etc.. Isso ocorre pela falta de tempo do candidato ou porque falta no mercado livros específicos (para concursos) em relação a tais leis. Nesse sentido, a Coleção Leis Especiais para Concursos tem a in­ tenção de suprir uma lacuna no mercado, preparando os candidatos para questões relacionadas às leis específicas, que vêm sendo cada vez mais contempladas nos editais. Em vez de somente ler a lei seca, o candidato terá dicas específicas de concursos em cada artigo (ou capítulo ou título da lei), questões de concursos mostrando o que os examinadores estão exigindo sobre cada tema e, sobretudo, os posicionamentos do STF, STJ e TST (prin­ cipalmente aqueles publicados nos informativos de jurisprudência). As instituições que organizam os principais concursos, como o CESPE, utilizam os informativos e notícias (publicados na página virtual de ca­ da tribunal) para elaborar as questões de concursos. Por isso, a necessi­ dade de se conhecer (e bem!) a jurisprudência dos tribunais superiores. Assim, o que se pretende com a presente coleção é preparar o leitor, de modo rápido, prático e objetivo, para enfrentar as questões de prova envolvendo as leis específicas. Boa sorte! Leonardo de Medeiros Garcia

(Coordenador da coleção)

[email protected] [email protected] www.leonardogarcia.com.br 11

NOTA À 6ª EDIÇÃO

Da mesma forma que ocorreu com o Tomo I, a 6ª edição desta obra continua a nos dar a certeza de que conseguimos atingir nosso objetivo quando pensamos em escrevê-la. Mantivemos a linguagem direta, clara e objetiva, sem perdermos ·

a dogmática e a técnica do Direito. Mantivemos também a finalidade principal dessa obra, que sempre foi destiná-la às questões relevantes para concurso público. O livro continua a ser uma obra objetiva e completa, sobretudo na parte de jurisprudência. Todos os Informativos do STF e do STJ, publi­ cados no ano de 20 14, referentes aos temas tratados no presente livro, foram inseridos. Inserimos também novas questões de concursos públicos diversos que ocorreram em 20 13 e 20 14. A 6ª edição é apresentada, ampliada a atualizada com novidades jurisprudenciais. Continuaremos a receber as críticas construtivas e as sugestões dos leitores.

Gabriel Habib.

Rio de Janeiro, verão de 20 15.

13

ÁPRESENTAÇÃO

Foi com muita honra que recebemos o convite do professor Leonar­ do Garcia, coordenador da coleção Leis Especiais para Concursos, para escrever as Leis Penais Especiais. O presente trabalho tem por finalidade proporcionar aos candidatos aos mais variados concursos públicos uma visão global do tratamento das leis especiais, dando ênfase à parte doutrinária e, sobretudo, juris­ prudencial. Buscamos manter sempre uma linguagem objetiva e clara, sem per­ der a necessária dogmática nos temas. Procuramos agregar, em uma só obra, tudo o que o candidato precisa para a sua aprovação em concurso público: lei, doutrina e jurisprudência. Na parte de legislação, fizemos comentários artigo por artigo, para facilitar a leitura da obra. Em relação à doutrina, procuramos abordar as opiniões dominantes e as mais modernas entre os autores, bem como as que são cobradas nos concursos públicos. Na parte de jurisprudência, atentos à sua extrema importância nos concursos públicos da atualidade, procuramos trazer as notícias publi­ cadas nos Boletins Informativos de Jurisprudência do STF e do STJ, bem como acórdãos variados que tratam sobre as leis especiais, para que o candidato esteja atualizado com a jurisprudência mais moderna. Para facilitar a leitura e não cansar o leitor, optamos por colocar os in­ formativos e acórdãos no corpo do texto, suprimindo notas de rodapé. Trouxemos no anexo o Decreto nº 30.882, de 6 de maio de 1.952, que promulga a Convenção para a Prevençao e a Repressão deo crime de Genocídio, para que sirva de fonte de consulta para o leitor no estudo desse crime. Esperamos ter cumprido nossos objetivos. Boa leitura. O autor.

15

PREFÁCIO É com muita satisfação que faço a apresentação do livro sobre Leis Especiais de autoria do amigo, professor e Defensor Público Federal, Dr. Gabriel Habib. O autor é uma daquelas pessoas obstinadas pelo estudo do Direito Penal e suas implicações práticas. Como não poderia deixar de ser, na presente obra, procura analisar os detalhes mais importantes, as discus­ sões mais atuais sobre os temas que se propôs a enfrentar no Tomo 1, vale dizer: a lei de abuso de autoridade, o estatuto do desarmamento, a lei sobre os crimes contra a ordem tributária, a lei de lavagem de dinhei­ ro, a lei de crimes hediondos, a lei de tortura, a lei que prevê os crimes contra as finanças públicas, bem como a lei de licitações; no Tomo li: a lei de organização criminosa, a lei do crime de genocídio, o crime pre­ visto na lei de improbidade administrativa, a lei de delação premiada, a lei dos crimes contra os portadores de deficiência, a lei dos crimes de preconceito de raça ou de cor, a lei dos crimes de violação de sigilo das operações de instituições financeiras, a lei da contravenção de retenção de documento, a lei dos crimes contra a propriedade intelectual de pro­ grama de computador, a lei dos crimes contra o idoso, bem como a lei que trata do crime de desobediência na ação civil pública; e no Tomo III: a lei que trata dos crimes de trânsito, a lei do crime de discriminação de gravidez, a lei dos crimes previstos na lei de transplante de órgãos e tecidos, a lei que trata dos crimes relacionados às atividades nuclea­ res, a lei dos crimes contra o planejamento familiar, a lei que cirou o estatuto do torcedor, a lei de interceptação telefônica, a lei de violência doméstica, as leis dos crimes contra o consumidor, a lei que estabeleceu o estatuto da criança e adolescente, a lei dos crimes falimentares, e, por fim, a lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Percebe-se, com toda clareza, que o autor trouxe ao conhecimento do público o que há de melhor sobre os temas, enfrentando questões complexas que, após a sua explicação, tomaram-se simples, tendo em vista a clareza, a didática e a profundidade com que as resolve. 17

GABRIEL HABrn

Gabriel Habib, sem qualquer dúvida, pertence a uma "nova safra" de penalistas, que não se limita a transcrever pensamentos já exaustiva­ mente discutidos por outros doutrinadores. Trata-se de um verdadeiro pensador das ciências penais, um professor que procura, de acordo com uma ótica nova, moderna, trazer as soluções aos problemas enfrentados no dia a dia do penalista. Para mim, portanto, é uma honra inigualável poder apresentar esta obra que, certamente, se encontrará entre aquelas de consulta obrigató­ ria para os estudantes e profissionais do direito. Ficam aqui registrados os meus agradecimentos ao grande amigo Gabriel Habib por nos ter brindado com um trabalho digno de sua capa­ cidade intelectual. O mercado se ressentia de uma obra com esse estilo. Tenho certeza de que todos apreciarão cada linha escrita, cada raciocí­ nio desenvolvido. Fiquem na paz.

ROGÉRIO GRECO Procurador de Justiça Mestre em Ciências Penais pela UFMG Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha)

18

DIRECIONAMENTO PARA O ESTUDO DAS LEIS PENAIS ESPECIAIS

Após uma pesquisa feita nas provas de concursos públicos variados nos últimos anos, conseguimos fazer uma estatística das Leis Especiais que são mais cobradas em concursos de um modo geral. A nossa ideia é direcionar os leitores no estudo das leis mais impor­ tantes, ou seja, aquelas que mais são cobradas nas provas de concursos. Assim, do Tomo II, as leis às quais os leitores devem prestar mais atenção são: 1- Organização Criminosa (lei 9.03411995); 2- Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003).

19

ABRANGÊNCIA DA OBRA

Esta obra tem a finalidade de ser a mais completa e abrangente da literatura específica brasileira, com 32 Leis Penais Especiais, dividida em três Tomos. Do Tomo 1 constam as seguintes leis: 1- Abuso de autoridade (lei 4.898/ 1965); 2- Estatuto do Desarmamento (lei 10.826/2003); 3- Cri­ mes Contra a Ordem Tributária (lei 8. 137/ 1990); 4- Crime de Lavagem de Dinheiro (lei 9.6 131 1998); 5- Crimes Hediondos (lei 8.072/ 1990); 6Crime de Tortura (lei 9.455/ 1997); 7- Crimes Contra as Finanças Públi­ cas (lei 10.028/2000); 8- Crimes contra as Licitações (lei 8.666/ 1993). Do Tomo II constam as seguintes leis: 1- Organização Crimi­ nosa (leis 12.850/20 l 3 e 12.694/2012); 2- Crime de Genocídio (lei 2.889/1956); 3- Crime na lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/1992); 4- Lei de Proteção às V ítimas e Testemunhas Ameaça­ das. (lei 9.80711999); 5- Crimes contra os Portadores de Deficiência (lei 7.853/ 1989); 6- Crimes de Preconceito de Raça ou de Cor (lei 7.716/ 1989); 7-Crime de Violação de Sigilo das Operações de Institui­ ções Financeiras (lei complementar 105/200 1); 8-Contravenção de Re­ tenção de Documento (lei 5.553/ 1968); 9- Crimes contra a Propriedade Intelectual de Programa de Computador (lei 9.609/ 1998); 10- Estatuto do Idoso (lei 10.74 112003); 11- Crime de Desobediência na lei da Ação Civil Pública (lei 7.347/ 1985). Do Tomo III constam as seguintes leis: 1- Crimes de T

?ãnsi­

to (lei 9.5031 1997); 2- Crime de Discriminação de Gravidez (I1ei 9.0291 1995); 3- Crimes previstos na lei de Transplante de Órgãos e Tecidos (lei 9.434/1997); 4- Crimes relacionados à Atividades Nu­ cleares (lei 6.453/ 1977); 5- Crimes contra o Planejamento Familiar (lei 9.263/1996); 6- Crimes previstos no Estatuto do Torcedor (lei 10.67 1/2003); 7- Lei de Interceptação Telefônica (lei 9.296/96); 8- Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (lei 1 1.340/2006); 9- Crimes contra as Relações de Consumo (leis 8.078/90 e 8.137/90); 1O- Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/ 1990); 11- Crimes Falimentares (lei 1 1. 10 1/2005); 12- Crimes contra o Sistema Financei­ ro Nacional (lei 7.492/86). 21

ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSAS º LEI N 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013

CAPÍTULO I DA pRç: "" - Â O CJUMINOS,4..

�·· · �..... \.'r !11� , �·Á,rt 1° Esta Lei define orgahiZiição criminosa e dispõe .sobre a inv

ga­ ção criminal, os meíos·de obtençãó da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. . § 1° Considera�s{organização criminosa a associação.de 4 (quatro} _Ciu .. , mais pessoas esttl1turalment. e ordenf}da e cara«terizada pela ru:visã() de :• tarefas, áinda que informalmente,_éoÍn objetivo de obter, direta ou iiíefu�"· tamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de üifrações penais cujas penas máximas sejam superiores a.4 (quatro) aneis, ou que sejam de caráter transnacional. .. �.

.se apP,c:;i '" às infrações p�naÍs prev;1s .. s ·� tratado ou convenção internacionál ·quando, iniciada a exeéuçíÍo no País, o resultado tenhà ou devesse..ter õcoirido no estrangeiro, ou reciprocamente; 1

-

·

II

- às organizaçõ,t:s terroristas)ní�rnacionais, teconheciélas segunqq as ' normàs de direito interµaçionaÍ; por foro do qual o Brasil faça píl:rf .!\ cujos atos de suporte ao terrorismo, bem comei os atos preparatóriós ou · . de execução de· atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

·

1. Objeto da lei. A lei possui cinco objetivos: Em primeiro lugar, ela traz a

conceituação de organização crimin osa; em segund o lugar, d ispõe sobre a i nvestigação cri m i n a l das organizações cri minosas; em terceiro lugar, tra­ ta d os meios de obtenção de p rova que poderã o levar ao conhecimento do Poder Jud iciá rio; em qua rto lugar, cria i nfrações penais correlatas às organizações crim inosas; por fim, em quinto lugar, trata do procedimento cri m i n a l apl icável. 2 . §1!!. Norma penal explicativa. O a rt. 1º, §1!! positivou uma norma penal

de natureza expl icativa, uma vez que explicita o conceito de organização crim i nosa e traz os seus elementos identificadores. 23

GABRIEL HABIB

3. §1!!. Conceituação de organização criminosa.

Para a perfeita compreen­

são desse tópico, faz-se necessário trazer a evolução histórica da noção de organização criminosa. Assim, dividiremos esse tópico em três partes. Ini­ cialmente, trataremos da conceituação de organização criminos3 quando

9.034/95. Depois, abordaremos essa questão após o adven­ 12.694/2012. Por fim, trataremos da conceituação de organização criminosa trazida pela lei 12.850/2013.

vigorava a lei to da lei

4. §1!!. Conceito de organização criminosa quando vigorava a lei 9.034/95. Sempre houve grande crítica da doutrina no sentido de que o legislador teria violado o princípio da reserva legal, na vertente da taxatividade, em razão de não ter conceituado o que seria organização criminosa. A celeu­

9.034/95 ter feito menção à organização criminosa na sua ementa e em diversos de seus dispositivos sem ter, en­ tretanto, conceituado tal instituto. Na redação originária do art. 1!! da lei 9.034/95, só havia menção a bando ou quadrilha (atualmente denomina­ do associação criminosa), in verbis: "Art. 1º Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resul­ tante de ações de quadrilha ou bando'� Sucede que a lei 9.034/95 teve a ma se instalou em razão de a lei

10.217, de 11 de abril de 2001, que inseriu 1!! as associações criminosas e as organizações criminosas. Mesmo depois de muitos anos após a edição da lei 9.034/95 o legislador

sua redação alterada pela lei no seu art.

não havia conceituado o que seria uma organização criminosa. Não se via em nenhum dispositivo legal a conceituação, nem os elementos típicos do que seria a organização criminosa. Assim, tal conceituação ficou a cargo da doutrina, o que

é inaceitável, uma vez que, segundo o princípio da lega­

lidade penal, todo e qualquer elemento típico deve estar previsto em lei.

À doutrina, como fonte de conhecimento mediata do direito penal, cabe interpretar a lei, mas não criar tipos penais, sob pena de se gerar insegu­ rança jurídica. Tal falha legislativa tinha o condão de comprometer todos os dispositivos da lei

9.034/95, no tocante à aplicação dos mesmos às or­

ganizações criminosas. Entretanto, a jurisprudência do STJ considerou que o conceito de organização criminosa estava positivado no art. 2º da Con­ venção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, ado­ tada em Nova York, em 15 de novembro de 2000, chamada de Convenção de Palermo, promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que diz: "Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) "Grupo crimi­ noso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com 24

ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013

a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". .....

STJ

INFORMATIVO Nº 467. Sexta Turma ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCAMINHO. LAVAGEM. DINHEIRO. Trata-se de paciente denunciada e m decorrência de operação policial a qual investigava as atividades de sociedades empresárias pertencen­ tes ao mesmo grupo empresarial, como incursa nos arts. 288 e 334 do CP c/c art. l\?, V e VII, da Lei n . 9.613/1998, em continuidade delitiva. N a impetração, busca-se o trancamento parcial da ação penal quanto à acusação de lavagem de dinheiro (art. l\?, VII, da Lei n. 9.613/1998) e em relação à acusação por formação de quadrilha (art. 288 do CP). Alega haver i népcia da peça vestibular no que diz respeito ao crime previsto no art. 288 do CP, sustentando que não existe conceito legal da expres­ são "organ ização criminosa''. Para o M i n . Relator, o trancamento da ação penal em habeas corpus é medida excepcional e a tese da i mpetração não merece prosperar. Explica q ue a expressão "organ ização crimino­ sa" ficou estabelecida no ordenamento j urídico brasileiro com o Dec. n. 5.015/2004, o qual promu lgou a Convenção das Nações U n idas contra o Crime Orga n i zado Tra nsnacional (Convenção de Palermo, que, no art. 2, a, definiu tal conceito), aprovado pelo Dec. Legislativo n. 23 1/2003. Se­ gundo o M i n . Relator, a defi n ição jurídica de organização criminosa não se submete ao princípio da taxatividade como entende a impetração, pois o núcleo do tipo penal previsto na norma é "ocultar ou d issimular a natureza, origem, localização, d isposição, movimentação ou proprieda­ de de bens, direitos ou valores proven ientes, direta ou indiretamente, de crime", sendo a expressão "organização criminosa" um complemen­ to normativo do tipo, tratando-se, no caso, de uma norma penal em branco heteróloga ou e m sentido estrito, que independe de comple­ mentação por meio de lei formal. Assevera que entender o contrário, de acordo com a tese defendida pelos impetrantes, seria não admitir a existência de normas penais em branco em nosso ordenamento j urídico, situação que implicaria o completo esvaziamento de inúmeros tipos pe­ nais. Também destaca que a Recomendação n . 3/2006 do Conselho Na­ cional de Justiça (CNJ) propõe a adoção do conceito de "crime organiza­ do" estabelecido na Convenção de Palermo, bem como a jurisprudência do STF e do STJ não d iverge desse entendimento. Por fim, ressalta que não procedem as alegações de i népcia da i nicial, pois a denúncia a ponta fatos que, em tese, configuram o crime de formação de q uadrilha para prática de crim es de lavagem de dinheiro e contra a Adm i nistração Pú25

GABRJEL HABm

blica, bem como que somente o detalhamento das provas na instrução criminal escla recerá se houve e qual foi a participação d a paciente nos delitos imputados pelo Parquet. Diante d o exposto, a Turma denegou a ordem. P recedentes citados do STF: RHC 102.046-SP, DJe 10/11/2010; HC 100.637-BA, DJe 24/6/2010; HC 9 1 . 5 16-P I, DJe 4/12/2008; d o STJ: AP n 460-RO, DJ 25/6/2007; HC 77.771-SP, DJe 22/9/2009; HC 63.716SP, DJ 17/12/2007; HC 89.696-SP, DJe 23/8/2010; HC 89.472-P R, DJe 3/8/2009, e HC 102.292-SP, DJe 22/9/2008. HC 138.058-RJ, Rei. Min. H a roldo Rodrigues (Desemba rgador convocado do TJ-CE), j ulgado em 22/3/2011.

5. §1!!. Características da organização criminosa quando vigorava a lei 9.034/95. De acordo com o disposto n o Decreto 5.015/2004, são elemen­ tos caracterizadores da organ ização criminosa: 1. Grupo estruturado de três o u mais pessoas; 2. Existência do grupo há a lg u m tempo; 3. Propósito de cometer uma ou mais i nfrações graves ou enunciadas na própria Con­ venção de Palermo e 4. Intenção de o bter, direta ou i ndireta mente, um benefício econômico ou outro benefício material.

6. §1!!. Resolução nº 517 do Conselho da Justiça Federal. Em 30 de j u nho de 2006, o Conselho da Justiça Federal editou a Resol ução nº 5 17, que a lterou a Resolução nº 314, de 12 de maio de 2003, a utorizando a criação, pelos Tribu nais Regionais Federais, de Varas Especial izadas para o processo e j u lgamento os crimes praticados por orga n izações crimi nosas, indepen­ dentemente do caráter tra nsnacional ou não das i nfrações. Além disso, a Resol ução nº 314, n o parágrafo único do art. 1!! dispõe que deverão ser adotados os conceitos previstos na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Orga nizado Tra nsnacional promulgada pelo Decreto n!! 5.015, de 12 de março de 2004. Eis as mencionadas Resoluções: �

Conselho da Justiça Federal. Resolução n 517, de 30 de junho de 2006. •

''Art. 1º O art. 1º da Resolução nº 314, de 12 de maio de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: ''Art. 1 ºOs Tribunais Regionais Federais, na sua área de jurisdição, poderão especializar varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar: 1- os

crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitas e valores; e li - os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das in­ frações." Parágrafo único. Deverão ser adotados os conceitos previstos

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ORGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI N° 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013

na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transna­ cional promulgada pelo Decreto nº5.015, de 12 de março de 2004." •

Resolução n 314, de 12 de maio de 2003. "Dispõe sobre a especialização de varas federais criminais para proces­ sar e julgar, na Justiça Federal, crimes contra o sistema financeiro nacio­ nal e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. O PRESIDENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, usando de suas atribuições legais e tendo em vista o decidido na sessão ordinária realizada em 31 de março de 2003, resolve: Art. 1º Os Tribunais Regionais Federais, na sua área de jurisdição, especializarão varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente, no prazo de sessenta dias, para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Art. 2ºEsta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação."

7. §1º. Recomendação nº 3 do CNJ - Conselho Nacional de Justiça. Em 30 de maio de 2006, o CNJ editou a Recomendação n úmero 3, na q u a l reco­ mendou ao Sistema Judiciário Federal, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados, a criação de Varas Criminais especializadas em Organizações Criminosas, sugerindo, a inda, a adoção do disposto na Convenção das Na­ ções Unidas contra o Crime Organizado Tra nsnaciona l, conhecida como Convenção de Pa lermo, para fins de defi nição de Organização Criminosa. �

CNJ - Conselho Nacional de Justiça. RECOMENDAÇÃO Nº 3, DE 30 DE MAIO DE 2006. Recomenda a especialização de varas criminais para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas e dá outras providências. A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido na Sessão de 30 de maio de 2006, e CONSIDERANDO a necessidade de o Estado combater o crime orga­ nizado, mediante a concentração de esforços e de recursos públicos e informações; CONSIDERANDO a necessidade de resposta judicial ágil e pronta, em relação às medidas especiais de investigação aplicáveis no combate ao crime organizado, nos termos da Lei nº 9.034/95 e da Con­ venção de Palermo; CONSIDERANDO que a especialização ao combate ao crime organizado já foi levada a efeito pelo Ministério Público e pelas Forças Policiais; CONSIDERANDO que a especialização de varas tem se revelado medida salutar, com notável incremento na qualidade e na ce­ leridade da prestação jurisdicional, em especial para o processamento de delitos de maior complexidade, seja quanto ao modus operandi, seja quanto ao número de pessoas envolvidas; CONSIDERANDO que os Tri­ bunais Regionais Federais possuem autorização legal para especializar

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varas, de acordo com o disposto nos artigos 11 e 12 da Lei nº 5.010/66, c/c o artigo 11, parágrafo único, da Lei nº 7. 72 7/89 e que os Tribunais de Justiça dos Estados estão também autorizados a especializar varas nos termos da legislação de organização judiciária local, resolve

RECOMENDAR 1. Ao Conselho da Justiça Federal e aos Tribunais Regionais Federais, na que respeita ao Sistema Judiciário Federal, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados, a especialização de varas criminais, com competên­ cia exclusiva ou concorrente, para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas.

2. Para os fins desta recomendação, sugere-se:

a) a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Conven­ ção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, ou seja, considerando o "grupo crimino­ so organizado" aquele estruturado, de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, com a intenção de ob­ ter, direta ou indiretamente, um beneficio econômico ou outro beneficio material."

8. §1!!. Conceito de organização criminosa após a lei 12.694/2012. Com o advento da lei 12. 694/2012, toda essa questão da ausência de defi nição do que seria orga n ização criminosa ficou su perada. Com efeito, o art. 2º da lei 12.694/2012 trouxe para o ordenamento j urídico brasileiro o concei­ to de orga nização criminosa ao dispor que se considera organização crimi­ nosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estrutura l mente ordenada e caracterizada pela d ivisão de tarefas, ainda que informalmente, com o b­ jetivo de obter, d ireta ou indiretamente, vantagem de q u a l q uer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (q uatro) a nos ou que sej a m de caráter tra nsnacio n a l .

9. §1!!. Características da organização criminosa na lei 12.694/2012. Pode­ mos destacar os seguintes elementos da orga nização criminosa, no con­ ceito trazido pela lei 12.694/20 12: 1 . Associação, de 3 (três) ou mais pes­ soas; 2. Estrutura l mente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente; 3. Objetivo de obter, direta ou ind iretamente, vantagem de qualq uer natureza e 4. Prática de crimes cuja pena máxima seja igu a l ou su perior a 4 (quatro) a nos ou q ue sejam de caráter tra nsna­ cional. 28

ÜRGANIZAÇÕES CRJMINOSASLEI Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013

10. §1!!. Conceito de organização cnmmosa na lei 12.850/2013. A lei 12.850/2013, a exemplo da lei 1 2 . 692/2012, trouxe o conceito de orga­ nização crim inosa e no art. 12, § 1º dispõe que "considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente or­ denada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer na­ tureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional".

11. §1!!. Características da organização criminosa na lei 12.850/2013. Pode­ mos destacar os segui ntes elementos da organização cri m i n osa, no con­ ceito trazido pela lei 12.850/2013: 1. Associação, de 4 (quatro) ou mais pessoas; 2. Estrutura lmente ordenada e caracterizada pela d ivisão de ta­ refas, ainda que i nformalmente; 3. Objetivo de obter, direta ou indireta­ mente, vantagem de q u alq uer natureza e 4. Prática de infrações penais cujas penas máximas sejam su periores a 4 (quatro) anos, ou que sej a m de caráter tra nsnacio n a l . Note-se que nesse últi mo elemento, caso a infração penal seja de caráter tra nsnacional, não im portará o quantum de pena máxima cominada.

12. §1!!. Diferenças entre o conceito de organização cnmmosa na lei 12.694/2012 e na lei 12.850/2013. Como é possível notar, houve pouca modificação em re lação ao conceito de orga n ização crimi nosa entre as l eis 12.694/2012 e 12.850/2013. Destacam-se três modificações: em primeiro l ugar, o n úmero m ínimo de pessoas que compõem a orga n ização a u men­ tou de três para q uarto; em segundo l ugar, enquanto a lei 12.694/201 2 referia-se a crimes, excluindo, dessa forma, a prática de contravenções penais, a lei 12.850/2013 refere-se a infrações penais, conferindo uma maior a brangência à lei para a barcar ta mbém as contravenções penais; em terceiro l ugar, a lei 1 2 .694/2012 fazia mençã o a crimes com pena igual ou superior a quatro anos. A lei 12.850/2013 foi mais restritiva ao dispor infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos.

13. §1!!. Irretroatividade da lei 12.850/2013. Conforme destacado acima, a lei 1 2 .850/2013 tem um ponto no qual é mais severa do que a lei 12.694/2012, qual seja: enquanto a lei 12. 694/2012 referia-se a crimes, excluindo, des­ sa forma, a prática de contravenções penais, a lei 12 .850/2013 refere-se a infrações penais, conferindo uma maior a brangência à lei para a barcar tam bém as contravenções penais. Portanto, trata-se, nesse ponto espe­ cífico, de novatio legis in pejus que não pode retroagir em obediência ao 29

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princípio da irretroatividade da lei pen a l mais severa positivado no art. Sº, XL da CRFB/88.

14. §1!!. Diferenças entre Associação Criminosa no art. 288 do Código Penal e organização criminosa. Da a n á lise dos elementos típicos previstos no art. 288 do Código Penal e no art. 2º, § 1º da lei 12.850/2013, extraem-se as seguintes diferen ças entre a m bos: 1. No delito de Associação Criminosa exige-se o mínimo de 3 pessoas. Para a configuração da orga n ização crimi­ nosa, basta a reunião de, no m í n i mo, 4 pessoas; 2. O delito de Associação Criminosa somente pode estar configurado se a sua desti nação for para a prática de crimes, uma vez que o legislador uti lizou ta l expressão crimes no plural, ou seja, j a m ais haverá uma associação crimi nosa com destina­ ção à prática de apenas um delito, independe ntemente do quantum de pena com i n ada. A orga nização criminosa pode existir para a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) a nos, ou que sej a m de caráter transnacional; 3. O delito de Associação Crimino­ sa não exige a divisã o de tarefas entre os agentes para a sua configuração. A orga nização cri min osa requer que a associação seja estrutural mente or­ denada e seja ta mbém caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente; e 4. Na Associação Criminosa, o legislador exigiu expres­ samente especial fim de agir de cometer crimes. A orga n ização criminosa exige como especial fi m de agir o o bjetivo de obter, direta ou indireta men­ te, vantagem de qua l quer natureza . '

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Associação Criminosa

Organiz�ÇãQ crimi.nosa

Exige-se o mín i mo de 3 pessoas

Exige-se a reunião de, no mínimo, 4 pessoas

Destina-se à prática de crimes, independentemente d a pena cominada.

Destina-se à p rática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) a nos, ou que sejam de caráter transnacional

Não se exige a divisão de tarefas entre os agentes para a sua configuração.

Exige-se que a organ ização crim inosa seja estruturalmente ordenada e seja também caracterizada pela divisão de tarefas.

Exige-se o especial fim de agir de cometer crimes.

Exige-se como especial fim de agir o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza.

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15. §1!?. Revogação do art. 2!? da lei 12.694/2012. Como é possível notar, o art. 1º, §1º da lei 12.850/2013 e o art. 22 da lei 12.694/2012 tratam da mesma coisa: conceituação de orga n ização cri mi nosa. Está insta lada, as­ sim, uma clara a nti nomia entre a m bas, que deve ser solucionada pelos cri­ térios da hierarq u ia, especialidade ou cronológico. Como as duas normas têm a mesma hierarq uia e a m bas tratam especificamente de orga n ização cri minosa, não podemos util izar o critério da hierarq uia, nem o da espe­ cialidade. Assim, resta o critério cronológico como fator de resol ução da antinomia. Tendo em vista que a lei 12.850/2013 é posterior, o art. 22 da lei 12.694/2012 está tacitamente revogado.

16. §2!?. Aplicabilidade da lei. O legislador preocu pou-se com a possibil ida­ de de i nfrações penais previstas em tratados ou convenções i nternacio­ nais ou praticadas por orga n izações terroristas internacionais serem, de alguma forma, praticadas no território brasi leiro. O legislador positivou uma m a n ifestação da teoria da u bi q u idade a dotada pelo art. 6º do Código Pena l brasileiro, segundo a q u a l se considera praticado o crime tanto no loca l da conduta (ação ou om issão), qua nto no l ocal do resu ltado. Assim, no i nciso 1, tendo a execução d o del ito ocorrido no Brasil ou então no ex­ terior, mas o resultado ocorra ou deva ocorrer no Bras i l, a lei brasileira é apl icável, desde que a i nfração penal praticada seja prevista em tratados ou convenções internacionais. No i nciso li, no caso de orga n izações ter­ roristas i nternacionais, a lei brasi leira será apl icável se os atos de su porte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas ocorram ou possam ocorrer em território nacional. Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar,- pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas corres�ondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1° Nas mes�Íts penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça li inv�stigação de infração penal que -envolva organização cri­ minosa. •2º As penas aumentam-se até· a metade se na_ atuação dà organização criminosa houver_ emprego de armà de fogo.

§

§ 3° A pena é -âgravada para quem exerce o comando, individual ou co­ letivo, dà organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

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> terços): . § 4° A pepa é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (r.lois . ;,; .. I - se há participação de criança ou adolescei;ite; �.

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n se há cónc�so de funcionário púbiico, valendo-se a organização cri­ ' ininosa' dessa condição para a prática de infração pen!i:J; -

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IV

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se o produto ou proveito da infração penal destjnar-se, no todo ou em parte, ao exterior; se a organização criminosa mantém conexão ções criminosas independentes; V

l COln outras organiza-

l

- se as circunstâncias do fato evidenciarem ·a transnacionalidade da

organização.

§ 5° S e houver indícios suficientes de que o funcion�rio público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento ciiute­ . lar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remlmeração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instruçãÓ· processual. ·

§ 6º A condenação com trânsito ein julgado acarretfu.á ao funcionário público a perda do cargo, função, empregó ou mandáto eletivo e a inter­ dição para o exerclcio de função ou cargo público pelo prazo. de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

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§ 7° Se houver indícios de participação.de p licial nos rimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comu­ nicará ao Ministério Público, que designará membro p ·1 ara acompanhar o feito até a sua conclusão. 1 .

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1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, uma vez que pode ser praticado por qualquer pessoa.

2. Sujeito passivo. O Estado e a coletividade. 3. Promover, constituir, financiar ou integrar. Promover sign ifica efetuar, ge­ rar, origi nar, ou seja, cria r, dar início à orga nização cri minosa. Constituir significa formar, orga nizar. Ao que parece, o l egislador foi repetitivo ao dis­ por promover e constituir, uma vez que os verbos confundem-se. Finan­ ciar quer dizer custear, prover as despesas. Trata-se da conduta do agente que financeiramente sustenta a orga nização crim inosa ( N o dicionário da l íngua portuguesa Aurélio os verbos financiar e custea r aparecem como expressões sinônimas). Integrar é fazer parte da orga nização cri m i nosa.

4. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por a penas um de lito. 32

ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI N° J 2 .850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

5 . Norma penal e m branco. Trata-se de norma penal em branco homogênea homovitel ina, uma vez que o conceito de orga nização crimin osa deve ser buscado n o art. 1º, §1º da própria lei.

6. I rretroatividade. Antes dessa lei, a conduta de promove r, constitu ir, fi­ nanciar ou i ntegra r orga n ização cri mi nosa n u nca foi um del ito na ordem jurídica brasileira . Desde q u a ndo vigorava a lei 9.034/1995, atua l mente revogada pela lei ora comentada, não existia um tipo penal nesses moldes. Porta nto, a criação desse tipo penal constitui uma novatio legis in pejus, q ue não pode retroagir em homenagem ao pri ncípio da irretroatividade da lei penal mais severa positivado no a rt. 5º, XL da CR/88. Dessa forma, quem já promoveu, constituiu, fi nanciou ou i ntegrou orga nização crimi­ nosa a ntes da lei 12.850/2013 entrar em vigor não pode ser penalmente responsabil izado, sa lvo se a conduta adm iti r a forma de crime permanen­ te, como é o caso das condutas financiar e integrar, nas quais a sua consu­ mação pode arrastar-se no tem po. Especifica mente em rel ação ao verbo financiar, a conduta pode ou não configurar um crime permane nte. Não será permanente na hi pótese de o fi nanciador investi r o seu capita l uma única vez para depois obter o ga nho de capita l; será permanente no caso de o fi nanciador constantemente, de forma repetida, injetar capital pró­ prio na orga nização para obter l ucro de sua atividade, fazendo o seu ca­ pital girar dentro da orga nização cri m i nosa . Em re lação ao verbo integrar, temos que ele configura um crime perma nente. Dessa forma, se as con­ dutas financiar (na modal idade permanente) e integrar estivessem sendo praticadas qua ndo a lei 12.850/2013 entrou em vigor, o agente poderá ser pen a l mente responsa bil izado. Na ju risprudência, confira-se a Súm u l a 711 do STF : "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência". 7. Cumulação de penas. De acordo com o preceito secu ndário do ti po pe­

nal, caso o agente pratique outro del ito, a lém do ora comentado, haverá cumu lação de penas entre esse crime e o praticado, soma ndo-se as penas.

8. Princípio da especialidade. O tipo legal de crime ora estudado constitui especial idade em relação ao de l ito de Associação Criminosa, previsto no a rt. 288 do Código Penal, que tem a segu i nte redação: "Art. 288. Associa­ rem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes."

9. Consumação. Com a efetiva rea l ização das condutas descritas no tipo. 33

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10. Classificação. Crime comum; material; doloso; com issivo; i nstantâneo nos verbos promover, constituir e financiar (se for o caso) e perma nente nas condutas financiar (se for o caso) e integrar; adm ite tentativa .

11. Suspensão condicional do processo. I nca b ível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

12. §1º. Condutas equiparadas. I mpedir ou embaraçar. Impedir sign ifica obs­ tar, não permitir. Embaraçar consiste em atra pa l h a r, pertu rbar. Trata-se da cond uta do agente que quer obstacu l iza r a investigação cri m i n a l de u m a i nfração pena l praticada p o r u m a orga n ização criminosa.

13. Sujeito ativo. Trata-se de cri me com u m, uma vez que pode ser praticado por q u a l quer pessoa.

14. Sujeito passivo. O Estado e a coletividade. 15. Norma penal em branco. Trata-se de norma penal em branco homogênea homovitel i na, uma vez que o conceito de orga nização cri m i nosa deve ser buscado no a rt . 1º, § 1º da própria l e i .

16. Crime de atentado. O c r i m e ora comentado constitui um c r i m e de atenta­ do, que é aquele que já traz a figura da tentativa como elemento do ti po. Logo, se a te ntativa já esgota a figura típica na cond uta d o agente, o del ito já está consu mado. Seria correto, porta nto, afirmar que, nesses cri mes, o tentar já é consumar. Dessa forma, o del ito não ad mite a figura da tenta­ tiva. Com efeito, o verbo embaraçar já constitui u ma tentativa do verbo impedir, ou seja, o agente que tenta i m pedir, mas não consegue por moti­ vos a l heios à sua vontade, causa, por si só, uma em baraço na i nvestigação cri m i n a l . Dito de outra forma, o agente que embaraça a i nvestigação c ri­ minal, tenta i m pedi-la. O embaraçar já é a tentativa do impedir. Portanto, o delito sempre estará consu mado, não admiti ndo, porta nto, a figura da tentativa.

17. Consumação. Com o efetivo ato de i m pedir ou embaraçar a investigação criminal.

18. Classificação. Crime c o m u m ; material; dol oso; comissivo; instantâ neo; não admite tentativa por ser crime de atentado. 34

ÜRGANIZAÇÕES CRJMINOSASLEI Nº 1 2 . 8 50, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

19. §2º. Causa de aumento de pena. Se a orga n ização cri m i n osa atuar com o e m p rego de arma de fogo, a pena é a u menta d a até a metade. Como a lei não fez d isti nção entre arma de fogo de uso permitido ou proi bido, conclu i-se que a m bas estão inseridas no au me nto de pena. Trata-se de causa de a u mento de pena que deve incidir na 3 ª fase da apl icação da pena cri m i n a l .

20. N ã o incidência de concurso de crimes. Te ndo em vista q u e o em prego de a rma de fogo já fu nciona como causa de a u mento de pena nesse del ito, não haverá concurso de crimes entre o del ito o ra comentado e o crime de porte de arma de fogo.

21. §3º. Circunstância agravante para o autor intelectual. Essa circu nstância agravante é aplicada ao denominado pela doutrina a utor i ntelectual, q ue é a pessoa que tem em suas mãos o comando, i n d ividual ou coletivo, da orga n ização cri m i nosa, mas não pratica o del ito pessoalm ente. Trata-se de circunstância agravante que i n cide na segunda fase da apl icação da pena cri m i n a l .

2 2 . N ã o incidência do a rt. 62, 1 do Código Penal. O a rt. 6 2 , 1 do Cód igo Pen a l traz previsão semelha nte ao d i s p o r que " a p e n a será a i n d a agravada e m rel ação ao agente que promove, ou orga n iza a cooperação no crime o u d i r ige a atividade d o s d e m a i s agentes". A i n cidência da agravante do art. 2Q, §3Q da lei 12.850/2013 afasta a i n cidência do art. 62, 1 do Código Pe n a l, em razão do pri ncípio da especialidade, sob pena de i ncidência em bis is idem, não pode ndo i ncid ir, ao mesmo tempo, as duas agrava ntes.

23. §4º. Causa de au mento de pena. Trata-se de causa de a u mento de pena que deve incidir na 3ª fase da a p l i cação da pena cri m i n a l .

24. Inciso

1.

Participação de criança o u adolescente. A s i m p les partici pação

de cria nça ou adolescente na orga n ização cri m i n osa j á denota uma cor­ ru pção na mora l social do menor, desvirtua ndo o seu conceito de mora­ lidade soc i a l . Assim, a i n cidência dessa causa de a u mento de pena afasta a ti pificação do del ito de corru pção de menores previsto no a rt. 244-B do Estatuto da Cria nça e do Adol escente ( lei 8.069/90), in verbis: "Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 {dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos". Com efeito, se o agente in duzi r o menor a praticar o del ito de promover, constituir, fi nanciar ou i ntegra r uma orga n ização cri m inosa 35

GABRJEL HABIB

ou então induzir o menor a praticá-lo, ele já está corrompendo a mora l so­ cial do menor, bem j u rídico tutelado pelo a rt. 244-B do Estatuto da C ria nça e do Ad olescente . A i n cidência da causa de a u mento de pena e dr, a rt. 244-B ao mesmo tempo configuraria bis in idem. l i . Concurso de funcionário público. Não basta q u e o agente seja funcionário públ ico. É necessário que a orga nização criminosa se va l h a dessa condição p a ra a prática de i nfração pen a l .

25. Inciso

26. Inciso I l i . Produto ou proveito da infração penal destinado ao exterior. Para a i ncidência desta majorante não é necessá rio q u e o prod uto ou o proveito da i nfração penal seja efetiva mente re metido ao exterior, basta n­ do a penas essa fi n a l idade por parte dos agentes.

27. Inciso IV. Conexão com outras organizações criminosas independentes. A conexão com outras orga n i zações crimi nosas independentes gera uma maior periculosidade da orga nização, uma vez que elas, j u ntas, conse­ guem formar uma rede maior de prática de i nfrações pena is, justificando, portanto, o aumento da pena .

28. Inciso V. Transnacionalidade da organização. A transnacional idade da orga nização perm ite-lhe uma maior i nfl uência e facilidade na p rática de i nfrações penais, sobretudo as i nfrações q u e possam ter caráter tra nsna­ cional, como o tráfico de drogas e de armas, justificando o aumento de pena.

29. §5!!. Afastamento cautelar do funcionário público. O legislador determi­ nou o afasta mento cautelar do funcionário público das suas fu nções, em caso de indícios suficientes de que ele i ntegra uma orga nização crimi nosa, quando a medida se fizer necessá ria à investigação ou instrução p roces­ sua l . Pensamos que o dispositivo constitui verdadeiro exagero e inversão dos valores constitucionais. O exagero reside j ustamente na possibilida­ de do afasta mento do servidor público pelos s i mples indícios de q u e ele integre uma orga n ização cri mi nosa. E se o servidor for afastado de suas fu n ções e depois da concl usão do I n q uérito Policial o M i n istério Público não oferecer denú ncia contra ele? Houve o afasta mento do funcionário de suas funções e sequer os indícios foram confi rmados. Como conciliar esse dispositivo lega l com o princípio da presunçã o de inocência? Na rea l idade, o legislador está a i nverter os va lores constitucionais ao presu m i r a c u l pa­ bil idade do servidor, e não a sua i nocência. Nada obsta q u e o Juiz afaste um servidor público de seu cargo no decorrer das investigações, mas isso requer dados concretos colh idos no c u rso das i nvestigações e decisão j u d i 36

ORGANIZAÇÕES CRJMINOSASLEI Nº 1 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

cial fu nda menta da, e não meros indícios. Por essas razões, pensamos que o dispositivo é flagrantemente i nconstituciona l .

