La forma jurídica de las empresas públicas. 9788447220410, 8447220419

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INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS ALFONSO PÉREZ MORENO

PRÓLOGO por

Manuel Francisco Clavero Arévalo

sobre Transmisión de acciones en las Empresas Públicas

EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA

INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS ALFONSO PÉREZ MORENO

SEVILLA 2016

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

C

Colección: Derecho. Instituto García Oviedo Núm.: 17 Correspondiente a la primera edición impresa de 1969

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito de la Editorial Universidad de Sevilla.

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EDICIÓN DIGITAL DE LA PRIMERA EDICIÓN IMPRESA DE 1969 © EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA 2016 Porvenir, 27 - 41013 Sevilla Tlfs.: 954 487 447; 954 487 452; Fax: 954 487 443 Correo electrónico: [email protected] Web: © ALFONSO PÉREZ MORENO 2016 ISBN: 84ISBNe: 978-84-472-2041-0 Digitalización y realización interactiva: Santi García. [email protected]

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

INDICE GENERAL Pág.

PROLOGO INTRODUCCION CAPÍTULO !.-HISTORICIDAD Y RACIONALIDAD EN LA GENESIS Y DESARROLLO DE LAS EMPRESAS PUBLICAS. SUMARIO:

I

1.-PLANTEAMIE

7 7

NTO.

EMPRE SAS PÚBLICAS DE LA ~POCA MER CANTILI STA.

13

A.-Valor de este ant ecedente en la doctrina . B.-La s motivaciones de la acción Es tatal en la indu s tria y el com ercio . . . . . . . C.-L a evolución de las formas de empr esa. D.- Las R eales Com pañ ías en España . . .

13

2.-LAS

3.-DEL

LIBERALIS MO AL INTERVENCIONI S MO. -

TO DEL FEN ÓMENO EMPRESARIAL

PlJ'BLICO .

EL INCREMEN•

,

,

•

•

.

A.-El pe río do liberal . . B.-Naci onalización, planific ación y empresa pública.

INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

4 .-EL

.

.

•

•

•

A.- La "f orm a jurídi ca" como concepto polivalente . B .-La signifi cación de la fo r ma juríd ica ,1e la s empr esas públicas. . C.- EI alcance actual del estu dio de la fo rma ju rídica de las empr esas públicas. CAPÍTULO II.-PUNTOS DE REFERENCIA EN EL ESTUDIO DE LAS EMPRESAS PUBLICAS 1.-PLA

29 29 30

EST UDIO DE LA FORMA .JURÍDICA DE LAS EMPRES/\~ PÚBLI-

CAS : SU SENTIDO Y ALCANCE .

SUMARIO:

17 19 24

NTEAMIENTO.

2 .- E L PRIN CIPIO

DE SUBSIDIAR TOAD COMO CR I TER IO DETERMI-

NAOOR DE LA PR ESENCIA DEL E STADO EN LA VIDA ECONÓMI· CA Y POSIBLE CONDICION ANTE DE LAS FORMAS DE EMPRESA PÚBUC A

38 38 40

42

45 45

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Pdg. A.-Sentido a.-Su

actual del pri nci pio de subsi dfaridad.

C.-¿/mpone

ridad alguna forma para las empresas públicas? 3.-COMPETENCIA NISTRATIVA

SOBRE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

INSTITUTO GARCÍA OVIEDO

50

54

56 56 58 60 63

J UR ÍDICA, ADMINISTRACIÓN Y ACCIÓN ADMI.

A.-Planteamiento . B.-El sentido de la "instrum entalización" de la personalidad juríd ica . . . . . . . a.- La gestación de la "instr umentalfr.aci ón"; interpretación de l Derecho Público y ei Derecho Privado . . . . . . . . . . . . b.-La organización como substratum. Lrz prerrogativa administrativa de personificación . . c.-Lo s fines que la Administración persig ue con la personificación C.-La teoría sobre la descentrali zación administratfra a.-D elimitación: Aut onomía s en concurr enc ia y autonomías por segr egació n . b .- La descentr alización admi nistrativa b. !.- Conc epto y clases b.2.- Empresas públi cas y desce ntraliz ación adm inis trativa . . b.3.- ·Natural eza de la relación entre los entes descentralizados y la Administración . 5.-DERE

48

Y COORDINACIÓN EN LA ORGANIZACIÓN ADMI-

A.-El alca,rce del problema B .-Un órgano necesario p ara la función coordina dora . C.-Competencia para decidir la forma a adoptar por una empresa pública . . . . . D.-Un Registro Administrativo para empresas públicas NISTRATIVA

46 46

o recomienda el principio de subsidia-

4.-PERSONAllDAD

II

.

significación y consecuencias . b.-Trascendencia de la doctrina de la Iglesia para el Derecho positivo español. . B.-La determinación concreta de los casos en que procede la creación de empresas pública.'. . . .

65 65

61

67 68

71

77 77

19 79

80

85

CHO ADMINI STRATIVO ESTATAL, DERE CHO GENERAL DE

LAS ENTIDADES ESTATALES AUTÓNOMAS Y D ERECHO ESTATU· TARIO

88

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Pdg.

A.-El

alcance de la distinción

88

B.-La falta de un Derecho general sas públicas .

de las empre89

CAPITULO lll.-LAS FORMAS DE EMPRESA PUBLICA EN LA DOCTRINA Y EN EL DERECHO COMPARADO

93

S UMARIO:

93

!.-PLA

NTEAMIE NTO

2.-L os

CRITERIO S I NSP I RADORES DE LAS CLASIFI CACIONES DOC-

96

TRINALES

A.-F orm as de ges tión de los serv icios p ú blicos y de la actividad indu strial de la Admini straci ón .

96

B .-Los

98

hilos conductores

de las enum eraciones

a.- El desarrollo histórico .

98

b.-El aspecto económico-financi ero unido a la fle x ibilidad jurídica c .- La autonomía unida a la personalidad . d .-La naturaleza de la ac ti vidad realizada

III

108

D.-La po tes tad de imper io y la separa ció n de l régim en interno y ex terno .

110

3.-UNA 4.-LA

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106

C .-La per sonalidad y el regim en juridic o aplicabl e com o crit erio de clas ifi cación

E .- El cr iterio basado en la no ta d e descen t ralización y en la estr uc tu ra de los en tes

EMl'RESA

PROPIA

114

ESTABLECIMIEN TO PÚBLICO

6 .-LA

SOCJEDAD MERCANTIL

CIÓN

,

111

113

SÍ NTESIS DE LAS FORMAS ENUMER ADAS

5.-EL

7 .-

100 101

INDU STRIA L

INT EGRADA POR

Y

COMERCIAL.

118

1.A ADMINISTRA-

124

•

A .-L a soc iedad cons titu ida uni per so nal m ent e por la Admini s traci ón .

126

B .-L a soc iedad de econ omía mix ta

129

LA

8.-LA S 9.-EL 10.-EL BRE

«

Pueu c

Co RPORATION »

« Go VERNMENT

SISTE MA

132

YUGOSLAVO .

1965 . . .

142

.

REGLAMENTO DE EMPRESAS SOVIfilI CAS DE De

138

CoRPORATJO NS »

4

DE OCTU-

145

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Pdg. CAPITULO IV.-LAS FORMAS DE EMPRESA PUBLICA EN EL DERECHO ESPAÑOL

151

SUMARIO:

151

) ,-PLANTEAMIENTO.

