Instituciones De Derecho Civil Parte General

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INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL TOMO II

NÓMINA DE COLABORADORES DE ESTE TOMO Luis Daniel (Cap. XXI) — Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI) — Profesor titular de S i s t e m a s J u r í d i c o s y C o n c u r s o s - UADE — Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador LAVALLE C O B O , J o r g e (Cap. XX) — Profesor titular de Derecho Civil I - UBA LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX) — Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA — Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional de La Plata MALICKI, Anahí Stella Maris (Cap. XXXIV) — Profesora a d j u n t a p r e c o n c u r s o de Derecho Civil I - UBA MARINO, Mónica (Cap. XIX) — Ayudante de docencia - UBA PERRONE, J o s é María (Cap. XVIII) — Secretario del Tribunal Superior de J u s t i c i a de la Ciudad le ' l u e n o s Aires RODRÍGUEZ SÁA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII) — J u e z de la C á m a r a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza

CROVI,

Aclaración: en razón de la importancia, naturaleza y calidad de su participación en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FERNÁNDEZ y Anahí S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los capítulos que tuvieron a su cargo.

INSTITUCIONES DE D E R E C H O CIVIL PARTE GENERAL TOMO II

JULIO CÉSAR RIVERA Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho - 1994 TERCERA E D I C I Ó N ACTUALIZADA

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LexisNexis Abeledo-Perrot BUENOS AIRES

Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil parte general. 3 o ed. Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004. v. 2, 1080p. ; 23x16 cm. ISBN 950-20-1589-4 1. Derecho Civil I. Título CDD 346

Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A. Lavalle 1280 - (C1048AAF) - Buenos Aires Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 - [email protected] Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1589-4

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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

CAPÍTULO XVIII DERECHOS PERSONALÍSIMOS I. LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS i 716. CONCEPTO Los derechos personalísimos —también llamados derechos de la personalidad— son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos personalísimos constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi orgánica e integral. 1 Bibliografía general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, 2 8 ed., Buenos Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques", RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurídique - les droits de la personante, París, 1983; D E CUPIS, Adriano, Teoría y práctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martínez Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalitá, Milano, 1959; RIVERA, Julio César, "Hacia u n régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Córdoba, 1946, págs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la personalidad", ADC, 1959-237; CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952; LÓPEZ JACOISTE, J o s é J., "Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalísimos. Sobre u n a ponencia elaborada como programa de posible legislación orgánica sobre la materia con algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos personalísimos", L.L., 2 / 4 / 1 9 9 0 ; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad", ADC, 1986-133; GONZÁLEZ PÉREZ, J e s ú s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTÁN TOBEÑAS, J o s é , Los derechos del hombre, 4 a . ed., Madrid, 1992; CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales, Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh, 1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.

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Como a n t e s lo dijimos (ver s u p r a , n s 271), en esta categoría q u e d a n comprendidos el derecho a la vida (antes y d e s p u é s del nacimiento), el derecho a la integridad física y el derecho a la disposición del cadáver, q u e son los q u e h a c e n a la personalidad física. También e s t á n comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad espiritual. Asimismo habría q u e incluir el derecho a la libertad, en s u s diversas m a n i festaciones. De todos ellos nos o c u p a r e m o s en particular m á s adelante. El concepto de los derechos personalísimos r e s u l t a r á m á s ampliamente entendido, c u a n d o t r a t e m o s en especial su n a t u r a l e z a jurídica y s u s caracteres distintivos. 717. ORIGEN Y EVOLUCIÓN Los d e r e c h o s p e r s o n a l í s i m o s son el r e s u l t a d o de u n a elaboración dogmática m o d e r n a . En los o r d e n a m i e n t o s j u r í d i c o s antiguos no figuran c o n s a g r a d o s , explícitamente, como u n a categoría de d e r e c h o s subjetivos. Sólo existieron n o r m a s positivas protectoras de la p e r s o n a y s u s bienes, como así de algunos aspectos esenciales de su personalidad, pero sin q u e ellas llegaran a constituir u n s i s t e m a orgánico específico, ni u n reconocimiento de s u n a t u r a l e z a jurídica. a) Pueblos

antiguos

Ya hemos señalado (supra, n s 298) que, en la Antigüedad, ni siquiera la vida constituía u n valor absoluto, puesto que el respeto a la misma se limitaba a los integrantes de la tribu o pueblo, siendo legítimo matar al extranjero que constituía el enemigo común. En Occidente es, recién con el reconocimiento de las enseñanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos originarios y que su muerte constituía u n a violación del derecho (Hattenhauer). b) Evolución En el Derecho Romano, existió u n a protección indirecta de la personalidad a través de la d e n o m i n a d a actio injuriarum. Pero, fue f u n d a m e n t a l m e n t e el Cristianismo, al predicar que todos los h o m b r e s —no sólo los libres— son p e r s o n a s e iguales, el que sentó el fundamento de la protección de todos los seres h u m a n o s . La filosofía escolástica complementó la idea al s e ñ a l a r que, a p a r t e de los bienes externos, h a y otros bienes que e s t á n en la persona, en s u cuerpo; en tanto que posteriormente la doctrina afirmó la existencia de derechos innatos o naturales, pertenecientes al h o m b r e con independencia del ordenamiento jurídico y oponíbles a u n frente al E s t a d o . La afirmación de estos derechos era m á s bien de orden político, y los civilistas se desentendieron de ellos considerándolos propios del derecho público.

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En la esfera del derecho público, medió el reconocimiento de derec h o s individuales del h o m b r e , cuyo respeto se imponía por n o r m a s de tipo constitucional. Como ejemplo de ello p u e d e n citarse las Declaraciones de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII. Asimismo, se conocieron disposiciones c o n t e n i d a s en los códigos penales e n c a m i n a d a s a proteger la vida y los bienes de la p e r s o n a y s a n cionar a los infractores. E n el ámbito del derecho privado, la protección del h o m b r e y de alg u n o s aspectos de su personalidad careció de u n ordenamiento sistemático y orgánico. Puede decirse que dicha protección se centró en la responsabilidad civil, esto es, en la obligación de r e p a r a r el d a ñ o c a u s a d o a otro por dolo, culpa o negligencia. Es a fines del siglo anterior, y d u r a n t e el presente, que la doctrina reacciona a través de u n a elaboración dogmática de l e n t a evolución y t a m b i é n estimulada, en g r a n medida, por c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes derivadas del acelerado a v a n c e operado en las ciencias y los progresos alcanzados por n u e v a s y a s o m b r o s a s técnicas médico-quirúrgicas, la ingeniería genética, y la modificación de las condiciones de vida. Esto h a sido explicado, por lo que remitimos a los n ú m e r o s 38 a 40. c) Evolución de la