30. §6!!. Perda d o cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público. O legislador tratou da per­ da do ca rgo, em prego, função ou ma ndato eletivo e da interdição para o exercício de função ou cargo públ ico pelo prazo de 8 anos su bsequentes ao cumprimento da pena. Os institutos são disti ntos. A perda refere-se a o cargo que já era ocupado p e l o agente. A interd ição refere-se à im possibi­ lidade de o agente vir a ocupar q u a lquer outra fu nção ou ca rgo públ ico pelo prazo de 8 a nos, isso é, com efeitos futuros. Trata-se de efeito da con­ denação que só pode ser a pl icado a pós o trânsito em ju lgado da sentença penal condenatória. Esse efeito é a utomático e decorre da condenação, não sendo necessária motivação expressa na sentença.

31. Diferença entre o art. 22, §6!! da lei 12.850/2013 e o art. 92, 1 do Código Penal. No a rt. 92, 1 do Código Penal, a lei trata da perda do ca rgo que já era ocupado pelo condenado. No a rt. 22, §6º da lei 12 .850/2013, a lei trata não só da perda do ca rgo, como também da interdição, que é a i m possi­ bilidade de se vir a ocupar cargo ou função públ ica, com efeitos futuros. Adema is, no a rt. 92, 1 do Código Pe nal a perda do cargo não é a utomática, dependendo de motivação expressa na sentença, ao contrá rio do previsto no dispositivo em comento, em que a perda do ca rgo é a utomática .

32. Não incidência do art. 92, 1 do Código Penal . Tendo em vista que o legisla­ dor j á inseriu nessa lei especial a perda do ca rgo, não incide o a rt. 92, 1 do Código Penal, em razão do princípio de especi a l idade.

33. §7!!. Indícios de participação de policial. Havendo indícios de participa­ ção de policial nos crimes previstos na nesta lei, o inq ué rito policial será i nsta u rado pela Corregedoria de Polícia e terá o a compa n h a mento do M i­ nistério Público. Como o legislador foi genérico ao dispor "nos crimes de que trata esta lei", esse d ispositivo a p lica-se no caso de indícios de partici­ pação de policial não somente no delito previsto no a rt. 2º, mas, tam bém nos a rts. 18, 19, 20 e 2 1 da lei. CAPÍTULO II DAINVESTIGAÇÃO E DOS_ MEIOS DE OBTENÇÃO DAPROVA Art. 3° Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

37

GABRIEL HABIB

I

- colaboração premiada;

II

captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

-

III

- ação controlada;

N

- acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados ca­ dastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informa­ ções e leitorais ou comerciais; V

interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos ' da legislação específica; -

VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 1 1 ; -

vm - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investiga­ ção ou da instrução criminal.

1. Abrangência. O legislador abra ngeu todas as fases da persecução penal, ou seja, a primeira fase, do inquérito policial, e a segu nda fase, da ação pena l . O a rt. 3Q da lei trouxe um rol de medidas que servem como meios de obtenção de prova, ou seja, meios pelos quais os órgãos de persecução penal irão obter elementos probatórios que serão levados ao Poder J u di­ ciário para e m basa r a acusação.

2. Inciso

1.

Colaboração premiada. Ver comentários aos a rts. 4Q ao 7 ª da l e i .

3. Inciso l i . Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acús­ ticos. A captação ambienta/ ocorre q u a ndo um interlocutor obtém dados de outro i nterlocutor. A conversa se dá entre am bos, havendo o contato pessoa l entre os interlocutores. Aqui a gravação do teor da conversa é feita pelo próprio interlocutor. O legislador não a b rangeu a interceptação ambienta/, na qual a obtenção dos dados é feita por uma terceira pessoa, que não é n e n h u m dos interlocutores e grava a conversa que acontece entre outras duas ou mais pessoas.

4. Tempo de duração. Tendo em vista que a lei não fez ressalva q u a nto ao tempo de d u ra ção da ca ptação, con c l u i-se que ela não possui prazo máxi­ mo de d u ração. 38

ÜRGANIZAÇÕES CRIMfNOSASLEI N° 1 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

5. Diferenças entre o a rt. 3º, l i da l e i 12.850/2013 e a l e i 9.296/96. A lei 9 . 29 6/96, q u e reg u l a mentou o a rt . 52, X I I da C R F B/88, trouxe, em seu texto, a fig u ra j u rídica d a i n te rceptação telefô n i c a . E m b o ra as duas l e i s t ratem de i n stitutos seme l h a ntes, h á d iversas d ife renças entre am­ bas, a segu i r elencadas : 1 . Na 1 2 .850/2 0 1 3 o legi s l a d o r fez me nção exp ressa à captação a m bi e nta l . N a lei 9 . 29 6/96, o legisl a d o r fez m e n ­ ção s o m e nte à interceptação (Art. 1 2 A i nterceptação de co m u n icações telefô n icas, de q u a l q u e r n a t u reza, para prova e m i nvestigação cri m i n a l e e m i n strução p rocessual p e n a l , observa rá o d i s posto n esta Lei e de­ p e n d e rá d e ordem d o juiz competente d a ação p r i n c i p a l , sob segredo d e j u stiça); 2. Na lei 1 2 . 85 0/2013 não há prazo d eterm i n a d o para a d u ração da med i d a . N a l e i 9 . 296/96, o p razo é de 15 d ias, re n ovável por i g u a l tem po, uma vez comprova da a i n d i s p e n s a b i l i d a d e da m e d i d a (Art. 52 A d e c i s ã o será f u n d a m e nta da, sob p e n a de n u l i da de, i nd i c a n d o ta m bé m a fo rma de execução d a d i l igê ncia, q u e n ã o pod erá exceder o p razo de q u i n ze dias, renovável por igual tempo u m a vez com provad a a i n d is p e n s a b i l i d a d e d o meio d e prova ) ; 3. A lei 1 2 . 850/2013 perm ite a ca pta ção a m biental de s i n a i s e l etromagnéticos, óticos ou acústi cos . A l e i 9 . 2 96/96 perm ite a i nterceptação do fluxo de co m u n i cações em siste mas de i nfo rm ática e telemática (Art. 12 ... Parágrafo ú n i co. O d i s­ posto nesta Lei a p l i ca-se à i ntercepta ção do fl u xo de co m u n icações em s i ste m a s d e i n formática e telemática ) ; 4. Na lei 1 2 .850/2013 a ca pta­ ção a m biental pode ser feita de fo rma i n co n d icion a l . Na lei 9 . 2 9 6/96, a i nterceptação poss u i natu reza d e meio s u bs i d i á ri o d e p rova, u m a vez q u e o legis l a d o r d i s pôs q u e ta l medida some nte será c a b íve l se n ã o houver outro m e i o d i s po n ível p a ra a fo rmação da p rova (Art. 2 2 N ã o será a d m itida a intercepta ção d e co m u n i cações telefô n icas q u a n do ocorrer q u a l q u e r d a s seg u i ntes h i póteses . . . 1 1 - a p rova puder ser feita por outros meios d i s po n íve is); 5. Na l e i 1 2 . 850/2 0 1 3 é possível a ca pta ­ ção a m b i enta l p a ra a i nvestigação de q u a l q u e r i nfração pe n a l p raticada n o â m bito de uma o rga n i zação cri m i n o s a . Na lei 9 . 296/96, a i ntercep­ tação somente pode ser a utorizada para fi n s d e i nvestigação de d e l ito a pe n a d o com rec l u sã o (Art. 2 2 N ã o será a d m itida a i n te rce pta ção de co m u n icações telefô n icas q u a n d o ocorrer q u a l q u e r das segu i ntes h i ­ póteses . . 1 1 1 o fato i nvestiga d o constit u i r i n fração p e n a l p u n ida, n o .

-

máxi mo, c o m p e n a d e dete n çã o ) .

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GABRIEL HABIB

Art. 3!!, li da lei 12.850/2013

Lei 9.296/96

Captação ambiental .

I nterceptação telefônica.

Não há prazo determinado para a d u ração.

O prazo é de 15 dias, renovável por igual tempo.

Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos.

Interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A captação pode ser feita de forma incondiciona l .

A interceptação possui natureza de meio subsidiário d e prova.

É possível a captação ambiental para a i nvestigação de qualquer i nfração penal praticada no âmbito de uma orga n ização criminosa.

A interceptação somente pode ser autorizada para fins de investigação de del ito a penado com reclusão

6. Direito à intimidade. A CRFB/88, no a rt. Sº, X, d ispõe que "são i nvioláveis a inti m idade, a vida privada, a h o n ra e a i magem das pessoas, assegu­ rado o d i reito a inden ização pelo dano material ou mora l decorrente de sua violação". Dessa forma, a i nti midade e a vida privada têm proteção constitucional. Assim, se a conversa entre os interlocutores se der em u m ambiente privado, o u d e forma reservada, deve haver autorização judicia l .

7 . Inciso I l i . Ação controlada. Ver comentá rios aos a rts. 8 º e 9 º da lei. 8. Inciso IV. Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a infor­ mações eleitorais ou comerciais. Ver comentários aos a rts. 15 ao 17. 9. Inciso V. Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica. A i nterceptação de com u n i cações telefô­ nicas e telemáticas deve ser feita nos moldes definidos na lei 9 . 296/96, à qual remetemos o leitor.

10. Inciso VI. Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica. O legislador permitiu como meio de obtenção de prova o afasta mento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal . A CRFB/88, no art. Sº, X, dispõe que "são i nvioláveis a inti midade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o d i reito a indenização pelo dano material ou mora l decorre nte de sua violaçã o". Apesar de não haver 40

ÜRGANIZAÇÕES CR!MINOSASLEI N° 1 2. 850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

exigência expressa, j u stamente e m razão da proteção constitucional que a vida privada e a inti midade recebem, é que deve ser exigida a utorização judicia l para o afasta mento do s igilo referente às informações fi nanceiras, bancá rias e fisca is.

11. Quebra do sigilo pelo Ministério Público. Questão relevante versa sobre a possi bilidade de o M i n istério P ú blico afasta r d i retamente tais sigilos, independentemente de a utorização judicial. A Lei Complementar 75/93, que d ispõe sobre a o rganização, as atribuições e o estatuto do M i n i stério Público da União, prevê, em seu a rt. 8º, incisos l i, IV e VI I I que "para o exercício de suas atri b u ições, o M i nistério Público da U n ião poderá, nos procedi mentos d e sua com petência: li - req u isitar i nformações, exa mes, perícias e documentos de a utoridades da Administração P ú bl ica d i reta ou indireta; IV - req u is itar informações e docu mentos a entidades privadas; V I I I - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter pú­ blico ou relativo a serviço de relevância p ú b l ica". Apesar da redação do dispositivo lega l, o M i n i stério Público não pode quebra r o sigilo direta­ mente, independentemente de a utorização j u d icial, em razão da cláusula de reserva de j u risd ição, face à proteção constitucional da intimidade e vida priva d a assegurada no a rt. Sº, X, da CRFB/88. �

STJ INFORMATIVO Nº 482. Quinta Turma SIGILO FISCAL. QUEBRA. MP. IMPOSSIBILIDADE. A Turma reiterou o entend i mento de que o Ministério Público, no uso de suas prerrogativas institucionais, não está a utorizado a req uisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao Fisco e às ins­ tituições financeiras, sob pena de violar os d ireitos e garantias constitu­ cionais de inti m idade da vida privada dos cidadãos. Somente quando precedida d a devida a utorização judicial, tal medida é válida. Assim, a Turma concedeu a ordem para determinar o desentranhamento dos a utos das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo M i n istério Público sem a utorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões pro­ feridas na ação pena l em tela e na medida cautelar de sequestro estão conta minados pela ilicitude ora reconhecida. HC 160.646-SP, Rei. Min. Jorge M ussi, julgado em 1º/9/2011.

12. Inciso VII. Infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na for­ ma do art. 11. Ver comentá rios aos a rts. 10 ao 14 da lei. 41

GABRJEL HABIB

13. Inciso VIII. Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, es­ taduais e m unicipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. Trata-se de obrigação que é ínsita aos órgãos estatais, motivada pelo dever de colaboração entre entes pú­ blicos em prol da i nvestigação cri m i nal, para que se ten ha a maior gama de i nformações possíveis sobre o i nvestigado ou sobre o réu . -7

Aplicação em concurso. •

(Cespe - Defensor Público T0/2013) -

No que diz respeito ao crime organizado, assi nale a opção correta. A) De acordo com a lei de regência, os procedimentos para a investigação da orga n ização criminosa e a formação de provas podem ser executados em qualquer fase da persecutio crimin is, na apuração de qualquer infração pe­ nal, sem prazo de d u ração da medida. B) A autorização jud icial circunsta nciada para a adoção dos procedimentos de i nvestigação da organização cri m inosa e de formação de provas, previstos na lei de regência, fica condicionada à prévia demonstração do esgotamento da col heita da prova por outro meio. C) A caracterização de organização criminosa depende de prévia consumação do crime de formação de quadrilha ou bando e do caráter tra nsnacional das infrações penais perpetradas. D) A prática de contravenções penais pela organ ização cri m inosa afasta a inci­ dência da norma de regência pelo princípio da legalidade penal.

E) Para a i nvestigação desse crime, a lei de regência autoriza expressa mente a captação ambiental de sinais eletromagnéticos e a interceptação telefôni­ ca, no prazo máximo de q u inze dias, renovável por igual período, med ia nte circu nstanciada autorização j ud icial, desde que não haja outro meio para a formação da prova. Alternativa carreta: letra A.

Seção 1 Da Colaboração Premiada

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão ju­ dicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de l iberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguihtes resultados:

!

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ÜRGANJZAÇÕES CRJMINOSASLEI Nº 1 2 .850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

1 a identificação dos demais coautores e partícipes da organização cri­ minosa e das infrações penais por eles praticadas; -

II

a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da orga­ nização criminosa; -

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da orga­ nização criminosa; TV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infra­

ções penais praticadas pela organização criminosa; V

a localização de eventual vítima com a sua integridade fisica preser­ vada. -

§ 1 ° Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a per­ sonalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. § 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquéri­ to policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colabora­ dor, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3 .689, de 3 de outubro de 1 94 1 (Código de Processo Penal). § 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional. § 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II

-

for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. § 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a fonnalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, confonne o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

43

GABRIEL HABIB

§ 7° Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectiyo termo, acompa­ nhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regulari­ dade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. 1

§ 8° O juiz poderá recusar homologação à proposta qpe não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto. t r

§ 9° Depois de homologado o acordo, o colaboradbr poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo me bro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.

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§ 1 0. As partes podem retratar-se da proposta, caso elll que as provas au­ toincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

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§ 1 1 . A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia. § 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou hão denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial. § 1 3 . Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estJnotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obt�r maior fidelidade ' das informações.

'

§ 1 4 . Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. 1

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§ 1 5 . Em todos os atos de negociação, confirmação e e ecução da colabo­ ração, o colaborador deverá estar assistido por defens r.

§ 1 6. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

1. Colaboração premiada. A cola boração premiada consiste e m u m acordo que o investigado o u réu faz com o Estado, n o senti d o de obter u m bene­ fício em troca de i nformações prestadas por ele. Diz-se premiada porque o colaborador recebe u m benefício do Estado e m troca das informações prestadas. Na lei ora comentada, o "prêm io" consiste na concessão do perdão j u d icial, na red u ção da pena ou na substituição da pena privativa de l i berdade por pena restritiva de d i reitos. 44

ÜRGANIZAÇÔES CRIMINOSASLEI Nº 1 2 .850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

2 . Beneficiário da colaboração premiada. O beneficiário d a colaboração so­ mente pode ser um agente i ntegrante da orga nização crimi nosa. Mesmo que u m estra n h o à orga nização, como no caso de u m i ntegrante de or­ gan ização crimi nosa riva l que ten h a informações relevantes sobre aquela orga n ização e possa fornecê-las com o fi m de destru i-la, ele não poderá va ler-se da co laboração pre m iada, uma vez que o legislador deixou claro que o cola borador deve i ntegrar a orga nização cri m i nosa ao fazer menção expressa aos "demais coautores e partícipes da organização criminosa", deixa ndo claro que o colabora d o r deva fazer parte da orga n ização sobre a qual ele presta as i nformações.

3. Perdão judicial. A primeira conseq uência da colaboração é a concessão, pelo J u iz, do perdão jud icial, previsto no a rt. 120 do Cód igo Penal, que constitui causa de exti nção da p u n i b i l i dade prevista no a rt. 107, IX do Có­ digo Pena l . A sentença que o concede tem natureza ju ríd ica de sentença decl a ratória de extinção da p u n i b i l idade, não su bsisti n d o q u a lquer efeito condenatório (súmula 18 do STJ ), bem como não será considerada para efeitos de reincidência, de acordo com o a rt. 120 d o Código Pen a l .

4. Diminuição da pena. A segu nda conseq uência da colaboração é red ução da pena privativa de l i berdade em até 2/3 . Essa redução de pena tem natureza j u rídica de causa especial de d i m i n uição de pena, que deve ser aplicada na terceira fase da apl icação da pena, nos moldes do a rt. 68 do Código Pen a l . Nessa fase a pena pode ficar abaixo do m ín i m o lega l .

5. Possibilidade de aplicação em conjunto com circunstância atenuante. Questão relevante versa sobre a poss i bi l idade de a plicação, a um só tem­ po, de uma circunstâ ncia ate n u a nte e da causa de d i m i n u ição de pena prevista no a rtigo ora comentado, como na h i pótese de o réu confessa r a prática d a i nfração penal e fornecer i nformações relevantes no acordo de colaboração premiada. Nesse caso, ele pode ter aplicada a si a atenua nte da confissão e a causa de d i m i n u ição de pena em conj u nto? Como sa bido, a circunstância ate n u a nte i ncide na segu nda fase da a p l icação da pena cri m i n a l, enquanto a causa de d i m i n u ição de pena incide na terceira fase. A confissão versa sobre os fatos i m p utados na denú ncia; a colaboração pre m i a d a versa sobre as i nformações que o i nvestigado ou o réu fornece sobre a orga n ização crimi nosa . Tendo em vista as naturezas d iversas dos dois i n stitutos, bem como as suas i ncidências e m momentos d isti ntos da apl icação da pena cri m i nal, pensa mos que nada obsta a a pl icação conjun­ ta dos dois i n stitutos. 45

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6. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direi­ tos. A terceira conseq uência da colaboração é a su bstituição da pena pri­ vativa de l i berdade por pena restritiva de d i reitos. As espécies de penas restritivas de d i reitos e os req u isitos pa ra a substituição estão previstos, respectiva mente, nos a rt. 43 e 44 do Código Pen a l .

7. Subordinação a o requerimento d a s partes. Pe la redação legal percebe-se que o J u i z somente pode homologar o acordo de cola boração premiada e a p l ica r as suas conseq uências (concessão do perdão j u d icial, na redução d a pena ou na su bstituição da pena privativa de li berdade por pena res­ tritiva de d i reitos), se houver req uerimento das pa rtes ( M i n istério Públ ico e réu}, o que sign ifica afirmar que o J u iz não pode oferecer o acordo de cola boração premiada de ofício.

8. Possibilidade de aplicar as consequências da colaboração premiada. Questão relevante versa sobre a obrigatoriedade ou a faculdade de o J u i z apl icar as conseq uências da cola boração premiada. Seria uma obrigação ou uma faculdade do J u iz? Te ndo e m vista que o legislador utilizou as ex­ pressões "o j u i z pod erá", parece que a sua vontade foi no sentido de ser u ma faculdade do J u iz.

9. Colaboração efetiva e voluntária. Colaboração efetiva é aquela que re­ su lta, segu ndo o d i spositivo lega l, na identificação dos demais coautores e pa rtícipes da orga n ização cri m i n osa e das i nfrações penais por eles pra­ tica das, na revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organ ização crimi nosa, na prevenção de i nfrações pen ais decorrentes das atividades da orga n i zação, na recu peração total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela orga n ização e na loca l iza­ ção de eventual víti ma com a sua i ntegridade física preservad a . Colabora­ ção voluntária é a colaboração que o agente presta por vontade própria, sem que n i nguém o ten h a constrangido a ta l . N ote-se que o legislador não exigiu que a cola boração fosse espontâ nea, basta n d o que seja volu ntá ria. Dessa fo rma, não i m porta o motivo pelo qual o agente colabora, podendo ocorrer, por exem plo, por ped ido ou i nfluência de alguém.

10. Momento para a colaboração premiada. Questão relevante versa sobe a necessidade de o i nvestigado ou réu ter que colabora r nas duas fases da persecução penal (fase do i n q u é rito e do processo j ud icial) ou na su­ ficiência de cola boração em apenas uma das fases. I magine-se a h i póte­ se em que o réu resolveu cola borar some nte na fase do processo pe nal, não presta ndo as i nformações na fase de i n q u é rito pol icial. Ele poderia

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rea lizar a colaboração premiada? Apesar de sermos leva dos a o raciocínio segu ndo o qual nada i m pede que o réu resolva colabora r na segu nda fase da persecução penal e que as i n formações por ele prestadas possam ser úteis ao desenvolvi mento do processo cri m inal, somos forçados a conferir i nterpretação litera l ao d ispositivo ora ana lisado, u ma vez que o legislador expressou "com a i nvestigação e com o processo criminal". Percebe-se que a i ntenção do legislador foi exigir que o colaborador prestasse as i nfor­ mações nas duas fases da persecução penal, ou seja, na fase do i n q u é rito policial e também na fase do processo cri m i n a l . Assim, caso o colaborador preste as informações a penas em u m a das fases da persecução penal, não poderá va ler-se da colaboração premiada.

11. Alternatividade dos resultados. A colaboração prem iada se sujeita ao ad­ vento dos resu ltados previstos nos i n cisos do a rt. 42, que podem ser alter­ nativos, conforme a redação lega l . ato pessoa l do co labora­ dor. Porta nto, em caso de concu rso de pessoas, não se co m u n ica aos ou­ tros coautores e participes da o rga nização cri m i n osa .

12. Incomunicabilidade. A cola boração premiada é

13. Inciso 1. Identificação dos demais coautores e participes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas. A ide ntificação dos demais coautores e participes da organ ização crimi nosa pode se dar de qualquer forma, ou seja, por meio do fornecimento do nome, endereço, características pessoais etc, desde que seja eficaz na identificação. Bas­ ta que o delator identifique um dos coautores ou participes, não sendo necessá ria a identificação de todos. Além da ide ntificação dos demais co­ autores e participes, o legislador exigiu que o colaborador identificasse ta m b é m as i n frações penais por eles praticadas. Tratam-se, portanto, de req u i s itos cumulativos, não basta ndo a ide ntificação somente de pessoas ou some nte de i nfrações por ele praticadas.

14. Inciso l i . Revelação da estrutura hierárq uica e da divisão de tarefas da organização criminosa. A estrutura h ierárq u ica e a d ivisão de ta refas são elementos da orga n ização cri m in osa, segu ndo o co nceito trazido pelo art. 22, §12 da lei. A revelação desses elementos facil ita a os órgãos de persecução penal uma forma mais eficaz de desfazi mento da orga n ização cri m i nosa, além de permiti r que se tenha acesso a todos os membros da orga n ização, desde o "baixo esca lão" até o "alto escalão".

15. Inciso I l i . Prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa. No i nciso I l i o legislador buscou uma forma de 47

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obter info rm ações q ue possibilitem aos órgãos de persecução penal a prevenção d a prática de i nfrações penais pela orga n ização cri m inosa . De forma d iversa do i nciso 1, a q u i se quer evitar a prática de infrações futu ras.

16. Inciso IV. Recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa. Ta l req u isito so­ mente será exigido q u a ndo, a depender do delito praticado, for possível a recuperação do seu p rod uto, como no caso do tráfico de drogas ou de receptação. E ntretanto, ta l req u isito seria i nviável e m outros casos, como na h i pótese do del ito de extorsão mediante sequestro, em que embora consu mado pela privação da l i berdade da víti ma, o paga m e nto do va lor correspondente ao resgate a i n d a não foi efetuado.

17. Inciso V. Localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. O legislador exigiu que a vítim a fosse encontrada com a sua i ntegridade física preservada. Pensamos que essa exigência é i rrazoável, u ma vez q ue a víti ma enco ntra r-se com a sua i ntegridade física preservada i ndepende da vontade do cola borador. Mesmo que o agente queira cola­ bora r com as i nvestigações, terá que contar com a sorte de a víti ma estar com a sua i ntegridade física preservada no momento em que for encon­ trada.

18. Não revogação dos arts. 13 e 14 da lei 9.807/99. A lei 12.850/2013 n ã o revogou os a rts. 13 e 14 da lei 9.807/ 9 9 p o r dois motivos: em pri meiro luga r, n ã o h ouve revogação expressa; em seg u n d o l ugar, os dispositivos não são incompatíveis entre si, podendo conviver perfeita mente.

19. §1!!. Elementos para a concessão do benefício da colaboração premiada. Além de a concessão dos benefícios a dvindos da colaboração depender dos req u i sitos esta belecidos no caput d o a rt. 4º, o legislador estabeleceu outros req uisitos ligados à pessoa do colaborador, ao fato criminoso e à eficácia da cola boração.

20. §2!!. Concessão do perdão judicial sem previsão na proposta de colabo­ ração. Mesmo que o perdão j u d icial não faça parte da proposta de cola­ boração, é possível a sua a p l icação ao colaborador, e m razão da relevâ ncia da colaboração. O legislador não esta beleceu o que seria a relevâ ncia da cola boração. Pensamos que essa relevâ ncia deva estar l igada aos resulta­ dos descritos nos i ncisos do a rt. 4º, caput. A apl icação do a rt. 28 do Código de Processo Penal "no que couber" está ligada à h ipótese de o J uiz d is­ cord a r da apl icação d o perdão jud icial, q u a n d o então deverá remeter os a utos ao chefe do M i n istério Público. Porém, parece-nos que essa medida 48

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é absol utamente desca bida, pois caso o J u i z entenda n ã o ser a h i pótese d e aplicação do perdão j u d icial por n ã o consta r d o acordo inicial, ele sim ples­ mente não o apl ica, e a p l ica o resu ltado previsto no acordo ( d i m i n u ição da pena ou substituição da pena privativa de l i berdade pela pena restritiva de d i reitos) . Com efeito, é o J u i z que tem com petência para a p l icar ou não o perdão j u d icial, não pode ndo essa decisão ficar a cargo do M i n istério Público.

21. §32. Prazo para oferecimento da denúncia e suspensão do pr9cesso. E m relação à suspensão do prazo para o oferecimento da denúncia ou sus­ pensão do processo, se o investiga d o ou réu estiver solto, ela não oferece problemas. Porém, na hipótese de o i nvestigado ou réu estar preso, a sus­ pensão desse prazo ou do processo por 6 meses, prorrogável por igual pe­ ríodo, é a bsol uta mente desca bida, pois haverá um a l a rga m ento indevido da prisão provisória do investigado ou réu, sendo certo que a privação da liberdade à títu lo de prisão provisória deve estar estritamente vinculada aos req u isitos descritos no a rt. 3 1 2 do Código de P rocesso Penal, e não ao cumprimento das medidas de cola boração. Assi m, caso o i nvestigado ou réu esteja preso, p a rece que a melhor solução seria o Juiz colocá-lo em l i berdade para que o prazo ou o processo fosse suspenso; na h i pótese de estarem presentes os requ isitos do a rt. 3 1 2 do Código de Processo Penal, que i m peçam a soltura do investigado ou réu, essa suspensão do prazo não pode ser aplicada.

22. Suspensão do prazo prescricional. Trata-se de uma causa de suspensão do prazo prescricional fora do rol do a rt. 116 do Código Penal, a confirmar a ideia de que esse rol é exem pl ificativo.

23. §42. Possibilidade de o Ministério Público não oferecer a denúncia. N a h i pótese de o colaborador não s e r o líder da o rgan ização crimi nosa o u for o pri meiro a prestar a efetiva cola boração n os termos deste a rtigo, o M i n istério Público poderá deixar de oferecer a denú ncia em seu desfavor. Trata-se de mais u m a h i pótese de mitigação do pri ncípio da obrigatorie­ dade que rege a ação penal públ ica, uma vez que mesmo q ue haja prova da existência do crime e indícios suficientes de a utoria - caso em que o M i n istério Pú blico é obrigado a oferecer a denú ncia -, o legislador trouxe a poss ibilidade excepcional de a denú ncia não ser oferecida, hi pótese na qual o M i n istério P ú bl ico poderá promover o a rq uiva mento dos a utos do inquérito policia l e req uerê-lo ao J u iz nos moldes defi n idos no art. 28 do Código de P rocesso Pen a l . Nessa h i pótese, não será possível a apl icação do perdão j udicial, da d i m i n u ição de pena, nem da substituição da pena 49

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privativa de li berdade por pena restritiva de d i reitos, uma vez que seq uer haverá processo i nsta u rado. Trata-se de um s i m ples pedido de a rqu iva­ mento do inq uérito pol icia l pelo M i n istério P ú bl ico.

24. §5!1. Colaboração posterior à sentença. Como regra, a cola boração deve ser feita na fase de i nvestigação e na fase processual, conforme o a rt. 4º, caput. Porém, o legislador perm itiu que a colaboração fosse posterior à sentença, caso em que poderá haver a redução de metade da pena i m pos­ ta ou a progressão de regime a i n d a que ausentes os req uisitos objetivos previstos no a rt. 1 1 2 da LEP e no a rt. 2º, §2º da lei de crimes hediondos (lei 8.072/90). Porém, o legislador n ã o especificou se a cola boração pode­ ria ser poste rior à sentença com o processo em fase de recurso ou com o trânsito em j u lgado e isso a ltera a com petência para a concessão da d i m i­ nuição da pena e para a concessão da progressão de regime. Dessa forma, algumas h i póteses poderão surgir: na primeira hipótese, caso o processo esteja em fase recursa i, ca berá ao Tri bunal, como órgão recursai, apl ica r a red ução da pena ou conceder a progressão de regime. Lem bre-se q u e apesar de n ã o haver ainda o trânsito em j u lga d o, a s ú m u la 7 1 6 do STF adm ite a progressão de regime a ntes do trâ nsito em j u lgado da sentença condenatória ao d ispor que "admite-se a progressão de regime de cum­ primento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória"; na segunda hipótese, caso a cola boração seja posterior à sentença com o trâ nsito em julgado, caberá ao J u ízo da Execução Penal conceder a pro­ gressão de regime ou apl icar a redução de pena.

25. §6!1. Não participação do Juiz no acordo de colaboração premiada.

O

acordo de cola boração é celebrado entre as partes, sem a i ntervenção do J u iz, que se torna somente um espectador do acordo. J u stame nte por não ser pa rte do processo, o Juiz não possui n e n h uma i ngerência na realização dos termos do acordo e colaboração premiada. Porém, isso não sign ifica que o J u i z é obrigado a homologa r o acordo, podendo recusa r a sua homo­ logação nos termos do §8º.

26. §7!1. Homologação do acordo. Depois de rea l izado entre as pa rtes sem a i ntervenção j udicial, o termo do acordo de cola boração é remetido ao J u i z para a s u a homologação. Como ca be ao J u i z zelar pela regularidade pro­ cessual, ele deverá verificar a reg u l a ridade, a lega l idade e a vo l u ntarieda­ de dos termos do acordo de colaboração, assegurando-se da sua perfeita rea l ização nos moldes lega is e poderá, a i nda, de forma sigi losa ouvir o co­ la borador na presença de seu defensor, para certificar-se sobre a lea l dade 50

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das i nformações e sobre a vol u nta riedade d a prestação das i nformações pelo cola borador. Constatada pelo J u iz a regularidade do acordo, ele ho­ mologa rá o termo.

27. §8. Recusa de homologação do acordo. Conforme mencionado acima, ca be ao J u iz assegurar a reg u l a ridade, a lega l i dade e a volu nta riedade dos te rmos do acordo de cola boração, zela n d o pela sua rea l ização nos moldes lega is. Caso o J u i z verifi que que o termo do acordo de colaboração não atende aos requisitos lega is, ele poderá recusar a sua homologação ou então poderá adequar o acordo de cola boração ao caso concreto. N o caso de recusa de homologação do acordo, as informações dele consta ntes podem ser usadas? Parece-nos que não. O legislador deixou claro que a prod ução dos efeitos do acordo está subord i nada à sua homologaçã o pelo J u iz. Se o acordo não foi homologado pelo J u iz, ele não prod uz efeitos, e, consequentemente, nada poderia ser a p roveitado dele, sobretudo as info rmações fo rnecidas pelo cola borador. O acordo não homologa do não te m o condão de prod uzir efeitos.

28. §9º. Posterior oitiva do colaborador.

O legislador trouxe a possibi lidade de o cola borador ser ouvido pelo Delegado de Polícia ou pelo mem bro do M i n istério Públ ico a pós a homologa ção do acordo, se mpre acompanhado de seu defensor. Ao que pa rece, nessa oitiva posterior à homologação do acordo, o cola borador poderá apenas prestar escl areci mentos sobre as i nformações já fornecidas anteriormente que constem do acordo, e não fornecer novas i nformações, pois as i nformações que ele se prontificou a prestar já foram co l h i das no momento da elaboração dos termos do acor­ do a ntes de sua homologaçã o. Não se trata de nova cola boração (até por­ que se fosse isso ela teria que ser nova mente homologada pelo J u iz}, e sim prestação de esclareci me ntos.

29. §10. Retratação da proposta de colaboração premiada. Depois de homo­ loga do o acordo de cola boração premiada, as pa rtes poderão retratar-se da proposta . Nesse caso, as provas autoincri m i n atórias produzidas pelo colaborador não poderão ser uti l izadas exclusiva mente em seu desfavor. Há uma questão liga da à poss i b i l idade ou não do uso das demais provas que o legislador não resolveu, ou seja, se as provas a utoi n cri mi natórias prod uzidas pelo cola borador não poderão ser uti l izadas exclusiva me nte em seu desfavor, as demais provas poderiam ser usadas? Pensamos que a resposta é negativa . A colabora ção pre m iada é um acordo de vontade concretizado pelas partes. Se as pa rtes resolveram realizá-lo, depois de homo logado ele passará a prod uzir todos os seus efeitos. Porém, se após 51

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a sua homologação as pa rtes retrata m-se dele, é porque elas n ã o o que­ rem ma is, logo ele não m a i s poderá prod uzir efeitos. Se a m a n ifestação de vontade das pa rtes é fu ndamental para a sua va l i dade, a m a n ifestação de vontade das pa rtes tem ta m bé m o condão de fazer com que ele não prod uza efeitos a partir do momento da retrataçã o. Se houve a retratação, houve muda n ça de vontade das partes. Se as pa rtes se retrata m de todo o acordo, ele não pode prod uzir efeitos parcial me nte fazendo com que so­ mente as provas a utoincri m i natórias produzidas pelo colaborador não se­ jam utilizadas exclusiva me nte e m seu desfavor. Assi m , pensa mos que ou o acordo produz efeitos em sua i ntegra l idade, ou não prod uz n e n h u m efeito no caso de retratação das partes. Ainda u m a questão importa nte: Pode haver retratação parcial? Pensamos que não. O legislador não trouxe essa possibilidade. Qua n d o o legislador dispôs "as partes podem retratar-se da proposta", pa rece que ele quis referir-se à i ntegra l idade da proposta .

30. §11. Apreciação do acordo de colaboração na sentença. Na sentença, o J u iz deverá nova mente verificar a regu l a ridade do acordo de cola boração e a sua eficácia, j usta me nte por ser nessa fase processu a l que ele a plica o perdão j u d icial, a d i m i n u ição de pena ou a su bstituição da pena privativa de l i berdade pela pena restritiva de d i reitos.

31. §12. Posterior oitiva do colaborador. Mesmo que o cola borador já ten h a s i d o beneficiado p e l o perdão j u d i c i a l ou que não ten h a s i d o d e n u nciado nos moldes do §42, o legislador permiti u que ele fosse ouvido em J u ízo por meio de requerimento das partes ou por iniciativa do J u iz. Parece-nos que essa oitiva seja apenas para escla recer alguns pontos sobre informações já prestadas, e não para fornecer novas i nfo rmações, pois caso contrá­ rio esse dispositivo constitu i ria u m verdadeiro a buso por parte do Estado, pois se o colaborador já forneceu a nte riormente todas as i nformações efi­ cazes - e tanto foram eficazes que ele foi beneficiado pelo perdão jud icial ou não foi denu nciado -, por qual m otivo ele seria ouvido nova mente em Juízo? Se a cola boração é premiada e se o colaborador já recebeu o prê­ mio de sua cola boração ( perdão j u d icia l ou ausência de d e n ú ncia), q u a l seria o prêmio para essa nova oitiva em J u ízo? O Estado poderia fazer u s o do colaborador ad etemum c o m o m e i o de obtenção de prova, c o m o s e e l e fizesse pa rte do a pa relho estatal de persecução pe n a l ? A resposta s ó pode s e r negativa . P o r essas razões, pensamos que essa oitiva posterior à concessão do perdão j u d icial ou a a usência de denú ncia somente pode ser feita para fin s de prestar esclarecimentos sobre i nformações já fornecidas a nteriormente. Da mesma forma que ocorre no §92, não se trata de nova 52

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cola boração (até porque se fosse isso ela te ria que ser nova mente homo­ logada pelo J u iz), e s i m prestação de escla reci m entos.

32. §13. Registro dos atos de colaboração. Para a obtenção da maior fide­ lidade possível dos termos da colaboração, o legislador i nseriu d iversas poss i b i l i dades de registro dos atos de cola boração.

33. §14. Obrigatoriedade de renúncia ao direito ao silêncio. O legislador trouxe a obrigatoriedade de o agente colaborador ren u ncia r ao d i reito ao silêncio e obriga r-se a d i zer a verdade. Trata-se de d ispositivo flagra n ­ temente i n constitucional por violação do princípio do d i reito ao s i lêncio positivado no a rt. SQ, LXl l l da CR/88, segu ndo o qual "o preso será infor­ mado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado". O agente cola bora­ dor tem a posição de i nvestigado ou réu, e não de teste m u n h a . Se ele é investigado ou réu, tem constituciona lmente assegurado a si o d i reito ao silêncio, não podendo o legislador ordinário impor a sua re n ú n cia ao di­ reito a o silê ncio. E m nenhum mome nto o colaborador transforma-se em teste m u n h a . Com efeito, o a rt. 4Q, caput trata da rea l ização do acordo de cola boração entre as partes, bem como o inciso 1 do a rt. 4Q d ispõe que o cola borador deve identificar os demais coautores e pa rtícipes, trata ndo-o ta mbém como réu . E m n e n h u m m omento o legislador transformou o co­ laborador em teste m u n h a . E nem poderia fazê- l o ! Não se desconhece que os d i reitos fu nda mentais têm a ca racterística da relativida de, não sen do, portanto, a bsolutos. Porém, a sua relatividade não impl ica ren ú ncia a uto­ mática a eles. Dem a is d isso, n ã o se descon hece também que os d i reitos fu n d a mentais podem ser ren u nciados pelos seus titulares, mas isso de­ pende exclusiva mente de livre m a n ifestação deles. O que não se a d m ite é que o legislador imponha essa ren ú ncia à ga ra ntia fun d a mental ao d i reito ao silêncio. O titu lar de um d i reito fu ndamental pode ren u n ciá-lo, mas o legislador não pode i m po r-lhe essa ren ú ncia de forma obrigatória. Por tais razões, a inconstitucional idade do dispositivo é patente.

34. §15. Assistência por defensor. Em todos os atos que g u a rdem perti nência com a colabo ração premiada o colaborador deverá estar assistido por seu defensor para que seja resgua rdada a observâ ncia dos postulados consti­ tucionais de proteção dos d i reitos i n d ividua is, bem como p a ra que sej a m evitados a busos.

35. §16. Sentença condenatória. A senten ça condenatória pode basear-se nas decla ra ções do colaborador, mas não exclusiva mente nelas, que deverão 53

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ser corroboradas com outros elementos probatórios. Caso o J u i z somente disponha das declarações do colaborador, sem n e n h u m outro elemento de prova, i m põe-se a a bsolvição por a usência de provas. Art. 5º São direitos do colaborador: I

usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

-

1

II

ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais pre­ servados; -

III ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e par­ tícipes; -

IV - participar das audiências V

sem contato visual com os outros acusados;

não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; -

VI

cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. -

1. Direitos do colaborador. A fi m de resguardar a i ntegridade do agente co­ laborador, o legislador conferiu-lhe alguns d i reitos, como medidas prote­ tivas, preservação do seu nome, q ua l i ficação, i magem, separação dos de­ mais coa utores ou participes da orga n ização crimi nosa e o cum pri mento da pena em esta beleci mento penal d iverso dos demais corréus ou conde­ nados. Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por

escrito e conter: I

-

o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

TI as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; -

III

-

a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; -

V-

a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua famí­ lia, quando necessário.

1. Forma e conteúdo do termo e colaboração. A forma do termo de cola­ boração é a escrita, para que possa acompa n h a r os a utos do i nq u é rito 54

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policial e d o processo crim i n a l e deve co nte r os elementos descritos nos incisos. É im portante notar que de acordo com o i nciso V, as med idas de proteção do agente colaborador descritas nos i n cisos 1 , l i e V do art. Sª da lei deverão consta r previamente do acordo de cola bora ção.