2.-COMPOSICIÓN

DEL ESTATUTO

ADMINJSTRATlVA

A.-Método

B.-Los

VIGENTE SOBRE LA ACTIVIDAD

DE GESTIÓN ECONÓMICA EN ESPAÑA

cronológico

principios

y método

generales

sistemático

inspiradores

153 156

C.-Ctases de empre sas públicas en el Derecho español . a.-En la Ley de Entidades Estatal es Autón oma s. a.l.-Or ganism os Autónomo s a.Z.-Los servicios induslrial es y comerciales carentes de personalidad jurídica. a.3.-Empresas Nacionales. Características diferenciadoras. a.3.1.-La participación exclusiva o mayoritaria del Estado o del Organismo Autó-

160 160 160 162

163

163

nomo de que dep endan .

IV

153

a.3 .2.-Vn criterio sustantivo: actividad que realizan a.3.3.-EI dato de la • Creación• por el Estado. de la en umeración del Decre to 1348/ 1962, de 14 de junio . . a.3.5.-Concl usión . b.-Empr esas públicas no encuadradas en la Ley E. E. A. . c.-Empresas públicas de las Corporaciones [cales

173 176

a.3.4.-Valor

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D.-Regimen

aplícable

a las Empre.,;as públicas.

E.-Cr eación de Empresas p,iblica s a.-Fornta s de creación at endiendo al ori gen . b.-Procedimie nto de creación . . b.1.-0 rgani smo s aut ónomos y ent es atípicos. b.2.-S ervicios sin p ersonalidad. b.3.-Empres as na c ionales. b.3.1 .- Casus en que pueden crearse b.3.2.-Competencia para proponer la creación. c.-Determinación

de la forma jurídica

177 180

182 183 187 193 194 196 196 197 198 198

201

que adop-

tard la empresa . c.! .-Derecho local . . . c .2.-Derecho es tatal c.2 .1.-Empr esas incautada s o interv en idas.

203 203 203 203

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Pág.

c.2.2.-Empresas Nacionales y Organismos Autónomos c.2.3.-Salvamento de Sociedades Anónimas en peligro de disolución c.2.4.-Especial consideración de la legislación sobre minas F .---Organización de las Empresas públicas a.-Organiz.ación administrativa sobre las Empre sas públicas a.! .-Competencias concurrentes a.2.-EI Instituto Nacional de Indu st ria b.-Organización interna de las Empresas pú blicas b.1.-Características generales b.2.-Participación del personal en la gestión. G.-Control de las Empresas públicas a.-Control parlamentario b.-Control del Ejecutivo c.-Control contable H.-Transformaciones de las Empresas públicas

V

3.-ENUMERAC!ÓN

A.-Planteami

ESPECIAL DE ALGUNOS ENTES ATfPICOS

en to .

.

207

207 210

213 214 218 220 221

222 223 225

232

de las minas de Al-

234 236

.

nacionalizados. E.-Los puertos en régimen mla . .

240

D.-Bancos

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205 206

232

B.-Con se jo de Admi ni stración madén y Arrayane s .

C.-RENFE

204

229

DE LAS EMPRESAS PÚBLICA S

4 .-CONSIDERACIÓN

204

de Estatuto

de Autono-

. . . . .

242

CAP!TUUlV.-ENSAYO SOBRE LA ELABORACION DE FORMAS JURIDICAS PROPIAS PARA LAS EMPRESAS PUBLICAS. INTRODU CCION AL CONCEPTO DE «SOCIE DADES ADMINISTRATIVAS» .

247

SUMARIO :

! .-PLANTEAMIENTO 2.-Los

•

247

•

FACTORES CONDICIONANTES DE LA ELABORACIÓN DE FOR-

MAS JURfDICO-ORGANIZATIVAS

A.-EI B.-La C.-EI

PARA LAS EMPRESAS PÚBLICAS.

factor económico . influencia de la experiencia consolidada imperativo de flexib ilidad

249

250 252 254

LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Pág.

D.-las relaciones entre Administraciones, nes económicos E .-La reforma de la empresa F .-Los fines p er-seguidos y la naturaleza tividad 3.-FORMAS

257 PÚBLICAS.

263 de per sona263

(Grupo

265 266 267 269

B)

entes asociativos .

a.-La b.-Las

Soci edad Anónima Cooperativas públicas

UCClÓN°

AL

CONCEPTO

DE

SOCIEDADES

ADMINISTRA-

TIVAS

A.-Justificación B.-Precisi6n

VI

D.-Caracteristica s de su régimen jurídico

6.-CO

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terminológica

C.-Fines

5 .- LA

261

entes fundacionales sin personalidad ju-

rídica

4.-INTROD

256

.

A.-Los entes fundacionales . . . . a.-Los entes fundacionales dolados lidad jurídica (Grupo A)

8.-Los

255 de la ac-

JURÍDIC AS PROPIAS PARA LAS EMPRESAS

b.-Los

para fi-

271 271 275 275

216

JNSCR J pC IÓN EN EL REGIST RO DE E MPRESAS PÚBLI CAS.

277

NDlCIONES DE I\PTITUD Y TIT ULACIÓN DE J.OS DIRECTIVOS.

278

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VII

PROLOGO

El tema de la empresa pública cuenta en nuestra bibliografía con excelentes estudios y aportaciones dedicados por lo general a los aspectos más renovadores de la figura como son los del propio concepto, los de la naturaleza de las relaciones de estas empresas con las Administraciones de que dependen, los de la insuficiencia de la idea de servicio público para explicar la realización de la función industrial del sector público. En los últimos años y desde perspectivas diversas se han ido produciendo normas relativas a facetas parciales de las empresas públicas contenidas por lo general en disposiciones cuyo tema principal no era ciertamente el de dichas empresas. Después de la Ley de entidades estatales autónomas, la Ley de primer Plan de Desarrollo, la legislación sobre el patrimonio y contratos del Estado pueden citarse como las principales al respecto. En base a dicha bibliografía española y también por supuesto a la muy importante extranjera existente sobre el tema, ha podido escribir el profesor Pérez Moreno este excelente libro sobre la forma jurídica de las empresas públicas que indiscutiblemente queda hoy por hoy como pieza fundamental en la materia, no sólo por la amplia información

I

VIII

Su lectura me ha despertado interés, entre otras muchas cuestiones, por la de la transmisión de acciones tituladas por la Administración en las sociedades de que forma parte. Desde la Ley de contratos del Estado puede afirmarse que la subasta ha dejado de ser para éste la forma general de contratar habida cuenta de que de los tres contratos administrativos típicos que regula ( el de obras, gestión de servicios y suministros) tan sólo para el primero se configura la subasta como forma general de adjudicación y aún así es discrecional para la Administración optar entre ella y el concurso-subasta. Sin embargo, y por lo que hace a los contratos sobre bienes del Estado, la forma de contratación se contiene más en la legislación del patrimonio del Estado que en la de contratos.

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histórica, bibliográfica y de datos reales que reune, sino por el rigor jurídico con el que está realizado, por el sistema científico empleado para la exposición del derecho positivo, por las agudas interpretaciones ofrecidas y por las valiosas aportaciones doctrinales que contiene.