legislación

T a m b i é n en el c a m p o de la legislación, se h a d e s p e r t a d o interés y preocupación por alcanzar u n a m á s amplia reglamentación tutelar de la personalidad h u m a n a en s u s diversas manifestaciones. En lo que va de este siglo se h a n s a n c i o n a d o a l g u n a s leyes regulatorias de determinados aspectos específicos; y o t r a s h a n incorporado n o r m a s generales de los Códigos Civiles, como Bolivia y Perú. d) Legislación

argentina

E n nuestro país son resultado de esa tendencia la ley 11.723 que, en s u s artículos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21.173 que incorporó al Código Civil el artículo 1071 bis, que tutela el derecho a la intimidad; y la ley 18.248, q u e regla el n o m b r e de las p e r s o n a s . Existen por otro lado regulaciones especiales relativas a ciertos a s pectos de los derechos sobre la disposición del propio cuerpo y de los despojos mortales en la ley 2 1 . 5 4 1 de Trasplantes; en la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, y en leyes especiales d i c t a d a s por las provincias en u s o de s u s atribuciones constitucionales. No o b s t a n t e , el progreso es parcial y d e s o r d e n a d o . Aún se carece, en n u e s t r o derecho privado, de u n régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos, por lo que se advierte la necesidad de establecer u n s i s t e m a ordenado y coherente que r e s p o n d a a u n a a d e c u a d a técnica jurídica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantías —atinentes a nuestro tema— establecidos por n u e s t r a Constitución Nació-

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nal, la cual, en nuestra opinión, constituye sólido fundamento de los derechos que estamos considerando. e) La cuestión en el Código Civil En lo que hace a nuestro Código Civil, procede apuntar que no contiene formulado un sistema de derechos personalísimos. Amén de la ya mencionada disposición del artículo 1071 bis, en algunas disposiciones aisladas aparecen alusiones genéricas a los mismos bajo la denominación de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez, el artículo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con la existencia de la persona'"; en tanto que el artículo 1068 dispone que habrá daño siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirectamente a su persona, o a sus derechos y facultades. Por otra parte es de advertir que el artículo 953, en cuanto sanciona con la nulidad los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con ciertos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artículos 482, 531, inciso 1°, y 3068 del mismo Código. Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados derechos personalísimos no pasó inadvertida para el codificador, según así surge de la nota al artículo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etcétera". Empero, como antes dijimos, más allá de las disposiciones que hemos mencionado y de otras contenidas en el Código Penal, encaminadas a incriminar y sancionar las conductas ilícitas en éste tipificadas, aún se carece en nuestro derecho privado de un régimen metódico y orgánico de los derechos personalísimos. f) Propuestas doctrinarias A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Córdoba, en 1969, se aprobó una recomendación tendiente a que "se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo". Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, entre los días 2 y 4 de junio de 1983, se aprobó en ésta una recomenda-

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ción dirigida a incorporar en el Libro I, Sección II, Título II del Código Civil, una reglamentación completa de los derechos personalísimos sobre la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisión respectiva formuló sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislación que debe dictarse a los efectos de u n a adecuada tutela de los denominados derechos personalísimos. El Poder Ejecutivo envió al Parlamento un proyecto que no llegó a ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha tenido bastante difusión y sirvió de base para el proyecto de la diputada Guzmán, denominado Estatuto de las libertades civiles. 718. IMPORTANCIA ACTUAL El tema de los derechos personalísimos, en general, como así el de su reconocimiento y adecuada protección legal, sigue teniendo actualmente importancia manifiesta. Esto es así, sin duda, porque en ellos se encuentran implicadas cuestiones que guardan íntima conexión con aspectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana. Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es importante también que inicialmente el ordenamiento legal deje establecido que los derechos personalísimos son verdaderos derechos subjetivos, criterio éste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado aún acuerdo unánime, según veremos más adelante. Es importante, asimismo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro país confiere sólido sustento a los mismos. Desde otro ángulo se impone —para mejor apreciar la importancia de esta materia— tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diversa índole que han ocurrido en el mundo, en los últimos tiempos, y que han suscitado una preocupante problemática posible de ser enjuiciada y regulada desde la óptica ético-jurídica de los derechos personalísimos. Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las nuevas experiencias médicas, biológicas, químicas, físicas y médico-quirúrgicas, que han posibilitado realizar la ablación de órganos o de material anatómico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fundamentales derechos personalísimos, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y a la salud, lo que ha provocado la necesidad de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del derecho a la disposición del propio cuerpo y que especifiquen en qué casos y bajo cuáles condiciones podrán tales experimentaciones y trasplantes ser autorizados o prohibidos. Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad

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de ésta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocación y a la posibilidad —o no— de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial. Acerca de este tema de la dación y trasplantes de órganos humanos se ha dictado en nuestro país la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos en su oportunidad. Por otro lado es importante también la solución que deba darse a los problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentaciones llevadas a cabo en algunos países con óvulos femeninos fecundados, embriones y fetos humanos, relacionadas con técnicas de procreación, que han provocado particular interés no sólo por lo que ellas significan y por sus resultados asombrosos, sino también porque en algunos aspectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos fundamentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida en evolución de los óvulos fecundados y embriones que, habiendo sido generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han llegado a ser implantados definitivamente en el útero de una mujer, dando así lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o destinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha tratado [supra, n e 349). Tampoco dejan de constituir una grave preocupación actual las proyecciones que puedan adquirir tales experiencias y técnicas genéticas, las cuales en un futuro no lejano podrían desembocar en una real "producción", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de dotarlos de personales características seleccionables de antemano, con las consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislación también deberá prestar atención al surgimiento de una novedosa figura jurídica: el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n e 357). En otro orden debemos señalar que el derecho a la intimidad y al honor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad de prensa y el uso indebido de los medios de comunicación social y de la llamada "informática". Los casi ilimitados alcances que ésta tiene ponen a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada y difundida a través de los datos computarizados. Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulnerados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitudes de admisión a empleos y a asociaciones o entidades; por la utilización de sustancias químicas aplicadas a procedimientos de captación psíquica, como el narcoanálisis; y también por intromisiones ilegítimas concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y filmación, como así del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo, el menoscabo puede ser causado por la indebida utilización de estas dos últimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de análoga naturaleza.

