Leis Penais Especiais [I, 7ª ed.]

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LEIS PENAIS ESPECIAIS 1TOMOI1 LEIS

N°5

4.898/1965; 8.137/1990; 8.072/1990; 8.666/1993;

9.455/1997; 9.613/1998; 10.028/2000; 10.826/2003. Dicas para realização de provas de concursos artigo por artigo

GABRIEL HABIB Defensor Público Federal no Rio de Janeiro. Mestrando em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal. Forscher am Max-Planck­ -Institui für auslãndisches und intemationales Strafrecht. Freiburg, Alemanha, em 2013.

Pós graduado em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professor da ESMAFE - Escola da Magistratura Federal do Paraná. Professor de FESUDEPERJ - Fundação Escola da Defensoria Pú lica do Estado do Rio de Janeiro. Professor do Curso CEJUS

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Centro de Estudos Jurídicos de Salvador/BA. Professor do CURSO FORUM/Rj_ Professor do Curso Supremo/MG. Professor do Curso Jurídico/PR.

LEIS PENAIS ESPECIAIS 1TOMO!1 LEIS

Nº'

4.898/1965; 8.137/1990; 8.072/1990; 8.666/1993;

9.455/1997; 9.613/1998; 10.028/2000; 10.826/2003. Dicas para realização de provas de concursos artigo por artigo

7ª-

edição

Revisada, ampliada e atualizada. 2015

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A violação dos direitos autorais caracteriza crime

descrito na legislação em vigor. sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

SUMÁRIO

Pro posta da Coleção - Leis Especiais para Concursos........................ Apresentação......................................................................................... Nota à 7ª edição . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . Prefácio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abrangência da obra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

11 13 15 17 19

DIRECIONAME:NTO PARA O ESTUDO DAS. LEIS P ENAIS ESPECIAIS....................................

21

CRIMES DE ABUSO DE AU TORIDADE Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1 965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

ESTATUTO DO DESARMAMENTO lei nº 10.826, de 2:2 de dezembro de 2003 . .... . ... . .... . . . . . . . . . . . . . ... . . . . .... . . . . . . .

77

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIALei nº 8.1 37, de 27 de dezembro de 1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 49

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO Lei nº 9.613, de 3 de março de 1 998. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

LEI DE CRIMES HEDIONDOSLei nº 8.072, de 2:5 de julho de 1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 1

CRIMES DE TORTURALei nº 9.455, de 7 de abril de 1997 . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . .

289

CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICASLei nº 1 0.028, de 1 9 de outubro de 2000. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 17

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕESLei nº 8.666, de 2 1 de junho de 1 993 . . . . . . . . ... . ... . . ... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

333

BIBLIOGRAFlA CONSULTADA.......................................................................

363

.

ANEXO

Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Convenção de Palermo.. . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367 9

PROPOSTA DA COLEÇÃO

LEIS ESPECIAIS PARA CONCURSOS A coleção Leis Especiais para Concursos tem como objetivo pre­ parar os candidatos para os principais certames do país. Pela experiência adquirida ao longo dos anos, dando aulas nos prin­ cipais cursos preparatórios do país, percebi que a grande maioria dos candidatos apenas lêem as leis especiais, deixando os manuais para as matérias mais cobradas, como constitucional, administrativo, processo civil, civil, etc.. Isso ocorre pela falta de tempo do candidato ou porque falta no mercado livros específicos (para concursos) em relação a tais leis. Nesse sentido, a Coleção Leis Especiais para Concursos tem a in­ tenção de suprir uma lacuna no mercado, preparando os candidatos para questões relacionadas às leis específicas, que vêm sendo cada vez mais contempladas nos editais. Em vez de somente ler a lei seca, o candidato terá dicas específicas de concursos em cada artigo (ou capítulo ou título da lei), questões de concursos mostrando o que os examinadores estão exigindo sobre cada tema e, sobretudo, os posicionamentos do STF, STJ e T ST (prin­ cipalmente aqueles publicados nos infonnativos de jurisprudência). As instituições que organizam os principais concursos, como o CES PE, utilizam os informativos e notícias (publicados na página virtual de ca­ da tribunal) para elaborar as questões de concursos. Por isso, a necessi­ dade de se conhecer (e bem!) a jurisprudência dos tribunais superiores. Assim, o que se pretende com a presente coleção é preparar o lei­ tor, de modo rápido, prático e objetivo, para enfrentar as questões de prova envolvendo as leis específicas. Boa sorte!

Leonardo de Medeiros Garcia (Coordenador da coleção) [email protected] [email protected]. br www.leonardogarcia.com.br

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APRESENTAÇÃO

Foi com muita honra que recebemos o convite do professor Leonar­ do Garcia, coordenador da coleção Leis Especiais para Concursos, para escrever as Leis Penais Especiais. O presente trabalho tem por finalidade proporcionar aos candidatos aos mais variados concursos públicos uma visão global do tratamento das leis especiais, dando ênfase à parte doutrinária e, sobretudo, juris­ prudencial. Buscamos manter sempre uma linguagem objetiva e clara, sem per­ der a necessária dogmática nos temas. Procuramos agregar, em uma só obra, tudo o que o candidato precisa para a sua aprovação em concurso público: lei, doutrina e jurisprudência. Na parte de legislação, fizemos comentários artigo por artigo, para facilitar a leitura da obra. Em relação à doutrina, procuramos abordar as opiniões dominantes e as mais modernas entre os autores, bem como as que são cobradas nos concursos públicos. Na parte de jurisprudência, atentos à sua extrema importância nos concursos públicos da atualidade, procuramos trazer as notícias publi­ cadas nos Boletins Informativos de Jurisprudência do STF e do STJ, bem como acórdãos variados que tratam sobre as leis especiais, para que o candidato esteja atualizado com a jurisprudência mais moderna. Para facilitar a leitura e não cansar o leitor, optamos por colocar os in­ formativos e acórdãos no corpo do texto, suprimindo notas de rodapé. Trouxemos no anexo a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, denominada Convenção de Palermo, para que sirva de fonte de consulta para o leitor no estudo do delito de lavagem de dinheiro. Esperamos ter cumprido nossos objetivos. Boa leitura.

O autor. 13

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

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LEI Kº

8. 137, DE 27 DE DEZEMBRO DE J 990

SC, Sexta Turma, DJe 3/10/2013. EREsp 1 . 154.361-MG, Rei. M i n . Laurita Vaz, julgado em 26/2/2014.

�

STF INFORMATIVO Nº 601.

Segunda Turma. Princípio da Consunção: Crime contra a Ordem Tributária e Falsidade Ideológica - 1

Ao aplica r a Súmula Vinculante 24 ("Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. l!l, incisos/ a IV, da Lei n!! 8. 137/90,

antes do lançamento definitivo do tributo"), a Turma deferiu habeas cor­ pus para determinar, por ausência de tipicidade penal, a extinção do procedimento investigatório instaurado para apurar suposta prática de crimes de falsidade ideológica e contra a ordem tributária . Na espécie, o paciente, domiciliado no Estado de São Paulo, teria obtido o l icen­ ciamento de seu veículo no Estado do Paraná de modo supostamente fraudulento - indicação de endereço falso -, com o fim de pagar me­ nos tributo, haja vista que a alíquota d o I PVA seria menor. Inicialmente, salientou-se que o STJ reconhecera o prejuízo do habeas lá impetrado, em face da concessão, nestes autos, de provimento cautelar. Em segui­ da, observou-se que a operação desencadeada pelas autoridades esta­ duais paulistas motivara a suscitação de diversos conflitos de compe­ tência entre órgãos judiciários dos Estados-membros referidos, tendo o STJ declarado competente o Poder Judiciári o paulista . Aquela Corte reconhecera configurada, em contexto i dêntico ao dos autos do writ em exame, a ocorrência de delito contra a ordem tributária ( Lei 8.137 /90), em virtud e da supressão ou redução de tributo, afastada a caracteri­ zação do crime de falsidade ideológica (CP, art. 299). Reputou-se claro que o delito alegadamente praticado seria aquele definido no art. lº da Lei 8 . 137/90, tendo em conta que o crimen /a/si teria constituído meio para o cometimento do delito-fim, resolvendo-se o conflito aparente de normas pela aplicação d o postulado da consunção, de tal modo que a vinculação entre a falsidade ideológica e a sonegação fiscal permitiria recon hecer, em referido contexto, a preponderância do delito contra a ordem tributária . HC 101900/SP, rei. M i n . Celso de Mello, 2 1.9.2010.

-7

Aplicação em concurso. •

TRF 5!! Região. Juiz Federal Substituto. 2009. CESPE. A respeito dos crimes contra a ordem tributária, assinale a opção correta com base na jurisprudência do STF. 1 53

NOTA À 7ª EDIÇÃO

A 7ª edição desta obra continua mais uma vez a nos dar a certeza de que conseguimos atingir nosso objetivo quando pensamos em escrevê­ -la. Mantivemos a linguagem direta, clara e objetiva, sem perdermos a dogmática e a técnica do Direito. Mantivemos, também, a finalidade principal dessa obra, que sempre foi destina-la às questões relevantes para concurso p '.blico. O livro continua a ser uma obra objetiva e completa, sobretudo na parte de jurisprudência. Todos os Informativos do STF e do STJ, publi­ cados no ano de 2014, referentes aos temas tratados no presente livro, foram inseridos. Inserimos também novas questões de concursos públicos diversos que ocorreram em 2013 e 2014. A 7ª edição é apresentada, ampliada a atualizada com novidades jurisprudenciais. Continuaremos a receber as críticas construtivas e as sugestões dos leitores.

G abriel H abib. Rio de Janeiro, verão de 2015.

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PREFÁCIO

É com muita satisfação que faço a apresentação do livro sobre Leis

Especiais de autoria do amigo, professor e Defensor Público Federal, Dr. Gabriel Habib. O autor é uma daquelas pessoas obstinadas pelo estudo do Direito

Penal e suas implicações práticas. Como não poderia deixar de ser, na presente obra, procura analisar os detalhes mais importantes, as discus­ sões mais atuais sobre os temas que se propôs a enfrentar no Tomo 1, vale dizer: a lei de abuso de autoridade, o estatuto do desarmamento, a lei sobre os crimes contra a ordem tributária, a lei de lavagem de dinhei­ ro, a lei de crimes hediondos, a lei de tortura, a lei que prevê os crimes coatra as finanças públicas, bem como a lei de licitações; no Tomo II: a lei de organizaçào criminosa, a lei do crime de genocídio, o crime pre­ visto na lei de improbidade administrativa, a lei de delação premiada, a lei dos crimes contra os portadores de deficiência, a lei dos crimes de preconceito de raça ou de cor, a lei dos crimes de violação de sigilo das operações de im:tituições financeiras, a lei da contravenção de retenção de documento, a lei dos crimes contra a propriedade intelectual de pro­ grama de computador, a lei dos crimes contra o idoso, bem como a lei que trata do crime de desobediência na ação civil pública; e no Tomo III: a lei que trata dos crimes de trânsito, a lei do crime de discriminação de gravidez, a lei dos crimes previstos na lei de transplante de órgãos e tecidos, a lei que trata dos crimes relacionados às atividades nuclea­ res, a lei dos crimes contra o planejamento familiar, a lei que cirou o estatuto do torcedor, a lei de interceptação telefônica, a lei de violência doméstica, as leis dos crimes contra o consumidor, a lei que estabeleceu o estatuto da criança e adolescente, a lei dos crimes falimentares, e, por fim, a lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Percebe-se, com toda clareza, que o autor trouxe ao conhecimento do público o que há de melhor sobre os temas, enfrentando questões complexas que, após a sua explicação, tornaram-se simples, tendo em vista a clareza, a didática e a profundidade com que as resolve. 17

GABRIEL HABLB

Gabriel Habib, sem qualquer dúvida, pertence a uma "nova safra" de penalistas, que não se limita a transcrever pensamentos já exaustiva­ mente discutidos por outros doutrinadores. Trata-se de um verdadeiro pensador das ciências penais, um professor que procura, de acordo com uma ótica nova, moderna, trazer as soluções aos problemas enfrentados no dia a dia do penalista. Para mim, portanto, é uma honra inigualável poder apresentar esta obra que, certamente, se encontrará entre aquelas de consulta obrigató­ ria para os estudantes e profissionais do direito. Ficam aqui registrados os meus agradecimentos ao grande amigo Gabriel Habib por nos ter brindado com um trabalho digno de sua capa­ cidade intelectual. O mercado se ressentia de uma obra com esse estilo. Tenho certeza de que todos apreciarão cada linha escrita, cada raciocí­ nio desenvolvido. Fiquem na paz.

Rogério Greco

Procurador de Justiça Mestre em Ciências Penais pela UFMG Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha)

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ÁBRANGÊNCIA DA OBRA Esta obra tem a finalidade de ser a mais completa e abrangente da literatura específica brasileira, com 32 Leis Penais Especiais, dividida em três Tomos. Do Tomo 1 constam as seguintes leis: 1- Abuso de autoridade (lei 4.898/1965); 2- Estatuto do Desarmamento (lei 10.826/2003); 3- Cri­ mes Contra a Ordem Tributária (lei 8.13 7/1990); 4- Crime de Lavagem de Dinheiro (lei 9.61311998); 5- Crimes Hediondos (lei 8.072/1990); 6Crime de Tortura (lei 9.45511997); 7- Crimes Contra as Finanças Públi­ cas (lei 10.028/2000); 8- Crimes contra as Licitações (lei 8.666/1993). Do Tomo II constam as seguintes leis: 1- Organização Crimi­ nosa (leis 12.850/2013 e 12.694/2012); 2- Crime de Genocídio (lei 2.889/1956); 3- Crime na lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/1992); 4- Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas Ameaça­ das. (lei 9.807/1999); 5- Crimes contra os Portadores de Deficiência (lei 7.853/1989); 6- Crimes de Preconceito de Raça ou de Cor (lei 7.71611989); 7-Crime de Violação de Sigilo das Operações de Institui­ ções Financeira�: (lei complementar 105/2001); 8-Contravenção de Re­ tenção de Documento (lei 5.553/1968); 9- Crimes contra a Propriedade Intelectual de Programa de Computador (lei 9.609/1998); 1 O- Estatuto do Idoso (lei 10.741/2003); 11- Crime de Desobediência na lei da Ação Civil Pública (lei 7.347/1985). Do Tomo lll constam as seguintes leis: 1- Crimes de Trânsi­ to (lei 9.503/1997); 2- Crime de Discriminação de Gravidez (lei 9.02911995); 3- Crimes previstos na lei de Transplante de Órgãos e Tecidos (lei 9.434/1997); 4- Crimes relacionados à Atividades Nu­ cleares (lei 6.453/1977); 5- Crimes contra o Planejamento Familiar (lei 9.263/1996); 6- Crimes previstos no Estatuto do Torcedor (lei 10.671/2003); 7- Lei de Interceptação Telefônica (lei 9.296/96); 8- Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (lei 11.340/2006); 9- Crimes contra as Relações de Consumo (leis 8.078/90 e 8.137/90); 1 O- Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/1990); 11- Crimes Falimentares (lei 11.101/2005); 12- Crimes contra o Sistema Financei­ ro Nacional (lei 7.492/86). 19

DIRECIONAMENTO PARA O ESTUDO DAS LEIS PENAIS ESPECIAIS

Após uma pesquisa feita nas provas de concursos públicos variados nos últimos anos, conseguimos fazer uma estatística das Leis Especiais que são mais cobradas em concursos de um modo geral. A nossa ideia é direcionar os leitores no estudo das leis mais impor­ tantes, ou seja, aquelas que mais são cobradas nas provas de concursos. Assim, do Tomo I, as leis às quais os leitores devem prestar mais atenção são: 1.

Abuso de autoridade (lei 4.898/1965);

2.

Estatuto do Desarmamento (lei 10.826/2003);

3.

Crimes Contra a Ordem Tributária (lei 8.137/1990);

4.

Crime de Lavagem de Dinheiro (lei 9.61311998);

5.

Crimes Hediondos (lei 8.07211990);

6.

Crime de Tortura (lei 9.455/1997).

21

CRIMl8:S DE ABUSO DE AUTORIDADE LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965

Art. 1º O dii"eito de representação e o processo de responsabilidade ad­ ministrativa -

STJ I nformativo 543 Sexta Turma DIREITO PROCESSUAL PENAL. I NÉPCIA DA DENÚNCIA QUE NÃO INDI­ VIDUALIZA A CONDUTA DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DE PESSOA JU­ RÍDICA. É inepta a denúncia que, ao imputar a sócio a prática dos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos 1 e l i do art. lQ da 157

GABRIEL HABrn

Lei 8.137/1990, limita-se a transcrever trechos dos tipos penais em questão e a mencionar a condição do denunciado de administrador da sociedade empresária que, em tese, teria suprimido tributos, sem descrever qual conduta ilícita supostamente cometida pelo acusado haveria contribuído para a consecução do resultado danoso. Assim dispõe o a rt. lQ, 1 e 11, da Lei 8. 137/1990: "Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 1 - omitir i n ­ formação, ou prestar declaração fa lsa às a utoridades fazendárias; l i - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos i nexatos, ou omitindo operação de q u a l q u er natureza, em documento ou livro exi­ gido pela lei fiscal". Posto isso, cabe ressa lta r que uma d e n úncia d eve ser recebida se atendido seu aspecto formal (a rtigo 4 1 c/c 395, 1 , do CPP), identificada a presença tanto dos pressu postos de existência e va lidade da relação processual, quanto das condições para o exercício da ação penal (artigo 395, 1 1 , do CPP), e a peça vier acompanhada de lastro probatório m ínimo a a m parar a acusação ( a rt. 395, I l i , do CPP). N esse contexto, observa-se que o simples fato de o acusado ser sócio e admin istrador da empresa constante da den úncia não pode l evar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituo­ sos, a ponto d e se ter d ispensado ao menos uma sinalização d e sua cond uta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. Não se pode admitir q u e a narrati­ va criminosa seja resumida à simples cond ição de acion i sta, sócio, ou representante legal de u m a pessoa j urídica l igada a eventual prática criminosa. Vale dizer, admitir a chamada denú ncia genérica nos crimes societários e de a utoria coletiva não impl ica aceita r que a acusação deixe de correlacionar, com o mínimo de concretude, os fatos consi­ d erados del ituosos com a atividade d o acusado. Não se deve adm itir q u e o processo penal se inicie com uma i mputação que não pode ser rebatida pelo acusado, em face da indeterm inação dos fatos que lhe foram atri buídos, o que, a toda evidência, contraria as bases do siste­ ma acusatório, de cunho constitucional, mormente a garantia inscul­ pida no i nciso LV d o artigo 5Q da Constituição Federal. HC 224.728-PE, Rei. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/6/2014.

Aplicação em concurso.

� •

Defensor Público da União 2007. CESPE.

No caso de crime societário praticado contra o meio ambiente, mediante conduta relacionada a poluição sonora, a autoria nem sempre se mostra cla­ ramente comprovada, não se exigindo a descrição pormenorizada da con­ duta de cada agente na denúncia. Sendo assim, o simples fato de o réu ser 1 58

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8. 1 3 7, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

sócio-proprietário da empresa autoriza a instau ração de processo criminal, conforme precedentes do STJ. A alternativa está errada. 13. Princípio da insignificância no STF e STJ. O STF e o STJ não são u n íssonos

quanto a o valor l i m ite para a i ncidência do pri ncípio da insign ificâ ncia. O STJ pacificou a sua j u risprudência no sentido de que o princípio da insig­ n ificâ ncia deve ser aplicado aos crimes contra a ordem tributária, te ndo como critério o va lor do tributo s u p rimido o u red uzido, com base no a rt. 20 d a lei 10.522/2002, que determina o a rquiva mento dos a utos da ação de execução fiscal, sem ba ixa na distribuição, que dispõe: "serão arqui­ vados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Gera/ da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1 0. 000, 00 (dez mil reaisr Assim, se o valor do tributo suprimido ou reduzido não u ltrapassar o l i m ite de R$ 10.000,00, reconhece-se o p ri ncípio da insig­ n ificância. O mesmo e ntendimento se a pl ica a o utros crimes de natureza tributária, como o desca m i n h o ( a rt. 334 do Código Pe nal). O STF tam­ bém tin h a jurisprudência pacífica nesse sentido. Porém, recentem ente foi editada a Porta ria M F nº 75, de 22 de março de 2012, posteriormente a lterada pela Porta ria MF nº 1 30, de 19 de a bril de 2012, que no seu a rt. 2 2 esta belece q u e "o Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito". O teor da redação dessa Porta ria é quase igual ao previsto no art. 20 da lei 10.522/2002, n o senti­ d o de serem a rq u ivados os a utos das execuções fisca is nas quais o va lor delas constante não ultrapasse u m determ inado l i mite. Porém, nota-se a d iferença j u stamente em relação ao va lor esta belecido, pois, enqua nto o p revisto na lei 10.522/2002 é de R$ 10.000,00, o previsto na menciona­ da Porta ria 75/2012 é de R$ 20.000,00, desde q ue não conste dos a utos q u a lquer gara ntia ( integral ou parcial) útil à satisfação do crédito. Assim, o STF mudou o seu posicionamento para ente nder que o pri ncípio da in­ sign ifi cância a p lica-se quando o va lor sonegado não u ltra passar o l i m ite de R$ 20.000,00, em consonância com a Porta ria. O mesmo entendimen­ to se apl ica a outros crimes de natureza tributária, como o desca m i n h o (art. 334 d o Cód igo Penal). 1 59

ÜABRiEL HABIB

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STF INFORMATIVO n!! 739 SEGUNDA TURMA "Princípio da insignificância: alteração de valores por portaria e exe­ cução fiscal A 2ª Turma, em julgamento conjunto, deferiu "habeas corpus" para res­ tabelecer as sentenças de primeiro grau q ue, com fundamento no CPP ("Art. 397. Após o cumprimento do disposto no a rt. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: ... Ili - que o fato narrado evidentemente não constitu i crime"}, reconheceram a incidência d o princípio da insignificância e absolveram sumariamente os pacientes. Na espécie, os pacientes foram denuncia­ dos como incursos nas penas do art. 334, § 12, d, c/c o § 22, ambos do CP (contra bando o u descaminho). A Turma observou que o a rt. 20 da Lei 10.522/2002 determinava o a rq uivamento das execuções fiscais, sem cancelamento da distrib uição, quando os débitos inscritos como dívidas ativas da U n iã o fossem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00. Destacou que, no curso dos processos, advieram as Portarias 75/2012 e 130/2012, do Ministério d a Fazenda, que atu a l izara m os valores para R$ 20.000,00. Asseverou que, por se tratar de normas mais benéficas aos réus, de­ veriam ser imediatamente aplicadas, nos termos do art. 5!!, XL, d a CF. Aduziu que, nesses julgados, além de o valor correspondente ao não re­ colh i mento dos tributos ser inferior àquele estabelecido pelo M i nistério d a Fazenda, a a pl icação do princípio d a bagatela seria possível porque não haveria reiteração criminosa ou introdução, no País, de produto que pudesse causar dano à saúde. Os Ministros Teori Zavascki e Cármen Lú­ cia concederam a ordem com ponderações. O Ministro Teori Zavascki salientou o fato de portaria haver autorizado e dobrado o va lor da d is­ pensa de execução. A Ministra Cármen Lúcia observou que "habeas cor­ pus" não seria instrumento hábil a apurar valores. H C 120620/RS e HC 121322/PR, rei. M i n . Ricardo Lewandowski, 18.2.2014. ( H C-120620)."

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STJ INFORMATIVO nº SSl Terceira Seção. DIREITO PENAL. PARÂMETRO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IN­ SIGNIFICÂNCIA AO CRIM E DE DESCAMINHO. O valor de R$ 20 mil fixado pela Portaria MF 75/2012 - empregado como critério para o a rq uivamento, sem baixa na d istribuição, das execuções fiscais de débitos i nscritos na Dívida Ativa da União - não pode ser uti-

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI N º 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

l izado como parâ metro para fins de aplicação do princípio da insigni­ ficância aos cri mes de descaminho. I n icialmente, i mportante ressa lta r que o entendimento, tanto do STF quanto do STJ { REsp 1.112.748-TO, j ulgado sob o rito do a rt. 543-C do CPC, DJe 13/10/2009), tem sido o de que incide o princípio da insignificâ ncia no crime de desca m inho quando o va lor dos tributos iludidos não u ltrapassar o montante de R$ 10 mil, valor este fixado pela Lei 10.522/2002 para servir como piso para arq u i ­ vamento, s e m baixa n o s autos, de execuções fiscais. Mais recentemen­ te, o Ministério da Fazenda editou a Portaria MF 75/2012, a qual elevou o va lor de a rq uivamento para R$ 20 m i l . Desde então, o STF tem, em a lguns de seus j ulgados, empregado o referido patamar para reconhe­ cer a aplicação do princípio d a i nsignificância a o desca m inho, quando o va lor dos tributos i ludidos não ultrapassar o montante de R$ 20 m i l . Não obstante esse ente n d i mento, i m portante anal isar a va lidade formal da elevação do parâmetro pela Portaria MF 75/2012. Nesse passo, ressalte­ -se que, atualmente, com o advento da Lei 10.522/2002, o Ministro da Fazenda possu i autonomia tão somente para estabelecer o cronograma, determinando as prioridades e as condições a serem obedecidas quan­ do forem remetidos os débitos passíveis de i nscrição e m Dívida Ativa da U n ião e cobrança j ud icial pela Procuradoria da Fazenda Nacional. A lei não previu a competência para que o M i nistro da Fazenda, por meio de portaria, altere o valor fixado como parâmetro para a rq uivamento de execução fiscal, sem baixa na distribuição. Com isso, a a lteração do valor para a rquivamento de execução fiscal só pode ser rea lizada por meio de lei, não sendo a referida porta ria, portanto, meio normativo vá­ lido para esse fim . Ademais, da leitura da aludida portaria, extrai-se que o valor foi estabelecido para orientar a ação em sede executivo-fiscal, com base apenas no custo benefício da operação; claramente, portanto, como uma opção de política econômico-fiscal . Em vista d isso, i m portan­ te ponderar: pode-se aceitar que o Poder Judiciário se veja l i m itado por parâmetro definido por a utoridade do Poder Executivo, estabelecido u n i camente por critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as pecul i a ridades regionais e/ou do débito? Afigura-se i n usitada a compre­ ensão de que o Ministro da Fazenda, por meio de portaria, ao alterar o pata mar de arquivamento de execuções fiscais de débitos com a Fa­ zenda Pública, determine o rumo da j u risdição criminal de outro Poder d a Rep ú bl ica. Por fim, não há como aplicar os princípios da fragmen­ tariedade e da subsidiariedade do Direito Penal ao caso a nalisado. O caráter fragmentário orienta que o D i reito Penal só pode intervir quan­ do se trate de tutelar bens fu ndamentai s e contra ofensas intoleráveis; já o caráter s u bsidiário significa que a norma penal exerce uma função meramente suplementar d a proteção j urídica em geral, só valendo a i m ­ posição de s u a s sanções quando os demais ramos do Direito não m a i s 161

GABRIEL HABIB

se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos. Os referidos princípios penais ganhariam relevo se o atuar do Direito Administrativo elimi nasse a lesão ao erário, e não na situação ora analisada, em que, por opção decorrente da confessada ineficiência da Procuradoria da Fazenda Na­ cional, q ueda-se inerte a Administração Pública quanto ao seu dever de cobrar judicialmente os tributos iludidos. REsp 1.393.317-PR, Rei . M i n . Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/1 1/2014. -

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Princípio da insignificância

STF

R$ 20.000,00

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STJ

R$ 10.000,00

Aplicação em concurso. •

MPE-SC - Promotor de Justiça - SC/2012

Assinale a alternativa correta: Previsão legal expressa impede a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária, cujo bem j urídico protegido é o patrimônio público. A alternativa está errada. •

STF. Analista Judiciária/2008. CESPE.

É cabível a aplicação do princípio da insignificância para fins de trancamento de ação penal e m que se i mputa ao acusado a prática de crime de descami­ nho. A alternativa está carreta.

15. Não aplicabilidade do princípio da insignificância a delitos concernentes a tributos que não sejam da competência da U nião. De acordo com o STJ, não se aplica o princípio da insignificân ica se o delito praticado teve como objeto um tri buto que não seja da com petência da União Federa l . ....

STJ Informativo 540 Sexta Turma DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO DE CRIMES RELACIONADOS A TRIBUTOS QUE NÃO SEJAM DA COMPETÊNCIA DA U NIÃO.

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRJBUTÀRJA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

É inaplicável o patamar estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, no valor de R$ 10 mil, para se afastar a tipicidade material, com base no princípio da insignificância, de delitos concernentes a tributos que não sejam da competência da União. De fato, o STJ, por ocasião do jul­ gamento d o REsp 1.112.748-TO, Terceira Seção, DJe 13/10/2009, sub­ metido à sistemática do a rt . 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que deve ser aplicado o princípio da insignificância aos crim es re­ ferentes a débitos tri butários que não excedam R$ 10 mil, tendo em vista o d isposto no art. 20 da Lei 10.522/2002. Contudo, para a aplicação desse entendimento aos del itos tributários concernentes a tributos que não sejam da competência da União, seria necessária a existência de lei do ente federativo competente, porque a arrecadação da Fazenda Nacional não se equipara à dos demais entes federativos. Ademais, u m d o s requisitos ind ispensáveis à aplicação do princípio da insignificância é a inexpressividade da lesão ju rídica provocada, que pode se alterar de acordo com o sujeito passivo, situação que reforça a i mpossibilidade de se apl icar o referido entendimento de forma ind iscri m inada à sonegação dos tributos de competência dos diversos entes federativos. Precedente citado: HC 180.993-SP, Quinta Tu rma, DJe 19/12/201 1. HC 165.003-SP, Rei. M i n . Sebastião Reis J únior, ju lgado em 20/3/2014.

16. Prisão nos crimes contra a ordem tributária. Embora no del ito do a rt. 1 • desta lei, bem como nos demais del itos de natu reza tributária, como o descrito no a rt. 168-A do Código Penal, haja a sonegação, a prisão deco r­ rente dos crimes contra a ordem tributá ria configura prisão penal e, não, prisão civil, uma vez que possu i as fi nalidade de prevenção e de retri bui­ ção típicas da prisão penal, e, não, fi nalidade coercitiva, como ocorre na prisão civil do devedor de alimentos. Assim, o STF e o STJ a considera m constitucional. TRF, 4!! REGI ÃO. S Ú M U LA 65: "A pena decorrente do crime de omissão no reco l h imento de contri bu ições previdenciárias não constitui prisão por d ívida ." 17. Prova nos crimes contra a ordem tributária. Se os vestígios da fraude pra­ ticada para supri mir ou red uzir tributo desaparecerem, como na h i pótese de incinera ção de n ota fiscal ou documento contábil, pode ser real izado o exa me indireto de corpo de del ito, com base no art. 167 do Cód igo de Processo Penal. TRF, 4!! REGIÃO. S Ú M U LA 67: "A prova da materialidade nos crimes de om issão no reco l h i mento de contri buições previdenciárias pode ser feita 1 63

GABRIEL HAB IB

pela a utuação e notificação da fisca lização, sendo desnecessária a rea l iza­ ção de perícia." 18. Prévio exaurimento da instância administrativa. O STF, na ordem de ha­ beas corpus 81.611/DF, publicada no boletim informativo de j u risprudên­ cia n º 333, entendeu que a decisão definitiva no processo a d m i nistrativo fiscal, concluindo pela efetiva su pressão ou redução do tributo, constitui justa causa e condiçã o objetiva de pun ibil idade em re lação aos crimes de­ fi nidos no a rt. 1º da lei 8137/90, por se trata r de crimes materiais. Expli­ ca-se. A justa causa consiste na prova da existê ncia do crime e indícios suficientes de autoria. A condição objetiva de punibilidade pode ser vista de duas formas: A primeira forma é a consideração dela como um acon­ tecimento futuro e incerto, cuja realização é necessária para a i ntegração ju rídica do crime. É um elemento exterior ao tipo lega l de crime, elemento suplementa r do tipo, de fo rma q u e caso não h aja a sua im plementação, o delito não se configura. A segunda forma é a consideração da condição ob­ jetiva de punibilidade como elemento impresci ndível à pun ição, ao exercí­ cio do jus puniendi, mas não essencial à integração do crime, que já existe com todos os seus elementos constitutivos. Assim, a condição objetiva de punibi lidade, como o nome sugere, é um acontecimento futu ro e incerto que condiciona a punibilidade propria m ente dita . O delito já existe e já se aperfeçoou. Contudo, a sua pun ição fica condicionada ao advento desse acontecimento futuro e incerto. Porta nto, ela infl uencia a punição, e não a existê ncia do delito. Nesse j u lgado, o STF adotou a primeira orientação, no sentido de que as condições o bjetivas de puni bilidade são ele mentos exteriores ao tipo legal de crime, elementos suplementares do tipo, de forma que caso não haja a sua im plementação, o del ito não se configura . Dessa forma, segundo o entendi mento do STF, se a su pressão ou red ução do tributo é elemento do tipo legal do crime, que somente poderá ser a purada mediante o regular processo admin istrativo fiscal, enquanto não h ouver a decisão defi n itiva no processo admin istrativo fiscal concluindo pela efetiva su pressão ou redução do tributo, não h á prova de que o crime ocorreu (justa ca usa), não sendo, porta nto, satisfeita a condição objetiva de punibilidade. Assim, o del ito somente estará consu mado a pós o tér­ mino do processo admin istrativo fiscal, razão pela qual não pode o órgão acusatório oferecer denúncia por esses delitos sem que h aja decisão de­ finitiva no processo administrativo fiscal, chamado de lançamento defini­ tivo. Adema is, enqua nto não houver o lançamento definitivo, não pode também sequer haver a instauração de Inquérito Policia l para a apuração 164

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA � LEI N° 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

do delito. Note-se que, a i nda de acordo com o STF, enquanto não houver o lançamento definitivo, o prazo prescriciona l não corre, i n icia ndo-se no dia da constituição defi nitiva do créd ito tributá rio, ou seja, no dia em que o crime consumou-se. Essa posição também é seguida pelo STJ . De forma contrá ria, caso fique a p u rado no cu rso do processo admin istrati­ vo fiscal a não ocorrência de su pressão ou redução do tributo, não haverá a prática do delito. �

STF Súmula Vinculante n2 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1 º, incisos I a IV, da Lei nº 8. 137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Após a solid ificação desse entendimento do STF com a edição da Súmula Vinculante n2 24, ocorreu o advento das leis 12.350, de 20 de dezembro de 2010 e 12.382, de 25 de fevereiro de 2011 que, entre outras provi­ dências, a lteraram a redação do art. 83 da lei 9.430/96 e trataram da representação fiscal para fins penais, da suspensão da pretensão puni­ tiva e da extinção da punibilidade pelo pagamento. N o que concerne a este tópico, é i mportante frisar q u e a 12.350/2010 deu nova redação ao caput do art. 83 da lei 9.430/96 e lei positivou a orientação do STF, ao dispor que "a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1! e 2! da Lei nº 8. 137, de 27 de dezembro de 1 990, e aos crimes contra a Previdência Social, pre­ vistos nos arts. 1 68-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal}, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente." Assim, o processo criminal somente será instaurado após o término d o processo administrativo fis­ cal, se nele ocorrer o lançamento definitivo do tributo.

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STF E M ENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRI M ES CON­ TRA A ORDEM TRIBUTÁ RIA (ART. 12, 1 1, DA LEI 8. 137/90). T I P I FICAÇÃO. P R É VIA CONSTITU IÇÃO D E F I N ITIVA DO CR É DITO TRIBUTÁ RIO. N ECESSI­ DADE. PRECEDE NTES. AN Á LISE DE FATOS E P ROVAS. I M POSS I B I LI DADE NA VIA DO W RIT. ORDEM DEN EGADA. HABEAS CORPUS CONCE D I DO DE OF ÍCIO. 1. Os crimes contra a ordem tributária previstos n o artigo 12, incisos 1 a IV, da Lei 8 . 137/90, pressupõem a prévia constituição defini­ tiva d o crédito na via administrativa para fins de ti pificação da condu­ ta (Súmula Vinculante n . 24 desta Corte, verbis: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 12, i ncisos 1 a IV, da 1 65

GABRIEL HAB1B

Lei nº 8. 137/90, antes do lançamento defin itivo do tri buto" ) . Preceden­ tes: HC 108 . 159, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ e de 19.04.13; HC 105. 197, Segunda Tu rma, Relator o Min istro Ayres Britto, DJe de 15.06.12. 2. A ratio da Súmula Vinculante n. 24 é a exigibilidade do exaurimento d a via administrativa para a consumaçã o do i l ícito tribu­ tário. HC 122755. Rei. m i n . Luz Fux, julado em J u lgamento: 19/08/2014.

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STJ RECURSO O R D I NÁ RIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRI BUTÁ RIA. I N É PCIA DA DEN Ú NCIA. PEÇA INAU G U RAL QU E ATEN D E AOS REQU ISITOS LEGAIS EXIGI DOS E DESCREVE CRI M E EM TESE. AM PLA DEFESA GARANTIDA. M ÁCULA N Ã O EVI DENCIADA . . . Considerando que o crime i mputado ao recorrente consuma-se com a constituição defin itiva do crédito tributário, nos termos do enu nciado 24 da Súmula Vincu lante do Supremo Tribunal Federal, i mpossível se cogitar do i n ício do curso do prazo prescricional, como pretendido na in icial da insurgência, em momento anterior. Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/10/2014.

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Aplicação em concurso. •

FCC - Analista Judiciário - Á rea Judiciária

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TRF 3/2014

Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1', i ncisos 1 a IV, da Lei nº 8. 137 /90, antes do l ançamento defin itivo do tributo. O enu nciado d a Súmula Vinculante 24 do STF, citado acima, mais d i reta men­ te impl ica que A) o erro sobre elemento d o tipo penal exclui o dolo. B) reduz-se a pena quando, até o recebimento da den ú ncia, o agente de crime cometid o sem violência ou grave a meaça reparar o dano ou restitu ir a coisa. C) a prescrição começa a correr do dia e m que o crime se consumou. D) o erro i nevitável sobre a ilicitude do fato isenta de pena. E) a confissão espontânea da a utoria do crime atenua a pena. Alternativa correta: letra C. •

Vunesp - Procurador Município - Prefeitura São Paulo - SP/2014

De acordo com a dominante jurisprudência do STF, inclusive já sumulada, não se tipifica contra a ordem tributária, previsto no a rt. l . °, incisos 1 a IV, da Lei n.° 8 . 137/90, antes . Completam adequada e respectivamente as lacunas as expressões __

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A) crime . . . da emissão da COA (certidão de d ívida ativa) B) crime . . . do esgotamento da via de d iscussão administrativa 1 66

CRIMES CONTRA A ORDEM TRJBUTÁRIA - LEI Nº 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

C) crime . . . da decisão judicial, a i nda que provisória, confirmando o lançamento do tributo D) crime material . . . do lançamento defi n itivo do tributo E) crime material . . . da decisão j u d icial definitiva confirmando lançamento do tributo Alternativa correta: letra D. •

TJ/SC - Juiz de Direito Substituto - SC/2013

Assinale a alternativa correta : Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1 º, incisos 1 a IV, d a Lei no 8 . 137/90, antes d o lançamento defi nitivo do tributo. A alternativa está certa •

MPF - Procurador da República/2013

O momento consumativo dos crimes de sonegação fiscal, tipificados nos a rts. lQ e 22, da Lei n . 8. 137/1990, depende d a conformação do elemento norma­ tivo do tipo q ue, por sua vez, somente ocorre com o lançamento definitivo do tributo, consoante construção pretoriana consolidada na Súmula Vinculante n. 24, do STF. A alternativa está errada. •

MPF - Procurador da República/2012

Relativamente à persecução penal dos delitos que integram o assim chama­ do d i reito penal tributário, analise as seguintes assertivas: Embora não condicionada a denúncia à representação da a utoridade fiscal, falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado n o a rt. 1', inc. 1, da Lei n. 8. 137/90, enquanto não houver decisão definitiva do processo administrativo, quer se considere o lançamento definitivo COMO condição objetiva de punibil idade ou COMO elemento normativo d o tipo; A alternativa está certa •

IESES - Cartório

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TJ - R0/2012

É certo afirmar: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no a rt. 1 º, i ncisos 1 a IV, da Lei nº 8.137/90, a ntes do lança mento definitivo do tributo. A alternativa está certa. •

TRF 5!! Região. Juiz Federal Substituto. 2009. CESPE

A respeito dos crimes contra a ordem tributária, assinale a opção correta com base na j urisprudência do STF. 1 67

GABRIEL HABIB

B) O cancelamento do crédito tributário por decisão definitiva do Conselho de Contri bui ntes, a pós o la nçamento fiscal prévio, não influencia a ação penal em curso por delito de sonegação fiscal, dada a i ndependência das i nstâncias penal e administrativa. D) Enquanto não efetivado o lançamento definitivo do débito tri butário, não há j usta causa para a ação penal, o que não influi no la pso prescricional penal, que não se suspende. Todas as alternativas estão erradas. •

Titularidade de Serviços Notariais e de Registro TJDFT 2008. CESPE.

Crime formal contra a ordem tributária não se tipifica antes do lançamento definitivo do tributo devido. A alternativa está errada. •

STF. Analista Judiciário. Execução de mandados 2008. CESPE.

No que concerne aos crimes contra a ordem tributária, j ulgue os seguintes itens, com base no entendimento do STF. Dispõe o art. 1 . 2 da Lei n . 2 8 . 137/1990 que constitui crime contra a ordem tributária suprim i r ou red uzir tributo, ou contri buição social e q ualq uer aces­ sório, mediante determ inadas condutas ali descri m inadas. Em tais casos, se o crédito não houver sido lançado definitivamente, o crime não se tipifica, pois o delito é materi a l . A alternativo está correta. •

Defensor Público da União/2007. CESPE.

Carece de justa causa a ação penal quanto ao crime contra a ordem tributá­ ria, caso a denúncia não esteja lastreada em decisão administrativa conclusi­ va concernente à i nvestigação de sonegação fiscal, sendo cabível, na espécie, habeas corpus com o fi m de trancamento da ação penal. A alternativa está correta. •

MPE/AM - Promotor de Justiça 2007. CESPE.

Acerca dos crimes contra a ordem trib utária, assinale a opção correta. A) Não há previsão legal de delação pre m iada nos casos de cometimento de crimes contra a ordem tributária praticados e m q uadrilha o u co-autoria. B) Antes da defin itiva constituição do crédito trib utário, com o reconhecimento da exigib il idade do crédito tributário (an debeatur) e determinação do res­ pectivo valor (quantum debeatur), o comportamento do agente será penal­ mente irrelevante, porque manifestamente atípico. 1 68

CRIMES CONTRA A ORDEM TRJBUTÁRIA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

C) i n ício do lapso prescricional em caso de supressão de tributo ocorre no mo­ mento da efetiva supressão e não quando d a constituição defin itiva do crédi­ to. D) Os crimes de sonegação fiscal são crimes formais. E) O parcelamento a d m i nistrativo do débito fiscal determina a exti nção da pre­ tensão pun itiva. Alternativa correta: Letra 8. •

Inspetor da Polícia Civil/RJ. 2007. FGV.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que os crimes previstos no a rt. 12 da Lei 8 . 137/90 são crimes materiais. Isso significa que: A) é preciso aguardar o térm ino do proced i mento administrativo-fiscal em que seja constatada a efetiva redução ou supressão do tributo para ajuizar a ação penal por crime de sonegação fiscal . B ) é preciso que a denúncia venha acompa n hada d e laudo pericial subscrito por dois peritos oficiais atestando a falsificação da Certidão Negativa de Débitos Fiscais. C) o autor do crime terá a pena aumentada em 1/3 a 2/3. D) não será instau rado i nquérito para apuração da conduta do funcionário que patrocinar, d i reta ou indiretamente, interesse privado perante a administra­ ção fazendária, valendo-se da qualidade de fu ncionário público. E) a lei foi revogad a . Alternativa correta: Letra A.

Note-se que o prévio exa u rimento da via administrativa não é condição para a concessão de extrad ição de estra ngeiro. Em outras palavras, a ex­ tradição pode ser levada a efeito in dependentemente do prévio esgota­ mento da via admin istrativa . ....

STF INFORMATIVO nº 716 SEGUNDA TURMA Extradição e constituição de crédito tributário Não há que se falar na exigência de com provação da constituição defi­ nitiva do crédito tri butário para se conceder extrad ição. Com base nes­ se entendimento, a 2ª Turma deferiu pedido de extrad ição instrutória, fundado e m promessa de reciprocidade, para que nacional alemão res­ ponda por crime de sonegação de i mpostos. Observou-se ser necessário a plicar a o caso o que d isposto n o art. 89 d a Lei 6.815/80 (Estatuto do 169

GABRJEL HABIB

Estrangeiro: "Art. 89. Qua ndo o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de l iberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão d o processo ou do cumpri mento d a pena, ressalvado, entretanto, o d is­ posto no a rtigo 67"), tendo em vista que o extraditando fora condenado pela prática de delito diverso no Brasil. Enfatizou-se que se exigiria a ti­ picidade e m a mbos os Estados para o reconhecimento do pedido, e não que o Estad o requerente seguisse as mesmas regras fazendárias exis­ tentes no B rasil. Ext 1222/República Federal da Alemanha, 20.8.2013. (Ext-1222).

19. Prévio exaurimento da instância administrativa e pessoa jurídica. Quan­ do se trata r de pessoa j u rídica, basta que em relação a ela ocorra o exa u ri­ mento da i nstâ ncia admin istrativa, não sendo necessá ria igual medida em relação às pessoas físicas q ue, sócias ou não da pessoa j u rídica, tenham relação com o fato crim in oso. E m outras palavras, não se exige que haja a instau ração de um processo administrativo fiscal em re lação a cada uma das pessoas físicas para q u e haja o lançamento definitivo e a consumação do cri me. ....

STJ Informativo n. 462 SEXTA TURMA. SONEGAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO ADMIN ISTRATIVO. Para a promoção da ação penal referente ao del ito de sonegação fiscal (art. 1º da Lei n . 8 . 137/1990), não é necessário que se instaure procedi­ mento administrativo fiscal contra cada um dos corréus na q ualidade de pessoas físicas, se já transcorreu outro procedimento de igual natureza em que se apurou haver a prática do crime por meio da pessoa juríd ica. O fato d e o paciente não ser sócio da empresa em questão não afasta a possibilidade de i mputar-lhe o aludido crime, visto que há liame causal, estabelecido e m razão de sua qualidade de procurador da sociedade, além de existir suficiente descrição na denú ncia de sua participação no crime. Precedentes citados: HC 40.994-SC, DJ 24/4/200G; HC 41.3 10MA, DJ 29/8/2005, e HC 89.386-RJ, DJe 20/10/2008. HC 86.309-MS, Rei . M i n . Maria Thereza de Assis Moura, ju lgado em 8/2/2011.

20. Impetração de mandado de segurança e início da ação penal. O mandado de segurança constitui a çã o autônoma, que tem por objeto um d i reito líquido e certo, posto à disposição do sujeito passivo da relação ju rídico tri butária, que lhe permite se proteger contra os atos estatais abusivos ou ilegais, como u m lançamento abusivo ou i ndevido ou então uma a utuação 170

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

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LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

do fisco feita com a pl icação de u m a multa abusiva . Como visto a l h u res, uma vez lançado defin itivamente o crédito tributário, com o esgotam ento da via admin istrativa, o delito está consumado. Assim, a impetração de mandado de segura nça, após o lança mento defin itivo do crédito tri butário não impede o início da ação pena l . -7

Aplicação e m concurso. •

TRF Sf! Região. Juiz Federal Substituto. 2009. CESPE.

A respeito dos crimes contra a ordem tributária, assinale a opção correta com base na ju risprudência do STF. E) A i mpetração de mandado de segurança, a pós o lançamento definitivo do crédito tributário, i m pede o i n ício da ação penal. A alternativa está errada.

21. Aplicabilidade do prévio exaurimento da instância administrativa a ou­ tros delitos. O mesmo entendimento é aplicado aos del itos de a propria­ ção indébita de contri bu ição previdenciária ( a rt. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribu ição previdenciária (a rt. 3 37-A do Código Penal). �

STJ P ENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO I N D É BITA PREVIDENCI Á RIA. (1) REM É DIO HEROICO E M PREGADO COMO SUCEDÂ N EO RECURSAL. I M PROP R I E DADE. (2) ART. 168-A DO CP. CRIME MATERIAL. TIPICIDADE. EXAU R I M E NTO DA VIA ADM I N ISTRATIVA. N ECESS I DADE. APLICABI LI DA­ DE DA S Ú M U LA VI NCULANTE 24. (3) MANDAMUS N Ã O CON H ECIDO. ORDEM CO NCEDIDA DE O F ÍCI0 ... 2. É pacífico na j urisprudência desta Corte, a partir cio quanto assentado pelo Plenário do STF, ( l nq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AUR É LIO, Tribunal P leno, julgado em 10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PU BLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n . 64, 2008, p. 1 13-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-441), que o crime do artigo 168-A do Código Penal é material, e, por força do princípio da isonomia, sujeita-se ao enu ncia­ do 24 da Súmula Vinculante do Pretório Excelso (Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. lQ, i ncisos 1 a IV, da Lei nQ 8. 137/90, antes do lançamento definitivo do tributo). 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem conced ida, de ofício, a fim de determinar o trancamento da ação penal (com voto vencido). H C 270027. Rei. Min. Rogerio Schietti Cruz, j ulgado em 05/08/2014.

22. Não aplicabilidade do prévio exaurimento da instância administrativa ao delito de descaminho. O teor da sú mula Vincula nte n!! 24 do STF, no 1 71

GABRIEL HABIB

sentido da necessidade do prévio exa urimento da via administrativa para a consumação do delito, não se a p l ica ao cri me de desca m i n ho, uma vez que se trata de delito formal. �

STJ Informativo 548 Sexta Turma DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITU IÇÃO DO CRÉ­ DITO TRIBUTÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMI NHO. É desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário por processo administrativo fiscal para a configuração do delito de des­ caminho (art. 334 do CP). Se para os crimes contra a ordem tributá­ ria previstos nos incisos 1 a IV do art. lQ da Lei 8 . 137/1990 elegeu-se o esgotamento da via admin istrativa como cond ição objetiva de punibi­ l idade, esse mesmo raciocínio não deve ser empregado para todos os crimes que, de uma maneira ou de outra, acabam por vu lnerar o sistema de arrecadação de receitas, tal como ocorre com o descaminho. Com efeito, qua nto ao exercício do d i reito de punir do Estado, não se pode estabelecer igualdade de tratamento para crimes autônomos sem que haja determinação legal nesse sentido, basea ndo-se o i ntérprete, exclu­ sivamente, na característica inerente ao objeto do crime - seja objeto j u rídico (valor ou interesse tutelado}, seja objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta}. Ademais, o objeto ju rídico tutelado no desca m i n ho é a admin istração pública considerada sob o ângulo da função admin istrativa, q ue, vista pelo prisma econômico, resguarda o sistema de arrecadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela a prática comercial isonôm ica; e, por fim, pelo ângulo da probi­ dade e moralidade administrativas, garante, e m seu aspecto su bjetivo, o comportamento probo e ético das pessoas que se relacionam com a coisa públ ica. Por isso, não h á razão para se restringir o âmbito de proteção da norma proibitiva do descaminho (cuja a mplitude de tutela alberga outros valores, além da a rrecadação fiscal, que são tão i mpor­ tantes no cenário brasileiro atual}, equiparando-o, de forma simples e i mpositiva, aos crimes tri butários. Além do mais, diversamente do que ocorre com os crimes de sonegação fiscal propriamente d itos, havendo indícios de descaminho, cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando possível, os produtos ou mercado­ rias importadas/exportadas (art. 15 do Decreto 7.482/201 1 ) . A apreen­ são de bens enseja a lavratura de representação fiscal ou auto de i nfra­ ção, a desaguar em d uplo procedimento: a} envio ao M i nistério Público e b) i nstauração de procedimento de perdimento, conforme d ispõe o a rt. lQ, § 4Q, I l i, do Decreto-Lei 37 /1966. Uma vez efetivad a a pena de

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CRIMES CONTRA

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ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8. J 37,

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27 DE DEZEMBRO DE 1 990

perdimento, inexistirá a possi b i l idade de constituição de crédito tributá­ rio. Daí a conclusão de absoluta incongruência no a rgumento de que é i m prescindível o esgotamento da via admin istrativa, com a constituição definitiva de crédito tributário, para se proceder à persecutio criminis no descamin ho, porqua nto, na i mensa maioria dos casos, sequer existirá crédito a ser constitu ído. De mais a mais, a descrição típica do desca­ minho exige a realização de engodo para supressão - no todo ou em parte - do pagamento de d i reito ou i m posto devido no momento da entrada, saída ou consumo da mercadoria. I m põe, portanto, a ocorrên­ cia desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias. Desse modo, a a usência do pagamento do im­ posto ou d i reito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigí­ vel, revela-se como o resultado necessário para consumação do crime. Por todo o exposto, a instauração de procedimento administrativo para constituição definitiva do crédito tributário no descamin ho, nos casos em que isso é possível , não ocasiona nenhum reflexo na viabilidade de persecução penal. Precedente citado do STJ : AgRg no REsp 1.435 . 343PR, Quinta Turma, Dje 30/5/2014. Precedente citado do STF: HC 99. 740SP, Segunda Turma, DJe 23/11/2010. REsp 1 .343 .463-BA, Rei . M i n . M aria Thereza de Assis Moura, Rei. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, j ulgado em 20/3/2014. Ili-

STJ Informativo 534 Quinta Turma DIREITO PENAL. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO. É desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário por pro­ cesso administrativo-fiscal para a configuração do delito de descami­ nho (art. 334 do CP). Isso porque o delito de desca m i n h o é crime formal que se perfaz com o ato de iludir o pagamento de i mposto devido pela entrada de mercadoria n o país, razão pela qual o resultado d a conduta delituosa relacionada ao quantum do i mposto devido não integra o tipo legal. A norma penal do art. 334 do CP- elencada sob o Título XI: "Dos Crimes Contra a Admin istração Pública" - visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mer­ cadorias do país como i m portante i nstrumento de pol ítica econômica. Assim, o bem ju rídico protegido pela norma é mais do que o mero valor do i m posto, engloba a própria esta bilidade das atividades comerciais dentro do país, refleti ndo na balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto i nserido no mercado b rasileiro fruto de descamin ho, além de lesar o fisco, ensej a o comércio i legal, concorrendo, de forma 1 73

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desleal, com os prod uzidos no país, gerando uma série de preju ízos para a atividade empresarial brasi leira. Ademais, as esferas administrativa e penal são autônomas e i ndependentes, sendo desinfluente, no crime de desca m i nho, a constituição definitiva do crédito tributário pela primeira para a i ncidência da segu nda. HC 218.961-S P, Rei. M i n . Laurita Vaz, jul­ gado em 15/10/2013

23. Prévio exaurimento da instância administrativa e concurso de crimes. N o caso de concurso de crimes entre um crime contra a ordem tributá ria e outro del ito, a ausência de lançamento definitivo por não ter sido co nclu­ ído o processo admin istrativo fisca l, bem como a suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento ou exti nção da puni bilidade pelo pagamento, não i m pede que a persecução penal prossiga em relação a outros delitos p raticados em concurso. �

STJ INFORMATIVO N° SOZ. Quinta Turma. MEDIDAS INVESTIGATÓRIAS. DELITOS CONEXOS A CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFIN ITIVO. Não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apu­ rar crimes autônomos conexos ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo. Conforme a j u risprudência do STF, à qual esta Corte vem aderindo, não há j us­ ta causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal antes do lançamento do crédito tributário, sendo este cond ição o bjetiva de punibi lidade. No caso, foram decretadas medidas investigatórias (in­ terceptação telefôn ica, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário e fiscal ) antes do lançamento do crédito tributário. Porém, buscava-se a purar não a penas crimes contra a ordem tributária, mas também os de formação de quadrilha e falsidade ideológica. Portanto, não há i le­ gal idade na autorização das medidas investigatórias, visto que foram decretadas para a purar outros crimes nos quais não há necessidade de instauração de processo administrativo-tributário. Nesse caso, incumbe ao j u ízo crim inal investigar o esquema criminoso, ca bendo à a utoridade a d m i n i strativo-fiscal averiguar o montante de tributo que não foi pago. Assim, a Turma entendeu que não são nulas as medidas decretadas, pois atenderam os pressupostos e fundamentos de cautelaridade, sobretudo porque, quando do oferecimento da denúncia, os créditos tri butários já tin h a m sido definitivamente lançados. Precedentes d o STF : HC 81.611D F, DJ 13/5/2005, e do STJ : RHC 24.049-SP, DJe 7/2/2011. HC 148.829RS, Rei. M i n . Laurita Vaz, ju lgado em 21/8/2012.

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÀRlA

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LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

Aplicação em concurso.

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MP/ES - Promotor de Justiça

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2010. CESPE.

Com referência aos del itos contra a natureza e o meio a mbiente, contra a ordem econômica e tributária e as relações de consumo, de responsabilida­ de dos prefeitos e vereadores e contra a criança e o adolescente, assinale a opção correta. E) Considerando os delitos tributários, não obstante a ausência de constituição definitiva do crédito tributário, em razão de o procedimento administrativo em curso acarretar a suspensão da pretensão punitiva estatal, tal providência não i m p lica ausência de justa causa para o processo por crime conexo de formação de quadrilha. A alternativa está correta. •

Titularidade de Serviços Notariais e de Registro TJDFT 2008. CESPE. O trancamento de ação penal referente a crimes contra a ordem tribu­ tária, ipso facto, estende-se aos crimes conexos.

A alternativa está errada.

24. Invalidação do lançamento definitivo e atipicidade. A inva lidação do lan­ çamento defin itivo por ato ulterior gera a sua i n existência. Consequen­ temente, a cond uta torna-se atípica. No caso d o acórdão da ordem de habeas corpus aba ixo citado, a denúncia foi ofe recida quando já havia a constituição definitiva do crédito tributá rio por não ter havido o con h eci­ mento do recurso admin istrativo interposto pelo do paciente, em razão do descu mpri mento do req uisito do a rrola me nto de bens e d i reitos. Sucede que poste riormente o Secretá rio da Receita Federal editou u m ato norma­ tivo (Ato Decl a ratório 16/2007) declarando a n u l idade das decisões de não recebimento dos recursos vol u ntários com fu ndamento n o descumpri­ mento daquele requ i sito. Dessa forma, o STF entendeu a i nvalidação des­ sa decisão torna sem efeito a constituição defin itiva do crédito tributá rio, tendo em vista que ainda ocorrerá o julga mento do recurso vol untário d o contri buinte. Assim, enquanto o processo administrativo fiscal não tiver o seu térm ino, não se poderá fa lar em constituição defin itiva do crédito tributário e a cond uta será atípica . �

STF. Habeas Corpus. 2. Cri me contra a ordem tributária ( Lei 8.137 /90, art. lQ, 1 e l i ) . 3. Denúncia oferecida quando o crédito tributário já havia sido devida mente constituído. Ato expedi d o pelo Secretário d a Receita Fede­ ral declarando a nulidade das decisões que não tenham admitido o re-

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curso vol u ntário dos contribuintes por descu mprimento do requisito do a rrolamento de bens e d i reitos. 4. I nexistência de lançamento definitivo. 5. Ati picidade d a conduta. Trancamento da ação pena l . 6 . Ordem con­ ced ida. (HC N. 102.477/SP. Re i . M i n . Gil mar Mendes, DJ 10/08/2011).

25. Concurso de crimes. Se o agente, com uma única cond uta der causa à supressão ou redução a diversos tributos, como na h ipótese de suprimir ou reduzir ICMS, COFI NS, CSL, mediante a ú n ica conduta de falsificar uma nota fisca l, não haverá concurso de crimes, e sim crime ún ico, uma vez que o bem ju ríd ico tutelado nesses del itos é a ordem triobutária em sua total idadem e não a ordem tributária de cada entidade ( U n ião, Estados, DF e M u nicípios). ..

STJ RECU RSO ESPECIAL. D I R EITO PENAL E PROCESSUAL P ENAL. CRIME CON­ TRA A ORDEM TRIBUTÁ RIA. SUPRESSÃO DE MAIS D E U M TRIBUTO. CON­ CU RSO FORMAL. I NOCORR Ê N CIA. CRI M E Ú N ICO. 1 . No cri me de sonega­ ção fiscal o bem j urídico tutelado não é o patrimônio ou erá rio de cada pessoa jurídica de d i reito público titular de competência para i nstitu i r e arrecadar tributos - fiscais (entes federativos) ou pa rafiscais (entidades autárq uicas) - mas, sim, a ordem j u rídica tributária como um todo. 2. A conduta consistente em praticar q ualquer uma ou todas as modalidades descritas nos i ncisos 1 a V do a rt. 1 da Lei n2 8 . 137/90 (cri me misto alter­ nativo) conduz à consumação de crime de sonegação fiscal quando hou­ ver supressão ou redução de tributo, pouco i m portando se ati ngidos um o u mais i m postos ou contri buições sociais. 3 . Não há concurso formal, mas crime ú n ico, na hipótese em que o contribuinte, numa ún ica condu­ ta, declara I mposto de Renda de Pessoa J u rídica com a inserção de da­ dos falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contri buição. 4. Recurso i m provido. REsp 1294687. Rei. M i n . Maria Thereza de Assis Mou ra, ju lgado em 15/10/2013.