Sabido es que el antiguo artículo 6.º de la Ley de Contabilidad y Administración de 1911 imponía la necesidad de una Ley para la enajenación de los bienes del Estado sin matizar entre la distinta naturaleza de los mismos . Junto a la necesidad de Ley era la subasta la forma general de transmitir los bienes estatales. Ahora la Ley del patrimonio ha distinguído, por una parte, entre el importe de las ventas en relación con el rango exigido al órgano autorizante;

' -

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IX

y, por otra, entre la distinta naturaleza de los bienes a enajenar. En orden a los títulos representativos de capital las reglas para su enajenación están contenidas en los artículos 103 y 104 de la citada Ley, ofreciéndose una misma regulación tanto para las acciones de aquellas empr esas en las que el Estado participa ocasionalmente por haber adquirido las acciones por herencia o legado, como para auténticas empresas públicas. En síntesis, el derecho en vigor exige en todo caso la previa autorización que se producirá por Ley si la venta excede del diez por ciento del importe total de la participación del Estado en la empresa o cuando suponga la pérdida de la cualidad de socio mayoritario; por acuerdo del Gobierno, cuando no se den tales supuestos, y del ministro de Hacienda, cuando el número de los títulos vendidos no pueda considerarse como auténtica inversión patrimonial . Este último supuesto constituye la aplicación de un concepto indeterminado de difícil fiscalización. Considero que la autorización debe hacerse por Ley si tratándose de una unidad de operación la formalización se hace año a año en cantidades inferiores al porcentaje antes indicado. En cuanto a la forma de adjudicación, la ordinaria es la venta en Bolsa si los títulos se cotizan en ésta . Caso contrario, la venta se hará en subasta pública. El Gobierno puede acordar en todo caso, y sin que aparezcan tasados ni regulados los supuesto s de excepció n, la enajenación directa o el procedimiento a seguir en cada caso. Como se observa, el Derecho Administrativo añade a las formas mercantiles propias de la transmisión de acciones el requisito de la necesidad de auto-

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rizacwn previa y en ocasiones la formalidad de subasta o el acuerdo de enajenación directa o por otro procedimiento. No se regulan los supuestos de permuta de acciones, siendo muy insuficiente la de los de enajenación de derechos de suscripción en casos de amplación de capital a que se refiere el Reglamen. to de la Ley del Pa.trimonio del Estado. Está por estudiar, que yo sepa, las consecuencias que la invalidez de los actos previos a la venta de acciones pueda producir sobre ésta. Sería por ejemplo el caso de impugna ción de la autoriza ción previa o de la adjudicación por subasta administrativa o del acuerdo de enajenación directa. En principio nos situamos en el terreno de los actos separables con su compleja problemática, dejando en un ambiente de inseguridad la actitud de la sociedad y de los socios ante el nuevo accionista, la inscripción de las acciones en el libro de la sociedad, los acuerdos sociales, adoptad os durante el tran scurso del litigio , la titularidad de las ampliaciones de capital, etc., etc. En todo caso las circunstancias pueden ser muy diversas y hay que distinguir entre quien acude a la Bolsa y compra acciones que luego se entera que eran del Estado ignorándolo cuando dio la orden de compra, y quien acude a una subasta o a una enajenación directa en las que se sabe que el enajenante es el Estado . Por otra parte, el recurr ent e contra el acto administr ativo cuya anula ción se pretend e, pu ede ser desde la sociedad misma , hasta un accionista , pasando por terceros aspirante s a la adjudicación de las acciones. Los títulos enajenados por el Estado han podido ser transferidos a terceras personas de buena fe. Hay que señalar también que la Ley del patrimonio del Estado no parece configurar a las acciones del Estado en empresas públicas como bienes de do-

1 •

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minio público, ya que el régimen de su enajenación se configura en términos análogos al de los bienes patrimoniales sin proclamar la inalienabilidad de las mismas. El artículo 545 del Código de Comercio establece en relación con los títulos al portador, que no estarán sujetos a reivindicación si hubieran sido negociados en Bolsa con intervención de Agente colegiado y donde no lo hubiera con intervención de Notario o Corredor de Comercio . Por su parte el artículo 464 del Código Civil, en relac ión con los bienes muebles, declara que la posesión equivale al título, aun cuando admite que el propietario puede obtener la restitución reembolsando el precio a quien la hubie5e adquirido de buena fe en venta pública cuando la cosa hubiese sido perdida o sustraída. Este precepto se remite al Código de Comercio en lo tocante a los bienes adquiridos en Bolsa. La legislación sobre el patrimonio del Estado se refi ere a la venta en Bolsa de las accion es, pero no especifica si la venta ha de hacerse a trav és del procedimiento normal de venta en Bolsa o a través del sistema especial de subasta bursátil regulada en los artículos 250 y siguientes del Reglamento de Bolsas de Comercio de 30 de junio de 1967 que es posterior tanto a la Ley del patrimonio del Estado de 1964 como a su Reglamento tambi én de 1964. El referido Reglam ento de Bolsa s de Comercio establ ece expresam ent e para las Admini st racion es y para las entidades p rivadas el sistema de subasta bursátil a través de la correspondiente Junta Sindical. Lo importante es que tal subasta no tiene carácter administrativo y por tanto las decisiones que adopte la mesa que la preside encuentran dificultad es para poder ser residenciada s an te la jurisdicción contencioso-adminis-

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trativa en virtud de la técnica de los actos separables. Por el contrario tienen pleno carácter administrativo las subastas a que se refiere el párrafo 2.º del artículo 104 de la Ley del Patrimonio dado que el artículo 201-2.º del Reglamento de dicha Ley expresamente se remite para ellas a las normas de las subastas administrativas. De lo expuesto cabe deducir que son posibles los siguientes procedimientos de enajenación: a) venta en Bolsa a través del procedimiento ordinario; b) venta en Bolsa a través de la subasta bursátil; c) venta a través de subasta administrativa; d) adjudicación directa y otros procedimientos indeterminados a los que habilita el artículo 104 de la Ley del patrimonio. Prescindiendo de estos últimos por su falta de concreción, tenemos que, salvo en el contenido en el apartado a), el primer adquirente conoce la proc edencia estatal de los valores adquiridos; que en el sistema del apartado b) la doctrina de los actos separables es de difícil aplicación en cuanto al acto de adjudicación dada la naturaleza del órgano que la realiza, y que en el sistema del apartado c) es perfectamente posible la aplicación de la técnica de los actos separables en cuanto al acto de adjudicación, dado el carácter administrativo de la subasta, aun cuando quede por precisar si la venta se mantiene aunque se invaliden los actos separables . En el caso de enajenación directa también procede la impugnación del acto separable que decide se venda dir ectamente. En cuanto a las acciones, al tiempo de la firmeza de la invalidación del acto separable, pueden seguir tituladas por quien compró al Estado o pueden haher sido transmitidas a otra persona bien por título

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LA FORMA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

XIII

La remisió n del régimen de las empresas públicas societarias al derecho privado y las soluciones ofrecidas por éste en las que no se tienen en cue nta los int ereses colectivos que suponen las emp resas públicas, pueden llevar en ocasiones a casos límites en los que la irreivindicabilidad de acciones establecida en el artículo 545 del Código de Comercio tendría que quebrar. Las escasas experiencias habidas hasta ahora en la materia explican el que el Derecho Administrativo no haya aún concretado tales quiebras que en el Estado bien podrían darse en los casos de venta de acciones sin autorización por Ley, cuando esta es ex igida , o con incumplimiento de las formalidades de selección del adquirente cuando la enajenación se realizare mediante licitación administrativa. Si por la Administración se hiciera uso de los procedimiento s de venta de acciones al portador co-

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mortis causa o intervivos, y en este último supuesto en Bolsa o ante fedatario público. La acción al portador adquirida en Bolsa por cualquier procedimiento bursátil es irreivindicable y la invalidez de los actos separables no producirá la de la transmisión aunque sí pueda originar responsabilidades para autoridades y funcionarios. Ello es aplicable tanto al comprador originario en Bolsa como a quien la adquiriese de buena fe en Bolsa, de un comprador originario que no adquirió a través de un procedimiento bursátil. Esta solución viene impuesta por la irreivindicabilidad establecida en el artículo 545 del Código de Comercio y es extensible a las adquisiciones a través de Notario o Corredor de Comercio donde no hubiera Bolsa como tuvo ocasión de confirmar la sentencia de 29 de marzo de 1902.