2. Necessidade de aceitação do defensor. A exigên cia pelo legislador da as­ sinatura do defensor do cola borador no termo de acordo (i n ciso I l i ) é u m a ga rantia conferida ao próprio cola borador para q ue seja a e l e assegurada a observâ ncia não só dos seus d i reitos e ga rantias fu ndamentais, como ta mbém da regularidade do ato de colaboração.

Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribu­ ído, contendo apenas informações que não possam identificar o colabo­ rador e o seu objeto. § 1 º As infonnações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas di­ retamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. § 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como fonna de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. § 3° O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5 º .

1. Sigilo da distribuição do termo de homologação. O sigilo é funda m ental para o sucesso das i nvestigações, de modo a não poss i b i l itar a ide ntifica­ ção do cola borador e o objeto do termo.

2. §1º. Prazo para decidir. Após a d istri bu ição sigi losa do termo de colabora­ ção, o J u i z tem o p razo de 48 horas para decid i r sobre a homologação.

3. §2º. Acesso aos autos. Segundo o d ispositivo, o acesso aos autos será restrito ao J u iz, ao M i n istério Público e à Autoridade Po licial. O defensor do cola borador tem amplo acesso aos elementos de p rova que d igam res­ peito ao exercício do d i reito de defesa, devi d a mente precedido de a utori­ zação judicial. A parte fi nal do d is pos itivo é flagra nte me nte i nco nstitucio­ nal por violação dos pri ncípios do contrad itório e da a m p l a defesa, pois o defensor do co laborador deve ter acesso aos a utos i n dependenteme nte 55

GABRIEL HABIB

de a utorização j u d icia l . De acordo com a S ú m u l a Vinculante nº 14 do STF "é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigató­ rio realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam res­ peito ao exercício do direito de defesa'� Dessa forma, dever ser assegurado ao defensor do colaborador o amplo acesso aos a utos i n dependentemen­ te de a utorização j u d icial, desprezando-se a pa rte fi nal d o d ispositivo o ra comentado. Demais d isso, é i m po rtante lem brar que o defensor aco m pa­ nhou o cola borador e m todos os momentos d a prestação d a cola boração. O art. 4º, §15 é categórico ao tra zer a obrigatoriedade da participação do defensor "em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração". Qua l seria então a razão para o defensor não ter acesso di reto a os a utos e depender de a utorização j u d icia l ? Dessa forma, deve ser garantido ao defensor o acesso d i reto aos a utos, independentemente de a utorização judicial.

4. §3º. Cessação do sigilo. O sigilo term ina no m o mento d o recebi mento da denú ncia pelo Juiz.

Seção !! · D� ifção Controla

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. Art 8º Consiste a ação contrõl�da em ret� a intervençao policial ou . administrativa relativa à ação praticada por organiza�ão criminosa ou a ela vinculada, desde que m��tjda sob observ.ação i a"COfl1P,.ªrihainento p�a que a m9��da legal se c.o�.Çr9tiz9:: 112 1!1?�9.llto. µIai.s :9�f?� } foryn "ção de provas e obtenção de ib:f9iníações. � § . 1 º O retardamento da inter\lenção policial ou admihistrativa será pre­ viamente comunicado ao juiz competente que, se for caso, �stabelecerá é c ;· ��:::�;::c�ç::�::� �7;����::�:� :;��·:�:0�é': ��rni���ão cont�r·· · mformaçoes que possam md1car a operaçao a· ser efetµada: §' 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos,autos será restrito ao juiz, �o Mitristério Público e ao delégado de políqia, 5?�?.fo!Jilª. ;��rantir o êxitp; das investig . . .1 r:,; . • .. § 4° Ao término da diligência, elaborar-se-á,auto circunstanciado acerca •· da ação controlada. ! .

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1. Ação controlada. Ta mbém con hecida como flagrante reta rda d o, flagran­ te diferido ou flagrante postergado, trata-se de perm issivo legal para que 56

ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI N° 1 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

Autoridade Policial deixe de efetuar a i ntervenção policial n o momento em que o a utor do delito já está em flagrante da prática da i nfração pe­ nal para i ntervir no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Assi m, em bora o agente esteja em flagra nte del ito, a Autoridade Policial poderá esperar o momento mais oportu no para i ntervir. -7

Aplicação em concurso. •

(Vunesp - Delegado de Polícia SP/2014} -

Pertinente à Lei de combate às organizações criminosas, consiste a i ntervenção administrativa na (A) forma de ação controlada existente. {B) escolha do momento mais oportuno à formação de provas. (C) ação rea l izada por agentes de polícia, exclusivamente. {D) observação e acom panhamento da infiltração policia l .

( E ) infiltração feita por agentes n ã o policiais. Alternativa correta: letra A.

2. Diferença entre a ação controlada e o flagrante esperado. Na ação con­ trolada, o agente já está em flagrante da prática do crime. N o flagra nte esperado, o agente a i n d a não está em flagrante da prática do del ito, e a Autoridade Policial fica n a expectativa da sua ocorrência para efetivar a prisão. Ação controlada

Flagrante esperado

O agente já está em flagrante da prática do cri me.

O agente ainda não está em flagrante da prática do del ito. A Autoridade Policial fica na expectativa da sua ocorrêneia para efetivar a prisão.

3. §1º. Desnecessidade de autorização judicial. Não é necessá ria autoriza­ ção j u d icial para a efetivação da ação controlada. N ote-se que o d isposi­ tivo d ispõe que o reta rdamento da i ntervenção policial ou a d m i n istrativa somente será previamente com u n icado ao j u iz competente, sem que haja necessidade de a utorização.

4. Ação controlada na lei de drogas. A lei de d rogas (lei 1 1 . 343/2006) pre­ vê no a rt. 53, li, a ação co ntrolada, permiti n d o a n ão-atuação policial em re lação aos porta d o res de d rogas, com a segu i nte redação: ''Art. 53. Em 57

GABRIEL HABIB

qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização ju­ dicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investi­ gatórios: . . // - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso li deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.". Como se pode d e d u z i r da leitura do d is­ positivo legal citado, a d iferença existente entre a ação controlada na lei de crime o rga n i zado e n a lei de d rogas reside n a necessidade de autori­ zação j u d icial, exigida pela últi m a , e n q u a nto que na lei ora comenta da, basta a co m u n i cação a o J u iz.

5. §2º. Sigilo da comunicação. I m põe-se o sigilo da com u n icação para ga­ rantir o sucesso da ação controlada sem i n d icar a o peração a ser levada a efeito.

6. §3º. Acesso restrito aos autos. Com a mesma i ntenção do §2º, o legisla­ dor restri ngiu o acesso aos autos para gara n ti r maior eficácia da medida.

7. §4º. Termo circunstanciado. Ao fi nal da dil igência, devem ser documenta­ dos em um termo c i rcunsta nciado todos os atos praticados na ação con­ trolada. Art.

9° Se a ação controlada envolver transposição d e fronteiras, o re­ tardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

1. Transnacionalidade da ação controlada. Caso a a ção controlada tra nspo­ nha a fronteira b rasileira, as autorida des locais deverão conta r com a coo­ peração das autoridades dos países que figura rem como possível iti nerá­ rio ou destino do i nvestigado, como forma de ga ra ntir uma maior eficácia no res u ltado da medida. 58

ORGANIZAÇÕES CRIM!NOSASLEI N°

1 2 .850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

Seção li/ Da ln.filtração de Agentes Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Públi­ co, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motiva­ da e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. § 1° Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz compe­ tente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. § 2° Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1 º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. § 3° A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessi­ dade. § 4° Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será apre­ sentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público. § 5° No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determi­ nar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

1. Infiltração de agentes. O legislador trouxe a figura do agente i nfiltrado, por meio da qual permitiu a infiltração do agente de polícia na organ iza­ ção crimi nosa com o fim de, uma vez dentro da orga nização, verificar o seu funciona mento, a sua hierarquia, a sua estrutura, o fu ncionamento da d ivisão de tarefas, os del itos por ela praticados, os locais onde os seus componentes estão sediados e os locais que eles freq uenta m etc. Enfim, efetivar a col heita do maior n ú m e ro de elementos e i nformações possíveis que poss a m servir de base para i nvestigação e repressão ao crime orga n i­ zado.

2. Obrigação assumida em Tratado Internacional. O Brasil foi signatário da Conve nção das Nações U n idas contra o Cri me O rga nizado Transnacional, adotada em Nova Yo rk, em 15 de novembro de 2000, que trata do tema no seu a rt. 20. 1, com a segui nte redação: "Artigo 20. Técn icas especiais de i nvestigação. 1 . Se os pri ncípios fu ndamentais do seu ordenamento ju­ rídico nacional o perm iti rem, cada Estado Pa rte, tendo em conta as suas possibil idades e e m conform idade com as condições prescritas no seu 59

ÜABRJEL HABIB

d i reito i nterno, adota rá as medidas necessá rias para perm itir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequad o, o recurso a outras técn icas especia is de i nvestigação, como a vigi lância eletrôn ica o u outras formas de vigilância e as o perações d e i nfi ltração, p o r pa rte das a u ­ toridades com petentes no s e u território, a fi m de com bater eficazme nte a cri m i na l idade orga n izada".

3. Agente da Polícia. É o agente da Pol ícia J u d iciá ria, que tem por função apu ra r a prática da i nfração penal e a sua respectiva a utori a .

4 . Particular. Não pode s e r agente i nfi ltrado, face à i n existência d e previsão lega l .

5. Autorização judicial circunstanciada, motivada e sigilosa. Autorização j u ­ dicial circunstanciada e motivada é , na verdade, a utorização d eta l hada e bem funda mentada, em consonância com o a rt. 93, IX da CRFB/88, q ue positivou o princípio da motivação das decisões j u d iciais. O sigilo i m posto é necessá rio à garantia do sucesso das i nvestigações, da i nfiltração e da segura nça do próprio agente i nfiltrado.

6. §1º. Necessidade da oitiva do Ministério Público. Caso a infi ltração seja representada ao J u i z pela Autoridade Policial, o J uiz ouvi rá o M i n i stério Público, que deverá verificar o aten d i mento dos requ isitos legais e a regu­ laridade da i nfi ltração, man ifesta n do-se pelo seu d eferimento ou não.

7. §2º. Subsidiariedade da infiltração. A autorização da infiltração está con­ dicionada à existência d e i n d ícios de i nfração penal praticada por orga n i­ zação cri m i n osa . Demais disso, o legislador d eixou clara a natureza subsi­ diária do i nstituto, u m a vez q u e a infiltração somente será d eferida pelo Juiz se não houver outro meio de prova disponível . Essa subsidiariedade deve ser demonstrada na representação da Autoridade Policia l ou no re­ queri mento do M i n istério Públ ico d i rigido ao J u iz.

8. §3º. Tempo de d uração. Seis m eses, sem prejuízo d e eventuais renova­ ções, d esde que comprovada sua necessidade. N ote-se q u e não há li mi­ te d e renovações. O legislador não se l i m itou a perm itir uma renovação. O n ú mero de renovações é i l i m itado e elas poderão ocorrer tantas vezes quantas forem n ecessárias.

9. §4º. Termo circunstanciado. Ao fi n a l do prazo d a i nfiltração, a Autoridade Policial deverá elabora r u m relatório circu n sta nciado, deta l h a d o, com to­ dos os elementos que fora m colh idos d u ra nte a infiltração e a presentá-lo ao J uiz, que dele d a rá ciência ao M i n istério Pú blico. 60

ÜRGANIZAÇÔES CRJMINOSASLEI Nº 1 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

10. §52. Relatório d a infiltração n o curso do inquérito policial. Pela redação legal, esse relatório de atividade de infi ltração d u rante o cu rso do inq ué­ rito policial deve ser ela bora do a qualquer tem po, o que nos perm ite con­ cluir que ele deve ser ela bora d o d u ra nte a i nfiltração, não se confu n d i nd o c o m o relatório c i rcunsta nciado do q u a l trata o §4º . Com efeito, enquanto o relatório circu nstanciado previsto no §4º é um relatório defi nitivo, ela­ bora d o a pós o prazo da infiltraçã o (6 meses) noticiando todos os elemento colhidos d u rante a i nfiltração, o relatório de que trata o §5º é um relatório não conclusivo sobre a atividade de i nfi ltração que está em a n d a mento. Até porque não fa ria n e n h u m sentido o legislador permiti r um relatório definitivo a ntes do término da i nfiltração q ue, como visto, pode d u ra r o tempo que for necessário.

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da in­ fi ltração.

1. Necessidade e detalhamento da infiltração. A necessidade da i nfiltração deve ser demonstrada pela Autoridade Policial ou pelo M i n isté rio Público, sobretu do por tratar-se, como visto anteriormente, de u m a med ida de cunho su bsidiário. Ademais, deve ser demonstrado o alcance das ta refas dos agentes de infiltração e, caso seja possível, os nomes ou a pelidos das pessoas investigadas e o local da i nfiltração. Em relação à demonstração do alcance das ta refas de infi ltração, parece não ser possível a ntes de ela ocorrer, tendo em vista que, uma vez i nfi ltrado, o agente deverá seg u i r as normas de conduta d a organ i zação, n ã o s e n d o possível saber previa­ mente q u a i s serão as suas ta refas dentro d e l a . Assim, caso esse elem ento não possa ser demonstrado na representação da Autoridade Policial ou n o requerimento do M i n istério Público, o J u i z n ã o poderá i ndeferir a medida apenas com esse funda mento.

Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indic.ar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.

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GABRIEL HABIB

§ 1 º As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigaçõe� e a segurança do agente infiltrado. i § 2º Os autos contendo as infonnações da operação de infiltração acom­ panharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibiliza­ , dos à defesa, assegurando-se a preservação da identidfde do agente. 1

§ 3º Havendo indícios seguros de que o agente infiltnido sofre risco imi1 nente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Pú­ blico e à autoridade judicial.

1. Sigilo da distribuição do pedido de infiltração. O sigilo da d istribuiçã o, não ide ntificando a operação a ser efetivada e o agente que será i nfiltrado é necessá rio à ga ra ntia do sucesso da medida de infi ltração e da segura nça do agente i nfi ltrado.

2. §1º. Prazo para deferimento. O prazo de 24 horas esta belecido pelo legis­

lador \é para o deferimento ou não da medida pelo J u iz. Porém, o legislador não esta beleceu o prazo para a man ifestação do M in istério Público no caso de a med ida ser representada ao J u i z pela Autoridade Policial. Por questões e coerência, pensam os que o prazo também deve ser de 24 horas.

3. §22. Acesso da defesa. A defesa dos acusados somente terá acesso aos a utos com as i nformações da i nfi ltração após o ofereci mento da denúncia pelo M i n istério Públ ico.

4. §3º. Sustação da i nfi ltração por indícios de risco iminente ao agente i n­ filtrado. A atividade de i nfiltração deverá ser suspensa caso haja indícios segu ros de risco i m i nente ao agente i nfiltrado. O legislador não exigi u q ue fosse a h ipótese de risco de morte, razão pela q u a l q u a lquer risco, d e qua lquer natu reza, q u e o agente i nfiltrado possa sofrer, a i nfi ltração será suspensa . A suspensão é uma obrigação, e não u m a facu ldade.

Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida propor­ cionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

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ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI Nº l 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2 0 ] 3

Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

1. Responsabilidade pelos excessos. O legislador esta beleceu a responsabi­ lidade do agente i nfiltra do no caso de excesso, devendo o agente guard a r, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a fi n a l idade da i nves­ tigação, o que sign ifica afirmar que o agente não pode praticar n e n h u m ato c o m desvio de fi n a l idade, c o m o a m orte p o r vinga nça pessoal de u m desafeto que faça parte da orga n ização cri m i n osa, a venda de d roga ilícita objetiva ndo o lucro pessoal ou qualquer outro ato que não guarde perti­ nência com a fi nalidade da investigação.

2. Excl usão de responsabilidade penal do agente infiltrado. Evidentemen­ te, u m a vez infiltrado e com o dever de segu i r as normas de cond uta da orga n i zação cri m i n osa, o agente poderá ver-se ob rigado a praticar delitos. Evidentemente, ta mbém, não se pode atri b u i r responsa bil idade penal ao agente i nfi ltrado pelos del itos que vier a cometer em razão da i nfi ltração. A natureza juríd ica da exclusão d a responsabilidade penal d o agente infil­ trado é a i nexigib i l i dade de conduta d iversa, causa excludente da culpabi­ lidade do agente.

Art. 14. São direitos do agente: I

-

recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;

II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1 999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas; III ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais infor­ mações pessoais preservadas durante a investigação e o processo crimi­ nal, salvo se houver decisão judicial em contrário; -

N - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pe­

los meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

1. Direitos do agente infiltrado. A fi m de resgua rda r a integridade do agente i nfi ltra d o, o legislador conferiu-l he alguns d i reitos, como a possibilidade de recusar o u fazer cessar a i nfiltração, medidas de proteção à teste m u­ n h a previstas na lei 9 .807 /99 e preservação do seu nome, i dentidade, qua­ lificação, i magem, voz e demais i nformações pessoas. 63

ÜABRJEL HABil3

Seção /V Do Acesso a Registros. Dados Cadastrais, Documentos e Informações

Art. 1 5. O delegado de polícia e o Ministério Púbiibo terão acesso, in­ dependentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral empresas telefôni­ cas, instituições financeiras, provedores de internet administradoras de cartão de crédito.

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1. Acesso às i nformações do investigado. Trata-se da poss i b i l idade de a Au­ toridade Policial e o M in i stério Públ ico terem acesso excl usivo aos dados cadastra is do i nvesti gado que informam qua lificação pessoal, a fi liação e o e n dereço, i ndependentemente de a utorização judicial, ma ntidos pela J ustiça E l e itoral, pelas e m p resas telefônicas, pelas i nstituições fi nanceiras, pelos provedores de i nternet e pelas a d m i n istradoras de cartão de crédi­ to. Questão relevante versa sobre a constituciona lidade d esse dispositivo. Como é possível notar, o legislador afastou a n ecessidade de a utorização j u d icial para que o a cesso seja efetivado . O afasta mento do prévio contro­ le j u risdicional viola o princípio da reserva da i ntimidade da vida privada? O acesso a esses dados exige a cláusula de reserva de jurisd ição? Cremos que os dados a q u e o legislador fez menção ( q u a l ificação pessoal, a fi lia­ ção e o endereço) não estão i n seridos na i nti m idade da vida privada do cidadão. Não são dados que interferem ou revelam a i nti m idade de uma pessoa. As i nformações referentes a o nome, estado civil, nacionalidad e, nome do pai e da mãe e o e n dereço não denotam i nti m idade da pessoa, a lgo que não possa ser revelado à Autoridade Policial ou ao M i n istério Público. Parece q u e a fi n a l idade do legislador foi u n ica mente a busca do loca l onde o investigado possa ser e n contrado, e não obter informações cobertas pela inti m idade da vida privada do i nvestigado. Assim, pensa mos que o d ispositivo é constitucional e não viola o pri ncípio da rese rva da i nti­ midade da vida privada do i n d ivíd u o i nvestigado, razão pela q u a l o afasta­ mento do prévio controle jurisdicional não oferece n e n h u m problema no plano constitucion a l . Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e permanente do juiz, do Ministéi;io Público ou do de­ legado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens.

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ÜRGANIZAÇÕES CRJMINOSASLEI N° J 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

1 . Acesso aos bancos d e dados d e reservas e registro d e viagens. O legisla­ dor i m pôs às em presas de transporte a obrigação de perm itir, pelo prazo de 5 a nos, o acesso d i reto e permanente por pa rte da Autoridade J u d ici­ ária, d o M i n istério Públ ico e da Autoridade Policial, às informações sobre reservas e registros de viagens, viabiliza ndo, dessa forma, a ciência por pa rte dos órgãos de persecução penal e da Autoridade J u diciá ria, não só do paradeiro da pessoa investigada, mas, ta m bém, dos locais para onde a pessoa viajou . N ote-se que o legislador não exigiu prévia a utorização ju­ dicial para que a Autoridade Pol icial e o M i n istério Públ ico ten h a m acesso às i nformações, expressando, inclusive, a previsão do acesso d i reto. Pelas mesmas razões expostas no a rtigo a nterior, pensa mos que o dispositivo é constitucional e não viola o princípio da reserva da i nti m idade da vida privada d o indivíd u o i nvestigado, razão pela qual o afasta mento do prévio controle j u risdicional não oferece nenhum problema no plano constitucio­ nal.

2. Espécie de transporte. Te ndo e m vista que o legislador não especificou a espécie de tra nsporte, entende-se que o d i spositivo a bra nge qualquer espécie de transporte terrestre, aéreo e ma ríti mo.

Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição das autoridades mencionadas no art. 1 5, registros de identificação dos números dos terminais de origem e _ de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais.

1. Acesso aos registros telefônicos. Da mesma forma do a rtigo a nterior, o legislador i m pôs às concessionárias de telefonia fixa ou móve l a obrigação de possi bil itar à Autoridade Policial e ao M i n istério Públ ico o acesso, pelo prazo de 5 a nos, aos registros de identificação dos n ú meros dos term i n a i s de origem e de destino das ligações telefôn icas internacionais, interurba­ nas e locais, independentemente de prévia a utorização judicial. Note-se que não se trata de acesso ao fluxo das com u n icações telefônicas, e s i m a o s registros d e identificação d o s n ú meros dos te rminais de origem e des­ ti no das ligações telefô n i cas, ou seja, o acesso é a penas aos registros dos n ú meros, e não ao conteúdo das conversas por meio telefônico. Por essa razão, pelas mesmas razões expostas nos d ois a rtigos a nteriores, pensa­ mos que o d ispositivo é constitucional e não viola o princípio da reserva da intimidade da vida privada do i n d ivíduo investigado. 65

GABRIEL HABIB

Seção V Dos Crimes Ocorridos na Investigação e na Obt�nção da Prova

Revelar a iclentida,de, fotografar ou filmar Iº colab9rador, sem sua prévia autorização por escrito: Pena -reclusão, de 1 (um) a (três) anos, e multa. f Art. 18.

I

3

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m , u m a vez que pode ser praticado por qualquer pessoa.

2. Sujeito passivo. O agente col a borador. 3. Descumprimento dos direitos do agente colaborador. O a rt. 5º, V dessa lei d ispõe que é d i reito do agente colaborador não ter a sua identidade re­ velada pelos meios de com u n icação, nem ser fotografado ou fi l mado, sem sua prévia a utorização por escrito, a fi m de resguardar a sua i ntegridade física e mora l . O descu mprimento desse d i reito do agente colabora d o r configura o del ito o r a comentado.

4. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador. A revelação da identidade pode d a r-se de qualquer forma, com a publ icação e m qualquer meio de com u n icação d o seu nome, nú mero de identidade, CPF e q u a l­ quer outro eleme nto q ue possa leva r à identificação do agente colabora­ dor. A fotografia ou a fi lmage m pode ser e m loca l pú blico ou privado, não havendo disti nção pelo legislador.

5. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concu rso de crimes, respondendo o agente por a penas um del ito.

6. Autorização por escrito. A a utorização verbal o u tácita não te m validade para efeitos desse del ito. A a usência de a utorização escrita do agente co­ laborador é elemento do tipo. Assim, caso ele forneça a a utorização por escrito, a conduta será atípica.

7. Consumação. Com a efetiva prática das condutas típicas. 8. Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; comissivo; i n stantâneo; ad­ m ite tentativa.

9. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i m a com ina­ da não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 d a lei 9.099/95). 66

ÜRGANIZAÇÔES CR!MfNOSASLEl N° 1 2 .850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar infor­ mações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas: Pena - reclusão, de 1 (um) a4 (quatro) anos, e multa.

Art. 19.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m, u m a vez que pode ser praticado por q u a lquer pessoa .

2. Sujeito passivo. A a d m i nistração da Justiça e a pessoa i m puta d a . 3. I mputação falsa. O agente im puta a a l g u é m a prática de u m a i nfração pena l no â m bito de u m a orga n ização cri m i n osa, sabendo que a pessoa é i nocente.

4. Não abrangência de dolo eventual. Tendo e m vista que o legislador em­ pregou as expressões "sabe ser inocente" não se ad mite o dolo eventual, somente o dolo d i reto por parte do agente.

5. Princípio da especialidade. A primeira parte do tipo legal de crime ora comentado constitui especialidade em relação ao del ito de denunciação caluniosa, previsto no a rt. 339 do Cód igo Penal, que tem a segu i nte reda­ ção: "Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judi­ cial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa".

6. Revelação de informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas. O agente fornece i nformações i nverídi cas sobre a estrutura da orga n ização cri minosa. N ote-se que se a i nformação i nverí­ dica reca i r sobre outro elemento que não seja a estrutura da orga n ização criminosa não haverá a prática desse delito em razão do princípio da lega­ lidade pena l .

7 . Não abrangência de dolo eventual. Tendo e m vista q u e o legislador em­ pregou as expressões "que sabe inverídicas" não se a d m ite o dolo eventu­ al, some nte o dolo d i reto por parte do agente.

8. Destinatário da imputação e das informações. O legislador não deixou claro quem é o desti natá rio da i m p utação e da i nformação. Apesar de não estar expresso, pensa mos que os destinatários são o J u iz, a Autoridade Policial e o m embro d o M i n istério Pú bl ico. 67

GABRIEL H.'\BLB

9. Tipo misto alternativo. A prática das duas cond utas descritas no tipo ( i m­ putar e reve lar) não gera concurso de crimes, res pondendo o agente por apenas um delito.

10. Norma penal em branco. Trata-se de norma penal em b ranco homogênea homovitelina, uma vez que o conceito de orga n ização cri m i n osa deve ser buscado no a rt. 12, §12 da própria lei.

11. Consumação. Com a cond uta de i m p utação fa lsa ou com a revelação i nve­ ríd ica.

12. Classificação. Cri m e com u m ; formal; doloso; com issivo; instantâneo; ad­ mite tentativa.

13. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i m a com i na­ da não u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envol­ vam a ação controlada e a infiltração de agentes: Pena - reclusão, de

1

(um) a 4 (quatro) anos, e multa.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com um, uma vez que pode ser praticado por q ualquer pessoa.

2. Sujeito passivo. A a d m i nistração da J u stiça e o agente infiltrado. 3. Descumprimento de sigilo. Os a rts. 82, §2 e 10, caput c/c 12, caput im­ põem, respectivamente, o sigilo d a ação controlada e da infiltração do agente justamente para a ssegura r o sucesso das medidas investigatórias. O descu m primento desses sigilos configura o del ito ora comentado. O descum primento pode dar-se por meio de qua lquer forma de d ivu lgação e por q u a lquer veículo de com u n ica ção.

4. Consumação. Com o descu m primento da determinação do sigilo. 5 . Classificação. Crime com um; formal; doloso; comissivo; i nstantâneo; ad­ m ite tentativa.

6. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i ma com i na­ da não u ltra passa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95) . 68

ORGANIZAÇÕES CRIM!NOSASLEI Nº 1 2 .850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 1 3

Art. 2 1 . Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo: Pena -reclusão, de (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de fomia indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei. 6

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m, u m a vez que pode ser praticado por q u a lquer pessoa.

2. Sujeito passivo. A a d m i n istração da J u stiça 3. Recusar ou omitir. Recusar sign ifica rejeita r, não a d mitir. O m itir consiste em não atender. Busca-se, com o tipo legal de crime ora a n a l isado, evitar qualquer espécie de demora ou o m issão na prestação de informações re­ ferentes a dados cadastrais, registros, docu mentos e informações, quando req u isitados pelo J u iz, pelo mem bro do M i n i stério Públ ico ou pelo Dele­ gado de Polícia, n o curso de investigação ou do processo. A cond uta re­ cusar constitui u m crime comissivo, por meio do qual o agente rejeita o fornecimento dos dados cadastrais, registros, docu mentos e i nformações. A conduta omitir configura um crime om issivo próprio, não a d m iti ndo, portanto, a figura da tentativa .

4. Dados cadastrais, registros, documentos e i nformações. Os dados, re­ g istros, docu mentos e i nformações podem consta r de q u a l quer banco de dados ou repositório de i nformações, público ou particular, oficial ou ex­ traoficia l .

5. Princípio da especialidade. O tipo legal de crime ora estudado constitui especia lidade em relação ao delito de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, que tem a segui nte redação: "Art. 330 Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa." -

6. Consumação. Com a efetiva recusa ou com a o m i ssão. 7. Classificação. Cri me com u m ; formal; doloso; comissivo na conduta recu­ sar e om issivo próprio na cond uta omitir; instantâ neo; a d m ite tentativa na cond uta recusar e não a d m ite tentativa na cond uta omitir. 69

GABRIEL HABlB

8. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ínima comi na­ da não u ltra passa 1 a n o (art. 89 d a lei 9.099/95).

9. Parágrafo único. Conduta equiparada. O legislador buscou coibir a m a n i­ pulação e a publicidade dos registros previstos no tipo penal.

10. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m, u m a vez que pode ser praticado por q u a lquer pessoa.

11. Sujeito passivo. A a d m i n istração da Justiça 12. Se apossar, propalar, divulgar ou fazer uso. Se apossar é to mar a coisa para si. Propalar e divulgar são expressões sinônimas e sign ificam torna r pú bl ico. Logo, o legislador foi red u n d a nte nesse aspecto. Fazer uso consis­ te em uti l izar.

13. Dados cadastrais. Os dados cadastrais podem constar de q u a l q uer ba nco de dados ou repositório de i nformações, p ú blico ou p a rticular, oficial ou extraoficial.

14. Consumação. Com a prática das cond utas descritas no tipo penal. 15. Classificação. Cri me com u m ; material na conduta se apossar e formal nas cond utas propalar, divulgar e fazer uso; doloso; instantâneo; a d m ite ten­ tativa.

16. Suspensão condicional do processo. Ca bível, pois a pena m í n i m a com i na­ da não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 da lei 9.099/95). CAPÍTULO III DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas se­ rão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº de de outubro de (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo ra­ zoável, o qual não poderá exceder a (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão funda­ mentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. 3 .689,

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ÜRGANIZAÇÕES CRlMINOSASLEI Nº 1 2.850, DE 2 DE AGOSTO DE 20 J 3

1.

Procedimento e prazo para o encerramento da instrução processual. O proced imento escolhido pelo legislador para o processo e o j u lgamento dos delitos previstos na lei, bem como das infrações penais que lhes fo­ rem conexas foi o procedimento com u m ord in á rio. Esta beleceu, ai nda, que a instrução cri m i n a l deverá ser encerrada em prazo razoável, em con­ sonância com o princípio da d u ração razoável do processo positivado no a rt. Sº, LXXVlll da C R F B/88, segu ndo o qual "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Porém, na hi pótese de o réu encontra r-se preso o prazo máxi mo é de 120 dias. Esse prazo pode ser excepcional mente prorrogado em até igual período por decisão funda mentada, motivada pela complexidade do processo ou por ato pro­ crasti natório por parte d o réu . N ote-se que o mencionado prazo é para o térm ino da fase instrutória do processo, e não para o término do proces­ so. U ltrapassado esse prazo, o preso deve rá ser posto em l i berdade, uma vez que tal prisão configurará verdadeiro constra ngimento i lega l . Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia dili­ gências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do re­ presentado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defen­ sor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de (três) dias que antecedem ao ato, poden­ do ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação. das

3

1. Sigilo da investigação. O sigilo da investigação é medida necessá ria ao seu sucesso. Segundo o d ispositivo o ra comentado, o defensor, no interesse de seu representado, tem a m p l o acesso a os elementos de prova que di­ ga m respeito ao exercício do d i reito de defesa, devid a mente preced ido de autorização judicia l . A pa rte final do d ispositivo é flagra ntemente inco ns­ titucional por violação dos princípios do contrad itório e da a m pla defesa, pois o defensor do colaborador deve ter acesso aos a utos independen­ temente de a utorização j u d icia l . De acordo com a S ú m u l a Vinculante nº 14 do STF "é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, 71

GABRIEL HABIB

digam respeito ao exercício do direito de defesa'� Dessa forma, dever ser assegurado ao defensor o a m p l o acesso aos a utos independentemente de a utorização judicial, desprezando-se a parte final do d ispositivo o ra co­ mentado.

art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 deidezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação: "Associação Criminosa 1 Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: : Pena -reclusão, de (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se associação é arma­ da ou se houver a participação de criilnça ou adolesc�nte." (NR) Art. 25. O art. 342 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dd dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 342 . j Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e mulJ. Art. 24. O

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) ............. " (NR)

Revoga-se a Lei nº 9.034, de 3 de maio de n995. Esta Lei entra em vigor após decorridos 45 (quarenta e cinco) J dias de sua publicação oficial.

Art. 26.

Art. 27.

1. Alteração do Código Penal. A a lteração d o Código Penal pela lei 12. 850/2013 não será comentada por não ser o objeto desta obra.

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ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSAS º LEI N 12.694, DE 24 DE JULHO DE 2012

Art. 1° Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela for­ mação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especial­ mente:

1

decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

-

II

concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

-

III

sentença;

-

IV - progressão ou regressão de rt::gime de cumprimento de pena;

V concessão de liberdade condicional; -

VI

-

transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança

máxima; e

VII

-

inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

§ l º O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as cir­ cunstâncias que acarretam risco

à sua integridade física em decisão fun­

damentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional. § 2º O colegiado será formado pelojuiz do prÓcesso é por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro' grau de jurisdição. § 3º A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convo­ cado. § 4° As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo

à eficácia da decisão judicial.

§ 5° A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica. § 6° As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qual­ quer referência a voto divergente de qualquer membro. § 7º Os tribunais, no âmbito ·de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.,

73

GABRIEL HABrn

1. Objeto da formação do colegiado. O colegiado tem por objeto processos n os quais são j ulgados crimes praticados por orga nização crimi nosa, inde­ pendentemente d o d e l ito praticado. O critério utilizado pelo legislador foi objetivo, q u a l sej a : espécie de crime praticado, e não um critério subjetivo a partir de ca racterísticas pessoais do a utor do crime.

2. Formação de colegiado para decidir questões processuais. Rol exem­ plificativo. O rol d i sposto nos incisos é mera mente exempl ificativo, u m a vez que o legislador, a ntes de elencar as hi póteses, utilizou as expressões qualquer ato processual, especialmente. Percebe-se com isso que a pesar de haver a e n u meração dos atos processua is, o legislador perm itiu a in­ terpretação a nalógica para a bra nger ta mbém outros atos que não estão dispostos no rol do a rt. 1º. Deve-se atentar, entretanto, que o ato a ser praticado somente pode ter natureza processual.

3. Decisão do Juízo natural. Que m decide sobre a formação do colegiado é o J u ízo natural do processo. Na decisão sobre a conveniência da formação do co legiado não pode haver a interferência de nenh u m outro órgão do Poder J u d iciário. I sso se explica porque somente o J u ízo natural do proces­ so é que tem cond ições de saber se determ inado caso concreto oferece risco à sua integridade física.

4. Momento da formação do colegiado. Te ndo em vista que o legislador uti­ lizou as expressões processos ou procedimentos, o colegiado pode ser for­ mado não a penas d u ra nte o processo cri m i n a l, mas ta mbém n o curso do Inquérito Policia l . Da mesma forma, como não houve menção ao momen­ to para a formação do colegiado, pode-se afirmar que ele pode formar-se a ntes do processo criminal (por exem plo, a formação do colegiado para deci d i r sobre uma interceptação te lefô nica), d u ra nte o curso do processo (como no caso da formação do colegiado para proferi r a sentença) ou a pós o térm i n o do processo crimi nal (formação do colegiado para deci d i r sobre a concessão de l ivra mento condicional, regressão de regime, perda dos d ias rem i d os pelo tra ba l h o etc).

5. Especificação do ato. A decisão que formar o colegiado deverá especificar os atos que serão o bjetos de sua com petê ncia.

6. Natureza do ato a ser praticado pelo colegiado. O colegiado pode praticar ta nto atos instrutórios, q u a nto atos decisórios. O a rt. 1º d ispõe ato pro­ cessual, independenteme nte da sua natureza .

7. §1º Motivação da formação do colegiado. A m otivação da formação do colegiado é o risco que o j u lga m ento do processo possa aca rretar à inte74

ORGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI N º 1 2.694, DE 24 DE JULHO

DE

20 1 2

gridade física d o J u iz. O s motivos e a s circunstâ ncias devem ser concretos, e não apenas mera poss i b i l ida de, devendo o J u i z indicá-los na decisão de formação do colegiado. Apesar de a lei mencionar apenas o risco à inte­ gridade física do J u iz, parece lógico que o d ispositivo está a a b ranger tam­ bém o risco à integridade física de seus fa m i l i a res. Note-se que a fo rmação do colegiado é uma faculdade do J u i z e ele pode deci d i r não formá-lo e corre r o risco à sua integridade física.

8. §2!! Composição do colegiado. O colegiado é formado pelo J u ízo natural do processo e por outros dois J u ízes com com petência criminal em exer­ cício no 1 º gra u de j urisd ição, sorteados de forma eletrôn ica . O legislador teve dois cuidados nesse ponto: o pri meiro foi determ ina r que a com posi­ ção do colegiado fosse formada por J u ízes que atuem na á rea criminal, em 12 grau de jurisd ição; o segu ndo foi a obrigatoriedade do sorteio eletrôni­ co, q ue é u ma forma de esta belecer u m critério objetivo e i m pessoal para a formaçã o do colegiado.

9. Recusa do Magistrado sorteado. Questão releva nte versa sobre a possi­ bilidade do J u i z sorteado para compor o colegiado recusar. Pensamos que a recusa pode existir, desde que m otivada, por exe m plo, e m motivo de foro íntimo ou outro m otivo funcional pla usível . A recusa d o J u i z sorteado pode fu ndamentar-se na sua i n dependência fu ncional? Pa rece que não. Se o J u i z foi sorteado, ele deve ass u m i r o encargo, como em qualq uer ou­ tra h i pótese em que a Vara Cri m in a l onde ele atua seja sorteada no setor de d istribu ição para receber um processo cri m i n a l . A negativa do Juiz com base na sua in dependência fu ncional seria negativa de prestação j u risdi­ cional, vedada pelo princípio da inafasta b i l idade do Poder J u d iciá rio.

10. §3!! Competência limitada do colegiado. O legislador lim itou a com pe­ tência do colegia do à prática somente do ato para o q u a l foi convocad o . É de se notar que o colegiado não se torna com petente para prosseguir no j u lga mento do p rocesso até o seu fim, l i m ita ndo-se somente ao ato para o q u a l foi formado. E se for necessá ria a prática de vá rios atos no mesmo processo? Cremos que nada i m pede que a formação do colegiado seja feita para a prática de mais de um ato processual, desde todos os atos que serão praticados estej a m especificados na decisão de sua fo rmação.

11. §4!! e 52 Sigilo das reuniões do colegiado. O sigilo das reu n iões é uma faculdade, e não u ma obrigação. A regra é a publicidade das reu n iões. Mas o sigilo poderá ser decretado se houver risco de a p u b l icidade ca usar prejuízo à eficácia da decisão. O fato de os J u ízes morarem em cidades d iversas não invia biliza a reu nião, devendo ele ser feita por via eletrônica. 75

GABRJEL HABIB

Note-se que o legislador não exigiu a videoconferência, o que nos leva a conclu i r que qualquer meio eletrônico pode servir para a rea l ização da reu n iã o, como a troca de emails com certificação de a utenticidade.

12. Competência para a decretação do sigilo das reuniões. Questão relevante versa sobra a com petência pa ra a decretação do sigilo. Quem tem com­ petência para decreta r o sigilo das reu n iões, o J u ízo natural do processo ou o colegiado? Pe la redação lega l, pa rece que a com petência é do órgão colegia do. Com efeito, primeiro forma-se o colegiado, depois da aná lise do caso concreto pelos três J u ízes é que se poderá decreta r o sigilo. A par­ tir do m o mento em que o colegiado se forma a competência para deci d i r pelo s i g i l o passa a ser dele.

13. §6!! Publicação das decisões do colegiado. A publ icação da decisão sem qualquer referência a voto divergente de qualquer mem b ro foi u m meio que o legislador encontrou de ma nter o sigilo das votações para evitar a i dentificação e a individ ualização dos votos, por motivos de segura nça dos J u ízes.

14. §7!! Normatização do funcionamento do colegiado. O legislador deixou a ca rgo dos Tribunais a possibil idade de regulamentação da composiçã o do colegiado e os procedimentos a se re m adotados para o seu fu ncionamen­ to, de acordo com as suas necessidades e conveniências.

15. Processos já em curso. Possibilidade da formação do colegiado. O cole­ giado pode ser formado para a prática de atos processuais n os processos já em cu rso quando do a dvento da lei. A lei tem natu reza processual e deve ter a plicação imediata. Entretanto, se o ato processual já foi pratica­ do a ntes do seu i n ício de vigência, ele não poderá ser nova mente pratica­ do pelo colegiado, u m a vez que de acordo com o a rt. 2º do Código de Pro­ cesso Penal, a lei processual te m a p licação i m ed iata, mas são respeitados os atos p raticados a ntes da sua vigência.