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Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, importancia que reviste la compleja temática de los derechos personalisimos. 719. SU RECONOCIMIENTO

LEGISLATIVO

Como a n t e s s e ñ a l a m o s , la elaboración dogmática de los derechos personalisimos es producto de concepciones m o d e r n a s . En el siglo XIX h u b o a u t o r e s que se o c u p a r o n del t e m a y e n u n c i a r o n p o s t u l a d o s acerca del mismo. Es, a partir del comienzo del presente siglo, que se manifiesta por parte de la doctrina, del legislador y de la jurisprudencia, u n creciente interés y marcada preocupación al respecto. Son expresiones de ello, y de su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancion a d a s en diversos países, los proyectos elaborados, los trabajos y recomendaciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomendaciones y conclusiones de congresos y organismos internacionales. a) Reconocimiento

constitucional

Aun c u a n d o nosotros e x a m i n a r e m o s e s t a materia desde el p u n t o de vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene u n indudable fundamento constitucional. En n u e s t r o país, la Constitución de 1853 contiene u n expreso reconocimiento de derechos que h a c e n a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos d e s t a c a m o s la g a r a n t í a de la igualdad (art. 16), que se extiende a los extranjeros (art. 20); y está expresamente tutelado el derecho a la privacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la correspondencia y la inviolabilidad del domicilio. Además, el reconocimiento de derechos y g a r a n t í a s implícitas (art. 33) permite d a r flexibilidad a las n o r m a s constitucionales, que tienen ya casi ciento c u a r e n t a a ñ o s . N a t u r a l m e n t e , es en las constituciones posteriores a las S e g u n d a G u e r r a Mundial donde se advierte u n reconocimiento m á s explícito de esta g a m a de derechos. En particular, las constituciones reconocen de m a n e r a expresa el derecho a la dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (como las constituciones e s p a ñ o l a y japonesa), y otras h a c e n u n verdadero catálogo de derechos, entre los que incluyen el derecho a la vida privada, a la imagen, al nombre, etcétera (constitución per u a n a , t a m b i é n la española, etc.). b) Derecho

privado

Entre los ordenamientos de derecho privado, cabe m e n c i o n a r l o s siguientes: — Código de Portugal, q u e contiene u n a tutela general de la personalidad. — Código Civil boliviano de 1975, que contempla el derecho a la vida y los derechos que t u t e l a n la personalidad física y espiritual.

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— Ley española del 5 de mayo de 1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. — Código Civil peruano de 1984, que regula con método elogiable los derechos de la personalidad, distinguiéndolos de los denominados atributos de la personalidad (nombre, domicilio, capacidad y estado). — Código Civil suizo, reformado por ley del 16 de diciembre de 1983 (art. 28), que c o m p r e n d e la protección de los derechos a la vida, la integridad física, intelectual y moral, la vida privada, la consideración personal y profesional, y la libertad psíquica, moral y económica. Contiene u n a minuciosa reglamentación del derecho de réplica. — Ley francesa del 17 de julio de 1970, que tutela la intimidad desde el p u n t o de vista civil y penal. — Existen leyes especiales p a r a la utilización de la informática, de modo de evitar perturbaciones a los derechos personalísimos; ley francesa del 6 de enero de 1978; ley de Alemania Federal del 27 de enero de 1977; ley de protección de datos de Hesse del 7 de octubre de 1970; ley de datos de Suecia del 11 de mayo de 1973, etcétera. — Leyes sobre t r a s p l a n t e s de órganos h a n sido d i c t a d a s en Italia, Francia, E s p a ñ a , República Democrática Alemana, etcétera. 720. LA INTERNACIONALIZARON PERSONALÍSIMOS 2 a) Normas

DE LOS

DERECHOS

internacionales

Dentro de la normativa de carácter internacional, cabe citar: la Declaración Universal de los Derechos H u m a n o s (1948); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- Bibliografía especial: GORDILLO, Agustín, "La supranacionalidad operativa de los derechos h u m a n o s en el derecho interno", L.L., Actualidad 1 7 / 4 / 1 9 9 0 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "Los casos 'Birt' y 'Sánchez Abelanda' a propósito de la integración humanitaria latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo, "Pacto de S a n J o s é de Costa Rica: su aplicación al derecho público y privado", J.A., 1990-1-976; SAGÚES, Néstor P., "Jurisdicción internacional y jurisdicción nacional. A propósito del Pacto de San José de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integración", L.L., actualidad 1 2 / 1 2 / 1 9 8 9 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y garantías reconocidos en el Pacto de S a n J o s é de Costa Ricay la acción de amparo", L.L., 1987B-263; "Réplica sobre el derecho de réplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, S u s a n a , "Operatividad y programaücidad de las cláusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS, J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de protección de los derechos h u m a n o s (Pacto de S a n J o s é de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo m á s sobre el llamado'pacto de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 1 9 / 9 / 1 9 9 0 ; MORELLO, Augusto M., "El pacto de San J o s é de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D., 1 0 / 1 1 / 1 9 8 9 ; ALBANESE, Susana, Promoción y Protección Internacional de los Derechos Humanos, Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germán J o s é , El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - D E SALVIA, Michel, La Convention européenne des droits de l'homme: Développements récents et nouueawcdéfis, Bruxelles, 1997.

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cional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (los dos últimos ratificados por ley 23.313); y el Pacto de San José de Costa Rica (1969). Este último ha sido ratificado por la República Argentina mediante ley 23.054. En el preámbulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de consolidar dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre que —según se agrega— no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Entre otras disposiciones, el artículo l s , apartado 1°, preceptúa que, para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano: en tanto que el artículo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir de la concepción. Añádese que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar también que en el artículo 14 quedó establecido el derecho de "rectificación o respuesta", que también se conoce como "derecho de réplica". Cuando, más adelante, nos ocupemos de los derechos personalísimos en particular, tendremos ocasión de puntualizar específicas referencias a los antecedentes que dejamos mencionados. b) Existencia de un derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad De la enumeración de Tratados, Pactos y Convenciones que acabamos de hacer, surge que nuestro país se encuentra convencionalmente comprometido en un derecho internacional protector de los derechos humanos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad personal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San José de Costa Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen múltiples reflejos en el derecho privado, asi como el derecho público (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad personal, a la asociación, a la libre expresión, a la propiedad: artículos 4 a , 5B, 6S, 13 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica). También nuestro país ha reconocido la vigencia plena del principio de igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el reconocimiento de derechos, tales como la elección del nombre y la transmisión a sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administración y disposición de los bienes durante el matrimonio, y la participación igualitaria en la disolución, la libre fijación del domicilio, etcétera (arts. 15 y 16) (v. supra, nQ 562).

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La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particular adhiere convencionalmente, genera u n a serie de cuestiones, relativas a su interpretación, aplicación, a d e c u a c i ó n del derecho interno, a las que dedicaremos los próximos párrafos. Pero f u n d a m e n t a l m e n t e , la pluralidad de las n o r m a s convencionales internacionales, así como la organización de instituciones dirigidas a aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avizorar la existencia de u n d e r e c h o s u p r a n a c i o n a l , como lo reconoce la doctrina m á s a v a n z a d a (Gordillo, Ekmekdjian, Sagüés). c) La interpretación

y aplicación del derecho

supranacional

La Convención de Viena sobre Derecho de los T r a t a d o s , dispone: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de b u e n a fe" (art. 26), y "Una parte no podrá i n v o c a r l a s disposiciones de s u derecho interno como justificación del incumplimiento de u n tratado" (art. 27). E s t a s n o r m a s e s t á n incorporadas al derecho interno nacional, por c u a n t o la Convención h a sido ratificada por el E s t a d o argentino (ley 19.865) y se e n c u e n t r a en vigencia. Deben ser t e n i d a s en c u e n t a como f u n d a m e n t o primordial de la conclusión a q u e arribamos m á s adelante, sobre la operatividad y aplicabilidad inmediata de las disposiciones del Pacto de S a n J o s é de Costa Rica y d e m á s convenciones internacionales sobre derechos h u m a n o s ratificados por la República Argentina. d) Exigencia de adecuación