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XIV

tizables en Bolsa por fedatario o a través de subasta en lugares donde hubiera Bolsa -lo que difícit mente parece justificableno jugaría la irreivindicabilidad del artículo 545 del Código de Comercio. En este supuesto la invalidez de los actos separables produciría también la de los contratos privados subsiguientes en los términos establecidos en los artículos 13 y 47 del Reglamento de contratos del Estado. Por lo que respecta a la venta de las acciones nominativas cuya cotización en Bolsa se admite con carácter general por el artículo 67 del Código de Comercio y se permite expresamente por el artículo 26 del Reglamento de Bolsas de Comercio de 30 de junio de 1967 -y a las que son aplicables los artículos 347 y 348 del mencionado Código-, hay que llegar a la conclusión de que la invalidez de los actos separables que la preceden producirá también la de la venta tanto si Zas acciones se han vendido en Bolsa como si se han transferido por cualquier otro sistema legal. Hasta aquí hemos analizado la venta de acciones del Estado regulada en la Ley del patrimonio y que directamente no es aplicable a Organismos autónomos ni a Corporaciones locales. El caso de los Organismos autónomos es de gran importancia por el volumen del accionariado del Instituto Nacional de Industria. Naturalmente que la decisión de vender estas acciones se adoptará por resolución administrativa del órgano competente con las fiscalizaciones preceptivas y también pueden producirse cuestiones de legalidad sobre estas actuaciones separables que afectarán a la validez de las ventas en la forma establecida por la legislación mercantil anteriormente expuesta . Es fundamental al respecto el artículo 6.º

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de la Ley creadora del Instituto Nacional de Industria de 25 de septiembre de 1941, aun cuando nada establece sobre el procedimiento de enajenación. En cuanto a la Administración local el precepto básico es el artículo 104 del Reglamento de Bienes de dichas Corporaciones que impone la previa autorización del Ministerio de Hacienda a las que habrá que añadir, en su caso, las de los órganos competentes para la aprobación de las municipalizaciones y provincializaciones de servicios públicos cuando como consecuencia de la venta de acciones se transformen tales municipalizaciones o provincializaciones. Aun cuando la regla general sobre la forma de venta de los bienes locales es la subasta, consideramos preferible aplicar supletoriamente los procedimientos del artículo 104 de la Ley del Patrimonio del Estado, entre los que también figura la subasta, en virtud de la supletoriedad preceptuada en dicho Reglamento en relación con la legislación estatal. Podría discutirse esta solución en base a la inexistencia de laguna por venir formulada la regla de subasta, pero consideramos preferible y más de acuerdo con la naturaleza de las cosas acudir a la fórmula. del derecho del Estado por cuanto la subasta está establecida sobre todo en relación a los contratos de venta de inmuebles y contratos de obras entre otros, pero no en base a la venta de acciones. La técnica de invalidez de los actos separables es asimismo aplicable con la trascendencia sobre las ventas de acciones anteriorm ente expuesta según se trate de acciones al portador o nominativas y según se enajenen en Bolsa o fuera de ella.

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XVI

II Un precepto común a las empresas nacionales del Estado y de los Organismos autónomos, relativo a la enajenación de acciones, es el que se contiene en el artículo 4-6 de la Ley aprobatoria del primer Plan de Desarrollo. El supuesto que en él se examina es el de la desaparición de una empresa como nacional continuando la propia sociedad con transmisión de las acciones del Estado o de los Organismos autónomos . La propuesta se formula al Gobierno si bien la remisión que se realiza a la Ley del Patrimonio del Estado hace pensar que tales enajenaciones deberían autorizarse por Ley, al menos si las acciones son del Estado, habida cuenta de que la desaparición de una empresa estatal como nacional supondrá la transmisión del diez por ciento de la participación pública o del carácter mayoritario del Estado. En cierto modo el precepto encierra una contradicción al establecer por una parte que la venta se realizará a tenor de lo dispuesto en la Ley del patrimonio, que en primer lugar señala la venta en Bolsa y después la subasta, y en último lugar la enajenación directa o cualquier otro procedimiento, y por otra que en caso de venta se facilitará al personal la adquisición de las acciones que se enajenen de acuerdo con la Ley de Fondos Nacionales. Parece que esta última posibilidad se dará en el caso de que se opte por la enajenación directa al personal dado que no parece lógico ordenar la venta en Bolsa o en subasta y financiar en tales supuestos la adquisición por el personal. El precepto que se examina encierra también el problema de la existencia de un derecho de preferente adquisición en favor de otros accionistas de

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XVII

/u suciedad, el cual es co111¡}(1/ihlecun /u venia e11 Bolsa y con la venta al personal, pero esta cuestión se conecta con la posibilidad de existencia de derechos de preferente adquisición de acciones en Zas empresas públicas mixtas, de lo que trataremos en el siguiente apartado. Otro precepto común a empresas públicas del Estado y Organismos autónomos es el contenido en el artículo 207 del Reglamento de contratos del Estado en relación con las sociedades que gesti onen servicios públicos estatales cuyo capital pertenezca íntegramente al Estado o a uno de sus Organismos autónomos. La sociedad, dice el precepto, no podrá enajenar títulos representativos de capital sin sujeción a las normas que regulan la adjudicación de contratos de servicios públicos. Existe imprecisión terminológica en cuanto que la venta no la hac e la sociedad, sino el Estado u Organismo autónomo titular de las acciones. Aun cua ndo no lo diga el precepto, mi opinión es que además habrá que cumplir, al menos cuando las acciones sean del Estado, las autorizaciones previstas en la Ley del patrimonio para la venta de acciones de aquél. La diferencia en cuanto al procedimiento de enajenación es que en el caso de gestión de servicios el procedimiento de adjudicación es el concurso, mientras que el de enajenación de acciones es la venta en Bolsa o la subasta administrativa. El precepto no está debidamente conectado con la Ley del patrimonio del Estado y además no contempla los distintos matices que puede entrañar la venta de las acciones de una sociedad gestionadora de servicios públicos. Si se trata de la cesación del servicio público y de la devolución a la Sociedad

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de una actividad estatal no parece necesario acudir a la forma de adjudicación de los servicios públicos, ya que se trata justamente de lo contrario, salvo que interese que el adjudicatario cumpla determinadas obligaciones contractuales. Por el contrario, si de lo que se trata es de transformar la gestión de un servicio público pasando de la forma de sociedad unipersonal a la empresa mixta o a la de sociedad concesionaria con capital puramente privado, estamos en presencia de algo más que de una venta de acciones como es el esta blecimiento de un pliego de condiciones para la concesión de un servicio público y en definitiva de unas instalaciones que a la larga en el momento de la reversión volverán nuevamente a la titularidad de la Administración.

