La Gestión de las Fronteras Exteriores de la UE: Los Nuevos Poderes de la Agencia Frontex [1 ed.] 9788413556741

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MONOGRAFÍAS 7 ALTA CALIDAD EN aa

INVESTIGACIÓN JURIDICA

tirant

JUAN SANTOS VARA

LA GESTIÓN DE LAS FRONTERAS EXTERIORES DE LA UE: LOS NUEVOS PODERES DE LA AGENCIA FRONTEX

LA GESTIÓN DE LAS FRONTERAS EXTERIORES DE LA UE: LOS

NUEVOS

PODERES

DE

LA AGENCIA

FRONTEX

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José AÑÓN RoIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LAso

Catedrática de Derecho Civil

de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MaAc-GREGOR PorsoT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho

de la Universidad de Yale (EEUU)

JosÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES (GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPEzZz GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos HI de Madrid

ÁnceL M. Lórez Y LópPEz

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE Lucas MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VícTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos 11 de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad

del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano PAREJO ÁLFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos 11! de Madrid

Tomás SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil)

del Tribunal Supremo de España Tomás S. Vives ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RuTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la

Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www. tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GESTIÓN DE LAS FRONTERAS EXTERIORES DE LA UE: LOS NUEVOS PODERES DE LA AGENCIA FRONTEX

JUAN SANTOS VARA

Profesor de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales Titular de la Cátedra Jean Monnet en Acción Exterior de la UE Universidad de Salamanca

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright Y 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta obra se ha realizado en el marco del proyecto de investigación “La externalización e informalización de las políticas de inmigración, asilo y gestión de fronteras de la UE: nuevos desafíos jurídicos” (EUMABEXT), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades (RTR018-099097-B-I00), del que el autor es investigador principal.

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O

Juan Santos Vara

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlbOtirant.com Www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V-128-2021 ISBN: 978-84-1355-674-1

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ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.netlindex.php/lempresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Laura

Índice IntroducciÓn......ooooooononnonnonoononnononnonconoononnononnonnoncononnoncnroncononnoncononnoncononnonos

11

Capítulo 1 El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

19

1. El proceso de agencification de la UE .......oocccoccnnnnononcnnnonocnnncnnaconcnanononos

20

2. La expansión de las tareas encomendadas a las agencias del ELSJ........

26

3. El control democrático de la agencias del ELS]..............ooooocononocnnnommmmoo.

33

4, El control judicial de las actividades de las agencias del ELS]...............

36

Capítulo IU Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y COSTAS ...oooccconoccnnnnocnnonoccnnonocononocononcccnconacononoss

39

1. La supervisión de los Estados miembros por la Agencia Frontex ..........

42

2. La creación del cuerpo permanente de la Guardia Europea de Fronteras y COSTAS cocooccnoconccnononcnnnnnnonnnccnnnonncnnnnnonnnnnnonnnnr nono nannnnnnonnnncnnconacnncnnccnnass

46

3. El denominado “derecho a intervenir” .....ooooooocononononononcncnnonononononononononss

51

4. El desarrollo de los hotspots...........cooooooconoooccnonoconnnononnonccononancnnonanononanos

54

5. El refuerzo del papel de la Agencia en materia de retorno ......oomocmmmomoo».

S7

Capítulo 111 La intervención de Frontex en el mar ........oooooncncononcncncononcnconononcnnonononcononos

1. La interceptación en el mar en el marco de una operación coordinada ASS

NT

65 65

2. Las situaciones de búsqueda y salvamento......coooccncnccnnnncnnonocnnnnccnonacnnnos

68

3. La Guardia Europea de COSTAS ..ooccooccncnonccnnonocnnononnnnonacononaconnonacononanononos

73

4. La eventual atribución a Frontex de la gestión de las operaciones SAR

76

10

Índice

Capitulo IV La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex ........ooo.....

81

1. La cooperación de Frontex con terceros Estados ......cccooooccnnonnccnnnnnonnnnos

82

2. Las operaciones de Frontex desarrolladas en el territorio de terceros EStadoS ..oooccccoooonncnonaccnnnnnnnccnnnnononnnononcnnononnnnnnnnncnnnnoncrnnnnoncnnnnanrcnnnnncnnns

86

3. Las operaciones extraterritoriales de Frontex en el mar..................oooo..

92

Capítulo V La protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex

97

1. La problemática en torno a la protección de los derechos fundamentales

97

2. El mecanismo de denuncia en materia de derechos fundamentales .......

99

3. La aplicación extraterritorial del principio de no devolución................

103

Conclusiones ....occooooocconnnnoccnnncocnnconoocononnocnccnnooccronnnoccrnnnoccornnooccrnonoscncnnanonss

107

Bibliografía ......oooococcncnooonnnncnnocncnncnnoocccncononnncnnonnnnccnconncocccronccccnccononaccncnnns

113

Introducción La creación de la Guardia Europea de Fronteras y Costas (GEFC) en 2016 constituye una de las principales iniciativas emprendidas por

la UE para hacer frente a la denominada “crisis de los refugiados”?. Las debilidades que presentan las políticas de asilo, inmigración y gestión de fronteras de la UE han convertido la llegada masiva de inmigrantes tado incluso que tiene su los Estados recepción y

y refugiados en 2015 en una crisis existencial que ha afecal propio futuro del proceso de integración”. Una crisis origen en la incapacidad o falta de voluntad política de miembros de cooperar solidariamente en el proceso de acogida de las personas que llegan a la UE en busca de

protección internacional?.

La GEFC está compuesta por la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas y las autoridades nacionales de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras, incluidos los guardias de costas en la medida en que lleven a cabo tareas de control fronte-

!

Reglamento n” 2016/1624 del PE y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas, por el que se modifica el Reglamento n” 2016/399 del PE y del Consejo y por el que se derogan el Reglamento n” 863/2007 del PE y del Consejo, el Reglamento n” 2007/2004 del Consejo y la Decisión 2005/267 del Consejo (DOUE L 251/1, de 16 de septiembre de 2016).

La propuesta de la Comisión fue presentada en diciembre de 2015 y al término del verano de 2016 fue adoptada. Propuesta del Parlamento y del Consejo sobre Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan el Reglamento n” 2007/2004, el Reglamento n” 863/2007 y la Decisión 2005/267/CE, COM (2015) 671 final, 15.12.2015. J. Santos Vara, La dimensión exterior de las políticas de inmigración de la UE en tiempos de crisis, Tirant lo Blanch, 2020, p. 11. Vid. J. A. González Vega, “Mitos y Mistificaciones: La Unión Europea y la protección internacional (A propósito de la “crisis de los refugiados”), Revista de Derecho Comunitario Europeo, n” 56, 2017, pp. 27-75; M. Den Heijer, J. Rijp-

ma y T. Spijkerboer, nuing Failure of the Review, vol 53, n? Challenge of Legal

“Coercion, Prohibition, and Great Expectations: The ContiCommon European Asylum System,” Common Market Law 3, 2016, pp. 607-642; D. Thym, “The “Refugee Crisis as a Design and Institutional Legitimacy,” Common Market Law

Review, vol 53, n” 6, 2016, pp. 1545-1574; T. Spijkerboer, “Minimalist Reflec-

tions on Europe, Refugees and Law”, European Papers: A Journal on Law and Integration, vol. 1, n” 2, 2016, pp. 553-558.

12

Juan Santos Vara

riz0.* La creación de la GEFC y la transformación de Frontex en la

Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (en lo sucesivo,

Frontex) no supuso realmente crear una verdadera Guardia Europea de Fronteras, que viniera A reemplazar a los guardias nacionales encargados de la gestión de las fronteras. Al contrario, en la norma fundacional de la GEFC se reitera constantemente que la responsabilidad

principal en la gestión de las fronteras exteriores corresponde a los

Estados miembros. La unificación bajo el paraguas de la GEFC de la Agencia Frontex y de las autoridades nacionales de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras ha sido considerada acertadamente como “a new model built in an old logic”>. Se ha señalado también que el cambio supone más bien transformar la Agencia Frontex en una “Frontex+”*. Los cambios introducidos en la configuración de la Agencia no se podrían calificar de revolución, sino más bien de evolución natural en el proceso que se inició en 2004 con

la creación de Frontex/.

En 2001, la Comisión planteó examinar la necesidad y viabilidad de crear una guardia europea de fronteras?. Esta iniciativa se materializó en el Feastbility Study for the Setting-up of a European Border Police de 2002, en el que se defendía la creación de un modelo en red para coordinar y asistir a las autoridades nacionales en la vigilancia y gestión de las fronteras”. El siguiente hito en este proceso vendría y 3 6

Art. 3, Reglamento 2016/1624. P. de Bruycker, “The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic”, European Papers: A Journal on Law and Integration, vol. 1, n* 2, 2016, pp. 559-569.

S. Carrera y L. den Hertog, A European Border and Coast Guard: What's in a name?, Centre of European Policy Studies, 2016. J. Santos Vara, “La transformación de Frontex en la Agencia Europea de la Guardia de Frontera y Costas: ¿Hacia una centralización en la gestión de las fronteras?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n* 59, 2018, pp. 147

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a

una Política Común p. 18.

de Inmigración llegal, COM(2001)

672 final, 15.11.2001,

Feasibility Study for the Setting-up of a European Border Police, Roma, 2002, disponible en http://cmr.jur.ru.nl/cmr/docs/61.pdf (consultado el 28 de junio de 2017). Para un examen de esta propuesta vid. J. Monar, “The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU's Integrated External Border Management”, en M. Caparini

y M. Otwin, (eds.),

Borders and Security Governance. Managing Borders in a Globalised World,

Introducción

15

determinado por la Comunicación de la Comisión de 2002, titulada “Hacia una gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea”, que daría lugar a la creación de un Órgano común de fronteras exteriores con el objetivo de mejorar la coordinación entre los servicios nacionales encargados de la gestión de las fronteras exteriores!*”. Ante los insatisfactorios resultados logrados a través de este Órgano de naturaleza intergubernamental,

la Comisión propuso en 2003 la creación de la Agencia Frontex??,

siendo adoptado el Reglamento fundacional de la Agencia en octubre de 2004*”. Frontex se creó para apoyar a los Estados miembros

y promover una gestión más integrada y eficiente de la gestión de

las fronteras. Los recursos y las funciones conferidas a Frontex se expandieron en los años posteriores en aras de reforzar las fronteras exteriores de la UE, sin implicar una transferencia real de poderes ejecutivos!?. En 2007 se crearon los equipos de intervención rápida en

las fronteras!** y en 2011 se introdujeron modificaciones significativas en el Reglamento fundacional de Frontex*”, En el artículo 33.2 bis del Reglamento de Frontex, introducido por la reforma de 2011, se

Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces, Geneva, 2006, p.

10

11

12.

13

197. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, Hacia una gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, COM (2002) 233 final, 2002. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo con vistas al Consejo europeo de Tesalónica relativa al desarrollo de una política común en materia de inmigración ilegal, trata de seres humanos, fronteras exteriores y retorno de residentes ilegales, COM (2003) 323 final, 3.6.2003, pp. 7-8. Reglamento n* 2007/2004 del Consejo de 26 de octubre de 2004 por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DO L 349, 25.11.2004, p. 1. J. Rijpma, “Frontex and the European System of Border Guards: The Future of European Border Management”, en M. Fletcher, E. Herlin-Karnell y C. Matera, (eds.), The European Union as an Area of Freedom, Security and Justice, Rout-

14

15

legde, London, 2016. Reglamento n* 863/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un mecanismo para la creación de equipos de intervención rápida en las fronteras, DO L 199, de 31.7.2007, p. 30. Reglamento 1168/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 que modifica el Reglamento n” 2007/2004 del Consejo, por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las

14

Juan Santos Vara

preveía que en la primera evaluación tras la entrada en vigor del Reglamento 1168/2011 se analizaría si era necesario lograr una mayor coordinación entre los Estados miembros en la gestión de las fronteras exteriores, incluida la viabilidad de la creación de un sistema europeo de guardias de fronteras”*?. La consultora encargada de llevar a cabo el estudio propuso en 2014 la creación de un sistema europeo

de guardias de fronteras basado en tres fases?”.

Sólo dos años después de la entrada en vigor del Reglamento de la GEFC de 2016, la Comisión propuso en septiembre de 2018 una nueva reforma del acto jurídico fundacional de la GEFC con el objetivo de reforzar las atribuciones de la Agencia Frontex**. En abril de 2019, el Consejo y el Parlamento alcanzaron un acuerdo para reformar la

GEFC?””, El Reglamento de la GEFC de 2019 refuerza las atribucio-

nes conferidas a la Agencia en 2016, pero no supone la introducción

de un cambio sustancial en la configuración de Frontex”. Las nove-

dades más significativos que introduce el nuevo Reglamento son las siguientes: dotar a la Agencia en el futuro de un cuerpo permanente fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DO

16

17 18

19

20

L 304,

de 22.11.2011, p. 1. Tanto en el Programa de La Haya como en el de Estocolmo, adoptados por el Consejo Europeo, se preveía que se analizase la posibilidad de crear un sistema europeo de guardias de fronteras (“El Programa de la Haya: Consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea”, DO C 53, 3 de marzo de 2005, p. 6; y Programa de Estocolmo: una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano, 4 de mayo de 2010, p. 26). Vid. S. Carrera, Towards a common European border service?, CEPS Working Document, 2010. UNISYS, Study on the feasibility of the creation of a European System of Border Guards to control the external borders of the Union, 2014. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan la Acción Común n* 98/700/]AI del Consejo, el Reglamento n” 1052/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo COM (2018) 631 final, 12.9.2018. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the European Border and Coast Guard and repealing Council Joint Action n” 98/700/JHA, Regulation n” 1052/2013 of the European Parliament and of the Council and Regulation n* 2016/1624 of the European Parliament and of the Council, Interinstitutional File: 2018/0330(COD), 9.4.2019.

Reglamento 2019/1896 de 13 de noviembre de 2019 sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y por el que se derogan los Reglamentos n” 1052/2013 y 2016/1624, DO L 295, 14.11.2019, p. 1.

Introducción

con 10.000 miembros

15

operativos y con competencias

ejecutivas en

todas sus actividades; reforzar el papel de la Agencia en el retorno de los inmigrantes irregulares; e intensificar la cooperación con terceros Estados con el objetivo de desarrollar operaciones y actividades en terceros Estados de forma más intensa. El objetivo de la presente obra es analizar las principales novedades introducidas por los Reglamentos de la GEFC de 2016 y de 2019 en aras de determinar si se han superado las limitaciones a las que ha tenido que hacer frente la UE y los Estados miembros en la gestión de fronteras exteriores en los últimos años y, por ende, si la UE se ha dotado de los instrumentos necesarios para confrontar los desafíos que se planteen en esta materia en el futuro. Se prestará especial atención

al proceso de implementación de las innovaciones introducidos por

ambos Reglamentos. La realidad nos muestra que la UE está aún lejos de lograr una auténtica gestión integrada de las fronteras exteriores. Es probable que la implementación del Reglamento de la GEFC de 2019 dé lugar a nuevos desarrollos en la configuración de la gestión de las fronteras exteriores a medida que surjan nuevos desafíos en este ámbito.

En el primer capítulo de la obra se analizará el desarrollo espec-

tacular que han experimentado las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ) en los últimos años. No es posible com-

prender el dinamismo del ELSJ sin tener en cuenta las tareas enco-

mendadas a las agencias. La consolidación del ELSJ ha dado lugar a una multiplicación de las actividades que desarrollan las agencias con el objetivo de reforzar la cooperación operativa entre los Estados miembros y, en general, lograr los objetivos del conjunto del ELSJ. El análisis del marco jurídico-político de las agencias del ELSJ ha de enmarcarse en el debate más amplio que ha tenido lugar en los últimos años en torno al lugar y función que ocupan las agencias en el sistema de gobernanza de la Unión Europea. En el segundo capítulo de la obra se prestará atención a los nuevos poderes conferidos a la Agencia Frontex por el Reglamento de la GEFC tanto en la versión de 2016 como en la de 2019. Se han reforzado significativamente las tareas atribuidas a la Agencia Frontex. Se examinará de forma detenida tanto la implementación práctica de los

principales cambios introducidos en la configuración de la Agencia

16

Juan Santos Vara

como sus implicaciones para el desarrollo de un auténtico sistema de gestión integrada de las fronteras exteriores. Las innovaciones más destacadas que se han introducido son las siguientes: la supervisión de los Estados miembros por parte de la Agencia Frontex, la creación del cuerpo permanente de la GEFC, el denominado “derecho a intervenir”, el desarrollo de los hotspots y el refuerzo del papel de la Agencia en materia de retorno. El tercer capítulo permitirá al lector comprender tanto el régimen jurídico de las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex en el mar como las implicaciones que se derivan de la transformación de Frontex en guardia europea de costas. El Reglamento 656/2014 ha tenido el mérito de clarificar el régimen jurídico aplicable a la interceptación en el mar en el marco de una operación coordinada por Frontex y las situaciones de búsqueda y salvamento a las que se puedan enfrentar en el desarrollo de las operaciones”!. El Reglamento de la GEFC expande las competencias de Frontex para apoyar a las

autoridades nacionales en el cumplimiento de sus funciones de guart-

dacostas. Como se pondrá de manifiesto, la utilización de la denominación guardia europea de costas es un concepto grandilocuente que no responde a la realidad.

El cuarto capítulo de la obra tiene por objeto analizar la dimensión exterior de las actividades de Frontex. Las actividades que desarrollan las agencias del ELSJ en el marco de las relaciones con terceros Estados son muy diversas y no han cesado de expandirse en los últimos años. Frontex es la Agencia del ELSJ que ha experimentado un desarrollo más espectacular en el desarrollo de la cooperación con terceros Estados. Por otra parte, la posibilidad conferida a Frontex de llevar a cabo operaciones de gestión de fronteras en el territorio de terceros Estados plantea problemas muy complejos en relación con el régimen jurídico aplicable y la delimitación de responsabilidades entre los diversos actores implicados en el caso de que se comentan

21.

Reglamento n* 656/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establecen normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras

Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, L 189/93, 27.6.2014.

Introducción

17

violaciones de los derechos humanos durante el desarrollo de las operaciones.

Por último, el capítulo quinto de la obra gira en torno a la protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex. La

Agencia Frontex ha sido muy criticada por no integrar plenamente el

respeto de los derechos fundamentales en sus actividades y, en particular, en las operaciones de vigilancia de las fronteras coordinadas por la Agencia. El Reglamento la GEFC ha introducido en 2016 por primera vez un mecanismo de denuncia con el fin de controlar y garantizar el respeto de los derechos fundamentales en todas las actividades de la Agencia. Se analizará si el marco jurídico introducido por el Reglamento de la GEFC para examinar la eventual responsabilidad de la Agencia y de los Estados miembros en el caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales ha proporcionado una solución satisfactoria. Se prestará también atención a los desafíos que plantean las operaciones extraterritoriales de Frontex desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

Capítulo I

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia Al igual que ha sucedido en los últimos años en diversos ámbitos de actuación de la UE, el ELSJ ha experimentado un proceso de

agencification. Las agencias representan un elemento importante de

la arquitectura institucional de la UE. La consolidación del ELSJ ha dado lugar a una multiplicación de las actividades que desarrollan las agencias con el objetivo de reforzar la cooperación operativa entre los Estados miembros y, en general, lograr los objetivos del conjunto del ELSJ. El análisis del marco jurídico-político de las agencias del ELSJ ha de enmarcarse en el debate más amplio que ha tenido lugar en los últimos años en torno al lugar y función que ocupan las agencias en el

sistema de gobernanza de la Unión Europea”. Las competencias que

han ido adquiriendo las agencias del ELSJ hacen que sea ineludible reflexionar sobre sus cometidos, la legitimidad y el control democrá-

tico de sus actividades””. Si bien en principio parece oportuno delegar determinadas funciones operativas, la proliferación de agencias añade una mayor complejidad al funcionamiento de la UE, que a la postre puede incidir negativamente en la necesidad de hacer más transparente y comprensible el sistema institucional de la UE. Se ha prestado

22

Vid. E. Bernard, “Accord sur les agences européennes: la montagne accouche

d'une souris”, Revue du Droit de l'Union Européenne, n* 3, 2012, pp. 399-446; E Comte, “Agences européennes: relance d'une réflexion interinstitutionnelle européenne”, Revue du Droit de l'Union Européenne, n” 3, 2008, pp. 461-501; J.

Santos Vara, “The EU”s agencies. Ever more important for the governance of the

Area of Freedom, Security and Justice”, en E Trauner and Ripoll Servent (eds.)

23

Routledge Handbook of Justice and Home Affairs Research, Routledge, 2018, pp. 445-457. H. Carrapico y FE Trauner, “The external dimension of EU justice and home affairs after the Lisbon Treaty: analyzing the dynamics of expansion and diversification”, European Foreign Affairs Review, vol. 17, 2012, pp. 1-18.

20

Juan Santos Vara

atención también a la necesidad de lograr un equilibrio entre la auto-

nomía de las agencias y su responsabilidad”*.

El primer apartado de este capítulo está dedicado a revisar el proceso de agencification que ha experimentado la UE en las últimas décadas. En segundo lugar, se analizará la expansión de las tareas encomendadas a las agencias del ELSJ. Se prestará especial atención al reforzamiento de las tareas encomendadas a Europol, Frontex y Easo. En tercer lugar, se examinarán los desafíos que plantea el control democrático de las agencias del ELSJ. Por último, se llevará a cabo un análisis de las vías de acceso al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) que ofrece el ordenamiento jurídico de la UE en el caso de que se comentan vulneraciones de los derechos fundamentales en el marco de las actividades desarrolladas por las agencias.

1. EL PROCESO DE AGENCIFICATION DE LA UE En los últimos años, las agencias descentralizadas han ido adquiriendo cada vez más relevancia en el marco administrativo de la UE. La transferencia progresiva de nuevas competencias a la UE ha implicado que la Comisión tenga que adentrarse en tareas de carácter administrativo, técnico, científico

o de mera implementación. Son varias

las razones por las que el número de las agencias ha crecido sustancialmente desde los años 90. En primer lugar, permiten a la Comisión centrarse en las tareas realmente importantes y delegar determinadas funciones de carácter secundario en organismos externos. En segundo lugar, contribuyen al proceso de toma de decisiones centralizando los conocimientos técnicos o especializados disponibles a nivel europeo. En tercer lugar, la implantación de agencias fuera de Bruselas

y Luxemburgo permite también aproximar la UE a los ciudadanos europeos.

Tradicionalmente, se ha distinguido entre dos grandes tipos de agencias. Las denominadas “agencias reguladoras” han sido establecidas para realizar tareas muy diversas, tal y como aparecen reflejadas 24M. Busuioc, C. Curtin y M. Groenleer, “Agency growth between autonomy and accountability: the European Policy Office as living institution”, Journal of Enropean Public Policy, vol. 19, 2011, pp. 848-867.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

21

en sus respectivas normas fundacionales. En cambio, las “agencias

ejecutivas” se rigen por un marco jurídico más preciso y tienen un

papel mucho más claro en el sistema institucional de la Unión”. Las agencias ejecutivas se crean generalmente para ayudar a la Comisión

a gestionar los programas de la UE y están siempre ubicadas cerca de la sede de la Comisión. La relevancia que han adquirido las agencias del primer grupo, que también son denominadas descentralizadas o tradicionales, ha generado en los últimos años un debate sobre el lu-

gar que ocupan en el funcionamiento de la UE”*. En la presente obra,

son precisamente las agencias reguladoras o tradicionales las que serán objeto de análisis. Las primeras agencias reguladoras que se establecieron fueron el CEDEFOP (formación profesional) y EUROFOUND (mejora de las condiciones de vida y de trabajo) en 1975. Durante los años 90, la

profundización del mercado interior dio lugar a una serie de nuevas

agencias con funciones centradas más en tareas de carácter técnico

y/o científico, tales como la autorización de obtenciones vegetales y de medicinas””. Las agencias reguladoras asisten a las instituciones en el desarrollo de las políticas de la UE y contribuyen a la implementación efectiva del Derecho de la UE. En la actualidad, existen 37 agencias descentralizadas, las cuales se coordinan entre ellas para lograr sus

objetivos en el marco del EU Agencies Network**.

23

Decision establishing guidelines for the establishment and operation of executive agencies financed by the general budget of the Union, C(2014) 9109 final, 2.12.2014;

26

Reglamento

(CE) n” 58/2003

del Consejo, de 19 de diciembre de

2002, por el que se establece el estatuto de las agencias ejecutivas encargadas de determinadas tareas de gestión de los programas comunitarios, DO L 11, de 16.1.2003. Para obtener una visión general sobre la problemática que plantean las agencias

en la UE vid. M. Busuioc, “Accountability, Control and Independence: The Case of European Agencies”, European Law Journal, vol. 15, 2009, pp. 599-615; E.

Chiti, “An important part of the EU's institutional machinery: features, problems and perspectives of European agencies”, Common Market Law Review, vol. 46,

2009, pp. 1395-1442; E. Vos, “EU agencies: Features, Framework and Future”,

27 28

Maastricht Faculty of Law, Working Paper, 3, 2013. E. Vos, “Reforming the European Commission: What role to play for EU agencies”, Common Market Law Review, vol. 37, n” 5, 2000, pp. 1113-1134.

EU Agencies Network, disponible en https://euagencies.eu/ (consultado el 27 de marzo de 2020).

22

Juan Santos Vara

Las agencias descentralizadas se fueron creando de manera individualizada para responder a las necesidades de actuación que iban surgiendo con el transcurso del tiempo””. Tal y como ha afirmado la Comisión, la creación de las agencias ha facilitado las transferencia de nuevas

atribuciones a la UE en ámbitos de competencias compartidas””. Es

probable que los Estados miembros se mostraran reticentes a transferir nuevas competencias en determinados ámbitos si se hubieran concen-

trado en las propias instituciones. Las agencias han proporcionado en

muchos casos unos conocimientos científicos o técnicos ampliamente respetados, lo que ha contribuido a dotar de una mayor autoridad a las decisiones adoptadas por las instituciones. En conclusión, las agencias

reguladoras han permitido a la Comisión concentrarse en las tareas esenciales que tiene conferidas por los Tratados. Ante la inexistencia de unas orientaciones claras sobre la creación

y el funcionamiento de las agencias reguladores, se ha tratado de su-

plir esta carencia en los últimos años. Como consecuencia de la importancia que han adquirido las agencias, la Comisión ha intentado elaborar normas comunes en relación con su funcionamiento y, en general, sobre su lugar en el sistema institucional de la UE?*. En 2008, la Comisión señaló en su Comunicación sobre las agencias europeas que la relevancia cada vez mayor que han adquirido las agencias en el funcionamiento de la UE “no ha ido acompañada de una visión global del papel de las agencias en la Unión. La falta de esa visión global ha hecho más difícil que las agencias trabajen eficazmente y consigan

22

30 31

Lasúltimas agencias se han creado como respuesta a las crisis económica y financiera y a la presión migratoria que sufren las fronteras exteriores de la UE: la Oficina Europea de Apoyo al Asilo (2010), la Agencia Europea para la gestión ope-

rativa de sistemas informáticos (2011), la Autoridad Bancaria Europea (2011), la Junta Europea de Riesgo Sistémico (2010), la Autoridad Europea de Valores y Mercados (2011), y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (2010).