del derecho

interno

Si el E s t a d o signatario no p u e d e negar la aplicación del orden jurídico internacional al que h a adherido, ello importa s u obligación de adec u a r s u derecho interno al derecho convencional. Así surge el artículo 27 de la Convención de Viena, q u e venimos a transcribir. Pero m á s a ú n , u n a regla expresa, en este sentido, aparece en el artículo 2° de la Convención A m e r i c a n a sobre Derechos H u m a n o s , que reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades m e n c i o n a d o s en el articulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a s u s procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuación del derecho interno, coloca al Estado signatario en la situación de incumplimiento de los deberes asumidos al ratificar la Convención (conf. López Alfonsín - De Simone; recomendación de las J o r n a d a s sobre Responsabilidad en homenaje a B u s t a m a n t e Alsina, Buenos Aires, 1990).

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e) Carácter operativo de los derechos humanos reconocidos en las Convenciones internacionales Como regla general cuadra señalar que los tratados que establecen, consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directamente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Estado signatario para ponerlos en acción, más allá naturalmente del cumplimiento de las reglas ratificatorias (Sagüés, Albanese, Ekmekdjian). Por lo demás, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de San José de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción". J) Consecuencias de la no aplicación del derecho internacional Dado el carácter operativo de las cláusulas convencionales, que reconocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuación oportuna del derecho nacional, y la no aplicación por los jueces del Estado de las normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la intervención de los organismos internacionales creados para tutelar los derechos reconocidos en estas convenciones. En nuestro caso particular, la Comisión y la Corte Interamericana, creadas por el Pacto de San José de Costa Rica, quienes pueden, por ende, adoptar las medidas previstas en él para la restitución del goce pleno de los derechos conculcados, incluyendo la indemnización que deberá pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2°). g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional Si, como lo veníamos expresando, el derecho internacional protector de los derechos humanos constituye un orden jurídico al cual debe adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales nacionales, y que en caso de que no le sea, podrá ser puesto en acto por los tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un derecho supranacional, que incluso impone la aceptación de una magistratura supranacional. Como dice el brillante jurista Néstor Sagüés y lo reproduce Miguel Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quizá inevitable, si se admite que hay un bien público internacional superior al bien público local, y que el primero está al tanto o más interesado que el segundo en la tutela de los derechos personales".

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h) Constitucionalización del derecho supranacional de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisión Ya se ha señalado en esta obra que el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que venimos estudiando, pues la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de todas las Forma de Discriminación contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etcétera, tratan de la intimidad, el honor, la imagen, la igualdad, la no discriminación, la libertad en sus diversas manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el ámbito del derecho privado, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho interno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional ahora constitucionolizado; (ii) la interpretación del derecho infraconstitucional debe perseguir la armonización de éste con el derecho convencional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que no sea adecuado al derecho convencional. Pero además, es preciso analizar la integración de las convenciones internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitución, lo que de por sí es un problema serio en razón de la expresión que usa la Constitución reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados constitucionalizados no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución. Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones. En el número 87 d), hemos señalado que el criterio de la Corte Suprema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...]. Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente". 721. TERMINOLOGÍA La denominación aplicable a la categoría de derechos que estamos considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.

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Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo que no nos cuestionamos —como han hecho otros— si corresponde o no, la utilización de ese término. En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos, han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes: "derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" /'derechos sobre el propio hombre", "derechos sobre sí mismo", "derechos de la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la personalidad" y "derechos personalísimos". La denominación "derechos personalísimos" ha logrado franca aceptación. Esto así, porque el adjetivo "personalísimos" tiene amplia significación distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efecto, ellos se encuentran en relación con la persona, en una situación de estrechísima adherencia, idea que, además, bien se corresponde con los peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillándolos en la categoría inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesarios, inherentes, esenciales, etcétera, y que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestaciones más entrañables del hombre mismo. De ésos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial más adelante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se incluyeron a "los derechos personalísimos" como tema de la Primera Comisión. En las reuniones de ésta no se controvirtió cual fuera la terminología a emplear, pero aquella expresión fue la que efectivamente se utilizó. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de enseñanza de esta asignatura. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptación que la expresión "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios ordenamientos jurídicos extranjeros, entendemos que puede considerarse conveniente su empleo como denominación sinónima de "derechos personalísimos". 722. NATURALEZA JURÍDICA La problemática a este respecto consiste en establecer si los derechos personalísimos deben ser —o no— considerados y reconocidos como verdaderos derechos subjetivos. La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico sino porque, como seguimos creyendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios

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de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, primero y último, de ella m i s m a y del derecho. a) Tesis que niega que sean derechos

subjetivos

La tesis negativa h a sido defendida, dentro de la doctrina nacional, por u n grupo reducido de a u t o r e s (Orgaz, entre ellos), q u i e n e s h a n opin a d o que no p u e d e reconocerse la existencia de verdaderos derechos a la vida, a la integridad corporal, al honor, etcétera, y q u e el derecho s u b jetivo surge sólo d e s p u é s de la lesión inferida por otro sujeto a esos bien e s y que tal derecho ya no se tipifica como u n derecho a la vida, a la integridad, etcétera, sino, simplemente, como el de o b t e n e r l a condenación penal o civil del ofensor. b)

Refutación

E s t a a r g u m e n t a c i ó n h a sido, en n u e s t r a opinión, suficientemente refutada por Cifuentes, c u a n d o expresa q u e si hay lesión, o sea, carácter lesivo en el acto, es porque había algo que era objeto de e s a lesión, y ese algo ¿qué es sino u n derecho? El derecho s ! ¡bjeüvo posterior a la lesión es el que t o m a el p u e s t o de aquel otro lesir •.ado; es derecho a obtener la c o n d e n a penal o civi1 porque se apoya en lo que antecede; y lo mismo p a s a con todos los derechos subjetivos a t a c a d o s . No hay d u d a —agrega el citado autor— de que se t r a t a de u n derecho subjetivo, p u e s le corresponden facultades que se ejercen sobre u n objeto interior a la persona, y con pretensión de respeto hacia todos los d e m á s , quienes son las pers o n a s del deber correlativo: facultad, objeto deber y n o r m a que le reconoce y regula. Por otra parte, respecto de la a d u c i d a falta de contenido económico, con q u e t a m b i é n arguyen los partidarios de la tesis negativista, que si bien prímafacie los derechos personalísimos carecen de contenido económico y, por ende, no existe frente a ellos u n deber correlativo, ese contenido m e n s u r a b l e en valores patrimoniales nace como consecuencia de la lesión al derecho, lo que los coloca en idéntica situación q u e otros derechos subjetivos indiscutidos y clásicos, como el dominio. Por lo d e m á s , según creemos, no es indispensable hallar u n contenido económico en u n a prerrogativa j u r í d i c a p a r a q u e se la p u e d a calificar como derecho subjetivo; b a s t a con que exista la posibilidad de hacerla valer de tal modo que sea reconocida y r e s p e t a d a haciendo cesar o impidiendo su perturbación o lesión. c) Jornadas

de Derecho Civil

En las a n t e s m e n c i o n a d a s S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil, realizadas en la c i u d a d de Mercedes, en el seno de la Primera Comisión q u e elaboró el d e s p a c h o respectivo r e c o m e n d a n d o incorporar a la legislación u n régimen integral y sistemático de los derechos perso-

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nalísimos, existió u n a n i m i d a d e n considerar q u e éstos son verdaderos derechos subjetivos. 723.