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La cuest ión del derecho de prefer ente adquisición en las empresas públicas en forma societaria consiste en determinar si es legalmente posible consagrar tal preferencia en los estatutos sociales de aquellas empresas en las que la Administración no es único socio. El derecho de preferencia en caso de venta de las acciones de titularidad administrativa puede pugnar con la igualdad de todos los ciudadanos a la adqui sición de los bienes de la Administración. Los supuestos que se presentan son diversos, ya que puede tratarse de una herencia o legado por la que la Administración sea propietaria de acciones de una sociedad que no sea una empresa pública, o tratándose de éstas, aquélla puede haber adquirido acciones de una sociedad preexistente en cuyos estatutos ya figurara el derecho de preferente adquisición y finalm ente puede darse el caso de la

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consagración de tal derecho al fundarse la sociedad o incluso al modificarse los estatutos siendo ya accionista la Administración. La flexibilidad de la vida mercantil y los posibles pactos y conexiones con las entidades que pueden colaborar a la producción de ciertos bienes para el mercado, hacen de esta vida societaria un centro de obligaciones y derechos que, en ocasiones, pueden justificar que el ser socio de la Administración conceda un derecho de preferencia para la adquisición de acciones en el caso de que aquélla decida transmitirlas. Es necesario pensar en quienes constituyen una sociedad con un ente público que al cabo del tiempo puedan verse asociados con la propia competencia o con el personal de la empresa, a través de los procedimientos normales de venta de acciones por la Administración. Ello puede suponer una rémora para la constitución de ciertas empresas públicas con grupos o entida des cuya asociación con la Administración puede resultar para ésta interesante. Se ofrece así en esta materia una solución distinta de que se da en otras materias, habida cuenta de la regla general de invalidez de pactos consagradores de derechos de preferencia para la adquisición de bienes de la Administración . La razón de ello radica en que en materia de emp resas públicas societarias se da una forma comunitaria de intereses para la obtención de intereses públicos que puede justificar en ocasiones esta preferencia estatutaria en el caso de transmisión de las acciones administrativas . Pugna sin embargo con la naturaleza administrativa el que se sometan a decisiones de terceros las cuestiones que surjan en orden al precio de las ac-

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ciones. En esta materia bien puede establecerse el que la Administración fije un precio de venta que acepte o rechace la otra parte o bien el derecho de preferencia se ejercite a través de la subasta de las acciones. Aun cuando el principio de igualdad de oportunidades a la adquisición de los bienes de la Administración juega también en materia de acciones, como lo evidencia la regulación de que su transmisión hace la Ley del patrimonio; ésta deja una amplia flexibilidad en cuanto al procedimiento de enajenación que puede compatibilizarse con los derechos de preferente adquisición del socio o en su caso del propio personal de la empresa.

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Constituye una gran satisfacción para mí poner estas líneas a guisa de prólogo a este libro del profesor Pérez Moreno, con el que da un nuevo testimonio de su vocación universitaria, de su capacidad investigadora y de su formación jurídica. MANUEL FRANCISCO CLAV ERO ARÉVALO.

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INTRODUCCION

La empresa pública es un fenómeno universal que, sin estar exento de importantes antecedentes, ha adquirido las dimensiones y el sentido problemático actuales a lo largo de los últimos cincuenta años, correspondiendo al período posterior a la segunda guerra mundial su punto culminante. Entre las múltiples consecuencias que han derivado de la directa acción empresarial del Estado, es muy sensible su repercusión en el Derecho, y especialmente en el Derecho Administrntivo. Montado sobre una separación -no exenta de radicalismoentre Administración y sociedad, y dentro de ésta, la vida económica, lo que le imponía su desarrollo en base al trípode policía, fomento, servicio público (y aún dentro de ésta desplazada la actuación económica con la técnica concesional); el Derecho Administrativo había elaborado dogmas que la aparición y desarrollo de la directa actividad industrial y mercantil de la Administración ha venido a romper, o cuando menos, a someter a revisión. El neutralismo dimanante del «laissez faire laissez passer» , lema del liberalismo, ha sido proscrito en su esencia, a lo sumo de él no queda más que una adaptación en respeto a la libertad económica instalada

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sobre los raíles del intervencionismo. La planificación, el pacto o concierto, las técnicas de fomento para conseguir la nueva frontera del desarrollo (capaz de discriminar, más que la propia ideología, a los pueblos) orillan las reducidas áreas de opciones económicas. La Administración está comprometida en el mantenimiento de un orden público económico, que impone su activa presencia en la producción industrial y en la vida mercantil.

La abundante bibliografía en todos los países sobre el tema de la empresa pública, es un síntoma claro de las encrucijadas que en él se encuentran. De entre ellas hemos considerado de especial trascendencia la cuestión de las formas jurídicas que revisten las empresas públicas. Aceptando el único concepto que entendemos viable: el amplio, que excluye, por insuficiente, la identificación de la empresa pública con una sola forma jurídica; encontramos la actividad industrial y mercantil de la Administración encarnada jurídicamente en diversas figuras, unas jurídico-públicas, y otras -las más num erosas-, jurídico-mercantiles; especialmente en la Sociedad Anónima . La vuelta del Estado a la utilización de este tipo social -que en sus orígenes él eng endró - tal y como se encuentra regulado en el Derecho privado mercantil, ha sido enjuiciada, con acierto a nuestro entender, como la consecuencia de la falta de instituciones administrativas adecuadas para servir de cauce a sus nuevas actividades. Que la vida merca ntil aunque intervenga en ella el Estado como sujeto activo, requiere un sometimiento a las especiales normas que, ya por la fuerza del

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uso, y hoy disciplinadas por el predominio de la norma escrita, se han elaborado para servir a sus peculiares necesidades; es un punto de partida que debe aceptarse con realismo. Pero ¿se puede concluir que para ello la solución sea que la Administración adopte pura y simplemente las formas sociales mercantiles? Esta interrogante expresada por la doctrina (e incluso resuelta por algunos autores mercantilistas en sentido negativo), ha presidido el presente trabajo orientado principalmente a la búsqueda de alguna solución más acorde con las verdaderas necesidades existentes en la gestión de la actividad administrativa industrial y mercantil. El panorama legislativo de las empresas públicas en los países occidentales presenta como común característica la ausencia de Leyes o Estatutos unitarios o normas-base generales que las regulen. Especialmente entre nosotros la escasa normativa está dispersa y se ha integrado por aluvión en función de las distintas etapas económicas por las que hemos atravesado desde el año 1939. El Derecho local presenta, sin embargo, un cuadro más unitario a partir de la Ley de Régimen Local y de su Reglamento de Servicios. Esta situación legislativa, que reclama la promulgación del, tan solicitado por la doctrina, Estatuto de las empresas públicas, nos ha impuesto tratar de reconstruir, junto al tema principal y en conexión instrumental con él, el Derecho vigente en la actualidad, destacando lo relativo a las formas jurídicas de empresas públicas.