26. Dificuldades financeiras como causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa como causa de exclusão da culpabilidade. Doutrina e ju­ risprudência reconhecem a existência de outras causas de inexigibilidade de co nduta d iversa que não estão positivadas na legislação brasi leira ( a rt. 22, do Código Penal), razão pela qual são denominadas supra legais. Essa tese atualmente tem aplica bilidade a os crimes contra a ordem t ri butá ria previstos na lei 8.137/90, no del ito de apropriação indébita de contri bui­ ção previdenciá ria, descrito no a rt. 168-A do Código Pena l e no tipo penal de desca m i n ho, previsto no a rt. 334 do Código Pen a l . Exemplo: U m a pes­ soa fís ica ou ju rídica se vê em situação de d ificuldade fi nanceira, tendo 1 76

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

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LEI N" 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

de optar entre recolher o va lor do tri buto aos cofres públicos ou pagar o salário dos empregados; optar entre recolher o va lor do tributo aos cofres públ icos ou pagar os títulos protesta dos; optar entre recolher o va lor do tributo aos cofres públicos ou pagar as despesas fixas do esta belecimen­ to em presarial para manter a em presa funciona ndo; optar entre recolher o va lor do tributo aos cofres públicos ou fazer o depósito el isivo porq u e há um req uerimento de fa lência aj uizado. Nessas hi póteses, t e m s i d o re­ conhecida e aplicada a tese da inexigi bilidade de cond uta diversa como causa supra-legal de exclusão da culpabi lidade, afasta ndo-se o crime, com a conseq uente a bsolvição do réu, desde que tais dificuldades financeiras estejam cabalmente comprovadas. �

STF P ENAL E PROCESSUAL PE NAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO I N D É Bl­ TA PREVI DENCI Á RIA (ART. 168, § 1º, 1, DO CP}. E L E M E NTO SUBJ ETIVO DO TI PO. DOLO ESPEC Í FICO. N ÃO-EXIG Ê N CIA. PRECÁ RIA CONDIÇÃO F I NAN­ CEIRA DA E M P R ESA. N ÃO-COM PROVAÇÃ O. EXCLU D E NTE DE CU LPABI­ L I DADE. I N EXIG I B I LI DADE DE CON DUTA DIVERSA. I NAPLICABI L I DADE. ORDEM D E N EGADA ... A inex igibilidade de conduta d iversa consistente na precária cond ição fi nanceira da e mpresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não re­ colhi mento das contribuições previdenciá rias, pode ser admitida como causasupralegal de exclusão da culpabil idade do agente. Precedente: AP 5 16, Plenário, Relator o Min istro Ayres Britto, DJe de 20.09 . 1 1 . HC 1 13418. Rei. Min. Luiz Fux, j u lgado em 24/09/2013.

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TRF 4ª REGIÃO. SÚMULA Nº 68. "A prova de dificu ldades fi nanceiras, e con­ seqüente i nexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia."

27. Suspensão da pretensão punitiva. O a rt . 9º, caput da lei 10. 684/2003, lei q u e criou o plano de Recu peração Fisca l ( R E F I S), também chamado de Pa rcela mento Especi a l (PAES), t ro uxe o i nstituto da suspensão da pre­ tensão p u n itiva estata l, q ue se dá enqua nto o age nte estiver i n cluído no regime de parce l a mento. O mencionado a rtigo dispõe q u e "é suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1• e 2• da Lei nº 8. 1 3 7, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 1 68A e 337A do Decreto-Lei nº 2. 848, de 7 de dezembro de 1 940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente 1 77

GABRIEL HABIB

dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento." Assi m, e n q u a nto tiver suspensa a prete nsão p u n itiva, não pode h aver o ofereci­ mento de d e n úncia. �

STJ Informativo n. 477 SEXTA TURMA. SONEGAÇÃO FISCAL PARCELAMENTO. DÉBITO. Trata-se de habeas corpus contra acórdão que, segundo a i mpetrante, procedera ao julgamento extra petita, submetendo a ora paciente, sem justa causa, a procedimento investigatório e à circunstância de ver con­ tra si instaurada ação penal por crime tributário cuja dívida encontra­ -se parcelada e regularmente adimplida. D � ssarte, pretende obstar o formal prosseguimento da i nvestigação em desfavor da paciente, bem como suspender a pretensão punitiva e o curso d o prazo prescricional, segundo d ispõe o a rt. 9º da Lei n . 10.684/2003. A Turma, entre outras questões, entendeu que o acórdão ora atacado, ao restabelecer o pro­ cedimento investigatório, providência não pleiteada na insurgência do M P F, extrapolou os limites recursais, julgando extra petita e divergindo do entend i me nto d este Superior Tribunal, qual seja, parcelado o débito fiscal nos termos do referido d ispositivo, suspende-se também a pre­ tensão punitiva e a prescrição, pois o escopo maior da norma penal é o pagamento do tributo. Observou-se, ademais, não se tratar, na hipóte­ se, de nenhuma violação da i ndependência das esferas administrativa e judicial. Trata-se de uma questão de competência, pois só à autori­ dade administrativa cabe efetuar o lança mento definitivo do tributo. Diante disso, concedeu-se a ordem para suspender o curso do proce­ d i mento investigatório até o resultado definitivo do parcelamento do débito admin istrativa mente concedido à ora paciente pela Receita Fe­ deral. Precedentes citados do STF: HC 81.611-DF, DJ 13/5/2005; Ag'Rg no lnq 2.537-GO, DJe 13/6/2008; do STJ : H C 29.745-SP, DJ 6/2/2006; RHC 16.218-SP, DJe 12/8/2008; HC 68.407-SP, DJ 26/3/2007, e H C 40.515-MT, DJ 16/5/2005. HC 100.954-DF, Rei. Min. M a ri a Thereza de Assis Moura, ju lgado em 14/6/2011.

28. Prazo para inclusão no regime de parcelamento. Considerando que a lei 10.684/2003 não esta beleceu prazo para o agente aderir a o REFIS, en­ tende-se q u e o age nte poderá fazê-lo a qualquer te mpo, mesmo após o trânsito em j u lgado da sentença penal condenatória . O STJ entendeu des­ sa forma a o j ulga r a q uestão referente ao parcela mento com base na lei 1 1.941/2009. 1 78

CRIMES CONTRA A ORDEM TRJBUTÁRIA - LEI N° 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

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STJ Informativo 533 Quinta Turma DIREITO PENAL. PRETENSÃO EXECUTÓRIA PERANTE REQUERIMENTO DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. O simples requerimento de inclusão no parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009, sem demonstração da correspondência dos débitos tributários sonegados com os débitos objeto do requerimento, não acarreta a suspensão da execução de pena aplicada por crime contra a ordem tributária. O fato de já ter havido trânsito em julgado da con­ denação não impede que haja a suspensão do feito em caso de conces­ são do parcelamento. Isso se justifica pela possibilidade, sem qualquer l i m itação de tempo, de haver extinção da punibilidade pelo pagamento integral dos débitos tributários, segundo o a rt. 69 da Lei 11.941/2009 ("Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no a rt. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento inte­ gral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, i nclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento") . No entanto, p e l a anál ise conju nta d o s arts. 1 º , § 11 ("A pessoa jurídica optante pelo parcelamento previsto neste a rtigo deverá indicar porme­ norizadamente, no respectivo requerimento de parcelamento, quais dé­ bitos deverão ser nele incluídos"), e 68,caput ("É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos a rts. 1º e 2º da Lei nº 8. 137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2 .848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enqua nto não forem resci ndidos os parcelamentos de que tratam os a rts. 1º a 3º desta Lei, observado o d isposto no a rt. 69 desta Lei"), da Lei 11.941/2009, é necessária a comprovação de que o débito objeto de parcelamento diga respeito à ação penal ou execução que se pretende ver suspensa, sendo insuficiente a mera adesão ao Pro­ grama de Recuperação Fiscal I l i . Precedente citado: REsp 1 .165.914-ES, Sexta Turma, DJe 7/3/3012. REsp 1.234.696-RS, Rei . Min. Laurita Vaz, j ulgado em 17/12/2013.

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STF INFORMATIVO Nº 582. Primeira Turma. Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Pu­ nitiva -

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A Turma deferiu, em pa rte, habeas corpus em que acusados pela su­ posta prática dos delitos previstos n o art. 1º, l i e IV, da Lei 8.137/90 1 79

GABRJEL HABIB

- na med ida em que teriam implementado atos com o objetivo de se furtarem à incidência tributária - req ueriam a suspensão da pretensão punitiva em razão do parcelamento dos débitos tributários. No caso, os pacientes foram condenados em primeira instância, decisão essa confir­ mada pelo TRF da 3ª Região, sendo intentados, em seguida, os recursos especial e extraordinário. Ocorre q ue, d iante do parcelamento do débito tributário, os pacientes requereram a suspensão da pretensão pun itiva ao TRF, tendo seu pleito sido negado ao fundamento de que não teria sido demonstrada, a partir de prova inequívoca, a inserção do débito tributário no programa de parcelamento ou o integral paga mento da d í­ vida fisca l . Contra essa decisão, fora i mpetrado habeas corpus no STJ, o q u a l fora denegado. Reitera a presente i m petração, que, nos termos do a rt. 9Q da Lei 10.684/2003, suspendem-se a pretensão punitiva e o prazo prescricional d u rante o período no qual a pessoa j u rídica relacionada com o agente a quem imputada a prática dos crimes estiver incluída no regime de parcelamento, não se justificando, portanto, determinar o i n ício da execução da pena. HC 96681/SP, rei . Min. M a rco Aurélio, 13.4. 2010. Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Pu­ nitiva

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Assentou-se que, consoante o a rt. 9Q da Lei 10.684/2003, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado atinente aos crimes previstos nos a rtigos lQ e 2Q da Lei 8. 137/90 e nos a rtigos 168-A e 337-A do CP, d urante o período no q u a l a pessoa j urídica relacionada com o agente dos citados delitos fizer-se incluída no regime de parcelamento. Ressaltou-se que a i nterpretação teleológica do preceito conduziria a assentar-se que, ain­ da em curso o processo penal, poderia dar-se a suspensão a l udida, pou­ co i mportando já existi r sentença condenatória no cenário. Registrou-se que o que caberia perquirir é se ainda não teria havido a preclusão, no campo da recorr i b i l idade, do decreto condenatório. Salientou-se que o objetivo maior da norma seria i m pedir a ocorrência de glosa penal, o prossegu i mento do processo-crime, esteja em que fase estiver, quando verificado o parcelamento e, portanto, o acerto de contas entre os in­ tegrantes da relação jurídica reveladora do débito fisca l . Nesta óptica, i m plementou-se a suspensão do títu lo executivo judicial tal como pre­ vista no art. 9Q da Lei 10.684/2003. Enfatizou-se que a empresa aderira ao programa excepcional de parcelamento de débitos antes do trâ nsito em julgado da decisão, permanecendo ela na situação própria ao parce­ lamento, tendo jus à suspensão de eficácia do título executivo j ud icial, sendo que, cum pridas as condições do parcelamento, com a l i q uidação i ntegral do débito, dar-se-á a extinção da punibil idade. H C 9668 1/SP, rei . M i n . Marco Aurélio, 13.4.2010. 1 80

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA - LEI Nº 8. 1 3 7, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

A lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, ao d a r nova redação ao a rt. 83, §2Q da lei 9.430/96, dispôs que "é suspensa a pretensão punitiva do Esta­ do referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcela­ mento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia crimi­ nal'� Na parte fi n a l do dispositivo, o legislador esta beleceu o recebimento da denúncia como ma rco tempora l l i mite para o pedido de parcelamento gera r a suspensão da pretensão punitiva. Essa parte final deve ser con­ frontada com o a rt. 9Q, caput da lei 10.684/2003. Tendo em vista que a lei 10. 684/2003 nada dispôs sobre o assu nto, a j u risprudência concl u i u que o parcelamento poderia ser feito até o trânsito em j u lgado da sente n ça penal conde natória, conforme demonstrado acima. A lei 12.382/2011, a o dar nova redação ao a rt. 83, § 2 Q da l e i 9 .430/96, esta beleceu uma res­ trição temporal q u e não existia no regime da lei 10. 684/2003, qual sej a : o recebi mento da denúncia. C o m isso, q uestiona-se q u a l l e i deveria ser aplicada. Tendo em vista o q u a d ro normativo, percebe-se que a novel lei é uma verda deira novatio legis in pejus, por restringi r o l i m ite temporal do pedido de parcelamento, criando uma s ituação nova prejud icia l para o réu . Com efeito, a ntes dela o parcelamento poderia ser feito até o trânsito em ju lgado da sentença penal conde natória, agora, com o seu advento, o parce lamento só pode ser pedido até o recebimento da denúncia. Dessa forma, em razão do pri ncípio da i rretroatividade da lei penal mais severa, previsto no art. SQ, XL da CRFB/88 e no a rt. lQ do Código Penal, esse novo ma rco temporal l i m ite somente pode ser a p l icado aos del itos praticados após a vigência da lei 12.382/201 1 . Em outras palavras, em re lação aos del itos praticados a ntes do seu advento, o trânsito em j u lgado da sentença penal condenatória continua a ser o l i mite tempora l para o parcelamento e para a suspensão da pretensão pun itiva . Aplicação em concu rso.

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MPF - Procurador do República/2013

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Segundo o art. 6º, da Lei n. 12.382/2011, que alterou o art. 83, da Lei n. 9.430/1996, a suspensão da pretensão punitiva dos crimes de sonegação fis­ cal tipificados na Lei n. 8. 137/1990, e dos crimes dos arts. 1 68-A e 337-A, do Código Penal, encontra-se limitada aos casos nos quais o parcelamento do débito tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia. A alternativa está certa

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GABRIEL HABIB

29. Adesão ao REFIS e bens sob constrição judicial. A adesão ao plano do REFIS não a utoriza o levantamento dos bens sob constrição judicial, tendo e m vista que a adesão ao REFIS impl ica a suspensão da pretensão punitiva, e não a extin ção da p u n i bi lidade, q u e só ocorre com o paga mento integral dos tributos. Dessa forma, i m possibilita-se o l evanta mento dos bens sob constrições judiciais. 30. Suspensão do prazo prescricional. Dispõe o a rt. 9º, § 1' da lei 10. 684/2003 que "a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva." A mesma previsão está contida no a rt. 83, §3º da lei 9.430/96, com a redação que lhe deu a lei 12.382/2011. 31. Suspensão da pretensão punitiva e sua aplicabilidade às pessoas físicas. De acordo com a j u rispru dência do STJ, o a rt. 9º da Lei 10.684/2003 se aplica também às pessoas físicas. Recentemente ocorreu o advento da lei 1 1.941 de 27 de maio de 2009, que possibi litou à pessoa física a rea l i zação do parcelamento ou do paga­ mento, positiva ndo, assim, a j u risprudência do STJ . Eis a redação da novel lei: "Art. 1 ' Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consoli­ dados no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei nº 9. 964, de 1 0 de abril de 2000, no Parcelamento Especial - PAES, de que trata a Lei nº 10. 684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcio­ nal - PAEX, de que trata a Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei nº 8. 212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei nº 1 0. 522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos pro­ gramas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aprovei­ tamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IP/ oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota O (zero) ou como não­ -tributados. . . § 15. A pessoa física responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica poderá efetuar, nos mesmos termos e condições previstos nesta Lei, em relação à totalida­ de ou à parte determinada dos débitos: 1 - pagamento; li - parcelamento, 1 82

CRJMES CONTRA A ORDEM TRJBUTÁRIA - LEI N° 8. 1 3 7 , DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

desde que com anuência da pessoa jurídica, nos termos a serem defini­ dos em regulamento. Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 • e 2º da Lei nº 8. 137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 1 68-A e 33 7-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não fo­ rem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 • a 3• desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessó­ rios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1• desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o paga­ mento integral dos valores correspondentes à ação penal". A lei 12.382/201 1, q u e a lterou a redação do no art . 83, §2º da lei 9.430/96, ta mbém concedeu à pessoa física a possibilidade do parce lamento, com a conseq uente suspensão da pretensão pun itiva. 32. Suspensão da pretensão punitiva e denúncia. Suspensa a pretensão puni­ tiva, a denúncia não pode ser oferecida, nem recebida. -7

Aplicação em concurso •

PGE/E.S. 2008. CESPE.

Determinado contribuinte, a pós ter negociado o parcelamento de débito tributário, foi denunciado por crime contra a ordem tributária, tendo o juiz competente recebido a peça acusatória, inaugura ndo, ass i m, a ação penal. Nessa situação, foi correta a instauração d a ação penal, pois, conforme reite­ radas decisões dos tribunais superiores, o parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia não acarreta a extinção da punibilidade, sendo necessário o pagamento integral da d ívida, inclusive acessórios. A alternativa está errada.

33. Suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento e manutenção de competência. Se h ouver conexão entre o delito contra a ordem tributária a ser j u lgado pela J ustiça Fede ra l e outro delito qualquer, de acordo com a súmula 122 do STJ a J ustiça Federa l tem competência para processar e julgar os dois delitos. Caso ten h a havido, em relação ao delito contra a or1 83

GABRIEL HABIB

dem tributária, a suspensão da pretensão pun itiva pela adesão ao parce­ lamento, a J ustiça Federal perma nece com a competência para processar e julgar o crime conexo. Assim, o parcelamento do débito referente ao crime contra a ordem tributá ria de com petência da Justiça Federal não al­ tera a com petência mod ificada pela conexão para processa r e j u lgar outro delito conexo. �

STJ I NFORMATIVO N!! 506. Primeira Seção. DIREITO PROCESSUAL PENAL COMPETÊNCIA. CONEXÃO ENTRE CRI­ MES DE PECULATO E SONEGAÇÃO FISCAL IRRELEVÂNCIA DO PARCE­ LAMENTO TRIBUTÁRIO. Compete à Justiça Federal o ju lgamento de crime de peculato se hou­ ver possibilidade de utilização da prova do referido crime para elucidar crime de sonegação fiscal consistente na falta de declaração à Receita Federal do recebimento dos valores indevidamente apropriados, ainda que suspenso o curso d a ação penal quanto ao crime fiscal por adesão a o programa de recuperação (parcelamento). Conforme preceitua o a rt. 76, I l i , do CPP, a competência será determi nada pela conexão quando a prova de uma i nfração ou de qualquer de suas circunstâncias elemen­ tares i nfluir na prova de outra infração. Essa conexão, chamada de pro­ batória ou i nstrumental, tem como objetivo evitar decisões conflitantes, bem como contribuir para a economia processual, além de possibi litar ao Juízo uma visão mais completa dos fatos. Presente a conexão entre os fatos delituosos e sendo um deles da competência da Justiça Federal, aplica-se a Súm. n . 122/STJ. O fato de a ação penal relativa ao cri me de sonegação tributária estar suspensa, em razão da adesão ao programa de recuperação fiscal, em nada altera a competência da J ustiça Federal para processar e julgar o crime de peculato, aplicando-se, por analogia, o d isposto n o art. 81, caput, d o CPP, segundo o qual "verificada a reu­ nião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venh a o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos." Ora, se no mais - absolvição ou desclassificação do crime a competência permanece, não há razão para o menos - suspensão da ação penal - mod ificar a competência atraída pela conexão. Preceden­ tes citados: CC 39.681-RS, DJ 2/3/2005, e AgRg no CC 1 1 1.962-AC, DJe 22/6/2012. CC 121.022-AC, Rei. M i n . Marco Aurélio Bell izze, j ulgado em 10/10/2012.

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

34. Extinção da punibilidade pelo pagamento. O a rt. 99, § 29 da lei 10. 684/2003 trouxe a possibilidade de o paga m e nto integral do tributo suprimido ou reduzido, inclusive acessórios, extinguir a punibilidade, dis­ pondo que "extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios'� A lei 12.382/20 1 1 a lterou o art. 83, §49 da lei 9 .430/96 confe rindo-lhe a segu inte redação: "Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no ca­ put quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento". Verifica-se que a novel lei possibilitou a exti nção da punibilidade pelo pa­ gamento à pessoa juríd ica e à pessoa física. A parte final desse dispositivo pode gera r alguma dúvida se confrontado com o a rt . 99, §29 da lei 10.684/2003. Isso porque o art. 83, §49 da lei 9.430/96, com a redação dada pela lei 12.382/2011, d ispõe sobre o pa­ gamento integral dos débitos oriu ndos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Ao assim dispor, o legislador excluiu da possibilidade de paga mento os va lores referentes aos tributos que não foram objeto de parcelamento. Em outras palavras, no regime da lei 10.684/2003, o agente pode efetiva r o pagamento de qualquer va lor, independenteme nte de ter sido objeto de parcelamento, ao passo q u e no regime introduzido pela lei 12.382/2011, somente po­ dem ser o bjetos de pagamento os tri butos que tiverem sido parcelados. Assim, as duas leis têm âm bitos de apl icação d iversos. O paga mento do va lor q u e tiver sido parcelado deve ser feito com base no a rt. 83, §49 da lei 9 .430/96, com a red ação q u e l h e deu a lei 12. 382/2011. De outro giro, o paga mento do va lor q u e não tiver sido objeto de parcelamento deverá ser efetivado com base no a rt. 99, § 29 da lei 10.684/2003. 35. Momento para a efetivação do pagamento. Entende-se que o paga men­ to d o va lor suprimido ou reduzido, i nclusive acessórios, para extinguir a punibil idade na forma do art. 99, § 29 da lei 10.684/2003, pode ser feito a qualquer tempo. Esse mesmo entendimento deve ser aplicado ao re­ gime introduzido pela lei 12. 382/2011, q u e a lterou o a rt. 83, §49 da lei 9.430/96, tendo e m vista que ela não esta beleceu nenhum marco tem po­ ral l i m ite para a efetivação do pagamento. 1 85

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STF INFORMATIVO n!! 715 PRIMEIRA TURMA Extinção da punibilidade e pagamento integral de débito

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O paga m ento integral de d ébito fiscal - devida m e nte com provado nos autos - e mpreendido pelo paciente e m momento a nterior a o trâ n sito e m j u lga d o d a condenação q u e l h e f o i i mposta é causa de extin ção d e sua p u n i bi l idade, conforme opção político-cr i m i n a l d o legislador pátrio ( Lei 10.684/2003: "Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva da Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 º e 2º da Lei nº 8. 1 3 7, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 1 68A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento . . . § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quan­ do a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclu­ sive acessórios") . Com base nesse enten d i mento, a 1� Tu rma conce­ deu, de ofício, habeas corpus para recon h ecer a extinção d a punibi li­ dade de paciente condenado por supostamente fra u d a r a fisca l ização tri butária ( Le i 8 . 137/90, art. 1!!, 1 1 , c/c a rt. 7 1 d o CP). Preponderou o voto d o M i n . Dias Toffo l i , relator, que, i n ic i a l mente, não conheceu d o writ. Neste, a defesa pleiteava a a plicação d o p ri ncípio da insigni­ ficância e m favor do paciente e o trancamento da ação penal, sob a alegação de q u e o va lor do débito seria i nferior a R$10.000,00. O re­ lator ass i n a l o u i nexistir ilega l i d a d e flagrante, abuso d e poder o u tera­ tologia na decisão proferida pelo STJ . Além d isso, uma vez que a q u e l a Corte não exam i n ara a m atéria, a a n á l ise pelo S u p r e m o configuraria su pressão d e i nstância. Acrescentou haver menção, na sentença, de q u e o paciente seria contum a z na prática d e crimes desse jaez e fora condenado por d e l ito de contrafação de moed a . HC 1 16828/SP, rei . M i n . Dias Toffol i , 13.8.2013. ( HC-1 16828) .

Extinção d a punibilidade e pagamento integral d e débito

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O relator escla receu q ue, no entanto, o i mpetrante peticionara no c u r­ so do habeas para req u e re r a extinção da punibil idade, considerado o paga mento i ntegral de débito tributário constituído. Aduziu, em refor­ ço, ter sido juntada aos a utos certidão da Fazenda Nacional. Referi u-se ao voto externado n o exam e d a AP 516 E D/DF (v. I nformativos 650, 705 e 7 12, j u lga mento pendente de conclusão), segu ndo o qual a Lei 1 2 .382/2011, que trata d a extinção d a p u ni bilidade dos crimes tribu­ tários nas situações d e parcelamento d o débito tributário, não afetaria 1 86

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRJA - LEI Nº 8. 1 3 7, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

o disposto no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003, o qual preveria a ex­ ti nção da punibilidade em virtude do pagamento do débito a q u a l quer tem po. Ressalvou entend i m ento pessoal de que a q u itação total do débito, a permiti r que fosse reco nh ecida causa de extinção, poderia ocorrer, i n c l usive, posteriormente ao trâ nsito em j u lgado da ação pe­ nal. Precedente citado: HC 8 1929/RJ ( DJ U de 27.2.2004). HC 116828/ S P, rei . M i n . Dias Toffoli, 13.8.2013. (HC-1 16828) .

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STJ Informativo 533 Quinta Turma DIREITO PENAL. PRETENSÃO EXECUTÓRIA PERANTE REQUERIMENTO DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. O simples requerimento de inclusão no parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009, sem demonstração da correspondência dos débi­ tos tributários sonegados com os débitos objeto do requerimento, não acarreta a suspensão da execução de pena aplicada por crime contra a ordem tributária. O fato de já ter havido trânsito em julgado da condenação não i m pede que haja a s uspensão do feito em caso de concessão d o parcelamento. Isso se j ustifica pela possib i l idade, sem q u a l q uer l i m itação de tempo, d e haver extinção d a punibilidade pelo pagamento integral dos débitos tributários, segundo o art. 69 da Lei 1 1 . 941/2009 ("Exti ngue-se a punibilidade dos crimes referidos n o art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada c o m o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribu ições sociais, i n clusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento") . No entanto, pela a nálise conjunta dos arts. 1º, § 11 ("A pessoa j u rídica optante pelo parcelamento previsto neste artigo deverá i n dicar pormenorizadamente, no respectivo req uerimento de parcelamento, quais débitos deverão ser nele i n c l u ídos"), e 68,caput ("É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes pre­ vistos nos arts. 1º e 2 º d a Lei nº 8 .137, d e 27 d e dezembro d e 1990, e nos arts. 168-A e 337-A d o Decreto-Lei n º 2.848, d e 7 d e dezembro d e 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tive­ rem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto n ã o forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o d isposto no a rt. 69 desta Lei"), da Lei 1 1 . 941/2009, é necessária a comprovação de que o débito objeto de parcelamento d iga respeito à ação penal ou execução que se pretende ver suspensa, sendo insuficiente a mera adesão ao P rograma d e Recuperação Fiscal I l i . Precedente citado: R Esp 1 . 165 . 9 14-ES, Sexta Turma, DJe 7/3/3012. REsp 1 .234.696-RS, Rei. Min. Laurita Vaz, j ulgado e m 17/12/2013. 187

ÜABRJEL HABIB

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Aplicação em concurso. •

TRF 2 - Juiz Federal Substituto 2g região/2014

Quando o acusado de suprimir o pagamento de tributo devido (em conduta típica descrita no art. 1' da Lei nº 8. 137/90) realiza, posteriormente ao rece­ bi mento da denúncia, o pagamento i ntegral das exações respectivas, ocorre: A) O arrependi mento posterior. B) A desistência voluntária . C ) Uma circunstância que atenua a pena. D) A extinção da p u n i b i l idade. E) A suspensão da pretensão pun itiva. Alternativa correta: letra D. •

MPF - Procurador do República/2012

Relativamente à persecução penal dos delitos que integram o ass i m chama­ do d i reito penal tributário, a na lise as segui ntes assertivas : Consoante a s i novações trazidas p e l a Lei n . 12.382/11, q u a n d o o agente pro­ mover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, até o recebimento da denúncia, é extinta a punibi l idade dos delitos previstos nos arts. 1' e 2', da Lei n. 8. 137/90, e nos a rts. 168-A e 337-A, do Código Pena l . A alternativa está certa •

Oficial de Cartório da Polícia Civil/RJ. 2008. FGV.

1.

Os crimes previstos nos a rtigos 12 e 22 da Lei 8 . 137 /90 terão sua punibilidade extinta se o agente promover o pagamento integral dos débitos ori undos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, mesmo depois de ofe­ recida a denúncia.

Em relação à Lei 8. 137/90, a n a l ise as afi rmativas a segu i r.

A alternativa está correta.

36. Aplicabilidade do 9º, § 2º da lei 10.684/2003 a outros delitos. O STJ en­ tende q u e o mencionado dispositivo pode ser a plicado a outros delitos, como o desca minho (art. 3 34 do Código Penal). ....

STJ Embora o crime de descaminho encontre-se, topograficamente, na parte desti nada pelo legislador penal aos crimes praticados contra a Admin is­ tração Pública, predomina o entendimento no sentido de que o bem ju­ rídico i mediato que a norma inserta no art. 334 do Código Penal procura

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA - LEI

Nº

8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

proteger é o erário públ ico - d i retamente atingido pela evasão de renda resulta nte de operações clandesti nas ou fraudulentas ... Assim, mostra­ -se possível a extinção da punibilidade pelo del ito de descaminho, ante o pagamento do tributo devido, nos termos do que disciplinam os arts. 34, caput, daLei n2 9.249/1995, 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003 e 83, § 42, da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei n2 12.382/2011. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federa l . HC 265706. Marco Aurélio Bellizze, ju lgado em 28/05/2013.

37. Retroatividade da lei 10.684/2003. Por se tratar de nova lei mais benéfi­ ca, há que retroagir para a lcançar os fatos praticados antes do seu início de vigência, em homenagem ao pri ncípio constitucional da retroatividade da lei pe nal mais benéfica previsto no art. 5Q, XL da CRFB/88. A retroativi­ dade se dá tanto em relação à suspensão da pretensão punitiva, quanto à exti nção da punibil idade pelo paga mento. Seção 1 Dos crimes praticados por particulares Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as se­ guintes condutas: I omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazen­ dárias; -

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer nanrreza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; -

IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou docu­ mento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de servi­ ço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. -

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 1 0 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

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GABRIEL HABIB

1.

Art. 1!!, Caput. Os delitos previstos nos i ncisos são próprios, u m a vez q u e só podem ser praticados p e l o contri buinte. P o r contribui nte entende-se a pessoa q u e "tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador" (art. 1 2 1, pa rágrafo único, 1 do CTN ). Exige-se o especial fi m de agir, consistente na i ntenção de fraudar o fisco, devendo estar prese nte na cond uta do agente, sob pena de atipicidade de sua con­ duta. Suprimir significa o m itir, não recolher ao fisco o que deveria ter sido recolhido. Reduzir é d i m i n u i r, recolher u m va lor menor d o q u e aquele que deve ria ter sido recolhido. Percebe-se, portanto, que na cond uta suprimir não há o pagamento do tri buto, enquanto q u e na cond uta reduzir, h á o paga mento do tributo, só que de forma parcial.

2. Inciso 1 . Om issão de informação ou prestação de i nformação fa lsa às a uto­ ridades fazendárias. 3. Omitir informação. Por informação entende-se qualquer dado relevante referente ao fato gerador da obrigação tributária. Conduta o m issiva. ....

STJ INFORMATIVO Nº 505. Sexta Turma. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITA. TIPICIDADE. A i ncompati b i l idade entre os rendimentos informados na declaração de ajuste anual e valores movimentados no ano calendário caracteriza a presunção relativa de omissão de receita. Por ser relativa, a presunção pode ser afastada por prova contrária do contribuinte. O dolo do tipo manifesta-se na conduta d i rigida à omissão de receita e à redução d o I R P F, concretizad a na a presentação de declaração de imposto de rend a s e m informar a realização d a respectiva movimentação financeira Pre­ cedentes citados: RHC 20.438-SP, DJ 17/12/2007, e REsp 792.812-RJ, DJ 2/4/2007. REsp 1.326.034-PE, Rei. M i n . Og Fernandes, julgado em 2/10/2012.

4. Prestar declaração falsa. Declaração falsa é a q u e d iverge em qualquer sentido d a rea lidade dos fatos. Conduta com issiva. 5. Autoridades fazendárias. Agentes públ icos q ue têm a atri bu ição prevista em lei para receber dos contribui ntes ou responsáveis as i nformações e decla rações necessá rias, como os auditores fisca is da Receita Federa l . 1 90

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

6. Diferença para o art. 22, 1 . O delito do a rt. 1º, 1 é mate rial, exigi ndo para a sua consumação a red u ção ou a supressão do tributo. Por sua vez, o del ito previsto no a rt. 2º, 1 é formal, bastando a prática da cond uta fraudu lenta. 7. Princípio da especialidade. Especia l idade em relação a o a rt. 299 do Códi­ go Penal. 8. Consumação. Com a redução ou a supressão d o tributo. 9. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribui nte; material; i nstantâ neo; doloso; omissivo próprio na conduta omitir infor­ mação, não admiti ndo a tentativa; comissivo na cond uta prestar declara­ ção, admiti ndo a tentativa . 10. Suspensão condicional do processo. Incabível, pois a pena m ínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). 11. Inciso li. Fraude à fisca lização tributá ria. 12. Relação com o art. 12, 1 . O i nciso li é u m desdobramento do inciso 1 . A d i­ ferença é que no inciso li a falsidade reside em d ocu m e nto ou l ivro exigido pela lei fiscal . 13. Inserir informação inexata. Sign ifica introduzir i nformações q u e n ã o cor­ respondem à rea lidade, como no caso de venda de mercadoria, o agente i nserir na nota fiscal valor menor do q u e o rea lmente praticado, fra ude conhecida como nota vazada ou meia nota. Cond uta com issiva. 14. Omitir operação de qualquer natureza. Sign ifica não incluir no livro ou docu mento exigido pela lei fiscal opera çã o q u e dá nascimento ao fato ge­ rad o r da o brigação tributá ria. Cond uta omissiva. 15. Livro ou documento exigido pela lei fiscal. Trata-se de elemento normati­ vo do tipo que dá a ele a natureza de norma penal em bra n co, devendo-se ir à legislação tri butária para se saber quais são os l ivros ou documentos por ela exigidos. 16. Fiscalização tributária. Atividade desempenhada pelos agentes públ icos com atri buição fisca lizatória, zelando pela regu laridade das operações do sujeito passivo da obrigação tri butá ria. 17. Princípio da especialidade. Especial idade e m relação a o a rt. 299 do Códi­ go Penal. 191

GABRIEL HABIB

18. Consumação.

Com a redução ou a supressão do tributo.

Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribuinte; materia l; instantâneo; doloso; om issivo próprio na conduta omitindo, não admiti ndo a tentativa; comissivo na cond uta inserindo, admitindo a tenta­ tiva.

19. Classificação.

20. Suspensão condicional do processo. Incabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). 21. Inciso Ili. Falsificação ou alteração de nota fiscal, fatura, dupl icata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. 22. Falsificação. Pode se dar por meio de fabricação, em que se forma um documento falso q u e não corresponda a um ve rdadeiro semelhante ou contrafação, em q u e se cria um documento fa lso.similar a um verdadeiro. 23. Alteração. Ocorre por meio de mod ificação de parte de um documento, media nte ad ição, a lteração ou supressão de elementos, tornan do-o d iver­ so do original. 24. Qualquer outro documento. O legislador uti l izou a técn ica de i nterpreta­ ção denominada interpretação ana lógica para a b ra nger outros docu men­ tos não descritos no tipo, mas relativos à operação t ributáve l . 2 5 . Operação tributável. Operação tributável é a q u e gera receita para os co­ fres públicos, excluindo-se, portanto, as operações não tributáveis, como as operações imunes, isentas e as com a l íquota zero. 26. Princípio da especialidade. Especialidade em relação aos a rts. 297 (fa l si­ ficação de documento públ ico) e 298 (falsificação de docu mento particu­ la r). a m bos do Código Penal. 27. Consumação. Com a red ução ou a supressão do tributo. 28. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribu i nte; mate rial; instantâneo; doloso; comissivo; adm ite a tentativa . 29. Suspensão condicional do processo. I ncabível, pois a pena mínima comi­ nada ultrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). 30. Inciso IV. Ela boração, distribu ição, fornecimento, e m issão ou util ização de documento que saiba ou deva saber falso ou i n exato. Busca-se, com este tipo penal, coi bir o comé rcio e a circulação i legal de documentos que po1 92

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

-

LEI Nº 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

dem servir de meio para praticar a cond uta fra udu lenta, com redução ou supressão de tributo. 31. Documento falso ou inexato. Por documento entende-se todo e qualquer escrito desti nado a servir como meio de prova de um fato juridicamente relevante. 32. Diferenças para o art. 172 do Código Penal. A primeira d iferença reside no bem j u rídico tutelado, q ue, enquanto no a rt. 172 do Código Penal, é o patrimônio; no a rt. 12, IV da lei 8.137/90 é a ordem tri butária, o erário. A segunda diferença reside no fato de q ue, no a rt. 172 do Código Pe nal, a dupl icata é emitida sem q u e ten h a ocorrido a operação correspo ndente, enquanto no a rt. 12, IV da lei 8 . 137/90, a operação ensejadora da criação da d u p i icata ocorreu, mas não fo i forma lizada nesse título. A terceira dife­ rença consiste no dolo do agente, uma vez qu e, no art. 172 do Código Pe­ nal, o dolo do agente é tão-somente emiti r a dupl icata simu lada, ao passo que no a rt. 12, IV da lei 8.137/90, o dolo do agente é supri m i r ou reduzir tri buto. 33. Saiba ou deva saber. Abrange o dolo direto e o dolo indireto eventual. 34. Princípio da especialidade. Especial idade e m relação aos arts. 297(fa lsifi­ cação de docume nto público), 298 (fa lsificação de documento particular), 299 (fa lsidade ideológica) e 304 (uso de documento fa lso), todos do Códi­ go Penal. 35. Consumação. Com a red ução o u a su pressão do tributo. 36. Classificação. Cri me próprio, pois só pode ser praticado pelo contri buinte; material; instantâ neo; doloso; comissivo; admite a tentativa. 37. Suspensão condicional do processo. Incabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 d a lei 9.099/95). 38. I nciso V. Negativa ou não-fornecimento de nota fiscal ou documento equi­ va lente. 39. Negar, deixar de fornecer ou fornecer. N egar é recusar, configurando u m a conduta comissiva . Deixar de fornecer sign ifica não entregar, caracteriza n­ do cond uta om issiva. Fornecer é entregar e configura conduta comissiva. 1 93

GABRIEL HABIB

40. Documento equivalente à nota fiscal. O l egislador utilizou a técnica de interpretação denominada interpretação ana lógica para abra nger outros documentos equiva lentes à nota fisca l . 41. Consumação.

Com a redução ou a supressão d o tri buto.

42. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribuinte; material; doloso; com issivo nas condutas negar e fornecer; admitindo a tentativa; o m issivo na conduta deixar de fornecer, não a d m itindo a tenta­ tiva . 43. Suspensão condicional do processo. Incabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). --7

Aplicação em concurso. •

FUNIVERSA - Delegado de Polícia - DF/2009

U m empresário não-inscrito no cadastro fiscal comercializa, há mais de 2 anos, mercadorias sujeitas à incidência do ICMS sem emitir notas fiscais e sem recolher o tributo no prazo estabelecido em lei. A respeito dessa situa­ ção h ipotética, é correto afirmar, acerca do crime contra a ordem tributária previsto na Lei n.° 8 . 137/1990, que A) o dolo exigido na prática do crime é o dolo específico e não o genérico. B) o fato enquadra-se na tentativa do crime tributário, uma vez que o empresá­ rio não era inscrito no cadastro fiscal . C ) o crime tributário pode ser praticado inclusive na modalidade culposa. D) o fato subsumi-se a o tipo previsto na lei de referência com o consumado, uma vez que se trata de crime material e ocorreu o resultado quando o empresá­ rio deixou de recol her o tributo no prazo estabelecido em lei. E) o crime é de mera cond uta e, portanto, seu resultado ocorreu desde a data d a não-inscrição do empresário como contribuinte n o cadastro fiscal. Alternativa correta: letra D.

44. Parágrafo único. Falta de atendimento às exigências da a utoridade fazen­ dária. 45. Não atendimento da exigência da autoridade. O agente descum p re a exi­ gência feita. Cond uta om issiva. 46. Exigência da autoridade. A exigência se concretiza e se formaliza com a n otificação do contri bu inte ou responsáve l . Autoridade é o agente público com atribuição fisca l izatória. 194

CRIMES CONTRA A ORDEM TRJBUTÁRJA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

47. Prazo de 10 dias ou em horas. Te m como termo a quo o recebimento da

notificação. 48. Princípio da especialidade . Especialidade em relação ao a rt. 330 do Códi­ .

go Penal. 49. Consumação. Com a red ução ou a su pressão do tri buto. 50. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribuinte; material; i n stantâneo; doloso; omissivo próprio; não admite tentativa . 51. Suspensão condicional do processo. Inca bível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). Aplicação em concurso.

� •

TJ /AC Juiz 2007. CESPE. Julgue os seguintes itens, acerca dos crimes contra

a

ordem tributá ria.

1 . Os crimes contra a ordem tributária são materiais, pois, sem que ocorra a efetiva sonegação fiscal, não haverá conduta típica e, conseqüentemente, não se consumará o crime. l i . A representação para fins penais dos crimes contra a ordem tributária é con­ dição de procedibilidade para o exercício d a ação penal pelo Ministério Pú­ blico. I l i . De acordo com entendimento d o STF, a adesão ao programa de recuperação fiscal REFIS li acarreta a suspensão da punibi lidade dos cri mes contra a or­ dem tributária. IV. De acordo com entendimento do STF, o crime contra a ordem tributária absorve os crimes de falsidade ideológica necessários à tipificação desse crime. Estão certos apenas os itens. A) 1 e l i . B) 1 e I l i . C) l i e IV. d ) I l i e IV. Alternativa correta: letra D. •

DPF/2004- Regional. CESPE.

Após regularmente intimados pela autoridade administrativa para a presen­ tarem a documentação fiscal da empresa, os sócios não atenderam à noti­ ficação no prazo de 15 d ias. Em razão d isso, os agentes da fiscalização re­ q uisitaram auxílio policial, adentrando o estabeleci mento comercial, onde, imediatamente, passaram a a preender notas fiscais e documentos de contro1 95

GABRIEL HABll

le para lelo. Com tal documentação, e e m virtude da fraude descoberta, o lan­ çamento tributário veio a ser real izado. Considerando a situação h i potética acima, j ulgue os itens subseqüentes. -

O descu mprimento da notificação nos termos apresentados caracteriza, em tese, crime contra a ordem tributária. A alternativa está carreta.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fa­ tos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de 1 1 pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeitd passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; 1

III exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; -

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou yntidade de desen­ volvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de' dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e rriulta. 1.

Inciso

1.

Faze r decla ração falsa ou om itir declaração sobre rendas, bens ou

fatos. 2. Fazer declaração falsa. Significa prestar ao fisco i nformação diversa da verdadeira . Conduta comissiva . 3. Omitir declaração. Não prestar ao fisco as i nformações referentes aos fa­ tos geradores da obrigação tri butá ria . Cond uta omissiva . 4. Emprego de outra fraude. O legislador util izou fórmula q u e permite a de­ nominada i nterpretação analógica. Assim, qualquer outro meio fraudu­ lento está i nserido n o ti po penal. 5. Especial fim de agir. O ti po exige q u e o agente haja com o fi m de exi mir-se total ou parcialmente de pagamento de tributo. 1 96

CRJMES CONTRA A ORDEM TRJBUT.ÁRIA - LEI Nº 8. 1 3 7, DE 27 DE DEZEMBRO DE J 990

6. Diferença para o art. 1º,

1.

O delito do art. 1º, 1 é materia l, exigindo para a

sua consumação a redução ou a supressão do tributo, enquanto o delito previsto no art. 2º, 1 é formal, basta ndo a prática da cond uta fraudulenta . 7. Princípio da especialidade. Especialidade em relação ao a rt. 299 do Cód i­ go Pen a l . 8.

Consumação. C o m a prática d a s cond utas descritas no tipo, i ndependen­ temente de qualquer resultado u lterior.

9. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribuinte; formal; instantâ neo; doloso; emissivo próprio na cond uta omitir, não ad­ mitindo a tentativa; comissivo na conduta fazer, admitindo a tentativa . 10. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). 11. Inciso li. Não reco l h imento de tributo. 12. Deixar de recolher. Consiste na cond uta o missiva de não repassar ao fisco o valor d o tributo descontado ou cobrado do contri b u i nte, como ocorre, em algumas situações, no im posto de renda, em que, por exemplo, uma instituição de ensino desconta do seu professor o valor do im posto de ren­ da para repassá-lo a o fisco, e não re passa. Outros exe m plos são a extinta CPMF e o IOF, tributos nos quais a institu ição fina nceira ( ba nco) desconta­ va do contri buinte para repassá-los ao fisco. Ou o admi nistrador da pessoa ju rídica que cobra o valor correspondente de ICMS do consu midor e não o repassa ao fisco esta d u a l . --7

Aplicação em concurso •

AGU/2003. CESPE.

Em cada um dos itens que se seguem, é a presentada uma situação hipotéti­ ca, seguida de uma assertiva a ser ju lgada. -

Rubens, sócio-gerente de uma sociedade comercial, deixou de recolher, de forma consciente, no prazo legal, o ICMS, referente aos meses de março e a bril de 2002, escriturado nos l ivros fiscais e declarado à administração fa­ zendária. Nessa situação, Rubens praticou, em tese, crime contra a ordem tributária. A alternativa está correta.

1 97

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13. Desconto ou cobrança. O tipo exige que o valor do tributo seja efetiva­ mente descontado ou cobrado do contri buinte. Caso contrário, a co nd uta será atípica. 14. Prazo legal. Trata-se de tipo penal em b ra n co, que remete o i ntérprete à l egislação tri butá ria para se saber qual é o prazo lega l . 1 5 . Diferença para o art. 168-A do Código Penal. Enquanto o a rt. 168-A do Código Penal tem sua aplicabilidade restrita à contri buição previdenciá ria, o a rt. 2º, l i da lei 8.137/90, é apl icado para qualquer outro tributo, q u e não seja contribuiçã o p revidenciária. 16. Princípio da especialidade. O a rt. 168-A do Código Penal é especial em relação ao a rt. 2º, l i, da lei 8137/90. O elemento especializa nte reside no objeto material do delito, que é a contribu ição previdenciá ria . 17. Consumação. Com a prática das condutas descritas no tipo, independen­ temente de qualquer resu ltado u lterior. 18. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribui nte; material; i n stantâneo; doloso; omissivo próp rio; não admite a tentativa. 19. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltra passa 1 a n o ( a rt. 89 da lei 9.099/95). 20. Inciso Ili. Exigência, pagamento o u recebimento de qualquer percenta­ gem sobre a parcela ded utível ou deduzida de i mposto ou de contri buição como incentivo fiscal. 21. Exigir, pagar ou receber. Exigir significa i m por como obrigação. Pagar é dar d i n h eiro. Receber consiste em aceitar va lor como paga mento. 22. Incentivo fiscal. É o ato pelo qual o ente com competência tributária reduz a carga tributária, ren u nciando à sua receita, e m troca de atividades de seu i nteresse. 23. Consumação. Com a prática das condutas descritas no ti po, independen­ temente de qualquer resu ltado u lterior. 24. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo contribu inte; formal; i n stantâneo; doloso; comissivo; admite a tentativa. 25. Suspensão condicional do processo. Ca bível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltrapassa 1 a n o (art. 89 da lei 9 .099/95). 1 98

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE J 990

26. Inciso IV. N ão-a plica çã o ou a plicação em desacordo com o estatuído, in­ centivo fiscal ou parcelas de i mposto liberadas por ó rgão ou entidade de desenvolvimento. 27. Deixar de aplicar. Não aplicar na forma a nteriormente avençada. Conduta omissiva . 28. Aplicar em desacordo com o estatuído. Aplicar de forma d iversa da a nte­ riormente acordada. Cond uta comissiva . 29. I ncentivo fiscal. É o ato pelo qual o ente com competência tributá ria red uz a ca rga tri butária, ren u nciando à sua receita, e m troca de atividades de seu interesse. 30. Consumação. Com a prática das cond utas descritas no tipo, i ndependen­ temente de qualquer resu ltado u lterior. 31. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo beneficiá­ rio do i ncentivo fisca l; formal; i n stantâ neo; doloso; o missivo próprio na cond uta deixar, não admiti ndo a tentativa; comissivo na conduta aplicar, a d m itindo a tentativa. 32. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comina­ da não u ltra passa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95) . 33. I nciso V. Utilização ou d ivulgação de progra m a de processa mento de da­ dos que permita a o sujeito passivo da obrigação tributária possuir infor­ m ação contábil d iversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Públi­ ca. Trata-se do del ito denominado contabilidade paralela ou contabilidade dupla, ta m bém chamado de caixa dois. 34. Utilizar ou divulgar. Utilizar significa fazer uso do progra ma. Divulgar é dar-lhe publicidade. 35. Relação com o art. 1º, 1 . Se o agente uti lizar o software e com isso suprimir ou reduzir tri buto, sua cond uta estará tipificada n o a rt. 1º, 1. 36. Relação com o art. 2º, 1. O inciso V é similar a o i n ciso 1 . E ntretanto, a d ife­ rença entre tais a rtigos reside no fato de q u e o i nciso V especifica os meios fraudulentos utilizados pelo agente, que é o software. 37. Princípio da especialidade. Se a contabilidade paralela for uti lizada e m instituição fi nanceira, o cri me será o do a rt. 1 1 da l e i 7.492/86 (crimes contra o sistema fi na nceiro nacional). 199

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38. Consumação. Com a prática das cond utas descritas no tipo, in dependen­ temente de qualquer resultado u lterior. 40. Classificação. Crime comum; forma l ; instantâ neo; doloso; comissivo; ad­ mite a tentativa. 41. Suspensão condicional do processo. Ca bível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). -7

Aplicação em concurso •

DPF/2004- Nacional. CESPE.

A fiscalização tributária apreendeu em estabelecimento farmacêutico con­ trole paralelo de vendas de três anos anteriores à fiscalização, sem em issão de notas fiscais, de cápsu las para emagrecimento compostas de substância capaz de ca usar dependência psíqu ica e acionou imed iatamente a polícia, que efetuou a prisão em flagrante do sócio-gerente por tráfego de entorpe­ cente, já que tal substância estava estocada em prateleira, vindo a ser profe­ rida sentença condenatória com trânsito em julgado. Com base na situação h ipotética acima, j ulgue os itens a segui r. -

O proprietário do estabelecimento cometeu, em tese, crime contra a ordem tributária. A alternativa está correta.

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Seção II Dos crimes praticados por funcionários públicos

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Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem t butária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de. 1 940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

! 1 I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualq�er documento, de

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que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

-

II exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indire­ tamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar keu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) la 8 (oito) anos, e ! multa.

- patrocinar, direta ou indiretamente, interesse phvado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.

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Pena - reclusão , de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

200

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CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

1. Art. 3º, caput. Traz crimes funcionais específicos, que ca usam lesão ao bem j u ríd ico tutelado ordem tributá ria. Trata-se de norma penal em bran­ co, uma vez que o conceito de funcionário públ ico deve ser buscado no art. 327 do Código Penal. Assim, os delitos previstos nos três i ncisos confi­ gura m crimes próprios, tendo em vista que o legislador exigiu a condição de funcionário público. 2. Concurso de pessoas. É possível que um particular aja e m concu rso de pessoas com o agente públ ico fazendário e q u e a m bos respondam por esse del ito, desde que o particular tenha consciência dessa condição, na forma do a rt. 30 do Código Pen a l . ....

STJ Informativo n. 465 QU I NTA TURMA. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA FAZENDÁRIA. PARTÍCIPE. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus por entender q ue, no d e l ito de advocacia administrativa fazendária (art. 32, I li, da Lei n. 8.137/1990), o particular pode figurar como participe, desde que saiba da cond i ção de funcionário público do autor, a teor dos arts. 11 d a mencionada lei e 29, caput, do CP. Em voto vista que acompanhou a M i n . Relatora, o Min. G ilson Dipp consignou que a suposta participação do paciente diz respeito à cond ição de ser­ vidor público do autor, que é elementar do crime e da qual ele tinha conhecimento, razão por que a ele pode se comunicar nos termos do art. 30 do CP. Precedentes citados: HC 93.352-SC, DJe 9/1 1/2009; HC 30.832-PB, DJ 19/4/2004, e RHC 5.779-SP, DJ 12/12/1997. HC 1 19.097DF, Rei. M i n . Laurita Vaz, j ulgado em 12/3/2011.

3. Inciso 1 . Extravio, sonegação e i n uti lização de livro oficial, processo fiscal ou qualquer outro docume nto, acarreta ndo pagamento indevido ou ine­ xato de tri buto. 4. Tributo ou contribuição social. Como visto a l h u res, contri bu ição social é espécie de tributo, tendo o legislador sido redunda nte ao dispor tributo ou contribuição social. 5. Extraviar, sonegar e inutilizar. Extraviar s ign ifica desviar do destino. Sone­ gar consiste em ocultar. Inutilizar é torn a r in úti l, imprestável. 6. Tipo misto alternativo e cumulativo. Em re lação às cond utas extraviar e sonegar ou inutilizar, o tipo penal é misto cumulativo, ensejando o con201

GABRIEL HABm

curso de crimes, no caso da prática das duas cond utas. Entretanto, em relação às cond utas sonegar e inutilizar, o ti po é misto a lternativo. Logo, a prática das duas condutas não gera concurso de crimes, respondendo o agente por a penas u m delito. 7. Qualquer outro documento. O legislador utilizou a técnica de i nterpreta­ ção denominada i nterpretação ana lógica, para abra nger outros documen­ tos, equiva lentes a livro oficial o u processo fiscal, que conte n h a m registros referentes aos contribuintes. 8. Acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo. Não basta o extravio, a sonegação ou a inutil ização de livro oficial, processo fiscal ou qualquer outro documento, pois o tipo penal exige o paga me nto i ndevido ou inexato de tributo para a sua consu mação. 9. Princípio da especialidade. Especia lidade em relação ao a rt. 3 14 do Códi­ go Penal. 10. Consumação. Com a ocorrência d o pagamento indevido ou i n exato do tri­ buto. 11. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo funcionário público que tenha a guard a do l ivro oficial, do processo fiscal o u de qual­ quer outro documento; material; i n stantâ neo; doloso; com issivo; adm ite a tentativa. 12. Suspensão condicional do processo. I n cabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 d a lei 9.099/95). 13. Inciso l i . Exigência, solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem in­ devida para deixar d e lançar ou cobrar tributo ou contri bu ição social, ou cobrá-los parcialmente. 14. Exigir, solicitar, receber e aceitar. Exigir significa i m por como obrigação. Solicitar é requerer. Receber consiste e m aceitar va lor como pagame nto. Aceitar sign ifica concord a r. 15. Funcionário público de férias ou de licença. Mesmo nessa hi pótese, há a prática do delito, u m a vez que o tipo penal uti l izou as expressões ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela. De acordo com o STF, o funcio nário a utor desse delito não precisa ter a atribuição específica para efetuar o lançamento do tributo. N esse sentido, 202

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI N° 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

mesmo que o funcionário público não seja o enca rregad o de levar a efeito o lançamento tri butá rio, ele pode ser autor desse delito. �

STF I NFORMATIVO nº 695 SEGUNDA TURMA -

Lei 8.137/90: atribuição funcional e suspensão de débito 1 A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto, por condenado pela prática de crime funcional contra a or­ dem tributária, sob a alegação de que: a) o indeferimento de diligências, pleiteadas na fase do a rt. 499 do CPP, o prejudicara; e b) o tipo penal em q uestão somente poderia ser cometido por funcionári o público compe­ tente para o lançamento ou a cobrança do tributo. Consignou-se que o acórdão recorrido estaria consoante a jurisprudência do STF no sentido de que para configuração do cerceamento de defesa i m penderia a de­ monstração de efetivo prejuízo sofrido com o indeferimento da d i l igên­ cia. RHC 108822/GO, rei . Min. G i l m a r Mendes, 19. 2 . 2013. ( RHC-108822) -

Lei 8.137/90: atribuição funcional e suspensão de débito 2 No tocante à tese de atipicidade de conduta, inicial mente, mencionou­ -se o teor do disposi.ivo em que fundada a condenação [Lei 8 . 137/90: "Art. 3º Constitui cri me funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo 1): . . . li - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, d ireta ou i n d i retamente, ainda que fora d a função ou an­ tes de i niciar seu exercício, mas e m razão dela, vantagem i ndevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tri­ buto ou contribu ição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e m ulta"]. Observou-se consistir tipo especial, mas característico da própria corrupção passiva. Esclareceu-se constar da decisão do STJ que, mesmo fora d a função ou antes de iniciar seu exercício, seria possível a funcionário público perpetrar o referido crime. Frisou-se que a circunstância de não ser encarregado do lançamento tri­ butário não i m pedira o paciente de suspender ilicitamente o débito de e mpresas que, para tanto, teriam lhe oferecido vantagem i ndevida. RHC 108822/GO, rei . M i n . Gilmar Mendes, 19.2.2013. ( RHC-108822).

ou contribuição social. Contri buição social é espécie de tributo. Assim, o legislador foi redundante ao dispor tributo ou contribuição social.

16. Tributo

17. Especial fim de agir. O tipo exige que o agente exija, solicite, receba ou aceite a va ntagem indevida para deixar de lançar ou cobrar tributo ou 203

GABRIEL HA13113

contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Caso o agente pratique as condutas típicas, mas não tenha essa fi nalidade específica, a sua co ndu­ ta será penalmente atípica em relação a esse del ito, podendo configurar, conforme o caso concreto, os del itos de concussão (art. 3 16 do Cód igo Pe nal) ou corrupção passiva (a rt. 317 do Código Penal). 18. Vantagem indevida. Não se exige que tenha natureza econômica. 19. Princípio da especialidade. Especia lidade e m re lação aos a rts. 316 ( n a cond uta exigir) e 3 1 7 (nas cond utas solicitar, receber e aceitar), am bos do Código Penal. 20. Consumação. Com a prática das cond utas típicas, não sendo necessário que o fu ncioná rio público deixe de lançar ou de cobra r tributo, ou os cobre parcialmente. 21. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo funcioná rio públ ico; formal; insta ntâ neo; doloso; comissivo; a d mite a tentativa . 22. Suspensão condicional do processo. I ncabível, pois a pena m ín i ma comi­ nada u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). Aplicação em concu rso.

� •

-

Cespe - Delegado de Polícia BA/2013

Em relação aos crimes contra a administração pública e aos del itos pratica­ dos em detrimento da ordem econômica e tributária e em licitações e con­ tratos públicos, julgue os itens. Servidor público que, na q u a l idade de agente fiscal, exigir vantagem indevi­ da para deixar de em itir auto de infração por débito tri butário e de cobrar a consequente m u lta responderá, independentemente do recebimento da vantagem, pela p•·ática do crime de concussão, previsto na parte especial do Código Penal (CP) . A alternativa está errada. •

TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4!! região/ 2010

Dadas as assertivas aba ixo, assi nale a a lternativa correta. Constitu i crime funcional contra a ordem tributária, previsto na Lei 8. 137/90, a conduta do servidor q ue, com violação do dever, exigir vantagem pecuniá­ ria para deixar de lança r tributo devido. A alternativa está certa.

204

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

•

ESAF - Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE /2010

Assinale a opção correta, entre as assertivas a ba ixo, relacionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a ordem tributária, nos termos da legislação penal ( Lei n. 8. 137, de 27/12/1990). O crime de exigir, sol icitar ou receber, para si ou para outrem, d i reta ou in­ d i retamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem i ndevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lança r ou cobrar tributo ou contri buição social, ou cobrá-los parcialmente, a d m ite a suspensão do processo. A alternativa está errada.

23. Inciso I l i . Patrocínio de i nteresse privado perante e admin istração pública fazendária. 24. Patrocinar. Sign ifica defender, proteger. 25. I nteresse privado. Mesmo que o interesse privado seja legítimo, haverá a prática do del ito. 26. Valendo-se da qualidade de funcionário. Caso o agente público não se va lha dessa condição, a cond uta será pena lmente atípica . 27. Princípio da especialidade. Especia lidade em relação ao art. 321 do Códi­ go Penal. 28. Consumação. Com a prática de qualquer ato q u e configure a defesa de interesse privado. 29. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo funcioná rio públ ico; formal; instantâneo; doloso; comissivo; admite a tentativa . 30. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). -7

Aplicação em concurso. TRF-Juiz Federal Substituto 4g região/2012

Dadas as assertivas a baixo, assinale a alternativa correta. Funcionário públ ico que se vale da sua cond ição funcional para patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Admin istração Fazendá­ ria comete crime contra a ordem tributária, previsto na Lei nº 8. 137 /1990 ( Lei dos Crimes contra a Ordem Tri butária). A alternativa está certa.

205

GABRIEL HABIB

-7

Aplicação em concurso. •

ESAF - Auditor-Fiscal do Trabalho

-

MTE /2010

Assinale a opção correta, entre as assertivas abaixo, relacionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a ordem tributária, nos termos da legislação penal ( Lei n . 8. 137, d e 27/12/1990). A) O crime de patrocinar, di reta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público, pode ser apenado cumulativamente com m ulta. B) O crime de exigir, sol icitar ou receber, para si ou para outrem, direta o u in­ diretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem i ndevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcia l mente, adm ite a suspensão do processo. C) O crime de patrocinar, direta ou indi retamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público, é crime de menor potencial ofensivo. D) Não é possível que particular responda pelos delitos previstos no Capítulo 1, Seção li - Dos crimes contra a Adm i nistração Pública previstos na Lei n. 8.137/1990. E) O crime de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, va lendo-se da q ualidade de funcionário público, não admite a tentativa. Alternativa correta: letra A. •

TJ /AC JUIZ 2007. CESPE.

Os crimes praticados por funcionário público contra a ordem tributária não incluem : A) o recebimento, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, a i nda que fora da função ou antes de i niciar seu exercício, mas e m razão dela, de vanta­ gem i ndevida, para deixa r de lançar o u cobrar tributo ou contribuição social. B) a utilização ou a d ivulgação de programas de processamento de dados que permita a o sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contá­ bil diversa daquela que é, por lei, fornecida à fazenda pública. C) o extravio de l ivro oficial, processo fiscal ou qualquer documento de que te­ nha a guarda em razão da fu nção. D) o patrocínio, di reto ou indireto, de interesse privado perante a administração fazendária, va lendo-se da qual idade de funcionário público. Alternativa correta: letra B. •

PGE / E.S. 2008. CESPE.

Os tipos penais da lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo são, de regra, dolosos; todavia, em sede de 206

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁR1A - LEI Nº 8 . 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

crimes contra a ordem tributária, não se cogita da existência da modalidade culposa, encontrada na referida legislação apenas em alguns tipos relativos aos crimes contra as relações de consumo. A alternativa está correta .

.......................................•.........................................................................

CAPÍTULO Ili Das Multas Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1 º a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, con. forme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único: O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 1 4 (q1;1atorze) nem superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.

Art. 9° A pena de detenção ou reclusão poderá ser convertida em multa de valor equivalente a: ..

··

I 20Ô .OOO (q1,1Zentos mil) até 5.000.000 (cinco milhões) de BTN, nos crimes definidos no art. 4º; -

lI - 5.000 (cinco mil) até 200.000 (duzentos mil) BTN, nos crimes defi­ nidos nos arts. 5º e 6°; IlI - 50.000 (cinqüenta mil) até 1 .000.000 (um milhão) de BTN, nos cri­ mes definidos no art. 7º. ·

·

Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômi­ ca do réu, verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo. CAPÍTULO IV Das Disposições Gerais

'Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, . concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes co­ minadas, na medida de sua culpabilidade. Parágrafo único. Quando a venda ao consumidor for efetuada por sistema de entrega ao consumo ou por intermédio de distribuidor ou revendedor, seja em regime.de concessão comercial ou outro em que o preço ao con­ sumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente,. o ato por este praticado não alcança o distribuidor ou revendedor.