16. Violação ao princípio do Juízo natural. Questão da mais a lta relevâ ncia versa sobre a formação d o colegiad o e o princípio do J u ízo natural previsto no art. 5!!, XXXVll e Ll l l da CRFB/88 . Segundo esse princípio, o J u ízo natural é aquele que possui a sua com petência definida e m lei a ntes da prática do fato crim inoso. Em outras palavras, o J u ízo natural é aquele que já tem competência para o processo e o j u lga mento do fato crimi noso na data da sua prática. Trata-se de u m a garantia constituciona l para que seja assegu­ rado um j u l gamento i m pa rcial e i se nto por parte do Poder J u d iciá rio. A lei 12.694/2012 perm ite a formação de u m órgão colegiado para a prática de um ato processua l . Com i sso, estar-se-ia permitindo a formação do órgão 76

ÜRGANIZAÇÕES CRIMINOSASLEI Nº l 2.694, DE 24 DE JULHO DE 20 l 2

j u d iciá rio a pós a prática do fato delituoso, trazendo para o processo dois Juízes que não era m, em tese, com petentes para processar e j ulgar o fato quando ele ocorreu. Em face disso, surge a segu inte questão : ao se per­ mitir a formação de u m colegiado para a prática de atos processuais a pós o fato crimi noso estar-se-ia violando o princípio do J u ízo natural? Apesar de a lgumas vozes tere m sido leva nta das nesse sentido, cremos que o co­ legiado trazido pela novel lei não causa n e n h u m a violação ao princípio do J u ízo natu ra l . Ao contrá rio, pensa mos que q u a n d o o legislador criou a pos­ sibil idade da formação do órgão colegiado, já considerou o princípio do Juízo natura l . I n icialmente, deve ser ressa ltado que ao cria r o colegiado, o legislador teve a preocu pação em ma nter o J u ízo natural dentro dele. Note-se que é o J u ízo natural que va i i nsta u ra r o colegiado, dele fazendo parte. O legislador fez q uestão de ma ntê-lo na composição do colegiado. Não há a possi b i l idade de o colegiado ser formado a penas por J u ízes que n u nca tiveram com petência para processa r e j u lgar aquele determinado fato. A formação do colegiado parte do próprio J u ízo nat u ra l . Ele perma­ nece no processo. Não se reti ra o J u ízo natural do processo e coloca-se outro e m seu luga r para efetua r o j u lgamento. O J u ízo natural já ti n h a a com petência pa ra o processo e o j u lga mento do fato cri m i noso q u a n d o ele foi praticado. Não h á a designação de u m J u iz excepcionalmente para j u lga r u m fato. Ao contrário. O j u lgamento é feito pelo J u ízo natu ral, em conju nto com outros dois J u ízes. Seria diferente se a lei permitisse a desig­ nação de outro órgão com petente para processar e j u lga r o fato a pós a sua ocorrência. Mas não foi isso o que o legislador estabeleceu . Demais disso, afirma mos acima que o J u ízo natura l é aquele que possu i a sua com petên­ cia definida em lei a ntes da prática do fato crimi noso, ou seja, aquele que já tem com petência para o processo e o j u lga mento do fato crimi noso na data da sua prática. Como sabido, a com petê ncia é do ó rgão j u risdicional, e não da pessoa do J u i z (aliás e por isso que uti l izamos a expressão J u ízo nat u ral, e não J u i z natura l ) . Se a com petê ncia é do órgão j u ri sd icional e deve estar previa mente prevista em lei a ntes da prática d o fato cri m i noso, a conclusão lógica é de que o colegiado é o J u ízo natural para processar e j u lgar o fato crimi noso. Note-se que o órgão jurisdicional competente é o colegiado. Criado regu larmente pela lei 12. 694/2012, o colegiado passa a ser o J u ízo natural para processar e j u lgar o fato cri m i noso no momento em que ele foi praticado, i ndependentemente dos J u ízes ( pessoas) que irão com pô-lo. É o que se passa nos julgamentos conju ntos proferidos pelos Tri bu na is, e m que a com petência é da Tu rma j u lga dora, i n depen­ dentemente de quem i rá compô-la. Na hi pótese de férias de u m Desem­ bargador ou l icença por motivos de sa úde etc, por exem plo, é designado 77

GABRIEL HABIB

outro Magistrado para compor a Tu rma j u lgadora a pós a prática do del ito, e nu nca se sustentou que essa h i pótese ta mbém violaria o pri ncípio do J u ízo natura l . O órgão j u risdicional continua com a com petência para o processo e ju lgamento do fato delituoso, apesar de haver m u d a nça na sua composição. Da mesma forma, e m u m a Vara Criminal, caso o Juiz titu lar entre e m fé rias ou de licença outro Juiz será designado para o seu l uga r para dar segui mento aos processos e praticar todos os atos processua is, e nunca se sustentou que isso violaria o princípio do J u ízo natural. E a razão é lógica : a com petê ncia é do órgão j u risdicional, e não da pessoa do Juiz. Na h i pótese do colegiado previsto na lei 1 2 .694/2012, o J u ízo natural passa a ser o próprio órgão colegiado, que j á é obrigatoriamente com­ posto pelo J u ízo natural, i n dependentemente dos demais J u ízes que i rão compô-lo. Ressalte-se, também, que o colegiado é formado por outros dois J u ízes com com petência criminal, ma ntendo-se, assim, a com petên­ cia em razão da matéria, designados por sorteio eletrônico, o que garante e assegu ra a total o bjetivi dade e lisura do processo seletivo, não havendo que se fa l a r em designação casu ística para determinado caso concreto. Em face do exposto, pensa mos que a norma ora comentada a ntes afirma do que contra ria a existência do princípio do J u ízo natura l .

1 7 . Violação ao princípio da identidade física do Juiz. Questão relevante ver­ sa sobre a possível viol ação do pri ncípio da identidade física do J u iz . A formação do colegia do, permiti ndo o ingresso de outros J u ízes nele, que não col heram as provas, não ouviram as teste m u n h a s e não i nterrogara m o acusado esta ria a afastar a exigência da identidade física do J u iz? O § 2!! do a rt. 399 do CPP, com a redação que lhe deu a lei 1 1 . 7 19/2008, d ispõe que o J u i z que presi d i u a instrução processual deverá proferir a sentença . I n icial me nte, deve ser destacado q ue a questão a penas oferece d ificul­ dade se o colegiado for formado para proferir a sentença. I sso porque o princípio da identidade física do J u i z é te ma afeto à sentença e a exigência do d ispositivo processua l acima m encionado está l igada à sentença. Com efeito, pode acontecer que o colegiado seja formado para praticar u m ato processual a ntes mesmo do i n ício da instrução processual, como a decre­ tação de u m a prisão preventiva ou então para a prática de um ato proces­ sual d u ra nte a instrução cri m i n a l . Essas h ipóteses não oferecem nen h u m a d ificuldade, uma vez que não está a s e tratar do ato de proferi r a sentença . No que tange à formação do colegiado para a elaboração da sentença, cremos que não há n e n h u ma violação a o princípio da identi d a d e física do J uiz. Com efeito, quando o legislador permitiu a formação do colegiado, ele m a nteve o J u i z que concluiu a instrução em sua composição. O J u i z que 78

ÜRGANIZAÇÕES CR!MINOSASLEl N° 1 2.694, DE 24 DE JULHO DE 20 1 2

concluiu a instrução processua l faz parte obrigatoriamente d o colegiado. O Juiz que col heu todas as provas pa rticipará do j u lgamento do processo, em conju nto com mais dois J u ízes com competência crim i n a l . O legislador não afastou do j u lga mento o Juiz que concl u i u a instrução processual. Ao contrá rio. O legislador o ma nteve dentro do colegiado. Assi m, a sentença será proferida pelo juiz que concl u i u a i n strução processual, e m conju nto com outros dois J u ízes. Por essas razões, cremos que não há violação ao princípio da i dentidade física do Juiz. 1 8 . Posição do STF em caso semelhante. O STF foi instado a m a nifestar-se

sobre esse tema em h ipótese semelha nte, ao j u lgar a Ação Di reta de I n­ constitucionalidade nº 4414, na q u a l se i m pugnou a lei nº 6. 806/2007 do Estado de Alagoas, que prevê h i pótese semelha nte no seu a rt. 12 e d is­ põe que "qualquer j u i z poderá sol icita r, nos casos em que esteja sendo a meaçado no desempenho de suas atividades j u risdicionai s, o apoio da 17ª Vara Cri m i n a l da Ca pital, cujos mem bros assinarão, e m conjunto com aq uele, os atos processuais que possuam relaçã o com a ameaça". O STF entendeu que esse d i spositivo da lei a lagoana é inconstitucion a l por viola­ ção ao princípio do J u ízo Natura l . Contudo, a lertamos que a declaração de i nconstituciona lidade foi em relação à lei a l agoa na, e não e m re lação ao a rt. 1º da lei 12. 694/2012, em bora as situações sejam m u ito semelhantes. �

STF INFORMATIVO n!! 668. Organização criminosa e vara especializada 11 -

De igual modo, declarou-se a i nconstitucionalidade dos artigos 72 {"Po­ dem ser delegados a qualquer outro juízo os atos de i nstrução ou exe­ cução sempre que isso não i m porte prejuízo ao sigilo, à celeridade ou à eficácia das d i ligências") e 12 {"Qualquer juiz poderá solicitar, nos ca­ sos em que esteja sendo a meaçado no desempenho de suas atividades jurisdicionais, o apoio da 17ª Vara Cri m inal da Capital, cujos membros assinarão, em conjunto com aquele, os atos processuais que possuam relação com a a meaça") . Reconheceu-se transgressão à garantia cons­ titucional do juiz natural, resguardo contra arbitrariedade política e judiciária. Revelou-se que o postulado asseguraria: a) a i m parcialidade do ju lgador, a evitar designações com fi nalidades obscu ras, em prejuízo do réu; b) o d i reito, a qualquer pessoa, a processo e ju lgamento pelo mesmo órgão; e c) o reforço à i n d ependência do magistrado, imune a ameaças por parte de superiores na h ipótese de não seguir eventual de­ term i nação. Assinalou-se que os preceitos confrontar-se-iam, também, com o princípio da identidade tísica do juiz e com o art. 22, 1, d a CF. Sobressaiu-se inadmissível que o magistrado, sem j ustificativa calcada

79

GABRJEL HABIB

em sua competência territorial ou funcional, delegasse ato de instrução para ser praticado e m outro órgão, o que d ificultaria, inclusive, a ampla defesa. Ademais, inaceitável que o juiz responsável pelo feito, sob alega­ ção de sofrer a meaças, i nstaurasse verdadeiro tribunal de exceção. ADI 4414/AL, rei. Min. Luiz Fux, 30 e 31.5.2012.

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inosa a Art. 2° Para os efeitos desta Lei, cpnsidera-se organ ação c associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e ca­ racterizada pela divisão de tarefas,

�inda que informaJmente, com obje­

tivo de obter, direta ou indiretame.nte, vantagem de 9ualquer ,natureza, .mediante a priítica de crimes cujapenamáxima seja i al ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

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1. Conceito de Organização Criminosa. Ver comentários ao a rt. 1º, §1º da lei 1 2.850/2013. 1

Art. 3º Os tribunais, no âmbito de . suas competências, são. autorizados a tomar medidas para r�forçar a següiânÇa dos prédi�� da Justiça, espe� cialmente:

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- controle dt;. acesso, com identi:ficaÇão, aos seus prédios, especialmente

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: · llqueles con,t varas �ri�ais, ou às áreas dos préc}ios . cpm var�.s crimi� :. " íiais; . h instalação de câmeras de vigilância nos seus prédios, especialmente

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nas varas criminais e áre11s adjacentes;

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- 4Jstalação· de aparelhos detectores de metais, aos q{iais se devem sub­ meter todos que queiram ter ·acesso aos seus prédios! especialmente às m

varas criminais OU às respectivas salas de audiênCili, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública, ressalvados os integrantes de missão po­ licial, ª escolta �e presos .�- os agentes_ çm· insp7tores �e �fgurançll. pfóprios. .

1. M edidas de reforço da segurança. Pela redação d o d ispositivo legal, per­ cebe-se que a gra nde preocupação d o legislador foi com a segu rança dos Magistrados que atuem em Va ras Crim inais. O legislador preferiu deixar a cargo da cada Tri b u n a l a decisão de q u a i s seriam as medidas necessárias para o reforço da segu ra nça, o que é salutar, pois somente cada Tri bunal tem condições de saber quais a s medidas mais necessárias e mais releva n­ tes, sendo certo que tais medidas podem variar de acordo com a loca lida­ de do Tri b u n a l e com o tipo de risco que o local oferece à seg u ra nça dos Magistrados. 80

CRIME DE GENOCÍDIO LEI N° 2.889, DE 1° DE OUTUBRO DE 1956

1. Origem. A com u nidade i nternacional demonstrou interesse e m prevenir e reprimir o genocíd io a pós o fim da Segunda G uerra M u ndial, em 1945, por conta da matança deliberada, pelos nazistas, de j udeus, ciganos e polone­ ses. Nesse sentido, várias nações soberanas resolvera m tomar tal preven­ ção e repressão como comprom isso internaciona l .

2. Tratado Internacional. O Brasil foi signatá rio da Convenção I nternacion a l para a Prevenção e Repressão do c r i m e de Genocídio, concl u ída em Paris, em 11 de dezem bro de 1948, por ocasião da I l i Sessão da Assem bléia Ge­ ral das Nações U n idas, pro m u lgad a no Brasil pelo Decreto nº 30.882/1952.

3. Significado de genocídio. A expressão genocídio significa, e m sua origem, a prática d e h o micídios, de for m a decidida, motivados por q uestões étni­ cas, racia is, naciona is, rel igiosas e políticas. Significa, também, a união da expressão g rega genus, que s ign ifica gente, e a expressão latina cidio, q u e significa matar. Verifica-se que a l e i brasileira fugi u u m pouco do signifi ca­ do da expressão genocídio, u m a vez que previu, como genocídio, outros atos lesivos a u m grupo de pessoas, e não a penas o ato de matar.

4. Bem jurídico protegido. I nteresse s u p ra individual na m a n utenção das di­ versidades humanas.

5. Natureza do delito. Trata-se de crime contra a h um a n idade. 6. Competência para o processo e o julgamento. A com petência para o p ro­ cesso e o ju lgamento é da Justiça Estadual. Em regra, do J u ízo singu l a r. E m doutrina sustenta-se que n a s h i póteses d a s a l íneas a e d, p o r tratar-se de cri me doloso contra a vida, a com petência para o processo e o j u lgamento será do Tribunal do J ú ri, nos m ol d es do art. 52, XXXVl ll, d, da CRFB/88.

7. Competência da J ustiça Federal. Genocídio praticado contra indígenas. Em se trata ndo da prática de genocídi o contra i n d ígenas, a competência para o processo e o j u lga mento será da J ustiça Federal, nos m oldes do a rt. 109, IV e IX, da CRFB/88.

8. Incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. A Emenda à Constituição nº 45/2004 deu nova redação ao a rt. 109 da 81

GABRIEL HABlB

CRFB/88, i nserindo o a rt. 109, V-A e o §5º, com as segui ntes redações: "Art. 1 09. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo. . § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal." Trata-se de permissivo de desloca­ mento de competên cia, para que a mesma seja fixada na Justiça Federal, em razão da relevâ ncia da matéria a ser j u lga d a . Te ndo e m vista que o genocíd io configura crime conta a h u m a n id ade, pode haver o i n cidente de deslocam e nto de com petência para a J u stiça Federa l . .

9 . Tribunal Penal Internacional. O Tri bu n a l Penal I nternacional foi criado e m Roma, Itá l i a, adotado em 17 de j u l h o de 1998, razão pela qual também é conhecido como Estatuto de Roma. O Brasil foi signatá rio d o Estatuto, con­ forme a redação do a rt. 5º, §4º, da CRFB/88, dada pela Emenda à Cons­ tituição nº 45/2004: "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal internacional a cuja criação tenha manifestado adesão." Nesse sentido, o Estatuto de Roma foi a p rova d o pelo Decreto legislativo nº 1 12, de 6 de j u n h o de 2002 e prom ulgado pelo Decreto 4.388, de 25 de sete mbro de 2002. Sediado em Haia, Holanda, o Tri bunal Penal I nternacional tem j uris­ d ição sobre todos os pa íses que dele foram signatá rios, para o processo e j u lgame nto dos crimes de genocídio, crimes contra a h u m a n i dade, cri mes de guerra e cri mes de agressão . De acordo com o a rt. 6º do Estatuto, "para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "genocídio'� qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal: a) Homicídio de membros do grupo; b} Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo; c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou par­ cial; d} Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo." É de se nota r que a entrada em vigor do Estatuto obedeceu o pri ncípio da i rretroatividade, a o d ispor: "Artigo 11. Competência Ratione Tempo­ ris. 1. O Tribunal só terá competência relativamente aos crimes cometidos após a entrada em vigor do presente Estatuto. 2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois 82

CRIME DE GENOCÍDIOLEI N° 2.889, DE J 0 DE OUTUBRO DE 1 956

da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração nos termos do parágrafo 3º do artigo 12." A existência do Tribunal Penal I nternacional não impl ica bis in idem, u m a vez que não há dois j u lga mentos do mesmo fato del ituoso, com duas condenações. Ta l conclusão se extrai da norma contida no a rt. 20 do Estatuto, que possui a seguinte redaçã o : "Ne bis in idem. 1 . Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5º, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribu­ nal, por atos também punidos pelos artigos 6º, 7º ou Bº, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusa­ do à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça."

10. Norma penal incompleta ou imperfeita. Norma penal incompleta ou im­ perfeita é aquela e m que o ti po penal traz, de forma completa, o preceito pri má rio, isso é, a cond uta proibida ou mandada, mas não traz o preceito secu ndário. O preceito secu n d á rio se encontra em outro d ispositivo da própria lei ou de outra lei. O próprio a rtigo remete a outro d ispositivo lega l para se aferir o preceito secu n d á rio daquela norma i ncompleta. Ten­ do e m vista que todos os tipos penais da presente lei preveem a conduta incriminada, mas não preveem a pena que será a p l icada, remetendo ao Código Penal e à própria lei de genocíd io, está-se d ia nte de normas penais incomp letas ou i m perfeitas.

11. Concurso de crimes. Na hipótese da prática de diversos delitos na modali­ dade de genocídio, haverá concu rso forma l i m próprio entre os crimes p ra­ ticados (em continu idade del itiva) e o delito de genocíd io. Cite-se, como exem plo, o caso de o age nte matar dez pessoas com a i ntenção de des­ truir, no todo ou em pa rte, grupo nacional (atividade ca racterizada como ge nocídi o ) . É indiscutível que estão presentes dez crimes de homicídios e um crime de genocíd io. Nesse caso, a tipificação correta seria a segui nte: dez crimes de h o micíd i o em conti n u idade del itiva (se presentes os requi­ sitos positivados no a rt. 71, parágrafo ú n ico d o Código Penal), portanto 83

GABRJEL HABIB

crime ú n ico, em concu rso formal impróprio com o del ito de genocíd i o . Nesse caso, as penas serão somadas, de acordo c o m o s istema do c u m u l a material adotado p e l o concurso formal impróprio.

Art. 1 º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade fisica ou mental de membros do gru­ po; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição fisica total ou parcial; 1 d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 1 2 1 , § 2°, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 1 29, § 2°, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 1 25 , no caso da letra d; Com as penas do art. 1 48, no caso da letra e;

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime co m u m . Qualquer pessoa pode praticá-lo, tendo em vista que o legislador não exigiu nenhuma condição específica do agente.

2. Especial fim de agir. O tipo contém um especial fi m de agir, contido na expressão com a intenção de. Ta l elemento su bjetivo específico do tipo penal deve estar presente na mente do agente, no momento da prática do delito, sob pena de ati picidade da sua conduta.

3. Destruir. O tipo penal uti lizou a palavra destruir, que sign ifica exterminar, exti ngu i r, e l i m i na r.

4. Grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Grupo nacional é o agrupa­ mento de indivíd uos provenientes da uma mesma nação; por grupo étni­ co entenda-se o conju nto de pessoas identificadas pela simi litude de lin­ guagem, cu ltura, traços físicos e mentais e tradição comu ns; grupo racial consiste no conjunto de pessoas identificadas pela semelha nça de carac­ terísticas corporai s, como estrutura, cor da pele, forma física etc, como 84

CRIME DE GENOCiDIOLEI Nº 2.889, DE } 0 DE OUTUBRO DE 1 956

produto de sua hered ita riedade; por fim, grupo religioso é o agrupame nto de pessoas que possuem a mesma crença em re lação a u m a divindade. 5. Alínea a) matar membros do grupo. Trata-se da con d uta de homicíd io,

que consiste na su pressão da vida h u mana a l heia. O delito pode ser prati­ cado contra um ou m a i s membros do grupo .

6. Especialidade. Configura especi a l idade em relação ao a rt. 121 do Código Pen a l . O elemento especial iza nte reside no especial fi m de agir de des­ tru i r, no todo ou em parte, g rupo nacional, étn ico, racial ou religioso. Esse tipo legal de crime ta mbém está especializado no Código Penal M i l itar (de­ creto-lei 1.001/69), nos segui ntes a rtigos: "Art. 208. Matar membros de um grupo nacional, étnico, religioso ou pertencente a determinada raça, com o fim de destruição total ou parcial dêsse grupo: Pena - reclusão, de quinze a trinta anos. Art. 401 . Praticar, em zona militarmente ocupada, o crime previsto no art. 208: Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo."

7. Pena. A pun ição se dá com as penas previstas para o del ito de hom icídio qualifi ca d o, previsto no a rt. 1 2 1, § 22 do Código Penal, que va ria de 12 a 30 a n os de recl usão.

8. Consumação. A co nsumação se dá com a m orte das víti mas. 9. Classificação. Cri me com u m ; material; doloso; com issivo; insta ntâ neo com efeitos perma n entes; de d a n o; a d m ite tentativa.

10. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena m ín i ma comi­ nada ultrapassa 1 a n o ( art. 89 da lei 9.099/95).

11. Alínea b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo. O legislador tipificou na a l ínea ora comentada o delito de lesão corporal, que consiste na cond uta por meio da qual o agente, sem animus necandi, ofende os bens j urídicos i ntegridade corporal e saúde da pessoa humana, ou agrava u m a s ituação já existente, produzin do, por qualquer meio, na víti ma, uma alteração prej u d icial, que pode ser de natu reza ana­ tômica, funcional, física, psíquica, loca l ou genera l izad a . O del ito pode ser praticado contra um o u mais membros do grupo.

12. Lesão grave à integridade física de membros de grupo. A ofensa à i nte­ gridade corpora l consiste na lesão que afeta órgãos, tecidos ou aspectos externos do corpo h u m a n o da víti m a . 85

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13. Lesão grave à integridade mental de membros de grupo. A ofensa à saú­

de consiste na pertu rbação mental da víti ma, com a alteração do seu psi­ q u ismo. 1 4 . Especialidade. Configura especialidade em relação ao a rt. 129, §§ 12 e

22 do Código Pe n a l . A especialidade não ocorre em relação ao caput do a rt. 129 do Código Penal, uma vez que lá está ti pificada a lesão corporal leve, e o d ispositivo ora comentad o faz menção expressa à lesão grave. O eleme nto especia liza nte reside no especial fi m de agir de destru i r, no todo ou em pa rte, grupo nacional, étn ico, racial ou rel igioso. Esse tipo legal de crime ta mbém está especi a l izado no Código Penal M i l ita r (decreto-lei 1.001/69), nos segui ntes a rtigos: "Art. 208. . . Casos assimilados. Parágrafo único. Será punido com reclusão, de quatro a quinze anos, quem, com o mesmo fim: I - inflige lesões graves a membros do grupo. Art. 401. Pra­ ticar, em zona militarmente ocupada, o crime previsto no art. 208: Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo. Casos assi­ milados. Art. 402. Praticar, com o mesmo fim e na zona referida no artigo anterior, qualquer dos atos previstos nos ns. 1, li, Ili, IV ou V, do parágrafo único, do art. 208: Pena - reclusão, de seis a vinte e quatro anos." 15. Pena. A pun ição se dá com as penas previstas para o delito de lesão cor­

poral g rave, previsto no art. 129, § 2º do Cód igo Pe nal, que varia de 2 a 8 a nos de recl usão. 16. Consumação. A consumação se dá com a lesão física ou mental provoca d a

n a s víti mas, mem b ros de grupos. 17. Classificação. Crime com u m ; doloso; material; com i ssivo; instantâneo; de

dano; a d m ite tentativa.

18. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena m ín i ma com i ­ n a d a ultrapassa 1 ano (a rt. 8 9 da lei 9.099/95). 1 9 . Alínea c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência

capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial. Trata-se de con d uta que aniquila por completo a li berdade i n d ivid u a l dos membros de gru po, tornando-os subm issos à vontade do agente, s u b metendo-os a condições prej u d iciais de existência. Não é necessária a s u b m issão de todo o gru po, mas deve ser um nú mero razoável de pessoas, como ele­ mento caracte rizador da ofensa ao grupo. São exemplos dessa cond uta a privação do grupo de co ndições mínimas de h igiene, a l i mentação, medica­ mentos, privação de sua l i berdade e m locais ma léficos à saúde h u m a n a . 86

CRIME DE GENOCÍDIOLEI Nº 2 . 889, DE J 0 DE OUTUBRO DE J 956

20. Especialidade. Configu ra especialidade em relação ao a rt. 132 do Código Penal, que tipifica o d elito d e exposição da vida o u da saúde de outrem a perigo d i reto e i m i nente. O elemento especial izante reside no especial fi m de a g i r d e destru ir, no todo ou em parte, grupo nacional, étn ico, racial ou rel igioso. Esse tipo legal de crime ta mbém está especia lizado no Cód igo Penal M i l itar (decreto-lei 1 . 00 1/69), nos segui ntes artigos: "Art. 208. .. Ca­ sos assimilados. Parágrafo único. Será punido com reclusão, de quatro a quinze anos, quem, com o mesmo fim: l i - s u b m ete o gru po a condições d e existência, físicas ou morais, capazes de ocasionar a e l i m i nação de todos os seus membros ou parte deles. Art. 401 . Praticar, em zona militarmente ocupada, o crime previsto no art. 208: Pena - morte, grau máximo; re­ clusão, de vinte anos, grau mínimo. Casos assimilados. Art. 402. Praticar, com o mesmo fim e na zona referida no artigo anterior, qualquer dos atos previstos nos ns. 1, li, Ili, IV ou V, do parágrafo único, do art. 208: Pena reclusão, de seis a vinte e quatro anos."

21. Pena. A pun ição se dá com as penas previstas para o delito de envenena­ mento d e água potável ou de su bstâ ncia alimentícia ou medicinal, previsto no a rt. 270 do Código Penal, q u e varia de 10 a 15 a nos de recl usão.

22. Consumação. A co nsumação se dá no momento em q u e as vítimas são expostas a u ma situação de perigo que pode causa r-lhes d estruição física, total ou parcial. Não se exige que haja efetiva mente a d estru ição física das víti mas, bastando, para a consumação, a situação d e perigo.

23. Classificação. Crime com u m ; doloso; fo rmal; comissivo; instantâ neo ou permanente, a depender do meio executó rio; de perigo concreto; a d m ite tentativa.

24. Suspensão condicional do processo. I nca bíve l, pois a pena m ínima comi­ nada ultrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9 . 099/95).

25. Alínea d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo. Ta mbém denominado genocídio biológico, a conduta incri m ina­ da consiste em o bstar o cresci mento do grupo nacional, étnico, racial ou religioso, por meio do i m ped imento d e nasci mentos no seio do grupo. Ine­ gavel m e nte, é uma forma de exterminar o gru po, impedindo a renovação da vida h u m a n a dentro do grupo. A cond uta incri minada pode ser pratica­ da de vá rias formas. Pode consistir na determinação de esteril ização dos m e m b ros do gru po, ou, até mesmo, na real i zação do aborto. N o caso da rea lização d e aborto, a cond uta se assemelha ao d elito d e aborto previsto 87

GABRIEL HABIB

no Código Penal, a rt . 125. O delito pode ser praticado contra um ou mais membros do grupo. 26. Especialidade. Se a medida adotada for o aborto, configura especia lidade

em relação ao a rt. 125 do Código Pen a l . Caso seja a esteril ização, a especia­ lidade ocorre em relação ao delito contra o planejamento fa m i l i a r previsto no a rt. 17, da lei 9 . 263/96 (Induzir ou instigar dolosamente a prática de esterilização cirúrgica. Pena - reclusão, de um a dois anos. Parágrafo único - Se o crime for cometido contra a coletividade, caracteriza-se como geno­ cídio, aplicando-se o disposto na Lei nº 2.889, de 1 º de outubro de 1956) . O elemento especia liza nte reside no especial fim de agir de destruir, no todo ou em pa rte, grupo nacional, étn ico, racial o u religioso. Esse tipo legal de cri me ta mbém está especia l i zado n o Código Penal M i litar ( decreto-lei 1 .001/69), nos segui ntes a rtigos: ''Art. 208. . . Casos assimilados. Parágrafo único. Será punido com reclusão, de quatro a quinze anos, quem, com o mesmo fim: IV - impõe medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo. Art. 401. Praticar, em zona militarmente ocupada, o crime previsto no art. 208: Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo. Casos assimilados. Art. 402. Praticar, com o mesmo fim e na zona referida no artigo anterior, qualquer dos atos previstos nos ns. 1, li, Ili, IV ou V, do parágrafo único, do art. 208: Pena - reclusão, de seis a vinte e quatro anos." 27. Pena. A pu nição se dá com as penas previstas para o delito de a borto pro­

vocado por terceiro, previsto no a rt. 125 do Código Penal, que varia de 3 a 10 a nos de recl usão. 28. Consumação. A consumação se dá com a a doção das medidas destinadas

a i m pedir os nascimentos no seio d o grupo. 29. Classificação. Crime com u m ; doloso; formal; comissivo; instantâneo; de

perigo concreto; a d m ite tentativa.

30. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena m ín i ma comi­ nada ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9 .099/95 ) .

31. Alínea e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo. Trata-se da su btração forçada de crianças de determinado grupo para outro grupo, incom patível com sua o rigem nacional, étni ca, racia l ou religiosa. O delito pode ser praticado contra um o u mais membros d o gru­ po. 88

CRIME DE GENOCfDIOLEl Nº 2.889, DE ( 0 DE OUTUBRO DE 1 956

32. Criança. É a pessoa com menos de 12 anos de idade, nos moldes do a rt.

22, da lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - ao dispor

que "considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até 12 {doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (de­ zoito) anos de idade. "

33. Especialidade. Configura especialidade em relação ao a rt. 148 do Código Pen a l . O elemento especializa nte reside no especia l fi m de agir de destruir, no todo ou em pa rte, gru po nacional, étnico, racial ou rel igioso. Esse tipo lega l de crime ta m bé m está especia lizado no Cód igo Pena l M i l itar (decre­ to-lei 1.001/69), nos seguintes a rtigos : ''Art. 208. . . Casos assimilados. Pa­ rágrafo único. Será punido com reclusão, de quatro a quinze anos, quem, com o mesmo fim: V - efetua coativamente a transferência de crianças do grupo para outro grupo. Art. 401. Praticar, em zona militarmente ocupa­ da, o crime previsto no art. 208: Pena - morte, grau máximo; reclusão, de vinte anos, grau mínimo. Casos assimilados. Art. 402. Praticar, com o mes­ mo fim e na zona referida no artigo anterior, qualquer dos atos previstos nos ns. 1, li, Ili, IV ou V, do parágrafo único, do art. 208: Pena - reclusão, de seis a vinte e quatro anos."

34. Pena. A p u n ição se dá com as penas previstas pa ra o del ito de seq üestro e cá rcere privado, previsto no a rt. 148 do Código Penal, que va ria de 1 a 3 anos de recl usão.

35. Consumação. A consumaçã o se dá com a tra nsferência obrigatória da criança para outro grupo.

36. Classificação. Crim e com u m ; doloso; formal; comissivo; insta ntâ neo; de perigo concreto; a d m ite tentativa.

37. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ínima comi na­ da não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 da lei 9.099/95).

38. Especialidade. Como d ito alh u res, todas as con d utas descritas no a rt. 1º configu ra m, mu itas vezes, u m tipo penal já existente n o Código Penal. Em­ bora haja u m conflito aparente de normas, a questão é facilmente resol­ vida pelo princípio da especialidade. Em outras palavras, caso ao agente rea l ize q u a lquer das condutas descritas no a rt. 1º, com o especial fim de agir ( intenção d e destru i r, n o todo ou e m parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso), a sua cond uta estará ti pificada na lei ora comenta d a . Caso contrário, poderá configura r, u m delito previsto no Código Pen a l . 89

GABRIEL HABIB

Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da côminada aos crimes ali previstos. Art. 2°

1

1.

Associação para a prática de genocídio. Trata-se da reu n i ã o de q uatro ou mais pessoas para a prática dos delitos de genocídio previstos no a rt. 1º da lei ora comentada. A figura da associação criminosa não é estranha ao ordenamento ju rídico, u ma vez que já é contemplada no Código Penal, como o a rt. 288, que prevê o delito de associação criminosa, e em outras leis, como a associação para o tráfico previsto no a rt. 35 da lei 1 1 . 343/2006 ("Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, rei­ teradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1 .200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. " )

2. Sujeito ativo. Cri me com u m, p o i s o legislador não exigiu n e n h u m a condi­ ção especial do sujeito ativo. 3. Especialidade. Esse ti po penal configura especialidade em relação aos se­

g u i ntes a rtigos, entre outros: a rt. 288 do Código Penal (associação crimi­ n osa); e a rt. 35 da lei 1 1 .343/2006 ( associação para o tráfico) . O elemento especia liza nte reside no especial fi m de agir de destru ir, no todo ou em parte, grupo nacional, étn ico, racial ou rel igioso.

4. Pena. A punição se dá com a meta d e da pena prevista pa ra o tipo penal descrito no a rt. 1º dessa lei.

5. Consumação. A consumação se dá com a mera associação destinada a prática dos delitos previstos nessa lei, devendo esta r presente o especial fim de agir consistente n a destruição, no todo ou e m parte, de grupo na­ cional, étnico, racial o u rel igioso.

6. Classificação. Crime com u m; doloso; formal; comissivo; permanente; de perigo abstrato; não a d m ite tentativa, em razão da i m possibilidade de fra­ cionamento do ato executório.

7. Suspensão condicional do processo. Somente será ca bível se a associação for para a prática dos delitos descritos nas a l íneas b e e do a rt. 1º, uma vez que nessas hipóteses, a pena m ín i m a cominada não u ltra passa 1 ano (art . 89 da lei 9.099/95). 90

CRJME DE GENOCiDIOLEI Nº 2 . 889, DE ( DE OUTUBRO DE J 956 0

Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1 º: Pena: Metade das penas ali cominadas. § 1 º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar. § 2º A pena será aumentada de 1 /3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa. Art. 3°

1. Sujeito ativo. Crime comum, pois o legislador não exigiu n e n h u ma condi­ ção especial do sujeito ativo.

2. Incitar. I ncita r sign ifica esti m u l a r. Logo o tipo penal ora comentado cri­ mi naliza a con d uta de quem esti m u l a terceiros à prática do genocíd io. A cond uta de i ncitar deve ser públ ica, ou seja, de forma a ser compreendida por u m número i ndeterm inado de pessoas.

3. Especialidade. Config u ra especialidade em relação ao del ito de incitação ao crime, previsto no art. 286 do Cód igo Pen a l . O elemento especializante reside no especia l fim de agir de destru ir, no todo ou em parte, grupo na­ cional, étn ico, racial ou rel igioso.

4. Pena. A pu nição se dá com a metade da pena prevista para o tipo penal descrito no art. 1º dessa lei.

5 . Consumação. A consu mação se dá com a mera associação destinada a prática dos delitos previstos nessa lei, devendo estar presente o especia l fim de agir consistente na destruição, no todo ou em parte, de grupo na­ cional, étnico, racial ou rel igioso.

6. Classificação. Cri m e com u m ; doloso; formal; comissivo; i n stantâ neo; de perigo abstrato; a d m ite tentativa.

7. Suspensão condicional do processo. Somente será ca bível se a incitação for para a prática dos del itos descritos nas a l íneas b e e do a rt. 1º, u ma vez que nessas hi póteses, a pena m ín i m a com i n a d a não u ltra passa 1 a n o (art. 89 da lei 9 .099/95).

8. §1!!. Consumação do crime incitado. Caso o crime de genocídio, i ncitado, ven h a a efetiva mente ocorrer, o agente que i n citou a sua prática será pu­ nido com a mesma pena do a utor do genocíd io. 91

GABRIEL HABIB

9. §2!!. Incitação praticada por meio da imprensa. Trata-se de causa de au­

O

mento de pena, que incide na terceira fase d a aplicação da pena, n a hi­ pótese de a incitação ser praticada por meio da i mprensa. a u mento se j u stifica, em razão do maior alcance de destinatários que a i m prensa pode, inegave lmente, ati ngir.

pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos arts. 1°, 2° e 3°, quando cometido o crime por governante ou fundionário público.

Art. 4º A

1. Causa de aumento de pena. Trata-se de causa de a u mento de pena, que

O

i ncide na terceira fase da apl icação da pena, na h i pótese de a i ncitação ser praticada por governa nte ou funcionário publ ico. au mento se justifica em razão do ca rgo ocupado pelo agente, que lhe i m põe o dever de recri­ minar e repri mir soci a l mente a prática do delito de genocíd io. Art. 5 ° Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei. Tentativa. O legislador esta beleceu a pun ição da tentativa de forma diver­ 1

1.

sa da prevista no Código Pe nal. Ta l modalidade de pu nição da tentativa é perfeita mente possível e compatível com o Código Penal, u m a vez que o próprio parágrafo ú n ico do art. 14 do Código Penal esta belece que "Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços." Art. 6° Os crimes de que trata esta lei não serão co11siderados crimes políticos para efeitos de extradição.

1. Extradição. A CRFB/88 d ispõe em seu a rt. SQ, Lll que "não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião." Dessa forma, é possível a extradição de estrangeiro pela prática de genocídio.

Art. 7º

92

Revogam-se as disposições em contrário.

CRIME PREVISTO NA LEI DE IMPROBIDADE ÁDMINISTRATIVA LEI Nº 8.429, DE 2 JUNHO DE 1992

CAPÍTULO ! Das Disposições Gerais Art. 1 º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorri­ do ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercus­ são do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investi­ dura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades men­ cionadas no artigo anterior.

1. Previsão constitucional. Os atos de improbidade a d m i n i strativa possuem previsão constitucional, no a rt. 3 7, §4º da CRFB/88, que tem a segui nte re­ dação: ''Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obe­ decerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publici­ dade e eficiência e, também, ao seguinte: . §4º Os atos de improbidade .

.

administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." 93

GABRIEL HABLB

2. Ato de improbidade. Os atos de i mprobidade estã o elencados nos a rts.

9º (Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito), 10 (Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário) e 1 1 (Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública) da presente lei, e, como d ito a l h ures, não configura m il ícitos penais, mas s i m ilícitos civis, que são a p u rados em ação civil própria, a ação civil pública .

3. Conceito de agente público. O agente público é o destinatário da conduta delituosa prevista no a rt. 19 desta lei. E mbora semelhante, o conceito for­ necido pelo a rt. 2º é d iverso do fornecido pelo a rt. 327 do Código Pen a l . N a l e i de i m p robidade a d m i n istrativa, o conceito é mais a b ra ngente, n ã o i m porta ndo a forma de i nvesti d u ra ou vínculo c o m o Estado, u m a vez q u e t a l vínculo pode s e dar p o r eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo. O conceito é tão a b ran­ gente que o legislador uti l i zou a fórmula de interpretação a na lógica nas expressões ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, para alcan­ çar qualquer outra forma de vínculo com o Estad o que não esteja prevista no d ispositivo ora comentado. N ote-se, ainda, que o legislador a b a rcou, inclusive, o ca rgo tra nsitório ou sem rem u neração.

CAPÍTULO VI Das Disp osições Penais

Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o a4tor da denúncia o sabe inocente. 1 Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a in­ denizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. Art. 19.

1. Bem jurídico protegido. A honra e i ntegridade mora l do agente público. 2. Sujeito ativo. Cri me com u m, pois o legislador não exigiu nenhuma condi­

ção especial do sujeito ativo.

3. Sujeito passivo. É o agente público, defi n ido no a rt. 2º da lei. 4. Especialidade. O tipo penal ora comentado configura especialidade em relação aos delitos de ca l ú n i a (art. 138) e denu nciação cal u n iosa (art. 339), 94

CRIME PREVISTO NALEI DE I MPROBIDADE ADMINISTRATIVALEI Nº 8.429, DE 2 JUNHO DE J 992

a m bos previstos no Código Pe n a l . O elemento especializa nte reside no dolo do agente de provocar a i n stau ração de procedimento administrativo contra o agente público para a a p u ração da prática de ato de im probidade a d m i n i strativa.

5. Dolo direto. O tipo penal exige que o a utor da representação saiba da inocência do representado. Pela expressão sabe, utilizada, conclu i-se que o ti po somente comporta o dolo d i reto, não a b ra ngendo o dolo i n d i reto eventu a l .

6. Representação. A representação a que s e refere o ti p o p e n a l n ã o guarda nen h u m a relação com a representação exigida como condição de procedi­ bilidade na ação penal pú blica condicionada à representação. Até porque os atos de i m p robidade administrativa previstos nos a rts. 9º, 10 e 11 da presente lei não configura m i l ícitos pena is, mas sim i l ícitos civis, que são apurados e m ação civil própria, a ação civil p ú b l ica. Para fi ns da presente lei, entenda por representação uma mera com u n icação da ocorrência de um ato de i mprobidade a d m i n istrativa i m putado a algum agente público. A representação está p revista no a rt. 14 da lei: ''Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbida­ de. § 1 º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. § 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho funda­ mentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1 º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei. § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tra­ tando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8. 1 1 2, de 1 1 de dezembro de 1 990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."

7. Destinatário da representação. É a a utoridade a d m i n istrativa com atri bui­ ção para a p u ra r a prática do ato de im probidade a d m i n istrativa .

8. Inocência do agente público. A inocência do agente p ú b l ico é elemento do tipo. Dessa forma, a sua não inocência cond u z i rá a conduta do a utor d a representação à atipicidade formal. 95

GABRIEL HABIB

9. Consumação. O delito consu ma-se no momento da rea l ização da repre­

sentação. O tipo penal não exigiu, para a sua consumação, a efetiva i n stau­ ração do proced i mento a d m i n i strativo.