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El trabajo está estructurado en cinco capítulos. En el primero de ellos («Historicidad y racionalidad en el origen y desarrollo de las empresas públioas ») constatamos una evolución que va de lo espontáneo a lo planificado en la creación y significación de las empresas públicas. El antecedente mercantilista aparece como punto de arranque de una evolución que se caracteriza por encontrar en la base del problema la ineludible función estatal de iniciador de ),as nuevas tareas que han impuesto las nuevas conquistas de los pueblos y de la técnica. Terminamos el capítulo valorando la significación del tema de la forma jurídica y sus modernas alternativas, especialmente los fallidos intentos en Francia para promulgar un Estatuto unitario simplifioado. El capítulo segundo lo dedicaremos a fijar cuatro puntos de obligada referencia, en cuanto presiden toda la problemática del tema : el principio de subsidiaridad; la organización ,administrativa relativa a la empresa pública; la per sonalidad jurídica y su uso por la Administración, y la distinción entre Derecho Administrativo estatal, Derecho general de las Entidades Autónomas y Derecho est •atutario. El estado doctrinal y legislativo sobre las formas de empresas públicas en el Derecho comparado, constituye el objeto del capítulo tercero, como punto de partida para la labor constructiva del trabajo. En él se hacen algunas incursiones, a título de guía comparativa, en nuestro Derecho positivo. En el capítulo cuarto anali:mmos el Derec ho vigente en España utilizando, en lugar del método cronológico, un método sistemático en base a la indagación e interpretación normativa. Finalmente, en el capítulo quinto sometemos a revisión el estado actual de la cuestión y sugerimos

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fórmulas superadoras, sentado unas bases generales en el punto de las formas jurídicas, para el necesario Estatuto general cuya promulgación debe acometerse. Es una satisfacción para nosotros reconocer que la idea de este trabajo ha nacido a consecuencia de la colaboración que prestamos en el Instituto Universitario de Ciencias de la Empresa, que funciona desde 1963 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, bajo la dirección del Profesor Lojendio e Irure. En el cuarto y último curso de los que integran su plan de estudios, el I.U.C.E. incluye la asignatura «Derecho de la empresa pública», adscrita al Departamento de Derecho Administrativo de dicha Facultad, que dirige el Profesor Clavero Arévalo. No nos queda más que ,agradecer a la Fundación «Juan March» la confianza que depositó en nosotros para la realización de este trabajo, al otorgarnos la beca que tan decisivamente ha influido en su culminación.

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CAPITULO I HISTORICIDAD Y RACIONALIDAD EN LA GENESIS Y DESARROLLO DE LAS EMPRESAS PUBLICAS 1.

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PLANTEAMIENTO.

Uno de los puntos de coincidencia de la doctrina elaborada en la copiosísima bibliografía sobre las empresas públicas es el que destaca la rebeldía del fenómeno para dejarse ,aprender en esquemas racionales unitarios. La diversidad de motivaciones que han inspirado su creación, su frecuente atipicidad en relación con las instituciones ya elaboradas, la variedad de sus formas jurídico-administrativas, su constante dinamismo en función de las circunstancias de lugar y tiempo, componen un abigarrado panorama alérgico al tratamiento sistemático que r eclama el quehacer científico. No es extraño, por tanto, el empleo, de términos como «caos », «selva de la organización administrativa», «anarquía administrativa» y otros similares, con que los autores califican el fenómeno en su real versión en el Derecho comparado. 1 l. Brew er Car ias, Allan-Randolph: Las Empresas recho compa ra do. Caracas, 1967, pág . 26.

públicas

en el De-

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Las empresas públicas son el producto de un proceso histórico donde el elemento racional ha jugado un papel limitado. No es ninguna coincidencia que la tensión entre lo «histórico» y lo «racional», se encuentre en el seno mismo de otras muchas modalidades de la actividad administrativa. Esa tensión es patente en el sistema tributario, como ha destacado SÁINZDE BuJANDA;2 encierra la escala de opciones para resolver el problema de la división territorial a efectos administrativos, 3 así como la misma organización. Allí donde la necesidad surge inaplazable nace la solución aislada aún a costa de trastocar el orden institucional vigente a la sazón. Este es el efecto producido en el régimen administrativo clásico a consecuencia de la inter vención del Estado en la Economía, no sólo ya como promotor o regulador, sino -en expresión de MuSOLF4- como administrador. Sin embargo, como dice VILLARPALASí5 «la mayor intensidad de la actividad de la potest a d pública en relación a la Economía depende no solamente de circunstancias de puro hecho, del desarrollo natural de la actividad económica, sino también de las fórmulas políticas y de la ideología dominante en cada época sobre la finalidad que al Estado incumbe». La asunción estatal de actividades mercan2. Sáinz d e Buj anda, F.: Es tru ct ura jurídica del s is tema tributario, }{ev ista de Der echo Financi ero y de Hacicm.la Pllblica , Marz o, 1961, págin a 12. 3. Recu érdese e l pr oceso de cr eació n de la Provincia en Francia y en España; García de Enterría, E.: Problemas actuales del Régimen Local, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1958. 4. Lloyd D. Musolf : El Gobierno y la Economía, México, 1967, pági-

na 243. Traducción del original inglés « Promoting the general weffare Government and the economy». 5. Villar Pa lasí, J. L. : La int ervención administrativa en la industria , Madrid , 1964, p ág . 15.

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tiles e industriales, que es el denominador común de las empresas públicas, no es privativa de nuestro tiempo -si bien en él haya adquirido una fisonomía peculiar-, sino que encuentra precedentes remotos, 6 y tiene un antecedente próximo de sumo interés por cuanto se ha considerado la actual versión del fenómeno como en correspondencia con aquél, en virtud del efecto cíclico de la Historia : 7 nos referimos a las grandes compañías surgidas con el absolutismo a inspiración del mercantilismo. Es un momento histórico importante como antesala de la actual realidad de las empresas públicas. Con la afirmación del Estado moderno, alentando la creación de la sociedad por acciones, con el estímulo de la explotación del comercio de las Indias, y sobre todo de la afirmación del Poder unificado. En el orden interno también se crean manufacturas reales y el Estado explota bien es patrimoniales y monopolios. 8

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6. Al estudiar la « Estatización de serv icios» Fer nánde z de Velasco , R.: Derecho Administra1ivu, Tomo 11, Barcelona, 1931, pág. 286, decía : «Con el fin de dar trabajo a los artesanos de la capital el Estado griego democrático se con virtió en empresa: se necesitaba , primeramente, una flota, arsenales, un mercado para el trigo y muros

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de subsidiaridad ya enJmc1amos esta regulación desde esa perspectiva . El motivo a) es el que ha merecido más atención del legislador, en cuanto que la Ley indica un criterio determinativo y regula un procedimiento de oferta previa a la iniciativa privada. El criterio determinativo es el siguiente: « Por el Gobierno podrá ·apreciarse la insuficiencia de la iniciativa privada y la oportunidad de suplirla con la actividad pública, entre otros casos, cuando aquélla no alcance en un sector determinado los objetivos señalados para ella, con carácter indicativo, en el Plan de Desarrollo Económico y Social». El procedimiento de oferta previa a la iniciativa privada -que puede ser eliminado «cuando existan razones técnicas o de urgencia apreciadas por el Gobierno»-, consiste en la publicación de un anuncio en el Boletín Oficial del Estado para que las empres as privadas puedan realizar, dentro del plazo que se señale, las actividades de que se trate, obligándose a alcanzar el volúmen de producción que, en cada caso, se estime necesario. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, al estudiar este procedimiento, 41 plantea el interesante problema de si, en cuanto al volumen de producción, el anuncio debe respetar las dimensiones mínimas y condiciones técnicas establecidas con carácter general para liberar a la industria de la previa autorización gubernativa. En efecto, a partir del Decre to de 26 de enero de 1963, y de los Decretos de 22 de julio de 1967 y 27 de julio de 1968, hoy vigentes, a efectos de la autorización industrial, se configura un grupo segundo de indus4I.