207

GABRJEL HABIB

a rt. 11 caput é desnecessário, em razão da norma já contida no art. 29 do Código Penal. O dispositivo ora comentado é a positivação do princípio da culpa bi lidade, que serve de elemento para que o juiz a plique a pena cri minal, conforme o a rt. 59, caput do Código Penal, bem como do princí­

1. O

pio da responsabilidade penal subjetiva . 2. O pa rágrafo ú n ico refere-se aos delitos cometidos contra as relações de consu mo, ta mbém tipificados na lei 8.137/90. Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1 /3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1 º, 2° e 4° a 7°: I ocasionar grave dano à coletividade; -

II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III

-

1

ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. 1.

1

Causa de aumento de pena. Embora o legislador tenha util izado a expres­ são agravar, t rata-se, na verdade, de causa de aumento de pena, que de­ verá incidir na terceira fase de apl icação da pena criminal.

2. Não aplicabilidade e bis in idem. A causa de a u mento previsto no inciso li não é aplicada aos delitos descritos no art. 3 º da lei. Em primeiro lugar, porque o legislador não fez menção expressa a esse dispositivo no caput do a rtigo em análise. Em segundo l uga r, mesmo q u e o fizesse, estaria inci­ d i ndo em flagrante bis in idem, uma vez que no a rt. 3º da lei a cond ição de funcioná rio pú blico fig u ra como elemento do ti po. Art. 13. (Vetado). Art. 14. (Revogado pela Lei 83831 1 99 1 ) . Art. 1 5 . Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, apli­ cando-se-lhes o disposto no art. 1 00 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 - Código Penal. Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito infor­ mações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

208

CRIMES CONTRA A ORDEM TIUBUTÁRJA - LEI Nº 8. 1 37, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1 990

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontâ­ nea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 1 9.7. 1 995). 1. Caput. O caput do

a rt. 16 traz o instituto da de/atio criminis.

2. Parágrafo único. Trata-se do i nstituto da delação premiada . -7

Aplicação em concurso. •

MP/SP - Promotor de Justiça

-

2010.

Assinale a alternativa correta: E) nos crimes previstos na Lei nº 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tri butária), cometidos em quadrilha ou co-autoria, a possibilidade de redução da pena favorecerá o co-autor ou partícipe que revelar a trama del ituosa à autoridade policial ou judicial, por meio d e confissão espontânea. A alternativa está correta.

caput do art. 1 72 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 Código Penal, passa a ter a seguinte redação:

Art. 1 9. O -

"Art. 1 72. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço pres­ tado. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa". 20. O § 1 º do art. 3 1 6 do Decreto-Lei nº 2 848, de 7 de dezembro de 1 940 Código Penal, passa a ter a seguinte redação:

Art.

"Art. 3 1 6

.

........................................ ................... .

§ 1 º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza;

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa''. Art. 2 1 . O art. 3 1 8 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 Código Penal, quanto à fixação da pena, passa a ter a seguinte redação: "

.

Art 3 1 8

.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa".

209

GABRIEL HABIB

Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publica�o. Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário e, em especial, o art. 279 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 Código Penal. -

:>�

210

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998

CAPÍ TULO ! Dos Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores

1. Origem da expressão lavagem. A expressão lavagem teve origem na Amé­ rica do N o rte, na década de 20, qua ndo a máfi a criou várias lava nd e rias, uti l izando-se desse comércio formalmente lega lizado para ocultar a ori­ gem crim i n osa de todo o d i n h ei ro por ela a uferido i licita mente, dando-l h e aparência de l ícito. Em alguns países, como Portugal, Fra n ça e Espa nha, o delito de lavagem de d i n he i ro é denominado Branqueamento de Capitais. N o Brasil o legislador j ustificou a adoção da nomenclatura Lavagem de Di­ nheiro no fato de tal expressão já estar consagrada na linguagem popu lar. 2. Conceito de Lavagem de Dinheiro. A lavagem de dinheiro consiste na ati­ vidade revestida de objeto l ícito, que tem por fi nal idade a transformação d e recursos fi na nceiros obtidos de forma i l ícita em l ícitos, operada por meio das fases da Introdução (placement), dissimulação (layering), inte­ gração {integration), para que seja ocu ltada aquela origem i l ícita. 3. Tratados Internacionais. O Brasil foi signatário de dois Tratados I nterna­ cionais nos quais se obrigou perante a com u nidade j u rídica m u ndial a re­ primir o delito de tráfico, bem como a lavagem do lucro a uferido pela sua p rática. O primeiro foi a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de entorpecen­ tes e substâncias Psicotrópicas, concl u ída em Viena, em 20 de dezembro de 1988 e i nternalizada pelo Decreto 154 de 26 de junho de 1991, na qual e m seu art. 3Q, no item 1, b, i e ii, trata conversão ou a tra nsferência de bens, com conhecimento de q ue tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no item 1. a, com o objetivo de ocultar o u encobrir a origem i l ícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das con­ seqüências j uríd icas de seus atos; e a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, loca lização, destino, movi mentação ou propriedade ver­ dadeira dos bens, sabendo q u e procedem de algum ou alguns dos delitos mencionados no item 1. a, ou de participação nesses delitos. O segundo foi a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transna211

GABRIEL HABIB

cional, adotada em N ova York e m 15 de novembro de 2000, promulgada pelo Decreto 5 .015, de 1 2 de março de 2004, que no a rt. 6º trata da cri­ minalização da lavagem do produto do crime, denominada Conve nção de Pa lermo. 4. Bem jurídico tutelado pela lei. Ordem econômica, ordem tributária, sis­ tema fi nanceiro nacional, admin istração da justiça, paz pública e toda a ordem socioeconô m ica em gera l . 5. Fases da lavagem. Introdução {p/acement}, dissimulação {layering), in­ tegração (integration). A introdução (placement) consiste na separação física entre o agente e o produto a uferido pelo crime, dificultando a identi­ ficação da procedência delituosa do d i n heiro. O dinheiro i l ícito é introduzi­ do no mercado formal para a sua conversão e m ativos lícitos, normalmen­ te por meio do fracionamento dos va lores; uti l ização dos valores ilícitos em esta belecimentos que traba l h a m com d i n heiro em espécie; a p l icações fi nanceiras; troca de notas de menor va lor por de maior va lor para red uzir o monta nte físico de papel-moeda; conversão do valor i l ícito e m moeda estra ngeira; remessa dos valores i l ícitos para o exterior, para para ísos fis­ cais; a q uisição de bens, móveis ou i móveis com va lores superfaturados; aq uisição de bens i n existentes etc. A dissimulação (layering) é a lavagem propriamente dita. Nessa fase pretende-se construir uma nova origem l í­ cita, legíti m a do dinheiro, por meio da prática de condutas q u e buscam impedir a descoberta da procedência il ícita dos va lores, espa l h a ndo-os em d iversas o perações e tra nsações fi nanceiras de diversas e m presas e ins­ titui ções financeiras nacionais e estra ngeiras. Por fim, na integração (in­ tegration), agora, com a aparência de l ícitos, os va lores são formalmente i ncorporados ao sistema econômico, por meio da criação, aqu isição ou do i nvesti m ento em negócios l ícitos, ou com pra de bens. Utiliza m-se institui­ ções finance i ras que movi menta m grande volume de dinheiro . Art. 1 º Ocultar o u dissimular a natureza, origem, localização, dispo­ sição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores prove­ nientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 1 2 .683, de 20 1 2) 1

- (revogado); (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

II

- (revogado); (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

III

212

-

(revogado); (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 2012)

CRIMES DE LAVAGEM DE DfNHEIRO - LEI Nº 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE J 998

IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) -

V (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 20 1 2) -

VI (revogado); (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) -

VII (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 20 12) -

VIII (revogado). (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) -

Pena: reclusão, de 3 (três) a 1 0 (dez) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 20 1 2).

1. Natureza acessória. O del ito de lavagem de d i n heiro é crime acessório, q u e depende da prática de uma i nfração penal a ntecedente, podendo tal i nfração penal consisti r em crime ou em contravenção penal. Essa nature­ za acessória está descrita no a rt. 1º e no a rt . 2º, §1º da lei. 2. Questão prejudicial . Não há relação de prejudicialidade entre a infração penal a ntecedente e o de lavagem de dinheiro. 3. Gerações da lei que dispõe sobre a lavagem de dinheiro. Existem três ge­ rações das leis que tratam do tema lavagem de d i n he i ro. As leis de primei­ ra geração são aq uelas que trazem a penas o delito de tráfico de d rogas como i nfração penal a ntecedente. As leis de segunda geração esta bele­ cem u m rol das denominadas i nfrações penais antecedentes, das quais se pode lavar dinheiro. Por fim, as denominadas leis de terceira geração são aq uelas que admitem qualquer i nfração penal como a ntecedente . A lei brasi leira sempre foi uma lei de segunda geração, uma vez que trazia no seu a rt. 1º um rol de infrações penais antecede ntes das quais poderia ha­ ver a lavagem de d i n h e i ro proveniente delas. Entretanto, com a a ltera ção operada pela lei 12.683/2012, ocorreu a revogação desse rol de infrações pe nais a ntecedentes, passa ndo a ser possível a lavagem do produto de qualquer infração penal, razão pela qual se conclui que a lei b rasi leira pas­ sou a ser uma lei de terceira geração. -7

Aplicação em concurso. •

MPF

-

Procurador da República/2013

Sobre o crime de lavagem de din heiro assinale a alternativa certa: O a rt. 1 º, caput, da Lei n. 9.613/1998, fo i a lterado pela Lei n. 12.683/2012, que supri m i u o rol taxativo de crimes antecedentes pela referência genérica a i nfração penal, com exceção das contravenções e da sonegação fisca l . A alternativa está errada.

213

GABRJEL HABIB

•

MPE-SC - Promotor de Justiça - SC/2013

Ocultar ou d issimular a natureza, origem, localização, disposição, movimen­ tação ou propriedade de bens, d i reitos ou valores provenientes, d i reta o u indiretamente, de contravenção penal n ã o caracteriza crim e de lavagem, na forma descrita na Lei n . 9 .613/98. A alternativa está errada. •

Cespe - Defensor Público - ES/ 2012

Com relação às d isposições do ECA, d a lei que trata da violência doméstica e fam i l i a r e da lei referente à lavagem de dinheiro, julgue os itens subsequen­ tes. A) caracterização do crime de lavagem de dinheiro, de acordo com o que preco­ n iza a lei de regência, depende d a natureza patrimonial dos crimes antece­ dentes e da presença do animus lucra n d i . A alternativa está errada. •

ESAF - Procurador da Fazenda Nacional/2012

Nas ú ltimas décadas, a prática conhecida como "lavagem de dinheiro" tor­ nou-se um dos principais desafios a ser enfrentado pelos Governos. Esta atividade vem sendo adotada por organizações cri m i nosas para diversos ti­ pos de crimes. A criminal ização desta conduta no Brasil foi instituída pela Lei n. 9.613/1998, que foi modificada pela Lei n . 10.467/2002 e pela Lei n. 10.701/2003, com base nestas legislações, é correto afirmar que A) a legislação mencionada cinge-se ao d i reito material penal. B) lavagem de dinheiro é sinônimo de crime de receptação. C) o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF é órgão do Banco Central criado pela Lei n. 9.613/1998. D) os crimes capitulados na Lei n . 9 .613/1998 são de ação penal pública condi­ cionada . E) a lavagem de dinheiro pode ocorrer em crimes contra o sistema financeiro nacional. Alternativa correta: letra E.

4. O delito de lavagem não absorve a infração penal antecedente. E m razão da a utonomia entre o del ito de lavagem de dinheiro e a i nfração pen a l a ntecedente, n ã o há q u e se fa lar e m a bsorção do da i nfração a ntecedente pela lavagem de d i n h ei ro, sobretudo porq ue não há uma relação de de­ pendência entre elas. 214

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI Nº 9.6 J 3, DE 3 DE MARÇO DE J 998

5. Crime a utônomo. O delito de lavagem de d i n he i ro é delito a utônomo, q u e

é atrib u íd o ao acusado e m concurso material com a infração penal a ntece­ dente. -7

Aplicação em concurso. •

TRF 3 - Juiz Federal Substituto 3!! região/2013

Sobre os crimes de cartel e de lavagem de dinheiro, considere as segui ntes assertivas: O princípio do ne bis in idem não i mpede a punição do a utor do crime an­ tecedente pelo concurso deste com a lavagem de din heiro posterior, se ele dela participar, ao contrário do que ocorre nos casos de favorecimento real e receptação simples. A alternativa está certa. •

Cespe - Advogado da União/2012

J ulgue os itens subsequentes, a respeito da notitia criminis e dos procedi­ mentos relativos aos crimes de lavagem de dinheiro. A) apuração do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do pro­ cessamento da ação penal e da condenação em crime a ntecedente. A alternativa está certa •

Titularidade de Serviços Notariais e de Registro TJDFT 2008. CESPE.

A lavagem de dinheiro é crime autônomo, não constituindo mero exaurimen­ to do crime a ntecedente. A alternativa está correta.

6. Verbos típicos. Ocultar, que significa esconder, silenciar, e ncobrir. E dissi­ mular, q u e significa simular, ca m ufla r, disfarçar. O tipo penal não mencio­ nou dinheiro, que está, entretanto, englobado na expressão valores. -7

Aplicação em concurso. •

FUNCAB - Delegado de Polícia - RJ/2012

Oto, a fim de d ificultar eventual investigação, depositou vários cheques de terceiros, recebidos como produto de concussão da q u a l participou, em con­ tas-correntes de três empresas d e sua propriedade, às quais esperava ter acesso. Observando o caso concreto, analise as assertivas abaixo: 1. Oto deve responder por favorecimento real e lavagem d e capitais. li. A figura de lavagem d e capitais é caracterizada pela ocultação ou dissim ula­

ção da origem, da localização, da disposição, da movimentação ou da pro215

GABRIEL HAB!B

priedade dos va lores respectivos, provenientes, di reta ou indiretamente, de qualquer infração pena l . I l i . S e reconhecido que Oto praticou o crime de lavagem de capitais, resta exclu­ ída sua participação no crime de concussão. IV. O tipo de lavagem de d i nheiro não reclama nem o êxito definitivo da oculta­ ção o u d issimulação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de req uintada "engenharia financeira" transnacional. Agora, indique a opção que contempla apenas as assertivas verdadeiras. A) 1 e l i . B) li e Ili. (C) l l l e IV. D) 1 e I l i . E ) l i e IV. Alternativa correta: letra C.

7. Dolo eventual. Está a bra ngido pelo tipo penal. 8. Teoria da Cegueira Deliberada, Teoria do Avestruz, Wil/ful Blindness doc­ trine, conscious avoidance doctrine ou ostrich instructions. A Teoria da Cegueira Deli berada possui, como sinônimos, todas as expressões acima citadas. Essa teoria tem origem na j u risprudência norte ame rica na e con­ siste na analise do aspecto subjetivo da cond uta do agente, isso é, verifica­ ção do elemento subjetivo do tipo legal de crime de lavagem de dinheiro, mais especifica mente o dolo indireto eventua l . N os Estad os U n idos, foi j u lgado o caso United States v. Campel/, decidido pelo Quarto Circu ito Federal, em que Campbell, vendedora do mercado imobiliá rio, foi denunciada pelo delito de lavagem de dinheiro, em razão de ter realizado um negócio ju rídico de ve nda de um imóvel a um trafi­ cante de drogas q u e se fazia passa por pessoa de a lto poder aqu isitivo econômico, não revelando a Ca mpbell a sua real atividade (tráfico de d ro­ gas ) . Rea l izaram a venda do imóvel no va lor de U$ 182.500,00, dos quais U$ 60.000,00 foram pagos em d i n heiro . O contrato foi real izado no valor correspondente à d iferença. Dura nte o j u lgamento, u m a testem u n h a teria afirmado q u e Campbell d is­ se que o d i n h eiro poderia ser proveniente de atividade ilícita de tráfico de d rogas. Com base nessa i nformação e outras mais constantes dos a utos do processo, o Júri Federal con denou Campbell pelo delito de lavagem de dinheiro, a o fundamento de que Ca mpbell feria deliberadamente fechado 216

CRJMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO � LEI Nº 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

os ol hos para o fato evidente, para um fato que e ra óbvio, isso é, q u e o va­ lor utilizado pa ra pagar a compra do imóvel e ra derivado de origem i l ícita . lrresignada, Campbell recorreu e, em recu rso de apelação, o Quarto Circui­ to Federa l ma nteve a sua condenação, ao a rgumento segu ndo o qual o Go­ verno dos Estados U n idos teria que provar que Campbell delibe radamente evitou descobrir a origem ilícita dos valores e m p regados na compra d o imó­ vel; q u e a operação de com pra e venda rea lizada ti nha a fi nal idade de l ava r d i n h e i ro sujo, isso é, tra n sformar d i n heiro proveniente do tráfico de d rogas, portanto sujo, em dinheiro l i m po, dando-se a ele um aspecto de origem l ícita. A tese tem sido aceita e adotada pelas Cortes N orte Americanas, desde que haja a prova de que o agente ti nha conhecimento da possibilidade da origem il ícita dos bens e prefe riu, delibe radamente, se manter indiferente q ua nto à origem i l ícita dos bens; preferiu não a nalisar a o rigem ilícita do d i n heiro. Da í a expressão Teoria do Avestruz. O avestruz, ao menor sinal de perigo, enterra a sua cabeça na terra e não vê o q u e está se passando a o redor. Por todo o exposto, percebe-se q u e o tema está relacionado ao dolo indi­ reto eventual no delito de lavagem de d i n heiro. E m nossa opinião, tal teoria não é adequada ao Direito Penal Brasileiro e em nenhuma h ipótese pode ser adotada. É mais uma teoria estra nge i ra, i m portada do Direito Penal alienígena, como se fosse uma fórmula mági­ ca a ser aplicada no B rasil, fechando-se os olhos para a dogmática penal brasileira. O D i reito Penal atual é o Direito Pena l da culpabil idade, da responsabilida­

de penal s u bjetiva, que preconiza que um resultado criminoso só pode ser im putado ao agente se ele tiver agido com dolo, ou, no mínimo, com cul­ pa, se o delito com porta r ta l moda l idade de cond uta . Só se pode i m putar a prática de um delito a a lguém, se o agente agiu com vontade e consciência de pratica r o delito (dolo) ou se violou o dever objetivo de cuidado e deu causa a o resultado cul poso (culpa). Volta ndo ao caso ju lgado pelo Qua rto Circuito Federal, Ca mpbell praticou um negócio regular, um negócio j u rídico l ícito, regulamentado e a utoriza­ do pelo Estado, que é a venda de um i móvel. A sua conduta em nada se confu nde com a lavagem de d i n h e i ro. Campbell jamais teria agido com dolo, eventual q u e seja, ao rea lizar o negócio j u rídico de compra e venda. Será q u e Ca mpbell assumiu o risco de ocultar ou dissimular a origem do 217

GABRIEL HABIB

dinheiro proveniente de tráfico de d rogas? A resposta só pode ser negati­ va . Que m teve essa i ntenção foi o traficante com prador, e, não, Campbell. O Qua rto Circuito Federal i m putou a Campbe l l u m resultado cri minoso, sem que houvesse dolo, a inda que eventual, por parte de Campbell. No dolo indi reto eventual, o agente faz a representação mental do resul­ tado, ou seja, sabe q u e pode dar ca usa a aquele resultado, mas, embora não o queira, aceita como possível a sua produção. N ote-se q u e a con duta do agente deve ter alguma relação com o resultado delituoso. Em outras palavras, a conduta do agente deve ser d irecionada à produção do resulta­ do. No dolo ind ireto eventual, a conduta do agente tem que ser a causa do resu ltado crimi noso, embora, repita-se, o agente não o queira . No caso j u lgado, Ca mpbell não deu causa à lavagem d o d i n he i ro prove­ niente do tráfico i l ícito de d rogas. Ao contrário. A sua con duta deu ca usa a u m negócio j u rídico l ícito, uma compra e venda imobiliária. Na rea lidade, quem praticou a conduta d e lavar dinheiro, quem deu causa à lavagem do dinheiro sujo, foi o traficante comprador. Portanto, temos para nós, que a adoção da Teoria da Cegueira Delibera­ da constitui flagrante responsabilidade penal objetiva, j u stamente por se im putar a o agente um resu ltado crim i n oso sem que tenha havido, de sua pa rte, dolo ou culpa em relação ao resultado delituoso, e, repita-se: Ta l teoria não possui a menor com patibil idade com o Direito Pen a l Brasileiro. 9. Sujeito ativo. Qualquer pessoa, incl usive o a utor ou coautor da infração penal a ntecedente. Não é necessá rio que o a utor do delito de lavagem tenha concorrido para a i nfração penal antecedente, basta ndo que tenha conhecimento da o rige m cri mi nosa dos valores. ....

STJ O crime de lavagem de d i n heiro não exige que o réu seja autor do crime a ntecedente. Precedentes desta Corte. RHC 39470. Rei. Min. NEFI COR­ D E IRO, julgado e m 10/06/2014.

10. Tipo misto alternativo. A prática das duas condutas descritas no tipo (ocultar e dissimular) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um delito. 11 Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa. E m sua redação originária, o a rt. 1 2 da lei esta belecia u m rol taxativo de i nfrações penais a ntecedentes, das quais era possível a lavagem do seu produto i l ícito. Em 218

CRIMES DE LAVAGEM DE DfNHEIRO - LEI N° 9.6 1 3, DE 3 DE MARÇO DE 1 998

homenagem a o princípio da lega lidade, somente era possível a lavagem dos valores prove n ientes dessas infrações penais previstas na lei, não se admiti ndo a lavagem dos va lores i l icita mente obtidos com a prática de qualquer outra i nfração penal que não figurasse naquele rol. Com o ad­ vento da lei 12 .683/2012, o rol de i nfrações penais a ntecedentes foi revo­ gado, passando-se a ad mitir a lavagem de d i n h eiro oriundo de qualquer i nfração penal a ntecedente . Percebe-se, porta nto, q u e a lei 12.683/2012 a m pliou a i ncidência da lei de lavagem de dinheiro, configurando, dessa forma, verdadeira novatio legis in pejus, que, de acordo com o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa, não pode retro­ agir. Assim, se a lavagem de d i n h ei ro foi praticada a ntes do a dvento da lei 12 .683/2012, esse crime somente existirá se a infração penal a ntecedente figurasse no revogado rol taxativo do art. 1º no momento da conduta do agente. Caso contrário, a conduta será atípica . 12. Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa e crime permanen­ te. O tipo legal de cri me ora comentado configura um crime permanente. Por essa razão, d iferente da h i pótese comentada no item anterior, caso o agente i n iciasse a consu mação do delito de lavagem do produto de u m a i nfração p e n a l a ntecedente q u e n ã o figu rava no rol do a rt. 1º a ntes d o a d ­ vento da lei 12.683/2012 e a consu mação se prolongasse até o momento posterior ao i n ício de vigência da lei 12 .683/2012, ela já i ncidi ria nesse fato, isso é, já se poderia fa lar em crime de lavagem de dinheiro, j ustamen­ te porq u e o cri me é permanente e sua consu mação ainda estava ocorren­ do no momento em que a novel lei i niciou a sua vigência, nos moldes d a s ú m u l a 7 1 1 do STF. 13. Lavagem de dinheiro e crime contra a Ordem Tributária. Questão rele­ vante versa sobre a conduta de lavagem de d i n heiro que tenha como in­ fração penal a ntecedente um contra a Ordem Tributária p revisto n o a rt. 1º, i ncisos 1 ao IV da lei 8.137/90. Como d ito aci ma, com o advento da lei 1 2.683/2012, ampliou-se a i ncidência da lei de lavagem para a branger a lavagem do produto de qualquer i nfração penal antecedente, o que in­ clui, porta nto, esses del itos tri butários. Entretanto, a Súmula Vinculante nº 24 do STF d ispõe que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1 º, incisos I a IV, da Lei nº 8. 137/90, antes do lançamento definitivo do tributo'� De acordo com essa Súmu la, como as­ sentamos acima (ver comentá rios a o art. 1º da lei de crimes contra a Or­ dem Tributária), somente haverá a ocorrência do crime contra a Ord e m Tributária a pós o lançamento definitivo do tributo no processo a d m in is219

GABRIEL HABIB

trativo fiscal . Assim, em razão da natureza acessória do crime de lavagem de dinheiro, cremos que somente a pós o la nça mento defin itivo do crédito tributário é que poderá haver a caracterização do delito de lavagem de dinheiro e ter início a persecução penal em relação a ele. 14. Consumação. Com a ocu ltação ou dissimula ção dos bens, d i reitos ou va lo­ res, independentem ente de serem introduzidos no sistema econômico ou fi nanceiro. Crime formal. 15. Classificação. Crime comum; doloso; formal; comissivo; permanente; ad­ mite tentativa. § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utiliza­ ção de bens, direitos ou valores provenientes de infração pena l : ( Reda­ ção dada pela Lei nº 12.683, de 2012).

I os converte � Il1 ativo& lícitos; -

1

· II os adquire, fecebé, troca, negocia, dá ou recebe erh garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; -

�

·1

III porta ou exporta bens com valores não corres�ondentes aos ver. daderros. r -

l

1. Condutas equiparadas. O § 12 t raz as condutas típicas que constituem a verdadeira lavagem de dinheiro, pois o agente transforma o il ícito em l ícito, possibilitando a limpeza dos produtos das i nfrações penais a ntece­ dentes. N esse parágrafo, estão as fases da lavagem de dinheiro . 2. Condutas meio. M u itas vezes, as cond utas descritas no § 1 2 constituem meios executórios da cond uta d o caput. 3. Inciso 1. Trata da introdução do prod uto da i nfração penal a ntecedente, por meio da separação física entre o agente e o produto auferido pelo crime, d ificu ltando a identificação da procedência do dinheiro, inseri.nd o o dinheiro sujo no m e rcado formal l ícito. Incri m i na cond utas que visam a oculta r ou d issi mular a utilização do produto do crime por meio da sua in­ trodução no mercad o econôm ico formal. Essa conversão em ativos l ícitos pode consistir em capital social, ativos societários, i nvestim entos, apl ica­ ções fi nance i ras etc. 4. Converter. Significa t ransformar. São exemplos: transformação do dinhei­ ro i l ícito e m ativos societários; compra de bens móveis e imóveis; câmbio; i nvesti mentos. 220

CRJMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO � LEI Nº 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

5. Especial fim de agir. Está contido na expressão para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores descrita no § 12. Para a consuma­ ção do del ito, não é necessário que o especial fi m de agir seja ati ngido, basta ndo que esteja presente no psiquismo do agente. 6. Dolo eventual. Está a bra ngido no tipo pe nal. 7. Consumação. Com a prática da conduta típica de converter, independen­ temente de o agente consegu i r a efetiva ocultação ou a dissimu lação. Cri­ me forma l . 8. Classificação. Crime comum; doloso; formal; comissivo; de perigo concre­ to; i nsta ntâ neo; admite tentativa. 9. Inciso l i . Pune a rea l ização de opera ções com os produtos das infrações penais a ntecedentes, isto é, vá rias operações q ue configuram meios exe­ cutivos para a prática da lavage m . Alguns verbos configu ra m a fase da dis­ simulação, em que se pretende estruturar uma nova origem do d i n heiro originariamente i l ícito, aparentemente legítima. 10. Verbos típicos. Adquirir: incorporação ao patrimôn io, que pode ser onero­ sa ou gratuita (doa ção) . Receber: aceitação do produto da infração penal antecedente. Trocar: cambiar, permutar. Negociar: operação ou tra nsação de natu reza fi nanceira ou comercial. Dar em garantia: entrega do produto da infração penal a ntecedente como ga ra ntia do cumprimento de u m a obrigação. Receber em garantia: aceitação do produto da i nfração penal antecedente como garantia do cumpri mento de u ma obrigação. Guardar: recebimento do produto da i nfração pen a l a ntecedente para conservá-lo. Ter em depósito: conservação d o produto da i nfração penal a ntecedente. Movimentar: circu lação no mercado formal econômico-fi nanceiro. Trans­ ferir: muda nça de titu laridade . 1 1 . Especial fim d e agir. Está contido n a expressão para ocultar o u dissimular a utilização de bens, direitos ou valores descrita no § 12. Para a consuma­ ção do del ito, não é necessário que o especial fim de agir seja ati ngido, basta ndo que esteja presente no psiquismo do agente. 12. Dolo eventual. Está a bra ngido n o tipo pe nal. 13. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais cond utas descritas no tipo não gera concu rso de crimes, respondendo o agente por a penas um del ito. 221

ÜABRJEL HABLB

14. Consumação. Com a prática das cond utas típicas descritas no ti po: adqui­ rir: consu ma-se no m o mento em que a propriedade é transfe rida; rece­ ber: cons u ma-se no momento em q u e o agente tem a posse do produto da i nfração penal a ntecedente; trocar: consu ma-se no momento em que o agente o btém a posse dos bens, produtos da i nfração penal a ntecedente; negociar: consuma-se n o momento em que a negociação for concluída; dar em garantia: consu ma-se no momento em que o agente entrega o produto da i nfração penal antecedente; receber em garantia: consuma­ -se no momento em que o agente recebe o produto da i nfração penal a ntecedente; guardar: consuma-se no momento em que o agente obtém a posse d o produto; ter em depósito: consu ma-se no momento em que o agente o btém a posse do produto; movimentar: consuma-se com a prá­ tica de qualquer ato de movi mentação; transferir: consuma-se com o ato de transferência. Em todos os verbos típicos, o cri me é formal. 15. Classificação. Crim e comum; doloso; formal; comissivo; i n stantâneo nas cond utas adquirir, receber, trocar, negociar, dar, receber em garantia, mo­ vimentar e transferir, e perma nente nas condutas guardar e ter em depó­ sito; a d m ite tentativa. 16. Inciso Ili. I ncrimina o su bfatura mento e o superfaturamento. 17. Importar. Fazer ingressa r no território nacional, por água, terra ou a r. 18. Exportar. Fazer sa i r do território nacional, por água, terra ou a r. 19. Valores não correspondentes ao verdadeiro. É o s u bfaturamento ou o superfatu ramento. 20. Especial fim de agir. Está contido n a expressão para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores descrita no § 1º. Para a consuma­ ção do delito, não é necessá rio q u e o especial fi m de agir seja atingido, bastando que esteja presente no psiqu ismo do agente. 21. Dolo eventual. Está a bra ngido n o tipo penal. 22. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais condutas descritas n o tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por a penas u m delito, como na h i pótese de o agente exportar e i mportar bens com valo­ res s uperiores ou i nferiores ao verdadeiro. 23. Consumação. Com a entrada o u a s a íd a da mercadoria no território nacio­ nal, independentem ente de o agente conseguir a efetiva ocultação ou a d issim ul ação. Cri me formal. 222

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI N° 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

24. Classificação. Cri me comum; doloso; formal; comissivo; i n stantâneo; ad­ m ite tentativa. -7

Aplicação em concurso. •

Titularidade de Serviços Notariais e de Registro TJ/AC 2006. CESPE.

A Polícia Federal ( PF) começou a acompanhar os passos de uma q uadrilha, quando foi informada pela polícia de Portugal que Joaquim, investigado há mais de dez anos por suspeita de tráfico internacional de entorpecentes, es­ taria comprando imóveis no Brasil. Os agentes de polícia localizaram uma fazenda que estava em nome de J oaquim e de um sócio seu. A P F constatou que Joaquim vinha comprando terras nos a rredores dessa fazenda a preços m uito acima dos praticados no mercado. Nessa região, em que se vendia u m alqueire p o r R$ 3 0 m il, o português pagava até R$ 8 0 m i l , e m u m a demons­ tração de que tinha necessidade de i nvestir rapidamente gra nde quantia e m d i n heiro. Tendo p o r base a situação hipotética acima, julgue os próximos itens. -

A na rrativa e m consideração configura uma prática tipicamente uti l izada para a lavagem de d inheiro e está sujeita à incidência da Lei n!! 9 .613/1998. A alternativa está correta.

-

A h ipótese dada traz, com o crim e a ntecedente, delito não previsto explici­ tamente na lei de lavagem de dinheiro, mas que pode ser alvo de a plicação analógica dessa lei para subsidiar eventual imputação de lavagem. A alternativa está errada.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).

I utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou va-· !ores provenientes de infração penal; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); -

II participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes -

previstos nesta Lei.

1. Condutas equiparadas. O § 2º traz condutas equipandas pun idas com a mesma pena do § 1º. 2. Inciso 1. A lei incri mina a fase da integração, o u seja, a cond uta posterior à lavagem . Pune-se não só a integração, como também qualquer ato de utilização dos produtos da infração penal a ntecedente. Nesse momen­ to, o d i n h e i ro já está "limpo". Os va lores, já com aparência de lícitos, são 223

GABRIEL HABIB

formalme nte incorporados ao sistema econômico formal, por meio da criação, a q uisição ou i nvestimento em negócios l ícitos, ou pela simples compra de bens. São uti l izadas instituições finance i ras q u e movimentam grande vol u m e de d i n heiro. 3. Utilizar. Sign ifica aplicar, emprega r. 4. Dolo eventual. Admite-se. 5. Consumação. Com a efetiva util ização. 6 . . Crime comum; doloso; formal; comissivo; instantâneo; admite tentativa. 7. Inciso l i . I ncrimina-se a associação para a prática da lavagem . Não se pune a conduta de quem lava o dinheiro, mas de quem trabalha e m local onde se lava d i n h e i ro. 8. Participar. Sign ifica integra r, fazer parte. O termo participar não foi util iza­ do para se referir especificamente ao partícipe do del ito, mas ao concor­ rente para o crime. 9. Dolo eventual. Não é adm itido, uma vez que o tipo d ispõe tendo conheci­ mento. 10. Consumação.

Com a mera pa rticipa ção. Crime de mera cond uta .

Crime comum; doloso; de mera cond uta; comissivo; perma­ nente; a d m ite tentativa.

1 1 . Classificação.

§ 3° A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal. 1.

O dispositivo é desnecessá rio, em face da já existência do a rt. 14, Código Penal.

li

do

§ 4° A pena será aumentada de um a dois terços, s e o s crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de or­ ganização criminosa. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) 1

1.

Causa de aumento de pena. O legislador esta beleceu u m a causa de au­ mento d e pena p a ra a h ipótese de reiteração cri m inosa ou da prática da lavagem de dinheiro por meio de o rganização criminosa, e m razão da maior reprovabilidade da conduta.

224

CRJMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI Nº 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

7

Aplicação em concurso. MPF - Procurador da República/2013

Sobre o crime de lavagem de dinheiro assinale a a lternativa certa: O § 4º, do art. 1º, da Lei n. 9 . 6 13/1998, foi alterado pela Lei n. 1 2 .683/20 1 2 , passando a prever a causa de aumento de pena de um a dois terços se os crimes defi nidos naquele diploma legal forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organ ização criminosa. A alternativa está certa. § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumpri­ da em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de di­ reitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 1 2 .683, de 20 1 2)

1. Delação premiada. Pode ser feita na fase do inquérito ou na fase do pro­ cesso até a sentença . 2. Autoridade. É a a utoridade policial, membro do M i n istério Público e a a u­ toridade j u d iciária. 3. Faculdade do julgador. De acordo com a redação dada pela lei 12 .683/2012, percebe-se que o legislador quis que a redução da pena criminal ou o seu cumprimento nos regimes aberto e semi-aberto fosse uma facu ldade do J uiz, e não uma o b rigação. O m esmo pode ser afirmado em relação à pos­ sibilidade de o j u lgador deixa r de a p licar a pena ou su bstituí-la pela pena restritiva de d i reitos. Nessas ú lti mas duas hi póteses, tendo e m vista que o legislador uti lizou as expressões "a qualquer tempo'� caso a delação seja feita a pós o trânsito em j u lgado da sentença condenatória, com petirá ao J u ízo da Execução Penal deixa r de a p l icar a pena ou su bstituí-a por pena restritiva de d i reitos, com base no a rt. 66, l i e V, a l ínea e da Lei de Execução Penal ( 7 . 2 10/1984). 7

Aplicação em concurso. •

Vunesp - Promotor de Justiça - SP/2013

Segundo a Lei d a Lavagem de Dinheiro e Ocultação de Bens, Direitos e Va­ lores, a delação premiada nos crimes nela descritos NÃO possui o efeito de 225

GABRJEL HABIB

A} diminuir a pena d o autor na fração de um a dois terços. B} permiti r que o juiz deixe de aplicar a pena ou possa substituí-la por restritiva de direitos. C} permitir que o partícipe repatrie o dinheiro enviado ao exterior, pagando as mu ltas e os i mpostos devidos. D} diminuir a pena do partícipe na fração de um a dois terços. E} permitir que o juiz determine o cumpri mento d a pena em regime aberto. Alternativa correta: letra C. •

MP/SP - Promotor de Justiça - 2010.

Assinale a alternativa correta : A} a possibilidade de redução da pena, nos termos da Lei n. 9.613/98 ("Lavagem de d i nheiro"), condiciona-se à colaboração espontânea do pa rtícipe com os autores, vedado idêntico benefício para o co-autor. A alternativa está errada. •

AGU/2008. CESPE.

Nos crimes de lavagem de dinheiro, a pena não poderá ser cumprida ini­ cialmente em regime aberto, mesmo que haja col aboração espontânea do coautor ou partícipe com as a utoridades, na prestação de esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria. A alternativa está errada.

CAPÍTULO II Disposições Processuais Especiais

1

Art. 2° O processo e j ulgamento dos crimes previstos nesta Lei: - obedecem às disposições relativas ao procedimknto comum dos cri- ' mes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

l

II - independem do processo e julgamento das· infrações penais an­ tecedentes, ainda que praticados em outro país, c11bendo ao juiz com.­ petente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; (Redação dada pela Lei nº 1(2.683, de 2012); lll - são da competência

da Justiça Federal:

1 a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico� -financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públi s;

r

b) quando a infração penal antecedent� for de co�petência da Justiça . Federal. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) . .,

226

CRJMES DE LAVAGEM DE DfNHEIRO - LEI N° 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

§ 1 º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nes­ ta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2). § 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3 .689, de 3 de outubro de 1 94 1 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).

1. Inciso 1 . Procedime nto previsto nos a rt. 394 ao 405 do Código de Processo Penal. 2. Inciso li. A lei traz a denominada autonomia processual do delito de la­ vagem de dinheiro. Assi m, para que haja a instauração de processo pelo del ito de Lavagem de Dinheiro, não é necessária a insta u ra ção de processo pe la i nfração penal a ntecedente, basta ndo que haja prova dela. 3. Questão prejudicial. O ju lgamento da i nfração penal antecede nte a q u e se refere o a rt. 1º da lei não é uma q uestão prejudicial, e o processo pelo de­ lito de lavagem pode se i n iciar independentemente do i n ício do processo pela i nfração penal a ntecedente. 4. Unidade de processo e julgamento. A lei 1 2 . 683/2012 trouxe a possibili­ dade de o J u ízo competente pa ra o processo e o j u lgamento do del ito de lavagem de d i n heiro decidir sobre a unidade de processo e de ju lga mento das infrações penais. Trata-se de medida sa luta r e de extrema im portân­ cia, u m a vez que o ju lgamento u n ificado poderá em basar o j u lgador acer­ ca dos elementos probatórios para que ele forme a sua convicção sobre a ocorrência da i nfração penal a ntecedente e sobre o delito de lavagem de dinheiro, evita ndo-se, com isso, decisões contraditórias. 5. Ainda que praticado em outro país. Se a i nfração penal a ntecedente for praticada em outro país, deve ser observado o pri ncípio da dupla ti picida­ de, ou seja, o fato deve ser infração penal ta mbém no outro país onde foi praticado, mesmo q u e lá possua outro nomen juris, u ma vez que o con­ ceito de infração penal antecedente é elemento do tipo. Se a conduta não for considerada i nfração penal outro país, não haverá o delito de lavagem de d i n h ei ro. 227

GABRIEL HABIB

6.

Tentativa da infração penal antecedente. Mesmo nessa h ipótese, será possível a lavagem, desde que a infração penal a ntecedente ten h a gerado bens, direitos ou va lores que possam ser lavados.

7. Absolvição do agente pela infração penal antecedente. Não im pede que o age nte seja autor do delito de lavagem de dinheiro, sa lvo a bsolvição com fu ndamento na inexistência do fato (art. 386, 1 do Código de Processo Penal) ou atipicidade da conduta (art. 386, I l i do Código de Processo Pe­ nal). -7

Aplicação em concurso. •

AGU/2008. CESPE. O processo e o ju lga mento dos crimes de lavagem de dinheiro i ndependem do processo e do j u lgamento dos crimes antecedentes, ainda que praticados

em outro país. A alternativa está correta.

8. Inciso I l i . Competência para processo e ju lga mento. A a l ínea a está e m conform idade com o a rt. 109, IV e VI da CRFB/88. N a hi pótese descrita n a a l ínea b, deve s e r a plicada a s ú m u l a 122 do STJ, q u e dispõe q u e compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, li, a, do Código de Processo Penal. -7

Aplicação em concurso. •

AGU/2008. CESPE.

Com pete à justiça estadual o processo e o j ulgamento dos crimes de lavagem de dinheiro, ainda q u e o crime antecedente seja de competência da justiça federa l, desde que não tenha sido praticado em detrimento de bens, servi­ ços ou interesses d a U nião, ou de suas entidades a utárquicas ou empresas públicas. A alternativa está errada.

Sabe-se q u e os critérios para a definição de com petência p rocessua l es­ tão positivados nos a rts. 69 e segu i ntes do Código de Processo Pe n a l . Entretanto, pode haver a modificação da com petência o riginária, e m razão de conexão entre d o i s delitos. A despeito de o Cód igo d e Proces­ so Penal dispor, no a rt. 76, q u e a com petência será determinada pela conexão, tem-se q u e, n a verdade, o legislador não empregou o termo correto, uma vez que a conexão não configura ca u sa de determinação 228

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI N° 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

de com petência, mas sim causa de modificação de com petê ncia. Ass im, have ndo conexão entre dois del itos, a com petê ncia de u m deles será mod ificada. Pode acontecer, dessa fo rma, de a da infração penal a nte­ cede nte, de competê ncia da j ustiça esta d u a l , ser processado e ju lgado pela J ustiça Fed e ra l por ser con exo com u m crime d e sua competência. Basta cita r, como exe m p lo, u m t ráfico nacional de d rogas, de compe­ tência da J ustiça Esta d u a l , q u e seja j u lgado pela J usti ça Fede ra l por ter sido praticado em conexão com o delito de fa lsificação de passaporte, esse ú lti mo de com petê ncia da J ustiça Federa l . Nesse caso, a i n dagação re leva nte é de q u e m seria a com petê ncia para processar e j u lgar o d e l ito de lavagem de d i n h ei ro que tivesse como i nfra ção penal a ntecede nte o t ráfico nacional de d rogas. Note-se q u e, origi n a riamente, esse delito é de com petê ncia da J ustiça Esta d u a l , somente sendo j u lga do pela J u stiça Federal justa mente em razão da conexão. Segundo a j u risprudência do STJ, a modificação da com petê ncia pela conexão tem o co ndão da afetar a com petê ncia para processa r e j u lgar o delito de lavagem de d i n he i ro . Assim, tendo o delito de tráfico nacional de d rogas s i d o ju lgado pela J usti ça Federa l, mesmo que em razão da con exão, a com petência para processa r e j u lgar o delito de lavagem do se o prod uto é também da J usti ça Federa l . �

STJ INFORMATIVO N° 391 Terceira Seção COMPETÊNCIA. LAVAGEM. DINHEIRO. CRIM E ANTECEDENTE. A Seção declarou competente o juízo federal da vara especial izada em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em lavagem de valores suscitante para dar prosseguimento ao feito apurado em inq uérito po­ licial pela prática de conduta que se amolda ao tipo penal de lavagem de dinheiro que teve como crime a ntecedente tráfico nacional de entor­ pecente, mas no qual os investigados fora m processados e condenados pelo j u ízo federal criminal. No caso dos autos, embora o crime antece­ dente seja tráfico nacional de entorpecentes, ele só foi ju lgado pelo juí­ zo federal por haver conexão com cri me de falsidade de passa porte em observância às regras de competência. Assim também, o juízo federa l é competente para o julgamento do crime de lavagem de d i n heiro nos termos do art. 2º, Ili, b, da Lei n . 9.613/1998. CC 97.636-SP, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/4/2009. 229

GABRIEL HABIB

-7

Aplicação em concurso. •

MPE-GO - Promotor de Justiça - G0/2012

Em matéria de lavagem de capitais, é correto afirmar que: Quando o crime a ntecedente for de competência da J ustiça Federal, d isci­ plina o art. 2º, inciso I l i , "b", da Lei nº 9.613/98, que a competência para o julgamento, excepcionalmente será da Justiça Estadual. A alternativa está errada. •

MPF - Procurador da República/2011

Sobre os aspectos processuais dos crimes de lavagem de dinheiro, pode-se dizer que: A) as medidas previstas no artigo 4' da lei respectiva se equivalem àquelas pre­ vistas nos artigos 125 e 134, além dos artigos 240 e seguintes do CPP. B) a competência não será da justiça federal, quando o crime antecedente for um peculato praticado por detentor de cargo em comissão do Banco do Brasil. C) a restituição d a coisa apreendida somente será feita na pessoa do acusado. D) o acusado citado por edita l que não apresentar defesa no prazo de 10 dias, será processado e j u lgado à revelia. Alternativa carreta: letra C.

9. § 1º Requisitos da denúncia. Este dispositivo exigi u mais u m req uisito da denúncia, além dos requ isitos genéricos descritos no a rt. 4 1 do Código de Processo Penal, que são os indícios suficientes da existência da infração penal antecedente. Essa demonstração na denúncia é fu ndamental para viabilizar o ofe recimento da den úncia. São exe m plos doutri n á rios de in­ d ícios: a comprovação por exame microscópico, da presen ça de coca ína nas céd ulas a preendidas em poder do agente; a constatação de vol umoso patrimônio, somada à falta de declaração de rendimentos e comprovado envolvi mento com o tráfico de d rogas; desproporção entre os rend imen­ tos declarados pelo acusado e sua movi mentação fi nanceira. -7 Aplicação em concurso. •

Ministério Público do Estado de Rondônia/2008. CESPE.

A denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro independe do processamento do acusado pela infração que a antecede, mostrando-se possível, em prin­ cípio, a deflagração d a ação penal tão-somente em relação àquele delito, desde que a peça acusatória esteja instruída com indícios suficientes da exis­ tência do crime antecedente. A alternativa está correta.

230

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI Nº 9.6 1 3, DE 3 DE MARÇO DE 1 998

10. Autor da infração penal antecedente desconhecido ou isento de pena. O dispositivo dispõe que o delito de lavagem, previsto na lei, seja p u nido mesmo que o a utor da i nfração penal a ntecedente seja desconhecido ou isento de pena . Assim, h averá o delito de lavagem mesmo q u e a i nfração penal a ntecedente seja praticado por um inimputável, como no caso não­ -raro de tráfico de d rogas praticado por um menor de 18 anos. 11. Extinção da punibilidade em relação à infração penal antecedente. A lei 12.683/2012 inseriu no dispositivo legal ora comentado a subsistência do delito de lavagem de dinheiro, mesmo que em relação à i nfração pe­ nal a ntecedente ten ha ocorrido a exti nção da punibi lidade do agente por qualquer das ca usas elencadas no art. 107 do Código Penal. Isso reafi rma a autonomia do delito de lavagem de dinheiro em relação à i nfração penal an­ tecedente, deixando claro que a punibilidade da infração penal a ntecedente em nada influencia o delito de lavagem de dinheiro. Basta, portanto, que tenha ocorrido a i nfração penal a ntecedente, independentemente da sua punibil idade. Assim, mesmo tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição em relação à infração a ntecedente, subsistirá o crime de lavagem de dinheiro. �

STJ INFORMATIVO n º 494 Quinta Turma PRESCRIÇÃO. CRIME ANTECEDENTE. LAVAGEM DE DINHEIRO. A extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes anteceden­ tes não impl ica o reconhecimento da ati picidade d o delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n . 9.613/1998) imputado ao paciente. Nos termos do art. 2º, li, § 12 da lei mencionada, para a configuração do delito de la­ vagem de dinheiro não há necessidade de prova cabal do crime a nterior, mas apenas a demonstração de indícios suficientes de sua existência. Assim sendo, o crime de lavagem de d i nheiro é delito autônomo, inde­ pendente de condenação ou da existência de processo por crime a nte­ cedente. Precedentes citados do STF: HC 93.368-PR, DJe 25/8/2011; HC 94.958-SP, DJe 6/2/2009; do STJ : HC 137.628-RJ, DJe 17/12/2010; REsp 1.133.944-PR, DJe 1 7/5/2010; HC 87.843-MS, DJe 19/12/2008; APn 458SP, DJe 18/12/2009, e HC 88.791-SP, DJe 10/11/2008. HC 207.936-MG, Rei. M i n . Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012.

12. § 22. O legislador determinou a não-aplicabilidade d o a rt. 366 do Código de P rocesso Penal aos del itos de lavagem de d i n h e i ro, sob a justificativa de que a suspensão do processo constituiria um prêmio para o delinquente 231

GABRIEL HABIB

e um obstáculo à descoberta de il ícitos que se desenvolvem em pa rceria com a lavagem de d i n h e i ro. Sempre houve crítica de parte da doutrina ao dispositivo ora estudado, sustenta ndo a sua não-a plicabil idade, com a man utenção da aplicação do a rt. 366 aos crimes de lavagem, para que se assegure o princípio do devido processo legal, da a m pla defesa e do contraditório. A parte fi nal do dispositivo foi i nserida pela lei 12.683/2012 e parece ter resolvido esse problema, de forma q u e o acusado q u e não comparecer, nem constituir advogado, deverá ser citado por edital, pros­ seguindo o feito até o j u lgamento, com a nomeação de defensor dativo. A determinação da citação por edital e do prossegu imento do processo com a nomeação de defensor dativo foi o meio pelo qual o legislador conci liou o dispositivo lega l com os pri ncípios do contraditório e da ampla defesa, fazendo com o que o processo tenha o seu curso normal, sem a sua sus­ pensão prevista no a rt. 366 do Código de Processo Penal e assegu ra ndo o contrad itório e a ampla defesa do réu, por meio de defensor nomeado para tal fi m . Trata-se de medida semelhante à prevista no a rt. 396-A, §2º do Código de Processo Penal, que dete rmina a nomeação de defensor a o acusado q u e, citado, não constitu i r defensor. Apesa r d e a lei dispor defen­ sor dativo, nos Esta dos em que houver Defensoria Públ ica, o exercício da defesa do acuso caberá ao Defensor Público. Art. 3° (Revogado pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2). Art. 4º O juiz, de oficio, a requerimento do Ministério Público ou me­ diante representação do delegado de polícia, ouvido Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de b�ns, direitos ou va­ lores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previs­ tos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 20 1 2).

oj

§ l º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem suj eitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Reda­ ção dada pela Lei nº 12.683, de 20 1 2). § 2° O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas de­ correntes da infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 20 1 2).

232

CRJMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO

-

LEI N° 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

§ 3º Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimen­ to pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § l º. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2). § 4º Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antece­ dente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniá­ ria, multa e custas. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) .

1. Caput. A lei traz as denominadas medidas assecu ratórias, que decorrem do poder geral de cautela do j u iz no processo pena l . Ta is medidas assecu­ ratórias têm por fi n a l idade fazer a coisa retornar ao seu possuidor legíti m o e permiti r que o j u iz t e n h a conhecimento dos elementos do del ito, sobre­ tudo no que se refere à ativi dade probatória . A lei 12.683/2012 possibili­ tou a decretação de medidas assecu ratórias de bens, d i reitos ou va lores existentes em nome de interpostas pessoas, que são conhecidas como "la ranjas" e são uti l izadas pelo verdadeiro a utor do delito para desviar a atenção das a utoridades de seg u rança pública. 2. § 12. A lei 12.683/2 102 trouxe p a ra a lei de lavagem de dinheiro o institu­ to da alienação antecipada dos bens que tiverem sido objeto da medida assecuratória, nos mesmos moldes do a rt. 144-A do Código de Processo Penal, evitando-se, com isso, q u e haja a deterioração do bem ou a perda do seu va lor, caso em que a medida assecuratória não teria efetividade. Trata-se de uma medida que possui gra nde uti l idade prática, sobretudo em razão de o Poder Jud iciário não ter uma est rutura que perm ita a con­ servação do bem até o trânsito e m j u lgado da decisão j u risdicional defini­ tiva. Por meio da alienação anteci pada, evita-se o risco de deterioração ou depreciação dos o bjetos a preend idos com a medida assecuratória. 3. § 22. Comprovada a l icitude da origem dos bens, direitos e va lores apreendidos, o juiz deve rá determinar a sua l i be ração. Entretanto, a lei 12.683/2012 determina a manutenção da constrição dos bens direitos e valores, desde que seja medida necessá ria e suficiente para a repara ção do dano e a o pagamento de prestações pecu niárias, m u ltas e custas pro­ cessuais. 4. § 32. Exige o compareci mento pessoal do acusado ou da i nterposta pes­ soa como condiçã o para o conhecimento do pedido de restituição. En233

GABRIEL HABIB

tre os atos necessá rios à conservação dos bens, d i reitos e valores, a lei 1 2.683/2012 perm itiu a a lienação antecipada nos moldes do § 1!! . 5. § 4!!. A l e i 1 2.683/2012 a m pliou a fi nalidade da decretação d a s medidas assecuratórias na lei de lavagem de dinheiro e trouxe também a possi­ bilidade de sua decretação como forma de gara ntir paga mentos futu ros, como a repara ção do da no, prestação pecuniária, multa e custas proces­ suais. Art. 4º-A. A alienação antecipada para preservaçãd de valor de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de oficio, a re4uerirnento do Mi­ nistério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 20 1 2) § 1 º O requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens, com a descrição e a especificação d� cada um deles, e informações sobre quem os detém e local onde se encontram. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 201 2) § 2º O juiz determinará a avaliação dos bens, nos autos apartados, e inti­ 1 mará o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 1 2.68 3, de 20 1 2) § 3º Feita a aváliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respec­ tivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 20 1 2)

I

§ 4º Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta judicial remunerada, adotando-se a seguintle discip!Ína: (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) I - nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Dis­ trito Federal: (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em insti­ tuição financeira pública, mediante documento adequado para essa fina­ lidade; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal ou por outra instituição financeira pública para a Conta Única do Tesouro Nacio­ nal, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; e (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) c) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal ou por instituição financeira pública serão debitados à Conta Ú nica do Tesouro Nacional, em subconta de restituição; (Incluída pela Lei nº 1 2 .683, de 20 1 2)

234

CRIMES DE

LAVAGEM DE D I N H E IRO

-

LEI Nº 9.6 1 3 ,

DF.

3

DE M A R("ü DE

1 998

II - nos processos de competência da Justiça dos Estados: (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) a) os depósitos serão efetuados em instituição financeira designada em lei, preferencialmente pública, de cada Estado ou, na sua ausência, em instituição financeira pública da União; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

b) os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado, na forma da respectiva legislação. (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 5° Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito, após o trânsito em julgado da sentença proferida na ação penal, será: (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

I - em caso de sentença condenatória, nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal, incorporado definitiva­ mente ao patrimônio da União, e, nos processos de competência da Jus­ tiça Estadual, incorporado ao patrimônio do Estado respectivo; (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) II - em caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade, coloca­ do á disposição do réu pela instituição financeira, acrescido da remunera­ ção da conta judicial. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 6° A instituição financeira depositária manterá controle dos valores de­ positados ou devolvidos. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 7º Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e mul­ tas incidentes sobre o bem alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob constrição judicial daqueles ônus. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 8° Feito o depósito a que se refere o § 4º deste artigo, os autos da alie­ nação serão apensados aos do processo principal. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 9° Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. (In­ cluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 1 O. Sobrevindo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará, em favor, conforme o caso, da União ou do Estado: (In­ cluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança; (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

235

GABRIEL HABIB

II - a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos quais não foi dada destinação prévia; e (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

III a perda dos bens não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias -

após o trânsito em julgado da sentença condenatória, �essalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 12) § 1 1 . Os bens a que se referem os incisos II e III do § 1 O deste artigo serão adjudicados ou levados a leilão, depositando-se o saldo na conta única do respectivo ente. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) § 1 2 . O juiz determinará ao registro público competehte que emita docu­ mento de habilitação à circulação e utilização dos bens colocados sob o uso e custódia das entidades a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 20 1 2) § 1 3 . Os recursos decorrentes da alienação antecipada de bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico ilícito de drogas e que tenham sido Lei permanecem objeto de dissimulação e ocultação nos termos desta 1 submetidos à disciplina definida em lei específica. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

1. Procedimento da alienação antecipada. No a rt. 4-A, i nserido pela lei 12.683/2012, o legislador trouxe o proced imento da a l ienação antecipa­ da. O M i n istério Públ ico ou a parte interessa d i rige o requerimento ao J u iz com a relação e a descrição de todos os bens, bem como, se possível, a i ndicação da pessoa q u e esteja na posse deles e o local onde estão. Após, o J u iz determina a ava liação dos bens, é rea l izado o leilão, o va lor é depo­ sitado em conta judicial e segue-se o procedimento descrito na lei. --7

Aplicação em concurso. •

TRF 3 - Juiz Federal Substituto 3!! região/2013

Sobre os crimes de cartel e de lavagem de dinheiro, considere as seguintes assertivas: Na lei d e lavagem de dinheiro, a a lienação antecipada de bens se l i m ita aos casos de risco de depreciação total de bens ou quando houver dificuldade para sua man utenção. A alternativa está errada. •

Vunesp - Promotor de Justiça - ES/2013

A alienação antecipada de bens samente na lei de 236

é

um procedimento admitido expres­

CRJMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - L EI N º 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

A) Crimes eleitorais. B) Crimes contra o consumidor. C) Crimes hediondos. D) Crimes referentes a licitações e contratos administrativos. E) Lavagem de dinheiro. Alternativa correta: letra E.

Art. 4º-B.

A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

1. Ação controlada. O legislador fez menção expressa à denominada ação controlada, também conhecida como flagrante retardado. Note-se que o parágrafo não se referiu à prisão em flagrante. Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Mi­ nistério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas asse­ curatórias, mediante termo de compromisso. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2).

6° A pessoa responsável pela dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2): Art.

administração dos bens:

(Redação

I - fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração; II - prestará, por determinação judicial, infonnações periódicas da situ­ ação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalha­ mentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens sujeitos a medidas assecuratórias serão levados ao conhecimento do Ministério Pú­ blico, que requererá o que entender cabível. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 2 0 1 2).

1. Administração dos bens. A conservação e a admin istração dos bens de­ correm das medidas assecuratórias, visa ndo a evitar o perecimento dos bens, direitos e va lores apreendidos, para que futu ra mente possam ser restitu ídos plenamente ao legítimo proprietário. A lei 12.683/2012 trouxe a possibilidade de o admin istrador dos bens, direitos ou va lores nomeado pelo J u iz seja pessoa física ou pessoa ju rídica. 237

GABRIEL HABIB

CAPÍ TULO III Dos Efeitos da Condenação Art. 7° São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: 1 - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competên­ cia da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusi­ ve aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado1 0 direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 201 2);

II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9°, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. § 1 º A União e os Estados, no âmbito de suas competências, regulamen­ tarão a forma de destinação dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competência da Jus­ tiça Federal, a sua utilização pelos órgãos federais encarregados da pre­ venção, do combate, da ação penal e do julgamento dos crimes previstos nesta Lei, e, quanto aos processos de competência da Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 201 2). § 2° Os instrumentos do crime sem valor econômico cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada serão inutilizados ou doados a mu­ seu criminal ou a entidade pública, se houver interesse na sua conserva­ ção. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 201 2). 1.

Efeitos da condenação. No a rt. 72, o legislador esta beleceu os efeitos da condenação pela prática do delito de lavagem. Os dois incisos estão em consonância com o a rt. s2, XLVI, a l íneas b e e, da CFRB/88, q u e trata das penas de "perda de bens" e "suspensão ou i nterdição de d i reitos."

2. I nciso 1. Perda de bens em favor da U n iã o e dos E stados ( n as h ipóteses de crimes processados e j u lgados pela J ustiça Estadua l ) . Trata-se do confisco do produto re lacionado direta ou i n d i reta mente a o cri me de lavagem de dinheiro, que podem ser os produtos empregados na lavagem ou o pro­ d uto q u e seja consequência da lavagem, como os l ucros obtidos em uma operação fi na nceira, inclusive o que for uti lizado para prestar a fiança, nos moldes da redação dada pela lei 12.683/20 12. É efeito genérico da conde­ nação, nos moldes do a rt. 9 1, l i , b do Código Penal, que decorre a utoma­ tica mente da condenação, não se exigindo, portanto, declaração expressa na se nten ça condenatória. 238

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Aplicação em concurso.

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MPF - Procurador da República/2013

Sobre o crime de lavagem de dinheiro assinale a a lternativa certa: O art. 7°, da Lei 9.613/1998, foi a lterado pela Lei n. 12.683/2012, passando a prever, como efeito da condenação, a perda, tão somente em favor da União, de todos os ativos relacionados, d ireta o u indiretamente, à prática da lava­ gem, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. A alternativa está errada.

3. Inciso l i . I nterdi çã o para exercício do ca rgo ou função pública. É efeito es­ pecífico da condenação nos mesmos moldes do a rt. 92, 1 d o Código Penal. Esse efeito não é a utomático; deve ser declarado e funda mentado expres­ sa m ente na sentença condenatória. 4. Diferença entre o Inciso l i e o art. 92, 1 do Código Penal. N o art. 92, 1 do Código Penal, a lei trata da perda do ca rgo que já e ra ocupado pelo con­ denado. No art. 7º, li da lei 9 . 613/98, a lei trata da impossi bil idade de se vir a ocupar ca rgo ou função pública, com efeitos futuros. Nada obsta a apl icação conju nta dos dois dispositivos. CAPÍ TULO IV Dos Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Crimes Praticados no Estrangeiro Art. 8° O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou con­ venção internacional e por solicitação de autoridade estrangeira compe­ tente,- medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1 º praticados no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 201 2) . § l º Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou convenção internacional, quando o governo do país da autoridade solici­ tante prometer reciprocidade ao Brasil. § 2° Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores pri­ vados sujeitos a medidas assecuratórias por solicitação de autoridade es­ trangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).