10. Classificação. Cri me comum; doloso; formal; comissivo; instantâ neo; ad­ m ite tentativa.

11. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ínima comina­ da não u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

12. Reparação pelos danos morais e materiais causados ao agente público. No parágrafo ún ico o legislador perm itiu a poss i b i l idade de reparação civil por d a n os morais e materiais causados ao agente p ú b l ico com a represen­ tação. Trata-se de d ispositivo desnecessário, u m a vez que a CRFB/88, no seu a rt. Sº, X, ao d ispor que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação já assegura a repara­ ção civil dos danos causados a qualquer pessoa. -7

Aplicação em concurso. •

Notário-MA/2008. I ESES É certo afirmar: Constitui crime a representação por ato de i mprobidade contra agente pú­ blico ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente, esta ndo o denu nciante sujeito além d a sanção penal, a indenizar o denu ncia­ do pelos danos materiais, morais ou à i magem que houver provocado, tudo conforme prevê a Lei nº 8.429/92. A alternativa está certa

CAPÍTULO VIII Das Dis posições Finais Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 25. Ficam revogadas as Leis nºs 3 . 1 64, de 1° de junho de 1 957, e 3 .502, de 2 1 de dezembro de 1 958 e demais disposições em contrário.

96

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. LEI N° 9.807, DE 13 DE JULHO DE 1 999

CAPÍTULO ! DA PROTEÇÃO ESPECIAL A VÍTIMAS E A TESTEMUNHAS Art. 1 º As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemu­ nhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em ra­ zão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão pres­ tadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.

§ 1 º A União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios, acordos, ajustes ou termos de parceria entre si ou com entidades não­ -governamentais objetivando a realização dos programas. § 2° A supervisão e a fiscalização dos convênios, acordos, ajustes e ter­ mos de parceria de interesse da União ficarão a cargo do órgão do Minis­ tério da Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos.

1. Decreto regulamentador. A lei 9 .807/1999 foi regula mentada pelo Decre­ to nº 3 . 518/2000, que regu lamentou o Progra ma Federal de Assistência a Víti m a s e a Teste m u n has.

2. Vítima de crime. Vítima é o sujeito passivo da infração penal, o titular do d i reito violado ou posto em perigo pela conduta do agente.

3. Testemunha de crime. Testemunha é a pessoa não envolvida no delito que compa rece a presença da a utoridade policial ou a utoridade jud iciá ria para se m a n ifestar a cerca de suas impressões sobre u m fato cri m i noso que ten h a presenciado, o uvido, visto etc. O legislador exigiu que a víti m a ou a teste m u n h a esteja coagida ou exposta a grave a meaça em razão de cola bora rem com a i nvestigaçã o ou processo cri m i n a l . Caso contrário, não será compreendida no progra ma de proteção.

4. Depoente Especial. A figura do depoente especial aparece no art. 10 do Decreto nº 3.518/2000. Segu ndo o mencionado a rtigo, "entende-se por 97

GABRIEL l-IARIB

depoente especial: I - o réu detido ou preso, aguardando julgamento, indi­ ciado ou acusado sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades, que testemunhe em inquérito ou processo judicial, se dispondo a colaborar efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, des­ de que dessa colaboração possa resultar a identificação de autores, co­ -autores ou participes da ação criminosa, a localização da vítima com sua integridade física preservada ou a recuperação do produto do crime; e li - a pessoa que, não admitida ou excluída do Programa, corra risco pessoal e colabore na produção da prova."

5. Tratamento diferenciado ao Depoente Especial. Os arts. 11 ao 14 do De­ creto n2 3 . 5 1 8/2000 conferem ao depoente especial um tratamento d ife­ re nciado, d i stinto do conferido às víti mas e teste m u n has. O tratamento d iverso se j u stifica, sobretudo em relação ao i nciso 1 do a rt . 10, em razão de ser ele réu na ação penal ou i n d iciado no i nquérito policia l . Eis o trata­ mento d iferenciado previsto nos a rtigos mencionados: ''Art. 1 1 . O Serviço de Proteção ao Depoente Especial consiste na prestação de medidas de proteção assecuratórias da integridade física e psicológica do depoente especial, aplicadas isoladas ou cumulativamente, consoante as especifi­ cidades de cada situação, compreendendo, dentre outras: I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações; li - escolta e se­ gurança ostensiva nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos; Ili - transferência de resi­ dência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção; IV sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; e V - medidas especiais de segurança e proteção da integridade física, inclu­ sive dependência separada dos demais presos, na hipótese de o depoen­ te especial encontrar-se sob prisão temporária, preventiva ou decorrente de flagrante delito. § 1 9 A escolta de beneficiários do Programa, sempre que houver necessidade de seu deslocamento para prestar depoimento ou participar de ato relacionado a investigação, inquérito ou processo crimi­ nal, será efetuada pelo Serviço de Proteção. § 29 Cabe ao Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Justiça, o planejamento e a execução do Serviço de Proteção, para tanto podendo celebrar convênios, acordos, ajustes e termos de parceria com órgãos da A dministração Pública e enti­ dades não-governamentais. Art. 12. O encaminhamento das pessoas que devem ser atendidas pelo Serviço de Proteção será efetuado pelo Conselho e pelo Ministro de Estado da Justiça. Parágrafo único. O atendimento pode ser dirigido ou estendido ao cônjuge ou companheiro, descendente ou as­ cendente e dependentes que tenham convivência habitual com o depoente 98

LEI DE PROTEÇAO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS . LEI Nº 9 . 807, DE

l 3 DE J U LHO DE l 999

especial, conforme o especificamente necessário em cada caso. Art. 1 3. A exclusão da pessoa atendida pelo Serviço de Proteção poderá ocorrer a qualquer tempo: I - mediante sua solicitação expressa ou de seu represen­ tante legal; li - por decisão da autoridade policial responsável pelo Serviço de Proteção; ou Ili - por deliberação do Conselho. Parágrafo único. Será lavrado termo de exclusão, nele constando a ciência do excluído e os moti­ vos do ato. Art. 14. Compete ao Serviço de Proteção acompanhar a inves­ tigação, o inquérito ou processo criminal, receber intimações endereçadas ao depoente especial ou a quem se encontre sob sua proteção, bem como providenciar seu comparecimento, adotando as medidas necessárias à sua segurança."

6. Colaboração com a investigação ou processo criminal. O legislador abran­ geu as duas fases da persecução penal, quais sej a m : a fase policial e a fa se processual, uma vez que usou as expressões investigação e processo criminal. Logo, as medidas protetivas às vítimas e teste m u n h as podem ser efetivas na fase do i n q uérito policial e na fase da ação penal.

7. Req uerimento. O req u e rimento de inclusão no progra ma de proteção a víti mas e testemunhas pode ser requerido pelo próprio i nteressado, pelo mem bro do M i n isté rio Público, pela autoridade policial que conduzir a investigação policial, pelo J u i z com petente para a instrução processual e pelos órgãos e entidades com atri bu ição de defesa dos d i reitos h u m a n os (art. SQ, caput do Decreto nQ 3 .5 1 8/2000) . De acordo com o pa rágrafo ú n i co do a rt. SQ do Decreto nQ 3 . 5 18/2000, os pedidos de adm issão no Progra ma de Proteção a víti mas e teste m u n has devem ser encam i n h ados ao Ó rgão Executor, i nstruído com a q u a l ificação da pessoa cuja proteção se pleiteia, o breve relato da situação motivadora da ameaça ou coação, a descrição da ameaça ou coação sofrida, as i nformações sobre a ntece­ dentes criminais e vida pregressa da pessoa cuja proteção se pleiteia e a i nformação sobre eventuais i nq u é ritos ou processos j ud iciais em curso, em que figure a pessoa cuja proteção se pleiteia. 8. Destinatário do requerimento de admissão no programa de proteção. O requeri me nto de a d m issão é encam i n hado ao Conselho Deliberativo Federa l, que é o órgão com atribu ição para deci d i r sobre a adm issão ou exclusão no progra ma de proteção a víti mas e testemunhas. 9. Entes federativos encarregados da proteção. O legislador esta beleceu

que as medidas de proteção sej a m prestadas pela U n ião, pelos Esta dos e pelo Distrito Federal, no âm bito das respectivas com petências. Dessa 99

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forma, a determina ção da pessoa j u rídica de d i reito público que prestará as medidas protetivas i rá variar de acordo com a com petência para o p ro­ cesso e o j u lgamento do delito. Art. 2º A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decor­ rentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integrida­ de física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova. § 1 º A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou compa­ nheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivên­ cia habitual com a vítima ou testemunha, confonne o especificamente . necessário em cada caso. § 2º Estão excluídos da proteção os indivíduos cuja personalidade ou conduta seja incompatível com as restrições de compprtamento exigidas pelo programa, os condenados que estejam cumprindo pena e os indicia­ dos ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades. Tal exclusão não trará prejuízo a eventual prestação de medidas de pre­ servação da integridade fisica desses indivíduos por parte dos órgãos de segurança pública. § 3º O ingresso no programa, as restrições de segurança e demais medi­ das por ele adotadas terão sempre a anuência da pessoa protegida, ou de seu representante legal. § 4° Após ingressar no programa, o protegido ficará obrigado ao cumpri­ mento das normas por ele prescritas. § 5º As medidas e providências relacionadas com os programas serão adotadas, executadas e mantidas em sigilo pelos protegidos e pelos agen­ tes envolvidos em sua execução. 1.

Critérios para a concessão da proteção. O legislador elencou os segui ntes critérios para a a d m issão da víti m a ou teste m u n h a no progra m a de prote­ ção: a gravidade da coação ou da a meaça à i nteg ridade física ou psicológi­ ca; a dificuldade de preven i-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova. Por meios convencionais entenda m-se os meios j á existentes colocados à d isposição do Poder Pú­ bl ico, como a intervenção pol icial e a decretação de prisão provisória p a ra garantia da ordem p ú b l i ca, conven iência d a instrução cri m i n a l ou garantia de a pl icação da lei penal (art. 3 1 2 do Código de Processo Pen a l ) . 1 2 . Extensão da proteção. A s m e d i d a s de proteção podem s e r estendi­ das ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependen­ tes q ue ten h a m convivência ha bitu a l com a víti m a ou teste m u n h a .

2. §

1 00

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. LEI N° 9 . 807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

3. § 2º. Exclusão do programa. Incompatibilidade de personalidade ou de conduta. A proteção estatal conferida às víti mas e às testemu nhas possui regras específicas a ser seguidas, para que sej a m gara ntidas a sua segu­ ra nça, a sua i ntegridade física e a sua vida. Ta is regras dependem ta mbém do comportamento do protegido. Logo, a víti ma ou teste m u n h a deve se comprometer a segu ir as regras esta belecidas para a proteção, sob pena de sua excl usão. Como exem plo, podemos cita r a testem u n ha que não quer se sujeitar à escolta p a ra o seu deslocamento à á rea de seu trabalho, a víti ma que não p reserva o sigilo de sua i magem e i dentidade ou então a vítima que não m a ntém o sigilo em relação aos atos prati ca d os em virtude da proteção conced i d a .

4 . § 2 º . Exclusão do programa. Condenados q u e estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades. Como tais pessoas já estão sob a custódia estatal, o legisla­ dor não viu necessidade de conferi-las proteção. Até porque as medidas protetivas elencadas no art. 7º são i ncom patíveis com o i n d ivíduo que está preso. -7

Aplicação em concurso. •

(Cespe - Promotor de Justiça - T0/2012 ) Considerando o disposto nas Leis n.2 9 .807 /1999 e n . 2 9.434/1997, assinale a opção correta.

A} De acordo com o que d ispõe a Lei n.2 9.434/1997, constatada a morte ence­ fálica de menor de idade, a remoção post mortem de seus órgãos para fins de transplante somente poderá ocorrer após a permissão expressa de u m dos pais do menor ou de u m de seus responsáveis lega is. B) A lei brasileira veda à pessoa j urid icamente capaz d ispor, ainda que gratuita­ mente, de partes do corpo vivo para fins terapêuticos. C} Suponha que Lúcio, condenado a pena privativa de li berdade, seja testemu­ nha de gravíssimo crime, ocorrido antes do início do cum primento de sua reprimenda. Nessa situação, nos termos da Lei n.2 9.807/1999, Lúcio está excluído do programa de proteção especial a testemunhas. D) Compete ao M P fiscal izar e supervisionar termos de parceria firmados entre os estados, com vistas à realização de programas de proteção especial a víti­ mas e testemu nhas. E) Entre as medidas previstas no programa de proteção especial a testemunhas, destaca-se a m udança do nome da testemunha protegida, podendo a medi­ da abranger, excepcionalmente, filhos menores de idade e cônjuge, mas não ascendentes da mesma. Alternativa correta: letra C. 101

GABRIEL HABIB

5. § 32. Anuência do protegido ou de seu representante legal. A víti ma ou a teste m u n h a que estiver d isposta a cola borar com a persecução penal pode obter a proteção conferida pela lei ora comentada. E ntretanto, ta l proteção não pode ser i m posta como uma obrigação para a pessoa pro­ tegida. Isso porque as medidas protetivas im plicam, em certa medida, na privação de algumas ativida des da pessoa protegida. Assim somente a ele ou ao seu representante l egal cabe decid i r se quer ou não ser a d m itida no progra m a de proteção.

6. § 42. Adequação às normas do programa de proteção. As normas do pro­ grama de proteção a que o protegido fica obrigado a cumprir são, entre outras, a segu ra n ça nos deslocamentos; a tra n sferência de residência ou acomodação provisória em local sigi loso, com patível com a proteção; a preservação da identidade, imagens e dados pessoais; a aj uda fi n a n ceira mensal; a suspensão tem porária das atividades funcionais; a assistência social, médica e psicológica; o apoio para o cum pri mento de ob rigações civis e a d m i n i strativas que exij a m co mparecimento pessoal; e alteração de nome com pleto, em casos excepcionais. ( a rt. lQ, pa rágrafo ú n ico do Decreto nQ 3 . 5 1 8/2000) .

7. § SQ. Sigilo das medidas. O sigilo das medidas está relacionado ao sucesso delas. Evide nte me nte, a proteção de víti mas e testemunhas só terá eficá­ cia d i a nte de seu sigilo. Segundo o a rt. 15 do Decreto nQ 3 . 5 18/2000, "o Conselho, o Órgão Executor, o Serviço de Proteção e demais órgãos e en­ tidades envolvidos nas atividades de assistência e proteção aos admitidos no Programa devem agir de modo a preservar a segurança e a privacidade dos indivíduos protegidos. Parágrafo único. Serão utilizados mecanismos que garantam a segurança e o sigilo das comunicações decorrentes das atividades de assistência e proteção."

Art. 3º Toda admissão no programa ou exclusão dele será precedida de consulta ao Ministério Público sobre o disposto no art. 2º e deverá ser subseqüentemente comunicada à autoridade policial ou ao juiz compe­ tente.

1. Consulta ao Ministério Públ ico. De acordo com o art. 5Q, § lQ do Decreto nQ 3 . 5 18/2000, o M i n i stério Público m a n ifestar-se-á sobre todos os pedi­ dos de a d m issão, antes de serem s u b metidos à apreciação do Consel ho, atuando, como fiscal da correta aplicação da lei. 1 02

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADA S . L E I N° 9 . 807, DE 1 3 DE Jl.JLHO DE 1 999

Art. 4° Cada programa será dirigido por um conselho deliberativo em

cuja composição haverá representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos. § 1 º A execução das atividades necessárias ao programa ficará a cargo de um dos órgãos representados no conselho deliberativo, devendo os agen­ tes dela incumbidos ter formação e capacitação profissional compatíveis com suas tarefas. § 2º Os órgãos policiais prestarão a colaboração e o apoio necessários à execução de cada programa.

1. Composição do Conselho Deliberativo Federa l. De acordo com o a rt. 7Q, Decreto nQ 3.518/2000, o Conselho Deliberativo Federal é composto por membros designados pelo M i n istro de Esta do da J usti ça, com mandato de dois a n os, sendo permitida a reco ndução, com p reenden do, entre eles, u m representa nte da Secreta ria d e Estado dos Di reitos H u m a nos; u m repre­ senta nte da Secreta ria Nacion a l de Segura nça Públ ica; um representa nte da Secreta ria Nacional de J u stiça; um representante do Depa rtame nto de Po l ícia Federa l; u m representante do M i n isté rio Púb lico Federa l; u m re­ presentante do Poder J ud iciário Federal, i n d icado pelo Superior Tri b u n a l de J u stiça; u m representante de e ntidade não-governamental c o m atua­ ção na proteção de víti mas e teste m u n has a meaçadas, i n d icado pelo Se­ cretá rio de Estado dos Di reitos H u ma n os. Art. 5º A solicitação objetivando ingresso no programa poderá ser enca­ minhada ao órgão executor: I

pelo interessado;

-

II

por representante do Ministério Público;

-

III

-

pela autoridade policial que conduz a investigação criminal;

IV - pelo juiz competente para a instrução do processo criminal; V por órgãos públicos e entidades com atribuições de defesa dos direi­ tos humanos. -

§ 1 º A solicitação será instruída com a qualificação da pessoa a ser pro­ tegida e com informações sobre a sua vida pregressa, o fato delituoso e a coação ou ameaça que a motiva. § 2º Para fins de instrução do pedido, o órgão executor poderá solicitar, com a aquiescência do interessado:

103

GABRJEL HABIB

I

documentos ou informações comprobatórios de sua identidade, estado civil, situação profissional, patrimônio e grau de instrução, e da pendên­ cia de obrigações civis, administrativas, fiscais, financeiras ou penais; -

II - exames ou pareceres técnicos sobre a sua personalidade, estado

físico

ou psicológico. § 3° Em caso de urgência e levando em consideração a procedência, gra­ vidade e a iminência da coação ou ameaça, a vítima oy testemunha po­ derá ser colocada provisoriamente sob a custódia de órgão policial, pelo órgão executor, no aguardo de decisão do conselho 4eliberativo, com comunicação imediata a seus membros e ao Ministério público. 1. Ó rgão Executor Federal. O Ó rgão Executor Federa l tem atri bu ição para

adotar as providências necessárias à apl icação das medidas do Programa, com vistas a ga rantir a i ntegridade física e psicológica das pessoas a me­ açadas, fornecer subsídios ao Consel ho e possi b i l itar o cum primento de suas decisões. Tem, a i nda, as segui ntes atri buições, que são exercidas pela Secreta ria de Estado dos D i reitos H u m a nos: ela bora r relatório sobre o fato que origi nou o ped ido de ad missão no Progra ma e a situação das pessoas que buscam proteção, propiciando elementos para a a n á l ise e d e l i beração do Conselho; promover a compa n h a mento j u ríd ico e assistência social e psicológica às pessoas protegidas; providenciar apoio para o cum primento de obrigações civis e a d m i n i strativas que exij a m o com pareci mento pesso­ al dos i n d ivíduos a d m itidos no Progra ma; formar e ca pacitar equipe téc­ n ica para a rea l i zação das ta refas desenvo lvidas no Programa; req uerer ao Serviço de Proteção ao Depoente Especial a custód ia policial, provisória, das pessoas a meaçadas, até a deliberação do Conselho sobre a a d m issão no Progra ma, ou enquanto pers istir o risco pessoal e o i nteresse na produ­ ção da prova, nos casos de exclusão do Progra ma; promover o traslado dos a d m itidos no Progra ma; formar a Rede Volu ntá ria de Proteção; confeccio­ nar o M a n u a l de Procedimentos do Programa; a dota r proced i mentos para a preservação da identidade, i magem e dados pessoais dos protegidos e dos protetores; ga rantir a man utenção de a rqu ivos e bancos de dados com informações sigi losas; notifica r as a utoridades com petentes sobre a a d m issão e a excl usão de pessoas do Progra ma; promover i ntercâ m b i o c o m os Estados e o Distrito Federal a cerca de progra mas de proteção a víti mas e a teste m u n has a meaçadas. ( a rt. 8º do Decreto nº 3 . 5 18/2000) .

2. Requerimento de ingresso n o Programa d e Proteção. O req uerimento d e inclusão no programa de proteção a vítimas e teste m u n has pode s e r fe ito 1 04

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS.LEI Nº 9.807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

pelo próprio interessado, pelo mem bro do M i n istério P ú blico, pela a uto­ ridade policial que conduzir a i nvestigação pol icial, pelo J u i z com petente para a instrução processua l e pelos órgãos e entidades com atribu ição de defesa dos d i reitos h u manos (art. 5º, caput d o Decreto nº 3.5 18/2000) . D e acordo c o m o parágrafo ún ico do art. 5º do Decreto nº 3 . 5 18/2000, o s ped idos de a d m issão no P rogra m a de Proteção a víti m a s e teste m u n has devem ser enca m i nhados ao Ó rgão Executor, instruído com a qual ificação da pessoa cuja proteção se pleiteia, o b reve relato da situação motivadora da a meaça ou coação, a descrição da a meaça ou coação sofrida, as infor­ mações sobre a ntecedentes criminais e vida pregressa da pessoa cuja pro­ teção se pleiteia e a informação sobre eventuais inquéritos ou processos judiciais em curso, em que figure a pessoa cuja proteção se pleiteia . 3. § 3º. Proteção provisória. Trata-se de h i pótese excepcional, justificada

pela u rgência da medida, procedência, gravidade e a i m i nência da coação ou a meaça, enqua nto se aguarda a decisão do Conse l h o Deliberativo Fe­ deral sobre a ad missão da víti ma ou teste m u n h a no Progra ma de P rote­ ção.

conselho deliberativo decidirá sobre: o ingresso do protegido no programa ou a sua exclusão; as providências necessárias ao cumprimento do programa. Parágrafo único. As deliberações do conselho serão tomadas por maioria absoluta de seus membros e sua execução ficará sujeita disponibilidade orçamentária.

Art. 6° O I

-

II

-

à

1. Conselho deliberativo. O Conse l h o Deli berativo Federal, órgão de ins­ tância de direção su perior, possui as segu intes atribuições: decid i r sobre os pedidos de a d m issão e exclusão do Progra ma; solicita r às a utoridades com petentes medidas de proteção; sol icita r a o M inistério P ú b l ico as pro­ vidências necessá rias à obtenção de medidas j u d icia is aca utelatórias; en­ caminhar as pessoas que devem ser atendidas pelo Serviço de Proteção a o Depoente Especial, de que trata o Capítulo l i deste Decreto; adotar as pro­ vidências necessárias para a obtenção judicial de alteração da identidade civil; fixar o va lor máximo da ajuda fi nance i ra mensal aos beneficiá rios da proteção; d e l i berar sobre q uestões relativas a o fu ncionamento e aprimo­ ra mento do Program a . As decisões d o Conselho são tomadas pela m a ioria dos votos de seus mem bros. (art. 6º, do Decreto nº 3.5 18/2000). 1 05

GABRIEL

HABIB

2. Disponibilidade orçamentária. Como o legislador esta beleceu que as me­ didas de proteção sej a m prestadas pela U n ião, pelos Estados e pelo Distri­ to Federal, no âm b ito das respectivas com petências, a disponibi lidade or­ çamentária será aferida de a cordo com a pessoa j u ríd ica de d i reito públ ico i nterno que executa r o P rogra ma de P roteção.

Art. 7º Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em beneficio da essoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:

p

I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações; II escolta e segurança nos deslocamentos da residêndia, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos; 1 -

m - transferência de residência ou acomodação provisória em local com­ patível com a proteção; IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais; V

1

- ajuda financeira mensal para prover as despesas netessárias à subsis-

tência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impos­ sibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda; VI

j

suspensão temporária das atividades funcionais, •sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou mi­ litar; -

VII - apoio e assistência social, médica e psicológica; VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtudd da proteção con­ cedida; IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obriga­ ções civis e administrativas que exijam o comparecimJnto pessoal.

Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo con­ selho deliberativo no início de cada exercício financeiro. 1. Composição do Programa de Proteção. Fazem parte do Progra ma o Con­

selho Deliberativo Federal, o Ó rgão Executor Federal e Rede Vol u ntá ria de Proteçã o. ( a rt. 22 do Decreto n2 3 . 5 18/2000).

2. Rede Voluntária de Proteção. A Rede Vol u ntária de Proteção com preende o conju nto de associações civis, entidades e demais orga n i zações não-go­ vernamentais que se d ispõem a receber, sem a uferi r l ucros ou benefícios, os adm itidos no Progra ma, proporciona ndo-lhes moradia e oport u n idades 1 06

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. LEI Nº 9. 807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

de i nserção social em loca l d iverso de sua residência. I ntegram a Rede Vol u ntária de Proteção as orga n izações sem fi ns lucrativos que gozem de reconhecida atuação na á rea de a ssistê ncia e desenvolvimento social, na defesa de d i reitos h u manos ou na promoção da segu ra nça pública e que te n h a m fi rmado com o Ó rgão Executor ou com entidade com ele conve nia­ da, termo de com promisso para o cumpri mento dos procedi me ntos e das normas estabelecidos no Progra m a . (Art. 9º do Decreto n º 3 . 5 18/2000) .

3. Medidas de proteção. A s m e d i d a s de proteção objetiva m ga ra ntir a i nte­ gridade física e psicológica das pessoas Outras medidas de proteção estão elencadas no a rt. 1º, parágrafo ú n ico do Decreto nº 3 . 5 18/2000, sendo com pree n d idas como ta is: a segu rança nos desloca mentos; a tra nsferên­ cia de residência ou acomodação provisória e m loca l sigiloso, com patível com a proteção; a preservação da identidade, i m agens e d a d os pessoais; a aj uda fi nancei ra mensal; a suspensão temporária das atividades funcio­ na is; a assistência social, médica e psicológica; o apoio para o cu mprimen­ to de obrigações civis e a d m i n istrativas que exijam comparecimento pes­ soal; e a lteração de nome co m p leto, em casos excepcionais.

4. Rol exemplificativo. O rol das medidas não é taxativo, uma vez que o le­ gislador uti l izou as expressões dentre outras, pod endo outras med idas ser tomadas com o fi m de se preservar o colaborador com a persecução pe­ nal.

Art. 8 º Quando entender necessário, poderá o conselho deliberativo soli­ citar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia da prote­ ção.

1. Requerimento de medidas cautelares. Trata-se de perm issivo lega l para que o Conselho Deliberativo Federal req ueira ao M i n isté rio Público que se d i rija ao J u iz, pleitea ndo a concessão de medidas caute l a res que visem a assegura r a eficácia das medidas protetivas a serem tomadas futu ra men­ te.

2. Obrigação do Ministério Público de requerer a medida ao juiz. Parece que o m e m bro do M i n istério P ú b l ico está obri gado a d i rig i r-se ao J u i z, plei­ tea ndo a concessão de medidas cautela res, uma vez que a aferição da ne­ cessidade da medida caute l a r com pete ao Conselho Deli berativo Federa l . 1 07

GABRIEL HABIB

Art. 9º Em casos excepcionais e considerando as características e gravi­

dade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar

requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros pú­ blicos objetivando a alteração de nome completo.

§ 1 º A alteração de nome completo poderá estender-sei às pessoas men­ § 1 º do art. 2º desta Lei, inclusive aos �lhos menores, e

cionadas no

será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de

terceiros.

!

§ 2° O requerimento será sempre fundamentado e o j�iz ouvirá previa­

mente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedi­

mento tenha rito sumaríssimo e corra em segredo de justiça.

§ 3º Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sentença,

observando o sigilo indispensável à proteção do interessado :

.

.

. no registro ongma1 de nascimento I - a averb açao .

dàl mençao de que -

houve alteração de nome completo em conformidade cÓm o estabelecido

nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;

II

-

1

a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos do!

cumentos decorrentes da alteração;

IlI - a remessa da sentença ao órgão nacional competetlte para o registro

único de i dentificação civil, cujo procedimento obedeq:rá às necessárias restrições de sigilo.

1

§ 4º O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informações, man­

terá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha sido alterado.

1

r

§ 5º Cessada a coação ou ameaça que deu causa à al eração, ficará fa­

cultado ao protegido solicitar ao juiz competente o i,etomo à situação

anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será en­ caminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do Mi­ nistério Público.

1. Alteração do nome completo. Trata-se de medida que visa a ocultar a rea l

identidade do protegido.

2. Excepcionalidade da medida. A a lteração do nome da pessoa obrigatoria­ mente gerará reflexos em toda a sua órbita dos d i reitos da person a lidade, podendo, inclusive, gerar prej u ízos a terceiros. Assim, trata-se de med ida de caráter excepcional, condicionada às ca racterísticas e gravidade da co­ ação ou a m eaça. 108

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. LEI Nº 9. 807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

3. § 3!!, I l i . Remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro ú nico de identificação civil. A Lei de Registros Públ icos d ispõe: "Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa. § 7º Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determina­ rá que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração. Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios. Parágrafo único. A subs­ tituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por deter­ minação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público."

4. § 5!!. Cessação da coação ou da ameaça. Cessada a coação ou a a meaça o retorno ao status quo, com o retorno ao uso do nome orig i n a l por parte do protegido não é a utomático, dependendo se req uerimento seu ao J u ízo com petente. Trata-se de faculdade confe rida ao protegido, e não obriga­ ção. Art. 10. A exclusão da pessoa protegida de programa de proteção a víti­

mas e a testemunhas poderá ocorrer a qualquer tempo:

I

-

II

por solicitação do próprio interessado;

- por decisão do

conselho deliberativo, em conseqüência de:

a) cessação dos motivos que ensejaram a proteção; b) conduta incompatível do protegido.

Art. 1 1 . A proteção oferecida pelo programa terá a duração máxima de dois anos.

Parágrafo único. Em circunstâncias excepcionais, perdurando os motivos

que autorizam a admissão, a permanência poderá ser prorrogada.

1. Exclusão da pessoa do programa de proteção. Com pete ao Conselho

Deliberativo Federal, por decisão tomada pela maioria dos votos de seus 1 09

GABRIEL HABIB

membros, decidir sobre a exclusão do protegido do Progra ma, na forma do art . 6º, do Decreto n º 3 . 5 18/2000. 1 . Como dito aci ma, a proteção conferida à víti ma ou a teste m u n h a n ã o pode s e r i m posta c o m o uma obrigação, p o i s as m e d i d a s protetivas i m plicam, em certa medida, na privação de algu mas atividades da pessoa protegida. Assim pode o protegido m a n ifestar, a qualquer tem po, o i nte­ resse em ser excluído do Progra m a de P roteção.

2. Inciso

3. Inciso li. Cessação dos motivos. A d u ração do Progra ma de Proteção está cond icionada à perm a n ência das a meaças ou coações. Assim, por não se trata r de medidas eternas, uma vez que a a meaça ou coação ten h a cessa­ da, cessará ta mbém a proteção estatal conced i d a .

4. Inciso l i . Conduta incompatível do protegido. Ve r comentário ao a rt. 2º. 5. Tempo de duração do programa e prorrogação. O legislador esta beleceu o prazo máximo de dois a n os para a d u ração do Progra m a de Proteção, permiti ndo a sua prorrogação em circunstâ ncias excepciona is, desde que perd u rem os motivos que autorizaram a ad missão do protegido no Pro­ gra ma de Proteção. É razoável que se entenda que a prorrogação ta mbém d u rará e n q u a nto persistirem os motivos que a j u stificara m . Art. 1 2. Fica instituído, n o àmbito d o órgão d o Ministério d a Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos, o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, a ser regu­ lamentado por decreto do Poder Executivo. 1. Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas. O Progra ma Federal de Ass istência a Víti mas e a Teste m u n h a s Ameaçadas

compreende todas as medidas já comentadas nos artigos a c i m a . O Decre­ to regulamentador a que o artigo ora comentado faz al usão é o já citado Decreto nº 3 . 5 18/2000. CAPÍTULO li DA PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES Art. 13. Poderá o juiz, de oficio ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

1 10

LEI DE PROTEÇAO A VÍTJ',fAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS . L EI Nº 9.807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

1

a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

-

II

- a localização da vítima com a sua integridade fisica preservada;

III

-

a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a perso­ nalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e reper­ cussão social do fato criminoso.

1. Delação premiada. Delatar sign ifica a pontar o responsável pela i nfração penal praticada. Pelo i n stituto da delação, o acusado a ponta outras pes­ soas como igualmente responsáveis pela prática da i nfração penal. D iz-se pre m iada porq ue o delator recebe algum benefício do Estado em troca das i nformações prestadas, úteis à elucidação do delito praticado. Na lei ora comentada, o "prêmio" consiste na concessão do perdão judicial.

2. Identidade de infração penal. O de lator deve ter praticado o mesmo deli­ to que a pessoa que ele vai delatar.

3. Perdão judicial . A conseqüência da delação efetiva é a concessão, pelo J u iz, do perdão j u d i ci a l, que, previsto no a rt. 120 do Cód igo Penal, cons­ titui causa de extinção da p u n i b i lidade prevista no art. 107, IX do Cód i­ go Pe nal. A sentença que o concede tem natu reza j u ríd ica de sentença declaratória de extinção da p u n i b i l i dade, não s u bsisti ndo qualquer efeito condenatório (súmula 18 do STJ), bem como não será considerada para efeitos de re incidência, de acordo com o art. 120 do Código Pe n a l .

4. Primariedade do acusado. Primá rio, para a lei b rasileira, é a q u e l e que não é rei n cidente. I m portante ressa lta r que o Brasil adotou a teoria bipartida da i nfração pe n a l, segundo a q u a l i nfração penal é gênero que a b ra nge duas espécies, quais sej a m : cri mes ou del itos (como expressões s i n ô n i ­ m a s ) e contravenções. A re incidência está prevista no a rt. 63 do Cód igo Penal e no art. ]Q da Lei de Contravenções Pe nais ( Decreto-Lei 3. 688/4 1 ) . D a conjugação desses d o i s d ispositivo lega i s chega-se a segui nte conclu­ são: O réu será rei n cidente se praticar um crime e depois outro crime; u ma contravenção penal e depois outra contravenção penal; u m crime e depois uma contravenção pena l . Entretanto, não será re incidente se pra­ ticar uma contravençã o penal e depois um cri me, por absoluta falta de previsão legal .

5 . Colaboração efetiva e voluntária. Colaboração efetiva é aquela q u e re­ su lta, segu ndo o d ispositivo legal ora comenta d o, na ide ntificação dos de111

GABRIEL HABlB

mais coautores ou participes da ação cri m i nosa, na local ização da vítima com a sua i ntegridade física preservada ou na recuperação total ou parcial do produto do cri me. Colaboração voluntária é a colaboração que o agen­ te presta por vontade própria, sem que ninguém o tenha constrangido a tal. N ote-se que o legislador não exigiu que a colaboração fosse espon­ tânea, basta ndo que seja voluntária. Dessa forma, não i m porta o motivo pelo q u a l o agente colabora, podendo se dar, por exemplo, por pedido o u i nfl uência de a lguém .

.....

STJ. AG RAVO REG I M ENTAL NO RECURSO ESPECIAL. P ENAL. I N OVAÇÃO RE­ CU RSAL. I NVIABI LIDADE. CRI M E D E ROUBO CI RCU NSTANCIADO. DELA­ ÇÃO PREM IADA OU PERDÃO J U DICIAL. LEI N.º 9.807/99. AUS Ê NCIA DOS PRESSU POSTOS PARA A CONCESSÃO DO B E N E F ÍCIO. RECO N H ECI M E N ­ TO D E TR Ê S CAUSAS DE A U M ENTO DE PENA. ACR É SCI M O FIXADO E M 1/2 ( M ETADE). F U N DAMENTAÇÃO I D Ô N EA. AGRAVO PARCIALM ENTE CONH ECI DO E, N ESSA EXTENSÃ O, DESPROVI DO. Não estão presentes, na h ipótese, os req u isitos para a concessão da delação pre miada ou do perdão judicial (arts. 13 e 14 da Lei n.º 9.807 /99), uma vez que o Tri bu­ nal d e origem, fundamentadamente, consignou que o depoimento do Agravante não contribuiu d e forma eficaz e relevante para o deslinde do caso, mormente para o resgate das vítimas. AgRg no REsp 1254534. Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/04/2013.

6. Inciso 1 . Identificação dos demais coautores ou participes. A identifica­

ção pode se d a r de q u a lquer forma, ou seja, por meio do fornecimento do nome, endereço, características pessoais etc, desde que seja eficaz na identificação. Basta que o delator identifique um dos coautores ou partici­ pes, não sen d o necessá ria a identificação de todos.

7. Inciso li. Localização da vítima com a sua integridade física preservada. O legislador exigiu q u e a víti ma fosse encontra d a com a sua i ntegridade físi­ ca preservad a . lrrazoável tal exigên cia, uma vez que a vítima encontra r-se com a sua i ntegridade física preservada independe da vontade do delator. Mesmo q u e o delator q u ei ra colabora r com as investigações, terá que con­ tar com o fator sorte.

8. Inciso Ili. Recuperação total ou parcial do produto do crime. Ta l requisito somente será exigido q u a ndo, a depender do delito praticado, for possí­ vel a recu peração d o seu prod uto, como no caso do tráfico de d rogas ou receptação. E ntretanto, tal req uisito seria i nviável, por exemplo, no del ito de extorsão mediante seqüestro, em que a i n d a embora consumado pela 112

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. LE I N° 9. 807, DE J 3 DE JULHO DE J 999

privação da li berdade de vítima, o pagamento do va lor correspondente a o resgate ainda não foi efetuado. 9. Cumulatividade dos requisitos. Os requ isitos são cumulativos. Isso é, é

necessário que todos estejam satisfeitos para que o réu delator tenha di­ reito ao perdão j u d icial.

.....

STJ. "HABEAS CORPUS. DIREITO P ENAL. CRI M ES DE ROU BOS CI RCU NSTAN­ CIADOS E DE QUADRI LHA ARMADA. PLEITOS D E REDUÇÃO DO PERCEN­ TUAL RELATIVO À REINCID Ê NCIA E D E RECON HECI M E NTO DA CONFIS­ SÃO ESPONTÂ N EA E DA CONTI N U I DADE DELITIVA. FALTA DE I NTERESSE PROCESSUAL. TESES D E N EGATIVA D E AUTORIA E DE I N EXIST Ê NCIA DE CONSU MAÇÃ O. REVOLV I M E NTO DE MAT É RIA FÁTICO-PROBATÓ RIA. I N ­ VIABILIDADE NA V I A ELEITA. AU M ENTO D A P ENA-BASE ACI MA DO M Í­ N I M O LEGAL. F U N DAMENTAÇÃO I D Ô N EA. P E D I DO DE APLICAÇÃ O DO INSTITUTO DA DELAÇÃ O PREMIADA. REQUISITOS N ÃO PREENCHI DOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALM ENTE CON H EC I DA E, N ESSA EX­ TENSÃO, D E NEGADA. Para a configuração da delação premiada (arts. 1 3 e 14 d a Lei 9.807/99), é preciso o preenchimento cumulativo dos requisitos legais exigidos. Precedente d o Supremo Tribunal Federal. Na espécie, as i nstâncias ord in á rias, fun da mentadamente, consignaran que o depoimento do Paciente não contribuiu de forma eficaz e relevante para o deslinde do caso". HC 233855. Rei . M i n . Laurita Vaz, julgado em 12/11/2013.

10. Parágrafo ú nico. Trata m-se dos req uisitos su bjetivos pa ra a concessão d o perdão j u d icial.

11. Análise da configuração da delação premiada em sede de ordem de ha­ beas corpus. Tendo em vista que a ação de ordem de habeas corpus não comporta d i lação probatória, não é possível se aferir, e m seu bojo, a con­ figuração d o instituto da delação p remiada.

12. lncomunicabilídade. A delação premiada é ato pessoa l do delato r. Portan­ to, e m caso de concurso de pessoas, não se com unica aos outros coauto­ res e partici pes.

13. Momento do oferecimento da delação e exigência de confirmação em Juízo. A delação premiada, feita com base na lei ora estudada, pode ser feita e m q u a lquer fase da persecução penal, o u seja, tanto na primeira fase (inq uérito policial), quanto na segunda fase (ação pena l ) . Caso ela seja feita na fase d o inquérito policial, nada obsta que o M i n istério Público imponha, na denúncia, como condição para a obtenção do perdão j u d icial, 113

GABRIEL HABm

que o réu delator confi rme a delação feita a nteriorme nte, em sede poli­ cial, não confi gura n d o, dessa forma, constrangi me nto i l ega l .

-7

Aplicação em concurso. •

MP/RO. Promotor de Justiça. 2008. CESPE. No que se refere a delação premiada e com base no entendimento jurispru­ dencial dado ao tema, assinale a opção correta.

c) Constitui constrangimento i legal a man ifestação do M P, por ocasião do oferecimento da den ú ncia, no sentido de apresentar a condição de o réu confirmar em j u ízo as declarações prestadas na fase investigatória para que possa vir a ser beneficiado com o perdão judicial previsto no art. 1 3 da Lei nQ 9.807/1999. A alternativa está errada.

�

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar vol ntariamente com a

investigação policial e o processo criminal na identíficação dos demais

co-autores ou partícipes do crime, na localização da vitima com vida e na

recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

1:

1. Delação premiada. Conforme d ito no comentário feito ao a rtigo anterior, delatar sign ifica a pontar o responsável pela infração penal praticada. Pelo i nstituto da delação, o acusado a ponta outras pessoas como igualmen­ te responsáveis pela prática da i nfração pen a l . Diz-se pre m iada porque o delator recebe algum benefício do Esta do em troca das inform ações pres­ tadas, úteis à elucidação do del ito praticado. Na lei ora comentada, o "prê­ m io" consiste na a p l icação de causa especial de d i m i n uição da pena. Por tratar-se de novatio !egis in mellius, a causa de d i m i n uição de pena previs­ ta no a rtigo ora comentado deve retroagir para alcança r del itos praticados a ntes do i n ício de vigê ncia desta lei, por força do princípio da retroativida­ de da lei penal mais benéfica, positiva d o no a rt. 5º, XL da CRFB/88. -7

Aplicação em concurso. •

MP/RO. Promotor de Justiça. 2008. CESPE. No que se refere a delação premiada e com base no enten d i mento j u rispru­ dencial dado ao tema, assinale a opção correta.

b) Em caso de delito praticado antes da vigência da lei que previu o benefício da delação premiada como ca usa de redução de pena, não há que se falar em

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LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS.LEI Nº 9 .807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

retroatividade d a lei posterior para beneficiar o agente, pois, trata ndo-se de lei processual penal, tempus regit actum. A alternativa está errada.