Comisión Europea, Agencias Europeas — Orientaciones para el futuro, COM (2008) 135, 11.3.2008. La Comisión presentó en 2005 un proyecto de acuerdo interinstitucional, en el que proponía un mínimo de principios y reglas en relación con la creación, funcionamiento y control de las agencias. El Consejo consideró que la adopción de un acuerdo interinstitucional de estas características era contrario a los Tratados porque tenía un carácter vinculante, por lo que fue rechazado (Comisión Europea, Proyecto de Acuerdo Interinstitucional sobre el encuadramiento de las agencias reguladoras europeas, COM (2005) 59 final, de 25.2.2005).

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

23

resultados para el conjunto de la UE” *?. Asimismo, se señaló que la diversidad de misiones y de estructuras de las agencias plantea dudas

en relación con su responsabilidad y legitimidad>””.

Con el objetivo de mejorar la situación actual y, en particular, la coherencia, efectividad, accountability y transparencia de las agencias, el Parlamento, el Consejo y la Comisión crearon en 2009 un erupo de trabajo de carácter interinstitucional. Los resultados de este diálogo interinstitucional se han plasmado en la Declaración común

sobre las agencias descentralizadas de 2012 y en el Plan de seguimien-

to para implementar la Declaración, elaborado posteriormente por la

Comisión”*, Este documento no vinculante incluye un enfoque común

en el que se trata de limitar la creación de agencias y se plantea la necesidad de llevar a cabo un análisis de impacto objetivo antes de proceder a crear nuevas agencias. Se plantea también la posibilidad de fusionar agencias e incluso de cerrarlas cuando se muestren totalmente ineficientes en el desarrollo de sus funciones”?. Además, se incluye un planteamiento común sobre otras cuestiones muy relevantes, entre las que se pueden mencionar las siguientes: la ubicación, la estructura

y gobernanza, la necesidad de elaborar informes anuales y multianua-

les de trabajo, las relaciones internacionales, así como la financiación, control y transparencia de las agencias. La Declaración común de 2012 ha tenido el mérito de plantear

un enfoque común sobre las agencias descentralizadas de la UE**.

32 33 34

Comisión Europea, Agencias Europeas — Orientaciones para (2008) 135, 11.3.2008. Ibidem. Joint Statement of the European Parliament, the Council of the ropean Commission on decentralised agencies, 19.7.2012. Vid. cord sur les agences européennes: la montagne accouche d'une M. Chamon, “Les agencies de l'Union Européenne: Origines,

el futuro, COM EU and the EnE. Bernard, “Acsouris”, loc. cit.; état des lieux et

défis”, Cahiers de Droit Europeen, vol. 51, n*” 1, 2015, pp. 293-318; J. Santos

Vara, “Análisis del marco jurídico-político de la dimensión exterior de la Agen-

cias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia” en M. Pi Llorens (coord.), La

35 36

dimensión exterior de las agencias del espacio de libertad, seguridad y justicia, Marcial Pons, Madrid, 2014, pp. 9-34. Common Approach, Annex to the Joint Statement on decentralised agencies, 19.6.2012. Sobre la aplicación de la Declaración, vid. Comisión Europea, Informe de situación sobre la aplicación del enfoque común sobre las agencias descentralizadas

24

Juan Santos Vara

Sin embargo, no supone realmente la introducción de una definición común o de un marco jurídico vinculante en relación con las cuestiones que plantea la creación y funcionamiento de las agencias. Las esperanzas que suscitó el proceso de elaboración de la Declaración común no han resultado satisfechas, pues las cuestiones más sensibles que plantean las agencias, tales como los límites a los poderes que pueden ser objeto de delegación o la responsabilidad de las agencias, no han sido realmente abordadas por las instituciones””. Ni siquiera existe una definición de lo que se entiende por agencias

reguladoras o descentralizadas en el Derecho de la UE. Esta falta de

definición no es sorprendente si se tiene en cuenta que cuando las instituciones establecen una determinada agencia están más preocupadas por resolver cuestiones prácticas que por determinar su engranaje

en la arquitectura institucional de la UE?*. En 2005, la Comisión pro-

puso un proyecto de acuerdo interinstitucional, en el que se definían las agencias descentralizadas como “entidad jurídica autónoma creada por la autoridad legislativa para participar en la regulación de un sector a escala europea y en la ejecución de una política comunitaria

determinada”>”. La generalidad de la doctrina coincide en señalar que

si bien está definición no fue finalmente adoptada por las instituciones, incluye los elementos que comparten todas las agencias reguladoras: personalidad jurídica propia, organismos de derecho público europeo, creadas a través de un acto de derecho derivado y participan

en la regulación o ejecución de una política de la UE*.

37 38

22

de la UE, COM (2015) 179 final, 24.4.2015. E. Bernard, “Accord sur les agences européennes: la montagne accouche d'une souris”, loc. cit., p. 429.

M. Chamon, EU Agencies. Legal and Political Limits to the Transformation of EU Administration, Oxford University Press, Oxford, 2016, p. 5.

COM (2005) 59 final, de 25.2.2005. Se puede consultar también el siguiente documento: Comisión Europea, The operating framework for the European Regulatory Agencies, COM(2002) 718 final, 11.12.2002.

*9 — Vid., M. Chamon, EU Agencies. Legal and Political Limits to the Transforma-

tion of EU Administration, op. cit., pp. 5-15; M. Pi Llorens, “El nuevo mapa de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia”, Revista de Derecho

Comunitario Europeo, vol. 56, 2017, p. 93; E. Vos, “European Agencies and the Composite EU Executive”, en M. Everson, C. Monda y E. Vos (eds.), European Agencies in Between Institutions and Member States, Wolters Kluwer, 2014, p. 19.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

25

Por último, es preciso señalar que existen ciertos límites al poder autónomo de las agencias reguladoras en el ordenamiento jurídico de la UE. No es posible conceder a las agencias la facultad de adoptar medidas reguladoras de carácter general. En la sentencia Meronz, el TJUE determinó que las instituciones solo pueden delegar facultades de ejecución netamente delimitadas y que puedan ser controladas rigurosamente en relación con criterios objetivos fijados por la autori-

dad delegante**. El Tribunal de Justicia ha ido modulando esta doctrina con el transcurso del tiempo. Así, en la sentencia Ventas en corto,**

relativa a los poderes de intervención conferidos a la Autoridad Europea de Valores y Mercados, el TJUE estimó que las agencias pueden adoptar actos tanto de carácter ejecutivo como normativo, siempre que se fijen claramente los límites por parte de la institución que le confiere dichas potestades. Se ha considerado acertadamente que los límites derivadas de la doctrina Meronz, tales como las delimitaciones estricta de las potestades y el control judicial, han de aplicarse de forma más rigurosa en el ELS] porque se trata de actividades que pueden

implicar eventualmente el recurso a la fuerza”.

+1 *2

Sentencia de 13 de junio de 1958, Meroni/Alta Autoridad, 9/56, EU:C:1958:7. Sentencia de 22 de enero de 2014, C-270/12, Reino Unido c. Parlamento y Consejo, ECLI:EU:C:2014:18. Sobre las implicaciones de esta sentencia, se puede consultar J. D. Janer Torrens, “Límites y control de los actos adoptados por las agencias reguladoras de la Unión Europea: Comentario a la sentencia del TJUE de 22 de enero de 2014, as. C-270/12, Reino Unido contra Parlamento Europeo

4

y Consejo de la Unión Europea apoyados por España, Francia, Italia y la Comisión Europea”, Revista General de Derecho Europeo, n* 33, 2014. J. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?z, Study for the LIBE Committee of the European Parliament, 2016, p. 26. Sobre esta cuestión vid. D. Fernández Rojo, EU Migration Agencies. The Operation and Cooperation of FRONTEX, EASO and Europol, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2020.

26

Juan Santos Vara

2. LA EXPANSIÓN DE LAS TAREAS ENCOMENDADAS A LAS AGENCIAS DEL ELS] El desarrollo del ELSJ ha implicado la multiplicación de las actividades desarrolladas por las agencias, las cuales fueron creadas para reforzar la cooperación operativa entre las autoridades nacionales. Las agencias del ELSJ no sólo han proporcionado apoyo operativo y técnico a los Estados miembros, sino que han servido también para introducir “useful evidence-base input to the policy debate and the

decision process” en el ámbito de la UE**.

Al igual que ha sucedido con las agencias en general, la creación

y el desarrollo de las agencias del ELSJ no ha venido acompañada

de una reflexión sobre el papel que deben desarrollar en la UE. A diferencia de los que sucede con la generalidad de las agencias descentralizadas, la creación de la mayoría de las agencias del ELSJ no responde al objetivo de evitar que la Comisión tenga que adentrarse en actividades de carácter meramente técnico, científico O ejecutivo, sino más bien a la necesidad de fortalecer la cooperación entre los Estados miembros y de llevar a cabo actividades de carácter operativo”.

Las tareas que desarrollan las agencias del ELSJ son muy diversas y no han cesado de incrementarse en los últimos años. La expansión de las actividades de las agencias ha tenido lugar no sólo a través de la modificación de las normas fundacionales de las mismas, sino también a través del dinamismo que ha venido caracterizando el desarrollo de sus atribuciones. El dinamismo que han mostrado las agencias del ELSJ ha sido aceptado por los Estados miembros, ya que han ido

+4 45

AFSJ Agencies, The EU Justice and Home Affairs Agencies” cooperation in 2014:

working together to achieve common EU objectives, 2014. M. Pi Llorens, “El Nuevo mapa de las agencias del Espacio de Libertad, Segurl-

dad y Justicia”, loc. cit., p. 85; J. Rijpma, “Hybrid Agencification in the Area of

Freedom, Security and Justice and its Inherent Tensions: The Case of Frontex”, en M. Busuioc et al. (eds.), The Agency Phenomenon

Emergence,

Institutionalisation

and

everyday

in the European

Decision-Making,

Union:

Manchester

University Press, Manchester, 2012, pp. 84-102; J. Santos Vara, “The External

Activities of AFS] Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls”, European Foreign Affairs Review, 2015, vol. 20, pp 118-136, y “The EU's agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

27

surgiendo nuevos desafíos a los que los Estados no podían proporcionar una respuesta satisfactoria de forma aislada. Como ha sido señalado, “their competences and areas of intervention are in constant mutation, struggle and redefinition”**. En los últimos años, la llegada masiva de inmigrantes y refugiados a partir de 2015 ha conducido a expandir sustancialmente las tareas encomendadas a Frontex, Easo

y Europol más allá de lo que estaba originalmente previsto*”. En es-

te contexto, las agencias han servido para desarrollar o fortalecer la cooperación operativa entre los Estados miembros en ámbitos muy

vinculados a la soberanía del Estado**.

En el Programa de Estocolmo se ha adoptado una visión amplia de las agencias del ELSJ al englobar dentro de este grupo a la Agencia de Derechos Fundamentales y al Observatorio europeo de la droga y las toxicomanías”. Si bien estas dos agencias despliegan también sus actividades en el ELSJ, no son estrictamente agencias del ELSJ. Las agencias que desarrollan realmente sus actividades en el marco del ELSJ son las siguientes: Europol, Eurojust, Cepol, la Oficina de Asilo Europea (EASO), Agencia Europea para la gestión operativa de sistemas informáticos (Eulisa) y la Agencia de la Guardia Europea de Fronteras y Costas (Frontex). En el presente capítulo, se prestará

atención a la expansión de los poderes de Frontex, Europol y Easo. Las tres agencias tienen conferidas un abanico de tareas más amplio que Cepol, Eurojust y Eulisa, y han ido asumiendo importantes tareas Operativas en los últimos años. En el pasado, se podía diferenciar entre las agencias creadas en el marco del antiguo tercer pilar, por un lado, y las agencias creadas tras

+6 47 48

49

S. Carrera, L. den Hertog y J. Parkin, “The Peculiar Nature of EU Home Affairs

Agencies in Migration Control: Beyond Accountability versus Autonomy”, Enropean Journal of Migration and Lar, vol. 15, 2013, p. 355. J. Santos Vara, “The EU's agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457. M. Pi Llorens, “El nuevo mapa de las agencias europeas del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia”, loc. cit., pp. 84-85; J. Santos Vara, “The EU's agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457. El Programa de Estocolmo: una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano, adoptada por el Consejo Europeo los días 11 y 12 de diciembre de 2009, documento del Consejo n* 17024/09.

28

Juan Santos Vara

la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, junto con las establecidas en el marco del antiguo Tratado CE, por otro lado. Europol, Eurojust y Cepol fueron creadas en el marco del antiguo tercer pilar. El Tratado de Lisboa introdujo por primera vez bases jurídicas explicitas para la creación de Europol y Eurojust en los artículos 85 y 86 del TFEU. Tras la adopción del Reglamento 2016/794, la agencia Europol ha si-

do plenamente integrada en el marco del TFEU*%. Como se expondrá

en el próximo apartado de este capítulo, las tareas encomendadas a Frontex y Europol han sido sustancialmente reforzadas como consecuencia de los cambios que han sido introducidos en sus normas fundacionales en los últimos años. La única agencia del ELSJ que fue

originalmente establecida en el marco del antiguo TICE fue Frontex.

Easo y Eulisa han sido creadas tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Ante la inexistencia de previsiones expresas en los Tratados sobre el establecimiento de Frontex, Easo y Eulisa, estas tres agencias se han fundamentado en las disposiciones del TFEU que regulan las políticas de las que se ocupa cada una de las agencias. La creación de Frontex se basó en los artículos 77. 2, b) y d) y 79.2, c y de Easo en los artículos 74 y 78.1 y 2 TFUE. Por lo tanto, se puede afirmar que el Tratado autoriza de forma implica la creación de agencias descentralizadas en el ámbito del ELSJ**. Como se ha señalado anteriormente, los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa, junto con los nuevos desafíos a los que se enfrenta la UE en los últimos años (en particular en la gestión de la inmigración, el asilo y las fronteras exteriores) han conducido a reforzar notablemente las tareas operativas y de coordinación encomendadas a las agencias del ELSJ. Esta tendencia se percibe sobre todo en las

recientes modificaciones de los Reglamentos de Europol y Frontex y en la propuesta de modificación de Easo. Las tres agencias permiten a los Estados miembros incrementar su cooperación en materias direc-

30

Reglamento 2016/794 del Parlamento y del Consejo de 11 de mayo de 2016 relativo a la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol) y por el que se sustituyen y derogan las Decisiones 2009/371/JAL, 2009/934/ JAL 2009/935/JAL, 2009/936/JA1 y 2009/968/JA1I del Consejo, DO L 135/53, 24.5.2016. 31D. Fernández Rojo, EU Migration Agencies. The Operation and Cooperation of FRONTEX, EASO and EUROPOL, op. cit.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

29

tamente vinculadas con la soberanía nacional. Además, las agencias contribuyen a la europeización de políticas que no han sido transfe-

ridas a la UE>”.

Por lo que se refiere a la cooperación policial, Europol fue establecida a través de la Decisión del Consejo de 6 de abril de 20097”. El artículo 88 TFEU prevé que la función de Europol es apoyar y reforzar la actuación de las autoridades policiales y de los demás servicios con funciones coercitivas de los Estados miembros, así como su colaboración mutua en la prevención de la delincuencia grave, el terrorismo y otras formas de delincuencia grave que afectan a dos o más Estados. La Decisión de 2009 conllevó la sustitución del Convenio Europol de 1995 por un acto jurídico adoptado en el marco del desaparecido

tercer pilar de la UE**. El cambio de la base jurídica de Europol se

tornó inaplazable en 2009, pues cualquier modificación del Convenio requería la ratificación de todos los Estados miembros con arreglo a sus normas constitucionales. Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa fue necesario modificar de nuevo la norma fundacional de Europol. Era imprescindible integrar plenamente Europol en el marco jurídico del TUE y del "TFUE con el objetivo de reforzar su legitimidad democrática y responsabilidad de la agencia hacia los ciudadanos europeos. La Decisión Europol de 2009 fue sustituida por el Regla-

mento 2016/7947. El nuevo Reglamento de Europol ha continuado

la tendencia expansiva de los poderes de la agencia. En particular, se

32

J. Santos Vara, “The EU's agencies. Ever more important for the governance of

53

Decisión del Consejo de 6 de abril de 2009 por la que se crea la que se crea la

the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., p. 454.

Oficina Europea de Policía (Europol), DO n.” L 121, de 15.5.2009, p. 37). Aun-

que las primeras propuestas para crear una Oficina Europea de Policía se remontan a principios de la década de los 90, el Convenio relativo al establecimiento de Europol se adoptó en 1995 (DOCE n” C 316, de 27.11.95, p. 1) y no comenzó a funcionar plenamente hasta julio de 1999, Previamente, en 1994, había iniciado

54

algunas actividades como Unidad de Drogas de Europol. Vi. G. de Moor and G. Vermeulen, “The Europol Council decision: transforming Europol into an agency of the European Union”, Common Market Law Review,

vol. 47, 2010, pp. 1089-1112; J. Santos Vara, “Las consecuencias de la integra-

ción de Europol en el Derecho de la Unión Europea (Comentario a la Decisión

33

del Consejo 2009/371/JAL, de 6 de abril de 2009)”, Revista General de Derecho Europeo, n* 20, 2010.

Reglamento 2016/794.

30

Juan Santos Vara

refuerza la capacidad de Europol para participar en equipos comunes

de investigación e iniciar y conducir investigaciones criminales cuan-

do considere que proporcionan un valor añadido. Es preciso señalar que la denominada crisis de los refugiados ha conducido a desarrollar sustancialmente las actividades de Europol en el ámbito de la criminalidad vinculada a la inmigración y, en particular, en los hotspots, que serán objeto de análisis en el capítulo segundo de la obra. En la propuesta inicial de la Comisión se planteó la fusión entre Europol y Cepol, lo que habría conllevado la desaparición de Cepol**. Esta

posibilidad fue rechazada tanto por los Estados miembros como por el Consejo. Frontex es la agencia del reforzamiento de sus poderes con el objetivo de coordinar miembros en la vigilancia de

ELSJ que ha experimentado un mayor en los últimos años. Frontex fue creada y apoyar las actividades de los Estados las fronteras exteriores. Frontex ha si-

do caracterizada como una agencia que tiene un carácter dual””. Por

un lado, ayuda a los Estados miembros en la implementación de la gestión integrada de las fronteras exteriores a través del apoyo técnico que proporciona. Por otro lado, se ha encomendado a Frontex la coordinación de operaciones conjuntas entre los Estados miembros. Desde su establecimiento en 2006, Frontex ha coordinado numerosas Operaciones conjuntas que se han desarrollado en los espacios terrestre, marítimo y aéreo de los Estado miembros, e incluso ha puesto en marcha también algunas operaciones extraterritoriales que serán objeto de análisis en los próximos capítulos de la obra. En 2007 se crearon los equipos de intervención rápida en las fronteras?” y en 2011 se introdujeron modificaciones significativas en el Reglamento

36

Propuesta de Reglamento relativo a la Agencia de la Unión Europea para la cooperación y la formación en funciones coercitivas (Europol) y por el que se derogan

S7

38

32

las Decisiones 2009/371/J]AI y 2005/681/JAI,

COM(2013)

173 final,

27.3.2013. J. Riipma, “Hybrid Agencification in the Area of Freedom, Security and Justice and its Inherent Tensions: The Case of Frontex”, loc. cit.

— Reglamento n” 2007/2004 del Consejo de 26 de octubre de 2004 por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DO L 349, 25 de noviembre 2004, p. 1 Reglamento n” 863/2007.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

31

fundacional de Frontex%. A través de la reforma de 2011 se otorgaron a Frontex poderes reforzados para coordinar Operaciones con-

juntas y desplegar los equipos de intervención rápida en las fronteras.

Una de las propuestas más novedosas presentadas por la Comisión en 2015 para hacer frente a la crisis de los refugiados fue el establecimiento de la GEFC. La unificación bajo el paraguas de la GEFC de la

Agencia Frontex y de las autoridades nacionales de los Estados miem-

bros responsables de la gestión de las fronteras constituye una ficción legal**. Sin embargo, como se pondrá de manifiesto a lo largo de los próximos capítulos de la obra, el Reglamento de la GEFC de 2016 ha reforzado significativamente las funciones conferidas a la Agencia”. Sólo dos años después de la entrada en vigor del Reglamento de la GEFC, la Comisión ha propuesto una nueva reforma del acto jurídico fundacional de la GEFC con el objetivo de reforzar las atribuciones

de la Agencia”.

Al igual que ha sucedido con Europol y Frontex, las tareas operativas de Easo han evolucionado progresivamente a medida que se han planteado nuevas necesidades que afectan al funcionamiento del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). Easo fue creada en 2010 con el objetivo de facilitar y reforzar la cooperación entre los Estados

miembros en la implementación del SECA**. Una de sus actividades

más conocidas es el despliegue de los equipos de apoyo al asilo en el territorio de los Estados miembros cuyos sistemas de asilo y recepción de refugiados estén sometidos a una gran presión. En el marco de la propuesta de reforma del SECA, la Comisión presentó en 2016 una

propuesta para reforzar el rol de Easo*. El objetivo de la propues-

ta es proporcionar a Easo los instrumentos necesarios para corregir

5% $1

92 6% 5% 65

Reglamento n” 1168/2011.

P. de Bruycker, “The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic”, loc. cit., pp. 559-569, Reglamento n* 2016/1624. COM (2018) 631 final, de 12.9.2018. Reglamento n* 439/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 2010 por el que se crea una Oficina Europea de Apoyo al Asilo, L 132/11, de 29.5.2010. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la Agencia de Asilo de la Unión Europea y por el que se deroga el Reglamento (UE)

n* 439/2010, COM(2016) 271 final, de 4.5.2016.

32

Juan Santos Vara

tanto la desproporcionada presión que soportan los sistemas de asilo y acogida de los Estados miembros como la debilidad inherente al conjunto del SECA. Para reflejar este cambio, la propuesta rebautiza Easo como “Agencia de Asilo de la Unión Europea”, a la que dota de un mandato reforzado. Entre las nuevas tareas encomendadas a Easo,

se incluyen las siguientes: garantizar un alto grado de uniformidad de los procedimientos de asilo, supervisar la aplicación operativa y técnica del SECA, proporcionar análisis e información sobre los países de origen, incrementar el apoyo operacional y técnico a los Estados miembros, así como posibilitar una convergencia en la evaluación de las solicitudes de protección internacional en toda la Unión. Se confiere también a la nueva Easo el derecho a intervenir cuando los sistemas de asilo y acogida de un Estado miembro estén sometidos a una

presión desproporcionada que genere una situación de riesgo para el

SECA y no solicite a la agencia asistencia Operativa y técnica, o no

adopte medidas suficientes para aliviar esa presión*?. La atribución

de nuevas capacidades a Easo es una medida muy positiva para hacer frente a los desafíos a lo que se enfrenta el SECA. Sin embargo, el bloqueo de la ambiciosa propuesta presentada en 2016 por la Comisión para reformar el SECA ha implicado que no se haya aprobado la reforma de Easo*”. La propuesta de reforma de Easo está directamente

relacionada con la modificación del SECA?*?, Esta iniciativa trata de

superar las limitaciones que presenta el SECA y que se han puesto claramente de manifiesto a raíz de la decepcionante respuesta de los

Estados miembros a la crisis de los refugiados de 2015*”.

$6 $7

Art. 22 de la Propuesta Easo. Comisión Europea, Hacia una reforma del Sistema Europeo Común de Asilo y una mejora de las vías legales

a Europa, COM(2016)

197 final, 6.4.2016.

68 — Vid. L. Tsourdi, “The Emerging Architecture of EU Asylum Policy Insights into the Administrative Governance of the Common European Asylum System” en 69

E Bignami (ed.), EU Law in Populist Times: Crises and Prospects, Cambridge University Press, 2020, pp. 191-226.

Para un examen de esta cuestión, véase J. A. González Vega, “Mitos y Mistificaciones: La Unión Europea y la protección internacional (A propósito de la “crisis de los refugiados”), loc. cit., pp. 27-75.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

33

3. EL CONTROL DEMOCRÁTICO DE LA AGENCIAS DEL ELSJ Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la llegada masiva de inmigrantes y refugiados a partir de 2015 ha conducido a un reforzamiento de las capacidades operativas de Frontex, Europol y Easo. El otorgamiento progresivo de nuevas tareas a las agencias del ELSJ no ha ido siempre acompañado de un reforzamiento de los controles democráticos””. En el caso de las tres agencias creadas en el marco del antiguo tercer pilar (Europol, Eurojust y Cepol), los controles democráticos eran originariamente muy limitados, si bien, como se

pondrá de manifiesto a continuación, han ido mejorando en las poste-

riores reformas de sus normas fundacionales. Ello se debe a que estas agencias fueron concebidas siguiendo un procedimiento de carácter intergubernamental en el que el Parlamento y la Comisión estaban marginados del proceso de adopción de decisiones. La aplicación del procedimiento legislativo ordinario a la creación y modificación de Europol, Eurojust y Cepol tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa ha traído consigo una mejora sustancial de los controles de-

mocráticos del conjunto de sus actividades”*. En cambio, Frontex fue

creada en el marco del antiguo "TCE. Easo y Eulisa se han establecido tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, lo que no ha supuesto tampoco la introducción de controles democráticos suficientes en relación con las importantes funciones que desempeñan. Los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa han conducido a to “new and

more EU-based accountability structures””?.

2%

J. Santos Vara, “The External Activities of AFSJ] Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls”, loc. cit., pp 118-136; E Trauner, “The European Parliament and agency control in the Area of Freedom, Security and Justice”, West European Politics, vol. 35, n* 4, 2012, pp. 784-802; B. de Witte,

11 12

B. y J. Riypma, Oversight of the European Union's Area of Freedom, Security and Justice (AFSJ): Parliamentary Scrutiny of Justice and Home Affairs Agencies, LIBE Committee of the European Parliament, Thematic Study, 2011. Arts. 88.2, 85 y 87.2 del TFUE. F. Trauner y A. Ripoll Servent, “The communitarisation of the Area of Freedom, Security and Justice: why institutional change does not translate into policy change”, Journal of Common 1417-1432.

Market Studies, vol. 54, n” 6, 2016, pp.