1. Trata da determ i na çã o de medidas assecu ratórias sobre bens, direitos e valores oriu ndos de crimes praticados no estrange i ro. 239

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2. Requisitos. O primeiro req uisito é a existência de tratado i nternacional a utorizando a determinação da medida assecuratória . Ou promessa de reci procidade, no caso de ausência de tratado i nternacional. O segundo req u isito consiste na solicitação da a utoridade estra ngeira competente . 3. § 2º. A repartição dos valores depende do trâ nsito em julgado da sentença penal condenatóri a . CAPÍTULO V DAS PESSOAS SUJEITAS AO MECANISMO DE CONTROLE (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012). Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 1 0 e 1 1 a s pessoas 1

físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (Redação 1 dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) : -

I a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de ter­ ceiros, em moeda nacional ou estrangeira; -

II a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financei­ ro ou instrumento cambial; UI

-

a custódia, emissão, distribuição, liqüidação, negociação, intenne­ diação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: -

I as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2);

1

II as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; -

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-

as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de cré­ dito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; -

IV as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qual­ quer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; -

V as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring); -

VI as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam des­ contos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

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VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas fisicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que ope­ rem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; X - as pessoas tisicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); XI - as pessoas tisicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; XII - as pessoas tisicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); XIII - as juntas comerciais e os registros públicos; (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); XIV - as pessoas tisicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventual­ mente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconse­ lhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou indus­ triais ou participações societárias de qualquer natureza; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; (Incluída pela Lei nº 1 2 . 683, de 20 1 2); c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 2 0 12); d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2); e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e (Incluída pela Lei nº 1 2 . 683, de 20 1 2);

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t) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 201 2); XV - pessoas físicas ou jurídicas que. atuem na promoçãp, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direi,os de transfi;:rên­ cia de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos �imilares; (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 201 2); .

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J

XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; (Incluído pela Lei ' nº 1 2.683, de 20 1 2); as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; e (Incluído pela Lei nº 1 2 .683, de 201 2);

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XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País. (Incluído pela Lei nº 1 2 .683, de 2012).

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1. Dever de colaboração com o Estado. O legislador i m pôs às pessoas descri­ tas no a rt. 9º as obrigações constantes dos a rts. 9º e 10 da lei. Tratam-se de pessoas q u e exercem atividades q u e podem ser meio para a prática da lavagem de din heiro. CAPÍ TULO VI Da Identificação dos Clientes e Manutenção de Registros Art. 10. As pessoas referidas no art. 9°: I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes; II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estran­ geira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qual­ ! quer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de in1 truções por esta expedidas; III - deverão adotar políticas, procedirnéntos e controlesinternos, compa­ tíveis com seu porte e volume de operações, que lhes i;>ermitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) IV deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão re­ gulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho d� Controle de Ati­ vidades Financeiras (Coai), na forma e condições por eles estabelecidas; (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 2012) -

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V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicida­ de, forma e condições po.r ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 201 2)

§ 1 º Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identifi­ cação referida no inciso I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários. § 2º Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo de­ verão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente. § 3º O registro referido no inciso II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, con­ glomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente. Art. 10-A. O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores. (Incluído pela Lei nº 1 0.70 1 , de 9.7.2003) CAPÍTULO VII Da Comunicação de Operações Financeiras Art. 1 1 . As pessoas referidas no art. 9º: I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de ins­ truções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; -

I I deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização: (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 2012)

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 1 O, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 201 2) b) das operações referidas no inciso I; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 2012) III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua ativida­ de ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 201 2)

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§ 1 º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inciso I des­ te artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, ins­ trumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista. § 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa. § 3º O Coaf disponibilizará as comunicações recebidas com base no in­ ciso II do caput aos respectivos órgãos responsáveis pela regulação ou fiscalização das pessoas a que se refere o art. 9º. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) Art. 1 1 -A. As transferências internacionais e os saques em espécie deve­ rão ser previamente comunicados à instituição financeira, nos termos, li­ mites, prazos e condições fixados pelo Banco Central do Brasil.(Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2).

CAPÍTULO VII I D a Responsabilidade Administrativa Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 1 0 e 1 1 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autorida­ des competentes, as seguintes sanções: I - advertência;

TI - multa pecuniária variável não superior: (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 2 0 1 2) a) ao dobro do valor da operação; (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; ou (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

e) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (Incluída pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) III - inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9°; N - cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento. (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

§ 1 º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumpri­ mento das instruções referidas nos incisos I e TI do art. 1 0.

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§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9°, por culpa ou dolo: (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2) I deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente; -

II não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art. 1 O; (Redação dada pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2 ) -

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deixarem de atender, no prazo estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art. 1 0; (Redação dada pela Lei nº 1 2 . 683, de 201 2) IV - descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que

se refere o art. 1 1.

§ 3° A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracteriza­ da em transgressões anteriormente punidas com multa. § 4° A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo.

Art. 13. O procedimento para a aplicação das sanções previstas neste Capítulo será regulado por decreto, assegurados o contraditório e a am­ pla defesa. CAPÍTULO IX Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disc ciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades i lícitas previstas nesta Lei, sem pre­ juízo da competência de outros órgãos e entidades. § l º As instruções referidas no art. 1 O destinadas às pessoas mencionadas no art. 9°, para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regu­ lador, serão expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e a aplicação das sanções enumeradas no art. 1 2 . § 2 ° O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de coope­ ração e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

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§ 3° O COAF poderá requerer aos órgãos da Admini�tração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. (Incluído pela Lei nº 1 0.70 1 , de 7.2003)

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Art. 15. O COAF comunicará às autoridades compdtentes para a ins­ l tauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito. Art. 16. O Coaf será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Supe­ rintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Getal da Fazenda Na­ cional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdên­ cia Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado. (Redação dada pela 1Lei nº 1 2.683, de ! 201 � 0

§ l O Presidente do Conselho será nomeado pelo Presidente da Repúbli­ ca, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda. § 2º Das decisões do COAF relativas às aplicações de penas administra­ tivas caberá recurso ao M inistro de Estado da Fazenda.

Art. 1 7. O COAF terá organização e funcionamento definidos em esta­ tuto aprovado por decreto do Poder Executivo.

1. COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Trata-se de ór­ gão criado para exercer as segui ntes atribuições: disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades i l ícitas previstas na lei, sem prej u ízo da competência de ou­ tros ó rgãos e entidades; coordenar e propor mecanismos de coopera ção e de troca de informações que viabi lizem ações rá pidas e eficientes no combate à ocu ltação ou d issimu lação de bens, d i reitos e va lores; reque re r a o s ó rgãos da Ad m i n istração Pública as informa ções cadastra is bancárias e fi nance i ras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas; com u n ica r às a utoridades com petentes para a insta u ração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de cri mes previstos na lei, de fundados indícios de sua prática, ou de q u a l q ue r outro i l ícito. 246

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Aplicação em concurso. •

Acadepol - Delegado de Polícia - SP/2011

Em relação aos crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores - Lei nº 9.613/98 é correto afirmar que A) se aplicam, como efeitos d a condenação, somente os previstos no Código Pen a l . B) não há causas de aumento ou redução de pena. C) o COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Públ ica as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades sus­ peitas. D) não admitem tentativa. E) cabe a penas ao COAF determ inar a l i beração dos bens apreendidos ou se­ q uestrados quando comprovada a l icitude de sua origem. Alternativa correta: letra C.

CAPÍ TULO X DISPOSIÇÕES GERAIS (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) Art. 1 7-A. Aplicam-se, subsidiariamente, as disposições do Decreto-Lei no 3 .689, de 3 de outubro de 1 94 1 (Código de Processo Penal), no que não forem incompatíveis com esta Lei. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

Art. 1 7-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, ex­ clusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam quali­ ficação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pe­ las instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas admi­ nistradoras de cartão de crédito. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

Art. 1 7-C. Os encaminhamentos das instituições financeiras e tributárias em resposta às ordens judiciais de quebra ou transferência de sigilo de­ verão ser, sempre que determinado, em meio informático, e apresentados em arquivos que possibilitem a migração de informações para os autos do processo sem redigitação. (Incluído pela Lei nº 1 2 .683, de 20 1 2)

Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afas­ tado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retomo. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2)

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Art. 17-E. A Secretaria da Receita Federal do Brasil conservará os dados fiscais dos contribuintes pelo prazo mínimo de 5 (cince) anos, contado a partir do início do exercício seguinte ao da declaração tle renda respecti­ va ou ao do pagamento do tributo. (Incluído pela Lei nº 1 2.683, de 20 1 2).

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Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua public ção.

1. Art. 17-A. Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. O a rt. 17-A, i nserido pela lei 12 .683/2012, positivou na lei o a a pl icação do pri ncípic da especialidade. A nosso ver, trata-se de dispositivo desnecessá rio. O Códi50 de Processo Penal é norma gera l, que deve ser aplicado subsidiariamente a todas as h i póteses não regu ladas em lei especial. Ao depara r-se com uma h i pótese não prevista na legislação especial, o intérp rete a utomati­ camente será forçado a buscar a solução no Código de Processo Penal. 2. Art. 17-B. Acesso às informações do investigado. O art. 17-B, inserido pela lei 12. 683/20 12, trouxe a possibilidade de a Autoridade Policial e o Ministério Público terem acesso exclusivo aos dados cadastra is do investi­ ga do q u e i nformam qual ificação pessoal, a fi liação e o endereço, i ndepen­ dentemente de autorização judicial, mantidos pela J u stiça Eleitora l, pelas empresas telefônicas, pelas institu ições fi nance i ras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de ca rtão de crédito. Questão relevante versa sobre a constitucional idade desse dispositivo. Como é possível no­ ta r, o legislador afastou a necessidade de a utorização judicial para que o acesso seja efetivado. O afasta mento do prévio controle j u risdicional viola o princípio da reserva da inti midade da vida privada? O acesso a esses da­ dos exige a cláusula de reserva de ju risdição? Cremos que os dados a que o legislador fez menção (qualificação pessoal, a fi liação e o endereço) não estão inseridos na i ntimidade da vida privada do cidadão. Não são dados q u e interferem ou reva lam a i nti m idade de uma pessoa. As informações referentes ao nome, estado civil, naciona lidade, nome do pai e da mãe e o endereço não denotam inti midade da pessoa, algo que não possa ser revelado à Auto ridade Policial ou ao M i n istério Público. Parece que a fi­ nalidade do legislador foi unicamente a busca do loca l onde o i nvestigado possa ser encontrado, e não obter informações cobertas pela inti midade da vida privada do i nvestigado. Assim, pensamos q u e o dispositivo é cons­ titucional e não viola o pri ncípio da reserva da i ntimidade da vida privada do ind ivíd uo i nvestigado, razão pela qual o afasta mento do prévio controle j u risdicional não ofe rece nenhum problema no plano constitucional. 248

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO - LEI Nº 9.6 1 3 , DE 3 DE MARÇO DE 1 998

3. Art. 17-D. lndiciamento e afastamento das funções. O a rt. 17-D, inserido pela lei 12 .683/2012, trata do imed iato afasta mento do servidor público das suas funções. Pensamos q u e o d ispositivo constitui verdadeiro exage­ ro e i nversão dos va lores constitucionais. O exagero reside justamente na obrigatoriedade a utomática do afastamento do servidor público pelo sim­ ples indiciamento. Pela redação lega l, o afasta mento decorre automatica­ me nte do indiciamento, sem que seja necessário nenhum outro ato inves­ tigatório no decorrer da i nvestigação. Se a ún ica fi nalidade do I n q uérito Policial é apura r a infração penal e a sua respectiva a utoria, como pode um servidor público ser afastado do seu ca rgo sem que haja o desenvo lvimen­ to das investigações? E se o servidor for indiciado e depois da conclusão do I n q uérito Policial o Min istério Públ ico não oferecer denúncia contra ele? Como conci liar esse dispositivo lega l com o pri ncípio da presu nção de inocência? Na rea lidade, o legislador está a presu m i r a culpabilidade do indiciado, e não a sua inocência. Nada obsta que o Juiz afaste um ser­ vidor público de seu ca rgo no decorrer das i nvestigações, mas isso requer dados concretos colh idos no cu rso das investigações e decisão judicial funda mentada. O q u e não se coaduna com o pri ncípio da presu n ção de inocência é o afasta mento do ca rgo decorrer direta e a utomatica mente do ind iciamento. E mais. O dispositivo d ispõe q u e o afasta mento d u ra rá até q u e o Juiz autorize, em decisão funda mentada, o seu retorno. Trata-se de verdadeira inversão do pri ncípio constitucional da presunçã o de i nocên­ cia. Se o indivíduo é presumida mente inocente, o correto seria a lei exigir a necessidade de decisão fu ndamentada para afastar o servidor do seu cargo, e não para fazê-lo retornar a ele. Por essas razões, pensa mos que o dispositivo é flagra ntemente i nconstitucional.

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LEI DE CRIMES HEDIONDOS LEI N ° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990

Art. 1 º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipifica­ dos no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1 940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 6.9. 1994) I - homicídio (art. 1 2 1 ), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio quali­ ficado (art. 1 2 1 , § 2º, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº8.930, de 6.9 . 1994) II - latrocínio (art. 1 57, § 3°, infine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9. 1 994) III - extorsão qualificada pela morte (art. l 58, § 2º); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9. 1 994) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 1 59, caput, e §§ l º, 2° e 3º); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9. 1 994)

V - estupro (art. 2 1 3, caput e §§ 1° e 2º); (Redação dada pela Lei 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnerável (art. 2 1 7-A, caput e §§ 1 º, 2º, 3° e 4º); (Reda­ ção dada pela Lei 1 2 . 0 1 5, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § l º). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9. 1 994) VII-A - (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20. 8 . 1 998) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto des­ tinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1°, § 1°-A e § 1 º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1 998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 20.8.1 998) VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 2 1 8-B, caput, e §§ 1º e 2°). (Inciso incluído pela Lei nº 12.978/20 1 4) Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocí­ dio previsto nos arts. 1 º, 2º e 3° da Lei no 2.889, de 1° de outubro de 1 956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9. 1 994)

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GABRIEL HABLB

1. Previsão constitucional. Art. s·, XLl l l da CRFB/88 "a lei considera rá cri­ mes inafiançáveis e i nsuscetíveis de graça ou a nistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpece ntes e d rogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executo­ res e os q ue, podendo evitá-los, se omitirem." 2. Direito Penal Máximo, Movimento de Lei e Ordem e lei de crimes he­ diondos. O legislador brasileiro da década de 1990, influenciado por toda uma idéia de D i reito Penal Máximo, M ovimento de Lei e Ordem (Law and Order), bem como pela Teoria das J a nelas Quebradas (Broken Windows Theory) implantou u m movimento de pol ítica cri minal bastante seve­ ro como forma de tenta r d i m i n u i r a cri minalidade. Para isso, criou ti pos penais, aumentou penas de tipos penais já existentes, recrudesceu o re­ gramento do regi me de cumprimento de penas para alguns crimes etc. O Direito Penal Máximo constitui justamente o oposto do D i reito Penal M íni mo, e traz em si a idéia de que o D i reito Pena l é a solução para todos os problemas existentes na sociedade. Por tal movimento, o Direito Pe nal é o meio de controle social mais eficaz por restringir o d i reito de liber­ dade do ser huma no, devendo, porta nto, ser a solução adota da sempre em primeiro lugar. O Movimento de Lei e Ordem (Law and Order) foi um movi mento idealizado por Ralf D a h rendorf, que surgiu como uma reação ao crescimento dos índ ices de crim inalidade. Ta l movimento baseia-se na idéia da repressão, para o qual a pena se justifica por meio das idéias de retri buição e castigo. Os adeptos desse movime nto pregam que somente as leis severas, que i m ponham longas penas privativas de liberdade ou até mesmo a pena de morte, têm o condão de controlar e inibir a prática de del itos. Dessa forma, os crimes de maior gravidade devem ser punidos com penas longas e severas, a serem cumpridas em esta belecimentos pri­ sionais de segurança máxima. Foi, portanto, nesse contexto que surgiu a lei de crimes h ediondos. 3. Teoria das Janelas Quebradas. The Broken Windows Theory. E m 1982, o cientista político James Q. Wilson e o psicólogo criminologista George Kelling, a m bos norte a me ricanos, cria ra m a The Broken Windows Theory, Teoria das Janelas Quebradas. Essa teoria ga nhou esse nome e m razão de seus a utores uti lizarem a imagem de janelas q u ebradas para explicá-la, estabelecendo uma relação de causalidade entre desordem e criminalida­ de. Segundo tais autores, se apenas u m a janela de u m prédio fosse que­ brada e não fosse imediatamente consertada, as pessoas que passassem pelo local e vissem que a janela não havia sido consertada concluiriam q u e ninguém se importava com isso, e que e m um cu rto espaço de tem252

LEI DE CRJMES HEDIONDOS - LEI

N°

8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

po todas as demais j a nelas ta m bém esta riam q u ebradas, pois as pessoas começa ria m a jogar mais pedras para quebra r as demais janelas. Em pou­ co tem po, aquela com u n idade seria levada à decadência. Abandonado, o l oca l seria ocu pado por pessoas viciadas, im prudentes e com tendências criminosas. A com u n idade se ria abandonada e tomada por desordeiros. Aquela comunidade estaria, assim, entregue à desordem, e, mais tarde, à cri mina lidade. Com toda essa representação, J a mes Wilson e George Ke lling buscara m demonstrar que o Estado deve se preocupa r com a prática de pequenos e leves delitos, promovendo a respectiva punição. Por mais leve que o delito seja, ele merece a devida punição, para q u e demonstra r q u e o Estado se faz presente e se importa com a prática de qual quer del ito. Assim, seria punindo com severidade os pequenos delitos q ue se conseguiria i m pedir a prática de delitos mais graves. Sustentavam que se não se punisse um peq ueno del ito, de pouca gravidade, em pouco tem po, aquela sociedade esta ria tomada por delitos graves. N o estudo rea lizado pelos professores norte americanos, tentou-se demonstrar u m a relação d i reta de causali­ dade entre a cri minalidade violenta e a não repressão a pequenos e leves delitos. A tolerância com os pequenos del itos promoveria u m a sensação de imp unidade e isso faria com que, mais tarde, a com u n idade estivesse tomada por delitos graves. U m a das m a n ifestações de todo esse movi­ mento foi a edição de lei de crimes h ediondos, lei 8.072/90, etiqueta n do alguns crimes de hediondos, da ndo-lhes u m tratamento penal e proces­ sual penal bastante severo, m u itas vezes vio lando diversos princípios do Direito Penal, bem como equipara ndo a hediondo os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo. 4. Delitos considerados hediondos. Os crimes reputados hediondos estão no rol taxativo do art . 1º desta lei. A lei de crimes h ediondos não criou no­ vos tipos pena is, mas apenas pi nçou alguns tipos penais já existentes no Código Penal e os denominou de hediondos, da ndo-l h es u m trata mento diferenciado, mais severo em relação aos demais delitos . 5. Princípio de legalidade penal. Some nte os delitos previstos no rol taxativo da presente lei podem ser considerados h ediondos. -7

Aplicação em concurso. •

MPE-SC - Promotor de Justiça

-

SC/2013

A conduta do agente que expõe à vend a e tem em depósito para vender produto, desti nado a fins terapêuticos, falsificado ou alterado, na condição de ausência das cara cterísticas de identidade e qualidade admitidas para 253

GABRlEL HABIB

a sua comercialização ou com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade, é considerada crime de natureza hedionda, nos termos da Lei n. 8.072/90. A alternativa está certa. •

-

FCC - Analista Judiciário - Execução de Mandados TRF 2/2012

É considerado hediondo, dentre outros, o crime de A) falsificação de documento público. B) rou bo. C) latrocínio. D) corrupção ativa. E) concussão. Alternativa correta: letra C. •

-

Vunesp - Defensor Público MS/ 2012

São crimes hediondos: A) epidemia com resultado morte - concussão - extorsão qualificada pela mor­ te - estupro de vulnerável. B) homicídio qualificado - estupro de vulnerável - extorsão qualificada pela morte - falsificação, corrupção, adulteração o u a lteração de produto desti­ nado a fi ns terapêuticos ou medicinais. C) latrocínio - tráfico de pessoa - homicídio q u alificado- falsificação, corrup­ ção, adu lteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. D) extorsão qualificada pela morte - estupro de vulnerável- lenocínio - tráfico de pessoa. Alternativa correta: letra B. •

-

Acadepol - Delegado de Polícia SP/2011

Não são considerados crimes hediondos A) o genocídio consumado; o homicídio qualificado e o estupro de vulnerável. B) a extorsão mediante sequestro,' o estupro e o genocídio tentado. C) o latrocínio (art.157, § 3', in fine); estupro de vulnerável e a omissão de noti­ ficação de doença . D) a extorsão qua lificada por morte na a lteração de produtos desti nados a fins medicinais e o estupro. E) a epidemia com resultado morte; o estupro e a extorsão mediante sequestro. Alternativa correta: letra C.

254

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N ° 8.072, DE 25 DE JULHO DE J 990

PC/PI

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Delegado de Polícia

-

2009. NUCEPE/UESPI.

Analise as afirmativas abaixo, relativas aos crimes contra a paz pública, a fé pública e a administração pública.

1 . O crime de formação de quadrilha para prática de crimes hediondos e equi­ parados não é crime h ediondo, segundo a Lei 8.072/90 {Lei dos crimes he­ diondos). A alternativa está correta.

6. Critério utilizado pelo legislador para definir os crimes hediondos. Existem três critérios pelos q uais se pode considerar um delito de natureza hedionda, quais sejam: o critério legal; o critério judicial e o critério misto. De acordo com o critério legal, somente o legislador pode definir os delitos considera­ dos hediondos, em um rol exaustivo previsto na lei. Pelo critério judicial, cabe ao Juiz definir quais são os delitos classificados com hediondos. Por fim, o cri­ tério misto preconiza que o legislador estabelece, em um rol exemplificativo, os delitos que são considerados hediondos, permitindo ao Juiz, por critério de interpretação analógica, qualificar outros del itos como sendo igualmente hediondos. Não é preciso fazer muito esforço mental para se perceber que o critério legal é o que mais se adéqua ao princípio da lega l idade penal, e que os dois últimos critérios se d istanciam do mencionado princípio, geran­ do, assim, insegurança jurídica. Não se pode permitir q ue, em um Estado de Direito, como é o Estado Brasileiro, a definição do que seria crime hed iondo fique a cargo d o Juiz, de acordo com o seu livre convencimento motivado. Se, pelo princípio da legalidade penal, somente a lei pode d izer quais as condu­ tas que são consideradas criminosas, da mesma forma, somente a lei pode d izer quais são os delitos tidos por hediondos. Dessa forma, no Brasil o legis­ lador utilizou o critério legal para defi n i r os delitos rotulados de hediondos, de modo que somente os previstos em lei podem ser assim considerados.

7. Inciso 1. Questão relevante versa sob re a possibilidade de o h o m icídio s i m ples ser considerado cri m e hediondo. De acordo com a doutri n a e j u­ risprudência, o h o micídio s i m ples somente será hediondo se for p ratica­ do nos moldes descritos na p ri m e i ra pa rte do i n ciso 1 , ou seja, praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. O q u e ca racteriza a atividade típica de grupo de extermínio é a i ndeterminação do sujeito passivo do homicíd io, pois o agente mata a víti m a não pelas suas q u a l idades e cond ições individuais e pessoa is, mas sim e m razão de a víti ma pertencer a u m determ inado grupo ou classe social, re ligião, raça, etnia, orientação sexu a l etc. Ex.: M ata-se a víti m a porq u e e l a pertence a u m g r u p o de muçulma n os, punks, prostitutas ou h omossexuais. 255

GABRIEL HABIB

Em relação ao homicídio qual ificado, não há d úvidas de ser o crime consi­ derado hed iondo, em razão da expressa e clara previsão na segunda parte do inciso -7

1.

Aplicação e m concurso. TJDFT Analista Judiciário 2008. CESPE.

Com base na Lei dos Crimes Hediondos, julgue os itens a segu ir. O crime de homicídio é considerado hediondo quando praticado em ativida­ de típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e quando for qualificado. A alternativa está correta. •

DPF/2004- Nacional. CESPE

Considere a seguinte situação h ipotética. Eva ndro é acusado de prática de homicíd io doloso simples contra a própria esposa. Nessa situação, recebida a denúncia pelo juiz competente, é cabível a decretação da prisão temporária de Evan dro, com prazo de 30 d ias, prorrogável por igual período, haja vista tratar-se de crime hediondo. A alternativa está errada. •

Defensoria Pública/Alagoas - 2003. CESPE.

Acerca dos dispositivos legais pertinentes à Lei dos Crimes Hediondos, j u lgue os itens abaixo. -

O homicídio qualificado-privilegiado não é delito hediondo. A alternativa está correta.

-

O homicídio simples, na forma tentada, inclui-se entre os crimes hediondos, se praticado em atividade típica de grupo de extermínio. A alternativa está correta.

8. Homicídio qualificado-privilegiado. Possibilidade. É possível q u e o homi­ cídio seja, a o mesmo tempo, privilegiado e qualificado, desde q u e as qua­ l ificadoras sej a m de natu reza objetiva, q u e são as previstas nos incisos Ili e IV do §2º do a rt. 121 do Código Penal. Ex. : O agente, motivad o por violen­ ta emoção, mata a vítima com e m p rego de asfixia, como na h i pótese do agente que mata por asfixia o delinquente q u e entrou em sua residência, a meaçou de morte sua fa mília e depois su btra i u todos os pertences q u e lhe guarneciam a residência. 256

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N ° 8.072, DE 25 DE JULHO DE ! 990

�

STJ Inexiste i ncompati bilidade entre a q u a lificadora do delito de homicídio e o privilégio, eis que a primeira é de natureza objetiva, pertinente ao modo empregado para a consecução do delito, e a causa de dimin uição de pena possui caráter subjetivo. HC 199602. Rei. M i n . Maria Thereza de Assis Moura, j u lgado em 1 1/03/2014.

9. Homicídio qualificado-privilegiado não é considerado hediondo. Embora seja possível o homicídio ser ao m esmo tempo qua lificado e privilegiado, não é considerado del ito hediondo, por dois fundamentos. Em primeiro lugar, por falta de previsão legal, falta de ti picid ade, uma vez que o art. 1 · , 1 d a lei só faz menção expressa ao hom icídio simples quando praticado e m atividade típica de grupo de extermín io, a inda que praticado p o r só u m agente, e ao homicídio qualificado. E m segu ndo lugar, porque o privilégio não é com patível com a natureza h edionda do del ito. 10. Inciso l i . O latrocínio nada mais é do que o crime de roubo, qual ificado pelo resu ltado morte da vítima, sendo, portanto, hediondo. O roubo do qual resu lte apenas lesão corpora l grave não é classificado como crime hediondo. 11. Inciso I l i Somente o delito de extorsão qual ificado pela morte (art. 158, § 2º, do Código Penal) é considerado crime hediondo. Por exclusão, a ex­ torsão simples ( a rt. 158, caput, do Código Penal) e a extorsão qualificada pela lesão corpora l grave ( a rt. 158, § 2º, do Código Penal) não são crimes hediondos, por a bsol uta falta de previsão lega l . .

Recenteme nte, e m 1 7 d e a b r i l de 2009, foi promu lgada a l e i 1 1 .923, q u e acrescentou o p a rágrafo terc e i ro a o a rt. 1 5 8 do Código Penal, trazendo a figu ra do denominado seqüestro relâmpago. Questão rel eva nte ve rsa sobre a poss i b i l i d a d e de se considerar a extorsão seqüestro relâmpago e a s u a fo rma q u a l ificada pela lesão corpora l de natureza grave ou mor­ te crime hediondo. Há vozes, em doutrina, sustenta n d o q u e a nova mo­ d a l idade de extorsão seria crime h ed io n d o . Entretanto, ta l posição não resiste a o mais l eve sopro d e fundamento j u rídico. Como d ito a l h u res, o critério a dota d o pelo legislador d e 1990, a o criar a lei de cri mes he­ diondos, foi o crité rio legal, segu n d o o qual somente os d e l itos que a lei ele nca r expressa m ente e m seu rol podem s e r consi d e rados hediondos. Da s i m p les leit u ra d o a rt. 1º d a l e i de crimes hedion dos, constata-se que a figura da extorsão seqüestro relâmpago não figu ra no seu rol ta­ xativo com del ito eti q u etado de h ed i ondo. A ú n ica espécie d e extorsão 257

GABRJEL HABIB

eti q ueta d a de crime hediondo é a extorsão q u a l ificada pelo resu lta d o morte, p revista n o a rt. 1 5 8 , § 2 2 do Cód igo Penal. De acord o com o m e n ­ cionado critério lega l, se o l egislador não d ispôs q ue a n ova modalidade de exto rsã o é crime h ed io ndo, não poderá o i ntérprete fazê-lo. N e m se a rg u m e nte q u e a i nserção d a extorsã o sequestro relâmpago n o Cód igo Pe n a l foi posterior a o advento d a lei de crimes hedion d os, e que por isso não poderia o legislador de 1990 te r previsto tal modalidade de extorsão como crime hediondo. É bem verd a d e que a a lteração legis­ l ativa n o Cód igo Pen a l se deu recentemente, porta nto posterior à lei de crimes h ediondos. Entreta nto, tal fa l h a d everia ter sido sanada pelo l egisl a d o r, basta ndo, p a ra ta nto, q u e a l e i 1 1 .923/2009 a lterasse ta m­ bém o rol d o a rt. 12 da l e i d e crimes hediondos, para lá i nserir, como delito hediondo, a extorsão seqüestro relâmpago. Se o legislador assim não p rocedeu, é forçosa a conclusão de que ele n ã o quis q u e o delito de extorsão seqüestro relâmpago fosse u m crime eti q u etado de hediondo. Logo, n ã o se l h e pode a plicar os rigo res penais e p rocessuais penais d a lei de regê ncia. Nem se a rgumente, ta mbém que, por a n a logia, a nova modalidade de extorsão poderia ser considerada crime hediondo. Ta l a rgumento es­ ba rra na ba rreira intransponíve l do p i l a r maior do Direito Penal, q u e é o pri ncípio da l egalidade. Positivado atu a l m e nte no a rt. 5º, XXXIX, d a CRFB/88 e no a rt . 1 º d o Código P e n a l , o princípio d a lega lidade t e m s e u fu ndamento na p rópria idéia de Estad o d e D i reito. Trata m-se conceitos que estão intimamente l igados. Com efeito, Estad o de D i re ito é aquele Estad o q ue se orga n iza sobre as suas p róprias leis, e, esse mesmo Esta­ do, que cria as leis, deve ser o primeiro a se sujeita r a elas. A partir disso, podemos afi rmar q u e um dos fu n d a mentos do pri ncípio da legalidade penal é o princípio da lega l i dade a d m i n istrativa, previsto n o a rt. 37 da CRFB/88, segundo o qual o Esta do só pode fazer, por meio d e seus agen­ tes, a q u i l o q ue a l e i permitir, preve r ou a utorizar expressa m ente. Essa é a razão pela q u a l o trata me nto conferido a o particu l a r é d iverso do conferido a o Estado. E n q u a nto o p a rticular pode fazer tudo a q u i l o q u e a l e i não proíbe, o Estad o s ó pode p raticar u m ato j u rídico se houver previsão lega l . Dessa forma, se o Estado só pode p ratica r, por meio de seus age ntes, cond utas que te n h a m expressa p revisão e m lei, o exercí­ cio do jus puniendi pelo Esta do deve ter, igualmente, previsão em l e i . Em o utras palavras, o Estado somente p o d e exercer o d ireito de p u n i r, a plicando u m a sanção criminal a a lguém, se estiver a utorizado pela l e i . 258

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8 . 072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

É j usta me nte por isso q u e não há crime sem lei que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Por essa razão que ninguém pode ser pu­ nido por a lguma cond uta que a lei não diga ser criminosa. Ou então ter a si apl icada uma sanção penal mais gravosa d o que a com i nada, e m lei, ao tipo penal o u cumprir a pena privativa de l i be rdade e m u m regi me de cumpri mento d e pena mais gravoso do q u e a lei perm iti r. E m toda s essas hipóteses o Estad o esta ria agindo contra /egem, isso é, sem a utorização lega l . Assim, afi r m a r que o delito de extorsão seqüestro relâmpago e a sua forma q u a l ificada pela lesão corporal de natu reza grave ou m o rte é cri m e hediondo constitu i nítida violação do pri ncípio da lega lidade, u m a vez q u e estar-se-ia considera n d o u m delito hed iondo sem previsão e m l e i . E m o utras palavras, o j u i z d a condenação esta belecer n a sentença penal condenatória o regi me i n icialmente fechado configu ra ria n ítida violação do pri ncípio d a lega l idade penal, em razã o de esta r i m pondo um regime de cu m p ri m ento d e pena sem esta r a utorizado pela ordem j u rídica. Da mesma forma, a decretação de uma prisão tem porária pelo prazo d e 30 d i as, conforme previsto na lei de crimes hediondos, consisti­ ria na prática de um ato j u d icial sem autorização lega l . A l é m de todo o exposto, afirmar q u e o d e l ito de extorsão seqüestro re­ lâmpago e a s u a forma qual ificada pela l esão corpora l de natureza gra­ ve ou m o rte é crime h e d iondo configura verdadeira a n a l ogia in ma/Iam partem, vedada no ordenamento j u rídico brasi l e i ro. U m a das vertentes do princípio da lega lidade é o nullun crimen nu/la poena sine lege stric­ ta, q ue consiste na p roibição do e m p rego da a n a logia in malan partem. É de se n otar, portanto, que, toda vez q u e se fizer o uso da a n a logia in mallan partem, s e está violando o pri ncípio de legalidade penal. E m face d o exposto, é i nviável a consideração do delito de extorsão seqües­ tro relâmpago e a s u a forma q u a l ificada pela lesão corporal de natureza grave o u morte crime hediondo, sob pena de violação d o princípio da lega l idade penal. 12. Inciso V. Delito de estupro. Com a reforma operada pela lei 12.015/2009, o Título VI do Código Penal, q u e se denominava Dos Crimes contra os Cos­ tumes, passou a se chamar Dos Crimes contra a Dignidade Sexual. Crimes contra os costumes significava, como o próprio legislador recon heceu, na exposição de motivos da pa rte especial do Código Penal, crimes denomi­ nados sexuais. À luz d a própria mens legislatoris, exposta n a exposição de motivos, pensamos q u e a a lteração do nomen juris do Título VI do Código Penal, não res u ltou e m a lteração su bstancial. Com efeito, a expressão cos259

GABRJEL HABIB

tume quer significar modo de proceder, a lgo que se faz com habitualidade. Crimes contra os costu mes sexuais, portanto, traz a idéia d e violação da­ quilo que se faz, habitual mente, e m termos d e prática sexua l, d a í a i ncri­ minação, de maior expressão nesse tema, da prática de conju nção carnal ou atos libidi nosos d iversos dela, com violência ou grave a meaça, violando o costume sexual da prática desses atos de forma consentida pelo homem e pela m u l her. A expressão dignidade sign ifica honra ria, serieda de, modo de proceder que infunde respeito, grandeza mora l . Crimes contra a dig­ nidade sexual sign ificam cond utas que violam a seriedade e o respeito à prática de ato sexual, ou seja, a sua obtenção de forma força da, com violência ou grave ameaça . Dessa forma, trocar a expressão constumes por dignidade sign ifica trocar duas coisas idênticas, uma pela outra, isso é, não produz nenhuma a lteração su bstancial. Ta l alteração de nomencla­ tura não produziu efeitos no bem j u rídico tutelado, no sujeito ativo, no sujeito passivo, na consu mação etc. Pensamos, porta nto, q u e a a lteração foi a penas de nomenclatura, em nada altera n do a dogmática penal. A alteração mais sign ificativa da reforma operada pela lei 12.015/2009 foi a modificação produzida no delito de estupro ( a rt. 2 13 do Cód igo Pena l ) . O delito de estupro ga nhou nova redação, para a bra nger, além da conju nção ca rnal - intromissão do pênis na cavidade vagi nal - ou outros atos l i bi d i­ nosos diversos dela. Antes da reforma opera d a pela lei 12.015/2009, havia duas figuras bem d istintas, quais sej a m : O delito d e estu pro ( a rt. 2 13), que a bra ngia tão so­ mente a conj u nção carnal, consistente a penas na intromissão do pênis na cavidade vaginal e o de lito de atentado violento ao pudor (art. 2 14 - hoje revogado), que previa a prática de atos libidi nosos d iversos da conju nção ca rnal, como o sexo oral, o sexo anal, a mastu rbação, as a pa l padas etc. Todo ato de conteúdo sexua l que não fosse introm issão do pênis na cavi­ dade vagi n a l esta ria abarcado pelo delito de atentado violento ao pudor. Com a nova redação do a rt. 213, conferida pela lei 12.015/2009, o delito denominado estupro passou a abra nger os elementos típicos do revogado a rt. 2 14 do Cód igo Penal, fazendo mençã o expressa a outro ato libidinoso. Assim, o d elito de estupro tipifica d o no a rt. 2 1 3 do Código Penal ma nteve a prática da conju nção carna l (intromissão do pênis na cavidade vagi nal) e passou a abarcar na incri m i nação a prática de outro ato libidinoso, a m bos praticados com violência ou grave a meaça. Compare-se as redações: 260

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8 . 072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

Antigo art. 213 do Código Penal.

Antigo art. 214 do Código Penal.

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou gra­ ve ameaça: Pena - reclusão, de seis a dez anos.

Art. 214 - Constranger aiguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso di­ verso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de seis a dez anos

Novo art. 213 do Código Penal (redação dada pela lei 12.015/2009). Art. 213 - Constranger al­ guém, mediante violência ou grave ameaça, a ter con­ junção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidino­ so: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § lº Se da conduta resulta lesão corporal de nature­ za grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nQ 12.015, de 2009).

Com isso, ficou superada qualquer disti nção para fins de adequação típica, pois todo e qualquer ato de conteúdo sexual, seja a conjunção carnal, seja um ato de cunho sexua l diverso dela, de uma simples passada de mão nas partes íntimas de outrem a u m a conj u nção carnal, se exercidos com cons­ tra ngimento, por meio de violência ou grave a meaça, será considerado delito de estu pro, tipificado no a rt. 213 do Código Penal, e, portanto, cri­ me hediondo. N ote-se que incl usive as formas qualificadas previstas nos §§ 12 e 2 2 do art. 2 1 3 são consideradas hediondas. 13. Inciso VI. Delito de estupro de vulnerável. Outra alteração significativa ope­ rada pela lei 12.015/2009 foi a inserção, no Código Penal, do delito deno26 1

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minado Estupro de vulnerável. O legislador considerou vulnerável aquelas pessoas que figuravam no art. 224 do Código Penal, que dispunha sobre as hipóteses de violência presumida, atualmente revogado pela novel lei. Antes da reforma, havia severa discussão em doutrina e ju risprudência acerca da natureza dessa presunção de violência. De um lado, a doutrina e ra quase u nâ­ nime em reconhecer a natureza relativa da presu nção de violência; de outro lado o STF e o STJ entendiam que tal presunção era absoluta. Agora, a pós a reforma operada pela lei 12.015/2009, as hi póteses, antes denominadas de presunção de violência, previstas no revogado art. 224 do Código Penal, pas­ saram a ser elementos do tipo lega l de crime denominado Estupro de vulne­ rável (art. 217 A) , sendo, portanto, elementos do tipo penal. Dessa forma, ta is hipóteses não são mais tratadas como presunção de violência, e, sim, como elementos do tipo, razão pela qual haverá o delito de estupro de vul­ nerável sempre que o agente mantiver conjunção ca rnal ou outro ato libidi­ noso com menor de 14 anos, pessoa enferma ou com deficiência menta l que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qual­ quer outra causa não possa oferecer resistência. Comparem-se as redações. -

Art. 224 do Código Penal (revogado pela lei 12.015/2009). Presunção de violência. Art. 224 - Presume-se a violência, se a víti ma: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Art. 217;A do Código Penal. Estupro de vulnerável Estupro de vulnerável Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § lQ Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2Q (VETADO) § 3Q Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4Q Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

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LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N ° 8.072, DE 25 DE JULHO DE ! 990

Note-se q u e inclusive as formas qualificadas previstas nos §§ 3Q e 4Q do art. 2 1 7-A são consideradas hediondas. 14. Inciso VII. Apenas o del ito de epidemia qualificado pela morte (art. 267, § lQ) é considerado crime hediondo. Assim, não é hediondo o cri me de epidemia n a forma simples (art. 267, caput) . 15. Inciso Vll-B. Todas as formas dolosas do del ito previsto no a rt. 2 73 do Cód igo Penal configuram crimes h ediondos. N ote-se que a forma cul posa do delito, prevista no § 2Q do a rt. 273, não é hedionda, por a usência de previsão lega l. --7

Aplicação em concurso •

AGU/2003. CESPE. Em cada um dos itens a segu ir, é apresentada uma situação hipotética, segu i­ da de u ma assertiva a ser j ulgada .

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Um indivíduo falsificou milhares de comprimidos de um determinado me­ d icamento, uti lizando farinha de trigo para sua confecção e colocando-os clandestinamente no mercado para consumo. Nessa situação, o indivíduo praticou o crime de falsificação de produto destinado a fins tera pêuticos ou med icina is, q u e é hediondo. A alternativa está correta.

16. Parágrafo único. Trata do delito de genocídio, previsto na lei 2.889/1956.

Genocídio sign ifica, em sua origem, a prática de hom icídios de forma de­ cidida motivados por questões étnicas, racia is, naciona is, religiosas e po­ l íticas. Entretanto, como a lei de crimes h ed io nd os fez menção expressa aos a rt. lQ, 2Q e 3Q da lei 2.889/1956, não é só a prática de hom icídios motivados por q uestões étnicas, raciais, nacionais, rel igiosas e políticas, mas ta mbém todas as cond utas descritas no a rt. lQ da lei 2.889/1956 (le­ são grave à i ntegridade física ou menta l de membros do grupo; su bmissão intencional do grupo a condições de existência capazes de ocasiona r-lhe a destruição física total ou parcial; a doção de medidas desti nadas a i m pedir os nascimentos no seio do grupo e transfe rência forçada de crianças do grupo para outro grupo); a cond uta prevista no a rt. 2Q da mesma lei (asso­ ciação de mais de três pessoas para a prática dos del itos previstos no a rt. lQ) e a cond uta prevista no a rt. 3Q ( i ncitação d i reta e públ ica a prática de qualquer dos delitos de que trata o a rt. lQ). Pa ra maiores esclareci mentos acerca do delito de Genocídio, consultar os comentários à lei 2.889/1956, no Tomo li da presente obra. 263

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Aplicação em concurso.

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Oficial de Cartório da Polícia Civil/RJ. 2008. FGV

Assinale a alternativa que contém um crime que não é considerado hedion­ do. A) homicídio qualificado (art. 121, § 2Q, 1, 11, Ili, IV e V); latrocínio (art. 157, § 3Q, in fine); extorsão qua l ificada pelo emprego de arma de fogo (art. 158, § l Q ) . B ) extorsão qualificada p e l a morte (art. 158, § 2 Q ) ; falsificação, corrupção, adul­ teração ou alteração de produto destinado a fi ns terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § lQ, § lQ-A e § lQ-B); homicídio qualificado (art. 121, § 2Q, 1, l i, Ili, IV e V). C) epidemia com resultado morte (art . 267, § lQ); latrocínio (art. 157, § 3Q, in fine); hom icídio qualificado (art. 1 2 1, § 2Q, 1, l i, 1 1 1, IV e V). D) extorsão q u a l ificada pela morte (art. 158, § 2Q); atentado violento ao pudor (art. 2 14 e sua combi nação com o art. 223, caput e parágrafo ún ico); hom icí­ dio qualificado (art. 121, § 2Q, 1, l i , I l i , IV e V). E) latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único). Alternativa correta: Letra A. 1

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II fiança. (Redação dada pela Lei nº 1 1 .464, de 200f) -

§ l º A pena por crime previsto neste artigo será cunilprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 1 1 .4�4, de 2007) § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes pre­ vistos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2�5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reinciden­ te. (Redação dada pela Lei nº 1 1 .464, de 2007) .

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§ 3° Em caso de sentença condenatória, o juiz deciqirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 1 1 .464, de 2007) § 4° A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 2 1 de dezembro de 1 989, nos crimes previstos neste artigo,, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e com­ provada necessidade. (Incluído pela Lei nº 1 1 .464, de, 2007). 1 264

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE J 990

1. Equiparação dos delitos de tráfico de drogas, tortura e terrorismo a cri­

mes hediondos. Ta nto a CRFB/88 no art. 5°, X L l l l , quanto a lei de crimes hediondos no a rt. 2Q, caput equipararam os delitos de tráfico de d rogas, tortura e terrorismo a crimes hediondos, da ndo-lhes o mesmo trata mento penal e processu a l penal. Note-se que esses del itos não são considerados hediondos, pois não figu ram no rol do art 1 º da lei, mas apenas equipara­ dos ou assemelhados a hediondos. 2. Tráfico privilegiado. Não descaracterização como crime equiparado a he­ diondo. A lei de Drogas possui no a rt. 33, §4Q uma causa de d i m i nuição de pena, q u e perm ite ao Juiz a red ução da pena do condenado de 1/6 a 2/3 desde q u e o agente seja primá rio, tenha bons a ntecedentes, não se dedi­ que à atividades cri m i nosas, nem integre orga nização criminosa. Trata-se de um be nefício que o legidlador conferiu ao condenado que reúna tais requisitos, diferenciando-o do traficante contu maz, que faz do t ráfico de drogas o seu meio de vida. Porém, mesmo q u e haja a incidência dessa mi­ nora nte, o del ito de tráfico continua a ter a natureza de crime equiparado a h ed iondo, apl icando-se-lhe as normas de lei de Crimes Hediondos. ....

STJ Súmula n!! 512. A aplicação da causa de d i m i nuição de pena prevista no art. 33, § 4!!, d a Lei n . 1 1 .343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

....

STF INFORMATIVO n!! 734 Primeira Turma Hediondez e tráfico privilegiado Ao reiterar orientação no sentido de que a mi norante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não retirou o caráter hed iondo do crime de tráfico pri­ vilegiado de entorpecentes, a 1!! Tu rma, em ju lgamento conjunto, negou provimento a recu rso ordinário e, por maioria, ju lgou extinta ordem de habeas corpus, sem ju lgamento do mérito. Destacou-se que, não obs­ tante a matéria tenha sido afetada ao Plenário pela 2!! Turma, eventual decisão do Plenário a afastar a hediondez do tipo penal não prej udicaria a apresentação de habeas corpus pelo i nteressado ou impediria que o ju iz, de ofício, reconsiderasse sua decisão. Vencido o M in istro Marco Au­ rélio, que indeferia a ordem. RHC 1 18099/MS e HC 1 18032/MS, rei . M i n . Dias Toffoli, 4.2.2014. 265

GABRJEL HABIB

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Aplicação em concurso. MP/RR - Oficial de diligência/2008. CESPE.

O tráfico de drogas, por tratar-se de i l ícito tra nsnacional e hediondo, é da competência da j ustiça federa l. A alternativa está errada.

3. Inciso 1. Vedação da anistia, graça e indulto aos crimes hediondos e equi­ parados. Em re lação à vedação da graça e anistia, tal proibição trazida pelo legisla­ dor ordinário está e m perfeita compati bi l idade com a vedação dos mes­ mos institutos feita pelo art . 5°, XLl l l da CRFB/88. Em relação ao indulto, mu ito em bora a CRFB/88 no a rt. 5°, XL l l l não tenha feito vedaçã o expressa da concessão do indu lto aos delitos hediondos e equipa rados, considera­ -se constitucional a vedação feita pelo inciso ora estudado ao a rgu mento de que os institutos da graça e do indulto são bastante semelha ntes, u m a vez q u e a m bos t ê m a m e s m a natureza ju rídica de causa de exti nção da pu­ nibilidade ( a rt. 107, li do Código Penal), a m bos im plicam ren ú ncia estatal ao exercício do jus puniendi e a m bos são conced idos pelo Presidente da Repú blica ( a rt. 84, XII da CRFB/88). Assim, em razão das d iversas seme­ lha nças entre os dois i n stitutos, a vedação da concessão da graça aos deli­ tos h ed iondos e equipara dos, feita pelo a rt. 5°, XLl l l da CRF B/88, abrange também, a vedação do indulto. �

STF I NFORMATIVO n!! 745 Segunda Turma -

Tráfico de drogas e indulto humanitário 1 A 2ª Turma reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de i n d u lto a réu condenado por tráfico de d rogas, a i n d a que tenha s i d o apl icada a causa de d i m i n u ição previstõ no a r t . 3 3 , § 4!!, da Lei 1 1 .343/2006 à pena a ele i mposta, circunstância que não a ltera a tipicidade do crime. N a espécie, paciente condenada pela prática dos delitos d e tráfico e de associação para o tráfico i l ícito de entorpecentes pretendia a concessão de i n d u lto h u m a n itário em face de seu precário estado de saúde ( portadora de diabetes, h i pertensão a rterial sistêm ica e i nsufi ciência renal crô n i ca, além de haver perd i d o a integral i d a d e d a visão). A Turma asseverou q u e o fato d e a paciente estar doente ou ser acometida de deficiência visual não seria causa 266

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

de extinção d a p u n i b i l idade nem de suspensão d a execução da pena . Afirmou q u e os condenados por tráfico de d rogas i l ícitas não pode­ riam ser contemplados com o indu lto. Ponderou que, nos termos da Lei 8.072/1990, o crime de tráfico de d roga, equiparado a hed iondo, não permitiria anistia, graça e indu lto ("Art. 2Q Os crimes hedion dos, a prática da tortura, o tráfico i l ícito de entorpecentes e d rogas afi ns e o te rrorismo são insu scetíveis d e : 1 an istia, graça e i n d u lto" ) . Pon­ tuou que haveria consenso na doutrina qua nto à im propriedade en­ tre o d isposto no a rt . 52, XLl l l, da C F ("a lei considerará crimes ina­ fiançáveis e insuscetíveis de graça ou a n i stia a prática d a tortura, o tráfico i l ícito de entorpecentes e d rogas afins, o terrorismo e os defi­ n idos como cri mes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os q u e, podendo evitá-los, se omitirem") e a regra de competência privativa do Presidente da Repúbl ica, contida no art . 84, XII, da CF ("conceder i n d u lto e comutar penas, com a udiência, s e necessário, dos órgãos i nstituídos em l e i " ) . Assinalou que a proib ição do art. 52, X L l l l , da CF seria aplicável ao i n d u lto i n d ividual e ao i n d u lto coletivo. Enfatizou que, tanto o tráfico i l ícito de entorpecentes, q u a n­ to a associação para o tráfico foram e q u i parados a crime hediondo { Lei 1 1 .343/2006, art . 44) e, por isso, a benesse req uerida não pode­ ria ser co nced i d a . HC 1 1 8 2 1 3/SP, rei. M i n . G i l m a r Men des, 6 . 5 . 2014. STF. H abeas corpus . Tráfico de d rogas. I n d u lto. I m poss i b i l idade. 1. A orientação j u risprudencial das Tu rmas d o Su premo Tri b u n a l Fede­ ral é no sentido de que a causa de d i m i n u ição de pena do art. 33, § 42, da Lei n2 1 1 .343/2006 não descaracteriza o del ito de tráfico de d rogas e, consequentemente, não afasta a equiparação aos cri mes definidos como hediondos, estabelecida pelo a rt. 52, inciso XLl l l, da Constituição. 2 . O i n deferimento de i n d u lto à paciente, condenada por tráfico de d rogas cometido a pós a vigência das Leis n2 8.072/1990, 8 .930/1994, 9 . 695/1998, 1 1 .464/2007 e 12.015/2009, está a l i n hado com a j u risprudência do Tri b u n a l . 3 . Ordem denega d a . HC 119578. Rei . M i n . Roberto Ba rroso, j u lgado e m 04/02/2014. -

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STJ EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SU BSTITUTIVO DE RECU RSO ESPE­ CIAL. N ÃO CAB I M ENTO. NOVA ORIE NTAÇÃO J U R IS P R U D E NCIAL. TR Á FI­ CO I L ÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA D E D I M I N U I ÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 42, DA LEI 11.343/2006. I N D U LTO. I M POSSIBILIDADE ... No caso, mostra-se inviável a concessão de indulto à paciente, uma vez que Decreto 7.873/2012 e a Lei 8 .072/90, vedam, expressamente, a conces­ são da benesse aos condenados por crimes hediondos e equiparados. H C 280790. Rei. Min. Felix Fischer, ju lgado em 04/11/2014. 267

GABRIEL HABIB

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Aplicação em concurso. •

Defensoria Pública do Estado do Amazonas/2003. CESPE.

O indulto i nsere-se no exercício do poder d iscricioná rio do presidente da Re­ pública, independentemente do montante de pena, não podendo ser conce­ d ido, entretanto, nos casos de crimes hediondos, de tortura e de terrorismo. A alternativa está carreta.

É de se notar que a lei de crimes hediondos trouxe um tratamento mais seve­ ro para os crimes denominados hediondos e a eles e q u i parados (tortura, trá­ fico e terrorismo}, tratando-se, portanto, de verdadeira novatio legis in pejus, que terá i rretroatividade absol uta, em razão do principio constitucional d a ir­ retroatividade da lei penal mais severa, positivado no art. SQ, XL da CRFB/88. 4.

Inciso li. Vedação da fiança aos crimes hediondos e equiparados. A proi­ bição de concessão de fia nça trazida pelo legislador ordinário está em per­ feita com pati bilidade com a vedação feita pelo a rt. 5°, X Ll l l da CRFB/88. A lei 11.464, de 28 de ma rço de 2007, ao d a r nova redação ao inciso ora estudado, suprimiu a vedação da liberdade provisória aos delitos hedion­ dos e equiparados. -7

Aplicação em concurso. •

EJEF - Notário-MG/2011

A Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos} preceitua em seu art. 2º que os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis dos seguintes benefícios, EXCETO A} anistia. B} graça e indulto. C) fiança. D} liberdade provisóriã. Alternativa correta: letra D. •

TJ/RJ Analista Judiciário - 2008. CESPE.

Ainda acerca dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta. A) A garantia ao d i reito de herança é um d i reito fundamental, que não pode ser restringido pela legislação infraconstitucional. B) São inafiançáveis os crimes de ação de grupos armados, civis ou m i l itares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, de racismo, de prática da tortura, de tráfico i l ícito de entorpecentes e d rogas afins, de terrorismo e os definidos como crimes hediondos. 268

LEI DE CRIMES HEDIONDOS

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LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

C) Conceder-se-á habeas corpus para proteger d i reito l íquido e certo, quando o responsável pela i l egalidade ou abuso de poder for a utoridade públ ica ou agente de pessoa j urídica no exercício de atribuições do poder públ ico. D ) Conceder-se-á mandado de segurança sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegal idade ou abuso de poder. E) Qua l q uer pessoa é pa rte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à mora lidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio h istórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas j udiciais e do ônus da sucumbência. Alternativa correta: Letra B. -7

Aplicação em concurso. Delegado p.c. Tocantins / 2008. CESPE.

Considere a segu i nte situação h ipotética. Em 28/7/2007, Maria foi presa e autuada em flagrante delito pela prática de um crime hediondo. Concluído o inquérito policial e remetidos os autos ao Poder Judiciário, foi deferido pelo j u ízo ped ido de liberdade provisória req uerido pela defesa da ré. Nessa situ­ ação, procedeu em erro a a utoridade jud iciária, pois os cri mes hediondos são insuscetiveis de liberdade provisória. A alternativa está errada.

5. § 1' Regime integralmente fechado. Antes da ed ição da lei 1 1 .464, de 28 de ma rço de 2007, que deu nova redação ao § 1', a lei de cri mes hedion­ dos previa o regi me integral mente fechado. Ta l regime sempre teve sua constitucionalidade contestada por pa rte da doutrina e j u risprudência, à luz do princípio constitucional da in divid u a l ização da pena, previsto no a rt. 5°, XLVI da CRFB/88. O pri ncípio da individualização da pena preconiza, como o seu próprio

nome está a sugerir, que a pena cri m inal deve ser i ndivid u a lizada de acor­ do com as co ndições pessoais de cada delinq uente. Ao aplica r a pena cri­ m i nal, o juiz deve sem pre encontrar a pena j usta, que seja a pena necessá­ ria e suficiente pa ra a reprovação e prevenção do del ito praticado. E é por meio de mencionado princípio que o ju lgador va i encontrar a pena justa. Esse pri ncípio possu i três fases. A 1ª fase é a fase legislativa, que é feita pelo legislador, ao com inar a bstratamente a pena para determinado deli­ to, movido por pol ítica cri m i n a l . É o legislador que fixa o mínimo e o máxi­ mo, assim como a espécie de pena, se dete nção ou reclusão. Por exe m p l o : 269

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para quem cometer o cri m e de homicídio simples, o legislador cominou a pena reclusão de 6 a 20 a nos; para o cri m e de furto, reclusão de 1 a 4 a nos; no roubo, com i nou pena maior, em razão do e m p rego da violência ou grave a m eaça exercidas contra a víti m a . Já para o delito de estelionato, a pena será de reclusão de 1 a 5 anos. A 2ª fase é a fase judicial, que é feita pelo j u ízo da condenação, ao a pli­ ca r a pena em concreto na sentença condenatória. O j u iz, a o segui r os três passos do a rt. 68 do Código Penal, esta belece a pena-base ( a rt. 59), atenuantes e agravantes, causa de a u m ento ou d i m i n uição. Por força do manda mento contido no a rt. 59, I l i do Código Penal, o j u iz deve fixa r o regi m e i n icial de cumprimento da pena privativa de l i berdade. A 3!! fase é a fase executória, q u e é ela borada pelo j u ízo d a execução pe­ nal. Nesta fase, o condenado já está c u mprindo a pena i mposta na sen­ tença condenatória. Em regra, quando o j u iz da vara crim i n a l p rofere a sentença condenatória, a l i encerra o seu ofício judicante. A partir daquele momento, o j u ízo da execução penal vai fisca liza r e acompanhar o cum­ primento da pena privativa de l i berdade a ser c u mprida pelo condena­ do. Dessa forma, é o j u ízo da execução penal q ue terá competência para conceder a progressão de regimes, na forma do a rt. 66, I l i, a l ínea b da lei 7.2 10/84, lei de execução penal. Assim, pa rte da doutrina afirmava a inconstitucionalidade do regime inte­ gralmente fechado trazido pela lei de cri mes h ed iondos por viola r o prin­ cípio da individ ualização da pena, uma vez que i m pedia o j u ízo da con­ denação de esta belecer o regime de cum pri m ento de pena que achasse necessário e adequado para o réu . Adema is, i m pedia o j u ízo da execução penal de conceder a progressão de regi mes. Em outras palavras, o regime i ntegra l m e nte fechado, ao i nvés de permitir a individual ização da pena, trazia exata m ente o oposto, a general ização d o regime para todos os con­ denados por crimes hediondos e equiparados. 6. § 1'· Declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fecha­ do pelo STF. E m 23/02/2006, na ord e m de habeas corpus nº 82.959/SP, o STF declarou a inconstitucionalidade do regim e i ntegra l m e nte fechado, previsto no § 1 ° , do a rt. 2 ° da lei de cri m es hediondos, pelos fu ndamentos acima expostos. Eis a ementa : P E N A - REG I M E DE C U M P R I M ENTO - PROGRESSÃ O - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, 270

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072,

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JULHO

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1 990

semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocial ização do preso que, mais d i a ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRI M ES HEDIONDOS - R EG I M E DE C U M P R I M ENTO - PROGRESSÃO - Ó BICE - AR­ TIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - I N CONSTITUCIONALIDADE - EVO­ LUÇÃO J URISPRU DENCIAL. Conflita com a garantia d a ind ividualização d a pena - artigo Sº, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova i nteligência do princípio d a individual ização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82.959/SP. Rei. Min. Marco Aurélio. Julgamento em 23/02/2006. DJ 01-09-2006).

Ao decla ra r a i nconstitucionalidade do regime integra l mente fechado, o STF acabou por permitir a progressão de regime de cumprimento de pena privativa de l i berdade nos crimes hed iondos e equiparados. Ta l controle de constitucionalidade foi feito no método d ifuso, com efi­ cácia inter partes. Entretanto, para serem coerentes com o STF, o STJ e os demais tribunais brasi leiros começa ra m também a concede r a progressão de regimes aos condenados por crimes hediondos ou equi parados. 7. § 1' Regime inicialmente fechado. A lei 1 1 .464, de 28 de março de 2007, deu nova redação ao § 1' da lei de crimes hediondos, p a ra inseri r o regi­ me i n icial mente fechado, positiva ndo a j u risprudência do STF. Tal modifi­ cação reforçou a j u risprudência do STF, no sentido de não mais se exigir que o a pe nado cumpra todo o período de pena privativa de l i berdade em regime fechado, possibilitando, dessa forma, a progressão de regimes. Entretanto, mesmo com a nova redação legal, o art. 2º, § 1 º conti nuou a esta belecer o mesmo regim e i n icial de cumprimento de pena para todos os condenados por crimes hediondos e equiparados, e, conseque ntemen­ te, continuou a i m pedir q u e o j u lgador ind ivid ualize a pena cri m i nal no momento da prolação da sente nça condenatória, uma vez q u e ele não po­ derá fixar nenhum outro regime d iverso do fechado, independentemente do juízo de necessidade e de adequação a ser feito em cada caso concreto à luz das condições pessoas de cada condenado. Por essa razão, o regi me inicialmente fechado conti n ua a violar o pri ncípio constitucional da ind ivi­ d u a lização da pena na sua 2ª fase, ao esta belecer generica mente o mes­ mo regime inicial para todos os condenados. Com esse fu ndamento, o STF declarou a i nconstituciona lidade do regime inicialmente fechado contido no art . 2º, §1º da lei de crimes hediondos. 271

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STF. 4. A Corte Constitucional, no j ulgamento do H C nº 1 1 1 .840/ES, de re­ latoria do M i nistro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § lº do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 1 1.464/07, o q u a l determi n ava que "[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida i n icialmente em regime fechado", declarando, de forma i nci­ dental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o i nício do cumprimento de pena decorrente da conde­ nação por crime hediondo ou equ iparado. 5. Esse entend i mento abriu passagem para que a fixação doregime prisional - mesmo nos casos de tráfico i l ícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equi­ parados - seja devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instâncias ord inárias i n d i caram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do paciente em regime fechado, im pondo-lhe o regime mais severo mendiante fundamentação adequada, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do CP. 7. Ordem denegada. HC 119382. Rei . M i n . Dias Toffoli, ju lgado em 26/11/2013.