2. Diferença para o art. 13. No a rt. 13, acima comentado, o legislador exigiu a primariedade do delator; no a rt. 14, o ra comentado, não se exige tal req u isito. No a rt. 13 há a exigê ncia da presença dos req uisitos subjetivos contidos no seu parágrafo ú n i co, o que não se exige no a rt. 14. Art. 13

Art. 14

Exige-se a primariedade do delator

Não se exige a primariedade do delator

Exige-se a presença dos requisitos subjetivos descritos no parágrafo ú n ico

Não se exige a presença de requisitos subjetivos

3. Identidade de infração penal. O de lator deve ter praticado o mesmo deli­ to que a pessoa que ele va i delata r. 4. Causa de diminuição da pena. No a rt. 14, d iferente do a rt. 13, a delação

tem como conseq üência a redução da pena de u m a dois terços. Trata-se de causa especia l de d i m i n uição de pena, que é a p l icada na terceira fase da a plicação da pena, podendo cond uzi-la a a b a ixo do m í n i m o lega l . �

Aplicação em concurso. •

TRF Sª Região. Juiz Federal Substituto. 2009. CESPE. Ainda com relação ao d i reito penal, j u lgue os segui ntes itens. 1 A lei de proteção a vítimas e testemunhas (delação premiada) prevê bene­ fícios ao ind iciado que colaborar vol untariamente com a investigação policial e o processo cri m i n a l na identificação dos demais coautores ou participes do crime, na localização da víti ma com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime. Ta is benefícios, similares ao i nstituto do plea bargaining do d i reito norte-americano, não i nterferem na pena apl icada, mas no proces­ so e podem ser oferecidos pelo M P.

A alternativa está errada.

5. Possibilidade de aplicação em conjunto com circunstância atenuante. Questão relevante versa sobre a possibilidade de a plicação, a u m só tem­ po, de circunstâ ncia atenua nte e da ca usa de d i m i n u ição de pena prevista no a rtigo ora comentado. Como sabido, a c i rcunstância ate n ua nte incide na segu nda fase da apl icação da pena cri m in a l, enquanto a causa de d i m i­ nuição de pena i ncide na terceira fase da a p licação da pena. A confissão 115

GABRIEL HABIB

versa sobre os fatos i m putados na d e n ú n cia; a delação premiada versa sobre as i nformações que o réu fornece a identificação dos demais coa u­ tores ou participes do cri me, na local ização da víti ma com vida e na recu­ peração total ou parcia l do prod uto do crime. Tendo em vista as naturezas d iversas dos dois i n stitutos, bem como as suas i n cidências em momentos distintos da aplicação da pena criminal, pensa mos que nada o bsta a a pli­ cação conj u nta dos dois i n stitutos.

6. Momento da colaboração. Como o legislador uti l izou as expressões indi­ ciado ou acusado, a colaboração pode se dar nas duas fases da persecução penal, ou seja, tanto na fase do i n q uérito policial, quanto na fase da ação pena l . E ntretanto, basta que ocorra em uma das fases. Se a delação for feita na fase do inqué rito policial, deverá ser red uzida a termo para q ue, posteriormente, na fase do processo criminal, o J u i z aplique o perdão ju­ d icial com base naquele elemento que já constará dos autos do inquérito policial, que sem p re fica a nexado aos a utos do processo.

7. Cumulatividade dos requisitos. Os req u isitos são cumulativos. Isso é, para que o delator te n ha d i reito à red ução da pena, deve satisfazer todos os req uisitos elencados no a rtigo.

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STJ. "HABEAS CORPUS. DIREITO P ENAL. CRI M ES DE ROU BOS C I RCUNSTAN­ CIADOS E DE QUADRI LHA ARMADA. PLEITOS D E REDUÇÃO DO PERCEN­ TUAL RELATIVO À REINCID Ê NCIA E D E RECON H EC I M E NTO DA CONFIS­ SÃ O ESPONTÂ N EA E DA CONTIN U I DADE DELITIVA. FALTA DE I NTERESSE PROCESSUAL. TESES DE N EGATIVA DE AUTORIA E DE I N EXIST Ê NCIA DE CONSU MAÇÃ O. REVOLVIM ENTO DE MAT É RIA FÁTICO-PROBATÓ RIA. I N ­ VIABILI DADE NA VIA ELEITA. AU M ENTO D A PENA-BASE ACI MA DO M Í­ N I M O LEGAL. F U N DAME NTAÇÃ O I D Ô N EA. P E D I DO DE APLICAÇÃO DO I NSTITUTO DA D E LAÇÃ O PREMIADA. REQUISITOS N ÃO PREENCH I DOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, N ESSA EX­ TENSÃO, DEN EGADA. Para a configuração da delação premiada (arts. 13 e 14 da Lei 9.807/99), é preciso o preenchimento cumulativo dos req u isitos lega is exigidos. Precedente do Su premo Tribunal Federal . Na espécie, as instâncias ordiná rias, fundamentadamente, consignaran que o depoimento do Paciente não contribuiu de forma eficaz e relevante para o deslinde do caso". HC 233855. Rei . Min. Laurita Vaz, j ulgado em 12/11/2013.

8. Colaboração voluntária e eficaz. Colaboração voluntária é a colaboração que o agente presta por vontade própria, sem que n i nguém o tenha cons­ trangido a ta l . Note-se que o legislador não exigi u que a colaboração fosse 116

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMUNHAS AMEAÇADAS. LEI Nº 9. 807, DE 1 3 DE JULHO DE 1 999

espontânea, basta ndo que seja vol u ntária. Dessa forma, não importa o motivo pelo q u a l o agente colabora, podendo se dar, por exemplo, por ped ido ou i nfluência de a lguém. Ademais, a cola boração deve ser efetiva, ou seja deve resultar identificação dos demais coautores ou participes do crime, na local ização da víti ma com vida e na recuperação total ou parcial do prod uto do crime. �

STJ. AG RAVO R E G I M ENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. I NOVAÇÃO RE­ C U RSAL. I NVIAB I LI DADE. CRI M E DE ROUBO CIRCUNSTAN CIADO. D E LA­ ÇÃ O PREM IADA OU PERDÃO J U DI CIAL. LEI N . º 9.807/99. AUS Ê NCIA DOS PRESSU POSTOS PARA A CONCESSÃO DO B E N E F ÍCIO. RECON HECI M E N­ TO DE TR Ê S CAUSAS DE A U M ENTO D E P ENA. ACR É SCIMO F IXADO EM 1/2 (M ETADE). F U N DA M ENTAÇÃO I D Ô N EA. AGRAVO PARCIALMENTE CONH ECI DO E, N ESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. N ão estão presentes, na h i pótese, os requisitos para a concessão da delação premiada ou do perdão judicial (arts. 13 e 14 da Lei n.º 9.807/99), uma vez que o Tribu­ nal de origem, fundamentadamente, consignou que o depoimento do Agravante não contribuiu de forma eficaz e relevante para o deslinde do caso, mormente para o resgate das víti mas. AgRg no REsp 1254534. Rei. M i n . Laurita Vaz, ju lgado em 23/04/2013.

9. Identificação dos demais coautores ou participes. Da mesma forma que

no artigo a nterior, a identificação pode se d a r de qualquer forma, ou seja, por meio do fornecimento do n om e, endereço, ca racterísticas pessoais etc. desde que seja eficaz na identificação. Basta que o delator identifi q u e u m dos coautores ou pa rtici pes, não sendo necessária a identificação d e todos.

10. Localização da vítima com vida. O legislador exigiu que a víti ma fosse en­ contrada com vid a . Da mesma forma que ocorre no artigo a nterior, é i rra­ zoável tal exigê ncia, uma vez que i sso independe da vontade do delator. Mesmo que o delator q ueira col a bo ra r com as investigações, terá que con­ tar com o fator sorte . N ote-se q ue, mesmo que a víti ma não esteja com a integridade física preservada, esta ndo, por exemplo, com ferimentos leves ou graves, haverá a incidência da d i m i n u ição da pena.

11. Recuperação total ou parcial do produto do crime. Como ocorre no a rtigo a nterior, tal req u isito somente será exigido quando, a depender do delito praticado, for possível a recuperação do seu produto, como no caso do tráfico de d rogas ou receptação. Entretanto, tal req u isito se ria inviável, por exem plo, no del ito de extorsão mediante seqüestro, em que ainda 117

GABRIEL HABIB

embora consumado pela privação da l i berdade de vítima, o pagamento do va lor correspondente ao resgate a i n d a não foi efetuado. 12. Incomunicabilidade. A delação premiada é ato pessoal do delator. Porta n­

to, em caso de concurso de pessoas, não se co m u n ica aos outros coauto­ res e participes. -7

Aplicação em concurso. •

MP/RO. Promotor de Justiça. 2008. CESPE. No q u e se refere a delação premiada e com base no entendimento j urispru­ dencial dado ao tema, assinale a opção correta. d) A m inorante da delação premiada, por ser circunstância, e não elementar, é incom u nicável e i ncabível no que se refere à apl icação a utomática, por ex­ tensão, no caso de concurso de pessoas. A alternativa está carreta.

Art. 1 5. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. § 1 º Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. § 2º Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8° desta Lei. § 3° No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

1. § 1!!. Delator preso. A custód ia separada dos demais presos é medida sa­ lutar, uma vez que, como consa b ido, a prisão é loca l onde i m pera a violên­ cia e a "lei do silêncio". Dessa forma, a custód i a do de lator j u nto com os demais reclusos ou detentos poderia i m p lica r risco de morte para ele. 2. § 2!!. Medidas cautelares no curso da instrução criminal. Trata-se das me­

d idas cautelares que o Consel ho Deliberativo Federal pode requerer ao J u iz, por meio do M i n istério P ú b l ico, pl eitea ndo a concessão de medidas cautelares que visem a assegura r a eficácia das medidas protetivas a se­ rem tomadas futura mente. 118

LEI DE PROTEÇÃO A VÍTIMAS E TESTEMU\JHAS AMEAÇADAS. LEI Nº 9 . 807, DE

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DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 16. O art. 57 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1 973, fica acrescido do seguinte § 7°: "§ 7º Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de ori­ gem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração." Art. 1 7. O p arágrafo único do art. 58 da Lei nº 6.015, de 31 de dezem­ bro de 1 973, com a redação dada pela Lei nº 9. 708, de 1 8 de novembro de 1 998, passa a ter a seguinte redação: "Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público." (NR) Art. 1 8. O art. 18 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1 973, passa a ter a seguinte redação: "Art. 1 8. Ressalvado o disposto nos arts. 45, 57, § 7º, e 95, parágrafo único, a certidão será lavrada independentemente de despacho judicial, devendo mencionar o livro de registro ou o documento arquivado no car­ tório." (NR) Art. 19. A União poderá utilizar estabelecimentos especialmente destina­ dos ao cumprimento de pena de condenados que tenham prévia e volun­ tariamente prestado a colaboração de que trata esta Lei. Parágrafo único. Para fins de utilização desses estabelecimentos, poderá a União celebrar convênios com os Estados e o Distrito Federal.

1. Cumprimento da pena pelo delator. A medida é salutar, pois a q u e l e

q u e se dispõe a colaborar c o m o Estado, na persecução p e n a l , além d e demo nstra r i nteresse na ressocial ização (fu nção preve ntiva especial da pena), m e rece trata me nto diferenciado, com o c u m primento de sua pena em local d iverso dos d e mais reclusos ou dete ntos, a lém do próprio risco de morte que corre caso perma neça preso j u nta m ente com as que forem por ele d elatados. 119

GABRlEL HABIB Art. 1 9 A . Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo crimi­ nal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoim\!nto das pessoas in­ cluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justifi­ car a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (artigo inserido pela lei 12.483/20 1 1 ). J -

1. Prioridade na tramitação do inquérito ou do processo criminal. A priori­ dade esta belecida pelo legislador tem por fi nalidade d a r maior celeridade ao inquérito ou processo judicial que envolva a situação d a p resente lei, para que a pessoa não seja exposta, bem como para que a sua vida possa voltar ao norma l o m a i s rá pido possível.

As despesas decorrentes da aplicação desta1Lei, p(;!la União, correrão conta de dotação consignada no orçamento. Art. 2 1 . Esta Lei entra em vigor na data de sua pubiicação Art. 20. à

'

120

C RIMES CONTRA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - LEI 7 .853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1 989

Art. 1 º Ficam estabelecidas normas gerais que asseguram o pleno exercí­

cio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiên­ cias, e sua efetiva integração social, nos termos desta Lei.

§ l º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os valores

básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados

na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito.

§ 2° As normas desta Lei visam garantir às pessoas portadoras de defici­

ência as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das de­

mais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas

as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da socie­

dade.

1. Decreto regulamentador. O Decreto 3 . 298, de 20 de deze m b ro de 1999 regu lamentou a presente lei, prevendo, em relação à proteção dos porta­ dores de deficiência, as d isposições gerais, os princípios, as d i retrizes, os objetivos, os i nstrum entos, os aspectos institucionais, a equiparação de oportu nid ades, a pol ítica de capacitação de profissionais especializad os, a acessi bilidade na Ad m i n istração Públ ica Federal e o Sistema I ntegrado de I n formações.

2. Princípios da política nacional para a integração das pessoas portadoras de deficiência. De acordo com o a rt. 52 do Decreto 3 . 298/1999, a Pol ítica Nacional para a I ntegração da Pessoa Portadora de Deficiência obedecerá a os segui ntes pri ncípios : o desenvolvimento de ação conju nta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena i ntegração da pessoa portadora de deficiência no contexto sócio-econôm ico e cultural; o es­ tabelecimento de meca n ismos e i n stru mentos legais e operacionais que assegu rem às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus d i reitos básicos que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciam o seu bem-estar pessoal, social e eco n ô m i co; e, por fim, o respeito às pes­ soas portadoras de deficiên cia, q ue devem receber igualdade de oportu121

GABRJEL HABIB

nidades na sociedade por reco n hecimento dos d i reitos que l hes são asse­ g u rados, sem privilégios ou paternal ismos.

3. Diretrizes da política nacional para a integração das pessoas portadoras de deficiência. O art. 6º do Decreto 3 . 298/1999 esta beleceu as segui ntes di retrizes da Política Nacional para a I ntegração da Pessoa Portadora de Deficiênci a : o esta belecimento de mecanismos que acelerem e favoreça m a incl usão social da pessoa portadora de deficiência; a adoção de estraté­ gias de arti cu lação com órgãos e entidades p ú b l i cos e privados, bem assim com orga nismos i nte rnaciona is e estrangeiros para a i m p l a ntação desta Política; a i nclusão da pessoa portadora de deficiência, respeitadas as suas pec u l iaridades, em todas as i n ici ativas governa mentais re lacionadas à educação, à saúde, ao trabalho, à ed ificação pública, à previdência social, à assistência social, ao transporte, à hab itação, à cultu ra, ao esporte e ao lazer; a viabilidade da partic i pação da pessoa portadora de deficiência e m todas as fases de i m plementação da Política Nacional, p o r i ntermédio d e s u a s entidades re prese ntativas; a a m pl iação das alternativas de i n serção econôm ica da pessoa portadora de deficiência, proporcionando a ela q u a­ lificação profiss ional e i n corporação no mercado de trabalho e gara ntir o efetivo atendimento das necessidades da pessoa portadora de deficiência, sem o c u n h o assistencial ista.

4. Objetivos da política nacional para a integração das pessoas portadoras de deficiência. No a rt. 7º do Decreto 3.298/1999, fica ram consignados os objetivos da Política Nacional para a I ntegração da Pessoa Porta dora de Deficiência, quais sej a m : o acesso, o ingresso e a permanência da pessoa portadora de deficiência em todos os serviços oferecidos à com u n idade; a i ntegração das ações dos órgãos e das entidades públicos e priva d os nas á reas de saúde, educação, tra b a l h o, tra nsporte, assistência social, ed ifi­ cação públ ica, previdência social, habitação, cultura, desporto e lazer, vi­ sando à preve nção das deficiências, à e l i m i nação de suas m ú ltiplas causas e à incl usão social; o desenvolvimento de progra mas setoriais desti nados ao ate n d i mento das necessidades especiais da pessoa portadora de de­ ficiência; a formação de recu rsos h u m a nos para ate n d i me nto da pessoa portadora de deficiência e a ga ra ntia da efetividade dos progra mas de pre­ venção, de atendi me nto especial izado e de i n clusão soc i a l .

5. Deficiência. Para efeitos da presente l e i , considera-se deficiência "toda perda ou a normalidade de u m a estrutura ou fu n ção psicológica, fisiológi­ ca ou a n atômica que gere i ncapacidade para o desempenho de atividade, 122

CRIMES

CONTRA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - LEI 7 . 8 5 3 , DE 24 DE OUTUBRO DE 1 989

dentro do padrão considerado normal para o ser humano". (art. 3º, 1 do Decreto 3 .298/1999}.

6. Deficiência permanente. Entende-se por deficiência permanente "aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos" ( a rt. 3º, l i do Decreto 3 . 298/1999}.

7. Incapacidade. Incapacidade sign ifica "uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exerci­ da." (art. 3º, I l i do Decreto 3. 298/1999 }.

8. Categorias de deficiência. O Decreto 3 . 298/1999 esta beleceu d iversas ca­ tegorias de deficiência, quais seja m : deficiência física; deficiência auditiva; deficiência visual; deficiência mental e deficiência múltipla. Todas as mo­ dal idades serão expostas a baixo. Deficiência

Física

Auditiva

Visual

Mental

M últipla

9. Deficiência física . Considera-se deficiê ncia fís ica a "alteração completa

ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de para­ plegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemip/egia, hemiparesia, ostomia, amputação ou au­ sência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformi­ dade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções." ( a rt. 4º, 1 do Decreto 3 . 298/1999 } .

10. Deficiência auditiva. P o r deficiência a u d itiva entenda-se a "perda bilate­ ral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, l . OOOHZ, 2. 000Hz e 3. 000Hz". ( a rt. 4º, l i do Decreto 3 .298/1999}.

11. Deficiência visual. A deficiê n cia visual consiste na "cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0, 05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0, 05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatório da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou 123

GABRIEL HAB!B

menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores." (art. 42, I l i do Decreto 3. 298/1999).

12. Deficiência mental. Deficiência mental sign ifica o "funcionamento inte­ lectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b} cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h} trabalho." (a rt. 42, IV do Decreto 3. 298/1999) .

13. Deficiência múltipla. A deficiência m últipla é a "associação de duas o u mais deficiências." ( a rt. 42, V d o Decreto 3 . 298/1999). Art. 2° Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas porta­ doras de deficiência o pleno exercício de seus direitos bàsicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência so­

cial, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes

da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e eco• . 1' nom1co.

Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os ór­ gãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no

âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei,

tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

I - na área da educação: a) a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como mo­

dalidade educativa que abranja a educação precoce, a pré-escolar, as de

l º e 2º graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com

currículos, etapas e exigências de diplomação próprios;

b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, pri­

vadas e públicas;

c) a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabeleci­ mento público de ensino;

d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível

pré-escolar, em unidades hospitalares e congêneres nas quais estejam in­ ternados, por prazo igual ou superior a

de deficiência;

1 24

1 (um) ano, educandos portadores

CRJMES CONTRA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - LEI 7 . 85 3 , DE 24 DE OUTUBRO DE 1 98 9

e ) o acesso d e alunos portadores de deficiência aos beneficios conferi­ dos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo; f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos pú­ blicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino;

II

-

na área da saúde:

a) a promoção de ações preventivas, como as referentes ao planejamento

familiar, ao aconselhamento genético, ao acompanhamento da gravidez,

do parto e do puerpé1io, à nutrição da mulher e da criança, à identificação e ao controle da gestante e do feto de alto risco, à imunização, às doenças do metabolismo e seu diagnóstico e ao encaminhamento precoce de ou­ tras doenças causadoras de deficiência; b) o desenvolvimento de programas especiais de prevenção de acidente do trabalho e de trânsito, e de tratamento adequado a suas vítimas; c) a criação de uma rede de serviços especializados em reabilitação e habilitação; d) a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficiência aos estabe­ lecimentos de saúde públicos e privados, e de seu adequado tratamento neles, sob normas técnicas

e

padrões de conduta apropriados;

e) a garantia de atendimento domiciliar de saúde ao deficiente grave não internado; f) o desenvolvimento de programas de saúde voltados para as pessoas portadoras de deficiência, desenvolvidos com a participação da socieda­ de e que lhes ensejem a integração social;

III

-

na área da formação profissional e do trabalho:

a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à for­ mação profissional; b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns; c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência; d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entida­ des da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e

a

situação, nelas, das pessoas p011adoras de deficiência;

125

GABRIEL HABJB

IV na área de recursos humanos: -

a) a formação de professores de nível médio para a Educação Especial,

de técnicos de nível médio especializados na habilitação e reabilitação, e de instrutores para formação profissional;

b) a formação e qualificação de recursos humanos qu�, nas diversas áreas de conhecimento, inclusive de nível superior, atendam à demanda e às

necessidades reais das pessoas portadoras de deficiências;

c) o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico em todas as áreas do conhecimento relacionadas com a pessoa portadora de defici­

ência;

V na área das edificações: -

a) a adoção e a efetiva execução de normas que garantam a funcionalida­

de das edificações e vias públicas, que evitem ou removam os óbices às

pessoas portadoras de deficiência, permitam o acesso destas a edifícios, a logradouros e a meios de transporte.

1. Pleno exercício dos direitos dos portadores de deficiência. O legislador trouxe a obrigatoriedade do Poder Público e seus órgãos assegurar às pes­ soas porta doras de deficiência o pleno exercício de seus d i reitos, i m pon­ do, no pa rágrafo ú n ico, o trata mento prioritário e adequado, aos porta­ dores de d eficiência, tendente a viabilizar d i re itos e garantias na área da educação, sa úde, formação profissional e do trabalho, recursos h u m a n os e ed ificações.

2. Reconhecimentos dos direitos dos portadores de deficiência. Além dos d i re itos mencionados acima, previstos na presente lei, vá rias outras se su­ cedera m no tempo positivando o tratamento adequado q u e d eve ser d is­ pensado aos portadores de deficiência . Algumas serão a na l isadas aba ixo.

3. Acesso a concurso público. A lei 8 . 1 1 2/90, que i n stituiu o Estatuto dos Servidores Públicos civis da U n ião, das Auta rq uias e das F u ndações Pú­ blicas Federais, esta beleceu no a rt. Sº, §2º q u e "Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a defi­ ciência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso."

4. Benefício de prestação continuada. A lei 8.742/93, ga ranti u a o porta dor d e d eficiência o recebimento do benefício de prestação continuada, ao dispor no a rt. 20 que "O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 26

CRIMES

CONTRA

OS PORTADORES DE

DEFICIÊNCIA - LEI 7.853,

DE

24 DE OUTUBRO

DE 1 989

1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. § 1 !! Para os efeitos do disposto n o caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. § 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. § 4!2 O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo be­ neficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica. § 51:! A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício. § 6º A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. § 71:! Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regula­ mento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. § 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. 5. Passe livre no meio de transporte interestad ual. A lei 8.894/94 estabe­

lece no a rt. 1º que "É concedido passe livre às pessoas portadoras de de­ ficiência, comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual."

6. Atendimento prioritário. A lei 10.048/2000, com a redação que lhe deu o Estatuto d o Idoso (lei 10.741/2003 ), ga ra nte aos portadores de deficiência atendi mento prioritário ( a rt. 1º}, d ispondo que as repa rtições públicas, as empresas concessioná rias de serviços públ icos e as instituições fi n a n cei­ ras ficam obrigadas a dispensa r atendi mento imed iato e prioritá rio aos portadores de deficiência por meio de serviços i ndivi d u a l izados que lhes assegurem o trata mento d iferenciado (art. 2º). Da mesma fo rma, as em­ presas p ú b l i cas de tra nsporte e as concessionárias de tra n sporte coletivo fica m obrigadas a reservas assentos a os portadores de deficiência, inclu­ sive com a identificação de se tratar de assentos a eles desti nados ( a rt. 32). 1 27

GABRJEL HABIB

7. Condições adequadas de acessibilidade. A lei 10.048/2000 esta belece que os logradouros e sanitários públicos, bem como os edifícios de uso público, terão normas de construção, para efeito de licenciamento da res­ pectiva edifícação, baixadas pela autoridade competente, destinadas a fa­ cilitar o acesso e uso desses locais pelas pessoas portadoras de deficiência (art. 42) . No que toca ao serviço de transporte coletivo, d ispõe que "os veículos de transporte coletivo a serem produzidos após doze meses da publicação desta Lei serão planejados de forma a facilitar o acesso a seu interior das pessoas portadoras de deficiência. Os proprietários de veículos de transporte coletivo em utilização terão o prazo de cento e oitenta dias, a contar da regulamentação desta Lei, para proceder às adaptações ne­ cessárias ao acesso facilitado das pessoas portadoras de deficiência. ( a rt. Sº· caput e §22). No mesmo a no, foi pro m u lgada a lei 10.098/2000, que ta mbém esta bele­ ceu normas gerais e critérios básicos para a promoção da a cessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade red uzida, esta­ belece ndo, entre o u ras medi das, a supressão de ba rreiras e de obstáculos nas vias e espaços púb licos, no m o b i l iário urbano, na construção e refor­ ma de ed ifícios e nos meios de tra nsporte e de com u n i cação. Em l i n h as gera is, essa lei tratou dos segui ntes tópicos em benefício dos portadores de deficiência: elementos da u rba n i zação; dese n h o e loca l ização do mo­ b i l iário u rba no; acessi b i l i d ade nos ed ifícios públ icos ou de uso coletivo; acess i bilidade nos ed ifícios de uso privado; acessi b i l idade nos veículos de tra nsporte coletivo; a cessibil idade nos sistemas de com u n i cação e sinali­ zação; d isposições sobre as aj udas técnicas; med idas de fomento à e l i m i ­ nação das ba rreiras.

8. Critérios para o tratamento de deficiência mental. Ao deficie nte mental, a lei 10.216/2001 esta be leceu d i reitos e critérios q ue devem ser seguidos para o seu trata me nto, como, entre outros, o d i reito a ter acesso ao me­ lhor trata mento do sistema de saúde, consentâneo às suas necessidades; ser tratado com h u m a n idade e respeito e no i nteresse excl usivo de benefi­ ciar sua saúde, visa ndo a lcançar sua recuperação pela i nserção na fa mília, no tra b a l h o e na comun idade; proteção contra q u a lquer fo rma de a b uso e exploração; garantia de sigilo nas i nformações prestadas ao esta bele­ cimento de saúde; d i reito à presença médica, em qualquer te mpo, para escl a recer a necessidade ou não de sua hospita l i zação i nvo l u ntária; livre acesso aos meios de comunicação d isponíveis; receber o maior n ú mero de i n formações a respeito de sua doença e de seu trata me nto; trata men1 28

CRJMES CONTRA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA

-

LEI 7 . 8 5 3 , DE 24 DE OUTUBRO DE 1 98 9

to em a m biente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis e ser tratado, preferencial mente, em serviços comun itários de saúde menta l ; e a exigência de laudo méd ico i n d icando os motivos da i nternação psiquiá­ trica para a sua rea l ização. 9. Facilidade na votação. O art. 135, §6º A, do Código Eleitora l (lei 4. 737/65),

com a redação que lhe deu a lei 10.226/2001, esta belece que os J u ízes Eleitora is devem ser orientados pelo Tri b u n a l Regional Eleitora l a escol her o local de votação de mais fácil acesso ao eleitor deficiente físico. 10. Língua Brasileira de Sinais - Libras. N o intu ito de facilitar o entendimento

da com u n icação por pa rte de deficientes a u d itivos, a lei 10.436/2002 re­ con h eceu como meio legal de com u n icação e expressão a Língua Brasileira de Sinais - Libras e outros recu rsos de expressão a ela associa dos. Por Língua Brasileira de Sinais - Libras entenda-se "a forma de comunicação e expressão, em que o sistema lingüístico de natureza visual-motora, com estrutura gramatical própria, constituem um sistema lingüístico de trans­ missão de idéias e fatos, oriundos de comunidades de pessoas surdas do Brasil. " (art . 1º, parágrafo ú n ico).

Art. 8° Constitui crime punível com reclusão de 1

(um) a 4 (quatro) anos,

e multa:

1. Redação não técnica. Fugindo à técn ica redacional das leis no B rasil, o

legislador optou por trazer a pena cri m i n a l a ntes da cond uta delituosa. As condutas crimi nosas estão previstas nos incisos. -7

Aplicação em concurso. •

(ACADEPOL - Delegado de Polícia RS/2009). -

Todas as condutas crim i nosas tipificadas na Lei n2 7.853/89, que dispõe so­ bre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, são puníveis com pena de reclusão de um a q uatro anos e mu lta . A alternativa está certa.

I

-

recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa

causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta;

129

GABRIEL HABIB

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m . Qualquer pessoa pode praticá-lo, tendo em vista que o legislador não exigiu n e n h u m a cond ição específica do agente.

2. Especial fim de agir. O tipo contém u m especial fi m de agir, contido n a expressão por motivos derivados da deficiência que porta. Ta l elemento su bjetivo específico do tipo penal deve estar presente na mente do agen­ te, no momento da prática do delito, sob pena de atipicidade da sua con­ duta . Assim, caso a recusa de i nscrição se der por outro motivo que não a deficiência, a co n duta será atípica.

3. Recusar, suspender, procrastinar, cancelar e fazer cessar. Recusar signi­ fica rejeitar, não a d m iti r. Suspender é i nterromper temporariamente. Por procrastinar entenda-se adiar. Fazer cessar denota i nterromper de forma não temporária.

4. Tipo misto alternativo. A prática de d u as ou mais duas cond utas descritas no tipo (recusar, suspender, procrastinar, cancelar e fazer cessar) não gera concu rso de crim es, respondendo o agente por a penas um delito.

5. Estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou priva­ do. O legislador procurou ser o mais a b rangente possível, ao dispor sobre estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, nos m oldes determ inados pelo Decreto 3 .298/1999. A inclusão da pessoa portadora de deficiência em esta beleci mento de ensino está prevista no a rt. 24 do Decreto 3. 298/1999, ao d i spor que "os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal direta e indireta responsáveis pela edu­ cação dispensarão tratamento prioritário e adequado aos assuntos objeto deste Decreto, viabilizando, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: I - a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos pú­ blicos e particulares de pessoa portadora de deficiência capazes de se in­ tegrar na rede regular de ensino; li - a inclusão, no sistema educacional, da educação especial como modalidade de educação escolar que permeia transversalmente todos os níveis e as modalidades de ensino; Ili - a inser­ ção, no sistema educacional, das escolas ou instituições especializadas pú­ blicas e privadas; IV - a oferta, obrigatória e gratuita, da educação especial em estabelecimentos públicos de ensino; V - o oferecimento obrigatório dos serviços de educação especial ao educando portador de deficiência em unidades hospitalares e congêneres nas quais esteja internado por prazo igual ou superior a um ano; e VI - o acesso de aluno portador de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material esco130

CRIMES CONTRA OS PORTADORES DE ÜEFICIÊNCIA -

LEI 7 . 85 3 , DE 24 DE OUTUBRO DE 1 98 9

Da mesma forma, o a rt. 25 do Decreto esta belece que "os serviços de educação especial serão lar, transporte, merenda escolar e bolsas d e estudo."

ofertados nas instituições de ensino público ou privado do sistema de edu­ cação geral, de forma transitória ou permanen te, mediante programas de apoio para o aluno que está integrado no sistema regular de ensino, ou em escolas especializadas exclusivamente quando a educação das escolas co­ muns não puder satisfazer as necessidades educativas ou sociais do aluno ou quando necessário ao bem-estar do educando."

6. Sem justa causa. O tipo pena l ora comentado possui o elemento sem justa causa. Assi m por ser elemento do tipo, caso esteja presente o motivo j us­ to para a não i nscrição do portador de deficiência no estabelecimento de ensino, a cond uta do agente será atípica . O i n ciso 1 do a rt. 24 do Decreto 3.298/1999 d ispõe sobre a obrigatoriedade da matrícula em cursos regu­

la res de esta belecimentos p ú b l i cos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrar na rede regular de ensino. De acor­ do com essa pa rte fi n a l do d ispositivo, con c l u i-se que tal obrigatoriedade somente ocorrerá caso a pessoa ten h a capacidade de se i ntegra r na rede reg u l a r de ensino. Dessa forma, caso a recusa da in scrição do portador de deficiência se d ê pela total i ncapacidade de i ntegração, haverá u m motivo justificado, torna ndo a cond uta do agente formalmente atípica .

7. Consumação. Com a prática das condutas descritas no tipo penal, ou seja, com a recusa, a suspensão, a procrasti nação, o ca ncel amento ou a cessa­ ção da i nscrição de a l u n o em esta belecimento de ensino, pois se trata de cri me forma l .

8. Classificação. Crime c o m u m ; formal; doloso; comissivo; instantâ neo; a d ­ m ite tentativa. 9. Suspensão condicional do processo. Cab ível, pois a pena m ín i m a comi na­

da não ultrapassa 1 a n o (art. 89 da lei 9.099/95). I I - obstar, sem justa causa, o acesso d e alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m . Qua l q uer pessoa pode praticá-lo, tendo em vista que o legislador não exigiu n e n h um a cond ição específica do agente. 131

GABRIEL HABIB

2. Especial fim de agir. O ti po contém um especia l fim de agir, contido n a expressão por motivos derivados de sua deficiência. Tal elemento su hje­ tivo específico do tipo penal deve estar presente na mente do agente, no momento da prática do de lito, sob pena d e atipicidade da sua con duta. Assim, caso o óbice ao ca rgo públ ico se der por outro motivo q u e não a deficiência, a cond uta será atípica.

3. Obstar. Obstar sign ifica i m p ed i r, negar. 4. Acesso a cargo público. Conforme exposto a l h u res, o legislador brasilei­ ro se encarregou de editar uma série de leis, com o objetivo de integra r o portador de deficiência à sociedade. Exemplo disso foi a edição da lei 8 . 1 1 2/90, q ue, ao instituir o Estatuto dos Servidores P ú b l icos civis da U n ião, das Autarq uias e das Fun dações Públ icas Federais, esta be leceu no art. 5º, §2º que "Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o di­ reito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso." Da mesma forma, os arts. 37 ao 41 do Decreto 3. 298/99 d ispõem sobre o acesso dos portadores de deficiência a cargos públicos, nos segu intes termos: "Art. 37. Fica assegurado à pessoa porta­ dora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igual­ dade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1 º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente. Art. 38. Não se aplica o disposto no artigo anterior nos ca­ sos de provimento de: I - cargo em comissão ou função de confiança, de livre nomeação e exoneração; e li - cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato. Art. 39. Os editais de concursos públicos deverão conter: I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência; li - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos; Ili - previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e I V - exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo mé­ dico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Do132

CRIMES CONTRA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - LEI 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE J 989

ença - CID, bem como a provável causa da deficiência. Art. 40. É vedado à autoridade competente obstar a inscrição de pessoa portadora de defi­ ciência em concurso público para ingresso em carreira da Administração Pública Federal direta e indireta. § 1 !2 No ato da inscrição, o candidato por­ tador de deficiência que necessite de tratamento diferenciado nos dias do concurso deverá requerê-lo, no prazo determinado em edital, indicando as condições diferenciadas de que necessita para a realização das provas. § 2!2 O candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para realização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompa­ nhada de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital do concurso. Art. 4 1 . A pessoa portadora de deficiência, resguardadas as condições especiais previstas neste Decreto, participará de concurso em igualdade de condições com os demais candi­ datos no que concerne: I - ao conteúdo das provas; li - à avaliação e aos critérios de aprovação; Ili - ao horário e ao local de aplicação das provas; e IV à nota mínima exigida para todos os demais candidatos." -

5 . Sem justa causa. O ti po penal ora comentado possui o elemento sem jus­

ta causa. Assim por ser elemento do tipo, caso esteja p resente o m otivo justo para o óbice do acesso ao cargo públ ico, a cond uta do agente será atípica, como na h i pótese de o óbice se der em razão da i ncom pati b i l i dade entre o cargo p ú b l ico concorrido e a deficiência portada, conforme o art. 52, §22 da lei 8 . 1 1 2/90; ou então no caso de ca rgo ou e m p rego público que exija a ptidão plena do candidato, conforme o art. 38, li do Decreto 3. 298/99.

6. Consumação. Com a prática de q u a l q uer ato que caracterize o óbice do acesso de alguém a q u a l q uer cargo públ ico, pois se trata de crime formal.

7. Classificação. Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantâneo; ad­ mite tentativa.

8. Suspensão condicional do processo. Ca bível, pois a pena mínima comi na­ da não ultrapassa 1 a n o ( a rt. 89 da lei 9.099/95). Ill - negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados d e sua defi­ ciência, emprego ou trabalho;

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comu m . Qua l q u e r pessoa pode praticá-lo,

tendo em vista que o legislador n ã o exigiu n e n h u m a condição específica do agente. 1 33

GABRIEL HABIB

2. Especial fim de agir. O tipo co nté m u m especial fim de agir, contido na ex­

pressão por motivos derivados de sua deficiência. Ta l elemento su bjetivo específico do ti po penal deve estar presente na mente do agente, no m o­ mento da prática do del ito, sob pena de ati picidade da sua cond uta. Dessa forma, conclui-se que, caso a negativa se d ê por qualquer outro motivo que não seja a deficiência da pessoa, a cond uta será atípica.

3. Negar. Sign ifica recusar, não a d m iti r. 4. Emprego ou trabalho. O legislador, no intu ito de i ntegrar o portador de deficiência n o merca d o fo rmal de trabalho esta beleceu, no a rt. 34 do De­ creto 3 . 298/99, como fi n a l idade primord i a l da política de emprego, a i n­ serção da pessoa portadora de defi ciência no mercado de tra ba l h o ou sua incorporação ao siste ma prod utivo mediante regi me especial de tra b a l h o protegido . N o m e s m o sentido, o a rt. 36 do a l u d i d o Decreto esta beleceu que a empresa q ue ten ha, em seu quadro, cem o u mais em pregados é obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com be­ neficiários da Previdência Social rea b i l itados ou com pessoa porta dora de deficiência h a b i l itada, nas segui ntes proporções : até duzentos emprega­ dos, dois por cento; de duzentos e um a q u i n he ntos empregados, três por cento; de q u i n hentos e um a mil e m p regados, quatro por cento; mais de mil empregados, c i nco por cento.

5. Sem justa causa. O ti po penal ora comentado possui o elemento sem jus­ ta causa. Assim por ser elemento do tipo, caso esteja presente o motivo justo para a negativa de emprego ou traba l h o, a cond uta do agente será atíp ica . -7

Aplicação em concurso. •

MP/RN. Promotor de Justiça. 2009. CESPE. Acerca dos crimes contra os costumes, os idosos e as pessoas portadoras de deficiência, assinale a opção correta . E Constitui crime a cond uta de negar emprego a a lguém, ainda que justifica­ damente, por motivos derivados de sua defi ciência. A alternativa está errada.

6. Consumação. Com a negativa, de qualquer forma do tra b a l h o ou em pre­ go, pois se trata de crime forma l .

7. Classificação. Crime comum; formal; do loso; comissivo; instantâ neo; ad­ m ite tentativa. 134

CRIMES CONTRA OS PORTADORES DE DEFICIÊNCL'°' - LEI

7 . 85 3 ,

DE

24

DE OUTUBRO DE

1 989

8. Suspensão condicional do processo. Ca bível, pois a pena m ínima com i na­ da não ultra passa 1 a n o (art. 89 da lei 9.099/95).

IV

-

recusar, retardar o u dificultar internação ou deixar d e prestar assis­

tência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa por­ tadora de deficiência;

1. Sujeito ativo. Na primeira parte do d ispositivo, o crime é comum, uma vez q u e q ua lquer pessoa pode recusar, reta rdar ou d ificulta r i nternação de pessoa portadora de deficiência, co mo o atende nte da recepção do esta beleci mento hospita l a r. Na segunda parte, em que a conduta é deixar de prestar assistê ncia médico-hospita lar e a m b u latorial, o crime é próprio, pois somente o profissional de saúde pode deixar de prestar tal assistê n­ cia, como o médico e o profissional d e enfermagem .

2. Recusar, retardar ou dificu ltar internação. Recusar sign ifica rejeitar, não admiti r. Retardar é atrasar, demora r. Dificultar consiste em criar em bara­ ço.

3. Deixar de prestar assistência médico-hospita lar e ambulatorial, quando possível . Deixar de prestar assistência sign ifica não atender, não fo rnecer os cuidados necessá rios.

4. Delito de atentado. Primeira parte do dispositivo. O crime ora come nta­ do, em sua primeira pa rte é classificado como d e l ito de atentado, que é aquele que já traz a figura da te ntativa como elemento do ti po. N ote-se que qua lquer ato de dificultar a i nternação do portador de deficiência já seria a tentativa de se recusar ou retardar a i nternação. Se a tentativa da cond uta incri m i n a d a já esgota a figura típica na cond uta do agente, com a sua prática, o d e l ito já está con s u mado. A tentativa já consuma o tipo pe nal. Dessa forma, o del ito, em sua primeira pa rte, não a d m ite a figura da tentativa .

5. Acesso garantido e tratamento adequado nos estabelecimentos de saú­ de. O a rt. 16 do Decreto 3 .298/1999 d ispõe que "os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal direta e indireta responsáveis pela saúde devem dispensar aos assuntos objeto deste Decreto tratamento prioritário e adequado, viabilizando, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: IV - a garantia de acesso da pessoa portadora de deficiência aos estabele­ cimentos de saúde públicos e privados e de seu adequado tratamento sob normas técnicas e padrões de conduta apropriados." 135

GABRJEL HABIB

6. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo (recusar, retardar, dificultar e deixar) não gera concu rso de crimes, respondendo o agente por apenas u m del ito.

7. Consumação. As cond utas recusar e dificultar configura m crimes com issi­ vos. A consu mação ocorre no momento em que ocorrer a recusa ou com qualquer ato que caracterize a criação de d ificuldades no sentido de im­ ped i r a i nternação. As condutas retardar e deixar de prestar assistência configura m crimes om iss ivos próprios e se con s u m a m no m omento em que o agente se omite.