CARACTERES

Siguiendo las e n s e ñ a n z a s de Cifuentes, decimos q u e los caracteres de estos derechos son los que siguen: a) Innatos Corresponden a la p e r s o n a desde el origen de ésta. b) Vitalicios Rigen d u r a n t e toda la vida de la persona. Por regla general se considera que estos derechos se agotan con la m u e r t e de la persona; no obst a n t e , existe u n a notable tendencia a ampliar s u marco de acción, estim á n d o s e que, por lo menos, ciertos aspectos se t r a s l a d a n a los herederos del titular, pudiendo éstos ejercer algún tipo de acción; ello sucede particularmente en el ámbito de los derechos a la intimidad y . J 1 honor. c)

Necesarios

No p u e d e n faltar d u r a n t e la vida del ser h u m a n o , ni p u e d e n perderse de modo definitivo. Este carácter es consecuencia de los dos anteriores. d)

Esenciales

Porque r e p r e s e n t a n u n mínimo imprescindible p a r a el contenido de la personalidad h u m a n a , y p o r q u e tienen por objeto los bienes m á s elevados frente a otros materialmente importantes. e) De objeto

interior

Las manifestaciones de la p e r s o n a que corresponden a los derechos personalísimos son interiores, inseparables de ella. Son modos peculiares de s u ser. J)

Inherentes

Existe u n a u n i ó n inseparable del objeto respecto del sujeto. g)

Extrapatrímoniales

Si bien, primafacie, los derechos personalísimos son de contenido extrapatrimonial, en caso de ser lesionados g e n e r a n a favor de s u titular u n a acción de resarcimiento económico, sin perjuicio de q u e aquél p u e de requerir, t a m b i é n judicialmente, las m e d i d a s n e c e s a r i a s p a r a prevenir o h a c e r cesar la agresión antijurídica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.

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h) Relativamente indisponibles No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embargo, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta la lesión física o moral, o la soporte. En tal caso, y si sólo están afectados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la víctima inhibe la punibilidad. Empero, cabe advertir, no existiría en tal supuesto u n a renuncia al derecho personalísimo sino al ejercicio de algunas facultades. i) Absolutos Son oponibles erga omnes. En todas las demás personas recae una obligación pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carácter no debe ser entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo derecho encuentra su límite donde aparece el contacto con los derechos de las demás personas. j) Privados Este carácter no se altera por el hecho de que para la lesión a un derecho privado esté prevista una sanción penal de carácter público. Ésta no borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta. k) Autónomos El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados conforma una particular categoría de derechos subjetivos que bien se diferencian de todos los demás. Es, como lo hemos dicho, una categoría inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carácter autónomo. 724. CLASIFICACIÓN Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se estima que la clasificación de los mismos ha de hacerse relacionándolos con los bienes jurídicamente protegidos, o sea, aquellas múltiples manifestaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser. A ese ñn procede distinguir: — derechos que protegen las manifestaciones físicas de la persona; — los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y, — los que protegen las libertades. Es de advertir que, con la expresión "manifestaciones físicas y espirituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a una enumeración específica de ellos.

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Así, dentro de las manifestaciones físicas quedan comprendidos los aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposición y la protección frente a la agresión de terceros. Así quedan comprendidos, además del derecho a la vida, el derecho a la integridad física como defensa ante un posible atentado, el derecho a la disposición del cuerpo y el derecho a disponer del cadáver. Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protección del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean atacados y en sus conceptos más amplios. Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la libertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresión de las ideas y la libertad de realizar actos jurídicos. 725. FUNDAMENTO ÚNICO 3 Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la personalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda claridad que ellos reconocen un fundamento único, y que está dado, por el reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma, y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo (Larenz). La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en u n a comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular (v. supra, n e 37). 726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FÍSICA a) Cuestiones que plantean Éstas son, en términos generales, las concernientes a: — las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales; — su protección legal; — la determinación de los límites de aquellas atribuciones; — el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisiones que importen una disposición relativa o absoluta de esas facultades; 3 Bibliografía especial: ROCA, J u a n , "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC, 1986-763.

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— al valor y efectos jurídicos del consentimiento prestado por el sujeto, y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocación; — la posibilidad o prohibición de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones de expresar su voluntad; — la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen exponer la vida, el cuerpo o la salud de la persona; — la prohibición o permisibilidad —y bajo qué condiciones— de exámenes médicos, experimentaciones científicas, tratamientos clínicos o quirúrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una disminución orgánica irrecuperable; y, — las actividades deportivas o realización de espectáculos que puedan significar grave peligro para la vida o la integridad física de las personas íntervinientes. Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plantean son: — la determinación del status jurídico del cadáver; — cuál es el valor y cuáles los efectos que corresponde atribuir a la declaración de voluntad manifestada por la persona relativa al destino futuro a darse al propio cuerpo, una vez muerto; — si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadáver, a quién o quiénes corresponde tomar las medidas pertinentes; — si las personas fallecidas gozan de la protección legal civil; — si existe un derecho personalísimo con respecto al propio cadáver; — ¿quiénes pueden ejercer las acciones tutelares?; — a quién o quiénes incumbe determinar la forma o ritos de la ceremonia fúnebre; exequias e inhumación; y, — si los derechos personalísimos pueden sobrevivir, en algunos aspectos, a su titular. b) Bienes jurídicos protegidos En cuanto al bien protegido, tratándose de seres vivos, no es otro que la vida humana en todo lo que ella representa y entraña: la vida misma, el cuerpo y la salud. En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadáver y, también, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber genérico de respeto, que ha de ser impuesto a través de su tutela. 727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL a) Cuestiones que plantean Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la personalidad espiritual son, en síntesis, las referentes:

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— al alcance y extensión de la protección legal que debe dárseles, y a la admisibilidad —o no— de que ellos puedan sobrevivir en algunos aspectos a su titular, es decir, si es posible —o no— que la protección se extienda más allá de la vida de la persona; — al valor y efectos jurídicos atribuibles al consentimiento manifestado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocación; — a la admisibilidad o ínadmisibilidad de su suplencia, es decir, de que el consentimiento pueda ser —o no— otorgado por otras personas distintas del titular, cuando éste no sea legalmente capaz o no esté en condiciones de expresar su voluntad; — a la determinación de límites precisos entre los derechos al honor y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de prensa, a la información, a la libre creación del artista y al ejercicio del poder del Estado en orden a la seguridad y a la paz públicas. Ésta es, tal vez, la cuestión más dificultosa para resolver. b) Bienes jurídicos protegidos En cuanto a los bienes jurídicamente protegidos, ellos son: el honor (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimidad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos). Este último concepto, de complejo contenido, debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la vida privada, sector que es quizás, el más trascendente del derecho a la intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorización expresa o tácita; el derecho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nombre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea, el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en él para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de tercero. Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la persona tiene derecho también a la tutela de su identidad, lo que comprende sus caracteres personales, ideológicos, sociales, políticos, etcétera. En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes informáticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita información personal, se sostiene hoy en día que existe un derecho personalísimo a la tutela del dato personal 4 . La instrumentación de esa tutela tiene 4 CIFUENTES, "Los datos personales informáticos. Un derecho autónomo personalísimo", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Derecho personalísimo a los datos personales", L.L., 1997-D-1323; RABINOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalísimos, Buenos Aires, 1997.

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rango constitucional, en t a n t o el artículo 4 3 de la Constitución reformada en 1994, refiriéndose al amparo, establece en s u párrafo tercero: "Todapersonapodráinterponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de sufinálidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos...". 728. MÉTODO A SEGUIR A partir de a h o r a t r a t a r e m o s los derechos personalísimos en particular, c o m e n z a n d o por aquellos que t u t e l a n la personalidad física, p a r a seguir luego con los relativos a la personalidad. C o m e n z a m o s p u e s , por el derecho a la vida. II. EL DERECHO A LA VIDA 5 729. SU CONSAGRACIÓN

CONSTITUCIONAL

La vida h u m a n a está protegida por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. N u e s t r a Constitución Nacional, inspirada en principios cristianos (invocación a Dios en el Preámbulo, como fuente de toda razón y justicia; t a m b i é n arg. del art. 2 S ), tutela la vida y la integridad física de las person a s que h a b i t a n el suelo argentino (arg. corroborante del art. 18 que prohibe la p e n a de muerte por razones políticas, los tormentos y los azotes). Asimismo, la Constitución comprende, en s u protección, las libertades e i g u a l d a d e s civiles (arts. 14 y 16), las q u e contienen los derechos de la personalidad en s u s m i s m a s e n t r a ñ a s . El reconocimiento de ese status constitucional de los derechos de la personalidad, así como en general, el rango constitucional de u n texto, o de u n principio de cualquier índole, engendra dos consecuencias: — la primera, que la ley contraria al texto o al principio será inconstitucional, y así deberá ser declarada por los j u e c e s si es pedido por alg u n a de las partes; — la s e g u n d a , c o n c e r n i e n t e e s e n c i a l m e n t e al j u e z , como a todos aquellos que aplican los textos, quienes deben interpretarlos dándoles el sentido q u e m á s convenga a la m a t e r i a , es decir, la comprensión m á s acorde con la n o r m a constitucional superior, la c u a l dirige, en cierto modo, la interpretación de todos los textos en la materia que a ella a t a ñ e . 5

Bibliografía especial: BORREL MACÍA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo, Sao Paulo, 1986.

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C u a d r a señalar que algunas modernas constituciones provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida desde el mom e n t o de la concepción en el seno m a t e r n o (Const. Córdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. l s ; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1Q). En el mismo sentido se p r o n u n c i a la Convención Americana de Derechos H u m a n o s (Pacto de S a n J o s é de Costa Rica) (art. 4.1). 730. SU TUTELA EN OTRAS

LEYES

a) La cuestión en el Código Civil Por regla general, en los códigos civiles no existe u n reconocimiento expreso del derecho a la vida y de s u s consecuencias. Puede s e ñ a l a r s e como excepción el artículo 5 9 del Código Civil del Perú, de 1984. De allí que, n o r m a l m e n t e , la protección de la vida h u m a n a se manifiesta a través del derecho al resarcimiento a favor de los p a r i e n t e s de la p e r s o n a que h a sido privada de aquélla. El artículo 1084 establece que: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de losjueces fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". Seg ú n el artículo 1085: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos...", en t a n t o que "...la indemnización de la segunda parte del mismo artículo sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artículo 1086 establece la obligación de resarcimiento, en la medida en q u e indica si el delito fuere por heridas u ofensas físicas. El artículo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de h e c h o s ilícitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio", añadiendo que: "Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil". b) El valor de la vida humana

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De a c u e r d o con u n a corriente j u r i s p r u d e n c i a l , no u n á n i m e , b a s t a con q u e se haya privado de la vida a alguien p a r a q u e exista d a ñ o resarcible, p u e s la vida h u m a n a constituye por sí u n valor susceptible de apreciación pecuniaria, a u n q u e no se pruebe que el m u e r t o realizara t a r e a s re6 Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, págs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., S a n t a Fe, 1986; LLAMBÍAS, Jorge J., "La vida h u m a n a como valor económico", J . A , Doct. 1974-624; ORGAZ, Alfredo, "La vida h u m a n a como valor económico", E.D., 56-849.

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m u n e r a d a s y a u n c u a n d o s u s ú n i c a s actividades fueran las propias del hogar, sin q u e s e a n indemnizables sólo los d a ñ o s materiales, sino también otros perjuicios indirectos. c) Código Penal Por s u parte, el Código Penal contiene disposiciones diversas integ r a n t e s de u n a t u t e l a de c a r á c t e r público. Las que aquí interesan son: las que incriminan y p e n a n el homicidio (arts. 79 a 84); las lesiones caus a d a s a otro en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94; ver asimismo otras hipótesis de homicidio o lesiones, en los a r t s . 9 5 a 105); el aborto (arts. 8 5 a 88); y el a b a n d o n o de p e r s o n a c u a n d o se pusiere en peligro s u vida o s u salud (arts. 106 a 108). d) Otras

leyes

En otro régimen legislativo, cabe c i t a r l a s disposiciones referentes al trabajo de mujeres e m b a r a z a d a s o en período de lactancia (arts. 177 a 179, Ley de Contrato de Trabajo). Aquí, a d e m á s de la m a d r e , se a m p a r a también la vida y la salud de la criatura. 731. EL ABORTO