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STJ I nformativo 540 Quinta Turma DIREITO PENAL REGIME I NICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CRI­ ME DE TORTURA. Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cum­ primento da pena no regime prisional fechado. Dispõe o art. lº, § 7º, d a Lei 9.455/1997 - lei que define os crimes de tortura e dá outras provi­ dências - que "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipóte­ se do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fech ado". Entre­ tanto, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, ao j ulgar o HC 1 1 1.840-ES ( DJe 17. 12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o d isposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do C P. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do a rt. 2º, caput e § lº, da Lei 8.072/1990, é evidente que essa i nterpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no a rt. lº, § 7º, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma d isposição d a norma declarada inconstitucional . Cabe esclarecer que, ao adotar essa posição, não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim d is­ põe: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de

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LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua i ncidência, no todo ou em parte". De fato, o entendimento adota­ do vai ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário submeter tal questão ao Ó rgão Especial desta Corte, nos termos do a rt. 481, parágrafo ún ico, do CPC: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a a rguição de inconstitucional idade, q uando já houver pron unciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a q uestão". Portanto, seguindo a orientação adotada pela Suprema Corte, deve-se uti lizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Súmulas 440 do STJ e 719 do STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: "Fixada a pena-base no m ínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção im­ posta, com base apenas na gravidade abstrata do del ito." (Súmula 440 do STJ) e "A i mposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." (Súmula 719 do STF). P recedente cita d o : REsp 1 . 299.787-PR, Qui nta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rei . Min. Laurita Vaz, j ulgado em 13/5/2014.

8. § 1' Marco inicial da possibilidade de progressão de regimes. Em termos práticos, a progressão de regimes pelos condenados por cri m es hedion­ dos e equi parados passou a ser possível a pa rti r do ju lga mento da ordem de habeas corpus n · 82.959/SP, e, não, da ediçã o da lei 11 .464, de 28 de ma rço de 2007 . Aplicação em concurso.

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TJ/AC - Juiz Substituto - 2007. CESPE.

O STF adm ite, em casos excepcionais, a fixação de regime i ntegralmente fe­ chado para o cumprimento da pena de condenados por crimes hediondos. A alternativa está errada. •

OAB/SP - 1372 Exame De Ordem - 2009. CESPE.

Assinale a opção correta no que concerne à legislação acerca de crimes he­ d iondos. A) A nova Lei dos Crimes Hediondos prevê, como requisito objetivo para a pro­ gressão de regime, o cumprimento de um sexto da pena caso o réu seja pri­ mário. B ) Em caso de sentença condenatória, o réu não poderá apelar em liberdade, haja vista a gravidade dos crimes elencados na referida legislação. 273

GABRIEL HABIB

C) É previsto, para a prisão temporária, nos crimes hediondos, o prazo, impror­ rogável, de trinta d ias. D) A nova Lei dos Crimes Hediondos afasta a obrigatoriedade de cum primento de pena em regime integralmente fechado. Alternativa correta: Letra D. •

PC/ES - Agente da Polícia Civil 2008. CESPE.

É vedada a progressão de regime do réu condenado por tráfico de drogas, devendo aquele cumprir a totalidade da pena em regime fechado. A alterna tiva está errada.

9. § 1'· Regime inicialmente fechado e possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos nos crimes he­ diondos e equiparados. Antes do j u lgamento da ordem de habeas corpus nº 82.959/SP pelo STF, a j u risprudência não admitia a su bstituição de pena privativa d e l i berdade por pena restritiva de d i reitos nos crimes hediondos e equipara dos, ao a rgumento d e ser o regime d e cumprimento de pena in­ tegralmente fechado, havendo pela incompatibilidade entre esse regime e a pena restritiva de d i reitos, q u e permite a o condenado cumprir a pena em liberdade. Após o ju lgamento d a ordem d e habeas corpus n º 82.959/SP pelo STF, a j u risprudência passou a admiti r a su bstituição de pena privativa de liber­ dade por pena restritiva de d i reitos nos crimes hediondos e equiparados, uma vez que o ún ico óbice que existia ( regi me i ntegralmente fechado) não mais existe, em razão da declaração de sua inconstitucionalidade. -7

Aplicação em concurso. •

Cespe - Defensor Público - ES/ 2012

Julgue os itens seguintes, com relação aos crimes previstos na Lei Antidrogas, no Estatuto do Desarmamento e no CDC. A natureza hedionda d o delito de tráfico de drogas privilegiado, assim nomi­ nado pela doutrina, afasta, por si só, a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de d i reitos e a possibilidade de apli­ cação do regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado. A alternativa está errada.

10. § 1'· Regime inicialmente fechado e possibilidade de concessão da sus­ pensão da execução da pena sursis da pena nos crimes hediondos e equiparados. Antes d o j u lga mento da ordem de habeas corpus nº 82.959/ -

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LEI DE CRIMES HEDIONDOS

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LEI N° 8 .072, DE 25 DE JULHO DE J 990

SP pelo STF, a j u risprudência não ad mitia a concessão do sursis da pena nos crimes hediondos e equiparados, ao a rgumento de ser o regime de cumprimento de pena integralmente fechado, havendo pela incom pati­ bil idade entre esse regime e sursis da pena previsto no a rt. 77 do Código Penal, que perm ite ao condenado cumprir a pena em l i berdade. Após o j u lgamento da ordem de habeas corpus n º 82.959/SP pelo STF, a j u risprudência passou a admiti r a concessão do sursis da pena nos crimes hedio ndos e equiparados, uma vez que o ú n ico óbice que existia (regime integralmente fechado) não mais existe, e m razão da decl a ra ção de sua inconstitucionalidade. 11. § 2' Progressão de regimes antes da lei 1 1.464 de 28 de março de 2007. A progressão de regimes de cumpri mento de pena sem pre foi prevista no art. 112 da lei 7 . 2 10/84 - lei de execução penal, que a pa rti r da sua alte­ ração pela lei 10.792/2003 passou a exigir apenas dois requ isitos, quais seja m : um req uisito objetivo, consistente no cumprimento de 1/6 de pena privativa de liberdade no regime a nterior, e um req u isito su bjetivo, que é o de o apenado ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do esta belecimento, respeitadas as normas que vedam a progres­ são. 12. § 2' Progressão de regimes depois da lei 1 1.464 de 28 de março de 2007. A lei 1 1 .464 de 28 de março de 2007 trouxe novos prazos para a progres­ são de regimes para os condenados por crimes h ed iondos ou equiparados, quais sej a m : 2/5, se o a penado for primário, e 3/5, se rei ncidente, que só serão apl icados aos condenados por crimes h ed iondos ou equiparados. Note-se que a mencionada lei apenas fez mençã o aos novos prazos, nada dispondo sobre o requisito da ostentação de bom comporta mento carce­ rário, comprovado pelo di retor do estabelecimento. Embora a n ovel lei tenha sido incompleta, os novos prazos por ela t razidos devem ser combi­ nados com o req uisito subjetivo do bom comportamento carcerá rio pre­ visto no a rt. 112 da lei de execução pena l . Dessa forma, atualmente a legislação brasileira a presenta três prazos para a progressão de regimes: 1/6 para o a penado por qualquer delito ( a rt. 1 12 da lei de execução penal) e 2/5 ou 3/5 para o apenado por crime hediondo ou equiparado, se primário ou rei ncidente, respectiva mente ( a rt. 2 °, § 2° da lei 8.072/90, com a redação q u e lhe deu a lei 1 1 .464 de 28 de ma rço de 2007). 275

GABRIEL HABIB

Aplicação em concurso.

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Cespe - Delegado de Polícia - BA/2013

No que se refere às contravenções penais, aos crimes em espécie e às leis penais extravagantes, j ulgue os itens a seguir com base na jurisprudência dos tribunais su periores. O indivíduo penalmente imputável condenado à pena privativa de liberdade de vinte e três a nos de reclusão pela prática do crime de extorsão seguido de morte poderá ser beneficiado, no decorrer da execução da pena, pela pro­ gressão de regime após o cumprimento de dois quintos da pena, se for réu primário, ou de três qui ntos, se reincidente. A alternativa está certa •

FCC - Analista Judiciário - Á rea Judiciária - TRF 2/2012

No que concerne aos crimes hediondos, considere: No caso de sentença condenatória por crime hediondo, o réu não poderá a pelar em l iberdade. A progressão de regime, no caso dos condenados por crimes hediondos, dar­ -se-á a pós o cumprimento de 2/5 (dois q uintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três q u i ntos), se reincidente. A alternativa está certa. •

DP/PA - Delegado de Polícia - 2009. MOVENS.

Quanto aos delitos hediondos, à Lei n.º 9.296/1996 (interceptação telefôni­ ca), a o crime de tortura e aos crimes contra as crianças e os adolescentes, assi nale a opção correta. A progressão de regime, no caso dos condenados pela prática de crimes he­ diondos ou equiparados, dar-se-á após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente. A alternativa está correta.

13. § 2• Progressão de regimes e princípio da irretroatividade da lei penal mais severa. A lei 1 1.464 de 28 de março de 2007 é evidentemente lei posterior mais severa denominada /ex gravior o u novatio legis in pejus, por ter a u mentado os p razos para a progressão de regimes aos condena­ dos por del itos h ediondos ou equipa rados. Por tratar-se de lei posterior mais severa, deve-se trabalhar com o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, previsto no a rt. 5º, XL CRFB/88. Dessa forma, a novel l egislaçã o deve ter i rretroatividade a bsoluta não a lcançando os crimes praticados a ntes do seu i n ício de vigência. Tendo em conta que a publ ica­ ção de mencionada lei se deu em 29 de março de 2007, o age nte que co276

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

meteu um delito h ediondo ou eq u i parado até o dia 28 de março de 2007 terá direito a progressão de regime, desde q u e cumprido 1/6 da pena no regime a nterior. Por outro lado, quem cometeu um delito h ediondo ou equiparado, do dia 29 de março de 2007 em diante, terá q u e cumprir 2/5, se primá rio, ou 3/5, se reincidente, da pena no regi m e a nterior pa ra obter a progressão. �

STJ Súmula 471: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados co­ metidos antes da vigência da Lei n. 1 1.464/2007 sujeitam-se ao d isposto no art. 112 da Lei n. 7.2 10/1984 (Lei de Execução Penal) para a progres­ são de regime prisional .

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STF INFORMATIVO n º 706 REPERCUSSÃO GERAL Progressão de regime em crimes hediondos e lei penal no tempo A exigência de cumprimento de um sexto da pena para a progressão de regime se aplica a crimes hediondos praticados antes da vigência d a L e i 1 1.464/2007, que, ao a lterar a redação do art. 22 d a Lei 8.072/90, exigiria o cumprimento de dois q u i ntos da pena, para condenado pri­ mário, e três q u i ntos, para rei ncidente. Essa a conclusão do Plenário que desproveu o recurso extraord inário. Asseverou-se que a irretroatividade de lei seria condição da segurança jurídica e que, no â mbito penal, essa regra teria especificidades (CF, art. 52, XL). Registrou-se que, no caso, a prática del ituosa de crime hediondo teria ocorrido antes do advento da referida lei. O Min. Teori Zavascki rememorou o teor do julgamento do RHC 9 1300/DF (DJe de 3.4.2009), oportunidade em que decidido que o sistema ju rídico anterior à edição da Lei 1 1.464/2007 seria mais be­ néfico ao condenado em matéria de requisito temporal . Ademais, nos autos do H C 94025/SP ( DJe de 12.8.2008), deliberara-se que, relativa­ mente aos crimes hediondos perpetrados antes da vigência do aludido diploma, a progressão de regime deveria observar o critério previsto nos a rtigos 33 do CP e 112 da LEP, a precon izar a fração de um sexto. Nesse sentido, o art. 12, § 22, da Lei 8.072/90, na sua redação original, não po­ deria ser usado como parâmetro de comparação com a Lei 1 1.464/2007, porque declarado inconstitucional no julgamento do HC 82959/SP ( DJ U de 12.9.2006). O Min. L u i z Fux lembrou, a inda, precedente firmado n o AI 757480/RJ (DJe de 2 7 . 1 1.2009), no sentido de que a L e i 11.464/2007 apenas seria aplicável aos fatos cometidos após o i nício de sua vigência. RE 579167/AC, rei . Min. Marco Aurélio, 16.5.2013. ( RE-579167). 277

GABRIEL HABIB

Aplicação em concurso.

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Cespe - Promotor de Justiça - Pl/2012

Considerando o Estatuto do Desarmamento, a lei que trata dos crimes contra o meio ambiente, a que d ispõe sobre os crimes hediondos e o entendimen­ to dos tribunais su periores acerca dos institutos de direito penal, assinale a opção correta. A lei posterior que, de qualquer modo, favoreça o agente aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decid idos por sentença condenatória transitada em julgado. Por essa razão, o agente condenado por crime hediondo em 1998, que não teria direito a progred ir de regime por vedação expressa da lei, faria jus à progressão de regime caso tal vedação fosse declarada inconstitucio­ nal pelo STF e adviesse lei prevendo progressão de regimes para os crimes hediondos, desde que o agente fosse réu primário e tivesse cumprido dois quintos da pena. A alternativa está errada.

14. STF. Súmula Vinculante nº 26: "Pa ra efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o J u ízo da Exe­ cução o bservará a inconstitucionalidade do a rt. 2º da lei nº 8.072, de 25 de j u l h o de 1990, sem prej u ízo de ava l i a r se o condenado preenche, ou não, os req u isitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determi­ n a r, para tal fi m, de modo fundamentado, a rea l ização de exa me crimino­ lógico." A súmula vinculante nº 26 do STF tratou da i nconstitucional idade do a rt. 2º da lei nº 8.072/90, já declarada pelo STF na ordem de habeas corpus nº 82.959, bem como da possibilidade de o J u ízo da Execução pe nal determi­ n a r, de modo fundamentado, a rea lização do exa me criminológico para a concessão da progressão de regime. O exame cri m i nológico vinha positivado no a rt. 112 de LEP como u m dos

requ isitos o bjetivos para a progressão de regime. Entretanto, a lei 10.792, de 1º de dezem bro de 2003 alterou a redação do a rt. 112 e reti rou a exi­ gência de rea l ização do exa me cri minológico para a progressão de regi­ mes. Temos para n ós que a redação súmula vincula nte nº 26 do STF não se co­ aduna com a atua lidade da LEP, no tocante à progressão de regime. Como é de todos sab ido, o D i reito Penal é regido pelo princípio da lega lida de, conforme determ inam a CR/88 e o Código Penal. Possi bilitar ao J u ízo da Execução Pe nal a determi nação de realização do exa me crimino lógico 278

LEI DE CRJMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

para a concessão da progressão de regimes é d a r um passo para trás na evolução legislativa brasileira, pois se está exigindo um req uisito q u e a lei não mais exige. Se o próprio legislador, o mesmo que criou o exa me cri minológico, o reti­ rou da lei brasileira, foi porque entendeu q u e tal exa me não poderia mais ser exigido como requisito para a progressão de regimes. Dessa forma, temos que a súmula vinculante n2 26 do STF é ilegal, na acepção litera l da palavra, pois é flagrantemente contrária à l ei, sendo total mente incom pa­ tível com o art. 112 d a LEP. Aplicação em concurso.

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MP/ES - Promotor de Justiça

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2010. CESPE.

Eduardo foi condenado a 25 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de hom icídio qualificado com o uso de ve­ neno. Tra nsitada em j u lgado a condenação, o sentenciado foi recol h id o a esta belecimento prisional em Vitória, no Espírito Santo. A partir dessa si­ tuação h i potética e com base na legislação aplicável às execuções pena is, assinale a opção correta . A} Caso seja primário e preencha os demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela legislação, Eduardo poderá progredir a o regime semiaberto após o cumprimento de dez anos de pena privativa de liberdade no regime fechado. De acordo com entendimento sumulado do STF, nesse caso, deve haver a realização automática de exame criminológico n o condenado, inde­ pendentemente de justificativa j udicial prévia. A alternativa está errada.

15. § 3'. Possibilidade de apelo em liberdade. Trata-se de permissivo legal para o condenado recorrer da sentença penal condenatória e m li berdade, desde que o juiz fu ndamente a sua decisão, em conformidade com o prin­ cípio da fundamentação das decisões judicia is, previsto no a rt. 93, IX, da CRFB/88. 16. § 4'. Prazo da prisão temporária. O art. 2 ° da lei 7.960/89 prevê generi­ camente que o prazo da prisão temporária é de 5 d ias, prorrogável por igual período e m caso de extrema e comprovada necessidade. A lei de crimes hediondos a umentou o prazo da prisão temporária para 30 dias, também prorrogável por igual período e m caso de extrema e com provada necessidade, em se trata ndo de crimes hediondos e equipa rados. Assim, atualmente há dois prazos d istintos para a prisão temporária. Nos crimes 279

GABRJEL HABIB

comuns, o prazo é de 5 dias com base na lei 7.960/89. Em se t rata ndo de crimes h ediondos ou equiparados, o prazo é de 30 dias, com base na lei de cri mes h ediondos. Ta nto em uma, qua nto e m outra hi pótese o prazo poderá ser prorrogável por igual período, desde que haja extrema e com­ provada necessidade, demonstrada pelo juiz na decisão que decreta r a prisão. Não basta ser o delito praticad o hediondo, devendo haver também a presença dos requisitos descritos no a rt. 1º, 1 e li da lei 7.960/89. N ote­ -se que, uma vez terminado o prazo da prisão temporária, o preso d,'ve ser colocado em liberdade imed iata mente, independentemente de haver ordem judicial ou alvará de soltura, sob pena de a a utori dade policial co­ meter crime de abuso de a utoridade, previsto no art. 4º, i, da lei 4.898/65. -7

Aplicação em concurso •

MP/RR - Assistente Administrativo/2008. CESPE.

A prisão temporária é uma modalidade de prisão processual e somente é adm itida nos cri mes hediondos. A alternativa está errada. •

DP/AC - Delegado de Polícia - 2008. CESPE.

Acerca das leis penais especiais, julgue os itens a seg u i r. Em caso de crime hediondo, a prisão temporária será cabível, mediante re­ presentação da autoridade policial, pelo prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. A alternativa está correta. •

OAB/SP. 13 7g exame/2009. CESPE.

Assinale a opção correta no que concerne à legislação acerca de crimes he­ d iondos. A) A nova Lei dos Crimes Hediondos prevê, como requisito objetivo para a pro­ gressão de regime, o cumprimento de um sexto da pena caso o réu seja pri­ mário. B) Em caso de sentença condenatória, o réu não poderá apelar em liberdade, haja vista a gravidade dos crimes elencados na referida legislação. C) É previsto, para a prisão temporária, nos crimes hediondos, o prazo, im pror­ rogável, de trinta dias. D) A nova Lei dos Crimes Hediondos afasta a obrigatoriedade d e cumprimento de pena em regime integralmente fechado. Alternativa correta: Letra D.

280

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE l 990

Art. 3° A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxi­ ma, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

1. Estabelecimentos penais de segurança máxima. Trata-se de mandamento l egal que tem como desti natá ria a U nião Federal, no sentido de constru ir esta beleci mentos prisionais de segurança máxima. São os denomi nados presíd ios federais de segura nça máxima. Embora o mandamento dirija-se à U nião, esses esta belecimentos prisionais não se destinam aos presos oriu ndos da J u stiça Federa l . O critério é a colocação em risco a ordem ou a i ncol u midade pública . Normalmente, a brigam-se nos presídios federais presos perigosos, como chefes de orga nizações cri m i nosas ou do tráfico de d rogas. Art. 4º (Vetado). Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso: "Art. 83

........................................................................

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza."

1. Livramento condicional nos crimes hediondos e equiparados. O a rtigo Sº da lei de cri mes hediondos acrescentou o i nciso V ao a rt. 83 do Código Penal, que trata d o livramento condicional, d ispondo que o condenado por crime hediondo deverá cumprir mais de dois terços da pena privativa de l i berdade para a sua obtenção, desde q u e o condenado não seja reinci­ dente específico e m crimes dessa natureza. 2. Proibição de concessão do livramento condicional ao reincidente espe­ cífico. Reincidente específico é aquele q u e foi condenado com u m a sen­ tença penal condenatória transitada em j ulgado por u m crime hediondo ou equiparado (tráfico, tortura e terrorismo) e, depois, pratica outro crime hediondo ou equiparado. Ex. : homicídio qual ificado e estup ro, latrocínio e tráfico, extorsão qualificada pela morte e estu pro. 3. Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa. O inciso V do a rt. 83 do Código Penal, i nserido pela lei 8.072/90, configu ra, evidentemente, lei posterior mais severa, não podendo, em h i pótese nen huma, a lcançar 281

ÜABRIEL HABIB

fatos praticados a ntes do seu i n ício de vigência, por força do pri ncípio da irretroatividade da lei penal mais severa ( a rt. SQ, XL, da CRFB/88). Assim, o prazo de mais 2/3 de cumprimento de pena privativa de liberdade, bem como a proibição do livra mento condicional a o rei ncidente específico não podem a lcança r o agente que praticou o delito considerado hediondo an­ tes de 2 6 de julho de 1990, data da publicação da lei de crimes hediondos.

6°;

Art. 6° Os arts. 1 57, § 3°; 1 59, caput e seus §§ 1 º, 2º e 213; 2 14; 223, caput e seu parágrafo único; 267, caput e 270; capu todos do Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

t,!

"Art. 1 57. ...................... .......... . . . . .............. ..........

.

§ 3° Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de ciiico a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a eclusão é de vinte a: trinta anos, sem prejuízo da multa. Art. 159.

.. . . . .

. . .. .. .. ..

.

..

.

..

�. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

§ 1º ...........: .. . . ...

.......

. . ..

.............

. . . ..

...

..............

Pe1p � reclusão, de doze a vinte anos. "§ 2�';: ....." :

..

:.....................

... .. ..

.............

.

..........

Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º :

.............................................................. ..

Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. Art. 213 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Pena - reclusão, de seis a dez anos. Art. 214. .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pena : reclusão, de seis a dez anos.

J.>én�'- reclusão, de oito a doze anos. · " P.arâ��f� �nico . ..................... . . . . . . . . . . . . . . . . . .

·

.

< ��Ú;:t 1,��ci11são, de doze. a vinte e cinco anos.

282

LEI DE CRlMES HEDIONDOS

-

LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1 990

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

Art. 270 . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

Pena - reclusão, de dez a quinze anos.

1. Aumento de penas. Este dispositivo somente aumentou as penas dos de­ l itos ali previstos. Art. 7º Ao art. 1 5 9 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo: "Art. 1 5 9

.

............................................................ .

§ 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denun­ ciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços."

1. Redação atua l. Depois do advento da lei de crimes hediondos, o pa rágrafo 4º do a rt. 159 do Código Penal foi nova mente a lterado pela lei 9.269/96, a p resenta ndo atualmente a seguinte redação: "Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a liber­ tação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois ter­ ços)." 2. Aplicabilidade. Este dispositivo acrescentou o pa rágrafo 4º a o art. 159 do Código Penal, positiva ndo o instituto denominado delação prem iada. So­ mente se aplica a o del ito de extorsão media nte sequestro, previsto no a rt. 159 do Código Penal, e, não, a os demais crimes hediondos. 3. Beneficiário. O legislador da lei de crimes h ediondos utilizou a expressão coautor. E ntretanto, o mencionado parágrafo foi alterado posteriormente pela lei 9.269/96, que util izou a expressão concorrente. Dessa ú lti ma a l ­ teração, conclu i-se q u e o benefício da delação premiada abra nge tanto o coautor quanto o participe. 4. Destinatário e efetividade da delação. O legislador uti l izou a expressão autoridade como destinatá rio da delação, entendendo-se como tal a a uto­ ridade policial, o mem bro do M i nistério Públ ico e a a utoridade judiciária. A delaçã o deve efetiva mente facilitar a libertação da víti m a pra que i ncida a d i m i n uição da pena. 283

GABRIEL HABrn

5. Redução da pena. P reench idos os req uisitos da delação, torna-se obriga­ ção do juiz aplicar a causa de d i m i n uição de pena. Aplicação em concurso.

-7 •

MP/RO. Promotor de Justiça. 2008. CESPE.

No que se refere a delação premiada e com base no entendi mento j urispru­ dencial dado ao tema, assinale a opção correta. A) Tratando-se de crime hediondo, se o delator prestar i nformações eficientes relacionadas aos seus comparsas, ainda que a associação de agentes seja eventual, admite-se o reconhecimento da delação premiada. A alternativa está errada.

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena pre�sta no art. 288 do Códig9 penal, quando se tratar de crimes hediondqs, prática da tor­ tura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ºV terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denu�ciat à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelam'.ento, terá a pena ' reduzida de um a dois terços.

l

1. Caput. A lei 8.072/90 trouxe nova pena para o delito de associação cri mi­ nosa, mas tão-somente qua ndo se desti n a r à prática de cri m es hed iondos, tráfico, tortura e terrorismo. Como o legislador fez menção expressa ao a rt. 288 do Código Penal, conclui-se que, para que h aja o delito, devem ser exigidos todos os elementos típicos necessá rios à configuração do delito lá ti pificado. 2. Antiga lei de d rogas (6.368/76). A lei 6.368/76, a ntiga lei de d rogas, hoje já revogada, tipificava de forma a utônoma o delito de associação para o tráfico de d rogas em seu a rt. 14, ao q u a l comi nava a pena de recl usão de 3 a 10 a nos. A lei de crimes hediondos foi mais benéfica, uma vez que no seu art. 8º passou a com i n a r pena de recl usão de 3 a 6 anos, dimi n uindo, portanto, a pena máxima de 10 para 6 a nos. Por tratar-se de nova lei mais benéfica, j urisprudência e doutrina m ajoritá rias entendiam que deve ria incidir. Assim, n o delito de associação para o tráfico, combinavam o pre­ ceito primário do art. 14 da lei 6.368/76 com o preceito secu ndário do a rt. 8º da l e i 8.072/90. 284

LEI DE CRJMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE J 990

�

STJ Su bsiste a tipificação do artigo 14 da Lei 6368/76, ante o a rtigo 82 da Lei 8072/90, que alterou, tão somente, a pena do referido dispositivo ( Precedentes). (HC 50388/MG. Rei . Min. Félix Fischer. DJ 05/06/2006). RECU RSO ESPECIAL. P ENAL. TRÁ FICO DE DROGAS E ASSOCIAÇ ÃO AO TR Á FICO. ARTS. 12 E 14 DA LEI 6.368/76. APLICAÇÃ O DO CONTI DO NO ART. 82 DA LEI 8.072/90 PARA O DELITO D E ASSOCIAÇÃO. Ao delito de associação ao tráfico deve-se aplicar a pena prevista no art. 82 da Lei 8.072/90, por ser mais benéfica aos réus ( R ESP 705908/RJ. Rei. Min. José Arnaldo d a Fonseca. DJ 05/09/2005).

3. Nova lei de drogas (11.343/06). Com o advento da nova lei de d rogas, o legislador trouxe no a rt. 35 o delito a utônomo de associação para o trá­ fico, cominando pena de reclusão de 3 a 10 a nos, trata ndo-se, portanto, de nova lei mais severa no que toca a pena comi nada, uma vez q ue, como visto acima, j u risprudência e doutrina apl icavam a pena prevista no a rt. 8º da lei 8.072/90, que e ra de 3 a 6 a nos. Dessa forma, a opção mais técnica é que se conti n u e a a p l icar a pena do art . 8º da lei 8.072/90, por ser mais benéfica, ao agente q u e tiver cometido esse delito a ntes da vigência da nova lei de drogas, em homenagem ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa positivad o no a rt. Sº, XL da CRFB/88. Entretanto, ao agente que tiver praticado o delito de associação para o tráfico na vigência da nova lei de drogas deve ser a pl icada a pena nela prevista, em razão da teoria da atividade, segundo a qual se considera praticado o crime no mo­ mento da ação ou om issão, ainda q u e seja outro o momento do resu ltado (art. 4º do Código Pen a l ) . 4 . Parágrafo único. Trata-se do i nstituto de delação premiada, q ue, segu ndo a redação lega l, a bra nge tanto o i ntegrante da associação cri minosa, quan­ to o seu pa rtici pe, u m a vez q u e o legislador util izou as expressões partici­ pante e associado. Por desmantelamento entenda-se a efetiva d issociação da associação cri mi nosa. -7

Aplicação em concurso. •

MP/RO - Promotor/2008. CESPE.

Tratando-se de crime hediondo, se o delator prestar informações eficientes relacionadas aos seus comparsas, ainda que a associação de agentes seja eventual, admite-se o reconhecimento da delação premiada. A alternativa está errada.

285

GABRIEL HABIB

•

Defensoria Pública/Alagoas

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2003. CESPE.

Acerca dos dispositivos legais pertinentes à Lei dos Crimes Hediondos, ju lgue os itens aba ixo. -

A delação premiada não constitui causa especial de redução de pena. A alternativa está errada.

Art. 9° As penas fixadas no art. 6° para os crimes capitulados nos arts. 1 57, § 3°, 1 58, § 2º, 1 59, caput e seus § § lº, 2° e 3 2 1 3 , caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 2 1 4 e sua combi­ nação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos'. do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superiot de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses r6feridas no art. 224 também do Código Penal.

1

1. Natureza jurídica. O legislador trouxe, no dispositivo ora comentado, uma causa de aumento de pena, que deverá incidir na terceira fase do critério trifásico de aplicação de pena d os delitos ali defin idos, caso a víti ma de tais delitos seja menor de 14 a nos, débil menta l e o agente con heça ta l circu nstâ ncia ou não possa oferecer resistência (art. 224, a l íneas a, b e e do Código Pena l). 2. Inaplicabilidade do dispositivo. A lei 12.015/2009, além de ter operado sign ificativa a lteração nos delitos sexua is, no seu a rt. 7'!. revogou o a rt. 224 do Código Penal, que dispunha sobre as denominadas h ipóteses de pre­ sunção de violência. Ta is hi póteses passaram a i ntegrar o tipo legal de cri­ me denominado estupro de vulnerável, positivado n o art. 217-A do Código Pena l . Em outras palavras, tais h i póteses deixaram de ser casos de presun­ ção de violência e passaram a ser elementos do tipo lega l de crime do art. 2 17-A, denominado estupro de vulnerável. Como dito a l h u res, a ntes da reforma, havia severa d iscussão e m doutrina e j u risprudência acerca da natureza dessa presunção de violência. De u m lado, a doutrina e ra q uase unânime em recon hecer a natureza relativa da presu nção de violência; de outro lado o STF e o STJ e ntendiam que tal presunção a bsoluta. Após a reforma o pe rada pela lei 12.015/2009, as h i póteses, a ntes denominadas de presunção de violência, previstas no revogado a rt. 224 do Código Penal, passara m a ser elementos do ti po legal de crime denominado Estupro de vulnerável ( a rt. 2 17-A), sendo, portanto, elementos do tipo penal. Dessa forma, tais h ipóteses não são mais tratadas como presu nção de violência, e, sim, como elementos d o ti po. Abandonou-se, assim, o sistema de pre­ sunçã o de violência. Portanto, haverá o delito de estupro de vul nerável 286

LEI DE CRIMES HEDIONDOS - LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE J 990

sempre q u e o agente mantiver co njunção carnal ou outro ato libidi noso com menor de 14 a nos, pessoa enferma ou com deficiência mental que não tenha o necessário d iscernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência . Adema is, com a re­ vogação do art. 224 do Código Penal, o a rt. 9º da lei de crimes hediondos perdeu a sua a pl icabilidade porque ficou sem a plicabil idade, tendo em vista que o a rt. 224 do Código Penal, ao q u a l o a rt. 9º da lei de Crimes Hediondos faz menção, foi revogado. 3. Retroatividade da lei 12.015/2009. Antes do advento da lei 12.015/2009, a ti p ificação do estupro de vu lnerável era feita no art. 2 13 do Código Pe­ nal, com o aumento contido no a rt. 9º da lei de Crimes Hediondos, q u e resu ltava em u m a p e n a m í n i m a de 9 anos e máxima de 15 a nos. A partir do advento da lei 12.015/2009, a ti pificação do estupro contra vul nerável encontra-se no a rt. 2 17-A do Cód igo Penal com a pena cominada de 8 a 15 a nos. Note-se que a pena m ínima foi reduzida em u m ano. Portanto, especifica mente nesse ponto,a lei 12.015/2009 é mais benéfica por ter cominado ao a rt. 2 17-A uma pena mínima menor. Por se tratar de nova lei mais benéfica, deve retroagir par alcançar fatos praticados a ntes do seu i n ício de vigê ncia, com fundamento no a rt. 5º, XL da CR/88. �

STJ AG RAVO R EG I M ENTAL NO RECU RSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PE­ NAL. S Ú M U LA 7/STJ. N ÃO I NCID Ê NCIA. ATENTADO VIOLENTO AO PU­ DOR MEDIANTE GRAVE AM EAÇA. I N C I D Ê NCIA DA CAUSA DE AU M ENTO DE PENA DO ARTIGO 9º DA LEI 8.072/90. SUPERVENI Ê NCIA DA LEI Nº 12.015/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA. AGRAVO REG I M ENTAL A QUE SE N EGA PROVIMENTO. A causa de a umento de pena do artigo 9º d a Lei nº 8.072/90 tem incidência se resta comprovada a existência de violên­ cia real ou grave ameaça no crime de estupro o u atentado violento ao pudor cometido contra menor de 14 a nos, dada a maior reprovabilida­ de da conduta. Editada a Lei nº 12.015/09, que deu novo tratamento aos "Crimes contra os Costumes", agora denominados "Crimes contra a Dignidade Sexual", foi tipificado no a rt. 2 17-A o crime praticado con­ tra menor de 14 anos sob o rótulo de Estupro de Vulnerável com repri­ mendas mais severas, ao tempo em que foi revogado o a rtigo 224 do Código Pena l, que dava fundamento à aplicação da causa especial de aumento de pena do a rtigo 9º da Lei nº 8.072. Caso mais benéfica ao réu a aplicação d a lei nova por inteiro, i.e, com o preceito secundário do art. 217-A, como no caso concreto, imperiosa sua incidência retroativa para alcançar os fatos praticados sob a égide da legislação anterior, em 287

GABRIEL HABIB

obséquio ao princípio d a m i h i factum, dabo tibi ius aplicável em sede de recurso especial e ao mandamento constitucional i nserto no inciso XL do a rtigo Sº d a Carta Magna.5. Agravo regimental a que se nega provi­ mento. AgRg no REsp 1 194323. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1 1/04/2013.

Art. 1 0. O art. 35 da Lei nº 6.368, de 2 1 de outubro de 1 976, passa a vigorar acrescido de parágrafo único, com a seguinte redação: "Art. 35.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos a+s. 1 2, 1 3 e 1 4."

Art. 1 1 . (Vetado).

j

Art. 1 2. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário.

288

1

C RIMES DE TORTURA LEI N ° 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997

Art. 1 º Constitui crime de tortura:

1. Tratados I nternacionais. O Brasil foi signatário de dois tratados i nterna­ ciona is, por meio dos quais se obrigou a repri m i r os cri mes de tortura. O primeiro tratado foi a Convenção contra a Tortu ra e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desuma nos e Degrada ntes, de 1984. O segu ndo tratado foi a Convenção l ntera m e ricana para Preven i r e Punir a Tortura, de 1985. 2. Previsão constitucional. A CRFB/88, no art. 5º, foi o primeiro ato norma­ tivo da nova Ordem Constitucional a fazer menção expressa ao delito de tortura. E m um primeiro momento, no inciso I l i , segu ndo o qual "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Em u m segundo momento, no i nciso XLlll, ao d ispor q u e "a lei conside­ rará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem'� 3. Conceito de tortura. O a rt. 1º da Convenção contra a Tortura e outros Tra­ tamentos ou Penas Cruéis, Desuma nos e Degradantes traz o conceito de tortura, e d ispõe q u e "Para os fins da presente Convenção, o termo "tortu­ ra" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimento são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram." 4. Bem jurídico tutelado pela lei . Dignidade da pessoa h u mana, I ntegridade física e psíquica. 289

GABRlEL HABIB

5. Equiparação a crime hediondo. Ta nto a CRFB/88 no art. 5°, XLl l l , quanto a lei de crimes hediondos no a rt. 2º, caput equi para ram o delito de tortura a crimes hediondos, da ndo-lhes o mesmo trata mento penal e processual penal. N ote-se que a tort u ra não é considerada crime hediondo, pois não figura no rol do a rt 1 º da lei 8072/90, mas apenas equiparada ou asse me­ lhada a hediondos. 6. Competência para processo e julgamento. Com pete à J ustiça Comum, Fe­ deral ou Estadual processar e j u lgar o delito de tort u ra . Caso a prática do delito cause violação a algum bem, i nteresse ou serviço da U n ião Federal, suas entidades a utárqu icas ou empresas públicas, a competência será da J ustiça Federal, na forma do a rt. 109, IV da CRFB/88, como na hi pótese de a tortura ser praticada dentro de uma Delegacia de Polícia Federal ou den­ tro do I N SS, a utarquia federa l . Caso contrário, a com petência para proces­ so e j u lgamento será da Justiça Estadual. Deverão ser seguidas as regras de com petência do Código de Processo Penal, sendo, portanto o local da consu mação do crime o competente para processar e julgar o autor da tortura ( a rt. 70). �

STJ INFORMATIVO Nº 436 Terceira Seção COMPETÊNCIA. TORTURA. PM. PF. ln casu, o indiciado foi preso em flagrante pela su posta prática de crime de roubo e, em depoimento, alegou ter sido torturado para q ue con­ fessasse os fatos a ele imputados. Feito o exame de corpo de delito, comprovaram-se as lesões corporais supostamente praticadas por po­ l iciais militares na dependência de delegacia da Polícia Federal. Esses fatos denotariam indícios de crime de tortura. Noticiam os autos que, no momento do recebimento da notícia do su posto delito de roubo, os policiais m i l itares estavam em d i l igência de apoio a policiais federais. Daí o juizado especial criminal, ao acolher parecer do MP estadual, re­ meteu os autos à Justiça Federal de Subseção Judiciária. Por sua vez, o juízo federal de vara única, ao receber os a utos, suscitou o conflito de competência ao considerar que os policiais federais não participaram do su posto ato de tortura. Para o Min. Relator, com base na doutrina, o crime de tortura é comum, porém se firma a competência conforme o lugar em que for cometido. Assim, se o suspeito é, em tese, torturado em uma delegacia da Polícia Federal, deve a Justiça Federal apurar o dé­ bito. Destaca, a inda, que a Lei n . 9.455/1997 tipifica também a conduta

290

CRJMES DE TORTURA

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LEI N° 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

om issiva daqueles que possuem o dever de evitar a conduta criminosa (art. 12, 1, a, § 22, da citada lei). Quanto à materialidade e autoria do su­ posto crime de tortura, embora não haja, nos autos, informações de que os pol iciais federais teriam participado ativamente do crime de tortura, os fatos, em tese, foram praticados no i nterior de delegacia da Polícia Federal, o q ue, segundo o M i n . Relator, atrai a competência da Justiça Federal nos termos do art. 109, IV, da CF/1988. Nesse contexto, a Seção conheceu do conflito para declara r competente o j u ízo federal suscitan­ te. CC 102.714-GO, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/5/2010.

7. Competência para processo e julgamento e ocorrência de resultado qua­ lificador. Questão rel eva nte versa sobre a competência a ser fixada no caso de tortura da qual resulte lesão corpora l grave ou gravíssima ou morte da vítima (art. 1º, § 3º da lei de tortura ) . E m outras palavras, de quem será a com petê ncia na hi pótese da presen ça do resu ltado qual ificador, se a con­ d uta de tortura ocorrer em um local e a morte da vítima, em outro loca l ? Por exemp lo, em tortura praticada no R i o de J a n e i ro, a vítima é transfe rida para São Paulo para rea lização de uma cirurgia e lá vem a morrer. Nesse caso, apl ica-se a regra gera l da com petência nos crimes qualificados pelo resu ltado, sendo, porta nto, com petente o j u ízo criminal do local onde se verificou o resu lta do qua lificador. Assim, n o exemplo acima citado, a com­ petência será do J u ízo Crim i na l de São Pa ulo. 8. Competência para processo e julgamento e tortura praticada por militar. Na hi pótese de ser o sujeito ativo da tortura u m mil ita r, a competê ncia para processo e j u lgamento do delito contin u a sendo da Justiça Com u m, Federa l ou Esta d u a l . Não será deslocada para a Justiça M i litar, uma vez q u e se trata de um del ito comum, e, não, m i l ita r, por n ã o estar previsto no Código Penal M i litar ( D L 1001/69). 9. Competência para processo e julgamento no caso de conexão entre tortura e homicídio doloso. Outra questão relevante versa sobre a com­ petência no caso de conexão e ntre esses del itos, como na h ipótese de o agente torturar a vítima, ca usando-lhe i ntenso sofrimento físico ou menta l para obter informação e depois matá-la, como queima de arquivo. Nesse caso, apl ica-se a norma contida no a rt. 78, 1 do CPP, sendo o Tri bunal do J ú ri o órgão com petente para processar e j u lgar os dois del itos, u m a vez que a conexão, como causa de modificação de competência que é, modi­ ficará a competência para processo e julgamento da tortura . 10. Questão probatória. Caso a prática d a tortura deixe vestígios, a víti ma deverá ser submetida a exa me de corpo de del ito, direto ou indi reto, pre291

GABRIEL HAB!B

vistos respectiva mente nos a rts. 158 e 167 do Código de Processo Pen a l . Entretanto, não é raro s e r esse delito praticado de forma clandestina, sem que haja testemun has do fato ou qualquer outro vestígio que possa servir de base para o exa me de corpo de delito. Nesta hi pótese, deve m ser uti l i­ zadas como elemento probatório a prova i nd iciária e ta mbém as palavras da víti ma. 11. Crime comum. O delito de tortura, sa lvo as exceções legais, é crime co­ m u m, podendo ser praticado por qualq uer pessoa, não se exigi ndo a con­ d ição especial de funcionário público. Aplicação em concurso.

� •

TJ/AC - Juiz substituto - 2007. CESPE.

Sendo crime próprio, o crime de tortura é caracterizado por seu sujeito ativo, que deve ser funcionário público. A alternativa está errada. •

PC/ES - Agente da Polícia Civil 2008. CESPE. O crime de tortura é crime comum, podendo ser praticado por q ualquer pessoa, não sendo próprio de agente público, circunstância esta que, acaso

demonstrada, determinará a i ncidência de aumento d a pena. A alternativa está correta.

12. Portaria n2 82, de 29 de abril de 2010 do CNJ - Conselho Nacional de Jus­ tiça. O CNJ publicou a Portaria 82/2010, criando o G ru po de Tra balho para o leva nta mento e apuração de abuso de autoridade, tortura e qualquer outro tipo de violência perpetrado por agentes públ icos contra presos e adolescentes em conflito com a lei. O G rupo de Tra b a l ho tem as seguintes atribu ições: identificar todos os procedimentos administrativos, inquéritos e ações relacionados casos de tortura e abuso de autoridades; propor a re­ quisição de instauração de processo administrativo contra suspeitos que já respondem a inquéritos e ações; concitar o Ministério Público a mover ações de improbidade contra os suspeitos e, por fi m, concitar a Defensoria Pública a ingressar com ações de indenização contra o Estado em favor das vítimas. Eis íntegra da redação da Porta ria: Portaria n!! 82, de 29 de abril de 2010. "O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições legais e regimentais;

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CRIMES DE TORTURA

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LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

CONSIDERANDO o disposto no Lei no 12.1 06, de 12 de dezembro de 2009, RESOLVE:

Art. 1º

Instituir, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, Grupo de

Trabalho para levantamento e apuração de abuso de autoridade, tortu­ ra e qualquer tipo de violência perpetrado por agentes públicos contra presos e adolescentes em conflito com a lei, que poderá: I - identificar todos os procedimentos administrativos, inquéritos e ações relacionados a casos de tortura e abuso de autoridades; li - propor a requisição de instauração de processo administrativo contra suspeitos que já respondem a inquéritos e ações; Ili - concitar o Ministério Pública a mover ações de improbidade contra os suspeitos; IV - concitar a Defensoria Pública a ingressar com ações de indenização contra o Estado em favor das vítimas. Art. 2º

O Grupo de Trabalho será composto por:

I -juiz auxiliar da Presidência, coordenador do Departamento de Moni­ toramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execu­ ção de Medidas Socioeducativas (DMF); li - três juízes auxiliares da Presidência do Conselho Nacional de Justiça; Ili - um juiz auxiliar da Corregedoria Nacional de Justiça, indicado pelo Ministro Corregedor; IV - um servidor do CNJ, indicado pelo coordenador do DMF; V - até dois juízes indicados pelo Tribunal de Justiça do Estado no qual se faz a apuração dos fatos. § 1º Portaria do DMF poderá, após indicação do Tribunal de Justiça do

Estado, incluir membro para compor o Grupo de Trabalho. § 2º O Grupo de Trabalho poderá contar com o auxílio de autoridades

e especialistas com atuação em áreas correlatas, sempre que se fizer necessário para o bom andamento dos trabalhos. Art. 3º

A coordenação do Grupo de Trabalho caberá ao Juiz Auxiliar,

coordenador do DMF, que atuará cama proponente na concessão das diárias e passagens necessárias ao desempenho das atividades. § 1º A iniciativa dos processos de concessão de diárias e passagens po­

derá ser delegada a servidor do DMF, hipótese na qual os atos serão posteriormente referendados pelo coordenador. § 2º O servidor integrante do Grupo de Trabalho designado nos termos

do art. 2º fará jus às diárias no valor aplicável ao CJ3. Art. 4º Esta

Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

293

GABRIEL HABIB

I constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, cau­ sando-lhe sofrimento físico ou mental: -

1. Constranger. Sign ifica obriga r a lguém a fazer algo que não queira, forçar, tolher a liberdade de alguém, por anu lar por completo a sua vo luntarieda­ de. 2. Violência ou grave ameaça. Por violência entenda-se constra ngimento físico ou agressão física. Por grave ameaça entenda-se inti midação, pro­ messa de mal injusto e grave, promessa de castigo. 3. Sofrimento físico ou mental. É o sofrimento exasperado, atroz, desneces­ sário e cruel do ser h u ma no, que pode se dar em seu corpo (sofri me nto físico) ou em sua mente (sofri mento menta l), por meio da i nfl ição de tor­ mentos. 4. Diferença para o art. 146 do Código Penal. O inciso 1 do a rt. 1º da lei ora estudada é especial em relação ao del ito de constra ngimento ilegal, pre­ visto no a rt. 146 do Código Pe nal. A especia lidade reside no dolo do agen­ te, uma vez que a sua pretensão é obter da víti ma ou de terceira pessoa informação, decla ração ou confissão; obrigar a vítima a praticar um crime ou d iscri miná-la em razão de raça ou religião. 5. Substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos. O STJ entende i ncabível a referida su bstituição, em razão da violência con­ tida no crime de tortura, o que não satisfaz o req uisito do a rt . 44, 1 do Código Pena l. �

STJ. Nos crimes definidos na Lei de Tortura há óbice à substituição da pena privativa de l iberdade por restritivas de direitos, com base no art. 44, inciso 1, do Código Pena l . HC 13 1828. Rei. M i n . Laurita Vaz, ju lgado em 19/11/2013.

a) com o fim de obter infonnação, declaração ou confissão da vítima ou . J : de tercerra pessoa; 1

1. Tortura probatória, tortura persecutória, tortura institucional ou tortura inquisitorial. A a l ínea a trata de denominada tortura probatória, persecu­ tória, institucional ou inquisitorial. Nessa modalidade de tortura, o agente 294

CRIMES DE TORTURA

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LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

ca usa à víti ma sofrimento físico ou menta l para obte r dela ou de terceira pessoa informação, declara ção ou confissão. 2. Sujeito ativo. Trata-se de delito comum, u m a vez que a lei não fez exigên­ cia expressa de nenhuma co nd ição especia l do sujeito ativo. Portanto, seu autor pode ser fu ncionário público ou qualquer outra pessoa. 3. Sujeito Passivo. A víti ma da tortura pode ser qualquer pessoa, uma vez que o legisla dor se referiu a alguém no i nciso 1. 4. Especial fim de agir. O tipo contém um especia l fim de agir, contido na expressão com o fim de. Assim, m u ito embora não seja necessária a ob­ tenção da informação, declaração ou confissão da víti ma ou de terceira pessoa para a consu mação do delito, o especial fi m de agir deve estar presente na cond uta do agente, sob pena de ati picidade da conduta, caso em que se poderá configurar outro del ito, como lesão corpora l . 5 . Prova ilícita. Embora não seja necessária a obtenção d a informação, de­ claração ou confissão da víti ma ou de terceira pessoa, para a consumaçã o do del ito, é certo q u e , uma vez obtidas, constituirão provas obtidas por meio i l ícito, vedadas na forma do a rt. SQ, LVI da CRFB/88, e deverão ser desentra n hadas dos a utos do processo ou do inq uérito policial. 6. Consumação. Trata-se de crime forma l, que se consu ma com o sofrimento físico ou mental causado à víti m a . -7

Aplicação em concurso. Cespe - Delegado de Polícia - ES/2010

Com relação às legislações perti nentes aos crimes de a buso de autoridade, lavagem de capitais e tortura, bem como à lei que disciplina os procedimen­ tos relativos às infrações de menor potencial ofensivo, julgue os itens. Considere a segu inte situação hipotética. Rui, que é policial m i litar, mediante violência e grave ameaça, infligiu intenso sofrimento físico e mental a um civil, uti l izando para isso as instalações do quartel de sua corporação. A i ntenção do policial era obter a confissão d a vítima em relação a um suposto caso extraconj ugal havido c o m s u a esposa. Nessa situação h ipotética, a conduta de Rui, i ndependentemente de sua con­ d ição de m i l itar e de o fato ter ocorrido em área militar, caracteriza o crime de tortura na forma tipificada em lei específica. A alternativa está certa.

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GABRJEL HABIB

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Acadepol - Escrivão-SP/2010

Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando­ -lhe sofrimento tísico ou mental, com o fito de obter informação, declaração ou confissão caracteriza A) constrangimento ilega l . B ) extorsão. C) crime de tortura. D) concussão. E) cárcere privado e extorsão. Alternativa correta: letra C. 7.

Classificação. Crime comum; doloso; formal; com issivo; de dano; instantâ­ neo; admite tentativa .

8. Suspensão condicional do processo. Incabível, pois a pena mínima comi­ nada ultrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). b) para provocar ação ou omissão de natureza crim�nosa; 1. Tortura crime. A a l ínea b trata de denominada tortura crime. Nesta moda­ l idade de tortura, o agente ca usa à víti ma sofrimento físico ou mental pa ra obrigá-la a pratica r u m crime. 2. Sujeito ativo. Trata-se de delito comum, uma vez que a lei não fez exigên­ cia expressa de nenhuma condição especial do sujeito ativo. Porta nto, seu a utor pode ser fu ncionário público ou qualque r outra pessoa. 3. Sujeito Passivo. A vítima da tortu ra pode ser q u a lquer pessoa, uma vez que o l egislador se referiu a alguém no inciso 1. 4. Coação moral irresistível . A a l ínea b trata de hi pótese de coação moral irresistível, por meio da qual o agente emprega violência o u grave ameaça contra a víti ma, causando-lhe sofri mento físico ou mental, coagindo-a a praticar u m cri me. Trata-se de coação mora l irresistível, q u e fu nciona, a um só tempo, como espécie de a utoria mediata e causa de inexigibilidade de conduta diversa, prevista no a rt. 2 2 do Código Penal, o que i m pl ica a a bsolvição do coagido por esse funda mento. Reca i rá a responsa bilidade penal somente sobre o a utor da tortura, que responderá pelos dois deli­ tos, quais seja m : tortura, como a utor imediato, e o delito praticado pelo 296

CRJMES DE TORTURA - LEI N° 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

coagido, como a utor mediato, em concurso material ( a rt. 69 do Código Penal). 5. Contravenções penais. Não são referidas no tipo penal, razão pela qual não haverá o del ito de tortura se o agente constranger a víti ma, causa ndo­ -lhe sofrimento físico ou menta l, coagindo-a a praticar uma contravenção penal, sob pena de analogia in mallan partem. 6. Especial fim de agir. O tipo contém um especial fim de agir, contido na expressão para provocar, que deve estar presente na cond uta do agente, sob pena de atí picidade da conduta, caso em que poderá estar configura­ do outro delito, como lesão corpora l . 7. Consumação. Trata-se de crime formal, que se consuma c o m o sofrimento físico ou mental causado à víti ma. 8. Classificação. Cri me comum; doloso; formal; com issivo; de da no; instantâ­ neo; a d mite tentativa . 9. Suspensão condicional do processo. I ncabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). -7

Aplicação em concurso. •

Delegado de Polícia Civil/MT. 2005. UFMT.

Constitui crime de tortura: A) Matar alguém com em prego de veneno. B ) Matar alguém com emprego de tortura ou outro meio cruel . C ) Constranger a lguém, empregando violência para obter qualquer finalidade. D) Empregar em alguém intenso sofrimento físico e moral, mediante violência ou grave ameaça, para obter qualquer fin a l idade indevida. E) Constranger alguém, empregando violência ou grave ameaça que lhe cause sofrimento físico ou mental, para provocar ação ou omissão de natureza cri­ m inosa. Alternativa correta: Letra E.

e) em razão de discriminação racial ou religiosa; 1. Tortura discriminatória, tortura preconceituosa ou tortura racismo. A a l í­ nea e trata de denominada tortura discriminatória, tortura preconceituosa 297

GABRIEL HABIB

ou tortura racismo. N essa modal idade, a discriminação é o motivo deter­ minante da prática da tortura. 2. Outras formas de discriminação. O legislador não inseriu outras formas d e d iscrim i nação, como sexua l ou política, caso em que a cond uta será atípica, podendo-se configurar outro delito, como lesão corpora l. -7

Aplicação em concurso. •

PC/ES - Agente da Polícia Civil 2008. CESPE.

Considerando que X, imputável, motivado por d iscriminação q uanto à orien­ tação sexual de Y, h omossexual, imponha a este intenso sofrimento físico e moral, mediante a prática de graves ameaças e danos à sua i ntegridade física resultantes de choques elétricos, queimaduras de cigarros, execução simu­ lada e outros constrangimentos, essa conduta de X enquadrar-se-á na figura típica do crime de tortura discri m inatória. A alternativa está errada.

3. Sujeito ativo. Trata-se de delito com u m, uma vez q u e a lei não fez exigên­ cia expressa de nenhuma condição especial do sujeito ativo. Portanto, seu a utor pode ser funcion á rio públ ico ou qualquer o utra pessoa. 4. Sujeito Passivo. A víti ma da tortura pode ser q ua l quer pessoa, uma vez que o legislador se referiu a alguém no i nciso 1. 5.

Consumação. Trata-se de crime formal, que se consu ma com o sofrimento físico ou mental causado à víti ma.

6. Classificação. Cri me com u m ; doloso; formal; com issivo; de dano; instantâ­ neo; admite tentativa. 7. Suspensão condicional do processo. I ncabível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (a rt. 89 d a lei 9.099/95) . submete.r ii:Igµ�n1, sob sua guarda, poder ou autotjdade, com empre­ go de vielêÚcia ou grave ameaça, a intenso sofrimentp Jisico ou mental, cQmo forma de aplicar castigo pessoal ou medida �e caráter preven. f tivo. U

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Pena -.reclus;io, d� dois a oito anos.

. 1.

. ... J

1. Tortura castigo ou tortura punitiva. O inciso l i do a rt. 1º trata de deno­ m i nada tortura castigo ou tortura punitiva. Como a própria redação legal está a s ugerir, nesta modalidade de tortura, a violência ou grave a meaça 298

CRIMES DE TORTURA - LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

provocada na víti ma gera ndo i ntenso sofri mento físico ou mental, são em­ pregadas como fo rma de castiga r a vítima ou a p licar-lhe medida de caráter preventivo. 2. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por quem se encontre em relação de guarda, poder ou a utoridade em re lação à vítima . 3. Sujeito Passivo. A vítima da tortura deve esta r sob a guarda, poder ou autoridade do agente. 4. Guarda, poder ou autoridade. Guarda sign ifica vigi lâ ncia permanente . Poder decorre de exercício de ca rgo ou função pública. Autoridade está liga da às relações privadas, como ocorre com o tutelado, curatelado, fi lhos etc. 5.

Violência ou agrave ameaça. Por violência entenda-se constra ngimento físico ou agressão física; por grave ameaça significa intimidação, promes­ sa de mal injusto e grave, promessa de castigo.

6. Sofrimento físico ou mental. É o sofrimento exasperado, atroz, desneces­ sário e cruel do ser h u mano, que pode se d a r em seu corpo (sofrimento físico) ou em sua mente (sofrimento menta l}, por meio da infl ição de tor­ mentos. 7. Especial fim de agir. O tipo contém um especial fim de agir, contido na expressão como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, que deve estar presente na cond uta do agente, sob pena de atipicidade da conduta, caso e m que se poderá configura r outro del ito, como lesão corpora l. -7 Aplicação em concurso. •

Oficial de Cartório da Polícia Civil/RJ. 2008. FGV.

Com relação ao crime de tortura, previsto na Lei 9.455/97, analise as afirma­ tivas a seguir: l i . Constitui crime de tortura submeter a lguém sob sua guarda, com emprego de grave ameaça, a intenso sofrimento menta l como forma de a plicar medi­ da de caráter preventivo. A alternativa está correta. •

Agente de Polícia/DF. 2009. FUNIVERSA.

De acordo a Lei n . Q 9.455, de 1997, q u e define os crimes de tortura, assinale a a lternativa correta. 299

GABRIEL HABIB

E) Não é considerado crime de tortura submeter alguém, sob sua guarda, poder ou a utoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofri­ mento físico ou mental como forma de apl icar castigo pessoal. A alternativa está errada.

8. Diferença para o art. 136 do Código Penal. O tipo pe nal ora ana lisado se parece mu ito com o tipo penal do a rt. 136 do Código Penal, que trata do crime de maus tratos. O conflito a pa rente de normas deve ser resolvido pelo pri ncípio da especia lidade. Com efeito, a disti n ção entre a m bos resi­ de em d iversos pontos, sobretudo no dolo do agente. Em re lação ao dolo, enquanto o delito do a rt. 136 do Código Pe nal tem caráter educativo e o dolo do agente é a repreensão a uma indisci plina e se aperfeiçoa com a simples exposiçã o a perigo a vida ou a saúde da víti ma, em razão de ex­ cesso no uso dos meios de correção ou disciplina, no delito de tortura ora estudado, o dolo do agente é causar padecimento à vítima, causando-lhe sofrimento físico ou mental, sem nenhum cunho educativo. A outra d isti n­ ção reside no fato de que o crime do a rt. 136 do Código Penal é de perigo, ao passo q u e o del ito de tortura é de dano. --7

Aplicação em concurso. •

PC/ES - Agente da Polícia Civil 2008. CESPE.

O artigo que tipifica o crime de maus-tratos previsto no Código Penal foi ta­ citamente revogado pela Lei da Tortura, visto que o excesso nos meios de correção ou disciplina passou a caracterizar a prática de tortura, porquanto também é causa de intenso sofrimento físico ou mental. A alternativa está errada.

9. Consumação. Com sofrimento físico ou mental causado à víti ma. 10. Classificação. Cri me próprio; doloso; material; com issivo; de dano; instan­ tâneo; admite tentativa. 11. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena mínima comi­ nada u ltra passa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). § 1° Na mesma pena incorre quem submete pessoa lpresa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento tisico ou mental, por intennédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. 1. Submeter. Sign ifica subjuga r, dominar. 300

CRIMES DE TORTURA

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LEI Nº 9.455, DE 7 DE

ABRIL

DE

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2. Sujeito ativo. Trata-se de cri m e próprio, que somente pode ser praticado por quem tiver a guarda da pessoa presa ou submetida a medida de segu­ ra nça. Pode ser funcioná rio público ou não. 3. Sujeito Passivo. Pessoa presa ou sujeita a medida de segu ra nça. 4. Pessoa presa. Como o legislador não fez qualquer disti nção, quis a bra nger qualquer espécie de prisão. Porta nto, em primeiro lugar, abra nge todas as espécies de prisão ca utelar, quais sej a m : prisão em flagrante; prisão preventiva e prisão tem porária. Em segundo l ugar, a prisão defin itiva, q u e decorre de sentença condenatória transitada em julgado. Em terceiro lu­ gar, a prisão a d m i n istrativa . �

STJ IN FORMATIVO Nº 433 Quinta Turma. TORTURA. PRESO. LESÕES GRAVES. A vítima encontrava-se detida sob responsabilidade de agentes estata is (delegacia da polícia civil) por ter ameaçado a vida de u m terceiro. Con­ tudo, lá a presentou comportamento violento e incontido: debatia-se contra as grades, agredi a outros detentos e dirigia impropérios contra os policiais. Após, os outros detentos foram retirados da cela e a vítima foi a lgemada, momento em que passou a provocar e ofender o policial que a guardava, que, em seguida, adentrou a cela e lhe desferiu vários golpes de cassetete, o que lhe causou graves lesões (constatadas por laudo pericial), agressão que somente cessou após a i ntervenção de ou­ tro policial. Então, é inegável que a vítima, enquanto estava detida, foi submetida a intenso sofrimento físico por ato que não estava previsto em lei, nem resultava de medida legal, o que configurou a tortura previs­ ta no art. 12, § 12, da Lei n. 9.455/1997. Essa modal idade de tortura, ao contrário das demais, não exige especial fi m de agir por parte do agente para configurar-se, bastando o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. Já o Estado democrático de direito repudia o tratamento cruel d ispensado por seus agentes a q ua lquer pessoa, inclusive presos. Conforme o art. 52, XLIX, da CF/1988, os presos mantêm o direito à in­ tangi bil idade de sua integridade física e moral. Desse modo, é i nacei­ tável im por castigos corporais aos detentos em qualquer circunstância, sob pena de censurável violação dos direitos funda mentais da pessoa humana. Anote-se, por ú ltimo, que a revaloração de prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido, quando suficientes para a decisão da questão, ta l como se deu na hipótese, não 301

GABRIEL HABIB

implica reexame da matéria probatória vedada na via especial (Súm. n. 7-STJ) . No especial, não se pode examinar mera quaestio facti ou errar facti in iudicando, contudo não há óbice ao exame do errar iuris in iudi­ cando (tal qual o equívoco na valoração de provas) e o errar in proceden­ do. Com esse entendi mento, a Turma, ao prosseguir o j ulgamento, por maioria, deu provimento ao especial. Precedente citado: REsp 184.156SP, DJ 9/11/1998. REsp 856.706-AC, Rei. originária Min. Laurita Vaz, Rei. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 6/5/2010. 5.