34

Juan Santos Vara

Indudablemente, el control más relevante que viene ejerciendo el Parlamento Europeo en relación con las agencias del ELS] se deriva del hecho de que se financian principalmente a través del presupuesto general de la UE. Al ser el Parlamento la autoridad presupuestaria, junto con el Consejo, los Comités sobre Presupuestos y Control presupuestario están implicados en la elaboración y supervisión del presupuesto de las agencias. En las normas creadoras de todas las agencias se prevé el control parlamentario en la elaboración del presupuesto y en el control de su ejecución. El descargo del presupuesto le proporciona al PE los medios para controlar y supervisar la ejecución presupuestaria de las agencias. El debate en los dos comités del Parlamento que se ocupan del tema le da la oportunidad al Parlamento para reclamar cambios y mejoras en la gobernanza de las agencias”. Las agencias del ELSJ, al igual que la generalidad de las agencias, están obligadas a elaborar un programa de trabajo y un informe anual de sus actividades, que han de ser transmitidos al Parlamento Europeo a título informativo. Aunque estos documentos informan sobre las actividades de las agencias y son examinados por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior (LIBE), no dan lugar a una evaluación de las actividades de cada una de las agencias por el Parlamento. La Comisión LIBE debería ser más activa solicitando información y haciendo un seguimiento de cómo las agencias han

implementado en la práctica sus demandas.

Una de las debilidades que presentaba tradicionalmente el control democrático de las agencias del ELS] se derivaba del hecho de que el Parlamento Europeo no participaba en el nombramiento del director de las agencias. El Parlamento no era consultado en el pasado en el

proceso de nombramiento de los directores de Europol, Frontex y

Cepol. En cambio, en las dos agencias de más reciente creación (Easo y Eulisa), el candidato seleccionado por el Consejo de Administración ha tenido siempre que comparecer ante la comisión o comisiones competentes del Parlamento, quienes han han de pronunciarse sobre el candidato seleccionado. Asimismo, el Consejo de Administración de las agencias ha de informar al Parlamento de la manera en que dicho

73M. Busuioc, “Accountability, Control and Independence: The Case of European Agencies”, loc. cit., pp. 599-615.

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

35

dictamen se haya tenido en cuenta”. En los Reglamentos de Frontex y Europol de 2016 se ha introducido el mismo sistema para el nombramiento del director de las agencias. Esta nueva fórmula se puede interpretar como una respuesta positiva a los esfuerzos desarrollados para

mejorar la gobernanza y accountability de las agencias”. A diferencia de otras agencias en las que los consejos de administración dependen

principalmente de la Comisión, los Estados miembros controlan en eran medida los órganos de gobierno de las agencias el ELS].

En el Reglamento de Europol de 2016 se ha introducido un cambio muy relevante para reforzar el control democrático de las actividades de la agencia. El artículo 88 TFUE prevé que se ha de mejorar el procedimiento de control de las actividades de Europol por el Parlamento Europeo, junto con los parlamentos nacionales. En este sentido, el artículo 51 del Reglamento de Europol ha establecido un Grupo de Control Parlamentario Conjunto (GCPC), creado conjun-

tamente por los parlamentos nacionales y la comisión competente del Parlamento Europeo. Al GCPC se le ha encomendado llevar a cabo una supervisión política de las actividades de Europol en el cumplimiento de su misión, incluyendo las implicaciones de sus actividades sobre los derechos y las libertades fundamentales de las personas físicas. Por lo tanto, el Reglamento de Europol reconoce la relevancia que tiene la cooperación interparlamentaria en la supervisión de la agencia. La constitución del GCPC introduce una innovación positiva que contribuye a superar el déficit del control democrático de una agencia que tiene un rol muy relevante en la lucha contra la crimina-

lidad organizada”*.

En la Declaración común sobre las agencias descentralizadas de 2012 se introdujo un instrumento muy novedoso para ejercer el /4 13 76

Art. 18 del Reglamento por el que se crea la Agencia Europea para la gestión operativa; y art. 30 del Reglamento sobre la Oficina Europea de Apoyo al Asilo. Implementation of the EU Charter of Fundamental Rights and its Impact on EU Home Affairs Agencies Frontex, Europol and the European Asylum Support Office, op. cit., p. 33. V. Mitsilegas, Interparliamentary Cooperation in EU Justice and Home Affairs (Fifty Years of Interparliamentary Cooperation Conference, Stiftung Wissenschaft und Politik, Berlin, 2007; J. Santos Vara, “The EU's agencies. Ever more

important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457.

36

Juan Santos Vara

control político de las agencias. Si la Comisión tiene serias dudas para sospechar que el consejo de administración de una agencia se dispone a adoptar decisiones contrarias al mandato de la agencia o los objetivos de la UE, la cuestión puede ser planteada por la Comisión ante el consejo de administración a fin de que se abstenga de adoptar la decisión (Alert/warning system). En el caso de que no se siga su recomendación, la Comisión informará al Parlamento y al Consejo con el objetivo de que las tres instituciones puedan reaccionar rápidamente. Este sistema de alerta confirma que la Comisión tiene competencias importantes sobre la supervisión de las agencias, de modo que puede influir en su funcionamiento a través de su participación en el consejo administración.

4. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS ACTIVIDADES DE LAS AGENCIAS DEL ELS] La importante autonomía de que disfrutan las agencias del ELSJ para desarrollar sus actividades no significa que se sean totalmente inmunes al control judicial. Las agencias han alegado constantemente que no se puede ejercer el control judicial en relación con sus actividades porque han sido creadas para reforzar la cooperación entre las autoridades nacionales y apoyarles en el desarrollo de sus actividades. Por lo tanto, las actividades de las agencias no afectan directamente a los particulares. Sin embargo, la realidad nos muestra que las actuaciones de las agencias del ELS] pueden afectar directamente a los derechos fundamentales. Por ello, es necesario examinar las vías de recurso que ofrece el ordenamiento jurídico de la UE para controlar la legalidad de las actividades de las agencias en caso de que se cometan vulneraciones de los derechos humanos. El Tratado de Lisboa introdujo expresamente la posibilidad de plantear un recurso de nulidad en relación con los actos de las agencias. En el artículo 263 T'FUE se prevé que el TJUE controlará también “la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros”. Dentro del concepto de organismo previsto en el artículo 263 FUE se puede incluir a todas las agencias de la UE a excepción de las agencias PESC, pues la competencia del TJUE es excluida en virtud del artículo 24

El desarrollo de las agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia

37

TUE””. Por lo tanto, en caso de que se cometan violaciones de los de-

rechos humanos, las personas pueden plantear un recurso de nulidad ante el Tribunal General de la UE (IGUE). Igualmente, un individuo puede plantear un recurso para exigir la responsabilidad contractual por los daños causados por una agencia del ELSJ, de conformidad con el artículo 340 del TFUE. En realidad, el TGUE ya había aceptado antes de la entrada en

vigor del Tratado de Lisboa la posibilidad de plantear un recurso de nulidad la base emana rídicos

contra un acto de una agencia en el asunto Solgema”. Sobre de la sentencia Les Verts””, el TGUE afirmó que “un acto que de un organismo comunitario y que debe producir efectos jufrente a terceros no puede escapar al control judicial del juez

comunitario”*”. No obstante, es preciso tener en cuenta que el TJUE

interpreta de forma muy restrictiva el acceso a la jurisdicción comunitaria. Por lo tanto, el individuo que plantee un recurso de nulidad contra una agencia ha de demostrar que la actividad en cuestión le afecta directa e individualmente, lo cual no es fácil de demostrar. Además, existe a veces una cierta incertidumbre en relación con el reparto de responsabilidades entre los actores implicados en las actividades de las agencias del ELSJ. Una buena ilustración a este respecto nos la proporcionan los hotspots que fueron establecidos para apoyar a Italia y Grecia para hacer frente a los desafíos generados por la llegada masiva de inmigrantes y refugiados a partir de 2015**. En los hotspots, Frontex, Easo, Europol y otros organismos competentes de

la UE trabajan conjuntamente con los Estados miembros sobre el terreno para ayudarles a cumplir sus obligaciones en relación con la identificación y registro de los inmigrantes. Asimismo, las operaciones conjuntas en el mar coordinadas por Frontex plantean problemas muy complejos en relación con el reparto de responsabilidades entre la Agencia y los Estados miembros participantes. Como se pondrá de 77

/8 72 80 81

En este sentido se manifiesta también

C. Billet “Le contróle des relations exté-

rieures des agences ELSJ aprés Lisbonne”, loc. cit., p. 118. Sentencia de 8 de octubre de 2008, Sogelma, '1-411/06, ECLI:EU:T:2008:419. Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 1986, Les Verts c. Parlamento Europeo, ECLI:EU:C:1986:166.

Apart. 48, sentencia Sogelma. Los hotspots serán objeto de desarrollo minucioso en el capítulo segundo de la obra.

38

Juan Santos Vara

manifiesto en los siguientes capítulos de la obra, la expansión de las tareas encomendadas a Frontex en las últimas reformas de su norma fundamental puede exacerbar las dificultades a las que se enfrentan los individuos que tratan de obtener protección frente a vulneraciones de sus derechos fundamentales. Afortunadamente, en el nuevo Reglamento de la GEFC se prevé expresamente que podrán interponerse ante el TJUE recursos de nulidad en relación con actos de la Agencia que estén destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, de conformidad con el artículo 263 del TFUE, recursos por omisión de conformidad con el artículo 265 del TFUE, recursos de responsabilidad extracontractual por daños causados por la Agencia y, en virtud de una cláusula de arbitraje, recursos de responsabilidad contractual por daños causados por actos

de la Agencia, de conformidad con el artículo 340 del TFUE??.

$2

Art. 98, Reglamento 2019/1896.

Capítulo II

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

Son numerosas las previsiones incluidas inicialmente en el Regla-

mento 2016/1624, y posteriormente en el Reglamento 2019/1896 con

el objetivo de reforzar las atribuciones de la Agencia Frontex en la gestión de las fronteras exteriores, tal y como se pondrá de manifiesto en el presente capítulo. El Reglamento aumenta sustancialmente las funciones operativas de la Agencia e introduce la tarea de supervisar la gestión de las fronteras exteriores por parte de las autoridades nacionales. En el Reglamento de la GEFC se establece una relación de jerarquía entre la Agencia y las autoridades nacionales encargadas de la gestión de las fronteras**. La Agencia Frontex no será simplemente

“a central knot and information hub, but also a primus inter pares”**.

Por lo tanto, la creación de la GEFC viene acompañada de un reforzamiento de los poderes de la Agencia sobre los Estados miembros. El artículo 3 del Reglamento de la GEFC incluye doce componentes dentro del concepto de gestión europea integrada de las fronteras europeas, incluyendo los siguientes elementos: control fronterizo, búsqueda y salvamento de personas en peligro en el mar, análisis de riesgos, cooperación entre los Estados miembros y entre las agencias de la UE, la cooperación con terceros países, un mecanismo de control de la calidad para garantizar la aplicación de la legislación europea y mecanismos de solidaridad, en particular los instrumentos de financiación de la Unión. Esta larga incluye una serie de materias que las autoridades de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras y la Agencia deberán gestionar de manera integrada, con la excepción del ámbito aduanero, tal y como se refleja claramente en el

$3 84

P. de Bruycker, “The European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic”, loc. cit. pp. 561-565, J. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 26.

40

Juan Santos Vara

preámbulo del Reglamento de la GEFC*”. Sin embargo, las funciones

encomendados a la nueva Agencia en el artículo 10 del Reglamento no reflejan todos los elementos incluidos en el concepto de gestión europea integrada de las fronteras y, en particular, no se le atribuye nin-

guna tarea en relación con la seguridad interior*?. Esta incoherencia

es evidente si se tiene en cuenta que la creación de la GEFC responde no sólo al objetivo de gestionar eficazmente el cruce de las fronteras exteriores, sino también a la necesidad de combatir las formas graves de delincuencia con dimensión transfronteriza en aras de lograr un nivel elevado de seguridad interior, respetando plenamente los derechos

fundamentales?”.

A la luz de la amplitud y falta de precisión de los elementos incluidos en el concepto de gestión integrada de fronteras, es preciso que sean objeto de desarrollos ulteriores, tal y como se prevé en el propio Reglamento. En este sentido, la política estratégica plurianual para la gestión europea integrada de las fronteras “establecerá el modo de abordar los retos en el ámbito de la gestión de las fronteras y el

retorno de forma coherente, integrada y sistemática”**, El ciclo de

política estratégica plurianual para gestión europea integrada de las fronteras se compone de tres fases. En primer lugar, corresponde a la Comisión elaborar un documento político que desarrolle una política estratégica plurianual para la gestión de las fronteras. En segundo lugar, a la Agencia corresponde establecer “una estrategia operativa y técnica para la gestión integrada de las fronteras europeas”, la cual

desarrollará el documento político de la Comisión*”, En tercer lugar,

las estrategias nacionales para la gestión integrada de las fronteras que han de elaborar las autoridades nacionales deberán ser “coherentes” con la estrategia europea. Los Estados miembros han de establecer sus estrategias nacionales en estrecha cooperación entre todas las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras exteriores y el retorno.

$5 56 37 $8 52

Apart. 14, preámbulo del Reglamento 2019/1896. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 14. Art. 1, Reglamento 2019/1896. Art. 8, Reglamento 2019/1896. Art.8.5, Reglamento 2019/1896.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

41

El Reglamento de la GEFC viene a desarrollar por primera vez en una norma de carácter vinculante la previsión contenida en el artículo 77.2 (d) del TFUE en relación con el concepto de gestión europea integrada de fronteras. Si bien el Reglamento de la GEFC amplia sustancialmente las funciones encomendadas la Agencia,

no es un concepto que aparezca ex novo. La gestión europea inte-

grada de las fronteras se definió por primera vez en las Conclusiones del Consejo Europeo de 4 y 5 de diciembre de 2006 prestando atención a la dimensión material de la gestión de las fronteras. La gestión integrada de las fronteras europeas se basa en un modelo de acceso de cuatro niveles, que incluye medidas en terceros países (por ejemplo, en el marco de la política común de visados), medidas en los países vecinos, medidas de control de las fronteras exteriores, así como medidas adoptadas dentro de la zona Schengen, incluido el retorno??.

En el presente capítulo, serán objeto de examen las principales novedades introducidas por el Reglamento de la GEFC con el objetivo de reforzar las atribuciones de la Agencia Frontex en la gestión de las fronteras exteriores. En primer lugar, se analizarán los instrumentos de los que dispone la Agencia para supervisar la capacidad de los Estados miembros para gestionar sus fronteras, prestando especial atención a la evaluación de la vulnerabilidad. En segundo lugar, se examinarán los desafíos políticos y jurídicos que plantea la creación del cuerpo permanente de la GEFC. En tercer lugar, se prestará atención al denominado “derecho a inter-

venir” por parte de Frontex en los Estados miembros. El cuarto

apartado de este capítulo está dedicado a examinar las implicaciones del desarrollo de los hotspots. Por último, se analizarán las implicaciones que se derivan del refuerzo del papel de la Agencia en materia de retorno.

29

Vid. apart. 3 del preámbulo del Reglamento 2016/1624.

42

Juan Santos Vara

1. LA SUPERVISIÓN DE LOS ESTADOS MIEMBROS POR LA AGENCIA FRONTEX Mediante la valoración de la vulnerabilidad se pretende que la Agencia Frontex pueda evaluar la capacidad y la preparación de los Estados miembros para hacer frente a los retos emergentes en las fronteras exteriores y las posibles repercusiones para el funcionamiento del espacio Schengen”?. La evaluación de la vulnerabilidad le sirve también a la Agencia para evaluar la capacidad de los Estados para contribuir al cuerpo permanente y al contingente de equipamiento

técnico.

La supervisión por parte de la Agencia debe incluir una evaluación del equipamiento, la infraestructura, el personal, el presupuesto y los recursos financieros de los Estados miembros, así como sus planes de contingencia para gestionar posibles crisis en las fronteras exteriores. De este modo, se pretende identificar con antelación las debilidades operacionales que presentan los Estados miembros en la gestión de las fronteras y estar en condiciones de responder ante cualquier cambio

rápido de las circunstancias””. En el Reglamento de la GEFC

se prevé

que la valoración de la vulnerabilidad sea distinta y complementaria

del mecanismo de evaluación de Schengen””. La Comisión considera que mientras el mecanismo de evaluación de Schengen es de carácter político, la valoración de la vulnerabilidad tiene un carácter mera-

mente técnico. Esta consideración supone ignorar las consecuencias de carácter político que se pueden derivar de la valoración de la vul.nerabilidad, tal y como se expondrá a continuación”. La nítida diferenciación establecida entre el mecanismo de evaluación de Schengen y la valoración de la vulnerabilidad no se percibe en la implementación de ambos instrumentos. En la práctica se está tratando de buscar sinergias y complementariedades entre ambos mecanismos con el objetivo de mejorar el funcionamiento de Schengen, evitando en la

21. 22 23 24

Arts. 3,10 y 32 del Reglamento 2019/1896. Vid. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 15. Art. 32.4, Reglamento 2019/1896. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 14.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

43

medida de lo posible la duplicación de los esfuerzos en los Estados

miembros?””.

Como se puede apreciar, la evaluación de la vulnerabilidad va encaminada a evaluar la capacidad de los Estados miembros para llevar a cabo las labores de gestión de las fronteras, incluida su preparación para hacer frente a la posible llegada de un elevado número de personas a su territorio. En el caso de que se identifiquen vulnerabilidades en un determinado Estado miembro para gestionar sus fronteras exteriores, el Director ejecutivo de la Agencia Frontex ha de realizar una recomendación en la que identifiquen las medidas necesarias para

hacerles frente, así como el plazo para aplicarlas”?. Las medidas reco-

mendadas han de ir encaminadas a eliminar cualquier vulnerabilidad detectada con el objetivo de que los Estados miembros incrementen su preparación “para afrontar los retos actuales y venideros en sus fronteras exteriores a través del refuerzo o la mejora de sus capacidades, el equipamiento técnico, sistemas, recursos y planes de contingencia”””

Si el Estado miembro en cuestión no aplica “las medidas correctivas”, recomendadas por el Director de la Agencia, el asunto se remitirá al Consejo de Administración quien determinará mediante una decisión vinculante las acciones que deberá adoptar el Estado miembro implicado para superar la situación de vulnerabilidad en una determi-

nada frontera y el plazo para su aplicación”*. Si el Estado miembro de

que se trate no aplica las medidas en el plazo previsto en la decisión, el Consejo de Administración informará al Consejo y a la Comisión. Por último, la negativa de un Estado miembro a actuar para hacer frente a una situación de vulnerabilidad, puede conducir a que la Comisión inicie el procedimiento previsto en el artículo 42 del Reglamento de la GEFC relativo al denominado “derecho a intervenir” por parte de la Agencia, que será analizado más adelante en el presente capítulo.

25

Art. 33, Reglamento 2019/1896. Vid. Fifth Report from the Commission to the European Parliament, the European Council and the Council on the operationalisation of the European

26 27 28

Border

6.9.2017. Art. 32.7, Reglamento 2019/1896. Art. 32.8, Reglamento 2019/1896. Art. 32.10, Reglamento 2019/1896.

and Coast

Guard,

COM(2107)

467 final,

44

Juan Santos Vara

Es preciso reconocer que existe una cierta tensión entre las nuevas

tareas operacionales atribuidas a Frontex y, en particular, las competencias ejecutivas y la supervisión de los Estados miembros. La Agencia tiene encomendada una doble tarea porque está implicada en la implementación de la normas en materia de gestión de fronteras y en

la supervisión de los Estados miembros””. Desde un primer momento

se han planteado ciertas dudas sobre si Frontex es realmente independiente para llevar a cabo la supervisión de la capacidad de los Estados miembros para gestionar las fronteras exteriores. Las agencias del ELSJ y, en particular Frontex, no son completamente independientes de los Estados miembros y no son inmunes a las influencias políticas. Los Estados miembros están representados en el Consejo de Administración, el cual tiene atribuido un rol fundamental en la gestión de la Agencia. Las evaluaciones de la vulnerabilidad constituyen una de las novedades introducidas por el Reglamento de la GEFC de 2016 que se han implementado con mayor rapidez desde su entrada en vigor.

Para poder realizar las evaluaciones de la vulnerabilidad es esen-

cial que los Estados proporcionen a la Agencia datos exhaustivos sobre las capacidades existentes. La información que proporcionen los funcionarios de enlace de la Agencia desplegados en los Estados miembros puede tener una gran relevancia para llevar a cabo de forma eficaz la valoración de la vulnerabilidad. En función del análisis de riesgos, Frontex puede desplegar funcionarios de enlace en los

Estados miembros con el objetivo de garantizar un seguimiento regular de la gestión de las fronteras exteriores*%, A los funcionarios de enlace corresponde, entre otras tareas, facilitar la cooperación y el diálogo entre la Agencia y las autoridades nacionales responsables

22

100

J.Santos Vara, “The European Boarder and Coast Guard in the new Regulation: Towards

Centralization in Border Management?,

en S. Carrera, D. Curtin, A.

Geddes (eds.), 20 year anniversary of the Tampere Programme. Europeanisation Dynamics of the EU area of Freedom, Security and Justice, European University Institute, 2020 pp. 67-80; L. Tsourdi, “Monitoring and Steering through FRONTEX and EASO 2.0: The Rise of a New Model of AFSJ Agencies”, EU Migration and Asylum Law and Policy, 2018, p. 2. Varias disposiciones del Reglamento refuerzan las atribuciones de los funcionarios de enlace. Vid. arts. 10, 13, 21,25 y 31, Reglamento 2019/1896.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

45

de la gestión de las fronteras!”!. La eventual expansión de las fun-

ciones y competencias de los funcionarios de enlace podría conducir a difuminar en la práctica las responsabilidades respectivas de los Estados miembros y de la Agencia. El Reglamento 2019/1896 ha introducido un nuevo sistema que consiste en la atribución de niveles de impacto a las secciones de las

fronteras exteriores!”. Se prevé que la Agencia, de acuerdo con el Es-

tado miembro interesado, puede atribuir a cada una de las secciones de las fronteras exteriores cuatro niveles de impacto y las reacciones correspondientes a cada uno de los niveles de impacto. En el caso de que el nivel de impacto sea bajo, las autoridades nacionales responsables del control de las fronteras exteriores tan sólo están obligadas a “organizar un control fronterizo” y mantener a disposición suficiente

personal y recursos!””. En el caso de que se atribuya un nivel de impacto medio, las autoridades nacionales deben asegurarse de tomar

las medidas adecuadas de control de las fronteras exteriores!””, Cuan-

do el nivel de impacto sea alto en una sección de la frontera exterior, el Estado miembro afectado podrá solicitar el apoyo de Frontex. Por último, cuando se ponga de manifiesto que los incidentes relacionados con la inmigración ilegal o la delincuencia transfronteriza que se produzcan en la frontera exterior tengan un impacto decisivo en la seguridad de las fronteras, se atribuirá a dicha sección un nivel de impacto “critico”. Cuando se plantee esta situación, el director ejecutivo de la Agencia recomendará al Estado miembro de que se trate que solicite a la Agencia la puesta en marcha de una operación conjunta o de una

intervención fronteriza rápida!*”. Es aún pronto para determinar si la

atribución de niveles de impacto a las secciones de las fronteras exteriores va a contribuir a reforzar la labor de supervisión de la gestión

de las fronteras exteriores por parte de Frontex!*%?. Lo que sí está claro 101 102 103 104 105 106 —

Los funcionarios de enlace han informar regularmente al Director Ejecutivo sobre la capacidad de los Estados miembros para gestionar de manera efectiva la situación en las fronteras exteriores (art. 31, Reglamento 2019/1896).

Art. 34, Reglamento 2019/1896. Art. 35.1 a) Reglamento 2019/1896 Art. 35.1 b), Reglamento 2019/1896. Arts. 35.1 d) y 41.1 Reglamento 2019/1896. D, Fernández Rojo, “The Umpteenth Reinforcement of FRONTEX'

Operatio-

nal Tasks: Third Time Lucky?”, EU Law Analysis, 4.6.2019; J. Santos Vara, “The

46

Juan Santos Vara

es que cuando se declare el escenario “crítico”, el Estado miembro afectado está obligado a proporcionar información sobre la decisión

adoptada en relación con la recomendación del Director en el plazo

de seis días hábiles. Asimismo, en el caso de que el Estado miembro de que se trate no tenga en cuenta las recomendaciones del Director, se puede poner en marcha el denominado “derecho a intervenir” por

parte de la Agencia, regulado en el artículo 42.1 del Reglamento!”. 2. LA CREACIÓN DEL CUERPO PERMANENTE DE LA GUARDIA EUROPEA DE FRONTERAS Y COSTAS

Los Estados no siempre se han mostrado dispuestos a cooperar con Frontex poniendo a su disposición los recursos humanos y técnicos que necesita para realizar sus operaciones conjuntas. El Reglamento de la GEFC de 2016 ha tratado de hacer frente a este déficit estructural que ha caracterizado a la Agencia desde su creación. Una de las novedades más relevantes que introdujo el nuevo marco jurídico fue la creación del Contingente de Reacción Rápida el cual era “un cuerpo permanente a disposición inmediata de la Agencia” que se podría desplegar en cualquier Estado miembro en un plazo de cinco días hábiles desde el momento en que el director ejecutivo y el Estado

miembro de acogida acuerden el plan operativo!%. Estaba previsto

que el contingente de intervención rápida dispusiera de un mínimo de 1500 guardias de fronteras u otro personal competente que deberían ponerse a disposición de la Agencia para su despliegue en cuanto lo solicite. Mientras que en el pasado los Estados miembros podían negarse a poner a disposición de la Agencia guardias de fronteras en el caso de que se enfrentaran “a una situación excepcional que afecte de manera sustancial a la ejecución de funciones nacionales”,!%” el Reglamento 2016/1624 creó una obligación incondicional de ponerlos

107 108 102

European Boarder and Coast Guard in the new Regulation: Towards Centralization in Border Management?, loc. cit., p. 67. Art. 42.2, Reglamento 2019/1896. Art. 20.5 del Reglamento 2016/1624. La contribución de los Estados miembros, en lo que se refiere a sus agentes de la guardia de fronteras, a Operaciones conjuntas y proyectos piloto específicos para el año siguiente se planificaba a través de negociaciones y acuerdos bilate-

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

47

a disposición de Frontex en el marco de las intervenciones fronterizas rápidas. En todo caso, la contribución de un Estado al contingente de intervención rápida se podía reducir a la mitad en el caso de que un análisis de riesgos o el examen de la vulnerabilidad pusieran de manifiesto que “un Estado se encuentra ante una situación que podría afectar de manera sustancial a la ejecución de sus funciones

nacionales”?!%. En cambio, en el contexto de las clásicas operacio-

nes conjuntas, los Estados miembros podían seguir invocando “una situación excepcional que afecte de manera sustancial a la ejecución

de funciones nacionales”*!!. Igualmente, se preveía que cuando re-

sulte necesario los equipos del contingente de intervención rápida se complementarán con equipos adicionales aportados por los Estados miembros. En este caso se mantenía la posibilidad de alegar por parte de los Estados miembros que se enfrentaban a una situación excepcio-

nal que les impide aportar más guardias de fronteras!!”.