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a) Comienzo de la existencia

de las personas

en el Código Civil

El derecho a la vida, como derecho personalísimo q u e es, pertenece a la p e r s o n a por su sola condición h u m a n a . Es u n derecho esencial e innato que corresponde a la p e r s o n a desde su origen, desde q u e ella existe como tal, lo cual biológicamente ocurre a partir del m o m e n t o de la concepción. E s t a afirmación g u a r d a coincidencia con la n o r m a legal antes referida. De allí q u e resulte a c e r t a d o n u e s t r o Código Civil c u a n d o dispone q u e la existencia de las p e r s o n a s comienza d e s d e la concepción en el seno materno; q u e a n t e s de su nacimiento p u e d e n adquirir algunos derechos, como si ya h u b i e s e n nacido, y que esos derechos q u e d a n irrevoc a b l e m e n t e adquiridos si los concebidos en el seno m a t e r n o nacieren con vida, a u n q u e fuera por i n s t a n t e s d e s p u é s de e s t a r s e p a r a d o s de su m a d r e (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas q u e n u e s t r o codificador estableció a p a r t á n d o s e de los modelos de la época, y q u e generan el "derecho a nacer", como lo h a caracterizado la profesora cordobesa Zavala de González. 7

Bibliografía especial: BIDART CAMPOS, Germán, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D., 113-479; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L., 1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, María Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la disposición de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo ladirecciónde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pág. 2 0 3 ; DWORKIN, Ronald, "El dominio de la vida", versión española de Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres, Barcelona, 1994.

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b) Distintos criterios respecto del aborto El t e m a del aborto provocado interesa en la medida en q u e constituye, s e g ú n los criterios tradicionales, u n gravísimo atentado contra el derecho a la vida de las p e r s o n a s . Para ello se sostiene q u e el embrión o feto tiene vida d e s d e el m o m e n t o de la concepción y que, por t a n t o , el aborto es u n a t e n t a d o contra el bien personalísimo de la vida de aquéllos, todo lo cual o b s t a p a r a q u e se p u e d a admitir q u e la interrupción voluntaria del embarazo importe u n acto de libre disposición de la mujer sobre s u propio cuerpo. Pero, hoy en día, n u m e r o s o s países a d m i t e n libremente el aborto, suprimiendo s u tipificación como delito; p a r a ello se a d u c e b á s i c a m e n t e que la mujer e m b a r a z a d a tiene el derecho a disponer libremente de sí y del p r o d u c t o de la gestación, el cual —dicen— no es sino parte de ella misma. La vida del embrión o del feto es —añaden— u n a vida fisiológica que no alcanza a la de u n ser h u m a n o . c) Legislación penal

argentina

En n u e s t r a legislación penal, existen disposiciones q u e incriminan y s a n c i o n a n el aborto, sin h a c e r distinción a l g u n a en c u a n t o al m o m e n t o en q u e el delito se cometa (arts. 8 5 a 88). El delito es tal porque se a t e n t a contra el bien personalísimo de la vida del óvulo fecundado, o embrión, o feto, según sea. Importa s e ñ a l a r que los citados artículos del Código Penal e s t á n contenidos en el Capítulo I: "Delitos contra la vida", integrante delTítulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los Delitos". Según esta m i s m a legislación, el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por u n médico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, si se h a hecho con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e y si este peligro no p u e d e ser evitado por otros medios (art. 86, inc. l°,Cód. Penal, conf. ley 23.077). Es lo q u e se conoce como aborto terapéutico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de u n a violación o de u n a t e n t a d o al p u d o r cometido sobre u n a mujer idiota o dem e n t e . En este caso, el consentimiento de s u r e p r e s e n t a n t e legal deberá ser requerido p a r a el aborto (art. 86, inc. 2 B , Cód. Penal, conf. ley 23.077). C u a d r a señalar q u e Zavala de González e s t i m a que, ni a u n en estos c a s o s debería ser despenalizado el aborto, p u e s de ese modo se está a u torizando la supresión de la vida h u m a n a existente, lo que n u n c a el Derecho p u e d e legitimar. d) Cuestionamiento de la legislación

de la penal

constitucionalidad

Algunos tribunales h a n debido pronunciarse en casos en los que se solicitaba autorización judicial p a r a practicar abortos. E n general, la solución

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dada ha sido que tal autorización no puede concederse, pues, o la conducta no es ilícita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial previo, o es ilícita, supuesto en el cual la autorización del tribunal no puede concederse ni quitaría la ilicitud al acto 8 . Por lo demás, en algún caso se ha cuestionado frontalmente la constitucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abortos previstos por el artículo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la persona por nacer. e) Derecho comparado En el continente americano son varios los países que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como delito. En los Estados Unidos de América, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la procedencia de la práctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el año 1973 respecto de la constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernández, citado en la bibliografía). Numerosas leyes de países europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestación del derecho de la madre a la disposición de su propio cuerpo. Entre ellas las de los países escandinavos, Francia, España, Inglaterra, etcétera. Incluso algunos tribunales de países europeos han resuelto que la mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura concebida 10. En el ámbito de la codificación civil, no suelen existir declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Código Civil del Perú, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepción (art. l e , 2do. párr.), y establece que el derecho a la vida —como los demás derechos personalísimos— es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria (art. 52). j) Pacto de San José de Costa Rica El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convención "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene 8 l s Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germán José, "Autorizaciónjudicial solicitada para abortar". 9 1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La defensa de la Constitución y el derecho a la vida"; l B Inst. Civil Cap., 26/4/1988, E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugenésico y las facultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir". Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y de los ingleses en un caso del que no se publicó el nombre del demandante: noticia en El Mercurio (Sgo. de Chile) de los días 22/2/1987 y 1 /3/1987.

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derecho a que se respete s u vida y que este derecho e s t á protegido por la ley y, e n general, "a partir del m o m e n t o de la concepción" (conf. art. 1Q, ap. 2 y art. 4 e ). g) La Doctrina de la Iglesia La Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Código de Derecho C a n ó n i c o vigente establece q u e quien p r o c u r a el aborto, con concreción de s u efecto, incurre en excomunión late sententiae (canon 1398). Según el c a n o n 1314, la p e n a es generalmente, ferendae sententiae, de m a n e r a que no se obliga al reo sino d e s p u é s de h a b e r sido impuesta; y es latae sententiae c u a n d o e n ella se incurre por el mismo hecho de h a b e r s e cometido el delito, si la ley o el precepto lo establecen así e x p r e s a m e n t e . 731.1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFÁLICO. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11 a) El caso Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebrales y de calota c r a n e a n a . U n a mujer e m b a r a z a d a s u p o que el feto que e s t a b a

Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h), Julio C. en RDPC, 2 0 0 1 - 1 - 3 2 1 . Otra bibliografía especial sobre el tema: GIBERTI, Eva, "Anencefalia y daño psíquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaría, t. 2 1 ; DESCALZI, J o s é Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana María, "Derecho a la vida del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la m a d r e gestante y su grupo familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J . A. - DÍAZ, J u s t i n a M., "Precisiones sobre el conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO, Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en t o m o a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JÁUREGUI, Rodolfo G., "Inducción al parto. Feto anencefálico. Crónica de u n a muerte adelantada y anunciada. ¿Habrá sidojusticia?", L.L. Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visión pericial p a r a u n a discusión bioética acerca de la interrupción del embarazo anencefálico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorización para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorización')", E.D., 172295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, María Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre u n a m i s m a cuestión", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La S u p r e m a Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de u n a vida h u m a n a en formación: de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Darío, "Autorizaciones judiciales p a r a prácticas abortivas y eutanásicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio, "Algunas cuestiones éticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edición especial, añoXIII, n 9 20, Pontificia Universidad Católicadel Perú, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos - KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupción del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal 2000-B; HOOFT, Pedro, "La bioética y el derecho a u n a d o s en mitigar el dolor h u m a n o : la anencefalia a la luz de los derechos h u m a n o s y la bioética", J.A., abril 18 de 2 0 0 1 , n 9 6242; RODRÍGUEZ VÁRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel, "Comentario sobre el embarazo y nacimiento de niños con anencefalia", E.D., 191-438.