8. Classificação. Cri me com u m nas cond utas recusar, retardar ou dificultar i nternação e próprio na cond uta deixar de prestar assistência; formal; do­ loso; com issivo nas co n d utas recusar e dificultar e om issivo próprio nas cond utas retardar e deixar de prestar assistência; instantâ neo; n ã o ad mite a tentativa, na primei ra parte do dispositivo por trata-se de crime de atentado, e na segu nda parte por se tratar de crime omissivo próprio. 9. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i m a com i n a ­

da não ultra passa 1 a n o ( a rt. 8 9 da lei 9.099/95). V

deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo �otivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei; -

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m . Qualquer pessoa pode praticá-lo,

tendo em vista que o legislador não exigiu n e n h uma cond ição específica do agente.

2. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar. Deixar de cumprir significa não cumprir, se om iti r. Retardar é atrasar, demora r. Frustrar consiste em enga­ nar a expectativa, não suceder o que se esperava .

3. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou m a i s duas con d utas descritas no ti po (deixar de cumprir, retardar e frustrar) não gera concurso de cri­ mes, respondendo o agente por apenas u m delito.

4. Execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude a lei. O legislador referiu-se à ordem j ud icial em itida na ação civil p ú b l ica de que trata o art . 3Q da lei 7.853/1989, desti nada à proteção de i nteresses cole­ tivos ou d ifusos das pessoas portadoras de deficiência. 136

CRIMES

CONTRA OS PORTADORES DE

DEFICIÊNCIA

-

LEI 7.853, D E 24

DE OUTUBRO

DE

1 989

5. Sem justo motivo. O tipo penal ora co mentado possu i o elemento sem motivo justo. Ass i m por ser elemento do tipo, caso esteja presente o moti­ vo j usto para o não cumprimento da execução da ordem j u d icial, a condu­ ta do agente será atípica .

6. Consumação. Com a prática d a s co ndutas típicas d e deixar de cumprir, retardar ou frustrar, pois se trata de crime formal.

7. Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; com issivo na conduta frus­ trar e o m i ss ivo próprio nas cond utas deixar de cumprir e retardar; i nstan­ tâ neo; a d m ite a tentativa na cond uta frustrar, mas não a d m ite a tentativa nas cond utas retardar e frustrar por tratar de crimes o m issivos próprios.

8. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). VI

recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à proposi­ tura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público. -

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticá­ -lo, tendo em vista que o legislador não exigiu nenhuma condição específi­ ca do agente. 2. Recusar, retardar ou omitir. Recusar sign ifica rejeitar. Retardar é atrasar, demora r. Omitir consiste em deixar de fazer a lgo.

3. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais duas condutas descritas no tipo (recusar, retardar e omitir) não gera concurso de crimes, respon­ dendo o agente por apenas u m delito.

4. Dados técnicos indispensáveis à propositura de ação civil. São os dados e informações que podem servir de su porte probatório para a propositu ra da ação civil públ ica pelo M i n istério Públ ico. O a rt. 6enal.

1. Natureza da ação penal. Sabe-se que a regra gera l do D i reito P rocessual Penal é de que a a ção penal é pública i ncondicionada, sa lvo quando a lei 208

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE 1° DE OUTUBRO DE 2003

dispuser de forma contrá ria . Ass i m, não havia necessidade de o legislador expl icitar no artigo ora comentado que a ação penal é p ú blica incondicio­ nada. Trata-se, assim, de previsão i nócua . -7

Aplicação em concurso. •

(Cespe - Defensor Público - T0/2013). Considerando o disposto no Estatuto do Idoso e a Política Nacional do Idoso, assinale a opção correta.

A) A competência para as ações referentes ao direito do idoso é relativa. B) Transitada em j ulgado a sentença condenatória do poder públ ico, favorável ao idoso, deverá o juiz determinar a remessa de peças à a utoridade compe­ tente, para apuração de responsabilidades, e, a inda, promover a execução, intimando o Min istério Público para assumir o polo ativo. C) Os crimes definidos no Estatuto do Idoso são de ação penal pública incon­ d icionada, e a eles não se aplicam as escusas absol utórias do Código Penal, quando praticados em detrimento de cônjuge, ascendente e descendente. D) Consoante a Política Nacional do I doso, para ser considerada idosa a pessoa deve ter idade igual ou superior a sessenta e cinco anos. E) Tod a instituição prestadora de serviço ao idoso tem direito à assistência judi­ ciária gratuita. Alternativa correta: letra C. •

(ACAFE- Escrivão-SC/2010). Assinale a a lternativa correta que completa o enu nciado a seguir: O crime definido no art. 102 do Estatuto do I doso ( Lei n . 10.741, de 1º de outubro de 2003), consistente e m : "Apropriar-se de ou desviar bens, proven­ tos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes a pl icação diversa da de sua finalidade" é infração penal de ( . . . )

A) ação penal pública condicionada, não se lhe apl icando as d isposições do Có­ d igo Penal brasileiro acerca das imunidades penais absolutas e relativas. B) ação penal de iniciativa privada, sendo-lhe aplicáveis as disposições do Cód i ­ go Penal brasileiro acerca das imunidades penais a bsolutas e relativas. C) ação penal pública incondicionada, não se lhe a pl icando o disposto no Códi­ go Penal brasileiro acerca das imunidades penais absolutas e relativas. D) ação penal pública incondicionada, sendo- lhe aplicáveis as d isposições do Código Penal brasileiro acerca das i munidades penais absolutas e relativas. Alternativa correta: letra C. 209

GABRIEL HABIB

•

MP/RN. Promotor de Justiça. 2009. CESPE. Acerca dos crimes contra os costumes, os idosos e as pessoas portadoras de deficiência, assinale a opção correta.

c) Todos os crimes definidos no Estatuto do Idoso são de ação penal pública i ncondicionada. A alternativa está correta. 2.

Exclusão da i ncidência das imunidades absolutas e relativas do Código Penal. Como d ito acima, não havia necessidade de o legislador explicitar no artigo ora comentado que a ação penal é pú bl ica incond icionada . En­ t retanto, pela leitura do dispositivo legal, percebe-se que o legislador quis frisa r a não apl icabilidade das i m u n idades a bsol utas e relativas, previstas, respectiva mente, nos a rts. 181 e 182 do Código Pen a l . Sucede q u e o legis­ lador do Estatuto, a um só tem po, fez essa previsão de forma expressa e a lterou o Código Penal, nas d isposições fi nais dos crim es contra o patri mô­ n io, acresce ntando o i nciso I l i no a rt. 183 do Código Pe nal, que também exclui expressame nte a incidência das imunidades a bsol uta e relativa aos cri mes praticados contra idoso, uti l i zando-se dois dispositivos lega is para d izer a mesma coisa.

3. Bem jurídico protegido. N os crimes previstos no Estatuto do I doso, os bens j u ríd icos tutelados são a d ignidade, a saúde, a i ntegridade física e psíqu ica, a l i berdade e o respeito ao idoso.

4. Violação do princípio da legalidade. O princípio da legalidade está retra­ tado na expressão latina nullun crimen nu/la poena sine lege certa, segun­ do o q u a l a lei penal deve ser clara, certa, precisa e taxativa, proibindo-se conceitos vagos e i m p recisos. Com efeito, busca-se com o mencionado pri ncípio, a segura nça j u rídica. Não é outra a razão pela qual o tipo pena l possui, entre outras, a função da ga rantia, no sentido de ga ra ntir ao i n d i­ víduo que ele não receberá uma sançã o penal caso a sua conduta não seja crimi nosa, bem como ga ra ntir ao i n d ivíduo a aplicação somente da pena prevista a bstrata mente na lei para o delito que for praticado. Assim, toda vez que o tipo penal utiliza conceitos vagos e i mprecisos, está ferindo de morte o pri ncípio da lega l idade penal, na vertente taxatividade. O Estatuto do Idoso é merecedor de críticas no sentido de constituir flagra nte viola­ ção ao pri ncípio da lega lidade, na vertente taxatividade - n ullun crimen nu/la poena sine lege certa por ter utilizado, nos ti pos penais, conceitos vagos e i m p recisos, d ificultando a sua interpretação e apl icação prática. -

210

ESTATUTO DO IDOSO LEI 1 O.74 1 , DE 1 o DE OUTUBRO DE 2003

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso

a operações bancárias, aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade: Pena - reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. § 1 º Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo. § 2º A pena será aumentada de 1 /3 (um terço) se a vítima se encontrar sob os cuidados ou responsabilidade do agente.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, uma vez que pode ser praticado por qualquer pessoa . 2.

Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou s u perior a sessenta a n os.

3. Discriminar. S ign ifica d ifere ncia r, fazer d istinção, tratar de forma desigu a l . N o tipo p e n a l o r a a n a l isado, dá-se trata mento d iverso à pessoa em razão de sua idade. O móvel da cond uta do agente é a cond ição de i doso da ví­ tim a . Em outras palavras, i m pede-se ao idoso que ele ten h a acesso à ope­ rações ba ncárias, a os meios de tra nsporte, ao d i reito de contratar ou por qualquer outro meio ou instru mento necessá rio ao exercício da cidadan ia, j usta mente em razão de ter sessenta anos de idade ou mais. 4. Impedir ou dificultar. Impedir sign ifica não permiti r, obstruir, pro i b i r. Di­

ficultar é causar e m b a raço, servir de obstáculo. Pelos sign ificados das ex­ pressões util izadas pelo legislador, verifica-se que houve clara red undân­ cia, uma vez que os verbos impedir e dificultar significa m a mesma coisa.

5. Operações bancárias. N egócios j u rídicos por m eio dos quais se movi men­ ta va lores fina nceiros em instituições fi nanceiras (ba ncos), como tra nsfe­ rências de uma conta corrente pra outra, saques, depósitos, transferê ncia de valores da conta corrente para a poupa nça e vice versa.

6. Meios de transporte. Por meio de transporte entenda-se qual quer forma de deslocamento de pessoas de um local específico para outro. Abra nge o tra nsporte terrestre, aéreo e ma ríti mo, i n d ividual ou coletivo, públ ico ou parti c u l a r, por meio de qualquer veículo que possua propulsão própria, como carro, motocicleta, ba rco, lancha, aviã o, hel icóptero etc. Como o ti po legal de crime não fez qualquer distinção, concl ui-se que ele a b ra nge q u a lquer natureza de meio de tra nsporte, podendo ser tra n sporte público 211

GABRIEL HABIB

ou privado, de lazer ou trabal ho, i nterestadual ou inte r m u n icipal, gratuito ou oneroso. Dessa forma, quando o motorista do ôn ibus não pára para o idoso i ng ressar no ôni bus, pratica esse crime, u ma vez que d ificu lto acesso do i doso ao meio de tra n sporte.

7. Direito de contratar. O d i reito de contratar consiste na li berdade que qual­ quer pessoa tem de contra i r ob rigações e d i reitos. Desde que atendidos os l i m ites dogmáticos do Direito Civil, o d i reito de contratar é l ivre, seja a pessoa i dosa, seja a pessoa não i dosa . E ntretanto, o tipo legal de crime ora estudado d ispõe que é i nfração pen a l i mped i r ou d ificu lta r ao idoso, o seu d i reito de co ntrata r. Trata-se de tipo penal aberto dema is, em plena vio­ lação ao pri ncípio da lega li dade, na vertente taxatividade - nullun crimen nu/la poena sine lege certa, uma vez que o legislador não esta beleceu de qual espécie de contrato se trata. Logo, a i n d a que isso i m plique violação do princípio mencionado, a brange qualquer espécie de contrato. A nós parece que o legislador foi red unda nte ao ti pificar as co nd utas de i m ped i r ou dificultar, a o idoso, o acesso a o s meios de transporte e ao direito de contratar, uma vez que o transporte se dá por meio de contrato. Em ou­ tras pa lavras, a pessoa contrata o seu transporte de u m local para o outro, sendo u m verdadeiro contrato, d a í a red undâ ncia legislativa .

8. Qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercício da cida­ dania. O legislador utilizou-se da técnica de i nterpretação denomi nada interpretação analógica, para a bra nger qualquer forma de exercício da cidada n i a . O legislador não poderia ter sido mais genérico. Ao uti lizar as expressões qualquer outro meio ou instrumento necessário ao exercícío da cidadania, o legislador feriu de morte o princípio da lega l idade, na verten­ te taxatividade - nullun crimen nu/la poena sine lege certa. Com efeito, o tipo lega l de crime não mencionou quais seria m os meios ou i n strumentos necessá rios ao exercício da cidad a n i a . A noção de cidadania está atrelada a qualquer d i reito q ue possa ser exercido pelo cidadão. Assim, o ti po pe­ nal possu i u m a a bra ngência i n defin ida e i n fi n ita, d ificu lta ndo, dessa for­ ma, a sua a p l icabilidade.

9. Tipo misto alternativo. A prática das duas cond utas descritas no tipo (im­ pedir ou dificultar) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito.

10. Especial fim de agir. O tipo penal possui u m especial fim de agir, consis­ tente na prática da cond uta típica por motivo de idade. Ause nte o especial fim de agir, a cond uta será atípica . 212

ESTATUTO

DO

[oosoLEI 1 0 . 74 1 , DE l º

DE

OUTUBRO

DE

2003

11. Condutas equ iparadas. § 1 2 . M a i s u ma vez o legislador foi repetitivo d e forma d esnecessária, u m a vez q ue as expressões desdenhar, humilhar, me­ nosprezar e discriminar são sinôni mas, significa ndo a mesma coisa . Ta lvez seja essa cond uta a violação, em maior gra u, do princípio da lega l idad e, na vertente taxatividade nullun crimen nu/la poena sine lege certa. A in cri­ mi nação consiste em h u m i l h a r pessoa idosa, por q u a l q u e r motivo, d esde não seja e m razão da idade, não esta belecendo, o legislador, u m motivo específico, circu nstâ ncia ou a forma de h u m i lhação, Trata-se de del ito d e difícil a p l icação prática. O d e l ito ora comentado n ã o estará configurado caso haja a em issão de palavras o u conceitos i nj u riosos, como c h a m a r a l­ guém de velho surdo ou velho ranzinza, caso em que estará configu rado o del ito de i nj ú ria preconceituosa ou d iscri mi natória prevista no art. 140, § 3º do Cód igo Penal, i nserido pelo próprio Estatuto do Idoso, q u e possui a segu i nte redação : "art. 140 Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, re­ ligião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência." -

-

12. Causa de aumento de pena. § 22. Por ser uma cond uta mais re provável, a pena a u menta-se de u m terço se o autor do crime for pessoa que tiver que cuidar do idoso ou responsa bilidade sobre ele, j u stificando, assi m, o a u m e nto da pen a . Ta l a u me nto de pena tem natureza j u rídica de causa especial de aumento de pena, ta mbém chamada de majorante.

13. Consumação. O d e l ito se consuma com a cond uta de impedir ou dificultar ao idoso o a cesso a o pe rações ba ncá rias, aos meios de tra nsporte, ao di­ reito d e contratar ou por qualquer outro meio ou instrume nto necessá rio ao exercício da cidadan ia, em íazão de sua con d ição de idoso, i n depen­ dentemente de q u a l q u e r resu ltado u lterior, pois se trata de crime forma l .

14. Classificação. Crime comum; formal; doloso; com issivo; instantâ n eo; ad­ m ite te ntativa.

15. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxi ma co minada não ultra passa 2 a nos, trata-se de i nfração penal d e m e n o r potencial ofe n sivo, s e n d o a com petê ncia dos J u izados Especi a is Cri m i na is para o processo e o j u lgamento, a d m iti ndo a apl icação das me­ didas despenalizadoras.

16. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m í n i ma comi na­ da não u ltra passa 1 a n o ( a rt. 89 da lei 9 .099/95), sa lvo se houver a i ncidên­ cia da causa especial de au me nto d e pena prevista no § 2º. 213

GABRIEL HABIB

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

1

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. 1

1. Sujeito ativo. Trata-se de cri me com u m , u m a vez que pode ser praticado por qualquer pessoa.

2. Sujeito passivo. Pessoa i dosa, com idade igual o u superior a sessenta a nos.

3. Deixar de prestar assistência ao idoso quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo. Deixar de prestar assistência é cond uta omissiva, por meio da qual o agente deixa de cum prir u m manda­ mento normativo. O l egislador trouxe, na norma penal, u m manda me nto d i rigido ao agente no sentido de prestar assistência ao i doso, d eterminan­ do que o agente aja, preste o socorro, e ele não o faz, descu mprindo o manda mento contido na norma. O legislador exigiu que o idoso estivesse em situação de iminente perigo. E ntenda-se, por iminente perigo, um peri­ go à vida ou à i ntegri dade física do i doso que está prestes a ocorrer, como u m atropela mento, u m afoga mento ou uma lesão corpora l. Não se trata de um perigo atua l, mas sim i m i nente. Mas o legislador não d eterminou a prestação d e socorro a qualquer custo. Ao contrário, volta ndo os seus olhos pa ra o agente, inseriu os elementos normativos quando possível fa­ zê-lo sem risco pessoal. Trata-se de possibilidade pessoal de agir, sem risco d e ocorrê n cia de a lg u m resultado que i mpl ique proba b i l idade d e d a n o ao agente, à sua i ntegridade física ou à sua vida. Assim, configura esse d e l ito o fato de o age nte d eixar de prestar assistência a um idoso que tenha tro­ peça do e caído no meio da rua, ao atravessá-la, havendo, evidentemente, o perigo i m i ne nte de ocorrer o atropelamento do idoso no momento em que o s i n a l abrir para os carros que estão parados no s i n a l . E ntretanto, caso o id oso resolva atravessar uma pista de rolamento, sem s i n a l e faixa de ped estre, na qual os ca rros trafegam em a lta ve locidade, e ve n ha a tro­ peça r e ca i r, a não prestação de a uxílio não configura, a princípio, o d e l ito ora come ntado, uma vez que, nessa h i pótese, há n ítido risco pessoal a qualquer pessoa q u e tente l he prestar a uxílio, torn a n d o a con duta atípica. 214

ESTATUTO DO iDOSOLEI 10.74 1 , DE 1 ° DE OUTUBRO DE 2003

Outra h ipótese de ati picidade é o caso de o agente deixar de presta r so­ corro ao i doso que se encontra dentro de um prédio que está em incêndio. Nesse caso, por haver n ítido risco pessoal a o agente, a sua cond uta será, a princípio, atípica . Como o elemento quando possível fazê-lo sem risco pessoal figu ra como elemento do tipo lega l de crime, caso seja impossível ao agente prestar o socorro por haver risco pessoal, como nos casos aci­ ma citados, a sua cond uta será, a princípio, atípica, resolvendo-se a q ues­ tão no plano da tipicidade pena l . Nesses casos de possível atipicidade da cond uta do agente, entretanto, como veremos a baixo, é dever do agente ped i r socorro da a utoridade p ú blica.

4. Recusar, retardar ou dificultar a assistência à saúde do idoso, sem justa causa. Recusar consiste em rejeitar. Retardar sign ifica atrasar, demora r. Dificultar é causar embaraço. O legislador trouxe, no mesmo ti po penal, outras cond utas q u e podem ser praticadas nas formas com issiva e o m is­ siva, no sentido de rejeitar, atrasar ou causar e m baraço em relação à as­ sistência a saúde do idoso. M a is uma vez, volta ndo os seus ol hos para o agente, o legislador i nseriu o elemento sem justa causa. Da mesma forma que d issemos acima, trata-se de possibilidade pessoal de agir, sem risco de ocorrência de a lg u m resultado que implique proba bilidade de dano ao agente, à sua integridade física ou à sua vida. Como o elemento sem justa causa figura como elemento do ti po legal de crime, caso haja uma causa justa q u e torne i m possível ao agente prestar assistência à saúde do idoso, como o sério risco de conta mi nação pela doença a q u e o idoso está acometido, a sua cond uta será, a pri ncípio, atípica, resolvendo-se a q ues­ tão no plano da ti picidade penal. N esses casos de possível ati picidade da cond uta do agente, entretanto, como veremos a ba ixo, é dever do agente ped i r socorro da a utoridade p ú blica.

5. Não pedir o socorro de autoridade pública. Trata-se da terceira forma de om issão prevista no tipo legal de crim e, na q u a l o agente não pede socorro da a utoridade pública . É uma espécie de omissão subsidiária do tipo le­ ga l, u ma vez que é a p l i cável às duas formas de o m i ssão descritas no ti po. Assim, podemos elabora r as seg u i ntes fórmulas de incrim inação: Primei­ ra incriminação: Deixar de prestar assistência ao idoso q u a n d o possíve l fazê-lo sem risco pessoal, em situação de i m i nente perigo ou não ped i r o socorro de a utoridade públ ica; Segunda incriminação: Recusar, retardar ou dificultar a assistência à saúde do idoso, sem justa causa ou não pedir o socorro de autoridade pública. Dessa forma, nas pri m e i ras cond utas, o fato de o agente não poder prestar assistência ao idoso em situação de i m inente perigo, d i a nte de u m risco pessoal, ou recusar, reta rda r ou d ifi215

GABRJEL HABIB

cultar a assistência à sa úde do idoso por u m a causa j u stifi cada, isso não lhe retira o dever de ped i r socorro da a utoridade pública, caso e m que, se não o fizer, pratica o del ito ora comentado. Por autoridade pública enten­ da-se o agente público que tenha atri b u ição ou possa, de alguma forma, prestar socorro ao idoso. Não a d i a nta pedi r socorro ao agente de trâ n sito para que o mesmo preste socorro a um idoso que se encontra dentro de um prédio completa mente em chamas, uma vez que o agente de trâ nsito nada poderá fazer. Entretanto, a a utoridade p ú blica que sem p re poderá prestar, de alguma forma, socorro ao i doso, é o agente policial, que tem o dever de com u n icar ao outro agente público que possa efetivame nte presta r o socorro ao idoso, solicitando-o.

6. Não aplicabilidade ao agente garantidor. O ti po legal de crime em comen­ to não se a p l ica ao agente ga ra ntidor previsto no a rt. 13, § 2º, do Código Penal. Em pri meiro lugar por tratar-se de o m issão própria; em seg u n d o luga r, porque o agente ga rantidor ja mais responderá p o r esse delito de omissão de socorro previsto no Estatuto do I d oso. Ao contrário, o agente garantidor sempre responde pelo resultado ocorrido. A o m issão do ga­ rante o conduz à responsa bilidade penal pelo resultado decorrido de sua omissão, não podendo ele ser responsabilizado por uma o m i ssão própria. Dessa forma, se o agente ga rantidor, como os fi lhos em relação aos pais idosos, o méd ico da rede pública de saúde o u o agente policial se omitir e de sua omissão decorrer, por exemplo, o res u ltado morte, ele responde pelo homicíd i o consumado por o m issão i m própri a . Caso não haja o resul­ tado morte, a om issão do agente ga ra ntidor, se for dolosa, o conduzirá à tentativa de hom icídio por omi ssão im própria. E ntretanto, de forma d i ­ versa, se a omissão do ga ra nte for culposa e não ocorrer o resultado, n ã o s e punirá a tentativa, u m a vez que o crime cul poso não a d m ite a figura da tentativa . Exemplifi cando: u m méd ico de u m hospital p ú blico se depara com um i doso que aca b a ra de chegar ao hospital, levado por popu lares, sofrendo um possível enfarte. Caso ele dolosa mente n ã o o socorra para evita r-lhe a m orte, não responderá pelo del ito ora comentado, mas por homicídio consumado por omissão im própria, j u stamente e m razão de sua cond ição de agente garantidor.

7. Causa especial de aumento de pena. Parágrafo único. A pena é aumenta­ da de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natu reza grave (art. 129, §§ 1º e 2º do Código Penal), e tri p l icada, se resulta a morte d a pessoa i dosa . Ta is resu ltados sem pre decorrerão de culpa do agente, por tratar-se de delito preterdoloso, que é aquele em que o agente age com dolo na 216

ESTATUTO DO IDosoLEI 1 O. 74 1 , DE 1 o DE OUTUBRO DE 2003

cond uta, gera n d o um resultado qual ificador mais grave à títu l o de culpa. Caso o agente tenha dolo em relação à lesão corporal ou à morte, o delito deixa rá de ser o m issão de socorro previsto no Estatuto do Idoso, e passará a ser de lesão corpora l dolosa ou homicíd i o doloso, a m bos com previsão no Cód igo Pen a l . Ta l a u me nto de pena te m natureza j u rídica de causa es­ pecial de aumento de pena, ta mbém chamada de majorante, incidindo na terceira fase do critério trifásico de apl icação da pen a .

8. Tipo misto alternativo. A prática de d u a s ou mais cond utas descritas no tipo não gera concurso de crimes, res pondendo o agente por a penas u m delito.

9. Especialidade. O tipo legal de crime ora comentado é especial em relação ao a rt. 135 do Cód igo Penal, que prevê o delito de omissão de socorro.

10. Consumação. Na cond uta deixar de prestar assistência, por se tratar de crime o m i ssivo próprio, se consuma com a mera omissão do agente. Já nas cond utas recusar, retardar ou dificultar nas formas comiss ivas, o deli­ to se co nsuma com a prática das condutas; entretanto, se essas mesmas condutas forem praticadas na forma om issiva própria, o delito estará con­ sumado com a mera o m i ssão do agente, i ndepen denteme nte de qualq uer resultado u lterior, mesmo que o socorro seja prestado, posteriormente, por outre m .

11. Classificação. Cri me com u m; formal; doloso; com issivo ou om issivo pró­ prio nas cond utas recusar, retardar ou dificultar, e omiss ivo próprio na conduta deixar de prestar assistência; instantâ neo; adm ite tentativa nas moda lid ades comissivas, não a a d m iti ndo nas modal idades o m issivas pró­ prias.

12. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxima com i nada não ultrapassa 2 a nos, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo a com petê ncia dos J u izados Especiais Cri m i n a i s para o processo e o julgamento, a d m iti ndo a a pl icação das me­ d i das despenalizadoras, sa lvo no caso de ocorrer o resultado q u a l ificador morte da pessoa i dosa, previsto no parágrafo ún ico.

13. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín ima comi­ nada não u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95), sa lvo se houver a inci­ dência da causa especial de a u me nto de pena prevista no pa rágrafo ú n ico. 217

GABRIEL HABIB

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades bá­ sicas, quando obrigado por lei ou mandado: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e rriulta.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser praticado por pessoa que esteja obrigado, por lei ou mandado, a a m pa ra r o i doso, como na h i pótese d o s fi l hos e m relação a os pais.

2. Sujeito passivo. Pessoa i dosa, com idade igual ou superior a sessenta a nos.

3. Abandonar ou não prover as necessidades básicas do idoso. Abandonar s ign ifica d esampa ra r, d eixar de da r assistê ncia. Pode ser p raticada na for­ ma com issiva ou na forma omissiva . Na forma o m issiva ocorre q u a n d o o agente leva o idoso a o asilo, ao hospital ou à casa d e saúde e o deixa lá, abandonando-o. Na modalidade omissiva, o del ito se dá qua n d o, por exemplo, o agente não busca o i doso n o hospital onde se encontra in­ ternado, igual mente abandonando-o. Note-se q u e o abandono pode ser temporário ou permanente, d esde que fique caracterizado o desa mparo do i doso. Não prover as necessidades do i doso configu ra cond uta o m is­ siva, uma vez que, por meio dela, o agente deixa de prestar ao idoso os meios m ín i mos que l h e ga ra nta m o mínimo exigido para uma vida d igna, ou seja, o mínimo exigido para as suas necessidades básicas, como a l i men­ tação, medicação, vestuá rio, a brigo, condições de h igiene etc.

4. Hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêne­ res. O legislador elencou no ti po legal de crime os loca is onde o abandono do idoso é efetiva do. São loca is d esti nados a recepção de pessoas enfe r­ mas.

5. Especialidade. O tipo legal de crime e m comento especial i za o a rt. 244 do Código Pe n a l .

6. Tipo misto alternativo. A prática das d u a s con d utas d escritas no ti p o (abandonar e n ã o prover) não gera concu rso d e crimes, respondendo o agente por apenas um d e l ito.

7. Consumação. Com o abandono do idoso ou com o não provimento de suas necessidades básicas. 218

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE 1° DE OUTUBRO DE 2003

8. Classificação. Cri me próprio; formal; doloso; com1ss1vo ou em issivo na

cond uta abandonar e em issivo próprio na cond uta não prover; instantâ­ neo; não a d m ite tentativa na cond uta abandonar na forma comissiva por ser crime u n issubsistente; não a d m ite a tentativa nas cond utas abandonar (na modalidade om issiva) e não prover por serem cri m es o m i ssivos pró­ prios.

9. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comina­ da não u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, fisica o u psíquica, d o ido­ so, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena - detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa. § 1 º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 2º Se resulta a morte: Pena - reclusão de 4 (quatro) a 1 2 (doze) anos.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, u m a vez que somente pode ser praticado por alguém q ue tiver um vínculo de cuidado ou proteção com o idoso, como os fi l h os, o enfermeiro ou acompanhante contratado pa ra cuidar do i doso.

2. Sujeito passivo. Pessoa i dosa, com idade igual ou superior a sessenta anos.

3. Expor a perigo. Exposição a perigo sign ifica colocar a pessoa idosa em u ma situação de perigo que pode representar risco de lesão à sua i nte­ gridade física ou a sua morte. Trata-se de del ito de perigo concreto, que exige a prova de que o i doso ficou efetiva mente exposto à u ma situação de perigo, não podendo se fa lar e m presunção de perigo. Assi m , somente a cond uta do agente não é o bastante para a configuração do delito ora comentado. A ausência de prova nesse sentido conduzirá à atípicidade da cond uta do agente. O delito pode ser praticado na forma comissiva ou omiss iva própria. N a modalidade comissiva, basta pensar no caso em que o agente obrigue o i doso a rea liza r u m tra b a l h o excessivo ou l h e retire o prato de comida a ntes de iniciar o a l moço. Na modalidade o m issiva pró219

GABRIEL HABIB

pria, imagi ne-se que o agente veja o idoso deitado na cama, todo urinado, por incontinência urinária provocada por efeito colatera l de algum medi­ came nto do qual o idoso faça uso, e não faça nada, deixa n d o-o naquela situação o dia inteiro.

4. Condições desumanas ou degradantes. Condições desu m a nas e degra­ da ntes são as condições incom patíveis com u m a vida digna que tod o ser h u mano deve ter, como falta de h igiene ou a colocação do i doso e m um local em que há risco de doença, por haver o contato com urina de rato que pode transmitir doenças ao corpo humano.

5. Privação de alimentos e cuidados indispensáveis. Consiste na privação de a l imentos ind ispensáveis à vida o u à saúde d o idoso. Não se tratam, ob­ viamente, de ali mentos desnecessários, como biscoitos, chás ou coisas do gênero, mas ali m entos ligados a su bsistência, n utrição da pessoa. É de se nota r que a privação de a l i mentos, em bora possa ser total ou pa rcial, deve gerar um perigo com p rovado à integridade e saúde, física ou psíquica do idoso. Assim, o não fornecimento, por exem plo, do lanche da tarde para o i doso não tem o condão de gera r-lhe risco à sua integridade e saúde física ou psíquica, não configura ndo, assim, o delito em comento. Por sua vez, a privação de cuidados indispensáveis consiste no não fornecimento ao ido­ so de cuidados mínimos l igados a vestuário, higiene, assistência médica, medicamentos etc.

6. Sujeição a trabalho excessivo ou inadequado. Trabalho excessivo é aq ue­ le que exige um esforço além do que a pessoa pode d a r, como suj eita r o idoso a um trabalho que lhe exija que perma neça por 6 horas i n i nterrup­ tas em pé. Ou então que lhe exija o emprego de força física com as pernas ou com os braços. Já o trabalho inadequado consiste na atividade descon­ formada à cond ição de pessoa idosa, como a sujeição do i doso à venda ambulante, faze ndo-o ca rregar u m a geladeira de isopor cheia de gelo para vender refrigerantes e o utras bebidas na pra ia ou então empregar o i doso em um estacionamento de a utomóveis sendo exigido dele que empu rre os veículos estacionados em fi la d u pla para l i berar espaço para os demais a utomóveis saírem . N a rea lidade, as noções de trabalho excessivo e traba­ lho inadequado aca b a m por se confu n d i r na prática .

7. Formas qualificadas. §§ 1!! e 22. A pena é de reclusão de 1 a 4 anos se do fato resu lta lesão corpora l de natureza g rave (art. 129, §§ 1º e 2º do Código Penal), e de 4 a 12 a nos, se resulta a m orte da pessoa i dosa . Ta is resultados sem p re decorrerão de culpa do agente, por tratar-se de del ito preterdoloso, que é aquele em que o agente age com dolo na conduta, 220

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE 1 ° DE OUTUBRO DE 2003

gera n d o um res u ltado qual ificador mais grave à títu lo de culpa. Caso o agente ten ha dolo e m relação à lesão corporal ou à morte, o delito dei­ xará d e ser o previsto n o tipo legal de crime ora comentado, e passará a ser de lesão corpora l dolosa ou hom icídio doloso, a m bos com previsão no Cód igo Pena l .

8. Tipo misto alternativo. A prática de d u a s ou mais con d utas descritas no tipo não gera concurso d e crimes, respondendo o agente por a penas um delito.

9. Especialidade. O ti po legal d e crime ora comentado constitui especia l ida­ de e m relação aos del itos previstos nos a rts. 132 e 136 do Código Pen a l .

1 0 . Consumação. C o m a efetiva s u b m issão do i doso à s ituação de perigo por meio das condições d escritas no tipo legal d e crime.

11. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; co missivo ou o m issivo pró­ prio; i n stantâneo; a d m ite tentativa na modalidade com issiva, mas não a a d m ite na modalidade o m issiva própria.

12. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxima com i nada ao d e l ito previsto no caput não ultrapassa 2 a n os, trata­ -se de i nfração penal de menor potencial ofe nsivo, sendo a com petência dos J u izados Especiais Criminais para o processo e o ju lga m e nto, a d m iti n­ do a a p l icação das medidas despenal izadoras, ressalvadas as formas q u a­ lificadas dos §§ 1º e 2º.

13. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi­ nada não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 da lei 9 . 099/95), sa lvo na h i pótese da q u a l ificados do resu ltado morte prevista no § 2º. Art. 1 00. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa: I obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade; -

II - negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

UI recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assis­ tência à saúde, sem justa causa, a pessoa idosa; -

IV deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei; -

221

GABRJEL HABIB

V

-

recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à proposi­

tura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério

Público.

1. Inciso

1.

Ó bice a acesso a cargo público por motivo de idade.

2. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser sujeito ativo do del ito o funcionário pú blico que tenha atri bu ição para a a d m issão da pessoa à ocu pação do ca rgo público.

3. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou superior a sessenta a nos.

4. Obstar o acesso. Obstar é causa r embaraço. Nesse tipo legal de crime, o agente i m pede que o idoso ocupe o ca rgo públ ico j u stamente em razão da sua condição de idoso.

5. Cargo público. Qua l q uer cargo que possa ser ocupado na Ad m i n istração P ú b l ica D i reta ou I n d i reta. A A d m i n istração Di reta é com posta pelas pes­ soas j u rídicas de d i reito público i nterno, que são a U n ião, Estados mem­ b ros, Distrito Federal e M u nicípios. Por sua vez, a a d m i n istração P ú b l ica ind ireta é formada por a utarq uias, E m presas públ icas, sociedades de eco­ nomia mista e fundações.

6. Especial fim de agir. O tipo penal possu i u m especial fi m de agir, consisten­ te no i m pedi mento de ocupação de cargo publico em razão da condiçã o de i doso. Ausente o especial fim de agir, a conduta será atípica .

7. Especialidade. O tipo penal ora comentado constitui especi a l idade em re­ lação ao delito previsto no art. 3Q da lei 7.7 16/89, que possui a segui nte redação: "Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das con­ cessionárias de serviços públicos."

8. Consumação. Com a prática da cond uta descrita no ti po penal, ou seja, com o óbice ao acesso ao cargo p ú b lico pela condição de idoso, pois se trata de crime forma l . M esmo que posteriormente o i doso consiga a ocu­ pação do ca rgo por força de ação j u d icial, como o Mandado de Segura nça, o del ito estará consu mado.

9. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; com issivo; i nsta ntâ neo; ad­ mite tentativa . 222

ESTATUTO DO lDOSOLEI 1 0.74 1 , DE l º DE OUTUBRO DE 2003

10. Infração penal de menor potencial ofensivo. Te ndo em vista que a pena máxi ma cominada a o delito não u ltra passa 2 a nos, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo a com petência dos J u izados Es­ peciais Cri m i nais para o processo e o j u lgamento, a d m iti ndo a apl icação das medidas despe n a l izadoras.

11. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima com i na­ da não u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

12. Inciso l i . Negativa de emprego ou trabalho. 13. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser sujeito ativo do del ito o a d m i n istrador da pessoa j u rídica ou o fu ncionário que tenha a função de a d m itir ou não os e m pregados na sociedade (em­ presa no sentido su bjetivo).

14. Sujeito passivo. Pessoa i dosa, com idade igual ou s u perior a sessenta anos.

15. Negar ou obstar. Negar significa recusar, não a d m itir. Nega-se à pessoa emprego ou trabal ho, j u stamente em razão da sua cond ição de i doso.

16. Emprego ou trabalho. O legislador uti l izou as expressões emprego ou trabalho. Na rea lidade, trata-se de expressões sinônimas para fi ns da in­ crim inação ora comentada. Com preendem, assim, qualquer espécie de trabal ho, independentemente do título que se dê à função ou ao cargo ou d u ração, i sso é, m esmo que se trate de estágio por prazo determ inado. Segundo o a rt. 3º da CLT, "considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependên­ cia deste e mediante salário."

17. Especial fim de agir. O tipo penal possui u m especial fi m de agir, consisten­ te no i m pedi mento de ocupação de ca rgo p u blico em razão da cond ição de idoso. Ausente o especial fi m de agir, a cond uta será atípica.

18. Especialidade. O tipo pena l ora comentado constitui especialidade em re­ laçã o ao del ito previsto no a rt. 4º da lei 7 . 7 16/89, que possui a segu inte redação: "Negar ou obstar emprego em empresa privada."

19. Consumação. Com a prática da conduta descrita no tipo penal, ou seja, com a negação ao emprego, pois se trata de crime formal.

20. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; comissivo; instantâneo; ad­ m ite tentativa. 223

GABRIEL HABll3

21. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxi ma com i nada ao delito não u ltrapassa 2 a n os, trata-se de i nfração penal de menor potencial ofensivo, sendo a com petência dos J u i zados Es­ peciais Cri m i n a i s para o processo e o j u lgamento, admitindo a apl icação das medidas despenal izadoras.

22. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m í n i ma comi na­ da não u ltrapassa 1 a n o ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

23. Inciso Ili. Negativa de assistência à saúde de idoso. 24. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m, uma vez que pode ser praticado por q u a lquer pessoa.

25. Sujeito passivo. Pessoa i dosa, com idade igual ou superior a sessenta a nos.

26. Recusar, retardar, dificu ltar e deixar de prestar assistência. Recusar con­ siste em rejeitar, não aceitar. Retardar sign ifica atrasar, demora r. Dificultar é causar em baraço. Deixar de prestar assistência é cond uta o m issiva, por meio da qual o agente deixa de cumprir u m manda me nto normativo.

27. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou m a i s cond utas descritas no tipo não gera co ncu rso de crimes, respondendo o agente por a penas um del ito.

28. Sem j usta causa. O legislador inseriu o elemento sem justa causa. Por tratar-se de elemento do ti po legal de crime, caso haja uma causa justa que torne i m possível ao agente prestar o ate n d i m ento ou a assistência à saúde do idoso, como a falta de m a q u i nário suficie nte, a sua conduta será atípica, resolvendo-se a questão no plano da tipicidade penal.

29. Consumação. Na cond uta deixar de prestar assistência, por se tratar de crime e m issivo próprio, se consuma com a mera om issão do agente. Já nas cond utas recusar, retardar ou dificultar nas formas com i ssivas, o deli­ to se consuma com a prática das condutas; entretanto, se essas mesmas con d utas forem praticadas na forma omissiva própria, o delito estará con­ sumado com a mera o m issão do agente, i n dependenteme nte de qualquer resu ltado ulterior.

30. Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; comissivo ou em issivo pró­ prio nas condutas recusar, retardar ou dificultar, e o m i ssivo próprio na cond uta deixar de prestar assistência; instantâneo; a d m ite tentativa nas 224

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE 1 ° DE OUTUBRO DE 2003

modalidades comissivas, não a ad miti ndo nas modalidades omissivas pró­ prias.

31. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo e m vista que a pena máxi m a cominada a o delito não u ltra passa 2 a nos, trata-se de i nfração penal de menor potencial ofensivo, sendo a com petência dos J uizados Es­ peciai s Cri m i nais para o processo e o ju lga mento, ad miti ndo a apl icação das medidas despenal izadoras.

32. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m í n i ma com i na­ da não ultra passa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

33. Inciso IV. Descumprimento de ordem judicial. 34. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, uma vez que somente pode ser sujeito ativo do delito a pessoa a quem a ordem j u d icial foi destinada.

35. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou s u perior a sessenta anos.

36. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar. Deixar de cumprir sign ifica não efetiva r, não dar cumpri mento. Retardar consiste em atrasar, demo ra r. Frustrar é enga nar a expectativa, não suceder o que se esperava . Trata-se de cond utas que configuram crimes om issivos próprios.