Pessoa sujeita a medida de segurança. Mais uma vez, como o legislador não fez distin ção, entende-se que ele quis se referir a todas as espécies de medida de segurança. Porta nto, a b ra nge a medida de segura nça detenti­ va, que é aquela na qual há a i nternação (art. 96, 1 do Código Penal), bem como a medida de segu ra n ça restritiva, em que o agente é su bmetido a um trata mento ambu latorial (art. 96, l i do Código Penal).

6. Sofrimento físico ou mental. É o sofri mento exasperado, atroz, desneces­ sário e cruel do ser huma no, que pode se dar em seu corpo (sofrimento físico) ou em sua mente (sofrimento mental), por meio da inflição de tor­ mentos. 7. Ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. É o ato do agente q u e não tem previsão em lei. Ato que não está previsto, por exem­ plo, na Lei de Execução Penal (lei 72 10/84), como a colocação do preso no Regime Disci plinar Diferenciado sem fundamento para ta l . � Aplicação em concurso. •

Cespe- Escrivão-ES/2010

Com relação à legislação especial, j ulgue os itens que se seguem. No crime de tortura em que a pessoa presa ou sujeita a medida de segurança é submetida a sofrimento físico o u mental, por intermédio d a prática de ato não previsto em lei o u não resultante de medida lega l, não é exigido, para seu aperfeiçoamento, especia l fim de agir por parte do agente, bastando, portanto, para a configuração do crime, o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. A alternativa está certa.

9. Consumação. Com o sofrimento físico ou mental causado na víti m a . 10. Classificação. Crime p róprio; doloso; material; com issivo; de dano; instan­ tâneo; a d m ite tentativa. 302

CRJMES DE TORTURA

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LEI Nº

9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

11. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena mínima comi­ nada ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9 .099/95). § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. 1. Omitir. Omiti r é deixa r de fazer a lgo a q u e estava obrigado. Nessa mo­ dal idade de tortura, o agente deve evita r ou a p u rar a prática dos del itos descritos a nteriormente, e não o faz. 2. Sujeito ativo. Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por quem tiver o dever de evita r ou de a p u ra r a ocorrência da prática de qualquer modal idade de tortura descrita na lei. 3. Sujeito Passivo. Qu alq uer pessoa. 4. Dever de evitar. Consiste no dever de i m pedir a ocorrência da prática de qualquer modalidade de tortura descrita na lei. N essa modalidade, o agente deve ter um vínculo legal com a víti ma da tortura, sendo, porta nto, agente garantidor, como ocorre com os pa is, q u e têm o dever de evitar a prática da tortura em re lação aos fi l hos. 5.

Dever de apurar. Reside no dever de ave riguar, investiga r a oco rrência da prática de qualquer moda lidade de tortura descrita na lei. Trata-se de dever q u e está i nserido de ntro das atribu ições de funcionário públ ico, sobretudo Autoridade Policia l . Nessa hi pótese, não deverá ser aplicada a causa de a u mento de pena prevista no a rt. lQ, § 4Q, 1, da lei, sob pena de incidência em bis in idem. -7

Aplicação em concurso. •

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Cespe - Delegado de Polícia BA/2013

Determinado policial militar efetuou a prisão em flagrante de Luciano e o conduziu à delegacia de polícia. Lá, com o objetivo de fazer Luciano confessar a prática dos atos que ensejaram sua prisão, o policial responsável por seu interrogatório cobriu sua cabeça com um saco plástico e amarrou-o no seu pescoço, asfixiando-o. Como Luciano não confessou, o policial deixou-o tran­ cado na sala de interrogatório d u rante várias horas, pendurado de cabeça para ba ixo, no escuro, período em que lhe dizia que, se ele não confessasse, seria morto. O delegado de polícia, ciente do que ocorria na sala de i nterro­ gatório, manteve-se i nerte. Em depoimento posterior, Luciano afirmou que a conduta do policial lhe provocara intenso sofrimento físico e menta l. 303

GABRIEL HABrn

Considerando a situação hipotética acima e o disposto na Lei Federal n.° 9.455/1997, julgue os itens subsequentes. 1 . O delegado não pode ser considerado coautor ou partícipe da conduta do policial, pois o crime de tortura somente pode ser praticado de forma comis­ siva. l i . Para a comprovação d a materialidade d a conduta do policial, é imprescin­

dível a realização de exame de corpo de delito que confirme as agressões sofridas por Luciano.

A duas alternativas estão erradas. •

Vunesp - Promotor de Justiça - ES/2013

Com relação ao crime de tortura, é correto afirmar que aquele que se omite perante a tortura quando tinha o dever de evitá-la responderá apenas pelo crime de prevaricação do Código Penal. A alternativa está errada. •

lnstitutocidades - Defensor Público - AM/2011

Acerca do crime de tortura previsto pela Lei 9.455/97, marque a a lternativa errada: A) constitui crime de tortura a conduta de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou terceira pes­ soa, bem como para provocar ação ou omissão de natureza crim inosa, den­ tre outras hipóteses; B) constitui também crime de tortura, a submissão de alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com o em prego de violência ou grave ameaça, a in­ tenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, dentre outras h ipóteses; C) a pessoa que se omite em face das condutas definidas como crime de tor­ tura, quando tenha o dever de evitá-las ou apurá-las, responde por crime também e está sujeito às mesmas penas previstas para o crime de tortura; D) a condenação por crime de tortura praticado por funcionário públ ico acarre­ ta a perda do cargo, função ou emprego públ ico, bem como a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena apl icada; E) os crimes de tortura são inafiançáveis e insuscetíveis de graça e an isti a . Alternativa correta: letra C. •

UNEMAT - Investigador de Polícia-MT/2010

Nos termos do que prevê a Lei nº 9.455/97, que define os crimes de tortura, assinale a alternativa correta. 304

CRIMES DE TORTURA - LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

A) O garante, que se omite frente ao crime de tortura, responderá por pena mais branda que a prevista para o executor. B) O homicídio praticado mediante tortura passou a ser d isciplinado por esse estatuto lega l. C) Se cidadão brasileiro for passar uma temporada de traba l h o n o H aiti, país onde não se pune o crime de tortura, e lá for vítima deste crime, não haverá como aplicara Lei nº 9.455/1997. D) O crime de tortura é próprio, ou seja, somente pode ser cometido por agente especial, n o caso, funcionário público. E) Aquele que constrange alguém, com uso de violência ou grave ameaça à prática de contravenção penal, comete o crime i ntitulado de tortura para a prática de crime. Alternativa correta: letra A. •

Defensoria Pública/SP 2009. Fundação Carlos Chagas.

Em relação ao crime de tortura é possível afi rmar: A) Passou a ser previsto como crime autônomo a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 que, no art. 5º, i nciso I l i afirma que n i nguém será submetido a tortura, nem a tratamento desumano e degradante e que a prática de tortura será conside rada crime inafiançável e i nsuscetível de graça ou anistia. B) É praticado por qualquer pessoa que causa constrangimento físico ou men­ tal à pessoa presa ou em medida de segurança, pelo uso de i nstrumentos cortantes, perfurantes, quei mantes ou que produzam stress, angústia, como prisão em cela escura, solitária, submissão a regime de fome etc. C) É cometido por quem constrange outrem, por meio de violência física, com o fim de obter i nformação ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, desde que do emprego d a violência resulte lesão corporal. D) Os bens jurídicos protegidos pela 'tortura d iscriminatória' são a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a l iberdad e política e de crença. E) É praticado por quem se omite d i a nte do dever de evitar a ocorrência ou continuidade da ação ou de apurar a responsabilidade do torturador pelas condutas de constra ngimento ou submissão levadas a efeito mediante vio­ lência ou grave ameaça. Alternativa correta: Letra E. •

Ministério Público do Estado de Roraima/2008. CESPE.

Daniel, delegado de polícia, estava em sua sala, quando percebeu a chegada dos agentes de polícia l rineu e Osvaldo, acompanhados por uma pessoa que havia sido detida, sob a acusação de porte de a rma e de entorpecentes. O delegado perma neceu em sua sala, elaborando um relatório, antes de lavrar 305

GABRIEL HABIB

o auto de prisão em flagrante. Durante esse período, ouviu ruídos de tapas, bem como de gritos, vindos da sala onde se encontravam os agentes e a pessoa detida, percebendo que os agentes determinavam ao detido que ele confessasse quem era o verdadeiro proprietário d a droga. Quando foi lavrar a prisão em flagrante, o delegado notou que o detido apresentava equimoses avermelhadas no rosto, tendo declinado que havia guardado a droga para um conhecido traficante da região. O delegado, contudo, mesmo consta­ tando as lesões, resolveu nada fazer em relação aos seus agentes, uma vez que os considerava excelentes policiais. Nessa situação, o delegado praticou o crime de tortura, de forma que, sendo proferida sentença condenatória, ocorrerá, automaticamente, a perda do cargo. A alternativa está correta.

6. Princípio da especialidade. Na conduta om itir-se em relação à apura çã o da tortura, configura especia lidade em relação a o s del itos de preva ricação ( a rt. 319 do Código Pe nal) e condescendência cri minosa ( a rt. 320 do Códi­ go Pena l ) . 7. Consumação. Com a omissão do agente. 8. Classificação. Crime próprio; doloso; formal; om issivo próprio; i nstantâ­ neo; não admite tentativa por ser u n issubsistente. 9. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não ultra passa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

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§ 3º Se resulta lesão corporal c1e ºl!��teza grave ou g avíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; Sé ��suita morte, ª f··. eclusão é de oito a dezesseis anos. k ,, e

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1. Formas qualificadas. O pa rágrafo traz duas qual ificadoras apl icáveis ao delito de tortura, q u e são a lesão corporal grave (art. 129, § 1º do Código Pena l ) ou gravíssima ( a rt. 129, § 2º do Código Penal) e a morte. Ta is resu l­ tados decorrem da violência empregada para a prática da tort u ra . 2 . Crime preterdoloso. Ta is resultados sem pre decorrerão de culpa d o agen­ te, por tratar-se de delito preterdoloso, que é aquele em que o agente age com dolo na cond uta, gerando um resultado qualificador mais grave à título de culpa. Caso o agente tenha dolo em relação à lesão corporal ou à morte, apl ica-se o concu rso de crimes entre esses e a tortura . 306

CRIMES DE TORTURA

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LEI N° 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

3. Lesão corporal leve. Se o agente causar à víti ma lesões corporais leves, não incid irá a q u a l ificadora, uma vez q u e a lesão corpora l leve já i ntegra o tipo penal de tortura como elemento. -7

Aplicação em concurso. •

Acadepol - Escrivão-SP/2010

A Lei nº 9.455/97, que define os crimes de tortura, estabelece que quando da tortura resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena será de A) reclusão de 6 anos a 12 anos. B) reclusão de 8 anos a 14 anos. C) reclusão de 5 anos a 15 anos. D) reclusão de 10 anos a 16 anos. E) reclusão de 4 anos a 10 anos. Alternativa correta: letra E.

§ 4° Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público; II - se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de defici­

ência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 1 0.74 1 , de 2003) III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

1. § 42. Traz causas de a u mento de pena, que devem incidir na terceira fase do critério trifásico de aplicação da pena. São a p l icáveis a todas as moda­ l idades de tortura. 2. Inciso 1. Crime cometido por agente público. Considera-se agente público toda pessoa que possua um vínculo formal com o Estado para o exercício de ca rgo, emprego ou função pú blica na admin istração pública di reta o u i n d i reta. Não se aplica ao delito previsto no a rt. 1 2 , § 1 º , caso seja pratica­ do por age nte público, nem ao a rt. 1º, § 2º, segu nda pa rte, sob pena de i ncidência em bis in idem, u m a vez que a condição de agente pú blico já figura como elemento daq ueles ti pos penais. 3. Inciso li. Considera a s cond ições pessoais da vítima. E m todas as h ipó­ teses, para que incida o a u mento da pena, o agente deve ter ciência da condição da víti ma referida no ti po. 307

GABRIEL HABIB

4. Criança e adolescente. De acordo com a rt. 22 da lei 8.069/90, que institu i u o Estatuto da Criança e do Adolescente, "considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adoles­ cente aquela entre doze e dezoito anos de idade." Não incidirá a circu ns­ tâ ncia agravante prevista no art. 6 1, li, al ínea h, do Código Penal, sob pena de incidência em bis in idem. 5.

Gestante. M u l he r grávida, em qualquer estágio da gravidez. Não incidirá a circu nstância agravante prevista no a rt. 61, l i , a l ínea h, do Código Pena l sob pena de incidência em bis in idem.

6. Portador de deficiência. Abrange qualquer espécie de deficiência h u m a­ na, permanente ou d u radoura, física ou psíqu ica, visível ou i nvisível, física ou menta l . 7. Maior de 6 0 anos. Não incidirá a circu nstâ ncia agravante prevista no art. 61, l i , a l ínea h, do Código Pena l sob pena de i ncidência e m bis in idem. 8. Crime cometido mediante sequestro. Para que incida essa causa de au­ mento, a privação da l i berdade deve ser uti lizada como meio para a prá­ tica da tortura. Caso contrário, haverá concurso de crimes entre tortura e sequestro ou cárcere privado ( a rt. 148 do Código Penal). •

Inspetor da Polícia Civil/RJ. 2007. FGV.

Relativamente ao crime de tortura ( Lei 9.455/97), é correto afi rmar que a pena do crime é aumentada quando: A) o crime é cometi d o contra agente público. B) o crime é cometido por pessoa maior de sessenta anos. C) o crime é cometido por agente público. D) o crime é cometido durante o repouso noturno. E) a pessoa que tinha o dever de evitá-las ou apurá-las se om ite em face dessas condutas. Alternativa correta: Letra C. •

Agente de Polícia/DF. 2009. FUNIVERSA.

De acordo a Lei n.Q 9.455, de 1997, que define os crimes de tortura, assinale a a lternativa correta. D) A pena do crime de tortura não au menta quando é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de sessenta a nos de idade. A alternativa está errada.

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CRIMES DE TORTURA - LEI Nº 9.455, DE 7 DE ABRJL DE 1 997

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público .e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

1. Perda do cargo e interdição para seu exercício. Trata-se de efeito da con­ denação, que só pode ser aplicado a pós o trânsito em j u lgado da sentença penal condenatória . Esse efeito é a utomático e decorre da condena ção, não sendo necessá ria motivação expressa na sentença. 2. Diferença entre o § 52 da lei de tortura e o art. 92, 1 do Código Penal. No a rt. 92, 1 do Código Penal, a lei trata da perda do ca rgo que já era ocupado pelo condenado. N o a rt. 1º § 5º da lei 9 .455/97, a lei trata não só da perda do ca rgo, como também da interdição, q u e é a im possibi lidade de se vir a ocupar ca rgo ou função públ ica, com efeitos futuros. Ademais, no a rt. 92, 1 do Código Penal a perda do ca rgo não é a utomática, dependendo de moti­ vação expressa na sentença, ao contrá rio d o previsto na lei de tortura, em q u e a perda do ca rgo é automática. �

STJ Informativo 549 Sexta Turma DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE FUNDAMEN­ TAÇÃO DA SENTENÇA PENAL QUE DETERMINE A PERDA DO CARGO PÚBLICO. A determinação da perda de cargo público fundadjl na aplicação de pena privativa de liberdade superior a 4 anos (art. 92, 1, b, do CP) pres­ supõe fundamentação concreta que justifique o cabimento da medida. De fato, para que seja declarada a perda do cargo público, na h ipótese descrita no art. 92, 1, b, do C P, são necessários dois requisitos: a) que oquantum da sanção penal privativa de liberdade seja superior a 4 anos; e b) que a decisão proferida apresente-se de forma motivada, com a explicitação das razões que ensejaram o cabimento da medida. A moti­ vação dos atos jurisdicionais, conforme imposição do a rt. 93, IX, da CF {"Todos os j ulgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nu lidade . . ." }, funciona como garantia da atuação imparcial esecundum legís (sentido lato) do órgão j ulgador. Ademais, a motivação dos atos judiciais serve de con­ trole social sobre os atos judiciais e de controle pelas partes sobre a atividade intelectual do j u lgador, para que verifiquem se este, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes e 309

GABRIEL HABIB

se bem aplicou o d i reito ao caso concreto. Por fim, registre-se que o tra­ tamento jurídico-penal será diverso quando se tratar de crimes previs­ tos no art. 1!! da Lei 9.455/1997 (Lei de Tortura ) . Isso porque, conforme dispõe o § 5!! do art. 1!! deste d iploma legal, a perda do cargo, função ou emprego público é efeito automático da condenação, sendo dispensável fundamentação concreta. REsp 1.044.866-MG, Rei. M i n . Rogerio Schietti Cruz, julgad o em 2/10/2014. STJ. AGRAVO DE I NSTRU M ENTO. P ENAL E PROCESSO P ENAL. DOSIM E­ TRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO PARÁ G RAFO 4!!, 1, DA LEI 9455/97. PATAMAR ADEQUADO. AUS Ê NCIA D E P REQUES­ TIONAM ENTO. P E R DA DO CARGO P Ú BLICO. E FEITO AUTOM ÁTICO DA CON D E NAÇÃO. P RECEDENTES. G RAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔ N ICA REALIZADA POR U M DOS I NTERLOCUTO R ES. I LEGALIDADE. AUS Ê NCIA. TORTURA. DESCLASSIFICAÇÃ O DA CON DUTA. REVISÃO D E MATÉ RIA FÁTICO-PROBATÓ R IA. S Ú M U LA 7/STJ. A perda do cargo, função o u em­ prego público é efeito automático d a condenação pela prática do crime de tortura, não sendo necessária fundamentação concreta para a sua aplicação. Precedentes. AgRg no Ag 1388953/SP, Rei. Min. Mari a There­ za de Assis Moura, j ulgado em 20/06/2013.

-7

Aplicação em concurso. •

MPE-SC - Promotor de Justiça - SC/2013

Para fins da Lei n. 9.455/97, a perda do cargo público, função ou emprego público é efeito extra penal da sentença condenatória; e em se tratando de condenação de oficial d a Pol ícia M i l itar pela prática do crime de tortura, a competência para decretar a perda do oficialato, como efeito da condena­ ção, é da Justiça Comum. A alternativa está certa. •

UEPI- Escrivão-Pl/2012

Acerca do crime de tortura, é correto afirmar que: A) a prática do crime de tortura não acarretará a perda do cargo público, mas tão somente a suspensão de seu exercício, pelo período equivalente ao do­ bro da pena privativa de liberdade a plicada. B) o condenado por crime de tortura i n i ciará o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto. C) não constitui crime de tortura o emprego de violência, ainda que com inten­ so sofrimento físico, como medida de caráter preven � vo, por parte de quem detenha a guarda legal de alguém. D) a condenação por crime de tortura aca rreta a perda d o emprego público. 310

CRIMES DE TORTURA - LEI N° 9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1 997

E) a condenação por crime de tortura aca rreta a suspensão do exercício do em­ prego público. Alternativa correta: letra D.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

1. Vedação da fiança. A p roibição de concessão de fiança trazida pelo l egis­ lador ord i nário está e m perfeita com pati b i l idade com a vedação feita pelo a rt. 5°, XLlll d a CRFB/88. Qu is o legislador proi bir que o preso em flagrante pelo delito de tortura, perma necesse em l iberdade, veda ndo a fiança. En­ tretanto, esq ueceu-se de q ue, ao lado da li berdade provisória com fiança, existe a l i berdade provisória sem fiança, não tendo vedado essa ú lti m a . Assim, tem-se p o r inócua a vedação d a fiança, uma vez q ue, s e o preso não pode l ivrar-se solto com fiança, pode rá l ivrar-se solto sem fiança, nos moldes do art . 3 10, I l i d o Cód igo de Processo Pena l, com a redação que lhe deu a lei 12.403/2011. 2.

Vedação da anistia e graça. A vedação da anistia e d a graça está e m per­ feita compatibil idade com o a rt. 5°, XLl l l da CRFB/88.

3. Cabimento do indulto. M u ito embora a lei de cri mes hedio nd os (8.072/90) no a rt. 2º, 1 tenha feito ved ação do indulto a os delitos hed iondos e equ i pa­ rados, d entre eles a tortu ra, a lei 9 .455/97, que é lei especia l, não vedou a aplicação desse i nstituto ao delito de tortura, devendo a norma especial afastar a i ncidência da norma geral, sendo possível, porta nto, a concessão de i n d u lto nos delitos de tortura . -7

Aplicação em concurso. •

Agente de Polícia/DF. 2009. FUNIVERSA.

De acordo a Lei n.Q 9.455, de 1997, que define os crimes de tortura, assinale a alternativa correta . B) O crime de tortura é inafiançável e insuscetivel de graça, mas pode ser an is­ tiado. A alternativa está errada.

4. Cabimento de livramento condicional aos condenados pelo crime de tor­ tura. De acordo com o art. 83, V do Código Penal, o condenado pelo deli­ to de tortura só poderá obter o l ivramento cond iciona l se tiver c u m prido mais de dois terços da pena privativa de l i be rdade. Caso o a penado seja reincidente específico, não será cabível o livra m e nto condicional. 311

GABRIEL HABIB

--7

Aplicação em concurso. •

STJ. Analista Judiciário/2008. CESPE.

O condenado pela prática de crime de tortura, por expressa previsão legal, não poderá ser beneficiado por livramento condicional, se for reincidente específico em crimes dessa natureza. A alternativa está correta.

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§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

1. Regime inicial do cumprimento da pena. Trata do regime inicial fecha­ do de cumprimento de pena privativa de li berdade, sendo possível, pos­ teriormente, a progressão de regimes. Entretanto, tendo em vista que o STF entende que o regime inicial fechado é inconstitucional por violar o pri ncípio constitucional da individuaização da pena, da mesma forma que entendeu em relação a o regime integralmente fechado, não se exige a obrigatoriedade de o condenado pelo delito de tortura i n iciar a pena pri­ vativa de li berdade em regime fechado. �

STJ Informativo 540 Quinta Turma DIREITO PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CRI­ ME DE TORTURA. Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cum­ primento da pena no regime prisional fechado. Dispõe o art. 12, § 72, d a Lei 9.455/1997 - lei que define os crimes de tortura e dá outras provi­ dências - que "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a h ipóte­ se do § 22, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado". Entre­ ta nto, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, ao julgar o HC 1 1 1 . 840-ES ( DJe 17. 12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime i nicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o a rt. 59, a mbos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 22, caput e § 12, da Lei 8.072/1990, é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no art. 12, § 72, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposição da norma declarada inconstitucional . Cabe esclarecer que, ao adotar essa posição,

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CRIMES DE TORTURA - LEI Nº 9.45 5 , DE 7 DE ABRIL DE 1 997

não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim dis­ põe: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a i nconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua i ncidência, no todo ou em parte". De fato, o entendimento adota­ do va i ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário su bmeter tal questão ao Ó rgão Especial desta Corte, nos termos do art. 481, parágrafo único, d o CPC: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão a o plenário, ou a o órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunci amento destes ou d o plenário do Supremo Tri bunal Federal sobre a q uestão". Portanto, seguindo a orientação adotada pela Suprema Corte, deve-se util izar, para a fixação do regime i n icial de cumprimento de pena, o d isposto no art. 33 c/c o art. 59, a mbos do CP e as Súmulas 440 do STJ e 7 19 do STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: "Fixada a pena - base no mínimo legal, é vedado o e stabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção im­ posta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Súmula 440 do STJ) e "A i mposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena apl icada permitir exige motivação idônea." (Súmula 719 do STF). Precedente citado: REsp 1 .299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rei. Min. Laurita Vaz, j ulgado em 13/5/2014.

2. Súmula 698 do STF. A súmula 698 do STF d ispõe o seguinte: "Não se es­ tende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura." Essa súmula foi editada qua ndo a inda vigorava o regime i ntegra l mente fechado para os cri m es hediondos, na redação o riginária do a rt. 2º, § 1º da lei de crimes hediondos (8.072/90). Isso se deu porque, q u a n d o s u rgiu a lei de tortura, o pa rágrafo ora estudado trouxe o início do cumprimento da pena priva­ tiva de liberdade em regime fechado, possibil itando, porta nto, a progres­ são. Dessa forma, criou-se a segui nte celeuma: se tortura é crime equipa­ rado a hediondo e para ela o regime é inicialmente fechado, permitindo a progressão de regi mes, por ser lei posterior à de cri mes hediondos e m a is benéfica, teria revogad o o regime integralmente fechado, previsto na lei de cri m es hediondos. Com isso, a p a rti r da lei de tortura, todos os cri m es hediondos e equiparados passa riam a a d m iti r a progressão de regimes. Após m u ita controvérsia na doutrina, o STF pacificou a celeuma a o editar a súmula 698, adota ndo clara mente o princípio da especialidade. E ntre­ tanto, a lei 11 .464, de 28 de m a rço de 2007, deu nova redação ao a rt. 2 º, § 1' da lei de crimes hediondos, para inserir o regime inicialmente fechado, 313

GABRIEL HAsrn

possibilitando, dessa forma, a progressão de regimes para todos os crimes hed iondos o u equipa rados. Com isso, a súmula perdeu aplicabilidade. Aplicação em concurso.

� •

Cespe- Escrivão-ES/2010

Com relação à legislação especial, j ulgue os itens a seguir. Excetuando-se o caso em que o agente se o m ite diante das condutas confi­ guradoras dos crimes de tortura, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá­ -las, iniciará o agente condenado pela prática do crime de tortura o cumpri­ mento da pena em regime fechado. A alternativa está certa.

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Art. 2° O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou en1 contrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

1

1. Exceção ao princípio da territorialidade previsto no art. Sº do Código Pe­ nal. Adotou-se o pri ncípio da pe rsonalidade passiva, segundo o qual a lei penal brasi leira aplica-se fora do seu território, quando a víti m a do cri m e for brasileira (art. 7 ° , § 3º do Código Pena l ) . Trata-se de extraterritoria li­ dade i ncondicionada, u m a vez q u e a presente lei, por ser lei especial, não i m pôs qualquer condição. � Aplicação e m concurso. •

Oficial de Cartório da Polícia Civil/RJ. 2008. FGV.

Com relação ao crime de tortura, previsto na Lei 9.455/97, a na lise as afirma­ tivas a seguir: I l i . O disposto na Lei de Tortura (Lei 9.455/97} aplica-se a i n d a quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira . A alternativa está correta. •

Agente de Polícia/DF. 2009. FUNIVERSA.

De acordo a Lei n.Q 9.455, de 1997, que define os crimes de tortura, assinale a alternativa correta. C} Se a vítima for brasileira, o disposto nessa lei a plica-se ainda quando o crime tenha sido cometido fora do território naciona l . A alternativa está correta.

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CRIMES DE TORTURA

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LEI N° 9.455, DE 7 DE ABRIL DE J 997

2. Competência para o processo e o julgamento do crime de tortura prati­

cado contra brasileiros no exterior. A com petência para o processo e o j u l­ gamento do crime de tortura praticado contra brasileiros no exterior não deve ser fixada a utomaticamente na J u stiça Federa l somente em razão de o del ito ter sido praticado no exterior. Devem ser seguidos os critérios do a rt. 109 d a CR/ee para a determina ção da com petência da ustiça Federa l . ....

STJ Informativo 549 Terceira Seção

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JUL­ GAR CRIME DE TORTURA COMETIDO FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL. O fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorri­ do no exterior não torna, por si só, a Justiça Federal competente para processar e julgar os agentes estrangeiros. De fato, o crime de tortu­ ra praticado integralmente em território estra ngeiro contra brasileiros não se subsume, em regra, a nenhuma das hipóteses de competência da J u stiça Federal previstas no art. 109 da CF. Esclareça-se que não há adequaçã o ao art. 109, V, da CF, que dispõe que compete à Justiça Fe­ deral processar e julgar "os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente", pois não se trata de crime à d istância. De igual modo, não há possibilidade de aplicar o inciso IV do art. 109 da CF, visto que não se tem dano direto a bens ou serviços da U nião, suas entidades autárquicas ou empresas pú­ blicas. Ademais, ressalte-se que o deslocamento de competência para a jurisdição federal de crimes com violação a direitos humanos exige provocação e h ipóteses extremadas e taxativas, nos termos do art. 109, V-A e § 5º, da CF. Desse modo, o incidente só será instaurado em casos de grave violação aos direitos huma nos, em delitos de natureza coletiva, com grande repercussão, e para os quais a Justiça Estadual esteja, por alguma razão, inepta à melhor apuração dos fatos e à celeridade que o sistema de proteção internacional dos Direitos H u manos exige (AgRg no I DC 5-PE, Terceira Seção, DJe 3/6/2014; I DC 2-DF, Terceira Seção, DJe 22/11/2010; e I DC 1-PA, Terceira Seção, DJ 10/10/2005) . CC 107.397-DF, Rei. Min. Nefi Cordeiro, ju lgado em 24/9/2014.

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4° Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 1 3 de j ulho de 1 990 Estatuto da Criança e do Adolescente.

-

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CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS LEI Nº 10.028, DE 19 DE OUTUBRO DE 2000

1. Direito Penal e Direito Financeiro. O estudo d o s crimes contra as Fina nças Públicas exige noções de Direito Fina nceiro e Tributário. Assim, para que o leitor ten ha uma perfeita com p reensão do tema, traçaremos inicialmente alguns conceitos, normas, n oções e princípios daq ueles ra mos do Direito. 2. Poder Financeiro e soberania. Soberania e poder fi nance i ro são conceitos interligados, uma vez que esse decorre daquela. O Estado b rasileiro sobe­ ra no detém o exercício do poder fi nanceiro, que se concretiza por meio da ativi dade financeira estata l . 3. Atividade tributária e atividade financeira. Não se pode confu ndir ativi­ dade financeira com atividade tributária. A atividade tributária consiste na relação esta belecida em lei que u ne o sujeito ativo ( Fisco) ao sujeito passivo (contri buinte ou responsável), em torno de uma prestação pecu­ niária ou não-pecu niária, com a final idade de obter recursos fina nceiros. Uma vez praticado o fato gerador pelo sujeito passivo da relação tributá­ ria, nasce a obrigação tributária. Entretanto, para que se dê exigibilidade a essa obrigação tributá ria, o fisco realiza o lançamento, constitu indo, as­ sim, o crédito tri butá rio. Constituído o crédito tributá rio, ca be ao contri­ buinte pagá-lo. Com o paga mento feito pelo contri bu inte, aquele valor se tra n sforma em receita pública, q ue, segu ndo a doutrina, consiste e m toda e qualquer entrada de dinheiro que acresce ao patri mônio públ ico sem correspondência no passivo. N esse momento, cessa a relação tributária e nasce atividade fi nanceira . A atividade financeira consiste em um conj u n ­ t o de ações estatais com a fi nalidade de obtenção d e receita e a realização de gastos para atender às necessidades públ icas. Isso porque os fins e os objetivos a serem alcançados pelo Estado só podem ser financiados pelo ingresso de va lores, receitas tributá rias e não-tri butárias. Dessa forma, a atividade fi nanceira do Estado não é um fi m em si mesmo. Ela é uma ativi­ dade meio, ou seja, o Estado não visa a o bter lucros, e, sim, obter receita para satisfazer as necessidades públicas. A atividade fi nanceira comporta três vertentes : a primeira vertente consiste na obtenção de recursos, por meio da qual se gera receita pública; a segu nda vertente é a geração dos recursos, pela q u a l ocorre admin istração e conservação do patri mônio pú­ blico e a terceira vertente está ligada à aplicação desses recursos, q u e é,

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por fim, a despesa pública. Contudo, existem regras para a rea l ização de toda essa atividade fi nanceira . 4 . Princípio da Exclusividade. Como exposto acima, a pri m e i ra e a tercei­ ra vertentes da atividade fi nance i ra consistem, respectiva mente, na ob­ tenção de receita e na realização de despesa. A obtenção da receita e a rea l ização da despesa devem ser feitas nos moldes defi n idos na lei orça­ mentária a n u a l . A isso se denomina princípio da excl usividade, que possui previsão no a rt. 165, § 8º da CRFB/88. Esse pri ncípio precon iza que a lei orça mentária só pode conter previsão de receita e a utorização de despe­ sa, evita ndo as denomi nadas caudas orça mentárias, ta mbém chamados orça m e ntos ra bilongos. 5.

Princípio da Transparência Fiscal. Princípio constitucional i m p l ícito, signi­ fica que a atividade fi na nceira (obtenção, geração e apl icação de recursos) deve se desenvolver com cla reza, com transparência, legiti ma ndo o pró­ prio Estado Democrático e Social de Direito, na medida em que se possi bi­ l ita ao cidadão a fiscalização e o controle da atividade estatal, coadunan­ do-se com a idéia de democracia.

6. Globalização e risco às finanças públicas. O processo de global ização, que se a lastrou por todas as partes do m u ndo, trouxe em si uma a m bivalên­ cia: vantagens e desvantagens para a human idade. Entre as desvantagens, encontra-se o incremento de riscos, como o risco fiscal, que são os riscos do dese q u i l íb rio do orçamento e das contas p ú bl icas, provocado pela ir­ responsa b i l idade na gestão dos recursos públicos. Tendo em vista esses riscos nas contas públicas, há q u e se ter mecan ismos, i nstrumentos para evitá-los ou minim izá-los. 7. A Lei Complementar nº 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal. U m dos i nstrumentos - e talvez o mais eficaz - criados para evita r ou mini mizar o risco no deseq u i l íb rio do orça m ento e das contas públicas foi a edição da Lei Com plementar nº 101/2000. Essa lei surgiu dentro de um contexto constitucional. O a rt. 30 da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, deter­ minou q u e "o projeto de lei complementar a que se refere o art. 163 da Constituição Federal será apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional no prazo máximo de cento e oitenta dias da promulgação desta Emenda". Dentro desse prazo, ocorreu o advento da Lei Complementar nº 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, q u e d ispõe sobre normas de fi nanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão 318

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fisca l. Ta l lei teve por fi nalidade primordial proibir aos entes da federação gastarem mais do que a rrecadam, e, para tanto, esta belece limites. 8. Princípio da Responsabilidade Fiscal. Esse princípio, de tradição no direito fina nceiro anglo-america no, corresponde ao conceito de accountability, que sign ifica responsabilidade pela eficiente gerência dos recursos públi­ cos e começa a ingressar no B rasil por meio da Lei de Responsa bil idade Fisca l . Ta l princípio se desdobra e m dois subpri ncípios: Princípio da Pru­ dência e Princípio da Transparência, a m bos previstos no a rt. 1º, § 1º da Lei Complementar: "§ 1 • A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimen­ to de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limi­ tes e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliá­ ria, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar." É justamente a desobediência ao Princípio da Responsabilidade Fiscal que gerará a responsa b i l idade pe­ nal. 9. A l e i 10.028/2000. Cinco meses depois da promulgação da LRF, foi pro­ mulgada a lei 10.028/2000, ti pifica ndo condutas lesivas ao bem j u ríd ico fi na nças públ icas, com a justificativa dada pela Comissão de Constitu ição e J u stiça e de Redação da Câ mara dos Deputados, d e q u e, por se tratar de gestão fiscal responsável, caracterizada pelo controle e pela transparência na util ização dos recursos públicos, mereceria a tutela penal. O legislador optou por colocar os Crimes contra as Fina nças Publicas de ntro do Código Penal, inserindo o capítulo IV no título XI do Código Penal, que va i do a rt. 359-A ao 359-H. A lei 10.028/2000, na maioria dos tipos pena is, tra nsfor­ mou em crime o descumprimento das normas previstas na LRF. Assim, a maioria dos ti pos penais corresponde ao descumprimento de, pelo me­ nos, uma norma da LRF. 10. Responsabilidade penal e extrapenal prevista na LRF. O a rt. 73 da LRF dispõe que "As infrações dos dispositivos desta Lei Complementar serão punidas segundo o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 {Códi­ go Penal); a Lei nº 1.079, de 1 0 de abril de 1950; o Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1 992; e demais normas da legislação pertinente." Percebe-se, portanto, que o legislador esta beleceu uma d iversidade de sa nções, sem que isso configure bis in 319

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idem, em razão da diversidade das natu rezas das sanções e da i ndepen­ dência das instâncias civil, penal e admin istrativa . 11. A lei 10.028/2000 e sua aplicação no tempo. Por se tratar, evidentemen­ te, de uma novatio legis in pejus, ela não poderá retroagir para alcançar fatos praticados a ntes de 20/10/2000 (data e m que entrou e m vigor), em razão do princípio da i rretroatividade de lei pen a l mais gravosa, positivado no art. Sº, XL, da CRFB/88. 12. Bem jurídico tutelado. A lei é p l u riofensiva, visto que protege vá rios bens ju rídicos, q u a is sej a m : as finanças públicas, a probidade administrativa, o equilíbrio das contas públ icas, a segura nça nas operações de crédito e a gestão fiscal responsáve l . 1 3 . Sujeito passivo. Em todos os tipos penais o sujeito passivo é o Esta do. 14. Impossibilidade de forma culposa. Nenhum dos ti pos penais prevê a mo­ dalidade de cond uta culposa . Assim, e m face do pri ncípio da excepciona­ lid ade do cri me cu lposo, previsto do a rt. 18, parágrafo ú n ico, do Código Penal, conclu i -se q u e os tipos penais só admitem a forma dolosa . 15. Tipos penais e norma penal em branco. Todos os tipos penais constituem norma penal em branco homogênea, uma vez q u e, para que se dê plena aplicação dos seus preceitos primários, é necessário busca r-se os sign ifica­ dos de seus elementos na LRF e na lei 4.320/64 ( normas gera is de direito financeiro). 16. Tipos penais e suspensão condicional do processo. Todos os ti pos penais admitem a suspensão cond icional do processo previsto no a rt. 89 da lei 9099/95, e m razão de suas penas mínimas não u ltrapassarem 1 ano. 17. Penas restritivas de direitos. E m regra, considerando o quantum das pe­ nas cominadas, é possível a su bstitu ição d a pena privativa de li berdade por pena restritiva de d i reitos, desde que a pena a p licada não u ltrapasse o total de 4 a nos e esteja m presentes os demais req u isitos descritos no a rt. 44 do Código Penal. Art. 1º (...) 2° O Título XI do Decreto-Lei no 2.848, de 1940, passa a vigorar acrescido do seguínte capítulo e artigos:

Art.

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CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS Contratação de operação de crédito Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa. Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

1. Descumprimento da LRF. O caput transformou em crime o descu mpri­ m ento do a rt. 3 2, § 12 da LRF, que tem a segu i nte redação: "Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente. § 1 g O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições: I - existência de prévia e expressa autorização para a contra­ tação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei espe­ cífica; li - inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita; Jll - observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal; IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo; V - atendimento do disposto no inciso Ili do art. 167 da Constituição; VI - observância das demais restrições esta­ belecidas nesta Lei Complementar." Pu ne-se o desrespeito ao princípio da lega lidade admin istrativa, previsto no a rt. 37, caput da CRFB/88. 2. Sujeito ativo. Funcionário pú blico q u e tenha atribu ição legal para ordenar, a utoriza r ou rea liza r a operação de crédito. 3. Presidente da República. Se o sujeito ativo for o P residente da República, ele responde também pelo crime de responsabil idade, previsto no a rt. 10, nº 6 da lei 1 .079/50. 4. Governador de Estado. Se o sujeito ativo for o Governador de Estado, ele responde também pelo crime de responsa bil idade, previsto no art. 10, nº 6 d a lei 1.079/50, com fu ndamento no a rt. 74 da mesma lei. 5. Prefeito municipal. Se o sujeito ativo for o Prefeito M u n icipal, ele res­ ponde ta mbém pelo cri me de responsabil idade, previsto no a rt. 12, XX do Decreto-lei 201/67 . 321

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6. Ordenar, autorizar e realizar. Ordenar significa determinar, mandar. Au­ torizar é permitir. Realizar consiste em colocar em prática. 7. Tipo misto alternativo. Caso o agente pratique mais de u m a conduta des­ crita no ti po penal, responderá por um delito a penas, não havendo con­ curso de cri mes. 8. Operação de crédito. O seu conceito está contido no a rt. 29, Ili da LRF : "operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mú­ tuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a ter­ mo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações asse­ melhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros'� 9. Operação de crédito é diferente de receita tributária. A receita tributária não gera o dever de restituir. Por sua vez, a operação de crédito é u m a operação bilatera l, voluntária, em q u e o particular e m p resta d i n heiro ao próprio Estado, gerando, dessa forma, o dever de restituição. Logo, se gera o dever de restitu ir, gera d ívida pública. Assi m, o crime é gerar d ívida pú­ blica sem a utorização legal, uma vez que isso implica deseq uilíbrio nas fi nanças públicas. 10. Consumação. Nas cond utas ordenar e autorizar, o delito se consuma com a sim ples ordem ou a utorização. N a conduta realizar, o delito se consuma com a efetiva operação de crédito. 11. Classificação. Crime próprio; d oloso; formal; comissivo; de perigo abstra­ to; insta ntâ neo; admite tentativa. -7

Aplicação em concurso. •

TJ/PA. Analista Judiciário. 2009. FCC.

Os crimes contra as finanças públicas cometidos por agente público que pos­ sua atribuição legal para ordenar, autorizar ou rea lizar operação de crédito, classificam-se como crime A) de estelionato. B) de peculato. C) de fraude. D) de a propriação indébita. E) próprio. Alternativa correta: Letra E.

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Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; -

II quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máxi­ mo autorizado por lei. -

1. Inciso

1.

Nessa h ipótese há a a utorização l egislativa para a operação de

crédito e o agente apenas desobedece aos li mites fixados pelo Senado. 2. Limites fixados pelo Senado. O a rt. 52, VI I da CRFB/88, afirma que com pe­ te ao Senado estabelecer os l i m ites para as opera ções de crédito interno ou externo, ao d ispor que "Compete privativamente ao Senado Federal: VII dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí­ pios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Públi­ co federal'� -

3. Prefeito municipal. Se o sujeito ativo for o Prefeito M u nicipal, ele respon­ de também pelo crim e de responsabilid ade, previsto no a rt. 1º, XVII do Decreto-lei 201/67. 4. Inciso li. Na conduta descrita no i nciso li, incrimina-se a cond uta do agen­ te que ordena, a utoriza ou rea l iza opera ção de crédito i nterno ou externo, quando o montante da d ívida consolidada extra pola o limite previsto na lei. 5 . Dívida consolidada. Tem seu conceito previsto no art. 29, 1 da LRF: "dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicida­ de, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtu­ de de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses'� Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de des­ pesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

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1. Sujeito ativo. Funcionário público que ten h a atribuiçã o iega1 para ordenar ou autorizar a inscrição da despesa e m restos a pagar. 2. Ordenar e autorizar. O rdenar sign ifica determinar, mandar. Autorizar é permiti r. 3. Tipo misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma cond uta des­ crita no tipo penal, ele responderá por um del ito a penas, não havendo concu rso de crimes. 4. Restos a pagar. São as despesas empenhadas, mas não pagas até 31 de dezembro. Seu conceito está previsto no art. 36 da lei 4320/64: "Conside­ ram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas." 5. Despesa que não tenha sido previamente empenhada. E m penho é a reserva de recursos fi na nceiros para garantir o paga mento de despesas. Não cria a obrigação de pagar. Apenas destaca dos fundos orça mentários a qua ntia necessária para paga r o débito, sendo conditio sine qua non para a rea lização de despesa p ú blica. De acordo com o a rt. 58 da lei 4320/64, "o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição." Assim, nesse tipo penal, pu ne-se a cond uta de quem ordena ou autoriza a inscrição como restos a pagar de despesa não empenhada, isto é, despesa para a qual não tenha havido prévia destinação de recursos fi na nceiros; ou, então, que u ltrapasse os limites. 6. Despesa que exceda limite estabelecido em lei. Nessa modal idade de cond uta, d iferente da a nterior, a despesa foi devida mente e m penhada. Entretanto, sua inscrição em restos a pagar excede o l i m ite previsto e m lei. 7. Diferença entre empenho e precatório. Como exposto acima, empenho é o destaque dos fundos orça mentários da quantia necessária para paga r o débito. Precatório é a ordem de paga mento. Portanto, o precatório pres­ supõe o e m penho. 8. Consumação. Com a expedição da o rdem ou a utorização para a i n scrição da despesa como restos a paga r. 9. Classificação. Cri me próprio; doloso; forma l; comissivo; de perigo abstra­ to; instantâ neo; admite tentativa. 324

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Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida su­ ficiente de disponibilidade de caixa Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

1. Descumprimento da LRF. O tipo penal transformou em crime o descum­ primento do art . 42 da LRF, que tem a segui nte redação: "É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimes­ tres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito." Trata-se das denominadas heranças fiscais, que a lguns gover­ na ntes deixam para os seus sucessores pagare m . O legislador quis evitar que o a d m i n istrador tra nsmita despesa ao futu ro ocupa nte do cargo. 2. Sujeito ativo. Funcionário público titular de mandato ou legislatura, que pode ser o chefe do Poder Executivo, dirigente das Casas Legislativas, Presidente dos Tribunais, Presidente dos Tribunais de Contas, chefe do Ministério Público e Defensor Público-Geral da União e dos Estados. 3. Ordenar e autorizar. Ordenar significa determinar, mandar. Autorizar é permitir. 4. Tipo misto alternativo. Caso o agente pratique mais de u m a cond uta des­ crita n o tipo penal, responderá por um delito a penas, não havendo con­ cu rso de crimes. 5. Despesa que não possa ser paga no mesmo exercício financeiro. Exer­ cício fi na nceiro coincide com o ano civil, de acordo com o a rt . 34 da lei 4320/64: "O exercício financeiro coincidirá com o ano cívil". 6. Parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida su­ ficiente de disponibilidade de caixa. Nessa hi pótese, a despesa será paga no exercício fina nceiro segu i nte. O ti po penal em questão some nte estará configu rado se não houver disponibilidade de caixa . 325

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7. Mandato ou legislatura. Ao utiliza r a expressão mandato, o legislador quis se referir a cargos ocupados nos Poderes Executivo e J u d iciário. Já com a expressão legislatura, referiu-se ao Poder Legislativo. 8. Nos dois ú ltimos quadrimestres do último ano. A assunção de obrigação fora desse período torna atípica a conduta. 9. Consumação. Com a sim ples ordem ou a utorização pa ra a assu nção da obrigação. 10. Classificação. Crime próprio; doloso; formal; comissivo; de perigo abstra­ to; instantâneo; a d m ite tentativa. Ordenação de despesa não autorizada

1

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: 1

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

1. Descumprimento da LRF. O tipo penal tra nsformou em crime o descu mpri­ mento do a rt. 15 da LRF, que tem a segui nte reda ção: "Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 1 6 e 1 7." O a rt. 16, l i da LRF, por seu tu rno, vincula a criação de despesa à Lei Orçam entária Anual, ao Plano Plurianual e à Lei de Diretrizes Orça men­ tárias, ao afirmar q u e "A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: li - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias." 2. Sujeito ativo. Funcionário públ ico q u e tenha atri bu ição legal para ordenar a despesa n ão-autorizada por lei, denominado ordenador de despesas. 3. Ordenar. Significa determinar, mandar. 4.

Violação do princípio da legalidade administrativa . Como é sabido, ao ad­ minist rador público só é perm itida a prática de atos que tenham a utoriza­ ção em lei, por força d o princípio da lega lidade admin istrativa, p revisto no a rt. 37, caput da CRFB/88. Dessa forma, o tipo penal consiste na violação direta desse princípio, pois o admin istrador pú blico não teria a utorização em lei para orden a r a despesa.

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5. Consumação. Com a e m issão da ordem para que se efetu e a despesa não­ -a utorizada por lei. 6. Classificação. Crime próprio; doloso; forma l; comissivo; de perigo a bstra­ to; instantâ neo; admite tentativa. Prestação de garantia graciosa Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

1. Descumprimento da LRF. O tipo penal tran sformou e m crime o descum­ primento do a rt. 40, §1º da LRF, q u e tem a segu i nte redaçã o : "Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou ex­ ternas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal. § 1� A garantia estará condicionada ao oferecimento de contra­ garantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o se­ guinte:" 2. Sujeito ativo. Funcionário público que tenha atribuição legal para prestar garantia em operação de crédito. 3. Concessão de garantia pelos entes federativos. De acordo com o d ispo­ sitivo da LRF acima citado, todos os entes federativos podem prestar ga­ ra ntia e m opera çã o de crédito. Todavia, essa se encontra condicionada a o ofereci mento de contraga rantia, que deve ser de igual ou maior va lor do q u e a garantia concedida. Assim, o crime consiste e m prestar gara ntia, sem o bter contragara ntia em va lor igual ou s uperior à garantia prestada. 4. Garantia. Tem seu conceito no a rt. 29, IV da LRF: "concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assu­ mida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada" 5. Operação de crédito. O seu conceito está contido no a rt. 29, I l i da LRF: "operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mú­ tuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a ter327

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mo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações asse­ melhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros'� 6. Prestar. Sign ifica conceder, oferecer. 7. Consumação. Com a efetiva prestação da gara ntia, sem a exigência da contraga ra ntia. 8. Classificação. Crime próprio; doloso; formal; comissivo; de perigo abstra­ to; instantâ neo; admite tentativa. Não cancelamento de restos a pagar, Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancela­ mento do montante de restos a pagar inscrito em yalor superior ao permitido em lei: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

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1. Sujeito ativo. Funcioná rio público que tenha atribu ição legal para o rdenar, a utorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a paga r, e não o faz, om itindo-se. 2. Restos a pagar. São as despesas empenhadas, mas não-pagas até 31 de dezembro. Seu conceito está previsto no art. 36 da lei 4320/64: "Conside­ ram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas." 3. Deixar de ordenar, autorizar ou promover. Trata-se de crime omissivo próprio, que, como tal, não a d m ite a figura da tentativa . No del ito e m estudo, o agente deve ordenar, a utorizar ou promover o cancela mento de restos a pagar para evitar dese q u i l íbrio nas fi nanças públicas, mas se omite, consu mando a infração pena l . U ma vez i nscrita como restos a pa­ gar, despesa que u ltrapasse o va lor permitido em lei, é dever d o agente públ ico ordenar, a utorizar ou promover o seu cancelamento. 4. Tipo misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma cond uta des­ crita no tipo penal, responderá por um del ito a penas, não havendo con­ curso de crimes. 5. Relação com o art. 359-8. O art. 359-F configu ra a contra partida d o crime previsto no a rt. 359-B. 328

CRJMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS - LEI N° 1 0.028, DE 1 9 DE OUTUBRO DE 2000

No caso de o mesmo agente orde nar ou a utorizar a inscrição de despesa em resto a paga r ( a rt. 359-B) e não ordenar, a utoriza r ou pro­ mover o seu ca ncelamento ( a rt. 359-F), responderá somente pelo delito contido no a rt. 359-B, sendo o crime do a rt. 359-F post factum impunível, uma vez que as duas cond utas tutelam o mesmo bem j u rídico - fi nanças públ icas -, não havendo, dessa forma, lesão ao bem ju ríd ico no momento em q u e o agente pratica o delito do a rt. 359-F.

6. Bis in idem.

7. Consumação. Com a simples om issão do agente. 8. Classificação. Crime próprio; doloso; formal; emissivo próprio; de perigo a bstrato; i nsta ntâ neo; não admite tentativa por ser crime emissivo pró­ prio. Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

1. Sujeito ativo. Fu ncionário públ ico titul a r de ma ndato ou legislat u ra, que pode ser o chefe do Pode r Executivo, di rigente das Casas Legislativas, Pre­ side nte dos Tri bunais, Presidente dos Tri bunais de Contas, ch efe do M i n is­ tério Público e Defensor Públ ico-Ge ral da U n ião e dos Estados. 2. Ordenar, autorizar e executar. Ordenar sign ifica determinar, mandar. Auto­ rizar é perm iti r. Executar consiste em rea l izar, colocar em prática, cumprir. A fi n al idade é i m pedir que o a d m i nistrador a u mente o comprometi men­ to do patrimônio públ ico com gastos com pessoal ao fi nal do mandato, com prometendo o orçamento que será deixa do para o seu sucessor. A lei re prime a cond uta de a lguns administradores ao concedere m a u mentos e va ntagens a servidores públ icos, a vigorarem no futu ro, nos mandatos subsequentes. 3. Despesa com pessoal. Tem seu conceito descrito no art. 18 da LRF: "Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer es329

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pécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variá­ veis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência." 4. Ato nulo. A LRF, no a rt . 2 1, diz que o ato incrimi nado no a rt. 359-G do Código Penal é nulo: "é nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda: Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expe­ dido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20." 5. Tipo misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma cond uta des­ crita no tipo penal, responderá por um delito a penas, não havendo con­ curso de crimes. 6. Cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura. O aumento com pessoal fora desse período torna a cond uta atípica . 7. Diferenças entre o art. 359-C e art. 359-G. São três as diferenças: no a rt. 359-C, a despesa não pode ser paga no mesmo exercício fi nanceiro; no a rt. 359-G, proíbe-se o aumento de despesa com pessoal, independente­ mente de poder ser pago no mesmo exercício fi nanceiro. O a rt . 359-C é genérico, a brange qualquer despesa. O a rt. 359-G é específico para despe­ sa com pessoal; no a rt. 359-C, o período de proi bição é de 8 m eses (dois ú ltimos quadri mestres) . N o a rt. 359-G, o prazo é de 6 meses (180 dias). 8. Consumação. Nas condutas ordenar e autorizar, a consumação ocorre com a mera ordem ou a utoriza çã o . Já, na cond uta executar, consu ma-se com a efetiva execução do ato. 9. Classificação. Crime próprio; doloso; formal; comissivo; de perigo abstra­ to; insta ntâneo; admite tentativa . Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a coloca­ ção no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centra­ lizado de liquidação e de custódia:

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CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS - LEI Nº 1 0.02 8 , DE J 9 DE OUTUBRO DE 2000

Pena - reclusão, de l (um) a 4 (quatro) anos.

1. Descumprimento da LRF. O tipo penal transformou e m crime o descum­ primento do a rt. 61 da LRF, que tem a seguinte redação : "Os títulos da dívida pública, desde que devidamente escriturados em sistema centrali­ zado de liquidação e custódia, poderão ser oferecidos em caução para ga­ rantia de empréstimos, ou em outras transações previstas em lei, pelo seu valor econômico, conforme definido pelo Ministério da Fazenda." O a rt. 6 1 da LRF exige que os títu los da d ívida pública, cuja criação esteja a uto­ rizada por lei, estejam devidamente escritu rad os em sistema centra lizado de liqu idação e custódia. Não fosse assim, o patrimônio pú blico esta ria com prometido, gerando dese q u i l íbrio nas fina nças públicas, u ma vez que o admin istrador público esta ria livre para negociar com títulos públicos, pondo em risco a integridade orça mentá ria . 2. Sujeito ativo. Funcionário público que tenha atribuição legal para orde­ nar, autorizar ou promover oferta pública ou colocação, no mercado fi­ nanceiro, de títulos da dívida pública. 3. Fomento do crédito público por meio de títulos da dívida pública. O cré­ dito públ ico pode ser fome:1tado por meio de empréstimos voluntários ao ente estatal. Para isso, o ente estatal lança títulos no mercado, cha­ mados títulos da dívida pública. 4. Títulos da d ívida pública. Seu conceito está descrito no art. 29, li da LRF: "dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emiti­ dos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Munici­ pios''. 5. Emissão de títulos da dívida pública. Podem ser emitidos pela União, pelo Banco Central, pelos Estados e pelos M unicípios. 6. Ordenar, autorizar e promover. Ordenar significa determinar, mandar. Autorizar é permitir. Promover consiste em executar. 7. Tipo misto alternativo. Caso o agente pratique mais de u m a cond uta des­ crita no tipo penal, responderá por u m delito a penas, não havendo con­ curso de crimes. 8. Consumação. Nas condutas ordenar e autorizar, a consumação ocorre com a simples ordem ou autorização . Na cond uta promover, consuma-se com a efetiva execução do ato. 331

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9. Classificação. Crime próprio; doloso; formal; comissivo; de perigo abstra­ to; instantâneo; admite tentativa. -7

Aplicação em concurso. •

Defensoria Pública do Estado do Ceará/2007. CESPE.

Os crimes contra as finanças públicas ad mitem modal idade culposa e req ue­ rem o resultado naturalístico para a sua consu mação. A alternativa está errada.

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C RIMES CONTRA AS LICITAÇÕES LEI N ° 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1993

Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

1. Fundamento constitucional da licitação. O processo licitatório tem seu fundamento no a rt. 3 7, da CRFB/88, segundo o qual "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualda­ de de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obri­ gações." Esse inciso foi regu la mentado pela lei 8.666/93, que traz toda a d isci plina lega l do procedi mento licitató rio. 2. Licitação e sua finalidade. Licitação é um proced imento admin istrativo que se desenvolve por meio de uma sucessão de atos por parte da Admi­ nistração Públ ica, com posto por vá rias etapas, que proporciona oportu ni­ dades idênticas a todos os que prete ndem contratar com o Poder Públ ico, com a fi nalidade de selecionar a proposta mais vantajosa para a Ad min is­ tração Pública. 3. Objeto da licitação. O procedimento licitatório pode te r por objeto obras, serviços, incl usive de publ icida de, compras, a l ienações, concessões, per­ missões e locações ( a rt. 22 da lei 8. 666/93 ) . 4 . Entidades obrigadas a licitar. S ã o obrigados a realizar o procedimento l i ­ citatório o s "órgãos da administração direta, os fundos especiais, as au­ tarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios." ( a rt. 12, parágrafo ú n i­ co, da lei 8.666/93). 5. Bem jurídico tutelado. Na lei 8.666/93 o bem j urídico tutelado pelo direi­ to penal é a mora l idade admin istrativa. 333

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6. Sanções aplicáveis ao servidor público autor de crime contra as licita­ ções. O legislador esta beleceu duas espécies de sanção, a penal e a ad­ ministrativa de perda do ca rgo, emprego, função o u ma ndato eletivo. As duas sa nções são a utônomas e podem ser apl icadas cumulativamente, em razão de possu írem natu rezas diversas. 7. Competência e atribuição para a aplicação das sanções. As duas sa nções devem ser aplicadas pelo órgão jurisd icional. 8. Comparação com o art. 92, 1 do Código Penal. No Código Penal, a perda do cargo não é automática, dependendo de motivação expressa na sen­ tença penal condenatória, caso a pena privativa de liberdade aplicada não ultrapasse um ano. Na lei de licitações, a perda do ca rgo, emprego, função ou mandato eletivo é a utomática, independentem ente do quantum de pena a p l icad a . Aplicação e m concurso.

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MPE-MS - Promotor de Justiça - MS/2013

Nos casos de sentença condenatória por prática de crime envolvendo l icita­ ção ( Lei nº 8. 666/93), q u a ndo o réu é servidor público está sujeito à perda A) do em prego na h ipótese exclusiva do del ito ter sido consumado. B) do cargo, da função ou do emprego, mesmo que se trate de delito tentado. C} da função, mas não do mandato eletivo, mesmo que a hipótese seja delito tentado. D) do cargo, somente se consumado o delito. E) do cargo, mas não da função, ainda que se trate de delito tentado. Alternativa correta: letra 8. •

Promotor de Justiça/CE. 2009. FCC.

O autor de crime envolvendo l icitação, q uando servidor público, está sujeito à perda A) do ca rgo, mas não da função, ainda que se trate de delito tentado. B) do ca rgo, d a função ou do emprego, ainda que se trate de delito tentado. C} do cargo apenas se o del ito alcançar a consumação. D) da função, mas não do mandato eletivo, ainda que se trate de delito tentado. E) do emprego no caso exclusivo de o del ito atingir a consumação. Alternativa correta: Letra B.

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CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

9. Competência para processo e julgamento. Nos moldes do a rt. 109, IV da CRFB/88, quando as i nfrações penais previstas nesta lei forem praticadas com violação a bens, i nteresse ou serviço da U n ião, suas a utarq uias ou em presas públicas, a competência para processo e ju lga mento será da J us­ tiça Federa l . Nos demais casos, a competência será da J ustiça Esta d u a l . 1 0 . Licitação e lavagem de dinheiro. Como visto anteriormente, a lei 9.613/98, que trata dos delitos de lavagem de dinheiro, inclui no i nciso V do a rt. 1º os crimes contra a Ad ministração Pú blica como crimes a ntecedentes, do qual se pode lavar o d i n heiro a uferido ilicita mente. Entretanto, como não se fez nenhuma restrição, pode-se concl u i r que pode haver lavagem de d i n heiro obtido il icitamente de crimes contra as licitações previstos nesta lei. Art. 84. Considera-se servidor público, para o s fins desta Lei, aque­ le que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. § 1 º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. § 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, em­ presa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

1. Conceito de funcionário público. Com a mesma redação contida no a rt. 327 do Código Penal, o legislador pretendeu a barcar todas as hi póteses em q u e o agente tenha algum vínculo forma l com o Estado, inclusive de forma tra nsitória o u sem rem u neração. 2. Funcionário Público por equiparação. N o § 12, o legislador trouxe uma form u lação mais abrangente d o q u e a equi para ção prevista no a rt. 327, § 1º do Código Penal, fazendo menção expressa a fu ndações públ icas, em­ presa pública, sociedade de economia mista e as demais entidades con­ troladas pelo Poder Púb lico. 3. Conflito aparente de normas. Considerando a diversidade das normas que trazem a equiparação a funcioná rio públ ico contidas no Código Penal e na lei 8.666/93, tem-se q u e o conflito deve ser resolvido à luz d o princí335

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pio da especia l idade contido no a rt. 12 do Código Penal, não sendo, por­ tanto, apl icável aos crimes contra as licitações o conceito de funcionário pú blico por equ iparação contido no Código Penal, e, sim, o constante da lei 8. 666/9 3 . Aplicação em concurso.

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AGU/2008. CESPE.

Acerca dos crimes relativos à l icitação, j ulgue os itens que se seguem. Não interfere na pena a pl icada ao agente o fato de ser ele ocupante de cargo e m comissão ou de função de confiança em órgão da administração d i reta, a u ­ tarquia, empresa pública, sociedade de economia m ista, fundaçã o públ ica o u em outra entidade controlada d i reta ou indiretamente pelo poder público. A alternativo está errado.

Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distritp Federal, Muni­ cípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de eco­ nomia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

1. Aplicabilidade das infrações penais. As normas referentes aos delitos pre­ vistos na lei de licitações são apl icáveis a todos os entes mencionados no art. 85 da lei. O legislador pretendeu ser o mais a b rangente possível, para resguardar ao máximo o respeito à lei, para que se gara nta sempre a lisura no procedimento daqueles que pretendem contratar com o Poder Público. Seção III Dos Crimes e das Penas Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprova­ damente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibi!idade ilegal, para celebrar con�ato com o Poder Público.

1. Dispensar. Sign ifica prescind i r, isentar. O delito consiste em isentar a licita­ ção fora das h i póteses perm itidas pela lei 8.666/93. 336

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

2. l nexigir. Sign ifica desobriga r, deixar de i m por como ob rigação. 3. Norma penal em branco. O a rt. 89 da lei 8.666/93 configura norma penal em bra nco homogênea ou de complementação homóloga, pois precisa ser compleme ntada, uma vez que as hi póteses de dispensa estão previs­ tas na própria lei 8.666/93, em seu art. 24. Por outro lado, as hi póteses lega is de inexigi bilidade estão previstas no art. 25 da mesma lei. Dispõe o a rt. 24 que é dispensável a l icitação "1 - para obras e serviços de engenha­ ria de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a'� do in­ ciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mes­ ma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemen­ te; li - para outros serviços e compras de valor até 10% {dez por cento) do limite previsto na alínea "a'� do inciso li do artigo anterior e para aliena­ ções, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser re­ alizada de uma só vez; Ili - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipa­ mentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máxi­ mo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos res­ pectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação ante­ rior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabeleci­ das; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para re­ gular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos prati­ cados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do regis­ tro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, des337

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de que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacio­ nal, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvi­ do o Conselho de Defesa Nacional; X para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuos da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo ava­ liação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendi­ da a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas con­ dições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devi­ damente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institu­ cional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacio­ nal, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatí­ veis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; XVI - para a impres­ são dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administra­ ção, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou en­ tidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim espe­ cífico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipa­ mentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vi­ gência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das ope­ rações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do -

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CRJMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI N° 8 . 666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

inciso li do art. 23 desta Le:; XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrati­ vo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, median­ te parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de asso­ ciação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de compro­ vada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa cien­ tífica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permis­ sionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXII/ - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XX/V - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualifica­ das no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades con­ templadas no contrato de gestão; XXV - na contratação realizada por Ins­ tituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; XXVI - na celebração de contrato de pro­ grama com ente da Federação ou com entidade de sua administração in­ direta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos ter­ mos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XXVll - na contratação da coleta, processamento e comercia­ lização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou coo­ perativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda re­ conhecidas pelo poder público como cotadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambien­ tais e de saúde pública; XXV/11 - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comis­ são especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; XX/X - na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes 339

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militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do dispos­ to nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 1 0.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; XXXll - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estra­ tégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8. 080, de 19 de setembro de 1 990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as eta­ pas de absorção tecnológica; XXX/11 - na contratação de entidades priva­ das sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tec­ nologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12. 873, de 2013). § 1 º Os percentuais referidos nos incisos I e li do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consór­ cios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autar­ quia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas; § 2º O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a ad­ ministração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8. 080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. Por sua vez, dispõe o art. 25 de lei 8.666/93 que é inexigível a licitação "1 - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, em­ presa ou representante comercia/ exclusivo, vedada a preferência de mar­ ca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confedera­ ção Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; li - para a contrata­ ção de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza sin­ gular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Ili - para contra­ tação de profissional de qualquer setor artistico, diretamente ou através 340

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1 º Considera-se de notória especialização o pro­ fissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decor­ rente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organi­ zação, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indis­ cutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se com­ provado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causa­ do à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis." 4. Não-observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigi­ bilidade. O legislador puniu a não observâ ncia de qualquer formalidade re lativa à dispensa o u à inexigi bil ida de, q u e está prevista no a rt. 26 da lei 8. 666/93, com a segui nte redação : ''Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2� e 4� do art. 17 e no inciso Ili e seguintes do art. 24, as situações de ine­ xigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retarda­ mento previsto no final do parágrafo único do art. 8� desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratifica­ ção e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como con­ dição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibi/idade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; li - razão da escolha do fornecedor ou executante; Ili - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados." 5. Tipo misto alternativo. O tipo penal em a nálise traz três condutas. Por se tratar de ti po penal misto a lternativo, a prática de duas ou mais cond utas descritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um del ito. 6. Consumação. A consumação se dá com a dispensa, i nexigi bilidade ou não­ -observância das formalidades perti nentes à dispensa ou à i nexigi bilidade, não sendo necessário causa r nenhum preju ízo ao erário, pois se trata de crime formal. 7. Necessidade de resultado danoso. Os dois Tri bunais Superiores d ivergem sobre esse tem a . Segundo o STJ, o del ito somente será punível se causar 34 1

GABRIEL HAJ31B

resultado danoso. Entretanto, segundo decisão do Plenário do STF, não é necessário o resultado danoso para a consumação do delito, uma vez q u e o crime se caracteriza p e l o simples dispensar o u inexigir o certame, n ã o podendo o resultado natural ístico s e r considerado condição i mprescindí­ vel à consumação do del ito. �

STF. INFORMATIVO N° 602. Plenário. Evento Esportivo e Ausência de Licitação

-1

O Tri bunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Min istério

Público Federa l em desfavor de Deputado Federal, e outros co-denun­ ciados, pela su posta prática do del ito de d ispensa ou inexigibilidade de l i citação. Relata a den úncia que o parlamentar, então prefeito, e seu se­ cretário de comunicação social teriam contratado os serviços de deter­ m i nada em presa de publicidade para realizar, em 2003, evento esporti­ vo na m u nicipalidade, sem o devido procedimento licitatório. A conduta dos agentes públicos e a do particular beneficiado com a contratação fora enquadrada, respectivamente, no art . 89 e no seu parágrafo ú n i ­ co, da L e i 8 . 666/93 ("Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: . . . Parágrafo único. Na mesma pena incor­ re aquele que, tendo comprovadamente concorrida para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrata com o Poder Público. " ) . De i n ício, salientou-se que o parquet sustentava a ocorrência de burla ao preceito contido no art. 25, I l i , do mesmo di ploma legal ( "Art. 25. É inexigível a licitação quanto hou­ ver inviabilidade de competição, em especial: . . Ili - para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 1 3 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a exi­ gibilidade para serviços de publicidade e divulgação. "). lnq 3016/SP, rei. M i n . Ellen Gracie, 3 0 . 9 . 2 0 1 0 . .

Evento Esportivo

e Ausência de licitação - 2

Em seguida, reputou-se q ue, nesta etapa processual, haveria substrato mínimo a sustentar a deflagração da ação penal, e que a defesa não consegui ra infirmar a plausibilidade da peça acusatória. Aduziu-se que a circunstância de o contrato firmado pelos agentes p ú bl icos contar com o aval e a aprovação da Procuradoria do M unicípio não elidiria a res­ ponsa bilidade dos acusados, haja vista que o parecer não conteria carga opinativa e não vincularia o a d m i n i strador p ú blico. Ademais, afastou-se a assertiva de que os preços oferecidos pela e mpresa do co-réu seri a m 342

CRJMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI N° 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE

1993

condizentes com os cobrados no mercado, dado que isso demandaria a nálise d a matéria de fundo. De igual modo, entendeu-se inviável o exa­ me da alegação de i nexistência de dolo dos investigados. Consignou-se, no ponto, que a d i lação probatória reconstru iria, h istoricamente, os fatos e que ela também permitiria a apreciação relativa à exigência, ou não, de finalidade específica para a configuração do tipo penal. Destacou-se, a inda, que a peça acusatória não poderia ser rejeitada em face da su pos­ ta falta de prejuízo, porquanto o crime em apreço caracterizar-se-ia pelo simples "dispensar" ou "inexigir" o certame, não podendo o resultado natura l ístico ser considerado condição imprescindível à consumação do delito. Refutou-se o a rgumento de ati picidade d a conduta do empre­ sário, haja vista que d emonstrado pela acusação que, embora a marca do evento tivesse sido registrada perante o I N P I , isso não implicaria a conclusão de ser o prestador de serviço um especialista de natureza sin­ gular. Observou-se q ue, não obstante os eventos de 1996 a 2000 terem ocorrido sem licitação, o Tribunal de Contas já se manifestara, em 2002, sobre a necessidade do certame no evento de 1999, o q ue, ao que pare­ ce, sinalizaria terem os investigados a rriscado rea lizar algo irregular. Por derradeiro, assinalou-se que a manifestação do Min istério Público sobre o arquivamento do caso na esfera cível, rejeitando as ponderações da Corte de Contas estadual, não impediria a i nvestigação e deflagração d a ação penal, a nte a i n dependência das i nstâncias. Vencidos o s Min istros Dias Toffoli, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que, por falta de justa causa, rejeitavam a denúncia, quanto ao empresário beneficiado, ao não vislumbrarem a existência de descrição mínima de sua suposta participação no delito. lnq 3016/SP, rei . M i n . Ellen G racie, 30.9.2010. Ili>

STJ DISPENSA OU I N EX I G I B I LI DADE DE LICITAÇÃO FORA DAS H I P ÓTESES PREVISTAS EM LEI (ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993) . N ECESS I DADE D E COM PROVAÇÃO D O DOLO ESPEC Í FICO PARA A CARACTERIZAÇÃO D O C R I M E . ATIP ICIDADE D A CONDUTA. CONCESSÃO D A O R D E M DE OF ÍCIO. Após o j ulgamento da Apn 480/MG, a Corte Especial deste Sodalício se­ d imentou o entendimento de que o d e l ito previsto no a rtigo 89 da Lei n . 8.666/93 exige comprovação do dolo específico do agente em causar d a no ao erário, bem como do efetivo prejuízo à Administração Pública . H C 299351. R e i . M i n . Jorge M ussi, julgado em 11/11/2014.

8. Prefeito municipal. Se o sujeito ativo for o Prefeito M unicipal, ele res­ ponde também pelo crime de responsabilidade, previsto no art. 12, XI do Decreto-lei 201/67, que tem a seguinte redação: ''Art. 1 !! São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Verea343

GABRJEL HABlB

dores: XI Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou -

coleta de preços, nos casos exigidos em lei.". 9. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo servidor pú­ bl ico nos moldes do a rt. 84 da lei; formal; i nsta ntâ neo; doloso; de perigo abstrato; comissivo nas condutas dispensar e inexigir, admiti ndo a tenta­ tiva, mas omissivo próprio na cond uta deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, que, por ser om issivo próp·io, não a d mite a tentativa. -7

Aplicação em concurso. •

Cespe - Procurador do Município - Prefeitura Boa Vista-RR/2010

Acerca dos crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos da Administra­ ção P ú blica (Lei n . ° 8.666/1993) e nas disposições da Lei de Improbidade Ad­ ministrativa ( Lei nº. 8.429/1992), j ulgue os itens subsequentes. A autoridade competente que, fora das hipóteses previstas em lei, determi­ nar d ispensa ou inexigibilidade de licitação incorrerá em crime previsto na Lei n.° 8.666/1993. A alternativa está certa.

10. Suspensão condicional do processo. I n ca bível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). 11. Pa rágrafo ú nico. O p a rá g rafo ú n ico d o a rt. 89 d a lei faz m e nção ex­ p ressa à q u e l e q u e com prova d a m e nte concorreu p a ra a consumação d o del ito, refe ri nd o-se, p o rta nto, a o co ntrata d o p a rticu l a r. N ote-se que o legislador exigiu p rova d a concorrência d o contratado, com a prática de condutas que resu ltem na p rática d o d e l ito d o caput pelo servidor p ú b l i co . Caso o contrata d o se be neficie da i l egali dade, m a s a s s u m i n d o u m a co nd uta passiva, sem t e r efetiva m e nte praticado q u a l q u e r co ndu­ ta, não responderá por crime nenhum, u m a vez q u e s u a co nd uta s e rá atípica. 12. Desnecessidade do parágrafo único. Caso o parágrafo ú n ico não existisse, seria possível a pun i çã o d a cond uta do contratado particu lar como pa rtí­ cipe do art . 89 da presente lei, com base no a rt. 30 do Código Penal, u m a vez que a cond ição de servidor público é elemento do tipo penal. 344

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adju­ dicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1. Frustrar. Sign ifica enga n a r a expectativa, não suceder o q u e se esperava. 2. Fraudar. Consiste em i l udir, induzir ou manter em erro, enganar. 3. Ajuste, combinação ou qualquer outro expediente. O legislador esta bele­ ceu a forma da prática da conduta de frustração ou fra ude, que é o ajuste e a combinação. U tilizou, também, a técnica de interpretação ana lógica nas expressões ou qualquer outro expediente, para a bra nger outras for­ mas d iversas da prática do delito, que não sejam a frustração ou a fraude. Com essas cond utas, o legislador quis evitar que se a n u le o maior mé rito da lei de licitações, q u e é o caráter competitivo em igualdade dos preten­ dentes contratantes com o Poder Público. 4. Especial fim de agir. O ti po penal traz um especial fi m de agir contido na expressão com o intuito de obter, que deve estar presente na cond uta do agente, sob pena de atipicidade. Caso não fique provado nos a utos o es­ pecial fim de agir, a conduta do agente será atípica. 5. Tipo misto alternativo. A prática das duas cond utas descritas no tipo (frus­ trar e fraudar) não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas u m delito. 6. Anulação do procedimento licitatório. Não afasta a tipicidade da cond uta do agente. 7. Consumação. Com a prática das condutas de frustrar ou fraudar o caráter com petitivo da l icitação, com o especial fi m de agir por parte do agente de obter a vantagem a que o ti po faz menção, mesmo que não a obtenha, pois se trata se crime formal. 8. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo participante do procedimento licitatório; formal; instantâ neo; doloso; de perigo a bs­ trato; comissivo; a d m ite a tentativa. 9. Suspensão condicional do processo. Inca bível, pois a pena m ínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9 .099/95). 345

GABRJEL HABIB

10. Imunidade de advogado. Não afasta a tipicidade da conduta 1 1. Possibilidade de concurso de crimes com o art. 96, 1 dessa lei. ....

STJ. Informativo 530 Quinta Turma DIREITO PENAL. CONCURSO DE CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.666/1993. Não configura bis in idem a condenação pela prática da conduta tipifica­ d a n o art. 90 da Lei 8.666/1993 (fraudar o caráter competitivo do proce­ dimento l i citatório) em concurso formal com a do art. 96, 1, da mesma lei (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços). Isso porque se trata de tipos penais total mente d istintos. Com efeito, enquanto no crime do art. 90 o agente busca eliminar a competição ou fazer com que esta seja apenas aparente, n o crime do art. 96, 1, atinge-se direta­ mente a licitação, eleva ndo arbitrariamente os preços em preju ízo da Fazenda Pública . Dessa forma, caracterizadas as d uas espécies delitivas, um crime não estará a bsorvido pelo outro. REsp 1.315.619-RJ, Rei. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), julgado em 15/8/2013.

�

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interess privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de_contrato, cuja invalidação vier a ser decretada P flo Poder Judici�o:

L

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e m1 ta.

1. Patrocinar. Sign ifica defender, p roteger, beneficia r. 2. Interesse privado. É o i nteresse q u e pertence ao particular, desvinculado e contrá rio ao i nteresse público. Mesmo que o i nteresse privado seja legí­ timo, haverá a prática do delito. 3. Exigência de instauração de licitação ou celebração do contrato. O ti po penal exigiu que fosse dado ca usa à i n staura çã o do processo l icitatório ou à celebração do contrato, sem os quais o crime não estará configura do, não bastan do, portanto, o simples patrocínio. 4. Invalidação da licitação ou do contrato pelo Poder J udiciário. O legislador exigiu, como cond ição objetiva de punibi lidade, a i nva lidação da licitação ou do contrato pelo Poder J udiciá rio, em ação cível pertinente. Condições 346

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE

1 993

objetivas de punibilidade são acontecimentos u lteriores à realização da cond uta típica, q u e consistem em elementos suplementa res do tipo. Logo, são indispensáveis à configuração do tipo penal. Dessa forma, caso haja a i nstauração d o processo licitatório ou cele bração do contrato, mas não haja a sua i nval idação pelo Poder J udiciá rio, não haverá puni bilidade. -7

Aplicação em concurso. -

(FUNCAB - Delegado de Polícia ES/2013}.

Em razão do pleito de M ário, chefe de departamento da Secretaria de Obras, em favor de seu amigo José, que era proprietário de uma empresa de reca­ peamento, foi celebrado um contrato entre a empresa de José e a referida Secretaria, objetivando o recapeamento de vá rias ruas. Esse contrato poste­ riormente foi invalidado por decisão judicial, haja vista ferir vários preceitos legais. Logo, Mário: A) praticou o crime preceituado na Lei nº 8.666/1993. B) praticou o crime de advocacia administrativa, preceituado no artigo 321 do CP. C) praticou o crime de prevaricação, preceituado no artigo 3 19 do CP. D) praticou o crime de corrupção passiva, preceituado no artigo 317 do C P. E) tem sua conduta justificada, em face da decisão de invalidade do contrato. Alternativa correta: letra A.

5. Princípio da especialidade. O ti po penal é especial em relação ao a rt. 3 2 1 do Código Pena l . 6. Consumação. C o m a efetiva insta u ração do processo licitatório ou cele­ bração do contrato e a sua consequente inva lidação pelo Poder Judiciário, por expressa exigência típica. O crime é material. 7. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo servidor pú­ blico nos moldes do a rt. 84 da lei; material; instantâ neo; doloso; com is­ sivo; de dano; não admite a tentativa, em razão da condição objetiva de punibilidade. 8. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comi na­ da não u ltrapassa 1 a no (art. 89 da lei 9.099/95). 9. Infração de menor potencial ofensivo. Tendo e m vista q u e a pena máxima não ultra passa dois anos, a competência para o processo e o j u lgamento é d os J u izados Especiais Cri m i nais, admiti ndo a apl icação das medidas des­ penalizadoras. 347

GABRIEL HABIB

Aplicação em concurso.

� •

MP/ES - Promotor de Justiça - 2010. CESPE.

No que se refere à recusa, ao retarda mento ou à omissão de dados técnicos requisitados pelo MP para proposição de ação civil pública, às exigências d is­ criminatórias para fins de admissão o u permanência da relação j u rídica de trabalho, aos crimes previstos na Lei de Licitações e às disposições da Lei de Proteção de Vítimas e Testemunhas, assinale a opção correta. D) Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administra­ ção, dando causa à instauração de l icitação ou à celebração de contrato, cuja inva lidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário, constitui o delito de advocacia administrativa previsto no CP, por ausência de previsão expressa na Lei n.º 8.666/1993. A alternativa está errada.

Aplicação em concurso.

� •

PC/GO - Delegado de Polícia

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2008. UEG.

Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os pre­ ceitos legais ou visarem à frustração dos objetivos da licitação sujeitam-se às sanções administrativas, civis e criminais. Sobre as condutas criminais, no chamado Direito Penal das Licitações, é CORRETO afirmar: D) o servidor públ ico que patrocina interesse privado em confronto com o da Administração, promovendo o início de procedimento licitatório o u a cele­ bração de contrato, pratica o crime descrito no art. 321 do Código Penal {ad­ vocacia administrativa) . A alternativa está errada.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualqueri modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Pqder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação oq nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com freterição da or­ dem cronológica de sua exigibilidade, observado o dis�'°sto no art. 1 2 1 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1 994) Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1 994)

348

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 J DE JUNHO DE 1 993

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo com­ provadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

1. Admitir, possibilitar ou dar causa. Admiti r significa acol h e r, aceitar. Pos­ sibilitar consiste em viabil iza r. Dar causa é originar, prod uzir. O legislador puniu a conduta de favorecer o contratado d u ra nte a execução do contra­ to oriundo do procedime nto licitatório, com vantagem não-prevista e m lei, no ato convocatório ou no próprio contrato. Busca-se, com o prese nte tipo penal, a manutenção e a observância do princípio da legalidade, com obediência aos estritos termos do contrato, evitando-se qualquer desvio d e fi nalidade. 2. Durante a execução dos contratos celebrados. O tipo penal, nas três pri­ meiras con dutas, exigiu que o contrato já estivesse em andamento. Dessa forma, o crime não estará configurado se as mencionadas condutas forem praticadas d u ra nte o processo de licitação, a ntes da efetiva celebração do contrato. 3. Pagar fatura com preterição da ordem cronológica. A q u a rta cond uta típi­ ca é pagar, que sign ifica satisfazer d ébito. Nessa conduta, o legislador bus­ cou reprimir q u a lquer preterição na ordem de paga mento, com preju ízo a credores, que já esperavam a nteriormente a satisfação de seus créditos pelo Poder Público. 4. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais cond utas d escritas no tipo não gera concurso de crimes, respondendo o agente por apenas um del ito. 5. Ausência de especial fim de agir. De acordo com a j u risprudência do STJ, o tipo penal possui apenas o dolo com elemento, não se exigindo especi a l fi m d e agir. �

STJ "O tipo subjetivo no injusto do art. 92 da Lei nº 8. 666/93 se esgota no dolo, sendo despiciendo qualquer outro elemento subjetivo diverso. (REsp 702628/PR. Rei. Min. Felix Fischer. DJ 05/09/2005}."

349

GABRIEL HABIB

6. Consumação. Com a prática das condutas típicas descritas no caput do a rtigo, não se exigindo qua lquer prejuízo para o Poder Pú blico. O crime é formal. 7. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo servidor pú­ blico nos moldes do a rt. 84 da lei; formal; i nsta ntâ neo; doloso; de perigo abstrato; comissivo; admite a tentativa. 8. Suspensão condicional do processo. I ncabível, pois a pena m ín i ma comi­ nada u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). 9.

Parágrafo ú nico. O parágrafo ú n ico do a rt. 92 da lei faz menção expressa ao contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consuma­ ção d o delito, obtém a vantagem indevida ou o benefício resulta nte das modificações ou prorrogações contratuais. Da mesma forma que fez no parágrafo ú n ico do a rt. 89, o legislador exigiu prova da concorrência do contratado, com a prática de condutas que resu ltem na prática do delito do caput pelo servidor públ ico. Caso o contratado obtenha a vantagem indevida ou o benefício, mas assumi ndo uma cond uta passiva, sem ter efetivamente praticado q u a lquer cond uta, não responderá por crime ne­ n h um, uma vez que sua conduta será atípica. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer âto de procedimento licitatório:

Art.

)

Pena � detenção, de 6-(seis) meses a 2 (dois) anos, e i'ulta.

1. Impedir, perturbar ou fraudar. I m pedir significa obstar, não permitir. Per­ t u rbar consiste em atrapalhar, embara ça r . F raudar é i l u d i r, induzir o u manter em erro, e ngan a r. 2. Qualquer ato de procedimento licitatório. Como visto acima, licitação é u m procedimento a d m i nistrativo que se desenvolve por meio de uma su­ cessão d e atos por parte da Admin istração Pública, com a fin a lidade de selecionar a proposta mais vantajosa para o Poder Público. Com o tipo penal ora comentado, quis o legislador repri mir q ua lquer ato atentatório à manutenção da estrita ordem, gara ntia da lisura e da obediência ao pro­ cedimento l icitatório. 3. Tipo misto alternativo. A prática de duas ou mais condutas descritas no tipo não gera concu rso de crimes, respondendo o agente por a penas um delito. 350

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8 . 666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

4. Revogação do art. 335 do Código Penal. O a rt. 93 da lei 8.666/93 revogou tacitamente o a rt. 335 do Código Pena l . 5. Consumação. C o m a prática d a s condutas descritas no tipo, n ã o se exigin­ do qualquer resu ltado ca usador de prej u ízo à Adm i n istração Públ ica . O delito é formal. 6. Classificação. Cri me comum; formal; instantâ neo; doloso; de perigo a bs­ trato; comissivo; ad m ite a tentativa. 7. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comina­ d a não u ltra passa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). 8. I nfração de menor potencial ofensivo. Tendo e m vista que a pena máxima não ultra passa dois a nos, a com petência para o processo e o julga mento é dos J u izados Especia is Criminais, admitindo a apl icação das medidas des­ penal izadoras. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresent.ada em procedimento Jicitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

1. Devassar ou proporcionar. Devassar significa descobri r. Proporcionar con­ siste e m propiciar, oportunizar. 2. Sigilo da proposta. O legislador q u is ma nter íntegro o sigilo das propostas, pois esta ria frustrado o caráter com petitivo do p roced imento licitatório caso um concorrente pudesse ter acesso à proposta oferecida por outro concorre nte. O sigilo das propostas está garantido pelo a rt 3º, § 3º da lei 8.666/93, ao d ispor que "a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conte­ údo das propostas, até a respectiva abertura." 3. Tipo misto alternativo. A prática das duas condutas descritas no tipo (de­ vassar e proporcionar) não gera concurso de crimes, respondendo o agen­ te por a penas u m delito. 4. Revogação do a rt. 326 do Código Penal. O a rt . 94 da lei 8. 666/93 revogou tacita mente o a rt. 326 do Código Pena l . 351

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5. Consumação. O delito se consuma com a prática das condutas descritas no tipo, não se exigindo qualquer resu ltado causador de prejuízo à Admi­ n istração Pública. O crime é formal. 6. Classificação. Crime comum; formal; instantâ neo; doloso; de perigo a bs­ trato; com issivo; admite a tentativa. 7. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena mínima comi­ nada ultrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9.099/95). Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

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Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

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1. Afastar ou procurar afastar. A conduta afastar significa ti ra r do ca minho. Já a cond uta procurar afastar consiste em qualquer ato que objetive afas­ tar alguém, o que pode se dar de qualquer forma . 2. Violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qual­ quer tipo. Violência consiste em força física. Grave ameaça é a promessa de mal i njusto e grave. Fraude significa induzir ou ma nter alguém em e rro. Oferecer vantagem é dar algo e m troca de alguma coisa, como no caso, o agente oferece alguma vantagem ao licitante para afastá-lo do proce­ dimento licitatório. M a is uma vez, o legislador q u is evitar a frustração do caráter competitivo da licitação, coibindo condutas por parte dos próprios licitantes. 3. Cumulação de penas. N o preceito secu ndário d o tipo penal, o legislador determinou que se cumu lasse a pena correspondente à violência. Em pri­ meiro l ugar, escla reça-se que isso somente poderá ocorrer se o meio em­ pregado pelo agente for a violência, e, não, grave a meaça, fraude ou ofe­ recimento de vantagem. Em segundo l ugar, não se está diante de concu rso de cri mes, mas, sim, cumu lação de penas. Dessa forma, caso o agente util ize violência para afasta r ou procu ra r afasta r licitante, a sua cond uta es­ tará ti pificada somente no a rt. 95 da lei 8.666/93, não havendo adequação típica em relação ao a rt. 129 do Código Penal. Entretanto, no momento de o juiz aplicar a pena cri m i n a l correspondente ao tipo penal d o a rt. 95 da lei, ele deverá aplicar também a pena do a rt. 129 d o Código Penal. 352

CRIMES CONTRA AS LIC!TAÇÔES - LEI Nº 8.666,

DE

2 J DE JUNHO DE J 993

4. Tipo misto alternativo. A prática das duas condutas descritas no tipo (afastar ou procurar afastar) não gera concurso de cri mes, respondendo o agente por apenas u m delito. 5. Revogação do art. 335 do Código Penal. O a rt. 95 da lei 8. 666/93 revogou tacita mente o a rt. 335 do Código Penal. 6. Delito de atentado. O crime previsto no a rt. 95 da lei é classificado como del ito de atentado, que é aquele que já traz a figura da tentativa como ele­ mento do ti po. N ote-se q ue o procurar afastar licitante seria a tentativa de afastar o licitante. Se a tentativa da conduta incriminada já esgota a figura típica na conduta do agente, com a sua prática, o del ito já está consuma­ do. A tentativa já consuma o tipo penal. Dessa forma, o delito não a d m ite a figura da tentativa . 7. Consumação. O del ito se consuma com a prática das condutas descritas no tipo (afastar ou procurar afastar), não se exigindo qualquer resultado ca usador de preju ízo à Adm i nistração Públ ica . O crime é formal. 8. Classificação. Crime comum; formal; i nstantâneo; doloso; de perigo a bstra­ to; comissivo; não admite a tentativa por se trata r de crime de atentado. 9. Suspensão condicional do processo. Inca b ível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 ano ( a rt. 89 da lei 9 .099/95). 10. Parágrafo ú nico. O legislador puniu a cond uta do licitante que se a bsteve ou desistiu de licitar em razão da vantagem ofe recida pelo a utor do caput. No p a rágrafo ú n ico, o delito é próprio, pois só pode ser praticado pelo lici­ ta nte. Comissivo na conduta desistir, admiti ndo a tentativa, mas om issivo próprio na conduta se abster, não a d m iti ndo a tentativa . Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instau­ rada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: 1

-

elevando arbitrariamente os preços;

II vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; -

.III - entregando uma mercadoria por oµtra;

-,

'

.

353

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IV alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria for­ necida; -

V - tomando, por qualquer modo, injustamente, maisr onerosa ·a proposta

ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

J1 !

1. Fraudar. Fraudar é i l u d i r, induzir ou ma nter em erro, enga n a r. 2. Exigência de prejuízo. O legislador exigiu o efetivo prejuízo à Ad min istra­ ção Pública para a consu mação do delito. Assim, está-se diante de um crime material. 3. Alcance dos elementos bens o u mercadorias. Conforme visto anterior­ mente, o procedimento licitatório pode ter por objeto obras, serviços, inclusive de publ icidade, com pras, a l ienações, concessões, permissões e locações ( a rt. 2º da lei 8. 666/93). No tipo legal de crime ora comentado, o legislador foi cla ro ao esta belecer a cond uta delituosa a penas no tocante a bens ou mercadorias. Questão relevante versa sobre a a b rangência das expressões típicas bens ou mercadorias, se se deve dar i nterpretação res­ tritiva ou extensiva. Em outras palavras, no conceito de bens ou mercado­ rias esta riam a b ra ngidos serviços? Temos para nós que, em homenagem ao princípio da lega lidade penal positivado no a rt. Sº, XXXIX da CR/88, bem como no art . 1º do Código Pe nal, a i nterpretação somente pode ser restritiva, sobretudo por se tratar de norma restritiva de d i reitos, uma vez que se trata de um tipo legal de crime. Assim, caso o agente pratique a cond uta descrita no tipo legal ora comen­ tado, mas relacionada a serviços, a conduta será atípica. N ote-se que ad­ miti r a presença do del ito, nessa hi pótese, consistiria flagra nte analogia in mallan partem, violando-se, assim, o princípio da legal idade, na vertente nullun crimem, nu/la poena sine lege stricta. Entretanto, o STF decidiu q ue nas expressões bens ou mercadorias esta­ riam a b ra ngi dos os serviços, em, data venia, flagrante violação ao princí­ pio da lega lidade pena l . ....

STF. INFORMATIVO N° 603. Primeira Turma. Crimes da L e i 8.666/93: Prestação d e Serviços e Enquadramento

A Turma, por ma ioria, i ndeferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática de delitos previstos na Lei 8 .666/93, no 354

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

qual se a legava a inépcia d a denúncia e a atípicidade das condutas im­ putadas ao paciente. Pretendia a i mpetração, sob alegad a ausência de justa causa, o trancamento d a ação penal. No que se refere à a pontada i népcia da denú ncia, afirmou-se que ela consignara a qualidade d e ad­ m i nistrador e sócio d a empresa contratada. Assentou-se, daí, que a res­ ponsabilid ade, se procedente a i mputação, seria subjetiva. No tocante à tipologia, ou seja, se o procedimento estaria, ou não, enquadrado na Lei das Licitações, aduziu-se que o art. 96 desse d iploma legal não se referi­ ria a serviços, mas a bens. Assim, conferiu-se interpretação sistemática a ponto de se entender que no vocábulo "bens" se teria a inclusão de serviços. Para tanto, considerou-se o d isposto no art. 12 dessa mesma lei, a reve l a r que o diploma versaria l icitações e contratos administra­ tivos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publ icidade, compras, a l i enações e locações no âm bito dos Poderes da U n ião, dos Estados, d o Distrito Federal e dos Municípios. Ressaltou-se que, na denúncia, aludi­ ra-se, também, ao a rt. 92 da Lei 8.666/93 que teria uma a brangência a apanhar a prestação de serviços. Registrou-se que a referência na peça acusatória não vincularia o j u ízo e que o pano de fundo - aditamento com majoração s ubstancial do que contratado inicialmente com a Ad­ m i nistração P ú bl ica - sinalizaria, em princípio, uma prática del ituosa. O Min. Ricardo Lewa ndowski salientou que a denúncia descreveria ade­ quadamente os fatos, pelo menos para propiciar a defesa ao paciente, e que o acusado se defenderia deles e não da i mputação j u rídica. Vencido o M i n . Dias Toffol i que concedia a ordem para trancar a ação penal, ao fundamento de ocorrência de responsa bilidade objetiva. HC 102063/ES, rei. M i n . M a rco Aurélio, 5. 10.2010.

4. I nciso 1. O legislador pretendeu punir a cond uta do licitante ou contratado que eleva os preços oferecidos ao Poder P ú bl ico, evita ndo enriquecimen­ to i ndevido à custa da Admin istração Pública. 5. Inciso li. Trata-se de punição d o licitante o u contratado q u e engana o Po­ der Público, ofe recendo ao mesmo mercadoria fal sa ou deteriorada, como se fosse verdadeira ou perfeita. Aq u i a fra ude incide n o o bjeto materia l do del ito, q u e é a m e rcadoria. 6. Inciso I l i . Nesse i nciso, a exemplo do a nterior, a fraude reside no objeto material do del ito, u m a vez que o agente engana o Poder Públ ico, entre­ gando mercadoria d iversa da rea l m ente contratada. 7. I nciso IV. Mais u m a vez a fra ude reside na mercadoria, objeto materia l do crime. O agente a ltera sua su bstâ ncia, qual idade ou quantidade. 355

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8. Inciso V. A exemplo do inciso 1 , pretendeu-se reprimir a cond uta do li­ citante ou contratado que tornasse, de qualquer modo, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato, evitando, ao mesmo tem po, preju ízo para o Poder Público e en riquecimento i ndevido à sua custa. 9. Consumação. O cri me se consuma com a ocorrência de preju ízo à Admi­ nistração Pública. Trata-se de cri m e m ateria l . 10. Classificação. Cri me próprio, pois só pode s e r praticado pelo licitante o u contratado; material; insta ntâ neo; doloso; de dano; com issivo; admite a tentativa . 11. Suspensão condicional do processo. I nca bível, pois a pena mínima comi­ nada u ltrapassa 1 a no (art . 89 da lei 9.099/95). Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profis1 sional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

1. Admitir ou celebrar. O verbo adm itir significa aceitar, permiti r. Celebra r, por sua vez, consiste e m executa r, concl u i r. 2. Empresa ou profissional declarado inidôneo. E m p resa ou profissional considerado inidôneo é aquele considerado nocivo à Ad m i n istração Pú­ bl ica, q u e pode, com sua conduta, causar dano ao Poder Público, esta ndo, assim, proi bido de contrata r com o Poder P ú blico. As declarações de i n i­ doneidade estão previstas na legislação, como o a rt. 87, IV, da lei 8.666/93 ao dispor q u e "pela inexecução total ou parcial do contrato a Administra­ ção poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: IV declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior." -

3. Tipo misto alternativo. A prática das duas condutas descritas no tipo (ad­ mitir e celebrar) não gera concu rso de crimes, respondendo o agente por a penas um delito. 356

CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEI Nº 8.666, DE 2 J DE JUNHO DE 1 993

4. Consumação. Com a a d m issão à licitação ou celebração do contrato, não se exigindo qualquer resultado causador de prej u ízo à Ad m i n istração Pú­ blica. O cri m e é fo rmal. 5. Classificação. Crime próprio, pois só pode ser praticado pelo servidor pú­ blico nos moldes do a rt. 84 da lei; formal; instantâneo; doloso; de pe rigo a bstrato; comissivo; admite a tentativa. 6. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena m ínima comi na­ da não u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95}. 7. Infração de menor potencial ofensivo. Te ndo em vista que a pena máxima não ultra passa dois a nos, a com petência pa ra o processo e o ju lgamento é dos J u izados Especia is Criminais, a d m iti ndo a apl icação das medidas des­ penalizadoras. 8. Parágrafo único. N o parágrafo ú n ico, pu ne-se a cond uta do licitante que, sabendo ser inidôneo para contrata r com o Pode r Públ ico, participe do procedimento licitatório ou celebre contrato com o Poder Público. I sso porq ue o declarado inidôneo tem o dever de a bster-se de partici par da licitação ou celebrar contrato. A violação desse dever configura o delito do parágrafo ú n ico. No parágrafo ú n ico o cri me é com u m . Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição d e qual­ quer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1. Obstar, impedir, dificultar ou promover. Obsta r é não deixar realizar, obs­ taculizar. I mped i r sign ifica embaraçar, obstru ir. Dificultar consiste em com­ plica r, não ceder. Por fim, promove r é provocar, i m pulsionar. As cond utas obstar e impedir têm o mesmo sign ificado, razão pela qual se conclui q u e o legislador foi red undante. O l egislador pretendeu c o m esse tipo penal ga ra ntir a manutenção da integridade das informações constantes dos re­ gistros cadastra i s referentes ao procedimento licitatório. 2. Injustamente e indevidamente. O legislador i nseriu as expressões injus­ tamente ou indevidamente, como elementos do tipo. Assi m, se a inscrição do i nteressado for obstada, i m pedida ou dificultada de forma justa, ou en­ tão, se a promoção da a lteração, suspensão ou cancelamento do registro 357

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for devida, a cond uta do agente será atípica, esta ndo excluída, portanto, a tipicidade formal da conduta do agente . 3. Registro cadastral . Vem d isciplinado no art. 34 da lei 8.666/93, com a se­ guinte redação: "Art.34.Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. § 1 º O registro cadastra/ deverá ser am­ plamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interes­ sados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de no­ vos interessados. § 2º É facultado às unidades administrativas utilizarem­ -se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administra­ ção Pública." 4. Tipo misto a lternativo. A prática d e duas ou mais cond utas descritas no tipo não gera concu rso de crimes, respondendo o agente por a penas um delito. 5. Consumação. O delito se consuma com a p rática das condutas descritas no tipo (obstar, i m pedir, d ificultar ou promover), não se exigindo qualquer resultado causador d e prejuízo à Ad m i nistração Pública . O crime é forma l . 6 . Classificação. Crim e próprio, pois só pode s e r praticado pelo servidor pú­ blico n os moldes do a rt. 84 d a lei; formal; instantâ neo; doloso; de perigo abstrato; comissivo; a d m ite a tentativa . 7. Suspensão condicional do processo. Cabível, pois a pena mínima comina­ da não u ltrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95). 8. Infração de menor potencial ofensivo. Tendo em vista que a pena máxima não u ltrapassa dois a nos, a competência para o processo e o ju lgamento é dos J u izados Especiais Criminais, a d m itindo a a pl icação das medidas des­ penalizadoras. Art. 99. � peqa de wulta coJDinªc4t nos arts. $9 a 98 desta Lei consis­ . te no pagamento de . quantia fixada, )m sentença e cklculada etn índices percentuais, cuja bas� corr��pondé�á ªº yator da vaiita&em efetivamente 1 obtida ou potencialmente àuf�rí�el peJó. (igente:

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CRlMES CONTRA AS LICITAÇÕES - LEl Nº 8.666, DE 2 1 DE JUNHO DE 1 993

§ 1 º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do con­ trato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de l icitação. § 2° O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

1. Destinatário da multa. O va lor a rrecadado com a m u lta será revertido em favor da Fazenda Federa l, Distrital, Estadual ou M u n icipal, d iferente da m u lta prevista no Código Penal, que tem como destinatário o fundo peni­ tenciário (art. 49 do Código Penal ) . -7

Aplicação em concurso. Cespe - Delegado de Polícia - BA/2013

Em relação aos crimes contra a administração pública e aos delitos pratica­ dos em detrimento da ordem econômica e tributária e em licitações e con­ tratos públicos, j u lgue os itens. Considere a seguinte situação hipotética . Pedro e Paulo simularam contrato de gestão com o objetivo de d ispensar licitação em situação que não configurava h ipótese de dispensa autorizada por lei. Em processo criminal, Pedro foi condenado à pena de dois anos e um mês de detenção e Paulo, à pena de três a nos e dois meses de detenção e, a pesar de não ter sido comprovada a obtenção de vantagem econômica, a mbos foram condenados, a inda, ao pagamento de multa. Nessa situação hipotética, o juiz agiu correta mente ao aplicar a pena pecuniária. A alternativa está errada. •

MPE-PB - Promotor de Justiça - PB/2011

Para o cálculo da pena de multa cominada aos crimes previstos na Lei de Lici­ tações ( Lei Federal nº 8.666/93), o Juiz poderá adotar a regra dos dias-mu lta, fixada no Código Penal, bem como, se entender ter havido potencialidade lesiva ao erário, poderá adotar índices percentuais incidentes sobre o valor da vantagem indevida visada pelo agente. A alternativa está errada. •

MP/ES - Promotor de Justiça - 2010. CESPE.

E A pena de multa cominada nos crimes previstos na Lei n.Q 8.666/1993 con­ siste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponde ao valor da vantagem efetivamente obti­ da ou potencialmente auferível pelo agente. A alternativa está correta.

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Cespe - Procurador do Município - Prefeitura Boa Vista-RR/2010

Acerca dos crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos da Administra­ ção Públ ica (Lei n.° 8.666/1993) e nas d isposições da Lei de Improbidade Ad­ ministrativa ( Lei nº. 8.429/1992), j ulgue os itens subsequentes. Nos casos de sentença condenatória por prática de algum dos crimes previs­ tos na Lei n.° 8.666/1993, a pena de multa deverá ser fixada em percentual, cuja base deverá corresponder ao va lor da vantagem obtida o u potencial­ mente a uferível pelo agente. A alternativa está certa.

Seção IV Do Processo e do Procedimento Judibal

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Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública in­ condicionada, cabendo ao Ministério Público promo ê-la.

1. Trata-se de dispositivo legal desnecessário, a p l ica ndo-se a regra geral, se­ gundo a q u a l, quando a lei não dispuser de modo d iverso, a ação penal é pública incondicionada. Aplicação em concurso.

� •

FCC - Analista Judiciário - Execução de Mandados - TRF 5/2012

A ação penal em crimes previstos na Lei de Licitações (Lei nº 8 .666/1993) é A) pública condicionada, legitimados os vencidos no processo licitatório. B) pública condicionada à representação pelo órgão público lesado. C) exclusivamente privada, legitimados os vencidos n o processo l icitatório. D) pública i ncond icionada em todas as h ipóteses. E) pública condicionada, legitimados os vencidos no processo licitatório e o ór­ gão público lesado. Alternativa correta: letra D.

Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, �or escrito, infor­ mações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mbdará a autorida­ de reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

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CRIMES CONTRA AS LICITAÇÕES � LEI Nº 8.666, DE 2 J DE JUNHO DE 1 993

1. Delatio criminis. O legislador positivou neste a rtigo a delatio criminis, nos mesmos m o ldes do a rt. s2, § 32 e 27, a m bos do Código de Processo Pen a l . Art. 102. Quando em autos o u documentos d e que conhecerem, o s ma­ gistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titu­ lares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessá­ rios ao oferecimento da denúncia.

1. O legislador trouxe o dever de com u n icação ao M i n istério Públ ico a possí­ vel prática de q u a lquer dos delitos previstos nesta lei, para que seja forma­ da a opinio delicti, com o oferecimento de denúncia, se for o caso. Trata-se de dever q u e já é i m posto pelo a rt. 40 do Cód igo de Processo Pena l . Art. 1 03. Será admitida ação penal privada subsidiária d a pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

1. Ação penal privada subsidiária da pública. Com o fi m de evita r uma pos­ sível impu nidade, o legislador fez menção exp ressa à ação penal privada subsidiária da pública, caso o Ministério Púb lico não ofereça a denúncia no prazo lega l . Art. 104. Recebida a denímcia e citado o réu, terá este o prazo d e 1 0 (dez) dias para apresentação d e defesa escrita, contado d a data d o seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir. Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, su­ cessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais. Art. 1 06. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 1 0 (dez) dias para proferir a sentença.

1. Diferença para o Código de Processo Penal. A lei de licitações era com­ patível com o procedimento com u m ord i nário previsto no Código de Pro­ cesso Penal, segundo o qual o i nterrogatório do réu era o primeiro ato de instrução processual, seguido da oitiva das teste m u n has a rroladas pela acusação e pela defesa. Sucede que a lei 11.719/2008 a lterou a sistemá361

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tica do procedimento com u m ord i n á rio no Código de Processo Penal, tra­ zendo no a rt . 400, u m a a ud iência concentrada, na qual se tomam as de­ cla rações do ofendido, se ouve m as teste m u n has arroladas pela acusação e defesa, e, só ao fin a l, se i nterroga o réu . Percebe-se, porta nto, que, no Código, d iferentemente d a sistemática a ntiga, atua lmente, o i nterrogató­ rio é o ú ltim o ato da instrução processual. A lei de 8.666/93 m a ntém o interrogatório com o o primeiro ato de instrução. Nesse conflito de leis, preva lece a lei especial sobre a lei geral, razão pela qual o procedi mento nos crimes contra as l icitações conti n u a rá a ser o previsto na lei especia l .

1. Recurso d e apelação. O prazo para i nterposição é de cinco dias, igual a o prazo previsto no a rt. 5 9 3 d o Código de Processo Penal . 2. Prazo para o oferecimento d a s razões recursais. E m bora o legislador te­ nha previsto o prazo de cinco dias para a interposição do recurso de a pela­ ção, não d isciplinou o prazo pa ra oferecimento das razões recursais. N esse caso de o m issão legal, deve ser aplicado, de forma subsidiá ria, o Código de Processo Penal, que prevê no a rt. 600 o prazo de oito dias.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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GABRIEL HABIB

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U ma crítica ao conceito territorial de saída de divisas contido no parágra­

fo único do art. 22 da Lei 7.492.

Rio de Janeiro:

Lumen Juris,

2006.

365

ÁNEXO

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA o C RIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. CONVENÇÃO DE p ALERMO. DECRETO Nº 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.

O PRESIDENTE DA REP Ú BLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e Considerando que o Congresso Nacio­ nal aprovou, por meio do Decreto Legis­ lativo nº 23 1 , de 29 de maio de 2003 , o texto da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacio­ nal, adotada em Nova York, em 1 5 de no­ vembro de 2000; Considerando que o Governo brasilei­ ro depositou o instrumento de ratificação junto à Secretaria-Geral da ONU, em 29 de janeiro de 2004; Considerando que a Convenção entrou em vigor internacional, em 29 de setem­ bro de 2003, e entrou em vigor para o Bra­ sil, em 28 de fevereiro de 2004;

DECRETA: Art J '.A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacio­ nal, adotada em Nova York, em 1 5 de no­ vembro de 2000, apensa por cópia ao pre­ sente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.

Art 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos tennos do art. 49, inciso 1, da Constituição. Art. 3: Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 1 2 de março de 2004; 1 83: da 1 ndependência e 1 1 6'. da República. LUIZ INÁCIO LULA DA S ILVA Samuel Pinheiro Guimarães Neto

CONYENCÃO DAS NACÕ ES UNI­ DAS CONTRA O CRIME ORGAN IZA­ DO TRANSNACIONAL

Artigo l Objetivo O objetivo da presente Convenção consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional.

Artigo 2 Terminologia Para efeitos da presente Convenção, 367

GABRIEL HABrn

entende-se por: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pes­ soas, existente há algum tempo e atuan­ do concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um beneficio econômico ou outro benefi­ cio material; b) "Infração grave" - ato que cons­ titua infração punível com uma pena de privação de l iberdade, cuj o máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo forma­ do de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções for­ malmente definidas, que não haja conti­ nuidade na sua composição e que não dis­ ponha de uma estrutura elaborada; d) "Bens" - os ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os do­ cumentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre os referidos ativos; e) "Produto do crime" - os bens de qualquer tipo, provenientes, direta ou in­ diretamente, da prática de um crime; f) "Bloqueio" ou "apreensão" - a proi­ bição temporária de transferir, converter, dispor ou movimentar bens, ou a custódia ou controle temporário de bens, por deci­ são de um tribunal ou de outra autoridade competente; g) "Confisco" - a privação com cará­ ter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente; 368

h) "Infração principal" - qualquer in­ fração de que derive um produto que possa passar a constituir objeto de uma infração definida no Artigo 6 da presente Convenção; i) "Entrega vigiada" - a técnica que consiste em permitir que remessas ilíci­ tas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o con­ trole das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática; j) "Organização regional de integração econômica" - uma organização constituí­ da por Estados soberanos de uma região determinada, para a qual estes Estados te­ nham transferido competências nas ques­ tões reguladas pela presente Convenção e que tenha sido devidamente mandatada, em conformidade com os seus procedi­ mentos internos, para assinar, ratificar, aceitar ou aprovar a Convenção ou a ela aderir; as referências aos "Estados Par­ tes" constantes da presente Convenção são aplicáveis a estas organizações, nos limites das suas competências.

Artigo 3 Âmbito de aplicação 1 . Salvo disposição em contrário, a pre­ sente Convenção é aplicável à prevenção, investigação, instrução e j ulgamento de: a) Infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção; e b) Infrações graves, na acepção do Ar­ tigo 2 da presente Convenção; sempre que tais infrações sejam de ca­ ráter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado; 2. Para efeitos do parágrafo 1 do pre-

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL . . .

sente Artigo, a infração será de caráter transnacional se:

que impliquem a tentativa ou a consuma­ ção da atividade criminosa:

a) For cometida em mais de um Estado;

i) O entendimento com uma ou mais pessoas para a prática de uma infração grave, com uma intenção direta ou indi­ retamente relacionada com a obtenção de um beneficio econômico ou outro benefi­ cio material e, quando assim prescrever o direito interno, envolvendo um ato prati­ cado por um dos participantes para con­ cretizar o que foi acordado ou envolven­ do a participação de um grupo criminoso organizado;

b) For cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planeamento, direção e controle tenha lu­ gar em outro Estado; c) For cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo cri­ minoso organizado que pratique ativida­ des criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Es­ tado.

Artigo 4 Proteção da soberania 1 . Os Estados Partes cumprirão as suas obrigações decorrentes da presente Convenção no respeito pelos princípios da igualdade soberana e da integridade territorial dos Estados, bem como da não­ -ingerência nos assuntos internos de ou­ tros Estados. 2. O disposto na presente Convenção não autoriza qualquer Estado Parte a exer­ cer, em território de outro Estado, jurisdi­ ção ou funções que o direito interno desse Estado reserve exclusivamente às suas autoridades.

Artigo 5 Criminalização da participação em um grupo criminoso organizado 1 . Cada Estado Parte adotará as medi­ das legislativas ou outras que sejam ne­ cessárias para caracterizar como infração penal, quando praticado intencionalmen­ te:

a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infrações penais distintas das

ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo criminoso organizado, ou a sua intenção de cometer as infrações em questão, participe ativa­ mente em: a. Atividades ilícitas do grupo crimino­ so organizado; b. Outras atividades do grupo crimino­ so organizado, sabendo que a sua partici­ pação contribuirá para a finalidade crimi­ nosa acima referida; b) O ato de organizar, dirigir, ajudar, incitar, facilitar ou aconselhar a prática de uma infração grave que envolva a partici­ pação de um grupo criminoso organizado. 2. O conhecimento, a intenção, a fina­ lidade, a motivação ou o acordo a que se refere o parágrafo 1 do presente Artigo poderão inferir-se de circunstâncias fac­ tuais objetivas. 3. Os Estados Partes cujo direito in­ terno condicione a incriminação pelas infrações referidas no inciso i) da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo ao envolvimento de um grupo criminoso organizado diligenciarão no sentido de que o seu direito interno abranja todas as 369

GABRIEL HABIB

infrações graves que envolvam a partici­ pação de grupos criminosos organizados. Estes Estados Partes, assim como os Esta­ dos Partes cujo direito interno condicione a incriminação pelas infrações definidas no inciso i) da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo à prática de um ato concertado, informarão deste fato o Se­ cretário Geral da Organização das Nações Unidas, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratifica­ ção, aceitação, aprovação ou adesão à presente Convenção.

Artigo 6 Criminalização da lavagem do produto do crime 1 . Cada Estado Parte adotará, em con­ formidade com os princípios fundamen­ tais do seu direito interno, as medidas le­ gislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticada intencionalmente:

a) i) A conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem conheci­ mento de que esses bens são produto do crime, com o propósito de ocultar ou dis­ simular a origem ilícita dos bens ou aju­ dar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às conse­ qüências j uridicas dos seus atos; ii) A ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou proprie­ dade de bens ou direitos a eles relativos, sabendo o seu autor que os ditos bens são produto do crime; b) e, sob reserva dos conceitos funda­ mentais do seu ordenamento jurídico: i) A aquisição, posse ou utilização de bens, sabendo aquele que os adquire, pos­ sui ou utiliza, no momento da recepção, 370

que são produto do crime; ii) A participação na prática de uma das infrações enunciadas no presente Artigo, assim como qualquer forma de associa­ ção, acordo, tentativa ou cumplicidade, pela prestação de assistência, ajuda ou aconselhamento no sentido da sua prática.

2.

Para efeitos da aplicação do parágra­ fo 1 do presente Artigo: a) Cada Estado Parte procurará aplicar o parágrafo 1 do presente Artigo à mais ampla gama possível de infrações princi­ pais; b) Cada Estado Parte considerará como infrações principais todas as infrações graves, na acepção do Artigo 2 da presen­ te Convenção, e as infrações enunciadas nos seus Artigos 5, 8 e Os Estados Partes cuja legislação estabeleça uma lis­ ta de infrações principais específicas in­ cluirá entre estas, pelo menos, uma gama completa de infrações relacionadas com grupos criminosos organizados;

23.

,

c) Para efeitos da alínea b) as infrações principais incluirão as infrações cometi­ das tanto dentro como fora da jurisdição do Estado Parte interessado. No entanto, as infrações cometidas fora da jurisdição de um Estado Parte só constituirão infra­ ção principal quando o ato corresponden­ te constitua infração penal à luz do direito interno do Estado em que tenha sido pra­ ticado e constitua infração penal à luz do direito interno do Estado Parte que apli­ que o presente Artigo se o crime aí tivesse sido cometido; d) Cada Estado Parte fornecerá ao Se­ cretário Geral das Nações Unidas uma có­ pia ou descrição das suas leis destinadas a dar aplicação ao presente Artigo e de qualquer alteração posterior;

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL...

e) Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito interno de um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1 do presente Artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal; f) O conhecimento, a intenção ou a mo­ tivação, enquanto elementos constitutivos de uma infração enunciada no parágrafo 1 do presente Artigo, poderão inferir-se de circunstâncias fatuais obj etivas.

Artigo 7 Medidas para combater a lavagem de dinheiro 1 . Cada Estado Parte:

a) Instituirá um regime interno com­ pleto de regulamentação e controle dos bancos e instituições financeiras não ban­ cárias e, quando se justifique, de outros organismos especialmente susceptíveis de ser utilizados para a lavagem de dinheiro, dentro dos limites da sua competência, a fim de prevenir e detectar qualquer forma de lavagem de dinheiro, sendo nesse re­ gime enfatizados os requisitos relativos à identificação do cliente, ao registro das operações e à denúncia de operações sus­ peitas; b) Garantirá, sem prejuízo da aplicação dos Artigos 1 8 e 27 da presente Conven­ ção, que as autoridades responsáveis pela administração, regulamentação, detecção e repressão e outras autoridades responsá­ veis pelo combate à lavagem de dinheiro (incluindo, quando tal esteja previsto no seu direito interno, as autoridades judi­ ciais), tenham a capacidade de cooperar e trocar informações em âmbito nacional e internacional, em conformidade com as condições prescritas no direito interno, e,

para esse fim, considerará a possibilidade de criar um serviço de informação finan­ ceira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informação relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro.

2.

Os Estados Partes considerarão a possibilidade de aplicar medidas viá­ veis para detectar e vigiar o movimento transfronteiriço de numerário e de títulos negociáveis, no respeito pelas garantias relativas à legítima utilização da informa­ ção e sem, por qualquer forma, restringir a circulação de capitais lícitos. Estas me­ didas poderão incluir a exigência de que os particulares e as entidades comerciais notifiquem as transferências transfrontei­ riças de quantias elevadas em numerário e títulos negociáveis. 3. Ao instituírem, nos termos do pre­ sente Artigo, um regime interno de regu­ lamentação e controle, e sem prejuízo do disposto em qualquer outro artigo da pre­ sente Convenção, todos os Estados Partes são instados a utilizar como orientação as iniciativas pertinentes tomadas pelas organizações regionais, inter-regionais e multilaterais para combater a lavagem de dinheiro. 4. Os Estados Partes diligenciarão no sentido de desenvolver e promover a co­ operação à escala mundial, regional, sub­ -regional e bilateral entre as autoridades judiciais, os organismos de detecção e repressão e as autoridades de regulamen­ tação financeira, a fim de combater a lava­ gem de dinheiro.

Artigo 8 Criminalização da corrupção l . Cada Estado Parte adotará as medi­ das legislativas e outras que sejam neces371

GABRIEL HABIB

sárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencio­ nalmente cometidos: a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um beneficio indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais; b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou indiretamente, um bene­ ficio indevido, para si ou para outra pes­ soa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais. 2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legis­ lativas ou outras que sejam necessárias para conferir o caracter de infração penal aos atos enunciados no parágrafo 1 do presente Artigo que envolvam um agen­ te público estrangeiro ou um funcionário internacional . Do mesmo modo, cada Estado Parte considerará a possibilidade de conferir o caracter de infração penal a outras formas de corrupção. 3 . Cada Estado Parte adotará igualmen­ te as medidas necessárias para conferir o caráter de infração penal à cumplicidade na prática de uma infração enunciada no presente Artigo.

4. Para efeitos do parágrafo 1 do pre­ sente Artigo e do Artigo 9, a expressão "agente público" designa, além do funcio­ nário público, qualquer pessoa que preste um serviço público, tal como a expressão é definida no direito interno e aplicada no direito penal do Estado Parte onde a pes­ soa em questão exerce as suas funções. 372

Artigo 9 Medidas contra a corrupção 1 . Para além das medidas enunciadas no Artigo 8 da presente Convenção, cada Estado Parte, na medida em que seja pro­ cedente e conforme ao seu ordenamento jurídico, adotará medidas eficazes de or­ dem legislativa, administrativa ou outra para promover a integridade e prevenir, detectar e punir a corrupção dos agentes públicos. 2. Cada Estado Parte tomará medidas no sentido de se assegurar de que as suas autoridades atuam eficazmente em ma­ téria de prevenção, detecção e repressão da corrupção de agentes públicos, inclu­ sivamente conferindo a essas autoridades independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sobre a sua atuação.

Artigo 10 Responsabilidade das pessoas jurídicas 1 . Cada Estado Parte adotará as medi­ das necessárias, em conformidade com o seu ordenamento jurídico, para responsa­ bilizar pessoas jurídicas que participem em infrações graves envolvendo um gru­ po criminoso organizado e que cometam as infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção.

2. No respeito pelo ordenamento jurí­ dico do Estado Parte, a responsabilidade das pessoas jurídicas poderá ser penal, civil ou administrativa. 3. A responsabilidade das pessoas ju­ rídicas não obstará à responsabilidade penal das pessoas fisicas que tenham co­ metido as infrações.

4. Cada Estado Parte diligenciará, em especial. no sentido de que as pessoas

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. . .

jurídicas consideradas responsáveis em conformidade com o presente Artigo se­ jam objeto de sanções eficazes, proporcio­ nais e acautelatórias, de natureza penal e não penal, incluindo sanções pecuniárias.

Artigo 11 Processos judiciais, julgamento e sanções 1 . Cada Estado Parte tomará a prática de qualquer infração enunciada nos Arti­ gos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção passível de sanções que tenham em conta a gravidade dessa infração. 2 . Cada Estado Parte di ligenciará para que qualquer poder judicial discricionário conferido pelo seu direito interno e relati­ vo a processos judiciais contra indivíduos por infrações previstas na presente Con­ venção seja exercido de forma a otimizar a eficácia das medidas de detecção e de repressão destas infrações, tendo na de­ vida conta a necessidade de exercer um efeito cautelar da sua prática. 3. No caso de infrações como as enun­ ciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção, cada Estado Parte tomará as medidas apropriadas, em conformidade com o seu direito interno, e tendo na devi­ da conta os direitos da defesa, para que as condições a que estão sujeitas as decisões de aguardar julgamento em liberdade ou relativas ao processo de recurso tenham em consideração a necessidade de assegu­ rar a presença do argüido em todo o pro­ cesso penal ulterior. 4. Cada Estado Parte providenciará para que os seus tribunais ou outras au­ toridades competentes tenham presente a gravidade das infração previstas na pre­ sente Convenção quando considerarem a possibilidade de uma libertação antecipa-

da ou condicional de pessoas reconheci­ das como culpadas dessas infrações. 5. Sempre que as circunstâncias o jus­ tifiquem, cada Estado Parte determinará, no âmbito do seu direito interno, um pra­ zo de prescrição prolongado, durante o qual poderá ter início o processo relativo a uma das infrações previstas na presen­ te Convenção, devendo esse período ser mais longo quando o presumível autor da infração se tenha subtraído à justiça. 6. Nenhuma das disposições da pre­ sente Convenção prejudica o princípio segundo o qual a definição das infrações nela enunciadas e dos meios jurídicos de defesa aplicáveis, bem como outros prin­ cípios jurídicos que rejam a legalidade das incriminações, são do foro exclusivo do direito interno desse Estado Parte, e segundo o qual as referidas infrações são objeto de procedimento j udicial e punidas de acordo com o direito desse Estado Par­ te.

Artigo 1 2 Confisco e apreensão 1 . Os Estados Partes adotarão, na me­ dida em que o seu ordenamento jurídico interno o permita, as medidas necessárias para permitir o confisco: a) Do produto das infrações previstas na presente Convenção ou de bens cujo valor corresponda ao desse produto; b) Dos bens, equipamentos e outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática das infrações pre­ vistas na presente Convenção. 2. Os Estados Partes tomarão as medi­ das necessárias para permitir a identifica­ ção, a localização, o embargo ou a apreen­ são dos bens referidos no parágrafo 1 do 373

GABRIEL HABIB

presente Artigo, para efeitos de eventual confisco. 3. Se o produto do crime tiver sido convertido, total ou parcialmente, noutros bens, estes últimos podem ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, em substituição do referido produto. 4. Se o produto do crime tiver sido misturado com bens adquiridos legalmen­ te, estes bens poderão, sem prejuízo das competências de embargo ou apreensão, ser confiscados até ao valor calculado do produto com que foram misturados.