Si bien el establecimiento del contingente de reacción rápida en 2016 fue un paso positivo para hacer frente a las situaciones de emergencia en la gestión de las fronteras exteriores, esta innovación no ha servido para paliar el déficit estructural que ha caracterizado a la Agencia desde su creación. Por esta razón, se ha decidido otorgar a la

Agencia de un mandato reforzado y, en particular, dotándola de las

capacidades necesarias en forma de un cuerpo permanente de la GEEC. Los equipos del cuerpo permanente podrán desplegarse para apoyar a los Estados miembros en sus esfuerzos por proteger las fronteras exteriores, luchar contra la delincuencia transfronteriza, reforzar el retorno efectivo de los migrantes irregulares, así como desplegarse en el territorio de terceros países para hacer frente a situaciones de emergencia en la gestión de las fronteras exteriores!!%, El objetivo estratégico de tener un cuerpo permanente de 10.000 efectivos antes de 2027 constituye sin lugar a dudas la principal novedad introducida por el Reglamento de 2019. El fortalecimiento de los recursos humanos y

119 111 112 113

rales anuales entre la agencia y los Estados miembros (art. 3ter del Reglamento 1168/2011). Art. 20.7 del Reglamento 2016/1624. Art. 20.3 del Reglamento 2016/1624. Art. 39.7 del Reglamento 2016/1624. Art. $4, Regalmento 2019/1896 y considerando 5 del preámbulo.

48

Juan Santos Vara

financieros de los que dispone la Agencia para apoyar a los Estados miembros puede ser considerado un instrumento de solidaridad o de

reparto de las responsabilidades!**. El cuerpo permanente formará

parte de la Agencia y estará compuesto por las siguientes categorías de personal: miembros del personal estatutario de la Agencia (art. 55), personal adscrito a la Agencia enviado por los Estados miembros para una larga duración (art. 56), personal de los Estados miembros preparado para ser proporcionada a la Agencia para despliegues de corta duración (art. 57) y una reserva de reacción rápida compuesta por personal de los Estados miembros preparado para ser desplegado en el marco de intervenciones fronterizas rápidas (art. 58). El desarrollo del cuerpo permanente de la GEFC se enmarca en el objetivo de desarrollar una estrategia multianual para la gestión estratégica de

las fronteras??”.

Los miembros del cuerpo permanente de la GEFC, incluidos los miembros del personal estatutario de la Agencia, dispondrán de com-

petencias ejecutivas para realizar tareas de control fronterizo o de

retorno en las actividades que lleven a cabo para apoyar a los Estados miembros. Así, los miembros del personal estatutario de la Agencia estarán facultados para realizar las siguientes tareas: la verificación de la identidad y nacionalidad de las personas, la autorización o de

denegación de entrada en el marco del control fronterizo, el sellado

de los documentos de viaje, la expedición o denegación de visados en la frontera, la vigilancia de fronteras, el registro de las huellas dactilares de las personas interceptadas y establecer contactos con terceros países con vista a la identificación de nacionales de terceros países?**. El desempeño de funciones que requieran el ejercicio de competencias ejecutivas por parte del personal del cuerpo permanente de la GEFC puede generar ciertas dificultades porque la responsabilidad

primordial en la gestión de las fronteras corresponde a los Estados miembros**”. Se podría alegar que el artículo 77.2 (d) TFEU propor114 115

116 117

L. Tsourdi, “European Conference from Tampere 20 to Tampere 2.0”, Pre-Conference Version”, 2019. See EBCG proposal, Explanatory memorandum, pp. 2-3. Art. 55.7, Reglamento 2019/1896. Meijeers Committee, CM1817 Comments on the draft for a new Regulation on a European Border and Coast Guard, (COM

(2018) 631 final) and the amended

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

49

ciona la base jurídica para la adopción de cualquier medida que sea necesaria para el establecimiento progresivo de un sistema integrado de gestión de fronteras exteriores. Es cierto que el ejercicio de competencias ejecutivas por parte de los miembros de los equipos del cuerpo

permanente estará sujeto a la autorización del Estado miembro de acogida, y sólo podrán desempeñar actividades “bajo las instrucciones de los guardias de fronteras o del personal del Estado miembro de acogida que participe en tareas relacionadas con el retorno y, como norma

general, en su presencia”!!%. Sin embargo, está expresamen-

te previsto que el Estado miembro de acogida puede autorizar a los miembros de los equipos del cuerpo permanente para que actúen en su nombre. El artículo 77.2 (d) TFEU debe interpretarse teniendo en

cuenta lo previsto en el artículo 72 TFEU y 4.2 TUE**”. El artículo 4.2

del TUE prevé que “la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro” y el artículo 72 del TTFUE determina que el Título V del Tratado, dedicado al ELSJ, “se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior”. Por lo tanto, los Tratados no disponen una base jurídica expresa que permita conferir compe-

tencias ejecutivas al personal estatutario de la Agencia!””.

Frontex está adentrándose en un terreno totalmente desconocido. La atribución de funciones ejecutivas a Frontex puede plantear serias

proposal for a Regulation on a European Union Asylum Agency (COM(2018)

633 final), 27.11.2018; European council on Refugees and Exiles, ECRE Com-

ments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border 118

112

and Coast Guard, (COM(2018) 631 final), noviembre de 2018.

Art. 82. 4, Reglamento 2019/1896. Vid. M. A. Acosta Sánchez, “Reglamento 2019/1896/UE sobre la guardia europea de fronteras y costas: ¿Frontex 3.07, Instituto Español de Estudios Estratégicos, 2019, disponible en http://www. eee. es/Galerias/fichero/docs_opinion/2019/DIEEEO111_2019ACOSTA_Frontex. pdf (consultado el 20.3.2020). D. Fernández Rojo, “The Umpteenth Reinforcement of FRONTEX's Operational Tasks: Third Time Lucky?”, loc.cit.; J. Riypma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit.,p.2.6; J. Santos Vara, “La transformación de Frontex en la Agencia

120

Europea de la Guardia de Frontera y Costas: ¿Hacia una centralización en la gestión de las fronteras?”, loc. cit., p. 157. Art. 82. 4, Reglamento 2019/1896.

SÓ

Juan Santos Vara

dificultades en relación con el control judicial en el caso de que se cometan violaciones de los derechos fundamentales en el marco de las operaciones que lleven a cabo los equipos conjuntos del cuerpo

permanente. El hecho de que Frontex fuera creada con la finalidad

de reforzar la cooperación operativa entre las autoridades nacionales responsables y prestarles apoyo en la gestión de fronteras ha permitido a la Agencia evitar su responsabilidad frente a los individuos que han alegado ser víctimas de vulneraciones de sus derechos fundamen-

tales. Por otro lado, existe una cierta incertidumbre en relación con la

distribución de responsabilidades entre Frontex y los Estados miem-

bros implicados en las actividades de las Agencia!?”?. La Agencia Frontex ha experimentado también dificultades en el

pasado para conseguir los equipos técnicos necesarios para llevar a

cabo sus operaciones. Para hacer frente a esta dificultad en el Regla-

mento de la GEFC se desarrollan con más detalle que en el antiguo Reglamento de Frontex las normas relativas al despliegue de equipos técnicos. El contingente de equipamiento técnico estará integrado por equipamiento propiedad de los Estados miembros o de la Agencia y por equipamiento copropiedad de los Estados miembros y de la

Agencia para sus actividades operativas!”?. La contribución de los Estados nará de Estados “que se

miembros al contingente de los equipos técnicos se determiforma bilateral entre la Agencia y los Estados miembros. Los miembros seguirán disponiendo de la posibilidad de alegar enfrenten a una situación excepcional que afecte de mane-

ra sustancial al desempeño de funciones nacionales”!**. Además, el Reglamento de la GEFC regula detalladamente la posibilidad de que

la Agencia arriende o adquiera, por sí sola o en régimen de copropie-

dad con los Estados miembros equipos técnicos. En el caso de que la Agencia adquiera aviones O buques deberán estar registrados en un

Estado miembro de conformidad con su legislación nacional!”*. Los

Estados miembros están obligados a poner a disposición de la Agencia en cualquier momento los equipos técnicos que sean propiedad

121

J.Santos Vara, “The European Boarder and Coast Guard in the new Regulation:

122 123

Art. 64.1, Reglamento 2019/1896. Art. 64.9, Reglamento 2019/1896.

124

Towards Centralization in Border Management?, loc. cit., p. 76.

Art. 63.4, Reglamento 2019/1896.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

51

exclusiva de la Agencia. En cambio, en el caso de equipos adquiridos en régimen de copropiedad, se deberá especificar en el acuerdo bilateral los períodos de plena disponibilidad de los activos por parte de la Agencia. La adquisición de equipos en régimen de copropiedad plantea problemas muy complejos en relación con el régimen jurídico aplicable y los eventuales problemas de responsabilidad que puedan

surgir en la práctica!*”. Sin embargo, no es previsible que la Agencia

adquiera a corto o medio plazo sus propios aeronaves y buques en un futuro inmediato.

3. EL DENOMINADO

“DERECHO A INTERVENIR”

El Reglamento 2016/1624 incluyo por primera vez la posibilidad

de que la Agencia Frontex intervenga cuando concurran situaciones

en las fronteras exteriores que requieran medidas urgentes. Esta situación concurriría cuando un Estado miembro no ha implementado “las medidas correctivas” exigidas por el Consejo de Administración de Frontex para hacer frente a una situación de vulnerabilidad en la gestión de las fronteras o “en caso de que exista una presión migratoria desproporcionada que haga que el control de las fronteras exteriores resulte tan inefectivo que ponga en peligro el funcionamiento

del espacio Schengen” y no solicite ayuda!**. La decisión de intervenir

para hacer frente a una situación en la que un Estado miembro no es capaz de gestionar sus fronteras constituye una de las novedades más

importantes incluidas en Reglamento de la GEFC.

La sustitución de las autoridades nacionales por la Agencia Frontex en la gestión de una determinada frontera plantea cuestiones políticas y jurídicas de gran complejidad. La generalidad de la doctrina ha considerado que el denominado “derecho a intervenir” sin contar con el consentimiento del Estado miembro afectado se enfrenta a serias dificultades desde la perspectiva del Derecho de la UE*”?”. Como

123 126 127

3. Rijpma, The proposal for a European Border revolution in external border management?, op. Art. 42.1 del Reglamento 2019/1896. J, Rijpma, The proposal for a European Border revolution in external border management?, op.

and Coast Guard: evolution or cit., p. 18. and Coast Guard: evolution or cit., p. 16; P. de Bruycker, “The

52

Juan Santos Vara

se ha señalado anteriormente, el artículo 4.2 del TUE prevé que “la

seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada

Estado miembro”. La competencia exclusiva de los Estados miembros para adoptar medidas de carácter coercitivo para salvaguardar la seguridad nacional aparece corroborada por otras disposiciones del TFUE. Los artículos 85.2 y 88.3 del TFUE prohíben que la agencia Europol aplique medidas coercitivas y excluye la posibilidad de que Eurojust lleve a cabo actos formales de carácter procesal. No parece coherente considerar que mientras que las agencias Europol y Euro-

just tienen vedada expresamente la posibilidad de intervenir en ámbitos de competencia exclusiva del Estado, Frontex pueda intervenir sin

el consentimiento del Estado implicado!”*. La gestión de las fronteras

implica el desarrollo de actividades que conlleva un cierto grado de discrecionalidad. Por ello, las limitaciones derivadas de la doctrina Meron1, tales como establecer una delimitación precisa de los poderes, así como un mecanismo de revisión judicial, siguen resultando

aplicables!””.

El procedimiento previsto en el artículo 42 del Reglamento 2019/1896 podría conducir a que la Agencia Frontex sustituya a las autoridades nacionales en la gestión de las fronteras. En la propuesta inicial del Reglamento correspondía a la Comisión adoptar una decisión en forma de acto de ejecución en el que se fijarían las medidas que debería adoptar la Agencia. Varios Estados miembros rechazaron la propuesta de la Comisión al considerar que supondría una violación

flagrante de su soberanía!*”. Como consecuencia de esta oposición, el mecanismo de sustitución fue modificado significativamente, de modo que la decisión de intervenir en un Estado miembro ha de ser adopta-

European Border and Coast Guard: A new Model Built in an old logic”, loc. cit.

128

122 139

p. 566.

Al margen de las disposiciones específicas del Título V, otros artículos de los Tratados confirman que la UE no puede adoptar medidas de carácter coercitivo en contra de la voluntad de un Estado miembro. Así, por ejemplo, la cláusula de solidaridad a favor de un Estado miembro, prevista en el artículo 222 del TFUE, sólo se puede activar “a petición de sus autoridades políticas”. Vid. en este sentido J. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 26. Vid. H. Rosenfeldt, “Establishing the European Border and Coast Guard: allnew or Frontex reloaded?”, EU Law Analysis, 16.10.2016.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

353

da por el Consejo por mayoría cualificada!?*. En estas circunstancias,

el Consejo solicitará a la Agencia que prepare un plan operativo con el objetivo de implementar alguna o varias de las siguientes medidas: organizar intervenciones fronterizas rápidas y desplegar el cuerpo permanente; desplegar el cuerpo permanente en el marco de los equipos de apoyo a la gestión de la migración, en particular en puntos críticos; coordinar actividades por unos o varios Estados miembros y terceros países en las fronteras exteriores, incluidas la operaciones conjuntas con terceros países; desplegar el equipamiento técnico y organizar operaciones de retorno!”*. Sin embargo, en el Reglamento no se explica con suficiente precisión las razones por las que el Con-

sejo se reserva el acto de ejecución, lo cual constituye una excepción a la normal general en virtud de la cual los poderes de ejecución son atribuidos a la Comisión.

Aun admitiendo que fuera posible intervenir en contra de la voluntad de un determinado Estado para hacer frente a situaciones en las fronteras exteriores que requieran medidas urgentes, en la práctica la cooperación del Estado afectado con la Agencia Frontex reviste un importancia fundamental?**. El propio Reglamento prevé que el Estado miembro de que se trate ha de cooperar de inmediato con la Agencia para lograr la ejecución práctica de las medidas adoptadas por el Consejo!”*. La intervención de la Agencia se basará en el plan operativo elaborado por el Director ejecutivo y acordado con el Estado miembro en cuestión!””. Por lo tanto, la sustitución de las autoridades nacionales por los equipos de la GEFC en un determinado sector de la frontera no se podría llevar a cabo sin la cooperación del Estado atectado en la elaboración y ejecución del plan operativo. Además, desde una perspectiva estrictamente política es difícilmente concebible que el Consejo decida enviar equipos de la GEFC en contra de la voluntad del Estado miembro afectado.

131 132

133

134 133

Art. 42.1, Reglamento 2019/1896. Arts. 42.3 y 4, Reglamento 2019/1896.

Vid. en este sentido, Carrera y L. den Hertog, Guard: What's in a name?, op. cit., p. 22.

Art. 42.1 y 8, Reglamento 2019/1896. Art. 42.5, Reglamento 2019/1896.

A European Border and Coast

54

Juan Santos Vara

En la propuesta inicial de la Comisión sobre la GEFC, presentada

en 2015, no se incluía ningún mecanismo para forzar al Estado miembro en cuestión a cooperar con las instituciones y la Agencia, lo cual constituía indudablemente una de las debilidades más importantes de la propuesta. Al final, se palío esta deficiencia. Si un Estado miembro no coopera en el proceso de implementación de las medidas adoptadas y no ejecuta la decisión adoptada por el Consejo, se pondrá en marcha un mecanismo similar al previsto en el artículo 26 del Código

Schengen?”?. De este modo, el Consejo puede recomendar el restable-

cimiento de los controles en las fronteras interiores lo que podría conducir a su exclusión del espacio Schengen por un período máximo de

dos años!””. Al igual que sucede con la evaluación de vulnerabilidad

anteriormente examinada, no se puede desconocer que existe el riesgo de que se politice este proceso.

4. EL DESARROLLO

DE LOS HOTSPO TS

A pesar de que el establecimiento de los denominados “hotspots” constituye uno de los desarrollos más significativos que han tenido lugar en el marco de la Agenda Europa de Inmigración, su regulación inicial se ha llevado a cabo únicamente a través de instrumentos de carácter no vinculante. El 15 de julio de 2017, el Comisario Avramopoulos envio al Consejo de Justicia y Asuntos de Interior una Nota

explicative sobre los hotspots?**, en la que se definen como lugares

“characterized by specific and disproportionate migratory pressure,

136

137 138

Vid. art. 29 del Reglamento n* 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), DO L 77, de 23.3.2016, p. 1.

Vid Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 26. Explanatory Note on the “Hotspot” approach, disponible en http://www.statewatch.org/news/201 5/jul/eu-com-hotsposts.pdf (consultado el 19 de marzo de 2020). El contenido de este documento sería desarrollado posteriormente en la Comunicación de 29 de septiembre de 2015 de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo y el Parlamento Europeo. Gestión de la crisis de los refugiados: estado de ejecución de las acciones prioritarias con arreglo a la Agenda Europea de Migración, COM(2015) 510 final, 14.9.2015.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

35

consisting of mixed migratory flows, which are largely linked to the

smuggling of migrants, and where the Member State concerned might

request support and assistance to better cope with the migratory

pressure”?3”. Los expertos desplegados en los hotspots colaboran con

las administraciones nacionales llevando a cabo una gran variedad de tareas, tales como el registro y la identificación de los inmigrantes y refugiados. Los hotspots constituyen una experiencia totalmente novedosa de cooperación entre agencias de la UE, en particular Frontex, Easo, Europol y otros organismos competentes de la UE. El flujo sin precedentes de inmigrantes a los que han tenido que hacer frente Grecia e Italia llevo al establecimiento de esta suerte de administración

europea integrada en la gestión de las políticas de fronteras y asilo!*.

El Reglamento de la GEFC de 2016 tuvo el mérito de regular por primera vez en un acto jurídico vinculante los hotspots que se caracterizan como “una zona en la que el Estado miembro de acogida, la Comisión, los organismos de la Unión competentes y los Estados miembros participantes cooperan con el objeto de gestionar un reto migratorio desproporcionado, existente o potencial, caracterizado

por un aumento significativo del número de migrantes que llegan a las

fronteras exteriores”**!, Cuando un Estado miembro se enfrenta a un

reto migratorio desproporcionado puede solicitar el envío de equipos

de apoyo a la gestión de la migración!*. Estos equipos han de estar

integrados por personal operativo procedente del cuerpo permanente y por expertos de EASO, de Europol y, en su caso, de la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales, así como de otros Órganos y organismos de la Unión, y de los Estados miembros. Los Órganos y organismos de la Unión competentes han de evaluar, de

132 149

141 142

Tbidem. D, Fernández Rojo, “Los hotspots: expansión de las tareas operativas y coope-

ración multilateral de las agencias europeas Frontex, Easo y Europol”, Common Market Law Review, n* 61, 2018, pp. 1013-1056; L. Tsourdi, “Bottom-up Salvation? From Practical Cooperation Towards Joint Implementation Through the European Asylum Support Office”, European Papers: a Journal of Law and Integration, vol. 1, n* 3, 2016, pp. 997 y 1031 and “Hotspots and EU Agencies: Towards an integrated European Administration?”, EU Migration and Asylum Law and Policy, 26.1.2017. Art. 2, Reglamento 2019/1896. Art.40, Reglamento 2019/1896.

56

Juan Santos Vara

conformidad con sus respectivos mandatos, la solicitud de refuerzo del Estado miembro y la evaluación de sus necesidades “con el fin

de definir un paquete de refuerzo exhaustivo”**%. Corresponde a la

Comisión, en cooperación con el Estado miembro de acogida y con las agencias implicadas, establecer las condiciones de la cooperación en los puntos críticos y será responsable de la coordinación de las actividades de los equipos de apoyo a la gestión de la migración. Entre las nuevas funciones más relevantes atribuidas a la Agencia Frontex se incluye la de asistir a la Comisión en la coordinación de las diferentes agencias que actúan en los hotspots y la de ofrecer asistencia a los Estados miembros en el marco de “los equipos de apoyo a la gestión

de la migración en puntos críticos”!***,

Los hotspots están destinados a tener un rol muy relevante en el futuro en la gestión de las crisis migratorias, tal y como es recono-

cido por el propio Reglamento de la GEFC. Por esta razón, no se

comprende bien que la Comisión no haya propuesto un instrumento jurídico específico en el que se regule de forma omnicomprensiva el marco jurídico de los hotspots. Todo parece indicar que la Comisión ha preferido que los hotspots se desarrollen en un marco regulatorio flexible, lo que permite que se adapten mejor a las necesidades prácticas y operacionales. Una de las cuestiones fundamentales que plantea la implicación de las agencias en el proceso de implementación de las normas comunes de asilo y de gestión de fronteras en los hotspots es determinar si pueden ser consideradas responsables por las eventuales vulneraciones de los derechos fundamentales que puedan ocurrir. Á pesar de que se ha debatido intensamente si se puede exigir la responsabilidad de Frontex o Easo por eventuales vulneraciones de los derechos fundamentales en los hotspots, no se ha proporcionado

aún una respuesta satisfactoria a esta cuestión!*, Si bien los poderes

ejecutivos siguen correspondiendo formalmente a los Estados miem143 144 145

Art. 40.2, Reglamento 2019/1896. Art. 10 m), Reglamento 2019/1896. Vid. a este respecto D. Neville, S. Sy y A. Rigon, On the frontline: the approach to managing migration, Study for the European Parliament, Maiani, “Hotspots and Relocation Schemes: the right therapy for the Common European Asylum System”?, EU Migration and Asylum Law

hotspot 2016; E. for the and Po-

licy, 3 de febrero de 2016; L. Tsourdi, “Hotspots and EU Agencies: Towards an

integrated European Administration?”, loc. cit.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

37

bros, la intensa participación de las agencias en la implementación de las normas europeas requiere la adopción de unas normas claras que permitan determinar la eventual responsabilidad de los agentes participantes del Estado afectado y de las agencias europeas. Asimismo, el predominio de Frontex en los hotspots puede conducir a prestar más atención al control de fronteras y la lucha contra la criminalidad transfronteriza que a la obligación de proporcionar protección inter-

nacional a los refugiados!**.

5. EL REFUERZO DEL PAPEL DE LA AGENCIA EN MATERIA DE RETORNO Desde la creación de Frontex se le ha atribuido la tarea de facilitar a los Estados miembros el apoyo necesario para la organización

de operaciones de retorno conjuntas de inmigrantes irregulares!*”, La

intervención de Frontex en las operaciones de retorno ha ido adquiriendo cada vez una mayor importancia. En octubre de 2015, el Consejo Europeo solicitó ampliar el mandato de Frontex en relación con el retorno efectivo de los nacionales de terceros países en situación irregular, por ejemplo mediante la organización de operaciones de retorno por iniciativa propia. El logro de unos resultados más eficaces en el retorno de los inmigrantes que no tengan derecho a residir en el territorio de los Estados miembros se ha convertido en un objetivo

fundamental de la política de inmigración de la UE***. En septiembre

de 2015, la Comisión adoptó un Plan de Acción de la UE en materia de retorno en el que se preveían medidas específicas para mejorar la

146 147 148

Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit.,p. 26. Art. 2f del Reglamento n* 2007/2004. Sobre los desafíos a los que se enfrenta la política de retorno de la UE, vid. J. P. Cassarino, “Informalizing EU readmission policy”, en F. Trauner y A. Ripoll Servent (eds.), The Routledge Handbook of Justice and Home Affairs Research, op. cit., pp. 83-98; J. Santos Vara, “Soft international agreements on migration

cooperation with third countries: a challenge to democratic and judicial controls

in the EU”, en J. Santos Vara, S. Carrera y T. Strik (eds.), Constitutionalising the

External Dimensions of EU Migration Policies in Times of Crisis, Op. cit., pp. 21-38.

58

Juan Santos Vara

eficiencia del sistema de retorno de la Unión Europea!*”. Como se reconoce en el Plan de Acción renovado de 2017, las tasas de retorno

logradas en los últimos años son insatisfactorias!*%. En junio de 2018,

el Consejo Europeo hizo un llamamiento para continuar robusteciendo el papel de apoyo de la Agencia, en particular en la cooperación con terceros países, mediante un aumento de los recursos y un mandato reforzado, con el objetivo de garantizar el control efectivo de las fronteras exteriores y reforzar significativamente el retorno efectivo de los migrantes irregulares. La Agencia Frontex ha intensificado sustancialmente la asistencia que proporciona a los Estados miembros para el retorno de nacionales de terceros Estados en situación irregular, a petición del Estado miembro de que se trate o por iniciativa propia y con el acuerdo del Estado

miembro afectado?”*. Sin embargo, los Estados miembros son los únicos responsables de emitir las decisiones de retorno y de la adopción de las medidas relativas al internamiento de las personas pendientes

de su devolución de conformidad con la Directiva 2008/115/CE*?. Se

reitera constantemente en el Reglamento de la GEFC que la actuación de la Agencia en el ámbito del retorno ha de respetar plenamente los derechos fundamentales, los principios generales del Derecho de la Unión y del Derecho internacional, incluida la protección internacional de los refugiados, la observancia del principio de no devolución y los derechos de los menores.

142 150

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Plan de

Acción de la UE en materia de retorno, COM

(2015) 453 final, 9.9.2015.

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo relativa a una política de retorno más eficaz en la Unión europea — Un plan de acción

renovado, COM

(2017) 200 final, 2.3.2017. En aplicación del Plan de Acción

renovado, la Comisión ha publicado una recomendación dirigida a los Estados miembros con el objetivo de mejorar la eficacia en el proceso de expulsión de los extranjeros (Recomendación n” 2017/432 de la Comisión, de 7 de marzo de 2017, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la 151 152

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, C (2017) 1600).

Arts. 48 y ss., Reglamento 2019/1896. Directiva 2008/115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, L 348/98, 24.12.2008.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

59

Mientras que antes de 2016 cuando dos o más Estados se ponían de acuerdo para llevar a cabo una operación de retorno la Agencia podía prestarles asistencia para la organización de operaciones de

retorno conjuntas!%, el Reglamento de la GEFC de 2016 reforzó notablemente el papel de la Agencia en materia de retorno!**. Esta

tendencia ha continuado en el Reglamento de la GEFC de 2019. A la Agencia se le encomienda actualmente coordinar y organizar operaciones de retorno desde uno o más Estados miembros y promover su organización por iniciativa propia para prestar apoyo operativo a los

Estados miembros cuyos sistemas de retorno se encuentran sometidos a una gran presión, lo que podrá incluir el flete de aeronaves para estas Operaciones O la organización de retornos en vuelos regulares o

por otros medios de transporte!?%. La Agencia ha de elaborar y mantener un plan operativo móvil para proporcionar a los Estados miembros solicitantes la asistencia operativa y los refuerzos necesarios.