37. Ação de natureza cível com base no Estatuto do Idoso. O legislador exigiu que o descu mprimento da ordem j u d icial se desse na ação de natu reza cível a que alude o Estatuto do Idoso. Nesse sentido, d ispõe o art. 79 do Estatuto: "regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabili­ dade por ofensa aos direitos assegurados ao idoso, referentes à omissão ou ao oferecimento insatisfatório de: 1 - acesso às ações e serviços de saú­ de; li - atendimento especializado ao idoso portador de deficiência ou com limitação incapacitante; Ili - atendimento especializado ao idoso portador de doença infecto-contagiosa; IV - serviço de assistência social visando ao amparo do idoso. Parágrafo único. As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses difusos, coletivos, in­ dividuais indisponíveis ou homogêneos, próprios do idoso, protegidos em lei." Conclui-se d isso que o descu mprimento da ordem j u d icia l tem que ocorrer no bojo da ação de natureza cível, ajuizada co m base no Estatuto do I doso. Caso a ordem j u d icial seja dada em ação cível de qualquer na­ tureza, sem que tenha sido ajuizada com base no Estatuto do Idoso, não haverá a configuração desse del ito, podendo haver a prática do cri me de desobediência ou prevaricação, a depender do caso concreto. 225

GABRIEL HAB!B

38. Especialidade. O tipo legal de crime penal ora comentad o constitui espe­ cialidade em relação aos delitos de prevaricação e desobediência previs­ tos, respectiva mente, nos a rts. 319 e 330 do Código Pena l.

39. Consumação. Com a simples o missão do agente em não cumprir a ordem j udicial, uma vez que se trata de crime omissivo próprio.

40. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; omissivo próprio; instantâ­ neo; não a d m ite tentativa por ser o m issivo próprio.

41. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxima com i nada a o delito não u ltrapassa 2 a n os, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo a com petência dos J u izados Es­ peciais Cri m i na is para o processo e o j u lga mento, ad mitindo a apl icação das medidas despenalizadoras.

42. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima com i n a ­ da n ã o u ltrapassa 1 a n o ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

43. Inciso V. Descumprimento de requisição do Ministério Público. 44. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, u m a vez que somente pode ser sujeito ativo d o del ito a pessoa a quem a req uisição do M i nistério Público foi desti n a d a .

45. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com i d a d e i g u a l o u superior a sessenta a n os.

46. Recusar, retardar e omitir. Recusar é rejeitar. Retardar sign ifica atrasar, demorar. Omitir consiste em não fazer. As cond utas recusar e retardar po­ dem ser praticadas nas formas comissiva ou o m issiva própria. Já a cond uta omitir configura crime o m issivo próprio.

47. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais con dutas descritas no tipo n ã o gera concurso d e crimes, respondendo o agente por a penas u m delito.

48. Especialidade. O tipo lega l de cri me penal ora comentado constitui espe­ cialidade em rel ação ao delito de desobediência, previsto no a rt. 330 do Código Pen a l .

49. Consumação. N a s condutas recusar e retardar, nas formas comissivas, o delito se consuma com a prática das condutas; entretanto, se essas mes­ mas condutas forem praticadas na forma omissiva própria, o delito estará 226

ESTATUTO DO I.nosoLEl 1 0 .74 1 , DE lº DE OUTUBRO DE 2003

consumado com a mera om issão do agente, i ndependentemente de q u a l­ quer resultado u lterior. J á na cond uta o m itir, o delito se consuma com a mera o m issão do age nte.

50. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; com issivo ou e m i ssivo pró­ prio nas cond utas recusar e retardar, e e m i ssivo próprio na conduta omi­ tir; instantâ neo; a d m ite tentativa nas modalidades comissivas, não a ad­ miti ndo nas modalidades om issivas próprias.

51. Infração penal de menor potencial ofensivo. Te ndo em vista que a pena máxima cominada a o delito não u ltra passa 2 a nos, trata-se de infração pena l de menor potencial ofensivo, sendo a com petência dos J u izados Es­ peciais Cri m i nais para o processo e o ju lga mento, a d m iti ndo a aplicação das medidas despena l izadoras.

52. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima com i na­ da não u ltrapassa 1 a no (art. 89 d a lei 9.099/95).

Art. 1 0 1 . Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou in­ terveniente o idoso: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, u m a vez que somente pode ser sujeito ativo do delito a pessoa a quem a ord e m j u d icial foi desti nada.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igua l ou superior a sessenta anos.

3. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar. Deixar de cumprir significa não efetivar, desobedecer. Retardar é atrasar. Frustrar é enga n a r a expectati­ va, não suceder o que se esperava. Trata-se de condutas que configura m crimes omissivos próprios.

4. Sem j usto motivo. O legislador i nseriu o elemento sem justo motivo . Por trata r-se de elemento do ti po legal de crime, caso haja um motivo jus­ to que torne i m possível a o agente cumprir a ordem j u d icial, como u m a p a n e no sistema de i nformática, a sua conduta será atípica, resolvendo-se a questão no plano da ti picidade penal.

5. Diferença em relação ao delito previsto no art. 100, IV. N o delito previsto no a rt . 100, IV, o legislador exigiu que o descu mprimento da ordem judi227

GABRIEL HAB!B

cial se desse na ação de natu reza cível a que alude o Estatuto do Idoso. No delito ora comentado, a ordem j u d icial é exped ida em qualquer ação que ten h a como parte o intervenie nte o idoso. Art. 101

Art. 100, IV Exige-se que o descumprimento da ordem judicial se dê na ação de natureza cível a que alude o Estatuto do Idoso

i

O descumprimento da ordem judicial se dá em qualquer ação que tenha como parte o interveniente o idoso.

6. Especialidade. O ti po legal de crime penal ora comentado constitui espe­ cialidade em relação aos delitos de preva ricação e desobediência previs­ tos, respectiva mente, nos arts. 319 e 330 do Código Pen a l .

7. Consumação. C o m a simples om issão do age nte em n ã o cum prir a ordem judicial, uma vez que se trata de crime emissivo próprio.

8. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; em issivo próprio; instantâ­ n eo; não a d m ite tentativa por ser emissivo próprio.

9. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxima com i nada ao d elito não u ltrapassa 2 a nos, trata-se d e infração penal de menor potencial ofe nsivo, sendo a com petência dos J u izados Es­ peciais Cri m i nais para o processo e o julga m e nto, a d m iti ndo a apli cação das medidas despe nal izadoras.

10. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comina­ da não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 d a lei 9.099/95).

Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qual­ quer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade: Pena - reclusão de l (um) a 4 (quatro) anos e multa.

1. Sujeito ativo. Trata-se de cri me com u m, u m a vez que pode ser praticado por qualquer pessoa.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou su perior a sessenta anos.

3. Apropriar-se ou desviar. Apropriar-se significa a poderar-se, ficar com a coisa para si, com a intenção de asse n hora me nto d efi n itivo, ou seja, i nten228

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE 1 ° DE OUTUBRO DE 2003

ção de ser proprietá rio da coisa, o denominado animus rem sibi habendi. Desviar consiste em d a r à coisa desti nação d iversa da que rea l m e nte de­ veria ter sido d a d a . A cond uta apropriar-se pode ser praticada na forma comissiva ou o m issiva. N a forma com issiva, basta pensar na h i pótese em que o agente tem consigo um bem do idoso e o vende, agindo, dessa for­ ma, como se fosse proprietário da coisa, ao exercer o atri buto do d i reito de p ro priedade, consistente no poder de disposição. Já na forma o m i ssiva, basta pensar na hi pótese em que o agente, tendo a posse ou deten çã o a nterior da coisa, s e nega a restituí-la, c o m o animus rem sibi habendi. De outro gi ro, na conduta desviar, o delito somente pode ser praticado na forma com issiva.

4. Bens, proventos, pensão ou q ualquer outro rendimento do idoso. O le­ gislador uti l izou a expressão bens. Entretanto, não especificou se esses bens seriam móveis ou imóveis. Quer nos parecer que, a despeito de o tipo penal ter silenciado sobre o tema, somente os bens móveis podem ser objetos materiais do del ito e m comento, uma vez que a apropriação ou desvio pressu põem o desloca m ento físico do bem. Proventos e pensão são formas de rendimentos. Por fim, o legislador empregou as expressões "ou qualquer outro rendimento do idoso'� em c l a ra adoção da técnica de interpretação denominada interpretação analógica, para a b ra nger q u a l­ quer outra forma de ren d i mento do idoso, não mencionada expressamen­ te no ti po legal do crime.

5. Posse ou detenção anterior. A despeito de o tipo legal d o crime não exigi r expressa mente, pensam os q u e o agente deve ter a posse ou a deten çã o anterior da coisa. C o m efeito, não há c o m o s e a propriar ou desviar u m a coisa da qual n ã o s e t e m a posse. Frise-se que essa é u ma das d iferenças fu nda mentais entre os delitos de estel ionato o u fu rto e a apropriação in­ débita, uma vez que no estelionato e no fu rto o agente não tem a posse ou detenção da coisa a nterior, razão pela quel ele precisa subtraí-la (no furto) ou obtê-la induzindo ou mantendo a vítim a em erro ( n o estelionato) . J á na a propriação indébita, de forma d iversa, s e exige que o agente ten h a a posse ou detenção a nterior da coisa, para que ele, se a p roveitando d isso, se a proprie do bem.

6. Especialidade. Este tipo legal de crime configura especial idade e m relação ao delito de a propriação indébita, previsto no a rt. 168 do Código Pena l. 229

GABRIEL HABrn

x. Desvio de valores da conta bancária do idoso. A subtração dos va lores da conta bancária do idoso, por meio de tra n sferência fra u d u lenta, confi­ gura o d e l ito ora comentado, e não o delito de furto previsto no a rt. 155 do Código Penal, e m razão do princípio da especialidade. �

STJ I N FO RMATIVO 547 SEXTA TURMA DIREITO PENAL. CARACTERIZAÇÃO DO TIPO PENAL DO ART. 102 DO ESTATUTO DO IDOSO. Incorre no tipo penal previsto no art. 102 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) - e não no tipo penal de furto (art. 155 do CP) - o estagiário de instituição financeira que se utiliza do cartão magnético e da senha de acesso à conta de depósitos de pessoa idosa para realizar trans­ ferências de valores para sua conta pessoal. O ti po penal previsto no art. 102 da Lei 10.741/2003 tem a segu inte redação: "Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação d iversa da de sua finalidade". N a hi pótese, o autor do del ito desviou bens da vítima. Para essa conduta, não há neces­ sidade de prévia posse por parte do agente, restrita à hipótese de a pro­ priação. Da mesma forma, é evidente que a transferência dos valores da conta bancária da vítim a para conta pessoal do a utor desviou os bens de sua finalidade. Não importa perq uirir qual seria a real destinação desses valores (final idade), pois, independente de q u a l fosse, foram eles dela desviados, ao serem, por meio de fraude, transferidos para a conta do autor. REsp 1 . 358.865-RS, Rei. Min. Sebastião Reis J ú nior, j u lgado em 4/9/2014.

7. Consumação. Com a a p ropriação ou o desvio do bem, provento, pensão ou qualquer outro ren d i mento do i doso, com a ineq uívoca i ntenção de se tornar proprietá rio da coisa, o denominado animus rem sibi habendi.

8. Classificação. Crime com u m ; materia l; doloso; comissivo ou omissivo pró­ prio na cond uta apropriar-se e com issivo na conduta desviar; instantâ neo; a d m ite tentativa nas cond utas apropriar-se (na modalidade comissiva) e desviar, não a ad miti n d o na conduta apropriar-se na modalidade om issiva própri a .

9. Suspensão condicional do processo. Cabível, p o i s a p e n a mínima c o m i n a ­ da não u ltra passa 1 a n o (art. 8 9 da l e i 9.099/95). 230

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0. 74 1 , DE 1° DE OUTUBRO DE 2003

Negar o acolhimento ou a'.'permanência cio idoso, como a!Jriga­ do,: por recusa deste·.em outorgar pro:curação eritid.áde de atendimeµto: Pena detênÇão de 6 (seis) meses_� 1 (urµ) ano e multa. Art. 103.

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1. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, u m a vez que somente pode ser sujeito ativo do del ito o a d m i nistrador do esta belecimento destinado ao acol h i mento do idoso.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual o u s u perior a sessenta anos.

3. Negar. Negar s ign ifica recusar, proi bir. N o presente ti po lega l de crime, o agente condiciona o aco l h i m e nto ou a permanência do idoso abrigado em local apropriado, como clín i cas, asi los, e m razão de sua negativa em outorgar-lhes procu ra ção.

4. Outorga de procuração à entidade de atendimento. Não são ra ros os es­ ta belecimentos de aco l h i mento ao idoso exigirem dele a outorga de pro­ cura çã o, para uma possível a d m i n istração de seus bens e va lores, como forma d e garantir o pagamento do d é b ito referente aos serviços prestados pelo esta beleci mento. Trata-se de forma ilegal de cobra n ça, configu ra n d o o ti po legal de c r i m e ora comentado.

5. Consumação. Com a sim ples negativa do aco lh i me nto o u d a perma nência, independentemente de qualquer resultado u lterior, pois se trata de crime forma l .

6 . Classificação. Cri me próprio; formal; doloso; com issivo; instantâneo; ad­ mite tentativa.

7. Infração penal de menor potencial ofensivo. Ten d o em vista que a pena máxim a cominada ao delito não u ltra passa 2 a nos, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo a com petência dos J u izados Es­ peciais Cri minais para o processo e o julgamento, ad miti n d o a aplicação das medidas despenalizadoras.

8. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i m a comina­ da não u ltra passa 1 a n o (art. 89 d a lei 9 .099/95). 23 1

GABRIEL HABIB

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefí­ cios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documen­ to com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e m'ulta.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, u ma vez que somente pode ser sujeito ativo do delito o credor do idoso, ou seja, aquela pessoa que ten ha valores a receber do idoso.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou superior a sessenta anos.

3. Reter. Reter sign ifica m a nter em sua posse i n devid a mente. N o tipo legal de crime ora come ntado, o agente retém o ca rtão magn ético o u qualquer outro docu mento do idoso como forma i l ícita de gara nti r o pagamento de uma d ívida. A cond uta reter pode ser praticada na forma comi ss iva ou omissiva . Na forma com issiva, basta pensar na hipótese em que o agente, de posse do cartão magnético ou q u a lquer outro docume nto, o guarde e m s e u bolso ou em u m a gaveta esco n d e ndo-o do idoso. J á na forma o missi­ va, basta pensar na h ipótese em que o agente, tendo a posse a nterior do cartão magnético o u q u a lquer outro documento não o restitui ao i d oso, m a ntendo-o con sigo.

4. Conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso. Be­ nefícios, proventos e pensão são formas de re n d i m e ntos do idoso.

5. Cartão magnético ou qualquer outro documento. Cartão magnético é u m docume nto plastificado utilizado por correntistas para efetivar movi men­ tação de va lores em instituições financeiras, como saques, transferê ncias, consulta a saldos e extratos etc. Até bem pouco tempo atrás, havia apenas uma tarja magnética que identificava e armazenava os dados referentes a aquele ca rtão. Atual mente, os ca rtões possuem, a lém da tarja magnéti­ ca, um chip identificador. O legislador empregou as expressões "qualquer outro documento'� em clara adoção da técnica de i nterpretação denomi­ nada interpretação analógica, para a b ra nger qua lquer outra forma de do­ cumento, não mencionada expressa m ente no tipo legal do crime. Pode-se i ncluir na i nterpretação a n alógica o a pare l ho denominado token (que em i nglês sign ifica sinal, indicação}, que consiste em um d ispositivo eletrônico gera d o r de se nha n u mérica aleatória como fator de segura n ça na rea liza­ ção de operações fi na nceiras rea l izadas pela i nternet. 232

ESTATUTO DO IoosoLEI 1 0.74 1 , DE 1° DE OUTUBRO DE 2003

6. Especial fim de agir. O tipo penal possui um especial fim de agir, consis­ tente no objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida. Ausente o especial fim de agir, a conduta será atípica.

7. Especialidade. Este tipo lega l de crime configura especialidade em re lação ao d e l ito de apropriação indébita, previsto no a rt. 168 do Cód igo Pen a l . Especia l iza, também, o delito de exercício arbitrário das próprias razões, tipificado no a rt. 345 do Cód igo Pen a l .

8 . Consumação. C o m a sim ples retenção do ca rtão magnético ou de outro documento qualquer, independentemente de o agente consegu ir poste­ riormente receber a d ívida ou se ressarcir da mesma, pois se trata de cri­ me formal.

9. Classificação. Crime próprio; formal; doloso; com issivo ou om issivo pró­ prio; instantâneo; a d m ite tentativa na forma comissiva, não a ad miti n d o na forma o missiva própria.

10. Infração penal de menor potencial ofensivo. Tendo e m vista que a pena máxima comi nada a o delito não u ltrapassa 2 a n os, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo a competência dos J u izados Es­ peciais Crim i nais p a ra o processo e o julgamento, ad mitindo a apl icação das medidas despenalizadoras.

11. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). �

Aplicação em concurso. •

DPE/PI. Defensor Público. 2009. CESPE. A respeito de aspectos criminais da Lei de Falências e daqueles aplicáveis aos idosos, assinale a opção correta.

c) O agente que retém cartão magnético de conta bancária relativa a benefí­ cios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo d e assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida, deve responder pelo delito de exercício arbitrário das próprias razões, com causa geral d e aumento de pena. A alternativa está errada .

Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, infor­ .mações ou imagens depreciativa8 ou injuriosas pessoa do idrn�o; �Pt;na -detenção de 1 (um) a (três) anos e multa:·

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Art. 105.

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1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m , uma vez que pode ser praticado por q u alquer pessoa .

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou superior a sessenta a nos.

3. Exibir ou veicular. Exibir consiste e m a presentar, mostrar. Veicular s ign ifi­ ca difu n d i r, propagar. O legislador utilizo u dois verbos d isti ntos para carac­ terizar a incri minação. Com efeito, é perfeita mente possível que o agente a penas exiba, mostre a as i nformações ou i magens, ou então, mesmo não as tendo mostrado inicial mente, as d ifunda ou as propague. Basta pensar no caso e m que o agente receba as i m agens pela internet e as envie para outras pessoas, caso em q ue, e m bora ele não tenha exi bido as imagens, as veicu lou.

4. Tipo misto alternativo. A prática das d u as condutas descritas n o tipo (exi­ bir e veicular) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por a penas um delito.

5. Qualquer meio de comunicação. O legislador procurou ser o mais a m plo possível no tocante a o meio executório do del ito ora comentado, ao utili­ zar a fórmula qualquer meio de comunicação, a b ra ngendo, assim, exib ição ou veicu laçã o por meio de rádio, foto, jornal, revista, te levisão, /o/ders, i magens na i nternet, mensagens de sms etc.

6. Informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso. Trata-se de informações ou imagens que representam agressões à honra do idoso, no sentido de representar h u m i lhação, menosca bo, depreciação da i magem do idoso, que lhe gera constrangimento ou situações vexató­ rias.

7. Especialidade. Este tipo legal de crime configura especialidade em relação a os crimes contra a h o n ra previstos no Cód igo Penal, quais sej a m : ca l ú n i a (art. 138), d ifa mação (art. 1 3 9 ) e injúria (art . 140) . C o m efeito, o agente pode exi bir ou veicular i m agens das quais constem um idoso praticando fa lsa mente um delito, uma ce na de um fato ofensivo à sua reputação ou até mesmo uma informação da q u a l conste u m conceito negativo, depre­ ciativo em relação ao idoso. O tipo legal de crime ora comentado tam b é m configura especi alidade e m relação a o delito descrito no a rt. 241-A do Estatuto da Criança e d o Adolescente (lei 8.069/90), que tem a segu inte redação: "Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de 234

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE Iº DE OUTUBRO DE 2003

informática ou telemática, fotografia, vídeo ou outro registro que conte­ nha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adoles­ cente: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."

8. Consumação. Com a prática das cond utas de exi bir ou veicular as imagens depreciativas o u i nj u riosas à pessoa do idoso, i n dependentemente de o idoso se senti r ofendido ou violado em sua h o n ra e i magem, u ma vez que se trata de crime formal.

9. Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; comissivo; i n stantâneo; ad­ mite tentativa.

10. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i m a comi na­ da não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 da lei 9.099/95) .

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a ou­ torgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente: Pena - reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime com u m, uma vez que pode ser praticado por q u a lquer pessoa.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou superior a sessenta a n os.

3. Induzir. Sign ifica determinar alguém a prática de a lgo, fazer nascer na mente de outrem o intento da prática de u m ato. No delito ora comenta­ do, o agente faz nascer na mente da pessoa idosa a idéia de outorga r-l he procu ração para fi n s de a d m i n istração o u de d isposição de seus bens. A administração dos bens com p reende a prática de qualquer ato típico de proprietá rio, m a n ifestada nos atributos d o d i reito de propriedade, como o uso, a fru ição o u o exercício do d i reito de seq uela. Basta pensar na h i pó­ tese em que o agente, de posse da procuração, portanto agindo na q u a l i­ dade de mandatário, rea l ize com terceiro u m contrato de locação de u m i m óvel de propriedade d o idoso. Por outro lado, a disposição d o bem d o i doso por pa rte do agente ta m bé m denota o atributo d o d i reito d e pro­ priedade consistente no poder de dispor da coisa, basta ndo imagi nar a hi pótese em que o agente, mandatário d o idoso, rea l ize a venda de u m imóvel a ele pertence nte. 235

GABRIEL HABIB

4. Ausência de discernimento. O legislador exigiu, para a configuração do del ito em comento, a a usê ncia de d iscern imento do idoso. Isso se dá e m razão de o idoso, s e m discernimento necessário para compreender o s atos da vida civil, poder ser objeto de a buso por parte de a lgumas pessoas que dele se aproxi mam tão somente e m razão do seu patri môn io, não sen do raras as h ipóteses nas quais se trata de parente próximo do próprio idoso. Dessa forma, caso o idoso tenha pleno d iscernimento mental, o ato de ou­ torgar a alguém uma procuração para fi n s de a d m i n istração ou d isposição de seus bens, tal cond uta se i n sere perfeita mente no exercício dos atribu­ tos do d i reito de pro priedade do idoso, configura ndo, portanto, cond uta atípica por pa rte do agente que o i n d u z i u .

5. Especialidade. O tipo legal de c r i m e o r a estudado constitui especialidade em relação ao delito de abuso de incapazes, previsto n o a rt. 173 do Có­ d igo Penal, que tem a segu inte redação: "Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa."

6. Especial fim de agir. O ti po pen a l possui um especia l fi m de agir, con sis­ tente nas expressões para fins de administração de bens ou deles dispor livremente. Ausente o especial fi m de agir, a cond uta será atípica .

7. Consl1mação. Com a prática de q u a lquer cond uta inequívoca que denote in dução do idoso à outorga da procu ração, i ndependentemente da ob­ tenção de q u a lquer vantagem patrimonial u lterior, por se tratar de crime forma l .

8 . Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; comissivo; i n sta ntâ neo; ad­ mite tentativa.

9. Suspensão condicional do processo. I ncabível, pois a pena m ín im a comi­ nada u ltrapassa 1 a n o ( a rt. 89 da lei 9.099/95). -7

Aplicação em concurso. •

DPE/PI. Defensor Público. 2009. CESPE. A respeito de aspectos crim i n a is d a Lei de Falências e daqueles apl icáveis aos idosos, assinale a opção correta .

d) Aquele que induzir pessoa idosa sem d iscernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens deve responder pelo delito de estel ionato, com causa especial de aumento de pena. A alternativa está errada. 236

ESTATUTO DO IDOSOLEI 1 0.74 1 , DE 1 o DE OUTUBRO DE 2003

Art. 1 07. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração: Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, u m a vez que pode ser praticado por q u a l quer pessoa.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou superior a sessenta a n os.

3. Coagir, de qualquer modo. Coagir sign ifica constra nger, forçar alguém a fazer alguma coisa não desej a d a . O legislador d ispôs que a coação pode ser praticada de qualquer modo, conferindo ao tipo lega l de crime a ca­ racterística de crime de l ivre execução, podendo natureza, física ou mora l .

a

coação ter q u a l q uer

4 . Doar, contratar, testar, o u outorgar procuração. N a s expressões doar, contratar e outorgar procuração, o legislador foi red u n d a n te, uma vez q u e a doação e a outorga configura m espécies de contrato. A doação é um contrato por meio do q u a l u m a pessoa, por l i beralidade, tra nsfere do seu patri mônio bens ou vantagen s para o de outra (art . 538 do Código Civil ) . A outorga de procuração consiste na i nstru mental ização do contrato de mandato, por meio do q u a l a lguém recebe de outre m poderes pa ra, em seu nome, pratica r atos o u a d m i n istrar i nteresses (art. 653 do Código Civi l ) . Por fi m, o testa mento é um negócio j u rídico u n i lateral, de últi ma vontade, solene, person a l íssimo e revogável, por meio do q u a l há a tra n s­ m issão, causa mortis, de propriedade.

5. Especialidade. O ti po lega l de crime ora estudado constitui especialida­ de em relação ao delito de constrangimento ilegal, previsto no a rt. 146 do Código Pen a l, que tem a segui nte redação: "Constranger alguém, me­ diante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, o capacidade de resistência, o não fazer o que o lei permite, ou a fazer o que elo não mando: Pena - detenção, de três meses o um ano, ou multa."

6. Consumação. Com a coação rea l izada sobre o idoso, mesmo que ele não chegue a contratar, a efetiva r a doação, a testar ou a outorgar a procura­ ção, pois o crime é formal. 237

GABRIEL HABIB

7. Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; com issivo; instantâneo; ad­ mite tentativa.

8. Suspensão condicional do processo. Incabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

1•

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosafsem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal: Pena - recfosão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, uma vez q u e somente pode ser sujeito ativo do delito o responsável, n o cartório, pela lavratura do ato.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igu a l ou superior a sessenta anos.

3. Lavrar. S ign ifica red igir, escrever. É o ato pelo q u a l se redige u m documen­ to em ca rtório.

4. Ato notarial. É o ato próprio praticado pelo notá rio, como a escritura pú­ blica, a procuração, a promessa de com p ra e venda etc.

5. Ausência de discernimento. O legislador exigiu dois req uisitos para a con­ figuração do delito ora comentado: 1. Que a pessoa idosa não possua d is­ cern imento; 2. Que a pessoa idosa não esteja legal mente representa da. O legislador quis q u e fossem evitados qua isquer abusos possivelmente praticados contra o idoso, em razão de ele não estar devidamente repre­ sentado por pessoa que tenha tal atribuição.

6. Consumação. Com a lavratu ra do ato notaria l . Trata-se, portanto, de crime materia l .

7. Classificação. C r i m e próprio; materia l; doloso; comissivo; instantâ neo; ad­ mite tentativa.

8. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena mínima comi­ nada ultrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95).

-7

Aplicação em concurso. •

DPE/PI. Defensor Público. 2009. CESPE. A respeito de aspectos criminais da Lei de Falências e daqueles aplicáveis aos idosos, assinale a opção correta.

238

EsTATl'TO DO IDosoLEI

e)

1 0.74 1 ,

DE lº DE OUTUBRO DE 2003

O oficial que lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal, pratica o del ito de prevarica­ ção, com célusa geral de au mento d e pena.

A alternativa está errada.

Art. fô9. Impedir ou embaraçar ato dó representánte . do Ministério Pú­ blico ou de qlJ.lilquer_ outro agente :fiscalizador: -f'--

Pena - reclusão,de 6 (seis) meses a

1

(um) ano e JIIU!ta.

1. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, u m a vez que pode ser praticado por qualquer pessoa.

2. Sujeito passivo. Pessoa idosa, com idade igual ou s u perior a sessenta anos.

3. I mpedir ou embaraçar. Impedir significa o bsta r, não perm itir. Embaraçar consiste em atrap al h ar, perturbar.

4. Ato do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador. É o ato q u e está inse rido dentro das atribuições do repre­ sentante do M i n istério Públ ico, pertinente à sua atuação em defesa dos d i reitos do i doso, a brangendo, entre outros, os previstos no art. 74 da presente lei, com a segui nte redação: "Compete ao Ministério Público: I - instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e indivi­ duais homogêneos do idoso; li - promover e acompanhar as ações de ali­ mentos, de interdição total ou parcial, de designação de curador especial, em circunstâncias que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco; Ili - atu­ ar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o disposto no art. 43 desta Lei; IV - promover a revogação de instrumento procuratório do idoso, nas hipóteses previstas no art. 43 desta Lei, quan­ do necessário ou o interesse público justificar; V - instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo: a) expedir notificações, colher depoimen­ tos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar; b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta 239

GABRIEL HABIB

e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias; c) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas; VI instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a ins­ tauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso; VII zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; VIII inspecionar as entidades públicas e particu­ lares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas; IX requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacionais e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições; X referendar transações envolvendo interesses e direitos dos idosos previstos nesta Lei. § 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuser a lei. 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem ou­ tras, desde que compatíveis com a finalidade e atribuições do Ministério Público. § 3º O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a toda entidade de atendimento ao idoso." O legislador mencionou, tam bé m, qualquer outro agente fiscalizador, para a b ra nger q u a lquer outro órgão ou entidade de natureza governa mental ou não-governamental, que tenha por função atuar na defesa o u fisca­ lização dos d i reitos do idoso, como os Conselhos do Idoso e a Vigilância San itá ria, nos moldes do a rt. 52 do Estatuto d o I d oso. -

-

-

-

-

5. Consumação. Com o ato de impedir ou e m ba raçar a atuação d o M i n istério Público o u d o agente fisca lizador.

6. Crime de atentado. O crime ora comentado constitui um crime de aten­ tado, que é a q uele que já traz a fig u ra da tentativa como elemento do tipo. Logo, se a tentativa já esgota a fig u ra típica n a conduta do agente, o delito já está consumado. Seria correto, portanto, afirmar que, nesses crimes, o tentar já é consumar. Dessa forma, o delito não a d mite a fig u ra da tentativa. Com efeito, o verbo embaraçar já constitu i u m a tentativa do verbo impedir, ou seja, o agente q u e tenta i m pe d i r, mas não consegue por m otivos a l h eios à sua vontade, ca usa, por s i só, u m a embaraço. D ito de outra forma, o agente q u e embaraça o ato do representa nte do M i n istério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador, tenta i m pedi-lo. Ass i m, o embaraçar já é a tentativa do impedir. Assim, o delito sem p re estará consumado, não a d m itindo, portanto, a figura da tentativa. 240

ESTATUTO DO lDosoLEI l O. 74 1 , DE lo DE OUTUBRO DE 2003

7. Classificação. Crime com u m ; formal; doloso; comissivo; i n stantâneo; ad­

m ite tentativa.

8. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ínima com i na­ da não u ltra passa 1 a no (art. 89 da lei 9.099/95). -7

Aplicação em concurso. •

M P/RN. Promotor de Justiça. 2009. CESPE. Acerca dos crimes contra os costumes, os idosos e as pessoas portadoras de deficiência, assinale a opção correta.

d) I m pedir ato fiscalizatório de representante do MP em defesa de interesses de pessoas idosas não constitu i crime, mas mera infração a d m i nistrativa sujeita à pena de m ulta por parte do infrator. A alternativa está errada.

241

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA NA LEI DA ÁÇÃO CIVIL PúBLICA. LEI N° 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985 Art. 1 º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação po­ pular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais cau­ sados:

1 - ao meio-ambiente; li - ao consumidor;

III

-

à ordem urbanística;

IV a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; -

V - por infração da ordem econômica e da economia popular; VI à ordem urbanística. -

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular preten­ sões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza ins­ titucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 1 0 (dez) a 1 .000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requi­ sitados pelo Ministério Público.

1. Bem jurídico tutelado. O i nteresse estatal na proteção dos d i reitos tran­ s i n d ivid u a is (d ifusos, coletivos e i ndividuais homogêneos).

2. Sujeito ativo. Trata-se de crime comum, uma vez que pode ser praticado por q u a l quer pessoa.

3. Sujeito passivo. O Estado. 4. Fundamento constitucional da ação civil pública. A ação civil pública tem seu fu nda m ento no a rt. 129, I l i, da CRFB/88, q u e dispõe "são funções ins­ titucionais do Ministério Público: . /// - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio am­ biente e de outros interesses difusos e coletivos." .

.

5. A ação civil pública. A ação civil públ ica consiste no i n stru mento proces­ sual, manejado por legiti mação extraord i ná ria, por meio do q u a l se tutela 243

ÜABRJEL HABIB

i nteresses transindividuais, recon hecidos com a queles que demandam o acesso coletivo à justiça em proveito de todo o grupo lesado.

6. Recusa, retardamento ou omissão. Recusar significa rejeitar, não admitir. Retardar é atrasar, demorar. Omitir consiste em não atender. Busca-se, com o tipo legal de cri me ora analisado, evitar qua lquer espécie de demora ou omissão na prestação de informações referentes a dados técnicos indispen­ sáveis ao ajuiza mento de ação civil pública, quando requisitados pelo M i n is­ tério Pú blico. Nas três condutas, o crime é om issivo próprio, não admitindo, portanto, a figura da tentativa. Note-se que o delito não é somente recusar, reta rda r ou om itir, mas, sim, com essas con dutas, não atender à requisição do M i nistério Públ ico, razão pela qual o delito é omissivo próprio.

7. Poder de requisição dos membros do Ministério Público. O poder de req u isição do M i n i stério Pú blico está positivado no a rt. 129 da CRFB/88, bem como no art. 8º, li e IV da Lei Com plementar 75/93, que possuem, respectiva me nte, as segui ntes redações: "são funções institucionais do Ministério Público:. . VI - expedir notificações nos procedimentos adminis­ trativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva."; e "para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedi­ mentos de sua competência: li - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas'� .

8. Especialidade. O ti po legal de crime ora estudado constitui especialidade em relação ao del ito de desobediência previsto no a rt. 330 do Cód igo Pe­ nal, que tem a segui nte redação: "Art. 330 Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa." -

9. Consumação. Com a omissão do agente em atender à req u isição do M i n is­ tério Público, isso é, com a prática do ato de ca racterizar a desobediência à req u isição formulada pelo mem bro do M i n istério Públ ico. Se for concedi­ do u m prazo para a prestação das i nformações, o delito estará consumado com o advento do termo ad quem do prazo concedido.

10. Classificação. Crime com u m; formal; doloso; o m i ss ivo próprio; insta ntâ­ neo; não a d m ite tentativa.

11. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ín i m a comi na­ da não u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). 244

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Penais Comenta­

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247

ANEXO

DECRETO Nº 30.822, DE 6 DE MAIO DE 1.952

Promulga a convenção para a prevenção e a repressão do crime de Genocídio, concluída em Paris a 1 1 de dezembro de 1 948, por ocasião da III Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas. ,

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, DO ESTADO UNIDOS DO BRASIL : TENDO o Congresso Nacional apro­ vado pelo Decreto Legislativo nº 2, de 1 1 de abril de 1 95 1 , a convenção para a pre­ venção e a repressão do crime de Genocí­ dio, concluída em Paris a 1 1 de dezembro de 1 948, por ocasião da III Sessão da As­ sembléia Geral das Nações Unidas; e TENDO sido depositado no secreta­ riado geral da Organização das Nações Unidas, em Lake Sucess, Nova York, a 1 5 de abril de 1 952, o Instrumento Brasileiro de ratificação: DECRETA: Que a referida convenção, apensa por copia ao presente decreto, seja executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém. Rio de Janeiro, em 6 de maio de 1 952; 1 3 1 º da Independência e 64º da República. GETULIO VARGAS João Neves da Fontoura

As Partes Contratantes: Considerando que a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, na sua Resolução n.º 96 (I), de 1 1 de Dezem­ bro de 1 946, declarou que o genocídio é um crime de direito dos povos, que está em contradição com o espírito e os fins das Nações Unidas e é condenado por to­ do o mundo civilizado; Reconhecendo que em todos os perío­ dos da história o genocídio causou gran­ des perdas à humanidade; Convencidas de que, para libertar a humanidade de um flagelo tão odioso, é necessária a cooperação internacional;

Acordam no seguinte: Artigo 1.º As Partes Contratantes confirmam que o genocídio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, é um crime do direito dos povos, que desde já se comprometem a prevenir e a punir. Artigo 2.º

CONVENÇÃO PARA A PREVEN­ ÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME DE GENOCÍDIO

Na presente Convenção, entende-se por genocídio os atos abaixo indicados, cometidos com a intenção de destruir, no 249

GABRIEL HABm

todo ou em parte, um grupo nacional, ét­ nico, racial ou religioso, tais como: a) Assassinato de membros do grupo; b) Atentado grave à integridade fisica e mental de membros do grupo; c) Submissão deliberada do grupo a condições de existência que acarretarão a sua destruição tisica, total ou parcial; d) Medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) Transferência forçada das crianças do grupo para outro grupo.

das disposições da presente Convenção e, especialmente, a prever sanções penais eficazes que recaiam sobre as pessoas culpadas de genocídio ou de qualquer dos atos enumerados no artigo 3 .º

Artigo 6.º As pessoas acusadas de genocídio ou de qualquer dos outros actos enumerados no artigo 3 .0 serão julgadas pelos tribu­ nais competentes do Estado em cujo ter­ ritório o ato foi cometido ou pelo tribunal criminal internacional que tiver compe­ tência quanto às Partes Contratantes que tenham reconhecido a sua jurisdição.

Artigo 3.º Serão punidos os seguintes atos: a) O genocídio; b) O acordo com vista a cometer ge­ nocídio; c) O incitamento, directo e público, ao genocídio; d) A tentativa de genocídio; e) A cumplicidade no genocídio.

Artigo 4.0 As pessoas que tenham cometido genocídio ou qualquer dos outros atos enumerados no artigo 3 .0 serão punidas, quer sejam governantes, funcionários ou particulares.

Artigo 5.º As Partes Contratantes obrigam-se a adotar, de acordo com as suas Constitui­ ções respectivas, as medidas legislativas necessárias para assegurar a aplicação 250

Artigo 7.0 O genocídio e os outros atos enumera­ dos no artigo 3 .º não serão considerados crimes políticos, para efeitos de extradi­ ção. Em tal caso, as Partes Contratantes obrigam-se a conceder a extradição de acordo com a sua legislação e com os tra­ tados em vigor.

Artigo 8.0 As Partes Contratantes podem recor­ rer aos órgãos competentes da Organiza­ ção das Nações Unidas para que estes, de acordo com a Carta das Nações Unidas, tomem as medidas que julguem apropria­ das para a prevenção e repressão dos atos de genocídio ou dos outros actos enume­ rados no artigo 3.0

Artigo 9.0 Os diferendos entre as Partes Contra­ tantes relativos à interpretação, aplicação

ou execução da presente Convenção, in­ cluindo os diferendos relativos à respon­ sabilidade de um Estado em matéria de genocídio ou de qualquer dos atos enu­ merados no artigo 3 .0, serão submetidos ao Tribunal Internacional de Justiça, a pedido de uma das partes do diferendo. Artigo 10.º A presente Convenção, cujos textos em inglês, chinês, espanhol, francês e russo são igualmente válidos, será datada de 9 de Dezembro de 1 948. Artigo 11.º A presente Convenção estará aberta, até 3 1 de Dezembro de 1 949, à assinatura de todos os membros da Organização das Nações Unidas e de todos os Estados que, não sendo membros, tenham sido convi­ dados pela Assembleia Geral para esse efeito. A presente Convenção será ratificada e os instrumentos de ratificação serão depositados junto do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas. Após 1 º de Janeiro de 1 950 poderão aderir à presente Convenção os membros da Organização das Nações Unidas ou os Estados que, não sendo membros, tenham recebido o convite acima mencionado. Os instrumentos de adesão serão de­ positados junto do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas.

gida ao Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas, estender a aplicação da presente Convenção a todos os terri­ tórios ou a qualquer dos territórios cujas relações exteriores assumam. Artigo 13.º Quando tiverem sido depositados os primeiros 20 instrumentos de ratificação ou de adesão, o Secretário-Geral registará o facto em acta. Transmitirá cópia dessa acta a todos os Estados membros da Or­ ganização das Nações Unidas e aos Esta­ dos não membros referidos no artigo 1 1 .º A presente Convenção entrará em vi­ gor no 90.º dia após a data do depósito do 20.º instrumento de ratificação ou de adesão. Todas as ratificações ou adesões efec­ tuadas posteriormente à última data produ­ zirão efeito no 90.º dia após o depósito do instrumento de ratificação ou de adesão. Artigo 14.° A presente Convenção terá uma dura­ ção de 1 0 anos contados da data da sua entrada em vigor. Após esse período, ficará em vigor por cinco anos, e assim sucessivamente, para as Partes Contratantes que a não tiverem denunciado seis meses pelo menos antes de expirar o termo. A denúncia será feita por notificação escrita, dirigida ao Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas. Artigo 15.°

Artigo 12.º As Partes Contratantes poderão, em qualquer momento e por notificação diri-

Se, em consequência de denúncias, o número das partes na presente Conven­ ção se achar reduzido a menos de 1 6, a

251

GABRIEL HABrn

Convenção deixará de estar em vigor a partir da data em que produzir efeitos a última dessas denúncias.

c) Da data da entrada em vigor da pre­ sente Convenção, em aplicação do artigo 1 3 .º;

Artigo 1 6.º

d) Das denúncias recebidas em aplica­ ção do artigo 1 4 .º;

As Partes Contratantes poderão, a to­ do o tempo, formular um pedido de re­ visão da presente Convenção, mediante notificação escrita dirigida ao Secretário­ -Geral. A Assembleia Geral deliberará sobre as medidas a tomar, se for o caso, sobre esse pedido.

e) Da revogação da Convenção em aplicação do artigo 1 5 .º; f) Das notificações recebidas em apli­ cação do artigo 1 6.º

Artigo 18.º

Artigo 1 7.º

O original da presente Convenção fi­ cará depositado nos arquivos da Organi­ zação das Nações Unidas.

O Secretário-Geral das Nações Unidas notificará todos os Estados membros da Organização e os Estados não membros referidos no artigo 1 1 .º:

A todos os Estados membros da Orga­ nização das Nações Unidas e aos Estados não membros referidos no artigo 1 1 .º se­ rão enviadas cópias autenticadas.

a) Das assinaturas, ratificações e ade­ sões recebidas em aplicação do artigo 1 1 .º; b) Das notificações recebidas em apli­ cação do artigo 1 2.º;

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Artigo 19.° A presente Convenção será registada pelo Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas na data da sua entrada em vigor.