5 . As receitas ou outros beneficios ob­ tidos com o produto do crime, os bens nos quais o produto tenha sido transformado ou convertido ou os bens com que tenha sido misturado podem também ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, da mesma forma e na mesma medida que o produto do crime. 6. Para efeitos do presente Artigo e do Artigo 1 3, cada Estado Parte habilitará os seus tribunais ou outras autoridades com­ petentes para ordenarem a apresentação ou a apreensão de documentos bancários, financeiros ou comerciais. Os Estados Partes não poderão invocar o sigilo ban­ cário para se recusarem a aplicar as dispo­ sições do presente número.

7. Os Estados Partes poderão conside­ rar a possibilidade de exigir que o autor de uma infração demonstre a proveniên­ cia lícita do presumido produto do crime ou de outros bens que possam ser objeto de confisco, na medida em que esta exi­ gência estej a em conformidade com os princípios do seu direito interno e com a natureza do processo ou outros procedi­ mentos judiciais. 8 . As disposições do presente Artigo

374

não deverão, em circunstância alguma, ser interpretadas de modo a afetar os di­ reitos de terceiros de boa fé. 9. Nenhuma das disposições do presen­ te Artigo prejudica o princípio segundo o qual as medidas nele previstas são defi­ nidas e aplicadas em conformidade com o direito interno de cada Estado Parte e segundo as disposições deste direito.

Artigo 13 Cooperação internacional para efeitos de confisco 1 . Na medida em que o seu ordenamen­ to jurídico interno o permita, um Estado Parte que tenha recebido de outro Estado Parte, competente para conhecer de uma infração prevista na presente Convenção, um pedido de confisco do produto do cri­ me, bens, equipamentos ou outros instru­ mentos referidos no parágrafo 1 do Artigo 1 2 da presente Convenção que se encon­ trem no seu território, deverá:

a) Submeter o pedido às suas autori­ dades competentes, a fim de obter uma ordem de confisco e, se essa ordem for emitida, executá-la; ou b) Submeter ás suas autoridades com­ petentes, para que seja executada con­ forme o solicitado, a decisão de confisco emitida por um tribunal situado no terri­ tório do Estado Parte requerente, em con­ formidade com o parágrafo 1 do Artigo 1 2 da presente Convenção, em relação ao produto do crime, bens, equipamentos ou outros instrumentos referidos no pará­ grafo 1 do Artigo 1 2 que se encontrem no território do Estado Parte requerido. 2. Quando um pedido for feito por ou­ tro Estado Parte competente para conhe­

cer de uma infração prevista na presente Convenção, o Estado Parte requerido to-

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. . .

mará medidas para identificar, localizar, embargar ou apreender o produto do cri­ me, os bens, os equipamentos ou os ou­ tros instrumentos referidos no parágrafo 1 do Artigo 1 2 da presente Convenção, com vista a um eventual confisco que venha a ser ordenado, seja pelo Estado Parte re­ querente, seja, na seqüência de um pedido formulado ao abrigo do parágrafo 1 do presente Artigo, pelo Estado Parte reque­ rido. 3. As disposições do Artigo 1 8 da pre­ sente Convenção aplicam-se mutatis mu­ tandis ao presente Artigo. Para além das informações referidas no parágrafo 1 5 do Artigo 1 8, os pedidos feitos em con­ formidade com o presente Artigo deverão conter:

a) Quando o pedido for feito ao abrigo da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo, uma descrição dos bens a con­ fiscar e uma exposição dos fatos em que o Estado Parte requerente se baseia, que permita ao Estado Parte requerido obter uma decisão de confisco em conformida­ de com o seu direito interno; b) Quando o pedido for feito ao abrigo da alínea b) do parágrafo 1 do presente Artigo, uma cópia legalmente admissível da decisão de confisco emitida pelo Es­ tado Parte requerente em que se baseia o pedido, uma exposição dos fatos e infor­ mações sobre os limites em que é pedida a execução da decisão; c) Quando o pedido for feito ao abrigo do parágrafo 2 do presente Artigo, uma exposição dos fatos em que se baseia o Estado Parte requerente e uma descrição das medidas pedidas. 4. As decisões ou medidas previstas

nos parágrafo 1 e parágrafo 2 do presen­ te Artigo são tomadas pelo Estado Parte requerido em conformidade com o seu di­ reito interno e segundo as disposições do mesmo direito, e em conformidade com as suas regras processuais ou com qual­ quer tratado, acordo ou protocolo bilateral ou multilateral que o ligue ao Estado Par­ te requerente. 5. Cada Estado Parte enviará ao Secre­ tário Geral da Organização das Nações Unidas uma cópia das suas leis e regu­ lamentos destinados a dar aplicação ao presente Artigo, bem como uma cópia de qualquer alteração ulteriormente introdu­ zida a estas leis e regulamentos ou uma descrição destas leis, regulamentos e alte­ rações ulteriores. 6. Se um Estado Parte decidir condi­ cionar a adoção das medidas previstas nos parágrafos 1 e 2 do presente Artigo à existência de um tratado na matéria, deve­ rá considerar a presente Convenção como uma base jurídica necessária e suficiente para o efeito.

7. Um Estado Parte poderá recusar a cooperação que lhe é solicitada ao abrigo do presente Artigo, caso a infração a que se refere o pedido não seja abrangida pela presente Convenção. 8. As disposições do presente Artigo não deverão, em circunstância alguma, ser interpretadas de modo a afetar os di­ reitos de terceiros de boa fé. 9. Os Estados Partes considerarão a possibilidade de celebrar tratados, acor­ dos ou protocolos bilaterais ou multilate­ rais com o objetivo de reforçar a eficácia da cooperação internacional desenvolvida para efeitos do presente Artigo. 375

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Artigo 14 Disposição do produto do crime ou dos bens confiscados

Artigo 1 5 Jurisdição

1 . Um Estado Parte que confisque o produto do crime ou bens, em aplicação do Artigo 1 2 ou do parágrafo 1 do Artigo 1 3 da presente Convenção, disporá deles de acordo com o seu direito interno e os seus procedimentos administrativos.

1 . Cada Estado Parte adotará as me­ didas necessárias para estabelecer a sua competência jurisdicional em relação às infrações enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção, nos seguintes casos:

2. Quando os Estados Partes agirem a pedido de outro Estado Parte em aplica­ ção do Artigo 1 3 da presente Convenção, deverão, na medida em que o permita o seu direito interno e se tal lhes for solici­ tado, considerar prioritariamente a resti­ tuição do produto do crime ou dos bens confiscados ao Estado Parte requerente, para que este último possa indenizar as ví­ timas da infração ou restituir este produto do crime ou estes bens aos seus legítimos proprietários.

a) Quando a infração for cometida no seu território; ou

3. Quando um Estado Parte atuar a pe­ dido de um outro Estado Parte em aplica­ ção dos Artigos 1 2 e 13 da presente Con­ venção, poderá considerar especialmente a celebração de acordos ou protocolos que prevejam: a) Destinar o valor deste produto ou destes bens, ou os fundos provenientes da sua venda, ou uma parte destes fundos, à conta criada em aplicação da alínea c) do parágrafo 2 do Artigo 30 da presente Convenção e a organismos intergoverna­ mentais especializados na luta contra a criminalidade organizada; b) Repartir com outros Estados Partes, sistemática ou casuisticamente, este pro­ duto ou estes bens, ou os fundos prove­ nientes da respectiva venda, em confor­ midade com o seu direito interno ou os seus procedimentos administrativos. 376

b) Quando a infração for cometida a bordo de um navio que arvore a sua ban­ deira ou a bordo de uma aeronave matri­ culada em conformidade com o seu direi­ to interno no momento em que a referida infração for cometida. 2. Sem prejuízo do disposto no Arti­ go 4 da presente Convenção, um Estado Parte poderá igualmente estabelecer a sua competência j urisdicional em relação a qualquer destas infrações, nos seguintes casos: a) Quando a infração for cometida con­ tra um dos seus cidadãos; b) Quando a infração for cometida por um dos seus cidadãos ou por uma pessoa apátrida residente habitualmente no seu território; ou c) Quando a infração for: i) Uma das previstas no parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção e prati­ cada fora do seu território, com a inten­ ção de cometer uma infração grave no seu território; ii) Uma das previstas no inciso ii) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da presente Convenção e praticada fora do seu território com a intenção de cometer, no seu território, uma das infrações enun­ ciadas nos incisos i) ou ii) da alínea a) ou

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. ..

i) da alínea b) do parágrafo 1 do Artigo 6 da presente Convenção. 3 . Para efeitos do parágrafo l O do Ar­ tigo 1 6 da presente Convenção, cada Es­ tado Parte adotará as medidas necessárias para estabelecer a sua competência juris­ dicional em relação às infrações abrangi­ das pela presente Convenção quando o presumível autor se encontre no seu ter­ ritório e o Estado Parte não o extraditar pela única razão de se tratar de um seu cidadão. 4. Cada Estado Parte poderá igualmen­ te adotar as medidas necessárias para es­ tabelecer a sua competência j urisdicional em relação às infrações abrangidas pela presente Convenção quando o presumível autor se encontre no seu território e o Es­ tado Parte não o extraditar. 5. Se um Estado Parte que exerça a sua competência jurisdicional por força dos parágrafos l e 2 do presente Artigo tiver sido notificado, ou por qualquer outra for­ ma tiver tomado conhecimento, de que um ou vários Estados Partes estão a efetuar uma investigação ou iniciaram diligências ou um processo judicial tendo por objeto o mesmo ato, as autoridades competentes destes Estados Partes deverão consultar­ -se, da forma que for mais conveniente, para coordenar as suas ações. 6. Sem prejuízo das normas do direito internacional geral, a presente Convenção não excluirá o exercício de qualquer com­ petência jurisdicional penal estabelecida por um Estado Parte em conformidade com o seu direito interno.

Artigo 16 Extradição 1 . O presente Artigo aplica-se às infra­ ções abrangidas pela presente Convenção

ou nos casos em que um grupo criminoso organizado esteja implicado numa infra­ ção prevista nas alíneas a) ou b) do pa­ rágrafo 1 do Artigo 3 e em que a pessoa que é objeto do pedido de extradição se encontre no Estado Parte requerido, desde que a infração pela qual é pedida a extra­ dição seja punível pelo direito interno do Estado Parte requerente e do Estado Parte requerido. 2. Se o pedido de extradição for moti­ vado por várias infrações graves distintas, algumas das quais não se encontrem pre­ vistas no presente Artigo, o Estado Parte requerido pode igualmente aplicar o pre­ sente Artigo às referidas infrações. 3 . Cada uma das infrações às quais se aplica o presente Artigo será conside­ rada incluída, de pleno direito, entre as infrações que dão lugar a extradição em qualquer tratado de extradição em vigor entre os Estados Partes. Os Estados Partes comprometem-se a incluir estas infrações entre aquelas cujo autor pode ser extradi­ tado em qualquer tratado de extradição que celebrem entre si.

4. Se um Estado Parte que condicione a extradição à existência de um tratado receber um pedido de extradição de um Estado Parte com o qual não celebrou tal tratado, poderá considerar a presente Convenção como fundamento j uridico da extradição quanto às infrações a que se aplique o presente Artigo. 5. Os Estados Partes que condicionem a extradição à existência de um tratado:

a) No momento do depósito do seu ins­ trumento de ratificação, aceitação, apro­ vação ou adesão à presente Convenção, indicarão ao Secretário Geral da Organi­ zação das Nações Unidas se consideram a presente Convenção como fundamento 377

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jurídico para a cooperação com outros Es­ tados Partes em matéria de extradição; e b) Se não considerarem a presente Convenção como fundamento jurídico para cooperar em matéria de extradição, diligenciarão, se necessário, pela celebra­ ção de tratados de extradição com outros Estados Partes, a fim de darem aplicação ao presente Artigo. 6. Os Estados Partes que não condicio­ nem a extradição à existência de um tra­ tado reconhecerão entre si, às infrações às quais se aplica o presente Artigo, o caráter de infração cujo autor pode ser extradita­ do.

7. A extradição estará sujeita às condi­ ções previstas no direito interno do Estado Parte requerido ou em tratados de extradi­ ção aplicáveis, incluindo, nomeadamente, condições relativas à pena mínima reque­ rida para uma extradição e aos motivos pelos quais o Estado Parte requerido pode recusar a extradição. 8. Os Estados Partes procurarão, sem prejuízo do seu direito interno, acelerar os processos de extradição e simplificar os requisitos em matéria de prova com eles relacionados, no que se refere às infrações a que se aplica o presente Artigo.

9. Sem prejuízo do disposto no seu di­ reito interno e nos tratados de extradição que tenha celebrado, o Estado Parte re­ querido poderá, a pedido do Estado Parte requerente, se considerar que as circuns­ tâncias o justificam e que existe urgência, colocar em detenção uma pessoa, presente no seu território, cuj a extradição é pedida, ou adotar a seu respeito quaisquer outras medidas apropriadas para assegurar a sua presença no processo de extradição. 378

1 O. Um Estado Parte em cujo território se encontre o presumível autor da infra­ ção, se não extraditar esta pessoa a título de uma infração à qual se aplica o presen­ te Artigo pelo único motivo de se tratar de um seu cidadão, deverá, a pedido do Esta­ do Parte requerente da extradição, subme­ ter o caso, sem demora excessiva, às suas autoridades competentes para efeitos de procedimento judicial. Estas autoridades tomarão a sua decisão e seguirão os trâmi­ tes do processo da mesma forma que em relação a qualquer outra infração grave, à luz do direito interno deste Estado Parte. Os Estados Partes interessados coopera­ rão entre si, nomeadamente em matéria processual e probatória, para assegurar a eficácia dos referidos atos judiciais. 1 1 . Quando um Estado Parte, por força do seu direito interno, só estiver autori­ zado a extraditar ou, por qualquer outra forrna, entregar um dos seus cidadãos na condição de que essa pessoa retome se­ guidamente ao mesmo Estado Parte para cumprir a pena a que tenha sido conde­ nada na seqüência do processo ou do procedimento que originou o pedido de extradição ou de entrega, e quando este Estado Parte e o Estado Parte requerente concordarem em relação a essa opção e a outras condições que considerem apro­ priadas, a extradição ou entrega condicio­ nal será suficiente para dar cumprimento à obrigação enunciada no parágrafo 1 O do presente Artigo. 1 2. Se a extradição, pedida para efeitos de execução de uma pena, for recusada porque a pessoa que é objeto deste pedido é um cidadão do Estado Parte requerido, este, se o seu direito interno o permitir, em conformidade com as prescrições deste direito e a pedido do Estado Parte

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL . . .

requerente, considerará a possibilidade de dar execução à pena que foi aplicada em conformidade com o direito do Esta­ do Parte requerente ou ao que dessa pena faltar cumprir. 1 3 . Qualquer pessoa que seja objeto de um processo devido a qualquer das infra­ ções às quais se aplica o presente Artigo terá garantido um tratamento eqüitativo em todas as fases do processo, incluindo o gozo de todos os direitos e garantias pre­ vistos no direito interno do Estado Parte em cujo território se encontra. 1 4. Nenhuma disposição da presente Convenção deverá ser interpretada no sentido de que impõe uma obrigação de extraditar a um Estado Parte requerido, se existirem sérias razões para supor que o pedido foi apresentado com a finalida­ de de perseguir ou punir uma pessoa em razão do seu sexo, raça, religião, nacio­ nalidade, origem étnica ou opiniões polí­ ticas, ou que a satisfação daquele pedido provocaria um prejuízo a essa pessoa por alguma destas razões.

1 5. Os Estados Partes não poderão re­ cusar um pedido de extradição unicamen­ te por considerarem que a infração envol­ ve também questões fiscais. 1 6. Antes de recusar a extradição, o Estado Parte requerido consultará, se for caso disso, o Estado Parte requerente, a fim de lhe dar a mais ampla possibilidade de apresentar as suas razões e de fornecer informações em apoio das suas alegações. 1 7 . Os Estados Partes procurarão ce­ lebrar acordos ou protocolos bilaterais e multilaterais com o objetivo de permitir a extradição ou de aumentar a sua eficá­ cia.

Artigo 1 7 Transferência d e pessoas condenadas Os Estados Partes poderão considerar a celebração de acordos ou protocolos bi­ laterais ou multilaterais relativos à trans­ ferência para o seu território de pessoas condenadas a penas de prisão ou outras penas de privação de liberdade devido a infrações previstas na presente Conven­ ção, para que aí possam cumprir o resto da pena.

Artigo 18 Assistência judiciária recíproca 1 . Os Estados Partes prestarão reci­ procamente toda a assistência judiciária possível nas investigações, nos processos e em outros atos judiciais relativos às in­ frações previstas pela presente Conven­ ção, nos termos do Artigo 3, e prestarão reciprocamente uma assistência similar quando o Estado Parte requerente tiver motivos razoáveis para suspeitar de que a infração a que se referem as alíneas a) ou b) do parágrafo 1 do Artigo 3 é de ca­ ráter transnacional, inclusive quando as vítimas, as testemunhas, o produto, os instrumentos ou os elementos de prova destas infrações se encontrem no Estado Parte requerido e nelas esteja implicado um grupo criminoso organizado.

2. Será prestada toda a cooperação ju­ diciária possível, tanto quanto o permitam as leis, tratados, acordos e protocolos pertinentes do Estado Parte requerido, no âmbito de investigações, processos e outros atos judiciais relativos a infrações pelas quais possa ser considerada respon­ sável uma pessoa coletiva no Estado Parte requerente, em conformidade com o Arti­ go 1 O da presente Convenção. 3. A cooperação judiciária prestada em 379

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aplicação do presente Artigo pode ser so­ licitada para os seguintes efeitos: a) Recolher testemunhos ou depoimen­ tos; b) Notificar atos judiciais; c) Efetuar buscas, apreensões e embar­ gos; d) Examinar objetos e locais; e) Fornecer infonnações, elementos de prova e pareceres de peritos; f) Fornecer originais ou cópias cer­ tificadas de documentos e processos pertinentes, incluindo documentos ad­ ministrativos, bancários, financeiros ou comerciais e documentos de empresas; g) Identificar ou localizar os produtos do crime, bens, instrumentos ou outros elementos para fins probatórios; h) Facilitar o comparecimento voluntá­ rio de pessoas no Estado Parte requerente; i) Prestar qualquer outro tipo de assis­ tência compatível com o direito interno do Estado Parte requerido. 4. Sem prejuízo do seu direito interno, as autoridades competentes de um Esta­ do Parte poderão, sem pedido prévio, co­ municar informações relativas a questões penais a uma autoridade competente de outro Estado Parte, se considerarem que estas informações poderão ajudar a em­ preender ou concluir com êxito investiga­ ções e processos penais ou conduzir este último Estado Parte a formular um pedido ao abrigo da presente Convenção.

5 . A comunicação de informações em conformidade com o parágrafo 4 do pre­ sente Artigo será efetuada sem prejuízo das investigações e dos processos penais no Estado cujas autoridade competentes 380

fornecem as informações. As autoridades competentes que recebam estas informa­ ções deverão satisfazer qualquer pedido no sentido de manter confidenciais as referidas infonnações, mesmo se apenas temporariamente, ou de restringir a sua utilização. Todavia, tal não impedirá o Es­ tado Parte que receba as informações de revelar, no decurso do processo judicial, informações que inocentem um argüido. Neste último caso, o Estado Parte que recebeu as informações avisará o Estado Parte que as comunicou antes de as re­ velar e, se lhe for pedido, consultará este último. Se, num caso excepcional, não for possível uma comunicação prévia, o Esta­ do Parte que recebeu as informações dará conhecimento da revelação, prontamente, ao Estado Parte que as tenha comunicado. 6. As disposições do presente Artigo em nada prejudicam as obrigações decor­ rentes de qualquer outro tratado bilateral ou multilateral que regule, ou deva regu­ lar, inteiramente ou em parte, a coopera­ ção judiciária. 7. Os parágrafos 9 a 29 do presente Artigo serão aplicáveis aos pedidos feitos em conformidade com o presente Artigo, no caso de os Estados Partes em ques­ tão não estarem ligados por um tratado de cooperação judiciária. Se os referidos Estados Partes estiverem ligados por tal tratado, serão aplicáveis as disposições correspondentes desse tratado, a menos que os Estados Partes concordem em aplicar, em seu lugar, as disposições dos parágrafos 9 a 29 do presente Artigo. Os Estados Partes são fortemente instados a aplicar estes números, se tal facilitar a cooperação. 8. Os Estados Partes não poderão in­ vocar o sigilo bancário para recusar a co-

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. . .

operação j udiciária prevista n o presente Artigo. 9. Os Estados Partes poderão invocar a ausência de dupla criminalização para re­ cusar prestar a assistência judiciária pre­ vista no presente Artigo. O Estado Parte requerido poderá, não obstante, quando o considerar apropriado, prestar esta assis­ tência, na medida em que o decida por si próprio, independentemente de o ato estar ou não tipificado como uma infração no direito interno do Estado Parte requerido. 1 0. Qualquer pessoa detida ou a cum­ prir pena no território de um Estado Parte, cuja presença seja requerida num outro Estado Parte para efeitos de identificação, para testemunhar ou para contribuir por qualquer outra forma para a obtenção de provas no âmbito de investigações, pro­ cessos ou outros atos judiciais relativos às infrações visadas na presente Convenção, pode ser objeto de uma transferência, se estiverem reunidas as seguintes condi­ ções:

a) Se referida pessoa, devidamente in­ formada, der o seu livre consentimento; b) Se as autoridades competentes dos dois Estados Partes em questão derem o seu consentimento, sob reserva das con­ dições que estes Estados Partes possam considerar convenientes. 1 1 . Para efeitos do parágrafo 1 0 do pre­ sente Artigo:

a) O Estado Parte para o qual a transfe­ rência da pessoa em questão for efetuada terá o poder e a obrigação de a manter de­ tida, salvo pedido ou autorização em con­ trário do Estado Parte do qual a pessoa foi transferida; b) O Estado Parte para o qual a transfe­ rência for efetuada cumprirá prontamente

a obrigação de entregar a pessoa à guarda do Estado Parte do qual foi transferida, em conformidade com o que tenha sido previamente acordado ou com o que as autoridades competentes dos dois Estados Partes tenham decidido; c) O Estado Parte para o qual for efe­ tuada a transferência não poderá exigir do Estado Parte do qual a transferência foi efetuada que abra um processo de extra­ dição para que a pessoa lhe seja entregue; d) O período que a pessoa em questão passe detida no Estado Parte para o qual for transferida é contado para o cumpri­ mento da pena que lhe tenha sido aplicada no Estado Parte do qual for transferida; 1 2 . A menos que o Estado Parte do qual a pessoa for transferida, ao abrigo dos pa­ rágrafos 1 O e 1 1 do presente Artigo, esteja de acordo, a pessoa em questão, seja qual for a sua nacionalidade, não será objecto de processo judicial, detida, punida ou su­ jeita a outras restrições à sua liberdade de movimentos no território do Estado Parte para o qual seja transferida, devido a atos, omissões ou condenações anteriores à sua partida do território do Estado Parte do qual foi transferida.

1 3 . Cada Estado Parte designará uma autoridade central que terá a responsabi­ lidade e o poder de receber pedidos de cooperação judiciária e, quer de os exe­ cutar, quer de os transmitir às autorida­ des competentes para execução. Se um Estado Parte possuir uma região ou um território especial dotado de um sistema de cooperação judiciária diferente, poderá designar uma autoridade central distinta, que terá a mesma função para a referida região ou território. As autoridades cen­ trais deverão assegurar a execução ou a transmissão rápida e em boa e devida 381

GABRIEL HABIB

forma dos pedidos recebidos. Quando a autoridade central transmitir o pedido a uma autoridade competente para execu­ ção, instará pela execução rápida e em boa e devida forma do pedido por parte da autoridade competente. O Secretário Geral da Organização das Nações Unidas será notificado da autoridade central de­ signada para este efeito no momento em que cada Estado Parte depositar os seus instrumentos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão à presente Conven­ ção. Os pedidos de cooperação judiciária e qualquer comunicação com eles rela­ cionada serão transmitidos às autoridades centrais designadas pelos Estados Partes. A presente disposição não afetará o direi­ to de qualquer Estado Parte a exigir que estes pedidos e comunicações lhe sejam remetidos por via diplomática e, em caso de urgência, e se os Estados Partes nisso acordarem, por intermédio da Organiza­ ção Internacional de Polícia Criminal, se tal for possível.

1 4 . Os pedidos serão formulados por escrito ou, se possível, por qualquer outro meio capaz de produzir registro escrito, numa língua que seja aceita pelo Estado Parte requerido, em condições que per­ mitam a este Estado Parte verificar a sua autenticidade. O Secretário Geral das Na­ ções Unidas será notificado a respeito da língua ou línguas aceitas por cada Estado Parte no momento em que o Estado Parte em questão depositar os seus instrumen­ tos de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão à presente Convenção. Em caso de urgência, e se os Estados Partes nisso acordarem, os pedidos poderão ser feitos oralmente, mais deverão ser imediata­ mente confirmados por escrito. 1 5 . Um pedido de assistência judiciária deverá conter as seguintes informações:

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a) A designação da autoridade que emi­ te o pedido; 1

b) O objeto e a natureza da investi­ gação, dos processos ou dos outros atos judiciais a que se refere o pedido, bem como o nome e as funções da autoridade que os tenha a cargo; c) Um resumo dos fatos relevantes, salvo no caso dos pedidos efetuados para efeitos de notificação de atos judiciais; d) Uma descrição da assistência pre­ tendida e pormenores de qualquer pro­ cedimento específico que o Estado Parte requerente deseje ver aplicado; e) Caso seja possível, a identidade, en­ dereço e nacionalidade de qualquer pes­ soa visada; e f) O fim para o qual são pedidos os ele­ mentos, informações ou medidas. 1 6 . O Estado Parte requerido poderá solicitar informações adicionais, quando tal se afigure necessário à execução do pedido em conformidade com o seu direi­ to interno, ou quando tal possa facilitar a execução do pedido.

l 7. Qualquer pedido será executado em conformidade com o direito interno do Estado Parte requerido e, na medida em que tal não contrarie este direito e seja possível, em conformidade com os proce­ dimentos especificados no pedido. 1 8 . Se for possível e em conformidade com os princípios fundamentais do direito interno, quando uma pessoa que se encon­ tre no território de um Estado Parte deva ser ouvida como testemunha ou como perito pelas autoridades judiciais de ou­ tro Estado Parte, o primeiro Estado Parte poderá, a pedido do outro, autorizar a sua audição por videoconferência, se não for

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL ...

possível ou desejável que a pessoa com­ pareça no território do Estado Parte re­ querente. Os Estados Partes poderão acor­ dar em que a audição sej a conduzida por uma autoridade judicial do Estado Parte requerente e que a ela assista uma auto­ ridade judicial do Estado Parte requerido. 1 9. O Estado Parte requerente não co­ municará nem utilizará as informações ou os elementos de prova fornecidos pelo Estado Parte requerido para efeitos de investigações, processos ou outros atos judiciais diferentes dos mencionados no pedido sem o consentimento prévio do Estado Parte requerido. O disposto neste número não impedirá o Estado Parte re­ querente de revelar, durante o processo, informações ou elementos de prova iliba­ tórios de um argüido. Neste último caso, o Estado Parte requerente avisará, antes da revelação, o Estado Parte requerido e, se tal lhe for pedido, consultará neste último. Se, num caso excepcional, não for possí­ vel uma comunicação prévia, o Estado Parte requerente informará da revelação, prontamente, o Estado Parte requerido.

20. O Estado Parte requerente poderá exigir que o Estado Parte requerido guar­ de sigilo sobre o pedido e o seu conteúdo, salvo na medida do que seja necessário para o executar. Se o Estado Parte reque­ rido não puder satisfazer esta exigência, informará prontamente o Estado Parte requerente. 2 1 . A cooperação judiciária poderá ser recusada: a) Se o pedido não for feito em con­ formidade com o disposto no presente Artigo; b) Se o Estado Parte requerido conside­ rar que a execução do pedido pode afetar sua soberania, sua segurança, sua ordem

pública ou outros interesses essenciais; c) Se o direito interno do Estado Par­ te requerido proibir suas autoridades de executar as providências solicitadas com relação a uma infração análoga que tenha sido objeto de investigação ou de proce­ dimento judicial no âmbito da sua própria competência; d) Se a aceitação do pedido contrariar o sistema jurídico do Estado Parte reque­ rido no que se refere à cooperação judi­ ciária. 22. Os Estados Partes não poderão re­ cusar um pedido de cooperação judiciária unicamente por considerarem que a infra­ ção envolve também questões fiscais. 23. Qualquer recusa de cooperação ju­ diciária deverá ser fundamentada. 24. O Estado Parte requerido executa­ rá o pedido de cooperação judiciária tão prontamente quanto possível e terá em conta, na medida do possível, todos os prazos sugeridos pelo Estado Parte reque­ rente para os quais sejam dadas justifica­ ções, de preferência no pedido. O Estado Parte requerido responderá aos pedidos razoáveis do Estado Parte requerente quanto ao andamento das diligências so­ licitadas. Quando a assistência pedida deixar de ser necessária, o Estado Parte requerente informará prontamente desse fato o Estado Parte requerido. 25. A cooperação judiciária poderá ser diferida pelo Estado Parte requerido por interferir com uma investigação, proces­ sos ou outros atos judiciais em curso. 26. Antes de recusar um pedido feito ao abrigo do parágrafo 21 do presente Artigo ou de diferir a sua execução ao abrigo do parágrafo 25, o Estado Parte requerido estudará com o Estado Parte requerente 383

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a possibilidade de prestar a assistência sob reserva das condições que considere necessárias. Se o Estado Parte requeren­ te aceitar a assistência sob reserva destas condições, deverá respeitá-las.

a) Fornecerá ao Estado Parte requeren­ te cópias dos processos, documentos ou informações administrativas que estejam em seu poder e que, por força do seu direi­ to interno, estejam acessíveis ao público;

27. Sem prejuízo da aplicação do pa­ rágrafo 1 2 do presente Artigo, uma teste­ munha, um perito ou outra pessoa que, a pedido do Estado Parte requerente, aceite depor num processo ou colaborar numa investigação, em processos ou outros atos judiciais no território do Estado Parte re­ querente, não será objeto de processo, de­ tida, punida ou sujeita a outras restrições à sua liberdade pessoal neste território, devido a atos, omissões ou condenações anteriores à sua partida do território do Estado Parte requerido. Esta imunidade cessa quando a testemunha, o perito ou a referida pessoa, tendo tido, durante um período de quinze dias consecutivos ou qualquer outro período acordado pelos Estados Partes, a contar da data em que recebeu a comunicação oficial de que a sua presença já não era exigida pelas autoridades judiciais, a possibilidade de deixar o território do Estado Parte reque­ rente, nele tenha voluntariamente perma­ necido ou, tendo-o deixado, a ele tenha regressado de livre vontade.

b) Poderá, se assim o entender, forne­ cer ao Estado Parte requerente, na íntegra ou nas condições que considere apropria­ das, cópias de todos os processos, docu­ mentos ou informações que estejam na sua posse e que, por força do seu direito interno, não sejam acessíveis ao público.

28. As despesas correntes com a exe­ cução de um pedido serão suportadas pelo Estado Parte requerido, salvo acor­ do noutro sentido dos Estados Partes in­ teressados. Quando venham a revelar-se necessárias despesas significativas ou extraordinárias para executar o pedido, os Estados Partes consultar-se-ão para fixar as condições segundo as quais o pedido deverá ser executado, bem como o modo como as despesas serão assumidas.

29. O Estado Parte requerido: 384

30. Os Estados Partes considerarão, se necessário, a possibilidade de celebrarem acordos ou protocolos bilaterais ou multi­ laterais que sirvam os objetivos e as dis­ posições do presente Artigo, reforçando­ -as ou dando-lhes maior eficácia.

Artigo 1 9 Investigações conjuntas Os Estados Partes considerarão a pos­ sibilidade de celebrar acordos ou protoco­ los bilaterais ou multilaterais em virtude dos quais, com respeito a matérias que se­ j am objeto de investigação, processos ou ações judiciais em um ou mais Estados, as autoridades competentes possam es­ tabelecer órgãos mistos de investigação. Na ausência de tais acordos ou protoco­ los, poderá ser decidida casuisticamente a realização de investigações conjuntas. Os Estados Partes envolvidos agirão de modo a que a soberania do Estado Parte em cujo território decorra a investigação seja plenamente respeitada.

Artigo 20 Técnicas especiais de investigação 1 . Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o permiti­ rem, cada Estado Parte, tendo em conta

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRJME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. . ·

a s suas possibilidades e e m conformidade com as condições prescritas no seu direi­ to interno, adotará as medidas necessá­ rias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a outras técnicas es­ peciais de investigação, como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as operações de infiltração, por parte das autoridades competentes no seu território, a fim de combater eficazmente a crimina­ lidade organizada. 2. Para efeitos de investigações sobre as infrações previstas na presente Con­ venção, os Estados Partes são instados a celebrar, se necessário, acordos ou proto­ colos bilaterais ou multilaterais apropria­ dos para recorrer às técnicas especiais de investigação, no âmbito da cooperação internacional . Estes acordos ou protoco­ los serão celebrados e aplicados sem pre­ juízo do princípio da igualdade soberana dos Estados e serão executados em estrita conformidade com as disposições neles contidas.

3. Na ausência dos acordos ou proto­ colos referidos no parágrafo 2 do presente Artigo, as decisões de recorrer a técnicas especiais de investigação a nível interna­ cional serão tomadas casuisticamente e poderão, se necessário, ter em conta acor­ dos ou protocolos financeiros relativos ao exercício de jurisdição pelos Estados Par­ tes interessados. 4. As entregas vigiadas a que se tenha decidido recorrer a nível internacional poderão incluir, com o consentimento dos Estados Partes envolvidos, métodos como a intercepção de mercadorias e a autoriza­ ção de prosseguir o seu encaminhamento, sem alteração ou após subtração ou subs­ tituição da totalidade ou de parte dessas mercadorias.

Artigo 21 Transferência de processos penais Os Estados Partes considerarão a pos­ sibilidade de transferirem mutuamente os processos relativos a uma infração previs­ ta na presente Convenção, nos casos em que esta transferência seja considerada necessária no interesse da boa administra­ ção da justiça e, em especial, quando es­ tejam envolvidas várias jurisdições, a fim de centralizar a instrução dos processos.

Artigo 22 Estabelecimento de antecedentes penais Cada Estado Parte poderá adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para ter em consideração, nas condições e para os efeitos que entender apropriados, qualquer condenação de que o presumível autor de uma infração te­ nha sido objeto noutro Estado, a fim de utilizar esta informação no âmbito de um processo penal relativo a uma infração prevista na presente Convenção.

Artigo 23 Criminalização da obstrução à justiça Cada Estado Parte adotará medidas legislativas e outras consideradas neces­ sárias para conferir o carater de infração penal aos seguintes atos, quando cometi­ dos intencionalmente: a) O recurso à força tisica, a ameaças ou a intimidação, ou a promessa, oferta ou concessão de um benefício indevido para obtenção de um falso testemunho ou para impedir um testemunho ou a apresentação de elementos de prova num processo rela­ cionado com a prática de infrações previs­ tas na presente Convenção; b) O recurso à força física, a ameaças 385

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ou a intimidação para impedir um agente judicial ou policial de exercer os deveres inerentes à sua função relativamente à prática de infrações previstas na presente Convenção. O disposto na presente alínea não prejudica o direito dos Estados Par­ tes de disporem de legislação destinada a proteger outras categorias de agentes públicos.

Artigo 24 Proteção das testemunhas 1 . Cada Estado Parte, dentro das suas possibilidades, adotará medidas apropria­ das para assegurar uma proteção eficaz contra eventuais atos de represália ou de intimidação das testemunhas que, no âm­ bito de processos penais, deponham sobre infrações previstas na presente Conven­ ção e, quando necessário, aos seus fami­ liares ou outras pessoas que lhes sejam próximas.

2. Sem prejuízo dos direitos do argüi­ do, incluindo o direito a um julgamento regular, as medidas referidas no parágrafo 1 do presente Artigo poderão incluir, entre outras:

a) Desenvolver, para a proteção física destas pessoas, procedimentos que visem, consoante as necessidades e na medida do possível, nomeadamente, fornecer-lhes um novo domicílio e impedir ou restringir a divulgação de informações relativas à sua identidade e paradeiro; b) Estabelecer normas em matéria de prova que permitam às testemunhas depor de forma a garantir a sua segurança, no­ meadamente autorizando-as a depor com recurso a meios técnicos de comunicação, como ligações de vídeo ou outros meios adequados. 3. Os Estados Partes considerarão a 386

possibilidade de celebrar acordos com outros Estados para facultar um novo do­ micílio às pessoas referidas no parágrafo 1 do presente A.rtigo. 4. As disposições do presente Artigo aplicam-se igualmente às vítimas, quando forem testemunhas.

Artigo 25 Assistência e proteção às vítimas 1 . Cada Estado Parte adotará, segundo as suas possibilidades, medidas apropria­ das para prestar assistência e assegurar a proteção às vítimas de infrações previstas na presente Convenção, especialmente em caso de ameaça de represálias ou de intimidação. 2. Cada Estado Parte estabelecerá pro­ cedimentos adequados para que as víti­ mas de infrações previstas na presente Convenção possam obter reparação.

3. Cada Estado Parte, sem prejuízo do seu direito interno, assegurará que as opi­ niões e preocupações das vítimas sejam apresentadas e tomadas em consideração nas fases adequadas do processo penal aberto contra os autores de infrações, por forma que não prejudique os direitos da defesa.

Artigo 26 Medidas para intensificar a coopera­ ção com as autoridades competentes para a aplicação da lei 1 . Cada Estado Parte tomará as medi­ das adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados: a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nome­ adamente

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL . . .

i ) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados; ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos crimi­ nosos organizados; iii) As infrações que os grupos crimi­ nosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar; b) A prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos crimi­ nosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime. 2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um argüi­ do que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos auto­ res de uma infração prevista na presente Convenção. 3. Cada Estado Parte poderá conside­ rar a possibilidade, em conformidade com os princípios fundamentais do seu orde­ namento jurídico interno, de conceder imunidade a uma pessoa que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção. 4. A proteção destas pessoas será asse­ gurada nos termos do Artigo 24 da pre­ sente Convenção. 5. Quando uma das pessoas referidas no parágrafo 1 do presente Artigo se en­ contre num Estado Parte e possa prestar uma cooperação substancial às autorida­ des competentes de outro Estado Parte, os Estados Partes em questão poderão considerar a celebração de acordos, em conformidade com o seu direito interno, relativos à eventual concessão, pelo outro

Estado Parte, do tratamento descrito nos parágrafos 2 e 3 do presente Artigo.

Artigo 27 Cooperação entre as autoridades com­ petentes para a aplicação da lei 1 . Os Estados Partes cooperarão estrei­ tamente, em conformidade com os seus respectivos ordenamentos jurídicos e ad­ ministrativos, a fim de reforçar a eficácia das medidas de controle do cumprimento da lei destinadas a combater as infrações previstas na presente Convenção. Especi­ ficamente, cada Estado Parte adotará me­ didas eficazes para:

a) Reforçar ou, se necessário, criar ca­ nais de comunicação entre as suas autori­ dades, organismos e serviços competen­ tes, para facilitar a rápida e segura troca de informações relativas a todos os aspectos das infrações previstas na presente Con­ venção, incluindo, se os Estados Partes envolvidos o considerarem apropriado, li­ gações com outras atividades criminosas; b) Cooperar com outros Estados Par­ tes, quando se trate de infrações previstas na presente Convenção, na condução de investigações relativas aos seguintes as­ pectos: i) Identidade, localização e atividades de pessoas suspeitas de implicação nas re­ feridas infrações, bem como localização de outras pessoas envolvidas; ii) Movimentação do produto do crime ou dos bens provenientes da prática destas infrações; iii) Movimentação de bens, equipa­ mentos ou outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática destas infrações; c) Fornecer, quando for caso disso, os 387

GABRIEL HAsrs

elementos ou as quantidades de substân­ cias necessárias para fins de análise ou de investigação;

regionais, para intensificar a cooperação entre as suas autoridades competentes para a aplicação da lei.

d) Facilitar uma coordenação eficaz en­ tre as autoridades, organismos e serviços competentes e promover o intercâmbio de pessoal e de peritos, incluindo, sob reser­ va da existência de acordos ou protocolos bilaterais entre os Estados Partes envolvi­ dos, a designação de agentes de ligação;

3. Os Estados Partes procurarão coo­ perar, na medida das suas possibilidades, para enfrentar o crime organizado trans­ nacional praticado com recurso a meios tecnológicos modernos.

e) Trocar informações com outros Es­ tados Partes sobre os meios e métodos específicos utilizados pelos grupos crimi­ nosos organizados, incluindo, se for caso disso, sobre os itinerários e os meios de transporte, bem como o uso de identida­ des falsas, de documentos alterados ou falsificados ou outros meios de dissimu­ lação das suas atividades; f) Trocar informações e coordenar as medidas administrativas e outras tendo em vista detectar o mais rapidamente pos­ sível as infrações previstas na presente Convenção. 2. Para dar aplicação à presente Con­ venção, os Estados Partes considerarão a possibilidade de celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou multilaterais que prevejam uma cooperação direta entre as suas autoridades competentes para a aplicação da lei e, quando tais acordos ou protocolos já existam, considerarão a possibilidade de os alterar. Na ausência de tais acordos entre os Estados Partes envolvidos, estes últimos poderão basear­ -se na presente Convenção para instituir uma cooperação em matéria de detecção e repressão das infrações previstas na presente Convenção. Sempre que tal se justifique, os Estados Partes utilizarão plenamente os acordos ou protocolos, in­ cluindo as organizações internacionais ou

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Artigo 28 Coleta, intercâmbio e análise de infor­ mações sobre a natureza do crime organizado 1 . Cada Estado Parte considerará a possibilidade de analisar, em consulta com os meios científicos e universitários, as tendências da criminalidade organiza­ da no seu território, as circunstâncias em que opera e os grupos profissionais e tec­ nologias envolvidos. 2. Os Estados Partes considerarão a possibilidade de desenvolver as suas capacidades de análise das atividades criminosas organizadas e de as partilhar diretamente entre si e por intermédio de organizações internacionais e regionais. Para este efeito, deverão ser elaboradas e aplicadas, quando for caso disso, defini­ ções, normas e metodologias comuns.

3. Cada Estado Parte considerará o estabelecimento de meios de acompanha­ mento das suas políticas e das medidas to­ madas para combater o crime organizado, avaliando a sua aplicação e eficácia.

Artigo 29 Formação e assistência técnica 1 . Cada Estado Parte estabelecerá, de­ senvolverá ou melhorará, na medida das necessidades, programas de formação es­ pecíficos destinados ao pessoal das autori­ dades competentes para a aplicação da lei,

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL . . .

incluindo promotores públicos, juizes de instrução e funcionários aduaneiros, bem como outro pessoal que tenha por função prevenir, detectar e reprimir as infrações previstas na presente Convenção. Estes programas, que poderão prever cessões e intercâmbio de pessoal, incidirão espe­ cificamente, na medida em que o direito interno o permita, nos seguintes aspectos: a) Métodos utilizados para prevenir, detectar e combater as infrações previstas na presente Convenção; b) Rotas e técnicas utilizadas pelas pes­ soas suspeitas de implicação em infrações previstas na presente Convenção, incluin­ do nos Estados de trânsito, e medidas ade­ quadas de combate; c) Vigilância das movimentações dos produtos de contrabando; d) Detecção e vigilância das movi­ mentações do produto do crime, de bens, equipamentos ou outros instrumentos, de métodos de transferência, dissimulação ou disfarce destes produtos, bens, equi­ pamentos ou outros instrumentos, bem como métodos de luta contra a lavagem de dinheiro e outras infrações financeiras; e) Coleta de provas; f) Técnicas de controle nas zonas fran­ cas e nos portos francos; g) Equipamentos e técnicas modernas de detecção e de repressão, incluindo a vigilância eletrônica, as entregas vigiadas e as operações de infiltração; h) Métodos utilizados para combater o crime organizado transnacional cometido por meio de computadores, de redes de telecomunicações ou outras tecnologias modernas; e i) Métodos utilizados para a proteção

das vítimas e das testemunhas. 2. Os Estados Partes deverão cooperar entre si no planejamento e execução de programas de investigação e de formação concebidos para o intercâmbio de conhe­ cimentos especializados nos domínios re­ feridos no parágrafo 1 do presente Artigo e, para este efeito, recorrerão também, quando for caso disso, a conferências e seminários regionais e internacionais para promover a cooperação e estimular as trocas de pontos de vista sobre proble­ mas comuns, incluindo os problemas e necessidades específicos dos Estados de trânsito. 3. Os Estados Partes incentivarão as atividades de formação e de assistência técnica suscetíveis de facilitar a extradi­ ção e a cooperação judiciária. Estas ati­ vidades de cooperação e de assistência técnica poderão incluir ensino de idiomas, cessões e intercâmbio do pessoal das au­ toridades centrais ou de organismos que tenham responsabilidades nos domínios em questão. 4. Sempre que se encontrem em vigor acordos bilaterais ou multilaterais, os Es­ tados Partes reforçarão, tanto quanto for necessário, as medidas tomadas no senti­ do de otimizar as atividades operacionais e de formação no âmbito de organizações internacionais e regionais e no âmbito de outros acordos ou protocolos bilaterais e multilaterais na matéria.

Artigo 30 Outras medidas: aplicação da Con­ venção através do desenvolvimento econômico e da assistência técnica 1 . Os Estados Partes tomarão as me­ didas adequadas para assegurar a melhor aplicação possível da presente Convenção 389

GABRIEL HABrn

através da cooperação internacional, ten­ do em conta os efeitos negativos da cri­ minalidade organizada na sociedade em geral e no desenvolvimento sustentável em particular. 2 . Os Estados Partes farão esforços concretos, na medida do possível, em co­ ordenação entre si e com as organizações regionais e internacionais:

a) Para desenvolver a sua cooperação a vários níveis com os países em desenvol­ vimento, a fim de reforçar a capacidade destes para prevenir e combater a crimi­ nalidade organizada transnacional; b) Para aumentar a assistência finan­ ceira e material aos países em desenvol­ vimento, a fim de apoiar os seus esforços para combater eficazmente a criminalida­ de organizada transnacional e ajudá-los a aplicar com êxito a presente Convenção; c) Para fornecer uma assistência técni­ ca aos países em desenvolvimento e aos países com uma economia de transição, a fim de ajudá-los a obter meios para a aplicação da presente Convenção. Para este efeito, os Estados Partes procurarão destinar voluntariamente contribuições adequadas e regulares a uma conta cons­ tituída especificamente para este fim no âmbito de um mecanismo de financiamen­ to das Nações Unidas. Os Estados Partes poderão também considerar, especifica­ mente, em conformidade com o seu di­ reito interno e as disposições da presente Convenção, a possibilidade de destinarem à conta acima referida uma percentagem dos fundos ou do valor correspondente do produto do crime ou dos bens confiscados em aplicação das disposições da presente Convenção; d) Para incentivar e persuadir outros Estados e instituições financeiras, quando 390

tal se justifique, a associarem-se aos es­ forços desenvolvidos em conformidade com o presente Artigo, nomeadamente fornecendo aos países em desenvolvimen­ to mais programas de formação e material moderno, a fim de os ajudar a alcançar os objetivos da presente Convenção. e) Tanto quanto possível, estas me­ didas serão tomadas sem prejuízo dos compromissos existentes em matéria de assistência externa ou de outros acordos de cooperação financeira a nível bilateral, regional ou internacional. 4. Os Estados Partes poderão celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou mul­ tilaterais relativos a assistência técnica e logística, tendo em conta os acordos financeiros necessários para assegurar a eficácia dos meios de cooperação interna­ cional previstos na presente Convenção, e para prevenir, detectar e combater a cri­ minalidade organizada transnacional.

Artigo 31 Prevenção 1 . Os Estados Partes procurarão ela­ borar e avaliar projetos nacionais, bem como estabelecer e promover as melhores práticas e políticas para prevenir a crimi­ nalidade organizada transnacional. 2. Em conformidade com os princípios fundamentais do seu direito interno, os Estados Partes procurarão reduzir, através de medidas legislativas, administrativas ou outras que sejam adequadas, as possi­ bilidades atuais ou futuras de participação de grupos criminosos organizados em ne­ gócios lícitos utilizando o produto do cri­ me. Estas medidas deverão incidir:

a) No fortalecimento da cooperação entre autoridades competentes para a apli­ cação da lei ou promotores e entidades privadas envolvidas, incluindo empresas;

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ÜRGANIZADO TRANSNACIONAL.. .

b ) Na promoção da elaboração d e nor­ mas e procedimentos destinados a preser­ var a integridade das entidades públicas e privadas envolvidas, bem como de códi­ gos de conduta para determinados profis­ sionais, em particular advogados, tabeli­ ães, consultores tributários e contadores; c) Na prevenção da utilização indevi­ da, por grupos criminosos organizados, de concursos públicos, bem como de sub­ venções e licenças concedidas por autori­ dades públicas para a realização de ativi­ dades comerciais; d) Na prevenção da utilização indevida de pessoas jurídicas por grupos crimino­ sos organizados; estas medidas poderão incluir: i) O estabelecimento de registros públi­ cos de pessoas jurídicas e tisicas envolvi­ das na criação, gestão e financiamento de pessoas jurídicas; ii) A possibilidade de privar, por deci­ são judicial ou por qualquer outro meio adequado, as pessoas condenadas por in­ frações previstas na presente Convenção, por um período adequado, do direito de exercerem funções de direção de pessoas jurídicas estabelecidas no seu território; iii) O estabelecimento de registos na­ cionais de pessoas que tenham sido pri­ vadas do direito de exercerem funções de direção de pessoas jlirídicas; e iv) O intercâmbio de informações con­ tidas nos registros referidos nas incisos i) e iii) da presente alínea com as auto­ ridades competentes dos outros Estados Partes. 3 . Os Estados Partes procurarão pro­ mover a reinserção na sociedade das pes­ soas condenadas por infrações previstas na presente Convenção.

4. Os Estados Partes procurarão avaliar periodicamente os instrumentos jurídicos e as práticas administrativas aplicáveis, a fim de determinar se contêm lacunas que permitam aos grupos criminosos organi­ zados fazerem deles utilização indevida. 5. Os Estados Partes procurarão sensi­ bilizar melhor o público para a existência, as causas e a gravidade da criminalidade organizada transnacional e para a ameaça que representa. Poderão fazê-lo, quando for o caso, por intermédio dos meios de comunicação social e adotando medidas destinadas a promover a participação do público nas ações de prevenção e combate à criminalidade.

6. Cada Estado Parte comunicará ao Secretário Geral da Organização das Na­ ções Unidas o nome e o endereço da(s) autoridade(s) que poderão assistir os ou­ tros Estados Partes na aplicação das me­ didas de prevenção do crime organizado transnacional. 7. Quando tal se justifique, os Estados Partes colaborarão, entre si e com as orga­ nizações regionais e internacionais com­ petentes, a fim de promover e aplicar as medidas referidas no presente Artigo. A este título, participarão em projetos inter­ nacionais que visem prevenir a crimina­ lidade organizada transnacional, atuando, por exemplo, sobre os fatores que tomam os grupos socialmente marginalizados vulneráveis à sua ação.

Artigo 32 Conferência das Partes na Convenção 1 . Será instituída uma Conferência das Partes na Convenção, para melhorar a ca­ pacidade dos Estados Partes no combate à criminalidade organizada transnacional e para promover e analisar a aplicação da 391

GABRIEL HABIB

presente Convenção. 2. O Secretário Geral da Organização das Nações Unidas convocará a Confe­ rência das Partes, o mais tardar, um ano após a entrada em vigor da presente Con­ venção. A Conferência das Partés adotará um regulamento interno e regras relativas às atividades enunciadas nos parágrafos 3 e 4 do presente Artigo (incluindo regras relativas ao financiamento das despesas decorrentes dessas atividades). 3. A Conferência das Partes acordará em mecanismos destinados a atingir os objetivos referidos no parágrafo l do pre­ sente Artigo, nomeadamente: a) Facilitando as ações desenvolvidas pelos Estados Partes em aplicação dos Ar­ tigos 29, 30 e 3 1 da presente Convenção, inclusive incentivando a mobilização de contribuições voluntárias; b) Facilitando o intercâmbio de infor­ mações entre Estados Partes sobre as ca­ racterísticas e tendências da criminalida­ de organizada transnacional e as práticas eficazes para a combater; c) Cooperando com as organizações re­ gionais e internacionais e as organizações não-governamentais competentes; d) Avaliando, a intervalos regulares, a aplicação da presente Convenção; e) Formulando recomendações a fim de melhorar a presente Convenção e a sua aplicação; 4. Para efeitos das alíneas d) e e) do parágrafo 3 do presente Artigo, a Confe­ rência das Partes inteirar-se-á das medi­ das adotadas e das dificuldades encontra­ das pelos Estados Partes na aplicação da presente Convenção, utilizando as infor­ mações que estes lhe comuniquem e os 392

mecanismos complementares de análise que venha a criar. 5 . Cada Estado Parte comunicará à Conferência das Partes, a solicitação des­ ta, informações sobre os seus programas, planos e práticas, bem como sobre as suas medidas legislativas e administrativas destinadas a aplicar a presente Conven­ ção.

Artigo 33 Secretariado l . O Secretário Geral da Organização

das Nações Unidas fornecerá os serviços de secretariado necessários à Conferência das Partes na Convenção. 2. O secretariado: a) Apoiará a Conferência das Partes na realização das atividades enunciadas no Artigo 32 da presente Convenção, tomará as disposições e prestará os serviços ne­ cessários para as sessões da Conferência das Partes; b) Assistirá os Estados Partes, a pedi­ do destes, no fornecimento à Conferên­ cia das Partes das informações previstas no parágrafo 5 do Artigo 32 da presente Convenção; e c) Assegurará a coordenação necessá­ ria com os secretariados das organizações regionais e internacionais.

Artigo 34 Aplicação da Convenção l . Cada Estado Parte adotará as medi­ das necessárias, incluindo legislativas e administrativas, em conformidade com os princípios fundamentais do seu direito in­ terno, para assegurar o cumprimento das suas obrigações decorrentes da presente Convenção. 2. As infrações enunciadas nos Arti­ gos 5, 6, 8 e 23 da presente Convenção

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL . . .

serão incorporadas no direito interno de cada Estado Parte, independentemente da sua natureza transnacional ou da implica­ ção de um grupo criminoso organizado nos termos do parágrafo 1 do Artigo 3 da presente Convenção, salvo na medida em que o Artigo 5 da presente Convenção exija o envolvimento de um grupo crimi­ noso organizado. 3. Cada Estado Parte poderá adotar medidas mais estritas ou mais severas do que as previstas na presente Convenção a fim de prevenir e combater a criminalida­ de organizada transnacional.

Artigo 35 Solução de Controvérsias 1 . Os Estados Partes procurarão solu­ cionar controvérsias relativas à interpreta­ ção ou aplicação da presente Convenção por negociação direta.

2. Qualquer controvérsia entre dois ou mais Estados Partes relativa à interpreta­ ção ou aplicação da presente Convenção que não possa ser resolvida por via ne­ gocial num prazo razoável será, a pedido de um destes Estados Partes, submetida a arbitragem. Se, no prazo de seis meses a contar da data do pedido de arbitragem, os Estados Partes não chegarem a acordo sobre a organização da arbitragem, qual­ quer deles poderá submeter a controvér­ sia ao Tribunal Internacional de Justiça, mediante requerimento em conformidade com o Estatuto do Tribunal.

3. Qualquer Estado Parte poderá, no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação ou da aprovação da presente Convenção, ou da adesão a esta, declarar que não se considera vinculado pelo pará­ grafo 2 do presente Artigo. Os outros Es­ tados Partes não estarão vinculados pelo parágrafo 2 do presente Artigo em relação

a qualquer Estado Parte que tenha formu­ lado esta reserva. 4. Um Estado Parte que tenha formu­ lado uma reserva ao abrigo do parágrafo 3 do presente Artigo poderá retirá-la a qualquer momento, mediante notificação do Secretário Geral da Organização das Nações Unidas.

Artigo 36 Assinatura, ratificação, acei­ tação, aprovação e adesão 1 . A presente Convenção será aberta à assinatura de todos os Estados entre 1 2 e 1 5 de Dezembro de 2000, em Palenno (Itália) e, seguidamente, na sede da Or­ ganização das Nações Unidas, em Nova Iorque, a:té 1 2 de Dezembro de 2002.

2. A presente Convenção estará igual­ mente aberta à assinatura de organizações regionais de integração econômica, desde que pelos menos um Estado-Membro des­ sa organização tenha assinado a presente Convenção, em conformidade com o pa­ rágrafo 1 do presente Artigo. 3. A presente Convenção será submeti­ da a ratificação, aceitação ou aprovação. Os instrumentos de ratificação, aceitação ou aprovação serão depositados junto do Secretário Geral da Organização das Na­ ções Unidas. Uma organização regional de integração econômica poderá depositar os seus instrumentos de ratificação, acei­ tação ou aprovação se pelo menos um dos seus Estados-Membros o tiver feito. Nes­ te instrumento de ratificação, aceitação ou aprovação, a organização declarará o âmbito da sua competência em relação às questões que são objeto da presente Con­ venção. Informará igualmente o deposi­ tário de qualquer alteração relevante do âmbito da sua competência. 4. A presente Convenção estará aberta 393

GABRfEL HABIB

à adesão de qualquer Estado ou de qual­ quer organização regional de integração econômica de que, pelo menos, um Es­ tado membro seja parte na presente Con­ venção. Os instrumentos de adesão serão depositados junto do Secretário Geral da Organização das Nações Unidas. No mo­ mento da sua adesão, uma organização re­ gional de integração econômica declarará o âmbito da sua competência em relação às questões que são objeto da presente Convenção. Informará igualmente o de­ positário de qualquer alteração relevante do âmbito dessa competência.

Artigo 37 Relação com os protocolos 1 . A presente Convenção poderá ser completada por um ou mais protocolos. 2. Para se tomar Parte num protocolo, um Estado ou uma organização regional de integração econômica deverá igual­ mente ser Parte na presente Convenção.

3 . Um Estado Parte na presente Con­ venção não estará vinculado por um pro­ tocolo, a menos que se tome Parte do mesmo protocolo, em conformidade com as disposições deste. 4. Qualquer protocolo à presente Con­ venção será interpretado conjuntamente com a presente Convenção, tendo em conta a finalidade do mesmo protocolo. Artigo 38 Entrada em vigor 1 . A presente Convenção entrará em vigor no nonagésimo dia seguinte à data de depósito do quadragésimo instrumen­ to de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão. Para efeitos do presente número, nenhum dos instrumentos depositados por uma organização regional de integração econômica será somado aos instrumentos 394

já depositados pelos Estados membros dessa organização. 2. Para cada Estado ou organização regional de integração econômica que ra­ tifique, aceite ou aprove a presente Con­ venção ou a ela adira após o depósito do quadragésimo instrumento pertinente, a presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia seguinte à data de depósito do instrumento pertinente do referido Es­ tado ou organização.

Artigo 39 Emendas 1 . Quando tiverem decorrido cmco anos a contar da entrada em vigor da pre­ sente Convenção, um Estado Parte poderá propor uma emenda e depositar o respec­ tivo texto junto do Secretário Geral da Organização das Nações Unidas, que em seguida comunicará a proposta de emen­ da aos Estados Partes e à Conferência das Partes na Convenção, para exame da pro­ posta e adoção de uma decisão. A Confe­ rência das Partes esforçar-se-á por chegar a um consenso sobre qualquer emenda. Se todos os esforços nesse sentido se tive­ rem esgotado sem que se tenha chegado a acordo, será necessário, como último recurso para que a emenda seja aprovada, uma votação por maioria de dois terços dos votos expressos dos Estados Partes presentes na Conferência das Partes. 2 . Para exercerem, ao abrigo do pre­ sente Artigo, o seu direito de voto nos domínios em que sejam competentes, as organizações regionais de integração econômica disporão de um número de votos igual ao número dos seus Estados­ -Membros que sejam Partes na presente Convenção. Não exercerão o seu direito de voto quando os seus Estados-Membros exercerem os seus, e inversamente.

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL. . .

3 . Uma emenda aprovada e m confor­ midade com o parágrafo 1 do presente Ar­ tigo estará sujeita à ratificação, aceitação ou aprovação dos Estados Partes. 4. Uma emenda aprovada em confor­ midade com o parágrafo 1 do presente Artigo entrará em vigor para um Estado Parte noventa dias após a data de depósito pelo mesmo Estado Parte junto do Secre­ tário Geral da Organização das Nações Unidas de um instrumento de ratificação, aceitação ou aprovação da referida emen­ da. 5. Uma emenda que tenha entrado em vigor será vinculativa para os Estados Partes que tenham declarado o seu con­ sentimento em serem por ela vinculados. Os outros Estados Partes permanecerão vinculados pelas disposições da presente Convenção e por todas as emendas an­ teriores que tenham ratificado, aceite ou aprovado.

Artigo 40 Denúncia 1 . Um Estado Parte poderá denunciar a presente Convenção mediante notificação escrita dirigida ao Secretário Geral da Or­ ganização das Nações Unidas. A denúncia

tornar-se-á efetiva um ano após a data da recepção da notificação pelo Secretário Geral . 2. Uma organização regional de inte­

gração econômica cessará de ser Parte na presente Convenção quando todos os seus Estados-Membros a tenham denunciado. 3. A denúncia da presente Convenção, em conformidade com o parágrafo 1 do presente Artigo, implica a denúncia de qualquer protocolo a ela associado.

Artigo 41 Depositário e línguas 1 . O Secretário Geral da Organização das Nações Unidas será o depositário da presente Convenção. 2. O original da presente Convenção,

cujos textos em inglês, árabe, chinês, es­ panhol, francês e russo fazem igualmente fé,

será depositado junto do Secretário

Geral da Organização das Nações Unidas. EM FÉ DO QUE os plenipotenciários abaixo assinados, devidamente mandata­ dos para o efeito pelos respectivos Gover­ nos, assinaram a presente Convenção.

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Impresso nas oficinas da

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