En el Reglamento se regulan también de forma expresa las denominadas “operaciones de retorno de recogida” en las que el tercer país de retorno proporciona los medios de transporte y los escoltas. En este tipo de operaciones se prevé que durante el desarrollo de la Operación estará presente un representante del Estado miembro y un supervisor de retorno con el objetivo de garantizar el respeto de los derechos fundamentales, el principio de devolución y el empleo pro-

porcionado de la fuerza!***. No parece que sea siempre factible exigir a un agente de un tercer Estado el cumplimiento de las obligaciones que dimanan del Derecho de la UE, así como exigir su responsabilidad por las eventuales violaciones de los derechos humanos que se puedan

producir durante el desarrollo de una operación de retorno!””. Este tipo Operaciones tienen el potencial de multiplicar la capacidad de retorno de la UE de forma poco costosa. Por esta razón, la Comisión 133 154

133

156 157

Reglamento 2007/2004. Art. 26 del Reglamento 2016/1624.

Art.

$0, Reglamento 2019/1896. En el contexto de una intervención de retorno,

el director ejecutivo ha de elaborar un plan operativo que cuente con el consentimiento del Estado miembro de acogida y los Estados miembros participantes (art. 33 art. 50, Reglamento 2019/1896).

Art. 28.3 del Reglamento 2016/1624. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit.,p. 26, p. 21.

60

Juan Santos Vara

ha señalado que la Agencia debería invertir más en el apoyo a la capacidad de los terceros países para participar en tales operaciones, en particular organizando actividades de formación especializadas?”*. El director ejecutivo tiene que elaborar un plan de retorno para las Operaciones de retorno de recogida. Asimismo, se prevé en el Reglamento de la GEFC que si la implementación de la obligación de retornar a las personas que cuentan con una decisión de expulsión supone una carga para un Estado miembro, la Agencia deberá facilitar, por propia iniciativa con el consentimiento del Estado de que se trate o a petición de dicho Estado miembro, la

organización de “una intervención de retorno”!**”. En cambio, si la situación “supone un reto concreto y desproporcionado para un Es-

tado miembro”, la Agencia deberá poner en marcha las denominadas

“intervenciones de retorno rápido”*%%. En ambos tipos de interven-

ciones se lleva a cabo el despliegue rápido de equipos de retorno en el Estado miembro de acogida, prestando asistencia en la aplicación de los procedimientos de retorno y en la organización de las operaciones de retorno. Sin embargo, en el Reglamento de la GEFC no se especifica claramente en que se diferencian las “intervenciones de retorno

rápido” y las “intervenciones de retorno” de las operaciones de retor-

no ordinarias. Es de suponer que la diferencia estriba en la celeridad con la que se proporciona la asistencia técnica y operativa al Estado miembro afectado. Evidentemente, la adopción de las decisiones de retorno corresponde adoptarla a las autoridades nacionales, si bien se trata de una competencia que ha de ejercerse en el marco de lo previsto en la Directiva 2008/115. Por lo tanto, la Agencia no puede entrar a evaluar los fundamentos en los que se basan las decisiones de retorno. A tales efectos, a la Agencia se le ha dotado de tres tipos de agentes

en el marco del Reglamento de 2016, que han constituido los equi-

pos de retorno que se despliegan durante las operaciones de retorno: supervisores del retorno forzoso, escoltas para retornos forzosos y especialistas en retorno. En particular, está previsto que Frontex

158. 132 160

COM (2017) 200 final. Art. 53, Reglamento 2019/1896. Ibidem.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

61

cree un contingente de supervisores del retorno forzoso a partir de los órganos competentes de los Estados miembros que llevan a cabo

actividades de retorno!***. La contribución de los Estados miembros

al contingente de los supervisores del retorno forzoso se planificará sobre la base de negociaciones y acuerdos bilaterales anuales entre la

Agencia y los Estados miembros. En estas circunstancias, los Estados

miembros pondrán a disposición la Agencia, cuando esta lo solicite, supervisores del retorno forzoso para su despliegue, “salvo que se enfrenten a una situación excepcional que afecte de manera sustancial

al desempeño de funciones nacionales”**”. Antes de su participación

en actividades de retorno, los miembros de los equipos de retorno han de haber recibido la formación especializada sobre el Derecho de la Unión y el Derecho internacional aplicables, en particular en lo que se refiere a los derechos fundamentales y al acceso a la protección

internacional!'*, A principios de 2017 se constituyeron formalmente

los tres tipos de agentes destinados a prestar apoyo a los Estados miembros en las operaciones de retorno!**. Si bien todos los Estados miembros han contribuido al menos a uno de los tres contingentes, la Agencia ha tenido dificultades para lograr el número de expertos cualificados requerido. Es previsible que cuando la Agencia cuente con el cuerpo permanente de la GEFC no tenga que enfrentarse a esta dificultad. En otro orden de ideas, la Comisión reconoce que mayoría de los Estados miembros no solicitan la ayuda de Frontex para orga-

nizar las operaciones de retorno y, por ello, propone a la Agencia que sea más activa a la hora de proponer la organización de operaciones

de retorno a los Estados miembros!*,

161 162 163

164

Art. 51, Reglamento 2019/1896. Art. 51.3, Reglamento 2019/1896. Art. 62, Reglamento 2019/1896. Como consecuencia de la situación vulnerable en la que se encuentran los menores de terceros Estados, el Reglamento prevé que todos los contingentes deberán recibir formación especializada en materia de protección de menores (art. 52 Reglamento 2019/1896).

Segundo Informe de la Comisión sobre la puesta en marcha de la Guardia Eu-

ropea de Fronteras y Costas, COM

(2017) 201 final, 2.3.2017; Cuarto Informe

de la Comisión sobre la puesta en marcha de la Guardia Europea de Fronteras y

165

Costas, COM

COM

(2017) 325 final, 13.6.2017.

(2017) 325 final.

62

Juan Santos Vara

En la propuesta inicial del Reglamento de 2016, se contemplaba también la posibilidad de llevar a cabo “operaciones de retorno mixtas”, en las que varios retornados serían trasladados desde un tercer

país a otro tercer país!*, Afortunadamente, esta posibilidad no fue incluida en la versión final del Reglamento, pues las “operaciones de retorno mixtas” planteaban aún mayores complicaciones desde la perspectiva de los derechos fundamentales que las operaciones de retorno ordinarias. La posibilidad de llevar a cabo operaciones de retorno mixtas se condicionaba a que el tercer país que emitiera la decisión de retorno formara parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Sin embargo, existía claramente el riesgo de que los agentes de Frontex resultaran implicados en operaciones de retorno de inmigrantes entre terceros Estados, en las que no se garantizarán los derechos fundamentales y el empleo proporcionado de los medios de coerción durante toda la operación de devolución. Aún no se han clarificado las tareas operativas y las eventuales responsabilidades del personal del contingente que participa en activi-

dades de retorno!*”. Es muy relevante clarificar este tipo de cuestiones

ya que en las operaciones de retorno, que normalmente se desarrollan a través del transporte aéreo, no es fácil determinar cuál es el Estado

de acogida!**. En estas circunstancias, puede que resulte difícil saber

cuáles son las normas aplicables en el caso de que se plantee la responsabilidad penal o civil de los miembros de los equipos europeos de

retorno!*””., No se trata de una hipótesis remota, pues las operaciones

de retorno pueden implicar el recurso a medidas de carácter coercitivo. La jurisdicción penal debería corresponder al país de matrícula de la aeronave en aplicación de las previsiones contenidas en el Convenio de Tokio sobre infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (1963)*. Como se ha señalado anteriormente, cuando Frontex adquiera equipamiento técnico importante, tales co-

166

Art. 27.4, COM

168

Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, op. cit., p. 28. Ibidem. Esta es la solución que parece plantearse en el apart. 64 del Preámbulo del Reeglamento 2019/1896.

167 162 170

(2015) 671 final.

COM(2017) 325 final.

Los nuevos poderes conferidos a la Agencia por el Reglamento de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

63

mo aeronaves, vehículos de servicio o buques, ha de registrarse en un

Estado miembro en calidad de equipamiento al servicio del Estado!”*. En la propuesta del nuevo Reglamento de la GEFC, la Comisión incluyó entre las tareas encomendadas a la Agencia la preparación

de las decisiones de retorno!””. La participación de la Agencia podría

incluso llegar a la redacción misma de las decisiones de retorno, que serían posteriormente rubricadas por las autoridades de los Estados miembros. La implicación de la Agencia en el proceso de expedición

de las decisiones de retorno conllevaría claramente una responsabili-

dad conjunta del Estado miembro en cuestión y de la Agencia en relación con tales decisiones de retorno y, en particular, en relación con su

cumplimiento con los derechos fundamentales. Por otro lado, el valor añadido de la participación del personal de Frontex en la preparación de las decisiones de retorno es relativo porque no están normalmente familiarizados con el sistema jurídico del Estado miembro de acogi-

da!””. Afortunadamente, esta previsión no fue incluida en la versión final del Reglamento de 2019.

1/1 172 173

Art. 63.4, Reglamento 2019/1896. Art. 49, COM (2018) 631 final. European council on Refugees and Exiles, ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard, loc.

cit., p. 14.

Capítulo II!

La intervención de Frontex en el mar Los medios de comunicación y, en general, la opinión pública han prestado mucha atención a las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex en el mar. La mayoría de las operaciones desarrolladas

por la Agencia han ido encaminadas a prestar apoyo a los Estados mediterráneos en la gestión de las fronteras exteriores. El Reglamento

656/2014 ha tenido el mérito de clarificar el régimen jurídico aplicable a las operaciones de interceptación en el mar y las situaciones de búsqueda y salvamento a las que se puedan enfrentar en el desarrollo de las operaciones. Sin embargo, no todas las cuestiones que plantean este tipo de operaciones han encontrado una respuesta totalmente satisfactoria en el Derecho de la UE.

El objetivo del presente capítulo es analizar tanto el régimen jurídico aplicable a las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex en el mar como las implicaciones que se derivan de la transformación de Frontex en guardia europea de costas. El Reglamento de la GEFC expande las competencias de la Agencia para apoyar a las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus funciones de guardacostas. Se examinarán las consecuencias que se podrían derivar de la inclusión del concepto de guardia de costas en el Reglamento de la GEFC. Igualmente, se prestará atención a las posibilidades que ofrece

el ordenamiento jurídico de la UE para desarrollar en la práctica la

dimensión de la guardia de costas en el futuro. Por último, analizarán las implicaciones que se derivarían de la eventual atribución a Frontex de la gestión de las operaciones SAR.

1. LA INTERCEPTACIÓN EN EL MAR EN EL MARCO DE UNA OPERACIÓN COORDINADA POR FRONTEX Las reglas aplicables en la interceptación de embarcaciones sospechosas de intentar entrar en el territorio de los Estados miembros sin someterse a controles fronterizos varían en función de la zona marítima en la que tienen lugar. El Reglamento 656/2014 ha tenido el mérito de clarificar las circunstancias en las que se puede desarrollar una operación

66

Juan Santos Vara

de interceptación en el mar. El Reglamento de 2014 contiene normas

precisas sobre la detección e interceptación en el mar territorial!”* interceptación en alta mar,!*”” interceptación en la zona contigua!”, situaciones de búsqueda y salvamento!”” y desembarco!”*?. Evidente-

mente, las operaciones de interceptación desarrolladas en el marco de las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex han de respetar las previsiones incluidas en la Convención de las Naciones Unidas del Derecho del Mar (CNUDM) en relación con los distintos espacios marítimos.

En relación con el mar territorial, el Reglamento 656/2014 distingue entre la situación en la que el Estado miembro costero participa en la operación de Frontex y los casos en los que no participa. En el mar territorial del Estado miembro de acogida o de un Estado miembro vecino participante, “cuando existan indicios razonables para sospechar” que un buque se está dedicando al tráfico de inmigrantes la operación de Frontex puede detener el buque, registrar su carga y

las personas a bordo!””. Los inmigrantes interceptados en el mar te-

rritorial deben ser desembarcado en los Estados costeros con arreglo a lo previsto en el plan operativo de la operación. Sin embargo, el Reglamento permite de forma excepcional que las unidades participantes en una operación de Frontex puedan ordenar a un buque interceptado en el mar territorial que “modifique su rumbo para salir del

mar territorial o la zona contigua o dirigirse a un destino distinto”?*.

Por lo tanto, el Reglamento 656/2014 no ha introducido un marco jurídico que permita claramente a los inmigrantes interceptados en el

mar territorial presentar una solicitud de asilo***, Con arreglo a la Di-

rectiva sobre procedimientos, las solicitudes de asilo presentadas en el mar territorial deben ser examinadas por el Estado costero. Por otro

1/4 1/5 176 177

Reglamento Ibidem, art Ibidem, art Ibidem. art

172 189 181

Art. 6, Reglamento 656/2014. Art. 6.2 b), Reglamento 656/2014. Art. 3.1, Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de

178

656/2014, art. 6. 7. 8. 9.

Ibidem, art 10.

la protección internacional, L 180/60, 29.6.2013.

)

La intervención de Frontex en el mar

67

lado, cualquier actividad operativa desarrollada en el mar territorial de un Estado miembro que no participe en la operación marítima deberá realizarse con la autorización de ese Estado miembro. En la propuesta de la Comisión, las reglas de interceptación en la

zona continua eran similares a las previstas para el mar territorial!**?. Sin embargo, en la versión final del Reglamento 656/2014 las reglas

han sido alineadas con las disposiciones de la CNUDM. La autorización para interceptar una embarcación solo se concederá para “adoptar las medidas que sean necesarias para impedir la contravención de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables dentro del territo-

rio O del mar territorial de dicho Estado miembro”?**>.

La regulación de la detención e interceptación de embarcaciones en alta mar es mucho más compleja. El Derecho internacional prevé que en alta mar los buques están sometidos únicamente al Estado del pabellón. Por ello, el Reglamento 656/2014 señala que la interceptación de embarcaciones dedicadas al tráfico de inmigrantes está sometida

a la autorización del Estado del pabellón***. El tráfico de inmigran-

tes no aparece específicamente contemplado en el artículo 110 de la CNUDM como una de las razones que justifican la visita de un buque extranjero en alta mar. Si se hallan evidencias que confirmen la sospecha de que un buque se dedica al transporte o tráfico de personas, las unidades de Frontex participantes en una operación pueden apresar

el buque y aprehender a las personas a bordo, ordenar al buque que no entre en el mar territorial, conducir al buque o a las personas a bordo a un tercer país y conducir al buque o a las personas a bordo

al Estado miembro de acogida o a un Estado vecino participante!*”. Sin

embargo, la gran mayoría de las embarcaciones implicadas en el tráfico

182.

Meijers Committee, Standing committee of experts on international immigra-

tion, refugee and criminal law, Note on the Proposal for a Regulation establishing rules for the surveillance of the external sea borders in the context of operational cooperation coordinated by Frontex, (COM(2013)

183 184 185

197 final), 23 May

2013, p. 4; J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX?”, European Journal of Migration and Law, vol. 18, n* 1, 2016, pp. 65-87. Art. 8, Reglamento 656/2014. Art.7.1, Reglamento 656/2014. Art.7.2, Reglamento 656/2014.

68

Juan Santos Vara

de inmigrantes o refugiados que son interceptadas en el contexto de las operaciones de Frontex no tienen nacionalidad. Con arreglo al artículo 110.1 d) de la CNUDM, los buques de guerra y los buques debidamente autorizados de cualquier Estado pueden ejercer el derecho de visita de este tipo de buques. Además, el propio Reglamento 656/2014 contempla la posibilidad de que un buque sin pabellón esté implicado en el tráfico de inmigrantes. En estas circunstancias, la operación de Frontex tendrá que informar al Estado de acogida que posteriormente puede adoptar alguna de las medidas mencionadas anteriormente. En conclusión, el Reglamento 656/2014 ha clarificado las condiciones en las que se puede desarrollar la interceptación de embarcaciones en altar mar y, en particular, las reglas que justifican la interceptación de buques sin nacionalidad en altar mar!?**.

2. LAS SITUACIONES DE BÚSQUEDA Y SALVAMENTO Las unidades participantes en el marco de las operaciones de Frontex en el mar se van a enfrentar muy a menudo a situaciones en las que es necesario proporcionar ayuda a buques o personas en situaciones de peligro en el mar. A pesar de que las actividades de búsqueda y salvamento en el mar (SAR) no se han incluido claramente dentro del mandato de Frontex, las operaciones coordinadas por Frontex

se convierten muy a menudo en operaciones SAR!*”. El Reglamento

656/2014 ha introducido reglas precisas en relación con las situaciones SAR y con la eventual necesidad de proceder al desembarco de las personas rescatadas. La obligación de proporcionar asistencia a las personas en peligro en el mar es muy a menudo la base legal que justifica la interceptación de buques en alta mar en el marco de

188

187

Propuesta de Reglamento por el que se establecen normas para la vigilancia de

las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, COM (2013) 197 final, 12.4.2013. J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX?”, loc. cit., pp. 65-87.

La intervención de Frontex en el mar

6 9

las operaciones desarrolladas por Frontex!***. Sin embargo, la com-

petencias en relación con las actividades SAR es una materia que los Estados miembros no han transferido a la UE. En consecuencia, dado que la CNUDM es únicamente vinculante para la UE en relación con las materias que le han sido transferidas por los Estados miembros, se podría afirmar que las obligaciones que se derivan de la CNUDM

no afectan a las operaciones SAR que Frontex desarrolla en el mar?*”.

La introducción de normas vinculantes en relación con las operaciones SAR generó una gran controversia en el marco de la negociación del Reglamento 656/2014*””. Italia, Grecia, España, Malta, Francia y Chipre alegaron que no era aceptable que se regulase mediante un acto legislativo las operaciones SAR y de desembarco porque se trata de materias que se enmarcan dentro de la competencia exclusiva de los Estados y que han de ser ejercidas en el marco del Derecho internacional. En particular, este grupo de Estados no aceptaba que del Reglamento 656/2014 se derivaran nuevas obligaciones y responsabilidades para los Estados miembros cuando se presentan situaciones SAR. En su opinión, esta cuestión debía ser únicamente regulada en el plan operativo de cada una de las operaciones y no en el texto del

propio Reglamento 656/2014. Finalmente, este grupo de Estados retiró su Oposición a la inclusión de normas SAR y de desembarco en el Reglamento 656/2014 cuando se les garantizó que no resultarían aplicables a las operaciones nacionales, tales como Mare Nostrum, desarrollada por Italia en el Mediterráneo. De este modo, el Reglamento 656/2014 no debe afectar a las obligaciones internacionales

asumidas por los Estados miembros en el marco de los principales instrumentos internacionales que regulan las operaciones SAR?”!, Así, se especifica claramente en el preámbulo del Reglamento de la GEFC

188 182

Vid. art. 98 de la CNUDM. E. Papastavridis, “Fortress Europe” and FRONTEX: Within or Without Interna-

190

Vid. J. Santos Vara, “La transformación de Frontex en la Agencia Europea de la Guardia de Frontera y Costas: ¿Hacia una centralización en la gestión de las

191

tional Law?”, Nordic Journal of International Law, n* 79, 2010, p. 86.

fronteras?”, loc. cit., p. 170.

Los principales instrumentos internacionales que regulan las operaciones SAR son los siguientes: el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de 1974 (SOLAS) y el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979 (SAR Convention).

70

Juan Santos Vara

que este instrumento jurídico no afecta al reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, ni a las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud de la CNUDM, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar 1974 (SOLAS), el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos 1979 (Convención SAR) y la Convención de las Naciones Uni-

das contra la Delincuencia Organizada Transnacional y su Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire!””,

Los Estados miembros están obligados a prestar ayuda a cualquier buque O persona en situación de peligro en el mar con arreglo a las obligaciones que se derivan del Derecho internacional. El Reglamento 656/2014 establece que las unidades participantes en una operación coordinada por Frontex están obligadas a proporcionar asistencia con independencia de la nacionalidad o el status de las personas o las circunstancias en las que las personas han sido rescatadas. El Reglamento 656/2014 introduce criterios específicos para determinar cuándo un buque o las personas a bordo están en una fase de incertidumbre, alerta o peligro en el mar. Cuando en el transcurso de una operación marítima las unidades participantes tengan motivos para suponer que se enfrentan a una fase de incertidumbre, alerta o peligro con relación a un buque o alguna persona a bordo, han de transmitir toda la información disponible al Centro de Coordinación de Salvamento

(CCS)

responsable de la zona SAR en la que se haya producido la situación!”,

Se plantea una situación problemática cuando el CCS de un tercer Estado, responsable de una zona SAR, no responde a la información trasmitida por la unidad participante de la operación de Frontex. En estas circunstancias, el CCS del Estado miembro de acogida debe asu-

mir generalmente la coordinación de la situación SAR*”*, Dado que la capacidad para prestar ayuda en las situaciones SAR de los países del norte de África y, en particular, de Libia es limitada, es esencial que los CCS europeos sean contactados inmediatamente cuando los buques en

peligro sean identificados con el objetivo de salvar vidas!””.

122 123 134 135

Apart. 20, preámbulo del Reglamento 2019/1896 Art. 9.2, Reglamento 656/2014. Art. 9.2 1), Reglamento 656/2014. "T Strik, The “left-to-die boat”: actions and reactions, Doc. 13532, Parliamentary Assembly of the Council of Europe, 9 de junio de 2014,bp. 14.

La intervención de Frontex en el mar

71

En los últimos años, la UE y los Estados miembros se han ido desvinculando de las operaciones SAR en alta mar en el Mediterráneo

central. El Memorando de Entendimiento firmado entre Italia y Li-

bia en 2017 ha conducido en la práctica a transferir progresivamente la responsabilidad en las operaciones SAR a las autoridades libias a cambio de prestar apoyo logístico y formativo a los guardacostas libios*”é. En el verano de 2018, Libia ha declarado su zona SAR e Ita-

lia ha transferido esta responsabilidad a las autoridades libias!””. Al

mismo tiempo, las autoridades italianas han adoptado un código de conducta muy restrictivo en relación con las actividades de las ONGs que participan en actividades SAR con el objetivo de impedir la labor humanitaria que han venido desarrollando en los últimos años y des-

incentivar a los inmigrantes a emprender el viaje a través del mar?”*.

El Reglamento 656/2014 incluye también orientaciones precisas cuando la embarcación que se encuentra en una situación de incertidumbre, alerta o peligro, pero las personas a bordo rechazan la asistencia. En estas circunstancias, la unidad participante informará al CCS responsable y “seguirá cumpliendo su obligación de asistencia

196

Memorandum d'intesa sulla cooperazione nel campo dello sviluppo, del contrasto all'immigrazione illegale, al traffico di esseri umani, al contrabbando e sul rafforzamento della sicurezza delle frontiere tra lo Stato della Libia e la Repubblica Italiana, de 2.2.2017 (MoU). No es la primera vez que Italia coopera con Libia en la gestión de la inmigración. En la década pasada, Italia celebró varios acuerdos con el régimen de Gaddafi para reducir los flujos migratorios e incrementar la readmisión de inmigrantes. Esta cooperación fue suspendida en 2012 como consecuencia del colapso del gobierno libio y de la sentencia Hirsi Jamaa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se condenó a Italia por violar el principio de no-devolución. En este asunto, un grupo de personas procedentes de Somalia y Eritrea fueron interceptados en alta mar por buques italianos y fueron forzados a retornar a Libia (ECtHR, Grand Chamber, Hirsi

197

198

Jamaa and Others v. Italy, n* 27765/09, de 23 de febrero de 2012). Vid. B. Riegert, “Libya takes over from Italy on Rescuing Shipwrecked Migrants, Deutsche Welle, 5.7.2018, disponible en https://p.dw.com/p/30ue2 (consultado el 19,4.2020). El código de conducta está disponible en http://www.interno.gov.it/sites/default/ files/codice_condotta_ong.pdf (consultado el 16.4.2020). Para un examen de las implicaciones jurídicas del código puede consultarse A. Sánchez Legido, “¿Héroes o villanos? Las ONGs de rescaste y las políticas europeas de lucha contra la inmigración irregular (A propósito del caso Open Arms), Revista General de Derecho Europeo, n” 46, 2018.

72

Juan Santos Vara

vigilando el buque y adoptando cualquier medida necesaria para la seguridad de las personas de que se trate, aunque evitando emprender cualquier acción que pueda agravar la situación o aumentar las posi-

bilidades de lesión o pérdida de vidas”!””.

En otro orden de ideas, el Reglamento 656/2014 establece con claridad la información que es preciso incluir en el plan operativo de una operación conjunta coordinada por Frontex en relación con las modalidades de desembarco de las personas interceptadas o res-

catadas””. En caso de interceptación en el mar territorial o en la zo-

na contigua, el desembarco ha de realizarse en el Estado miembro ribereño. Si la interceptación tiene lugar en alta mar, el desembarco podrá realizarse en el tercer país del que se suponga que haya partido el buque. No obstante, si esta opción no es factible, el desembarco se producirá en el Estado miembro de acogida. Finalmente, en el Reglamento 656/2014 se especifica claramente que en el caso de las situaciones SAR que se puedan plantear en la práctica, las unidades participantes en las operaciones de Frontex han de actuar bajo la coordinación del CCS. La unidades de Frontex implicadas tienen que cooperar con el CCS responsable de la coordinación para determinar un lugar seguro y “velararán para que el desembarco de las personas rescatadas se efectúe de manera rápida y

efectiva”2%1, En el caso de que no resulte posible encontrar un lugar seguro para llevar a cabo el desmbarco “tan pronto como sea razonablemente posible”, el Reglamento prevé que las personas rescatadas serán desembarcadas en el Estado miembro de acogida de la ope-

ración”””, Esta disposición fue introducida con el objetivo de poner

fin a las controversias surgidas entre algunos Estados miembros en relación con la determinación del puerto de desembarco de las personas rescatadas. La inclusión de esta previsión es la razón por la que Malta no ha acogido ninguna operación coordinada por Frontex en los últimos años.

122 200 201 202

Art. 9.2 h), Reglamento 656/2014. Art. 10, Reglamento 656/2014. Art. 10.1 c), Reglamento 656/2014. Ibidem.

La intervención de Frontex en el mar

73

3. LA GUARDIA EUROPEA DE COSTAS Las autoridades nacionales que llevan a cabo funciones de guar-

dacostas son responsables de una gran variedad de tareas que pueden incluir la seguridad, la protección, la búsqueda y el salvamento marítimos, el control fronterizo, el control de la pesca, el control aduanero, las funciones de policía y seguridad en general y la protección del medio ambiente. En el desarrollo de este conjunto de funciones están implicadas más de 300 autoridades civiles y militares en el conjunto

de los Estados miembros?”*. A su vez intervienen en el desarrollo de

las funciones de guardia de costas cuerpos de naturaleza civil, mi-

litar y paramilitar dependiendo de los Estados miembros”. Varias

agencias de la UE apoyan también a los Estados miembros en sus actuaciones desarrolladas en estos ámbitos, destacando sobre todo, la

Agencia Europea de Seguridad Marítima (AESM), la Agencia Europea de Control de la Pesca (AECP) y la propia Agencia Frontex.

La crisis derivada de la llegada masiva de inmigrantes y refugiados a Grecia e Italia ha puesto claramente de manifiesto la necesidad de proporcionar una respuesta más coordinada de las agencias pertinentes de la UE y del amplio conjunto de autoridades nacionales que

tienen encomendadas tareas de guardacostas en el Mediterráneo””.