Fe rnánd ez Rodríguez, T. R.. El procedimiento previo a la creade una empre sa nacional, R. A. P. núm. 49, págs. 309

ción o expansión a 322.

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trias que no la precisan para instalarse si cumplen las condiciones y dimensiones que para cada sector se establecen. Una industria puede libremente instalarse en tal caso, cumplimentando formalidades registrales (Registro Industrial) y de constatación (acta de puesta en marcha). ¿Podría el anuncio previo a la creación de una empresa nacional ofrecer la oportunidad de instalar la industria a la iniciativa privada rebasando en cuanto a su volumen esos mínimos ya establecidos para la libre instalación? A juicio de FERNÁNDEZRODRÍGUEZ«la convocatoria no deberá sobrepas·ar nunca los citados "mínimos" e igualmente las "condiciones técnicas", tampoco deberán ser, a menos que existan razones especiales que lo justifiquen, más gravosas que las vigentes a efectos de libertad de instalación industrial». Por nuestra parte, estimamos que ].a oferta a la iniciativa privada puede hacerse rebasando esos límites , no sólo ya atendi endo al contenido de la norma - el art. 4,3 Ley Plan de Desarrollo, expresamente di ce «volumen de produ cción que, en cada caso, se estime necesario»-, y a razones de jerarquía normativa -se trata de una LEY; mientras que el régimen de libertad industrial se contiene en unos Desino en base a la especialidad de la macretos 42-; 42. Los Decretos

liberali za dor cs puede

pensar se que van en contra

de la Ley de o rdenac ión y Defens a de la lndustr ía Naciona l de 24 de noviembre de 1939, q ue en su a r t. 4 ex ige, e n todo caso, previa a ut oriza ción a d min istrativ a para in s talar, tr a sla dar y amp liar ind u stri as. Sin embargo, aceptamo s e l razonamiento al re specto de Villar Palasi, J. L . (La intervención ad mini s trativa en la indu str ia, Madrid , 1964, pág . 333), cuando afir ma su validez, porque en el ámbito de la facultad de autorizar atribuido a la Administraci ó n por la Ley de 1939 va comprendida la posibilidad de establecer criterios vinculantes frente a ter ce ros , y en este sentido «los no son materialmente sino una apreciaDecreto s de Jibcradón -diceción ,ex a11te» de la na tural eza favorable y la oportunidad de la industria a im plantar . sustitu ye ndo de es te modo la ap recia ción «ex pos t », singular

o ind ividua l ».

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teria y a los fines que se tratan de alcanzar mediante la instalación de una unidad productiva suficiente en el sector para cubrir el nivel adecuado en función de las necesidades económicas contempladas. b.3.2.-Competencia para proponer la creación.Aflorn en este puD.to toda la problemática de la organización admini~trativa relativa a las empresas públicas , que por vfa general destacamos en el capítulo segundo. En las tensiones competenciales en juego concurren, por una parte, un Organismo creado en un determinado momento (1941) con la misión de gestionar directamente toda la actividad del Estado en la vida industrial y mercantil (el l. N. l.) ; por otra, el Ministerio de Hacienda, en cuanto administrador del Patrimonio del Estado y representante del mismo en materia patrimonial; y, además, los Ministerios -y sus Organismosinteresados por razón de la materia (entre ellos el Ministerio de Industria) . En nuestro Derecho se ha produ cido una sintomática contradicción legal nacida coetánea y -al parecerconscientemente. La Ley de Bases del Patrimonio del Estado, de 24 de diciembre de 1962, confirió al Ministerio de Hacienda la competencia para propon er al Gobi erno la constitución de empresas. Al año siguient e la Ley reguladora del primer Plan de Desarrollo, en su art. 4, párrafo 4, dispuso: «La creació n de nuevas Empresas nacionales o de filiales de aquéllas ya existentes, así como la iniciación por las ya creadas de actividades distintas, deberá acordarse por Decreto a propuesta del Ministro competente por razón de la materia o del Organismo autónomo correspondiente, por conducto del Minist er io a que esté adscrito, previo informe del

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Ministerio de Hacienda y de la Comisaría del Plan de Desarrollo». Aunque la Ley de Bases del Patrimonio se refería a todas las empresas (nacionales o no) de que sea partícipe directo el Estado (es decir, excluyendo a las dependientes de Organismos autónomos), es evidente que, en cuanto a las empresas nacionales del Estado, la Ley reguladora del Plan de Desarrollo modifica dicha Ley de Bases en cuanto a la competencia del Ministerio de Hacienda . Se trata de una derogación táctica, por contradicci ón, ya que la segunda de ambas Leyes no tiene normas derogatorias; y entró en vigor en 1 de enero de 1964. Sin embargo , el Decreto 1.022/64, de 15 de abril, que aprueba el Texto Articulado de la Ley de Patrimonio del Estado, reitera la competencia del Ministerio de Hacienda con la misma amplitud, como si la Ley del Plan de Desarrollo no se hubiera dictado con posterioridad a la de Bas es que el Decreto articula. 43 Ya expusimos (capítulo segudo) nuestro criterio en favor de la creación de una Vicepresidencia del Gobierno para coordinar las competencias relativas a empresas públicas; y tramitar el expediente de creación -entre otros- de las mismas.

43. Sobre este concrelo punto de las competenc ias, Vid. Martín-Retortillo (S.). Organi zación administrativa ... , cit. pág. 10; y Meil a n Gil (J. L), E mp resas Públicas y Turismo, cit. pág. 95 y ss. El Decreto de 7 de

abril de 1966, que autorizó la constitución de MERCASA, se dictó cum pliendo el procedimiento del art. 4, 4.0 Ley Plan de Desarrollo.

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c.-Determinación tará la empresa.

Cuando en el capítulo segundo planteábamos el problema general de la elección de la forma jurídica a adoptar por la empresa, ya indicábamos su trascendencia y sugeríamos cauces de solución. Aunque ahora estudiaen nuestro Derecho vigente -que mos- falta una regulación general de esta cuestión, sí pueden encontrars e en él preceptos aislados. c.1.-Derecho

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de la forma jurídica que adop-

Local.

En el Derecho Local, el art. 60,3 del Reglamento de Servicios impone como contenido jurídico de la Memoria preceptiva para la municipalización o provincialización de servicios, la determinación y razonamiento de la elección del sistema de administración del servicio entre los previstos por este Reglamento y esquema de la Organización de la Empresa que hubiere de ser establecida. Y el art. 65,2 atribuye al órgano competente para aprobar la municipalización (Ministerio de la Gobernación, o, en su caso, Consejo de Ministros) la determinación de la forma de gestión. c.2.-Derecho

estatal.