Dado que los guardacostas desempeñan una función de gran relevancia en la protección de las fronteras marítimas y en el salvamento marítimo, es necesario mejorar la coordinación en la práctica entre las autoridades nacionales para lograr resultados más eficientes. Por esta razón, en el Reglamento de la GEFC se incluyó por primera vez el concepto de Guardia Europea de Costas. Las autoridades nacionales de 203

Vid. See M. Vasquez y otros, Final Report — Study on the feasibility of improved co-operation between bodies carrying out European Coast Guard functions, ICF International, London, June 2014; J. Santos Vara, “The European Coast Guard

in the new Frontex Regulation: a grandiloquent concept”, en C. Chevallier-Go-

vers y R. Tiniére (dirs.), De Frontex a Frontex.

204 205

Vers l'émergence d'un service

européen des garde-cótes et garde-frontiéres, Bruylant, Bruxelles, 2019, p. 68.

Vid. S. Carrera y otros, The European Border and Coast Guard. Addressing migration and asylum challenges in the Mediterranean?, Report of a CEPS Tasks Force, CEPS 2017, pp. 29-30.

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. La Guardia Europea de Fronteras y Costas y una gestión eficaz de las fronteras exteriores de

Europa, COM (2015) 673 final, 15.12.2015.

74

Juan Santos Vara

guardacostas forman parte también de la GEFC en la medida en que llevan a cabo operaciones de vigilancia de la frontera marítima. De las once funciones de guardacostas identificadas por el European Coast Guard Functions Forum (ECGFF) a Frontex sólo se le atribuye la vigilancia de las fronteras marítimas. Incluso se discutió durante la elaboración del Reglamento 2016/1624 si debía hacerse referencia a la guardia europea de costas en la denominación misma del Reglamento. Fue incluida inicialmente por la Comisión en su propuesta, suprimida posteriormente por el Consejo y finalmente incluida en la versión final del Reglamento 2016/1624. La guardia europea de costas existe únicamente en la denominación del Reglamento, no en la realidad. Ni siquiera se definen en el texto del propio Reglamento

las funciones de guardacostas, sino en el Preámbulo*%. Como

se

expondrá a continuación, no están claras las implicaciones prácticas que se derivan de la inclusión de los guardacostas bajo el paraguas de la GEFC.

El Reglamento de la GEFC expande las competencias de Frontex

para apoyar a las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus funciones de guardacostas, no limitándose a las autoridades que lleven a cabo labores de vigilancia de la frontera marítima. Es obvio que se derivan muchas ventajas de una mayor cooperación entre los distintos actores implicados en el medio marino en consonancia con la gestión integrada de las fronteras europeas y las estrategias de seguri-

dad marítima*””. El artículo 69 del Reglamento de la GEFC prevé que

Frontex, la AESM y la AECP han de intensificar su cooperación, tanto entre sí como con las autoridades nacionales que lleven a cabo funciones de guardacostas mediante la puesta en común, la fusión y el análisis de la información de la que dispongan las tres agencias, la prestación de nuevos servicios de vigilancia y comunicación, el desarrollo y la puestas en común de capacidades, el análisis de retos operativos y riesgos emergentes en el ámbito marítimo, así como la planificación y ejecución de operaciones polivalentes. A tales efectos, el mismo día en

206 207

Apart. 54 del preámbulo, Reglamento 2019/1896. Las funciones mencionadas en el preámbulo se corresponden en gran medida con las identificadas por el ECGFE. J. Santos Vara, “The European Coast Guard in the new Frontex Regulation: a erandiloquent concept”, loc. cit., p. 68.

La intervención de Frontex en el mar

75

el que se adoptó el Reglamento de la GEFC se modificaron los Reglamentos de la AESM y la AECP con el objetivo de adaptarlos al nuevo

mandato de la Agencia*%, Así, por ejemplo, se dará acceso a Frontex

a la información sobre buques utilizados para la inmigración ilegal que hayan sido detectados en el desarrollo de operaciones marítimas

de control de pesca o de detección de vertidos de hidrocarburos*””. De

este modo, se trata de lograr una “cooperación pragmática transectorial” que permita aprovechar recursos y capacidades que no están

estrictamente vinculadas con el control de las fronteras**”. El 17 de

marzo de 2017, Frontex, la AESM y la AECP firmaron un Acuerdo de Trabajo Tripartito para definir las modalidades de cooperación entre las tres agencias de conformidad con el nuevo mandato que se las ha

encomendado en sus normas fundacionales”?*?.

El artículo 69 del Reglamento 2019/1896 puede contribuir en la práctica a desarrollar la cooperación entre las tres agencias y a prestar apoyo a las autoridades nacionales que llevan a cabo funciones de guardacostas. Sin embargo, el contenido del artículo 69 del Reglamento se caracteriza por su vaguedad y genera varios interrogantes. En primer lugar, el intercambio de información entre agencias que tienen finalidades distintas plantea problemas desde la perspectiva de la protección de datos, aun cuando se prevea que el intercambio se llevará a cabo respetando las respectivas bases jurídicas y sin perjuicio

de la titularidad de los datos por parte de los Estados miembros???.

208

Reglamento (UE) 2016/1625 del PE y del Consejo de 14 de septiembre de 2016 que modifica el Reglamento (CE) n” 1406/2002 por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad Marítima, DO

L 251/77, de 16 de septiembre de 2016;

Reglamento (UE) 2016/1626 del PE y del Consejo de 14 de septiembre de 2016 que modifica el Reglamento (CE) n* 768/2005 del Consejo por el que se crea la

Agencia Comunitaria de Control de la Pesca, DO L 251/80, de 16 de septiembre

209

219 211.

212

de 2016. Para un examen de la desarrollo de la cooperación entre las tres agencias, vid. COM (2017) 201 final. COM (2015) 673 final. Vid. “Frontex, EMSA and EFCA Strengthen Cooperation on Coast Guard Functions”, 23 de marzo de 2017, disponible en http://frontex.europa.eu/ news/frontex-emsa-and-efca-strengthen-cooperation-on-coast-guard-functions¡mhNco (consultado el 17 de marzo de 2020). Las normas generales aplicables al tratamiento de datos personales por la Agencia figuran en los artículos 86 y 87 del Reglamento de la GEFC.

76

Juan Santos Vara

En segundo lugar, si bien en los Reglamentos de las tres agencias figuran disposiciones idénticas al artículo 69 del Reglamento 2019/1896, no es fácil determinar cuáles serán sus implicaciones prácticas. Cabe legítimamente plantearse si en el futuro una operación conjunta de Frontex puede implicarse también en actividades que vayan más allá de su mandato o es necesario poner en marcha una operación

conjunta en la que participen miembros de las tres agencias”!”. La

planificación y ejecución de operaciones polivalentes por parte de las tres agencias pueden quizás contribuir a proporcionar una solución a estos interrogantes.

4. LA EVENTUAL ATRIBUCIÓN A FRONTEX DE LA GESTIÓN DE LAS OPERACIONES SAR En la propuesta original del Reglamento de la GEFC, presentado

por la Comisión en 2015, no se incluía, entre las tareas de la Agencia, la intervención en las operaciones SAR que pueden presentarse du-

rante las operaciones de vigilancia de las fronteras marítimas***, En

la propuesta original del Reglamento 2016/1624 se hacía referencia únicamente a la posibilidad de recibir formación en actividades de

búsqueda y rescate”?%, La Comisión llego a reconocer que el hecho de

que no se atribuyera a la Agencia Frontex de forma expresa competencia para realizar operaciones SAR constituía una de sus principales

limitaciones”*?, Esta omisión fue corregida durante el desarrollo del

procedimiento legislativo, sobre todo gracias a la presión ejercida por el Parlamento Europeo. El reconocimiento de que la Agencia puede prestar apoyo a los Estados miembros y a terceros países en las

213

214

213 216.

Jj, Rijpma,

The proposal for

a European

Border and Coast Guard:

evolution

or revolution in external border management?, loc. cit., p. 26; J. Santos Vara, “The European Coast Guard in the new Frontex Regulation: a grandiloquent concept”, loc. cit., p. 69. Art. 7, COM (2015) 671 final. Esta omisión fue muy criticada por la doctrina. Tan sólo se incluían dos referencias en el preámbulo de la propuesta de la Comisión. Vid. J. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, loc. cit., p. 25. Art.35, COM (2015) 671 final. COM (2015) 673 final, p. 2.

La intervención de Frontex en el mar

VA)

Operaciones SAR viene a reconocer el hecho de que muy a menudo las operaciones de vigilancia marítima se transforman en operaciones SAR”*”. Tanto en el en el Reglamento 656/2014 como en el Reglamento n” 1052/2013 por el que se creó un Sistema Europeo de Vigilancia de Fronteras (Eurosur), se habían reconocido con anterioridad esta realidad”**. En la última reforma de la norma fundacional de Frontex,

se ha procedido a integrar Eurosur en el Reglamento de la GEFC, de

modo que sea capaz de proporcionar un marco para el intercambio de información y de cooperación operativa entre las autoridades na-

cionales de los Estados miembros y con la Agencia”?”. El Reglamento de la GEFC introdujo una mejora sustancial en este

ámbito al incluir las operaciones SAR dentro del concepto de gestión europea integrada de las fronteras y reconocer expresamente que una de las funciones de Frontex es la de “prestar ayuda técnica y operativa a los Estados miembros y a terceros países (...) para apoyar las operaciones de búsqueda y salvamento de personas en peligro en el mar que puedan presentarse durante las operaciones de vigilancia de las

fronteras marítimas”%,

Es preciso señalar que la Agencia no dispone de un poder que pueda ejercer de forma autónoma respecto de las autoridades nacionales, sino que su función consiste precisamente en prestarles apoyo. Como

se ha señalado en el apartado anterior, en el Reglamento de la GEFC se prevé expresamente que la aplicación de este instrumento jurídico no afecta al reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros reflejado en los Tratados, ni a las obligaciones internacionales que incumben a los Estados miembros en relación con las ope-

raciones SAR??!.

217 218

Art. 10, Reglamento 2019/1896. Reglamento n” 1052/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 por el que se crea un Sistema Europeo de Vigilancia de Fronteras

(Eurosur), DO L 295, de 22 de octubre de 2013, p. 11. Vid. Santos Vara y S. R.

212 220 221

Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX?”, loc. cit., pp. 65-87. Arts. 18 a 23, Reglamento 2019/1896. Arts. 3 y 10.1 e), Reglamento 2019/1896. Apart. 20 del Preámbulo, Reglamento 2019/1896.

78

Juan Santos Vara

En definitiva, el reconocimiento de la posibilidad de que Frontex

intervenga en Operaciones SAR no solamente constituye un recono-

cimiento del hecho de que muy a menudo las operaciones coordina-

das por la agencia se convierten en operaciones SAR, sino que tiene

también consecuencias prácticas. Tal y como reconoce la Comisión en la propia Propuesta del Reglamento 2016/1624, la inclusión de las operaciones SAR dentro del mandato de la nueva Agencia tiene implicaciones presupuestarias porque este tipo de actividades requieren un tipo de equipamiento distinto del utilizado en el marco de las operaciones de vigilancia marítima. Por lo tanto, no era coherente con el objetivo de desarrollar una auténtica estrategia europea de gestión in-

tegrada de las fronteras dejar al margen de las funciones encomenda-

das a la Agencia las operaciones SAR que puedan surgir en la práctica.

Como se ha señalado anteriormente, el Reglamento apenas desarrolla la dimensión de la guardia de costas. Es probable que resulte inevitable llevar a cabo nuevos desarrollos en este ámbito para hacer frente a los desafíos que presenta la vigilancia fronteriza en el mar y las operaciones SAR. Dado que las operaciones SAR se han integrado en el concepto de gestión integrada de las fronteras exteriores y se ha otorgado expresamente competencia a Frontex para intervenir en este

ámbito?””, no resultaría complejo desde la perspectiva jurídica reforzar la dimensión de la guardia de costas?””. A tales efectos, se podría ampliar el objetivo y el ámbito geográfico de las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex en el mar con el objetivo de incluir tam-

bién las operaciones SAR en los planes operativos*”*. Esta propuesta conduciría a un modelo mixto de responsabilidad entre la GEFC y los

Estados Miembros, de modo que los Estados miembros proporcionarían los buques y la GEFC actuaría como coordinador de todas las autoridades nacionales de guardacostas y de defensa implicadas en las

operaciones SAR.*% Si continúa en los próximos años la tendencia de dotar a Frontex de más medios humanos, técnicos y financieros, no

222

223

224

225

Vid. arts. 3 y 10, Reglamento 2019/1896.

J. Santos Vara, “The European Coast Guard in the new Frontex Regulation: a erandiloquent concept”, loc. cit., p. 69. S. Carrera y otros, The European Border and Coast Guard. Addressing migration and asylum challenges in the Mediterranean?, loc. cit.

Ibidem.

La intervención de Frontex en el mar

sería descartable que la Agencia estuviera en condiciones en el futuro plenamente las operaciones SAR en las zonas coordina Operaciones conjuntas en el mar. Evidentemente, currir la necesaria voluntad política para llevar a cabo esta propuesta.

79

de asumir en las que ha de conambiciosa

Tras la creación de la GEFC y la atribución expresa de una competencia en materia SAR cabe plantearse si tiene sentido seguir limi-

tando la aplicación de las normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores previstas en el Reglamento 2014/656

a las

Operaciones conjuntas coordinadas por Frontex. Si bien la responsabilidad primordial en la gestión de las fronteras exteriores sigue correspondiendo a los Estados miembros, la gestión de las fronteras se configura como responsabilidad compartida de la Agencia y de las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras. En estas circunstancias, no es descartable que un buque este sometido a normas más estrictas en relación con el cumplimiento del principio de non-refoulement en el caso de que intervenga en el marco de una operación de la Agencia que si interviene en el contexto de una operación

desarrollada, por ejemplo, por la OTAN??*.

226

S, Mariani, “The Interception and Resce at Sea of Asylum Seekers in the Light of

the New EU Legal Framework”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n” 55,2016, p. 935.

Capítulo IV

La dimensión exterior de las actividades de

la agencia Frontex

Al margen de que las actividades que desarrolla Frontex son muy diversas y no han cesado de multiplicarse en los últimos años, las Operaciones coordinadas por la Agencia en el territorio de terceros Estados pueden tener implicaciones muy importantes para los inmigrantes irregulares y refugiados. El Reglamento de la GEFC de 2019 ha fortalecido la capacidad de la Agencia para cooperar con terceros Estados. Asimismo, en la Comunicación de 2016 sobre la creación de un nuevo Marco de Asociación en materia de Inmigración se presta especial atención a las posibilidades que ofrece Frontex para cooperar con terceros países y, en particular, a través de la conclusión de acuer-

dos de trabajo y el envío de funcionarios de enlace”””.

En primer lugar, se prestará atención a las actividades que lleva a cabo Frontex en el marco de las relaciones con terceros Estados. Frontex es la agencia del ELSJ que ha experimentado un desarrollo más espectacular en la práctica en la cooperación con terceros Estados en

los últimos años. En segundo lugar, se analizarán los desafíos jurídicos que plantea el desarrollo de operaciones coordinadas por Frontex en el territorio de terceros Estados. En tercer lugar, se examinará si la Agencia respeta plenamente los derechos fundamentales y las obligaciones internacionales en materia de protección internacional, incluido el principio de no devolución, en las operaciones extraterritoriales de control de fronteras. El último apartado de este capítulo está dedicado a analizar el régimen jurídico aplicable a las operacio-

nes extraterritoriales de Frontex desarrolladas en alta mar y el mar

territorial de terceros Estados.

227

Comunicación

de la Comisión

sobre la creación de un nuevo Marco

de Aso-

ciación con terceros países en el contexto de la Agenda Europea de Migración, COM (2016) 385 final, de 7.6.2016.

82

Juan Santos Vara

1. LA COOPERACIÓN DE FRONTEX CON TERCEROS ESTADOS Las actividades que desarrollan las agencias del ELSJ en el marco de las relaciones con terceros Estados son muy diversas y no han ce-

sado de expandirse en los últimos años***. Los instrumentos previstos

tanto en el Reglamento de la GEFC

de 2016 como en el de 2019

para desarrollar la cooperación de la Agencia con terceros Estados son los mismos que ha venido desarrollando en los últimos años??”.

Sin embargo, en el Reglamento de la GEFC se regulan de forma más detallada este conjunto de instrumentos y se presta una mayor atención al respeto de los derechos humanos y, en particular, al principio de non refoulement. En primer lugar, se prevé que Frontex puede enviar y recibir funcionarios de enlace sobre una base de reciprocidad con la finalidad de contribuir a la prevención y lucha contra la inmigración ilegal y al retorno de emigrantes ilegales dando prioridad a aquellos terceros Es-

tados que sean países de origen o tránsito para la migración ilegal.

Frontex ha desplegado en los últimos años funcionarios de enlace en

Turquía, Níger y Serbia*”*. A las tareas anteriormente mencionadas,

se añade en el Reglamento de 2019 que los funcionarios de enlace se implicarán también en el ámbito del retorno mediante la prestación de asistencia técnica en la identificación de nacionales de terceros paí-

ses y la obtención de documentos de viaje“*”. A tales efectos, los fun-

228

Vid. C. Billet, “Le contróle des relations extérieures des agences ELSJ apres Lisbonne”, loc. cit., pp. 95-129; A. Ott, “EU Regulatory Agencies in EU External Relations: Trapped in a Legal Minefield Between European and International

Law”, European Foreign Affairs Review. vol. 12, 2008, pp. 515-540; M. Pi Llo-

rens, “El nuevo mapa de las agencias europeas del espacio de libertad, seguridad y justicia”, loc. cit., pp. 77-117; J. Santos Vara, “The External Activities of AFSJ Agencies: The Weakness of Democratic and Judicial Controls”, loc. cit., pp. 222

115-136; y “The EU's agencies. Ever more important for the governance of the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457.

230 231.

Vid arts. 54 y 55 del Reglamento 2016/1624; y arts. 73 y 74, del Reglamento 2019/1896. Arts. 73.3 y 78.7 del Reglamento 2019/1896. GEFC, Liaison Officers Network, disponible en https://frontex.europa.eu/part-

232

Art. 78.3 del Reglamento 2019/1896.

ners/liaison-officers-network (consultado el 30.11.2019).

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

83

cionarios de enlace han de coordinarse no sólo con las delegaciones de la UE, sino también con las operaciones de la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD) cuando sea pertinente. Esta previsión da cobertura legal a la cooperación desarrollada en la práctica en los

últimos años con misiones tales como la operación Sophia*””. Sin em-

bargo, se ha cuestionado la necesidad y el valor añadido de este tipo de coordinación dado que las operaciones militares tienen una finali-

dad bien distinta de las operaciones de Frontex*”*, En segundo lugar,

Frontex puede invitar a observadores de terceros países a participar en las iniciativas de la Agencia relativas a las operaciones conjuntas

y proyectos piloto, análisis de riesgos y formación. En el nuevo Re-

glamento de 2019 se amplía la posibilidad de invitar a observadores de las instituciones, Órganos y agencias de la UE, incluyendo otras organizaciones internacionales y misiones de la PCSD, siempre que su presencia contribuya al intercambio de las mejores prácticas y no

afecte a la seguridad de las operaciones?”*. En tercer lugar, la Agencia puede beneficiarse de la financiación de la Unión en el marco de las relaciones exteriores con el objetivo de poner en marcha proyectos

de asistencia técnica en terceros países*”, Asimismo, los acuerdos bi-

233

La operación Sophia tenía como finalidad inicial contribuir a desarticular el modelo de negocio de las redes de tráfico ilícito y trata de personas en el Mediterráneo central meridional (Decisión (PESC) 2015/778 del Consejo de 18 de mayo de 2015 relativa a una operación militar de la Unión Europea en el Mediterráneo central meridional (FEUNAVFOR MED), L 122, 19.5.2015,

p. 31). Más adelante

se añadió el objetivo de proporcionar formación a la guardia costera y a la armada libias y de contribuir a la implementación del embargo de armas a Libia aprobado por el Consejo de Seguridad de las NNUU (Decisión (PESC) 2016/993 del Consejo de 2016 por la que se modifica la Decisión (PESC) 2015/778 relativa a una operación militar de la Unión Europea en el Mediterráneo central meridional (operación EUNAVFOR MED SOPHIA), L 162, 21.6.2016, p. 18; Resolución del Consejo de Seguridad 2292 (2016), de 14 de junio de 2016).

234

235 236

Vid. M. Estrada-Canamares, “Operation Sophia Before and After UN Security Council Resolution no 2240 (2015)”, European Papers: A Journal on Law and Integration, vol. 1, n” 1, pp. 185-191; V. Moreno-Lax and E. Papastavridis (eds), Boat Refugees and Migrants at Sea: A Comprehensive Approach. Integrating Maritime Security with Human Rights, Brill 2016. ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard, loc. cit., p. 19. Art. 79 del Reglamento 2019/1896. Art. 74.6 del Reglamento 2019/1896.

84

Juan Santos Vara

laterales concluidos por los Estados miembros con terceros Estados pueden incluir disposiciones sobre el papel de la Agencia en el marco

de las operaciones conjuntas en el territorio de terceros Estados”””.

Frontex puede negociar acuerdos de trabajos con terceros Estados en el ámbito de las atribuciones conferidas a la Agencia. Los acuerdos

de trabajo constituyen un instrumento muy importante para implementar y desarrollar la cooperación operativa de Frontex con terceros Estados”?*. Frontex ha hecho un amplio uso de esta atribución al cele-

brar acuerdos con un gran número de Estados e incluso con varias or-

ganizaciones internacionales. El contenido de los acuerdos de trabajo

concluidos hasta la fecha es bastante similar. Este tipo de acuerdos incluye generalmente un compromiso en materia de intercambio de información, previsiones encaminadas a elaborar y coordinar operaciones conjuntas y proyectos piloto, así como cláusulas relativas a la cooperación en materia de análisis de riesgos, desarrollos técnicos en

la gestión de los controles fronterizos y formación. La cooperación

con terceros Estados se ha considerado necesaria en aras de promover las normas de la UE en materia de gestión de fronteras, entre las que se confiere actualmente una gran importancia al respeto de los dere-

chos fundamentales”””.

237

238

239

Vid. por ejemplo, el Acuerdo entre España y Cabo Verde sobre vigilancia conjun-

ta de los espacios marítimos bajo soberanía y jurisdicción de Cabo Verde, BOE núm. 136,5 Junio 2009, p. 47545.

Vid a este respecto, M. Fink, “Frontex Working Arrangements: Legitimacy and Human Rights Concerns Regarding “Technical Relationships”, Utrecht Journal of International and European Law, vol. 28, 2012, pp. 20-35; E Esteve García, “El refuerzo de Frontex: su actividad exterior y el control de sus actos”, en M. Pi Llorens y E. Zapater Duque (coords.), La dimensión exterior de las agencias del espacio de libertad, seguridad y justicia, op. cit., pp. 37-67; J. Santos Vara, “Análisis del marco jurídico-político de la dimensión exterior de la Agencias del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia”, loc. cit., pp. 9-34. S. Carrera y P. Hoobbing, “Integrated Border Management at the EU Level”, en T. Balzacq y S. Carrera (eds.), Security versus Freedom: A Challenge for Europe's Future, Ashgate, Hampshire, 2006, pp. 155-182; P. Hoobbing, “The manage-

ment of the EU's external borders; from the customs union to Frontex and e-

borders”, en E. Guild y otros (eds.), The area of freedom, security and justice ten years on; successes and future challenges under the Stockholm Programme, CEPS, Brussels, 2010, pp. 63-72.

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

85

Corresponde al Director de la Agencia negociar los acuerdos administrativos siguiendo las directrices establecidas por el Consejo de Administración en su mandato de negociación, quien además ha de

aprobar finalmente el acuerdo. Asimismo, la Comisión está plenamen-

te implicada en el proceso de negociación de este tipo de acuerdos. Mientras que en el marco del Reglamento de 2016 los proyectos de

acuerdo debían ser aprobados por la Comisión**”, en el Reglamento

de 2019 se prevé que los acuerdos de trabajo se basen en un mode-

lo de acuerdo previamente preparado por la Comisión”*!*. Además,

se ha de notificar a la Comisión cualquier acuerdo de trabajo antes

de su aprobación por el Consejo de Administración de la Agencia**”.

La participación del Parlamento en el proceso de negociación de los acuerdos de trabajo se ha ido paulatinamente reforzando en las su-

cesivas reformas de la Agencia. Desde la reforma introducida por el Reglamento de la GEFC de 2019 la Agencia ha de informar al Parlamento Europeo previamente a la conclusión de los acuerdos de tra-

bajo?**. A la luz de las implicaciones que los acuerdos de trabajo de

Frontex pueden tener para los derechos humanos, se ha señalado que

deberían estar sometidos a la previa aprobación del Parlamento”**. En mi opinión, al tratarse de meros acuerdos administrativos que se

celebran con los servicios de fronteras de terceros Estados, es lógico

que no se otorgue al Parlamento un protagonismo mayor**, Además,

tal y como hemos visto en el primer capítulo de la obra, el control democrático del conjunto de las actividades de Frontex se ha reforzado sustancialmente a partir de la adopción del Reglamento de la GEFC

de 2016%**. "Todos los acuerdos de trabajo celebrados por Frontex

240 24

Art. 54.2 del Reglamento 2016/1624. Art. 77.2 del Reglamento 2019/1896.

243 244

Arts. 77.6 del Reglamento 2019/1896 y 54.2 del Reglamento 2016/1624. Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Frontex: human rights res-

242

245

246

Art. 77.5 del Reglamento 2019/1896.

ponsibilities, Doc. 13161, 8 April 2013.

J. Santos Vara, “La tranformación de Frontex en la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas: ¿Hacia una centralización en la gestión de las fronte-

ras?”, loc. cit., p. 175. J. Santos Vara, “The EU's agencies. Ever more important for the governance of

the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457. Son numerosas las disposiciones del Reglamento 2019/1896 en las que las que se obliga a la Agencia a informar al Parlamento Europeo de las actividades realizadas, entre

86

Juan Santos Vara

contienen una cláusula sobre su estatuto jurídico, en la que se especifica que los acuerdos de trabajo no deben ser considerados tratados internacionales y que su implementación no supone el cumplimiento de obligaciones internacionales por parte de la UE.

2. LAS OPERACIONES DE FRONTEX DESARROLLADAS EN EL TERRITORIO DE TERCEROS ESTADOS Desde las primeras operaciones de gestión de fronteras coordinadas por Frontex se ha discutido si Frontex comparte la responsabilidad en la gestión de fronteras con los Estados miembros o si la responsabi-

lidad corresponde exclusivamente a los Estados miembros”*”. A este

respecto, tanto las instituciones de la UE como la propia Agencia han alegado constantemente que en el caso de una operación conjunta coordinada por Frontex, la responsabilidad corresponde únicamente a los Estados miembros participantes y, en ningún caso, a la propia Agencia ya que no se le ha atribuido poderes ejecutivos. Sin embargo, es precisamente el rol de liderazgo y coordinación que asume la Agencia en el desarrollo y ejecución de las operaciones conjuntas lo que plantea problemas complejos. En estas circunstancias, la eventual responsabilidad de Frontex constituye un problema jurídico y político que no ha encontrado aún una solución satisfactoria.

El Reglamento de Frontex de 2016 no ha contribuido a clarificar

esta cuestión. El Reglamento confirma que la gestión integrada de las fronteras es una responsabilidad compartida de la Agencia y de las autoridades nacionales responsables de la gestión de las fronteras, incluidos los guardias de costas en la medida en que lleven a cabo Operaciones de vigilancia de las fronteras marítimas y cualesquiera

247

las que se pueden mencionar las siguientes: arts. 6, 15, 29, 42, 51, 54, 64, 65, 76 y 92.

Vid., entre otros, E. Guild y otros, Implementation of the EU Charter of Fundamental Rights and its Impact on EU Home Affairs Agencies, Study for the European Parliament's Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs, 2011; L. Marin, “Policing the EU”s External Borders: A Challenge for the Rule of Law and Fundamental Rights in the Area of Freedom, Security and Justice? An Analysis of Frontex Joint Operations at the Southern Maritime Border”, Journal of Contemporary European Research, vol. 7, n” 4, 2014, pp. 468-487.

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

87

otras tareas de control fronteriza, si bien la responsabilidad principal

corresponde a los Estados miembros***?. Es preciso recordar que las actividades coordinadas por la Agencia pueden afectar a los derechos de los que son titulares los inmigrantes irregulares y las personas que necesitan protección internacional. Ni la participación de oficiales de terceros Estados en una determinada operación ni el desarrollo de patrullas conjuntas con un tercer Estado exonera a los Estados miembros y a Frontex de su responsabilidad en caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos humanos. La inexistencia de una división clara de las responsabilidades entre la Agencia y de los Estados miembros difumina las responsabilidades respectivas en relación con las eventuales vulneraciones de los derechos humanos cometidas en el marco de las actividades de Fron-

tex*”, Teóricamente, una persona afectada podría plantear un recur-

so de anulación contra Frontex basándose en el artículo 263 T'FUE. Sin embargo, como se ha señalado en los capítulos anteriores de la obra, no va a resultar fácil demostrar que las actividades de la Agencia producen efectos frente a terceros y afectan a una persona directa

e individualmente””. A la luz de las nuevas atribuciones conferidas a

la Agencia por el Reglamento de 2019, la inexistencia de mecanismo para exigir la responsabilidad de la Agencia por violaciones de los derechos cometidas en el marco de sus operaciones adquiere cada vez mayor complejidad, en particular en el caso de los agentes que forman parte del personal de la propia Agencia Frontex.

248 — Preámbulo 6 y art. 5 del Reglamento 2016/1624. Vid. A. Baldaccini, “Extraterri-

torial Border Controls in the EU: The Role of FRONTEX in Operations at Sea” en B. Ryan and V. Mitsilegas (eds.), Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publisher, 2010, pp. 229-256; V. Mitsilegas, “Extraterritorial immigration control, preventive justice and the rule of law in turbulent times: Lessons from the Anti-Smuggling Crusade, en S. Carrera, J. Santos Vara y T. Strik (eds.), Constitutionalising the External Dimensions of EU Migration Policies

249 250

in Times of Crisis. Legality, Rule of Law and Fundamental Rights Reconsidered, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2019, pp. pp. 290-307. M. Fink, “Frontex Working Arrangements: Legitimacy and Human Rights Concerns Regarding “Technical Relationships”, loc. cit. J. Santos Vara, “La tranformación de Frontex en la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas: ¿Hacia una centralización en la gestión de las fronte-

ras?”, loc. cit., pp. 180-181; y “The EU”s agencies. Ever more important for the

governance of the Area of Freedom, Security and Justice”, loc. cit., pp. 445-457.

88

Juan Santos Vara

En el Reglamento de la GEFC de 2016 se autorizó por primera vez a Frontex a llevar a cabo operaciones coordinadas por la Agencia en

el territorio de Estados terceros vecinos””*. La reforma introducida por el Reglamento de la GEFC de 2019 ha ampliado las posibilidades

de cooperar con terceros Estados más allá de los países vecinos y sin limitaciones territoriales, siempre que dicho apoyo contribuya a la

protección de las fronteras exteriores de la UE**. Evidentemente, el despliegue de agentes de la GEFC dotados con la capacidad de ejercer funciones ejecutivas sólo podrá llevarse a cabo en el territorio de un tercer Estado vecino si media su autorización previa. Es necesaria la celebración de un acuerdo sobre su estatuto con los terceros Estados afectados para que los equipos de la GEFC gocen de competencias

ejecutivas fuera del territorio de los Estados miembros”?. El 22 de

noviembre de 2016, la Comisión adoptó un modelo de acuerdo sobre el estatuto para las acciones llevadas a cabo en el territorio de terceros países y se otorgó prioridad a la celebración de los primeros

acuerdos con los países de los Balcanes Occidentales”. La UE ha

firmado acuerdos sobre el estatuto con Albania (octubre de 2018), Montenegro (octubre de 2019) y Serbia (septiembre de 2019). Se han

alcanzado acuerdos similares con Macedonia del Norte (septiembre de 2018), y Bosnia Herzegovia (abril 2019), pero están pendientes de

que se proceda a su firma*”. A finales de 2019, todos los acuerdos

están pendientes Albania, el cual inmediatamente del territorio de

de su celebración salvo el acuerdo negociado con entró en vigor el 1 de mayo de 2019, y se procedió a desplegar la primera operación de la GEFC fuera los Estados miembros en la frontera con Grecia.

251

Art. 54.3 del Reglamento 2016/1624.

233

Enel acuerdo sobre su estatuto se determinará, entre otras cuestiones, el alcance

252

254 255

Art. 74 del Reglamento 2019/1896.

de la operación, la responsabilidad civil y penal y las funciones y competencias de los miembros de los equipos, y el acuerdo sobre su estatuto ha de garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales durante estas Operaciones (art. 54,4 del Reglamento 2016/1624 y 74.3 del Reglamento). Informe de la Comisión sobre la puesta en marcha de la Guardia Europea de Fronteras y Costas, COM

(2017) 42 final, 25.1.2017.

Progress report on the Implementation of the European Agenda on Migration, COM(2019) 481 final, 16.10.2019.

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

89

El contenido de los acuerdos sobre el estatuto negociados con los países de los Balcanes es similar. Si tomamos como referencia el acuerdo celebrado con Albania, este tipo de acuerdos permite a la Agencia llevar a cabo operaciones en el territorio de terceros Estados y se autoriza a los miembros del equipo de la Agencia a

ejercer competencias operativas”. Si bien los miembros del equi-

po de la Agencia solo ejercerán sus funciones y competencias en el

territorio de Albania bajo las instrucciones y, como norma general, en presencia de los guardias de fronteras locales, Albania “podrá autorizar excepcionalmente a miembros del equipo a que actúen

en su nombre”*”. Para cada operación conjunta en las fronteras,

la Agencia y Albania han de acordar previamente un plan operativo. De este modo, los agentes de Frontex van a ejercer actividades extraterritoriales en el marco del control de las fronteras y de las Operaciones de retorno que pueden afectar a los derechos fundamentales de los inmigrantes y refugiados en el territorio de Albania. Este tipo de actividades puede conducir a externalizar los controles fronterizos e impedir la inmigración irregular hacia la UE, convirtiéndose también en un instrumento adicional para cerrar la ruta de los Balcanes y mantener a los inmigrantes y refugiados en Grecia*”. Frontex desplegó en mayo de 2019 la primera operación conjunta en el territorio de un tercer país, precisamente en la frontera entre

Grecia y Albania””.

El contenido de los futuros acuerdos sobre el estatuto para el despliegue de equipos de la GEFC se concibe en el Reglamento de 2019 de una forma muy amplia. La cooperación entre la Agencia y las autoridades de terceros Estados puede afectar a cualquier actividad incluida en el mandato de la Agencia, incluyendo el control de fronteras, la seguridad fronteriza, el retorno y las funciones de guarda 256 257 258 259

Art. 1 del Acuerdo entre la Unión Europea y la República de Albania en lo que respecta a las acciones llevadas a cabo por la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas en la República de Albania, L 46, 18.2.2019, p. 3. Art. 4 del Acuerdo sobre el Estatuto con Albania. ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard, loc. cit., p. 16 Comisión

Europea-Comunicado

de prensa,

Guardia

Europea

de Fronteras

y

Costas: Puesta en marcha de la primera operación conjunta fuera de la UE, 21 de mayo de 2019.

90

Juan Santos Vara

costas*%, Afortunadamente, en la versión final del nuevo Reglamento

no se ha incluido expresamente la posibilidad de llevar a cabo operaciones de retorno desde el territorio de terceros Estados a otros países. Sin embargo, la Agencia ha de contribuir en el futuro tanto a

la implementación de los acuerdos internacionales como de los instru-

mentos informales desarrollados en materia de retorno con terceros

países**!*. Por lo tanto, la Agencia está destinada a tener un rol muy

importante en las actividades de retorno en la UE, y no se excluye totalmente la posibilidad de que Frontex participe en la ejecución de las denominadas “operaciones mixtas de retorno” desde el territorio de

terceros Estados**”*. Se contempla en el nuevo Reglamento de 2019 la posibilidad de establecer Antenas en terceros Estados con el objetivo de facilitar la coordinación de las actividades operativas organizadas en su territorio, incluida la temática de los retornos**.

La posibilidad de llevar a cabo operaciones extraterritoriales de control fronterizo en el territorio de terceros Estados plantea problemas muy complejos en relación con el régimen jurídico aplicable

y la delimitación de responsabilidades entre los diversos actores implicados en el caso de que se comentan violaciones de los derechos

humanos durante el desarrollo de las operaciones**, Como se ha

señalado anteriormente, las operaciones conjuntas coordinadas por Frontex han generado desde el primer momento serias dificultades a la hora de delimitar la responsabilidad entre la Agencia y los Estados miembros participantes. Esta problemática va a adquirir probablemente una mayor complejidad en las operaciones conjuntas que 260 261 262 263 264

Art. 74.1 del Reglamento Proposal for a Regulation Art. 74.5 del Reglamento ECRE, Comments on the

2019/1896. Vid. ECRE Comments on the Commission on the European Border and Coast Guard, loc. cit. 2019/1896. Commission Proposal for a Regulation on the Euro-

pean Border and Coast Guard, loc. cit., p. 17.

Art. 60 del Reglamento 2019/1896. M. Fink, “Salami Slicing Human Rights Accountability: How the European Border and Coast Guard Agency may inherit Frontex” genetic defect”, EJIL Analy-

sis, 10 de marzo de 2016; D. Fernández Rojo, “Reglamento 2016/1624: de Fron-

tex a la Guardia Europea de Fronteras y Costas”, Revista General de Derecho Europeo, n* 41, 2017; J. Santos Vara y L. Pascual Matellán, The Externalisation of EU Migration Policies: the implications arising from the transfer of respons1-

bilities to third countries, R. Wessel y A. Ott (eds.), 10th Anniversary Centre for

the Law of EU External relations

(CLEER), TMC Asser Press/Springer, 2020.

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

91

se desarrollen en el territorio de terceros Estados”*”. La delimitación

de los respectivos ámbitos de responsabilidad entre los actores implicados ha de ser necesariamente regulada en el plan operativo de

la operación que se desarrolle en colaboración con el tercer Estado

implicado. Sin embargo, no se precisa en el Reglamento de la GEFC el valor jurídico que tendrá el plan operativo celebrado con un tercer Estado ni tampoco si se puede exigir forzosamente a un tercer

Estado su cumplimiento***,

En los acuerdos sobre el estatuto negociados hasta ahora se precisa que los miembros de los equipos de la GEFC gozan de inmunidad penal y civil en el tercer Estado socio en el ejercicio

de las funciones desarrolladas en el marco del plan operativo””.

Esta previsión no les exonera de responsabilidad penal en el tado miembro que los ha enviado. Sin embargo, los miembros personal de la Agencia no dependen de un Estado miembro lo que existe una laguna muy importante a la hora de exigir

ponsabilidad penal**.

Como

se ha señalado

Esdel por res-

anteriormente, los

miembros del equipo de la Agencia ejercerán sus funciones bajo las instrucciones de Albania, y como norma general en presencia de los guardias de fronteras o demás personal pertinente de Albania. La concesión de tal grado de control a un tercer Estado sobre los miembros de los equipos desplegados puede suponer que la Agen-

cia y los Estados miembros no puedan impartir las instrucciones

pertinentes. Esta cuestión es especialmente problemática porque los terceros Estados no están vinculados por el Derecho de la UE ni

por la Carta de Derechos Fundamentales”*”. En estas circunstancias, no va a resultar fácil delimitar y exigir la eventual responsabilidad

263 266 267

268

262

J.Santos Vara, “The European Boarder and Coast Guard in the new Regulation: Towards Centralization in Border Management, loc. cit., p. 74. J. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, loc. cit., p. 26 Corresponde al Director Ejecutivo de la Agencia si el acto en cuestión fue realizado o no en el ejercicio de las funciones oficiales de los miembros durante las acciones llevadas a cabo de conformidad con el plan operativo (art. 6.2 del Acuerdo sobre el Estatuto con Albania).

ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard, loc. cit., p. 17. Ibidem.

92

Juan Santos Vara

de los actores implicados en las operaciones extraterritoriales de Frontex ya que los miembros de los equipos de Frontex estarán teóricamente bajo el control de un tercer Estado. No es de extrañar que se haya abogado por limitar las operaciones extraterritoriales de Frontex a los Estados miembros del CEDH?”. En todo caso, el Director Ejecutivo de la Agencia podrá terminar o suspender una

operación extraterritorial en caso de vulneración de los derechos

fundamentales o del principio de no devolución o de normas en

materia de protección de datos personales””?.

3. LAS OPERACIONES EXTRATERRITORIALES FRONTEX EN EL MAR

DE

Por lo que se refiere a las operaciones extraterritoriales de control de fronteras desarrolladas en el mar, el avance más significativo que se ha producido en los últimos años ha sido la transformación de las reglas sobre interceptación en el mar en normas de carácter vinculante. Como se ha señalado en el capítulo anterior, el Reglamento 2014/656 introdujo normas detalladas sobre la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada

por Frontex?””.

El artículo 4 del Reglamento 656/2014 establece normas claras sobre el desembarco de las personas interceptadas o rescatadas en el

mar?”%, Cuando se proceda a examinar la posibilidad de desembarcar 270

271 272

273

3. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management?, loc. cit., p. 26; ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard, loc. cit., p. 17. Art. 5 del Acuerdo sobre el Estatuto sobre el estatuto entre la Unión Europea y Albania. Reglamento 2014/656 de 15 de mayo de 2014 por el que se establecen normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DO L 189, p. 93. J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX?”, loc. cit. , pp. 65-87.

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

95

a los inmigrantes en un tercer país en el contexto de una operación coordinada por Frontex, el Estado miembro de acogida, en coordinación con los Estados miembros participantes y la Agencia, “tendrá en cuenta la situación general imperante en ese tercer país”?”*, Antes

de que las personas interceptadas O rescatadas sean desembarcadas

en un tercer país, el Reglamento

656/2014 exige tener en cuenta la

situación de los derechos humanos en el tercer Estado, identificar a las personas interceptadas o rescatadas, informarles a las personas a bordo de su destino y darles la oportunidad de expresar las razones por las que el desembarco en el lugar propuesto representaría un in-

cumplimiento del principio de no devolución””. A tales efectos, en el

plan operativo de las operaciones de Frontex se concederá especial relevancia al respeto de los derechos fundamentales. Para determinar si un país tercero es seguro o no se ha de prestar atención a la información emanada de una amplia gama de fuentes, incluyendo otros Estados miembros, órganos, oficinas y agencias de la Unión y organizaciones internacionales pertinentes. Igualmente, se podrá tener en cuenta la existencia de acuerdos y proyectos en materia de migración y asilo entre la UE, los Estados miembros y el tercer Estado a la hora de llevar a cabo dicha evaluación. El objetivo de la regulación detallada introducida por el Reglamento 656/2014 es poner fin a las prácticas de “push-back” desarrolladas en el pasado por algunos Estados y, en particular Italia, a través de las cuales los inmigrantes fueron forzados a retornar a países inseguros. De este modo, el Reglamento 656/2014 ha introducido garantías procedimentales y sustantivas con el objetivo de implementar la sentencia Hirsi del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El Reglamento 656/2014 resulta aplicable tanto a la interceptación y rescate de los inmigrantes en las aguas territoriales y en la zona contigua de los Estados meimbros, como a las actividades similares desarrolladas en alta mar. Por esta razón, se puede afirmar que el principio de no devolución se aplica también a la vigilancia

de las fronteras marítimas que tienen lugar en alta mar?”?. Se trata

2/4 2/3 276

Art. 4.2 del Reglamento 656/2014. Art. 4.3 del Reglamento 656/2014. J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRON-

94

Juan Santos Vara

de un desarrollo muy importante porque la legislación en materia de asilo se aplica sólamente a las solicitudes presentadas en el mar

territorial de un Estado miembro y no en alta mar?””. Sin embargo,

como ha señalado el Comité Meijers, el Reglamento 656/2014 no ha

incorporado plenamente la sentencia Hirsi?*”*. El TEDH afirmó que

los inmigrantes deben tener la oportunidad de presentar un recurso ante una autoridad competente antes de que se lleve a cabo su retorno a un tercer país, incluyendo el acceso a la asistencia letrada y a la tutela judicial efectiva. El Reglamento no garantiza el derecho de acceso al procedimiento de asilo ni a la tutela judicial efectiva en el caso de que las solicitudes se presenten en alta mar antes de que los

inmigrantes o refugiados sean desembarcados o forzados a retornar

a un tercer pais.

Por lo que se refiere a las operaciones desarrolladas en las aguas de terceros Estados, el Reglamento 656/2014 no ha regulado esta cuestión. En las operaciones Hera desarrolladas desde 2008, los acuerdos bilaterales concluidos por España con Senegal y Mauritania proporcionaron la base jurídica para el desarrollo de tales operaciones. Si bien el Derecho de la UE no ha regulado esta cuestión, el

principio de no devolución previsto en el artículo 4 del Reglamento 656/2014

resulta claramente

aplicable a las operaciones

desarro-

lladas en las aguas territoriales de terceros Estados*””. Además, en el Reglamento de la GEFC

277

se estipula claramente que los Estados

TEX?”, loc. cit., pp. 65-87. Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, DO L 180, 29.6.2013, pp. 96-116; Directiva 2013/32/

UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, DO L

180, 29.6.2013, pp. 60-95. Vid. S. Peers, “New

EU rules on maritime

surveillance: will they stop the deaths and push-backs in the Mediterranean?”,

278

279

Statewatch, 2014.

Meijers Committee, Standing committee of experts on international immigration, refugee and criminal law, Note on the Proposal for a Regulation establishing rules for the surveillance of the external sea borders in the context of operational cooperation coordinated by Frontex (COM(2013) 197 final), 23.5.2013. J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX?”, loc. cit., p. 85.

La dimensión exterior de las actividades de la agencia Frontex

95

miembros y la Agencia han de respetar plenamente el Derecho de la UE y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos cuando lleven a cabo actividades en las aguas territoriales

de terceros Estados**%. El TEDH señaló claramente en la sentencia

Hirsí que la conclusión de acuerdos bilaterales con terceros Estados

no exonera a las partes contratantes de cumplir sus obligaciones**!.

Como resultado de las demandas del Parlamento Europeo, Frontex ha de preparar un informe anual en el que da cuenta de la aplicación práctica del Reglamento 2016/1624, incluyendo “información detallada sobre el cumplimiento de los derechos fundamentales y las repercusiones en dichos derechos, y cualesquiera incidentes que ha-

yan podido producirse”**?. La información proporcionada permite

al Parlamento Europeo controlar si Frontex y los Estados miembros que participan en las operaciones conjuntas respetan plenamente las obligaciones derivadas de los principales instrumentos de derechos humanos.

En conclusión, si bien el Reglamento 2014/656 ha introducido mejoras sustanciales en relación con la protección de las personas interceptadas en el marco de las operaciones conjuntas de Frontex, presenta también algunas debilidades. En primer lugar, el Reglamento no regula satisftactoriamente la posibilidad de que los inmigrantes interceptados en el mar territorial puedan solicitar asilo porque permite a las unidades participantes en una operación de Frontex ordenar al buque que modifique su rumbo para salir del mar territorial o la zona

contigua o dirigirse a un destino distinto?*”. En segundo lugar, se con-

fiere una gran relevancia a los planes operativos de las operaciones de vigilancia marítima en la protección de los derechos fundamentales. Dado que se trata de documentos que no son públicos, cabe plantearse si es el medio más eficaz para proteger los derechos humanos. En tercer lugar, por lo que se refiere a las solicitudes de asilo presentadas en alta mar, el Reglamento no ha incorporado totalmente las

280 281 282 283

Arts. 73 y 74 del Reglamento 2019/1896. Vid. S. Carrera y L. Den Hertog, “Whose Mare? Rule of law challenges in the field of European border surveillance in the Mediterranean”, CEPS Paper n* 79, January 2015, p. 12. Sentencia Hirsi, apart. 129. Art. 13.2, Reglamento 2016/1624. Art. 6.2 del Reglamento 2014/656.

96

Juan Santos Vara

exigencias derivadas de la sentencia Hirsí1. El Reglamento 2014/656 no garantiza plenamente el derecho de asilo ni el acceso a la tutela

judicial efectiva en el caso de las solicitudes presentadas en alta mar antes de que los inmigrantes o refugiados sean desembarcados en su caso en terceros Estado.

Capítulo V

La protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex Como se ha puesto de manifiesto en los capítulos anteriores de la obra, una de las cuestiones fundamentales a las que se enfrentan las Operaciones conjuntas de Frontex es determinar si la Agencia Frontex respeta plenamente los derechos fundamentales y las obligaciones internacionales en materia de protección internacional, incluido

el principio de no devolución. En el pasado, la Agencia ha sido muy

criticada por no integrar plenamente los derechos fundamentales en

las operaciones de vigilancia de las fronteras exteriores de los Estados

miembros. Mientras que Frontex y los Estados miembros están claramente obligados a respetar los derechos fundamentales cuando llevan a cabo operaciones de vigilancia en el mar territorial y en los espacios marítimos de los Estados miembros, la cuestión es mucho más compleja en altar mar y, en particular, en el territorio de terceros Estados. En primer lugar, se examinará la problemática generada en torno a la protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex, prestando especial atención a las operaciones coordinadas por la Agencia. En segundo lugar, se analizará si el mecanismo de denuncia en materia de derechos fundamentales, introducido por el Reglamento de la GEFC en 2016, proporciona una respuesta satisfactoria a la hora de controlar y garantizar el respeto de los derechos fundamentales en todas las actividades de la Agencia. Por último, se prestará atención a los desafíos que se plantean en relación con el

principio de no devolución en las operaciones conjuntas coordinadas

por Frontex.

1. LA PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Las actividades desarrolladas por la Agencia en el ámbito del control de las fronteras, seguridad fronteriza o del retorno tienen lugar en circunstancias en las que existe el riesgo de que se cometan violaciones

98

Juan Santos Vara

de los derechos fundamentales. No es de extrañar que la Agencia fuera criticada por la falta de referencia a los derechos humanos en el

Reglamento 2007/2004**, Esta ausencia se basaba en la asunción de

que las actividades de Frontex no afectan a los derechos tundamentales porque la Agencia se limitaba a prestar apoyo y facilitar la cooperación Operativa entre los Estados en la gestión de las fronteras. Tras la modificación del Reglamento de 2011, se señala constantemente en su norma fundacional que la Agencia está obligada a respetar los derechos fundamentales tanto cuando actúa autónomamente como en cooperación con terceros Estados y organizaciones internacionales?*>,

Asimismo, Frontex ha emprendido en los últimos años numerosas acciones encaminadas a integrar los derechos fundamentales en todas sus actividades, entre las que destaca la designación del Agente de Derechos Fundamentales (ADF) y la creación del Foro Consultivo sobre derechos humanos que asiste a la Agencia en relación con asuntos

relativos a los derechos fundamentales*%?. Destaca también el Plan

de Acción en materia de derechos y el Código de conducta, que establecen los estándares que tienen que respetar todas las personas que participan en las actividades de Frontex. En 2012, el Defensor del Pueblo Europeo llevó a cabo por propia iniciativa una investigación sobre las actividades realizadas por Frontex para examinar la implementación de las obligaciones en materia de

derechos fundamentales por parte de la Agencia**”, Si bien el Defensor

del Pueblo reconoció que la protección de los derechos fundamentales había experimentado algunos avances en los años anteriores, puso de manifiesto la inexistencia de un procedimiento para plantear quejas en 284

285

280 287

Reglamento n* 2007/2004 del Consejo de 26 de octubre de 2004 por el que se

crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DO

L 349,

own-initiative

de no-

25.11.2004, p. 1. Reglamento 1168/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 que modifica el Reglamento (CE) n” 2007/2004 del Consejo, por el que se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, DO L 304, de 22.11.2011 Frontex Fundamental Rights Strategy, 31 de marzo de 2011. Defensor del Pueblo Europeo, Special Report of the European Ombudsman in inquiry

viembre de 2013.

O1/5/2012/BEH-MHZ

concerning

Frontex,

12

La protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex

99

relación con las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que se produzcan en las actividades de Frontex. La propuesta del Defensor del Pueblo fue acogida favorablemente tanto por el Foro Con-

sultivo de Frontex*%* como por el Parlamento Europeo en 2015**”. Sin

embargo, la Agencia no pudo desarrollar este mecanismo al considerar que su Reglamento no le confería en aquel momento atribuciones para poner en marcha una iniciativa de estas características.

2. EL MECANISMO DE DENUNCIA EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES El Reglamento la GEFC ha introducido en 2016 por primera vez un mecanismo de denuncia con el fin de controlar y garantizar el respeto de los derechos fundamentales en todas las actividades de la

Agencia. Se trata de un avance significativo para hacer frente a eventuales vulneraciones de los derechos fundamentales?”%. Se prevé que

cualquier persona que considere que sus derechos fundamentales han resultado violados en el marco de una operación conjunta, un proyecto piloto, una intervención fronteriza rápida o una operación de retorno, así como cualquier tercero que actúe en su nombre, puede

presentar una queja por escrito ante la Agencia””?. El mecanismo de

denuncia “debe ser efectivo y garantizar un seguimiento adecuado de las reclamaciones” y no menoscaba la posibilidad de acceder a vías de

recurso administrativas y judiciales?””. Corresponde al ADF gestionar las reclamaciones recibidas “de conformidad con el derecho a una buena administración”2”*, Una vez admitida una denuncia a trámite, el ADF procederá a su registro y la

288

282

220 221 222

223

Foro Consultivo de Frontex, Informe Anual, p. 38.