En el Derecho estatal semejante neral no existe; aunque sí preceptos sos concretos :

normativa gerelativos a ca-

o intervenidas.incautadas c.2.1.-Empresas Pasado un año de permanencia de la incautación o i~tervdenciódn de una em1prfesa, el1 Ministerio de Hacien a pue e proponer a orma ización social de la participación estatal o la conversión de la empresa

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en nacional (art. 111 Ley del Patrimonio do).

del Esta-

c.2.2.-Empresas nacionales y Organismos autónomos.-Las empresas nacionales habrán de ser constituidas precisamente como Sociedades anónimas de fundación simultánea a su creación (art. 92 Ley Entidades Estatales Autónomas). El criterio para encomendar una determinada actividad económica a una Empresa nacional o a un Organismo autónomo no viene delimitado en la Ley E . E. A., la cual permite claramente dicha opción. Concretamente -aparte los artículos que dedica a los órganismos autónomos que llevan a cabo actividades económicas-, en el párrafo último del epígrafe 6, la Exposición de Motivos de la Ley justifica esa alternativa en los siguientes términos: «También en este importante sector de la actividad industrial y mercantil de las entidades autónomas, la Ley ha huido de un cerrado dogmatismo, buscando, por el contrario, adaptarse a las exigencias de la mejor gestión de los intereses públicos, y de ahí de la posibilidad -y necesidad, también actualque ciertas actividades económicas o determinados aspectos de las mismas puedan encomendarse a Organismos autónomos; es decir, a entidades regidas fundamentalmente por el Derecho administrativo». Al no precis ·ar cuáles sean esas actividades o aspectos de las mismas, rompe la ecuación entre actividad -forma jurídica . c.2.3.-Salvamento de Sociedades anommas en peligro de disolución.-Otro precepto particular que contempla la necesidad de determinar la forma jurídica para la empresa es el art. 151 de la Ley de Sociedades Anónimas . El Decreto que dicte el Go-

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bierno, en los casos que antes analizamos, para procurar la subsistencia de una Sociedad en peligro de disolución, «concretará la forma en que ésta habrá de subsistir». c.2.4.-Especial consideración de la legislación sobre minas.-Finalmente, nos detendremos en la legislación de minas. Ya, en el supuesto de que un concesionario de explotación renuncie a la ejecución de una nueva sustancia descubierta, se admite la posibilidad de explotación directa por el Estado, y en el Decreto que a tal fin acuerde el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Industria, se determinará la forma mediante la que se realizará aquélla (art. 111 del Reglamento general para el régimen de Minería, de 9 de agosto de 1946). Pero la regulación general la realiza la Ley de Minas (19 julio 1944) y el Reglamento, en los artículos 52 y 155, respectivamente, a propósito de la explotación de minas reservadas por el Estado. Dicha explotación puede hacerla: 1) directamente el Estado, ó 2) en consorcio con entidades particulares; 3) excepcionalmente se admite la cesión de la explotación mediante arriendo. En el primer caso, informa el Consejo de Minería y propone unos estatutos en los cuales se detallará la constitución del organismo directivo que deba realizar la explotación bajo la dependencia del Ministerio de Industri ·a; dichos estatutos deben someterse a la aprobación previa del Consejo de Ministros . En el segundo caso (consorcio con entidades o particulares) se pondrán en conocimiento del I. N. I. las condiciones acordadas por si a él o a algunas de sus empresas le interesa el asunto. En caso de negativa, o desacuerdo, del I. N. I., las condiciones de la explotación se

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ofrecerán a las entidades o particulares que lo deseen, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Estado. Esta técnica de oferta al público constituye el antecedente próximo de la regulación de la Ley del primer Plan de Desarrollo sobre la creación de empresas nacionales en caso de insuficiencia de J.a iniciativa privada, con la singularidad de que en ésta la oferta es previa y justificativa de la posterior asunción pública; mientras que en la Ley de Minas se realiza cuando ni al Estado ni al l. N. l. (o sus empre sas) les ha inte re sado la explotación. El supuesto -aparte la explicación que pued e encontrar en la especialidad de la minería dentro de su trascendencia político-económicaes bien expresivo del cambio de mentalidad operado desde la legislación de los años 40 a la del desarrollo. La Ley del Patrimonio del Est ·ado ha asegurado tambi én la intervención del Ministerio de Hacienda en es ta materia, al dispon er en su art . 112 (desarro llado por el 213 de su Reglam ento) qu e la Dirección General del Pat rimonio del Estado informará preceptivamente sobre la modalidad que, entre las previstas en el art. 52 de la Ley de Minas, habrá de revestir la explotación de los yacimientos reservados en favor del Estado .

F.-Or ganización de las Empr esas públicas . La exposición del Derecho esp año l re lativo al tema del epígraf e pr ecisa separar dos as pecto s : la or ganización administ ra tiva que ti ene atr ibuida la competencia sobre las empresas públicas, y la organización administrativa interna de estas empresas. En el prim ero se trata de la cuestión de competencias en el sector; en el segundo, de la estructura ción interna de las empresas según su clase.

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a.-Organización presas públicas.

administrativa

sobre las em-

Sirva de antecedente en este punto cuanto expusimos con carácter general en el capítulo segundo en torno a la coordinación y competencia en la organización administrativa sobre empresas públicas. a.! .-Competencias

concurrentes.

La ausencia de un órgano especializado y supraordinado de algun a man era, para la acci ón coordinadora ha determinado la concurrencia de, al menos, cuatro instancias orgánicas entre las cuales queda distribuida la competencia sobre las empresas públicas. Por una parte, el l. N. l. creado en función del Estado de necesidad de la postguerra como brazo ejecutor de la política industrial del Gobi erno, llegando a constituir, int egrar y contro lar la ma yor parte de las empr esas públi cas del país, de ta l for ma qu e pu ede en contrars e b ast an te extendid a la opinión de qu e las empr esas públi cas son las empresas del l. N. l. Por otra parte, el Ministerio de Hacienda , por las obvias razones que derivan de su carácter de gestor de la actividad financiera en su más amplio sentido y de ser el administrador del Patrimonio del Estado. Cuando la actividad indu stri al o mer cantil n o sea desarroll ada p or el l. N . l., sin o bajo la dep end encia del Mini ste r io compete n te p or ra zón de la mater ia, corr esponde a ést e, cuand o meno s, todo lo r elacionado con la actividad de la empresa y el desarrollo de la misión que le fuera encomendada. Finalmente , la planificación del desarrollo, con ca rácter vinculante para la Administración del E stado, Organismo s autónomo s, Empr esas Naci onales y Corp orac ion es Locales ; atribuye

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importantes funciones al departamento a su cargo todo lo relativo al Plan.

que tiene

Ya hemos destacado, al estudiar la creación de empresas nacionales, las tendencias inspiradoras de la Ley P. E. y de la Ley reguladora del Primer Plan de Desarrollo. En aquella se potencia la competencia del Ministerio de Hacienda especialmente respecto de las empresas mercantiles en las que el Estado sea partícipe directo. Con carácter general impone que este Ministerio esté representado «en todas las Corporaciones, Instituciones, Entidades, Empresas, Consejos y Organismos que utilicen bienes o derechos patrimoniales del Estado» (art. 4 Ley P. E.). Se le atribuye «el ejercicio de los derechos que corresponden al Estado como partícipe directo de empresas mercantiles, tengan o no la condición de nacionales, sin perjuicio de las facultades propias de las Delegaciones del Gobierno actualmente establecidas o que en lo sucesivo se establezcan mediant e ley». Para lo cual, «podrá dar a los representantes del capital estatal en dichas empresas las instrucciones que considere oportunas para el adecuado ejercicio de los derechos» (art. 101 Ley P. E.). En la relación entre cualquier Ministerio y las entidades estatales autónomas que de él dependan y realicen actividades industriales y comerciales, también se ordena la intervención del Ministerio de Hacienda, ya que deberá informar previamente los acuerdos relativos al eje rcicio de la facultad de tutela o supremacía qu e este Ministerio determine ; y, con carácter preceptivo, los aludidos en los artículos 19, 25, 26, 27 y 29 Ley E. E. A. (110 Ley P. E.). Todo ello además de las facultades de informe, que como una modalidad de control «a posteriori» estu