Decisión en el asunto O1/5/2012/BEH-MHZ-—Cumplimiento de las obligaciones en relación con los derechos fundamentales,

12 de noviembre de 2013; Parla-

mento Europeo, Resolución de 2 de diciembre de 2015, sobre el informe especial del Defensor del Pueblo Europeo relativo a su investigación de oficio O1/5/2012/ BEH-MHZ sobre Frontex (2014/2215 (IND), Apart. 104 del preámbulo, Reglamento 2019/1896. Art. 108, del Reglamento de 2019/1896. Apart. 104 del prémbulo, Reglamento 2019/1896.

Art. 108.5 del Reglamento 2019/1896.

100

Juan Santos Vara

enviará al Director Ejecutivo de la Agencia o a un Estado miembro para su investigación según corresponda. En el caso de que la denuncia se refiera a un miembro del personal de la Agencia, el Director deberá informar al ADF del seguimiento que se ha llevado a cabo, incluidas las medidas disciplinarias adoptadas si hubiese sido necesario. Si la denuncia se plantea contra un guardia de fronteras de un Estado miembro, éste deberá informar igualmente al ADF sobre los resultados de la investigación y las medidas adoptadas?”*. En ambos casos, ha de informarse al denunciante del seguimiento de la investigación, así como de la respuesta proporcionada a la misma. En los primeros años de funcionamiento del mecanismo de denuncia se han presentado pocas reclamaciones. La presentación de un número limitado de reclamaciones se explicaría por la limitada difusión que se ha dado al mecanismo de denuncia y la falta de familiaridad de los inmigrantes, ONGs e incluso guardias de fronteras con el sistema*”. Con el fin de aumentar la transparencia y la obligación de rendir cuentas, la

Agencia deber informar sobre las reclamaciones recibidas a través del mecanismo de denuncia en su informe anual.

En el Reglamento de 2019, el mandato del ADF se ha reforzado

a través de la creación de la función de los Observadores de los derechos fundamentales que tienen encomendada la misión de evaluar permanentemente el cumplimiento de los derechos fundamentales en

las actividades operativas de la Agencia?”?. En general, los Observa-

dores de derechos fundamentales han de contribuir a la promoción de los derechos fundamentales como parte de la gestión integrada de las fronteras. Los Observadores serán nombrados por el ADE y actuarán bajo su supervisión jerárquica. El mecanismo de denuncia introducido por el Reglamento de 2016 de la GEFC presenta varias debilidades que no han sido corregidas en la modificación introducida por el Reglamento de 2019. En primer lugar, no se ha precisado qué se entiende por “seguimiento adecua-

do” y qué formas de reparación se pondrán en marcha en caso de

224 225

Art. 108.7 del Reglamento 2019/1896. ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the Euro-

226

Art. 110, Reglamento 2019/1896.

pean Border and Coast Guard, loc. cit., p. 23.

La protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex

101

que la denuncia esté bien fundada?””. En segundo lugar, el ADF tiene

que informar al Director Ejecutivo y al Consejo de Administración sobre el seguimiento que la Agencia y los Estados miembros den a las denuncias. Sin embargo, no se especifica en el Reglamento si el ADF dispone de alguna atribución para conminar a la Agencia o a los Estados miembros en el caso de que no se lleve a cabo “un seguimiento adecuado”. En tercer lugar, se trata de un mero mecanismo de carácter administrativo que puede conducir únicamente a la adopción de medidas disciplinarias contra el agente responsable de una vulne-

ración de los derechos fundamentales?”*. Un mecanismo de estas características no puede sustituir al derecho a la tutela judicial efectiva,

regulado en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales y

el artículo 13 del CEDH, del que es titular toda persona en caso de violación de sus derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión. En cuarto lugar, no se prevé la posibilidad de que las ONGs, que prestan apoyo a los inmigrantes o los refugiados, puedan presentar una queja en aquellos casos en los que los individuos no estén dispuestos a plantear una queja formal ante el temor de que pueda tener repercusiones negativas en su situación o afecte negativamente

a sus solicitudes de asilo?””. Tal y como señalo el Defensor del Pueblo

en sus recomendaciones, esta posibilidad constituiría un instrumento muy oportuno para alertar a la Agencia y a los Estados miembros par-

ticipantes de posibles vulneraciones de los derechos fundamentales”.

Cuando un miembro de un equipo ha cometido violaciones de los derechos fundamentales, la Agencia puede solicitar a su Estado miembro que proceda a retirarlo inmediatamente de las actividades de la

Agencia o de los equipos de la GEFC?*%!., Es lógico que no se tolere la presencia de agentes en las operaciones de Frontex que han estado

implicados en vulneraciones de los derechos humanos. Sin embargo,

227 298 299

399 301

3, Rijpma, The proposal for a European Border and revolution in external border management?, loc. cit., Un mecanismo similar se contemplaba en el antiguo 2007/2004. ECRE Comments on the Commission Proposal for pean Border and Coast Guard, loc. cit., p. 22

Decisión Ol/5/2012/BEH-MHZ. Art. 108.8 del Reglamento 2019/1896.

Coast Guard: evolution or p. 20. art. 20.5 del Reglamento a Regulation on the Euro-

102

Juan Santos Vara

el Director Ejecutivo no es independiente de la propia Agencia?" A

este respecto, se ha señalado que el mecanismo de denuncia sería más eficaz si se hubiera atribuido al ADF la competencia para investigar por sí mismo las denuncias presentadas contra el personal de la Agencia, así como ejecutar y hacer cumplir las medidas adoptadas, ya que

el ADF es independiente en el ejercicio de sus funciones.?%%. En todo

caso, al tratarse de un mecanismo interno no se podría garantizar un examen independiente e imparcial de las reclamaciones presentadas. Sólo se podría lograr este objetivo a través de la atribución a un órgano plenamente independiente e imparcial para examinar las reclamaciones presentadas por las víctimas de eventuales violaciones de

los derechos humanos, como por ejemplo el Defensor del Pueblo***.

En el Reglamento de la GEFC no se contempla ni siquiera la pos1bilidad de otorgar una compensación por daños cuando se demuestre que los derechos fundamentales del denunciante han sido vulnerados o de interponer una acción penal contra el agente responsable de una vulneración de los derechos fundamentales. Otra de las carencias que presenta el nuevo mecanismo de denuncia es que no se prevé ningún tipo de protección o recurso en el caso de que la denuncia no sea admitida a trámite O los denunciantes consideren que las medidas adoptadas para remediar la vulneración de los derechos fundamentales

sean insatisfactorias, tal y como propuso el Parlamento”. Se prevé

únicamente que si la queja no es admitida a trámite, ha de informarse a los denunciantes de los motivos de tal rechazo y se les ofrecerán opciones adicionales para abordar el asunto.

Como se ha señalado anteriormente, tanto la Comisión y Frontex como los Estados miembros han alegado constantemente que la even-

302 303

304 305

J. Rijpma, The proposal for a European Border and Coast Guard: revolution in external border management?, loc. cit., p. 30. Vid. en este sentido D. Fernández Rojo, “Creación de una Guardia Fronteras y Costas: Breve análisis de la propuesta de Reglamento de Europea de 15 de diciembre de 2015”, European Papers: A Journal Integration, vol. 1, n” 1, 2016, pp. 203-212.

evolution or Europea de la Comisión on Law and

ECRE Comments on the Commission Proposal for a Regulation on the European Border and Coast Guard, loc. cit., p. 23. Vid. J. Santos Vara, “La transformación de Frontex en la Agencia Europea de la Guardia de Frontera y Costas: ¿Hacia una centralización en la gestión de las fronteras?”, loc. cit., pp. 179.

La protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex

105

tual responsabilidad sería atribuible a los Estados miembros, pues Frontex se limita a prestar apoyo y facilitar la cooperación operativa entre los Estados miembros que lo necesiten. A la luz de las nuevas atribuciones y recursos conferidos a la Agencia por el Reglamento de

2019 y, en particular, la posibilidad de conferir funciones ejecutivas a los agentes de Frontex tanto en el territorio de los Estados miembros como en terceros Estados, se desvanece el argumento defendido por las instituciones europeas y los Estados miembros. En conclusión, el nuevo marco jurídico introducido por el Reglamento de la GEFC para examinar la eventual responsabilidad de la Agencia y de los Estados miembros en el caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales no ha proporcionado una solución satisfactoria. Este tipo de problemas se puede plantear con particular intensidad en el desarrollo de las actividades extraterritoriales de Frontex llevadas a cabo en altar mar o en el territorio de terceros Estados. En estas circunstancias, la delimitación de la eventual responsabilidad de los actores implicados en el desarrollo de una operación conjunta adquiere una especial complejidad al participar agentes de terceros Estados. En estas circunstancias, será difícil seguir argumentado en el futuro que

la responsabilidad en relación con la violación de los derechos fun-

damentales corresponde únicamente a los Estados miembros. Es probable que la expansión de las actividades de Frontex siga planteando nuevos desafíos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

3. LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN El Reglamento 656/2014 ha introducido mejoras sustanciales en la regulación del principio de no devolución con el objetivo de garantizar que el desembarque de las personas interceptadas o rescatadas en el mar cumpla con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. El artículo 4 prevé que “Ninguna persona será desembarcada en un en él, conducida o entregada de algún otro modo cumpliendo el principio de no devolución cuando, exista un riesgo grave de que se vea expuesta a

país, a sus entre sufrir

forzada a entrar autoridades, inotros supuestos, pena de muerte,

tortura, persecución o cualquier otra pena o trato inhumano

o degra-

dante o cuando su vida o su libertad estén amenazadas por motivos de

104

Juan Santos Vara

raza, religión, nacionalidad, orientación sexual, pertenencia a un deter-

minado grupo social u opinión política, o cuando exista un riesgo grave de que sea expulsada, trasladada o extraditada a otro país incumpliendo el principio de no devolución”.

Una de las cuestiones más complejas que han planteado las operaciones coordinadas por Frontex es la determinación del ámbito de aplicación del principio de no devolución. Con arreglo al principio de no devolución, nadie podrá ser extraditado, expulsado o devuelto a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a torturas O a otros tratos inhumanos o degradantes. Lo que se ha planteado es si los Estados miembros están obligados a no entregar o retornar a terceros países a las personas que necesitan protección internacional. Esta discusión se ha planteado fundamentalmente en relación con el tratamiento que debe otorgarse a las personas interceptadas en alta

mar o en las aguas territoriales de terceros Estados?%.

La prohibición de no transferir o devolver a un individuo a un país en el que existe un riesgo manifiesto de ser torturado o sometido a tratos inhumanos está firmemente consolidada en el Derecho interna-

cional?”. Así, el principio de non-refoulement aparece contemplado

en el artículo 3 de la Convención contra la "Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT) de 1984 y en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Si bien ni el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos

(CEDH)

prevén expre-

samente el principio de no devolución, ambos instrumentos han sido interpretados en el sentido de que debe considerarse incluido en los

306

307

See A. Fischer-Lescano, T. Lóhr and T. Tohidipur, “Border Controls at Sea: Re-

quirements under International Human Rights and Refugee Law”, International Journal of Refugee Law, vol. 21, n” 2,2009, pp. 256-296; S. Klepp, “A contested Asylum System: The European Union between Refugee Protection and Border Control in the Mediterranean Sea”, European Journal of Migration and Law, vol. 12, n” 1, 2010, pp. 1-21; J. Santos Vara y S. R. Sánchez-Tabernero, “In Deep Water: Towards a Greater Commitment for Human Rights in Sea Operations Coordinated by FRONTEX?”, loc. cit., pp. 65-87. J. Santos Vara, “Extraordinary renditions: the interstate transfer of terrorist suspects without human rights limits”, en M. Glennon y S. Sur (eds.), Terrorism and

International Law, Hague Academy of International Law, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2008, pp. 565.

La protección de los derechos fundamentales en las actividades de Frontex

105

mismos. Á pesar de que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 no prohíbe expresamente el desembarco o la entrega de un individuo a un país en el que corre el riesgo de ser torturado o sufrir tratos inhumanos o degradantes, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que, con arreglo al artículo 7 del Pacto, los Estados Parte “must not expose individuals to the danger of torture or cruel, inhu-

man or degrading treatment or punishment upon return to another country by way of their extradition, expulsion or refoulement”*%.

Así, la prohibición de no devolución ha de considerarse incluida en la obligación de respetar y de garantizar los derechos reconocidos en el

Pacto a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sometidas a su jurisdicción?””.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta la jurisprudencia del TEDH, ya que las unidades que participan en las operaciones coordinadas por Frontex provienen de Estados que son partes contratantes del CEDH. S1 bien el CEDH no contiene tampoco una prohibición expresa de devolución, el TEDH considera que este principio es inheren-

te al artículo 3 de la CEDAH?*”. El TEDH ha afirmado que un Estado

parte es responsable del incumplimiento del CEDH cuando expulsa o extradita a una persona a un país, en el que existen motivos fundados para creer que tal persona corre el riesgo de ser sometida a un

tratamiento contrario al artículo 3 de la CEDH**?, Para determinar si se ha violado el principio de non-refoulement, se debe llevar a cabo una valoración de las condiciones existentes en el país de destino en

relación con el artículo 3 de la CEDH**?. El TEDH ha reconocido el 308

Human Rights Committee, General Comment 20, article 7, U.N. Doc. A/47/40

309

Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/ GEN/1/Rev.7. (2004). Human Rights Committee, General Comment 31, Nature of the General Legal Obligation on States Parties to the Covenant, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (2004).

319

(1992), apart. 9, disponible en Compilation of General Comments and General

TEDH, Soering c. Reino Unido, sentencia de 7 de julio de 1989, Series A No. 161, apart. 89.

311.

TEDH, Chabal c. Reino Unido, sentencia de 15 de noviembre de 1996 y Soering,

312

Esta evaluación no conlleva establecer la responsabilidad de Estado de destino en relación con la CEDH u otros instrumentos internacionales de derechos humanos. Se trata simplemente de determinar si la expulsión o la extradición de un

aparts. 88 y 113.

106

Juan Santos Vara

carácter absoluto y no derogable del artículo 3 de la Convención. La jurisprudencia del TEDH en este ámbito aparece expresamente reflejada en el artículo 19.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el que se prohíbe la devolución, expulsión o extradición de un individuo a un Estado “en el que corra un grave riesgo de ser sometido (...) a tortura O a otras penas o tratos inhumanos o

degradantes”. A la hora de determinar si se ha vulnerado o no la pro-

hibición de devolución, deben evaluarse las condiciones existentes en el tercer Estado al que son entregadas o en el que son desembarcadas

las personas rescatadas en el mar a la luz de artículo 3 del CEDIA?*.

A esta cuestión se ha referido precisamente el TEDH en el asunto Htrsi. El Tribunal consideró que “whenever the State through its agents operating outside its territory exercises control and authority over an individual, and thus jurisdiction, the State is under an obligation under Article 1 to secure to that individual the rights and free-

doms” en el marco del CEDH?**. La naturaleza especial del medio

marino no puede servir de justificación para la existencia de un espacio en el que los individuos no estén protegidos por ningún sistema jurídico que les garantice la protección de los derechos protegidos por

el CEDH**”*. En conclusión, con independencia de que las personas

rescatadas sean inmigrantes o refugiados, las unidades que participan en el contexto de una operación de Frontex están obligadas a respetar el principio de no devolución. Por ello, si un Estado que participa en una operación de Frontex desembarca o entrega un individuo a un país en el que existe el riesgo de que sea torturado o sometido a tratos inhumanos o degradantes, puede incurrir en responsabilidad internacional por violación de los derechos humanos.

313

314 315

individuo supone exponerlo al riesgo de que sea torturado o tratado inhumanamente en el país de destino (Sentencia Soering, apart. 91). En el asunto Mamatkulov, el TEDH estima que la existencia de este riesgo debe valorarse “primarily with reference to those facts which were known or ought to have been known to the Contracting State at the time of the expulsion” (Mamatkulov y Askarov, sentencia de 4 de febrero de 2005, apart. 69). Setencias Soering, apart. 91 y Mamatkulov, apart. 69. Ibidem, apart. 74. Ibidem, apart. 178.

Conclusiones

l La evolución de la Agencia Frontex ha de enmarcarse en el proceso de agencification que ha experimentado el ELSJ en los últimos años. El análisis del marco jurídico-político de las agencias del ELSJ, en particular de Frontex y Easo, nos pone de manifiesto que los Estados miembros confieren un rol cada vez más activo a las agencias para responder a los desafíos que genera la gestión de la inmigración, el asilo y las fronteras exteriores. El fortalecimiento de las agencias es presentado por las instituciones como un medio que sirve tanto para reforzar la cooperativa operativa entre los Estados miembros como un instrumento para desarrollar la solidaridad entre los Estados miembros O llevar a cabo un reparto de las responsabilidades en la gestión de las políticas de inmigración, asilo y gestión de fronteras. Aun cuando los Reglamentos 2016/1624 y 2019/1624 han reforzado sustancialmente la autonomía de Frontex, la responsabilidad primordial en la gestión de las fronteras sigue correspondiendo a los Estados miembros. Los Estados miembros siguen siendo reacios a transferir nuevas competencias a la UE en este ámbito porque esta materia afecta de forma directa al núcleo duro de la soberanía. Frontex fue precisamente creada para prestar apoyo a los Estados miembros en la gestión de las fronteras exteriores y necesita a su vez la ayuda de los propios Estados miembros para implementar su mandato en la práctica. Á pesar de que el nuevo Reglamento ha reforzado significativamente las funciones conferidas a la Agencia y de que ésta esté en mejores condiciones para hacer frente a futuras crisis en la gestión de las fronteras que en el pasado, esta evolución no supone realmente que se haya producido una transformación en la naturaleza jurídica de la Agencia. Los cambios introducidos en la configuración

de la Agencia no se podrían calificar de revolución, sino más bien de

evolución natural en el proceso que se inició en 2004 con la creación de Frontex.

108

Juan Santos Vara

11 No cabe duda que los nuevos poderes conferidas a la Agencia Frontex por el Reglamento de la GEFC tanto en la versión de 2016 como en la de 2019 pueden contribuir a reforzar la capacidad de la Agencia para

responder ante situaciones que requieran una respuesta inmediata. El

examen de la vulnerabilidad constituye una de las novedades introdu-

cidas por el Reglamento de creación de la GEFC en la que se manifiesta

la relación de jerarquía entre la Agencia y las autoridades nacionales encargadas de la gestión de las fronteras. El refuerzo de las evaluacio-

nes preventivas constituye un buen instrumento para garantizar el buen

funcionamiento del espacio Schengen en el futuro. Desde un primer momento se han planteado ciertas dudas sobre si Frontex es realmente independiente para llevar a cabo la supervisión de la capacidad de los Estados miembros para gestionar las fronteras exteriores. Las agencias

del ELSJ y, en particular Frontex, no son completamente independientes de los Estados miembros y no son inmunes a las influencias políticas. Corresponde al Consejo de Administración de la Agencia adoptar las decisiones más relevantes. Los Estados miembros están representados en este Órgano, junto con la propia Comisión. La creación lugar a dudas de la GEFC de disposición de

del cuerpo permanente de la GEFC constituye sin la principal novedad introducida por el Reglamento 2019. El establecimiento de un cuerpo permanente a la Agencia puede contribuir a reforzar su capacidad

para responder ante situaciones que requieran una respuesta inme-

diata. Los miembros del cuerpo permanente de la GEFC, incluidos los miembros del personal estatutario de la Agencia, dispondrán de competencias ejecutivas para realizar tareas de control fronterizo o de retorno. Como se ha expuesto en la obra, la atribución de funciones ejecutivas a los miembros del cuerpo permanente de la GEFC puede generar serias dificultades desde la perspectiva del reparto de responsabilidades entre los Estados miembros y la UE. La ampliación de las tareas conferidas a Frontex por el Reglamento de 2019 puede contribuir a exacerbar los problemas a los que se enfrentan las personas que han sido víctimas de vulneraciones de sus derechos fundamentales e intentan obtener protección judicial. Sería conveniente reflexionar sobre esta cuestión antes de que los equipos del cuerpo permanente comiencen a ejercer actividades ejecutivas.

Conclusiones

109

El denominado “derecho a intervenir” ha generado un intenso debate sobre la posibilidad de que la Agencia sustituya a las autoridades nacionales en la gestión de las fronteras exteriores. Como se ha puesto de manifiesto en la presente obra, la intervención sin contar con el consentimiento del Estado miembro afectado plantea serias dificultades desde la perspectiva del Derecho de la UE. Además, la eventual intervención de Frontex se ha de basar en el plan operativo elaborado por la Agencia y acordado con el Estado miembro implicado, el cual difícilmente podría ejecutarse sin contar con la colaboración del Estado miembro afectado. En la práctica, el denominado “derecho a intervenir” no se va a materializar generalmente en el envío de equi-

pos de la GEFC en sustitución de las autoridades nacionales, sino en la posible exclusión del espacio Schengen del Estado que se muestra reticente a colaborar con las instituciones y la Agencia con arreglo a lo previsto en el artículo 26 del Código Schengen. El Reglamento de la GEFC ha consolidado el papel protagonista de la Agencia en el establecimiento y desarrollo de los hotspots en Grecia e Italia. Se ha procedido a regular por primera en un acto jurídico vinculante los hotspots, que constituyen una suerte de administración europea en determinados sectores de las fronteras exteriores que se enfrenta a retos sin precedentes en la gestión de las fronteras. Sin embargo, las previsiones contenidas en el Reglamento de la GEFC en relación con los hotspots no pueden suplir la inexistencia de un marco instrumento jurídico específico en el que se regule de forma omnicomprensiva el marco jurídico de los hotspots. Dado que es probable que siga siendo necesario recurrir a los hotspots en el futuro, no se debería demorar más la adopción de un instrumento en el que se determinen, entre otras cuestiones, las eventuales responsabilidades de las agencias implicadas en el caso de que se produzcan violaciones de los derechos humanos.

11 Las autoridades nacionales de guardacostas forman parte también de la GEFC en la medida en que llevan a cabo operaciones de vigilancia de la frontera marítima. Sin embargo, la grandilocuencia de la denominación “guardia europea de costas” no se corresponde con la realidad. La parte dedicada a la guardia europea de costas es sin lugar

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Juan Santos Vara

a dudas el aspecto menos desarrollado del Reglamento de la GEFC. La guardia europea de costas existe únicamente en la denominación del Reglamento, no en la realidad. No están claras las implicaciones prácticas que se derivan de la inclusión de los guardacostas bajo el paraguas de la GEFC. Igualmente, no están tampoco claras las consecuencias prácticas que se pueden derivar de la cooperación que se desarrolle con otras agencias y organismos que desarrollan sus actividades en el medio marino. Se prevé que Frontex, la AESM y la AECP han de intensificar su cooperación tanto entre sí como con las autoridades nacionales en aras de abordar de formar comprehensiva los desafíos y amenazas a las que se enfrentan los Estados miembros en los mares. La vaguedad y la falta de precisión que caracteriza la guardia europea de costas tienen su origen en la falta de voluntad política para desarrollar esta dimensión de la GEFC.

IV Es comprensible que se haya procedido a expandir las atribuciones de Frontex en las sucesivas reformas de su Reglamento para desarrollar la cooperación con terceros Estados en la gestión de las fronteras. La UE ha intensificado en los últimos años sustancialmente las actividades encaminadas a externalizar la gestión de las políticas de

inmigración con el objetivo de reducir la presión sobre las fronteras

de los países mediterráneos y evitar que los inmigrantes arriesguen su vida para llegar a las costas europeas. Al margen de que los acuerdos de trabajo siguen constituyendo instrumentos muy importantes para desarrollar la coordinación operativa con terceros Estados, en el Reglamento de la GEFC de 2016 se autorizó por primera vez a Frontex para llevar a cabo operaciones coordinadas por la Agencia en el territorio de terceros Estados. Sin lugar a dudas era necesario dotar a la Agencia de la capacidad para desarrollar operaciones conjuntas en el territorio de terceros Estados. Como se ha puesto de manifiesto en la presente obra, esta nueva atribución plantea problemas muy complejos en relación con el régimen jurídico aplicable y la delimitación de responsabilidades entre los diversos actores implicados en las Operaciones conjuntas en las que participan terceros Estados. Es aún pronto para extraer conclusiones sobre el valor añadido de este tipo

Conclusiones

111

de operaciones de carácter extraterritorial. Sería deseable que no se conviertan en un mero instrumento para externalizar el control de las fronteras exteriores sin prestar la debida atención a la protección de los derechos fundamentales y la situación de las personas que necesitan protección internacional. V La introducción del mecanismo de denuncia individual constituye un desarrollo positivo en aras de proporcionar una respuesta a los problemas derivados de la eventual implicación de la Agencia en vulneraciones de los derechos fundamentales. Sin embargo, el mecanismo de denuncia no proporciona una respuesta satisfactoria a los desafíos que

plantean las actividades de Frontex en relación con la protección de

los derechos fundamentales. Al tratarse de un mecanismo interno no se podría garantizar un examen independiente e imparcial de las reclamaciones presentadas. Del mismo modo, el Reglamento de la GEFC no ha contribuido sustancialmente a delimitar la eventual responsabilidad de la Agencia y de los Estados miembros en el caso de que se produzcan vulneraciones de los derechos fundamentales en el transcurso de una Operación conjunta coordinada por la Agencia. Por otro lado, el princi-

pio de no devolución se aplica no sólo a las operaciones de retorno de inmigrantes desde el territorio de los Estados miembros, sino también

al tratamiento de las personas interceptadas en el alta mar y en las

aguas territoriales de terceros Estados, así como a las operaciones que

desarrolle Frontex en el territorio de terceros Estados en el futuro.

vI En definitiva, las sucesivas modificaciones del mandato de Frontex nos relevan la ausencia de una visión común entre los Estados miembros sobre cómo debería desarrollarse una administración europea de gestión de fronteras. No es probable que el Reglamento de la GEFC de 2019 conduzca en el futuro al establecimiento de una auténtica guardia europea de fronteras y costas. Á pesar de que la Comisión ha reiterado constantemente que la UE va camino de dotarse de un verdadero sistema europeo de guardias de fronteras y de costas, no existe

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aún la voluntad común de desarrollar un objetivo tan ambicioso. Del mismo modo, no es probable que el nuevo Reglamento de la GEFC conduzca a la creación de una genuina guardia europea de fronteras y costas que venga a reemplazar a los cuerpos nacionales que se ocupan de la gestión de fronteras e introduzca una solidaridad real en la gestión de las fronteras exteriores. No cabe duda que la UE debería progresar hacia una mayor centralización o federalización en la gestión de las fronteras o al menos hacia un modelo que incluya una mayor solidaridad entre los Estados miembros en la gestión de las fronteras exteriores. Sin embargo, sin desarrollar unas políticas de inmigración y asilo verdaderamente comunes, las modificaciones constantes del mandato de la Agencia no servirán para proporcionar soluciones satisfactorias a la hora de hacer frente a eventuales crisis que se puedan plantear en el futuro. El eventual fracaso de la UE en este ámbito podría generar una vez más frustración en la sociedad civil.

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