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gestando padecía esta anomalía, que le impediría la vida extrauterina; esto es, producido el parto, el niño no tendría viabilidad alguna, estimándose que su fallecimiento habría de producirse pocas horas después. Frente a esta situación, la gestante solicitó al hospital que se procediera a inducir el parto, pero el hospital señaló que para ello era necesario una orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una acción de amparo para que se la autorizara a anticipar el parto señalando que la continuación del mismo le provocaba un daño a su salud psíquica y física. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dictó sentencia acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido 12. b) El voto de la mayoría La mayoría sostuvo que: — La pretensión de amparo no constituye un pedido para efectuar un aborto ya que no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto (consid. 6). — Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nulas, sin que exista ninguna diferencia —en cuanto a su posibilidad de sobrevida— entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso de los nueve meses de gestación (consid. 6). — Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el eventual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como inmaduro, de manera que el feto se encontraría en condiciones de sobrevivir fuera del vientre materno si no fuera por la patología que lo afecta (consid. 6). — Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto será consecuencia de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (consid. 9). — La preservación de la vida no puede imponer la prolongación artificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina (consid. 9). — La solución adoptada no afecta el derecho a la vida desde la concepción reconocido en el art. 2 S de la ley 23.849 (aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño) y el art. 4Q de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisión que altere el curso natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre y la preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso..." (consid. 12).

12 CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 1 / 1 / 2 0 0 1 , L.L., 3 0 y 31/1/2001.

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— Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuencia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud psicológica y física" (consid. 12). c) Los argumentos de la minoría En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la protección legal de la persona humana comienza desde la concepción" de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Código Civil, el art. 75, inc. 23, Constitución Nacional, el art. 4 a de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el art. 2 e de la ley 23.849 aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, y que "los signos característicos de humanidad" que exige el art. 51 del Código Civil, para que un ente pueda ser considerado persona están dados por el ADN humano o genoma humano que identifica a una persona como perteneciente al género humano. De manera que no puede negarse el carácter de persona al feto anencefálico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anencefálica que nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta evidente que la inducción del parto a los, digamos seis meses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid. 9). Por último, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art. 19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución, aquellas acciones que de "algún modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pública o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal interpretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada pues no se advierte por qué razón debería quedar excluida de la autoridad de los magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte prematura" (consid. 9). La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Nazareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concepción (art. 2 a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipación del parto privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural" (consid. 4). Según Boggiano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar" (consid. 8).

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d) Los otros votos Los j u e c e s Bossert y Petracchi votaron por separado. Bossert coincide con el voto impersonal en q u e no se está frente a u n pedido de aborto ya que "la inducción del parto p r e m a t u r o no tiene como objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que luego, en u n breve lapso, la anencefalia provoque la m u e r t e del feto" (consid. 15). Y destaca q u e "el simple objetivo de prolongar la vida i n t r a u t e r i n a del nasciturus no p u e d e prevalecer a n t e el d a ñ o psicológico de la madre..." ya que este d a ñ o psíquico constituye u n a lesión a su derecho a la salud establecido en los arts. 12, incs. I a y 2 a , de la Convención sobre la Eliminación de t o d a s las Formas de Discriminación contra la Mujer, que tiene j e r a r q u í a constitucional de conformidad con lo d i s p u e s t o por el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional (consid. 14). Por último, Petracchi afirma, en su voto en disidencia, que no correspondía la concesión del recurso extraordinario y que la sentencia del Tribunal Superior de la Ciudad de B u e n o s Aires debía ser confirmada. Pero sin perjuicio de ello, efectúa consideraciones significativas respecto del fondo del a s u n t o debatido. En primer lugar, coincide en que no es u n caso de aborto y tampoco considera posible calificar el pedido de la amparista como u n caso de e u t a n a s i a involuntaria, porque ésta "persigue poner fin a la vida de u n a persona, finalidad ésta que e s t á a u s e n t e en la acción pretendida, donde sólo se persigue el a d e l a n t a m i e n t o del parto" (consid. 12). Finalmente, p u n t u a l i z a que no se puede sostener la prioridad absoluta del derecho a la vida del nasciturus sobre la salud de la madre, sin c u e s t i o n a r la constitucionalidad del art. 86, inc. l e , del Código Penal, que establece la i m p u n i d a d del aborto c a u s a d o con el fin de evitar u n peligro p a r a la vida o la salud de la m a d r e si este peligro no paede ser evitado por otros medios (consid. 11). e) Análisis

crítico

La ratiodecidendide la sentencia de la Corte S u p r e m a es el siguiente: es legítimo anticipar el parto de u n feto que tiene u n a enfermedad terminal siempre y cuando: a) se trate del a l u m b r a m i e n t o de u n feto premat u r o y no de u n feto i n m a d u r o (es decir, que el feto se e n c u e n t r e en condiciones de sobrevivir fuera del vientre m a t e r n o salvo por la enfermedad q u e lo afecta); b) que el anticipo del parto no a u m e n t e el riesgo de muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar h a s t a el noveno mes de gestación). En este contexto, creemos que es correcta la conclusión de la Corte S u p r e m a en c u a n t o a que éste no es u n caso de aborto, porque no se persigue u n a acción que tenga por objeto la m u e r t e del feto, sino q u e e s t a última es consecuencia de su enfermedad. Ahora bien, el solo a r g u m e n t o de q u e la acción que se persigue no configura u n s u p u e s t o de aborto no es suficiente p a r a autorizar el anti-

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cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a seguir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar que, como la persona anencefálica va a morir de todas maneras, no importa si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no estamos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso natural de las cosas. En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano yerran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal (lo cual es un típico supuesto de eutanasia) y la muerte anticipada de un feto anencefálico como consecuencia de la inducción del parto. En el primer caso, se busca directamente la muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la inducción del parto (como correctamente lo puntualiza la mayoría). J] Otras informaciones Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Superior Tribunal de Entre Ríos 13 sigue el criterio de la Corte nacional, mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado la solución opuesta !4 . Por su lado, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictado la ley 1044, el 26 de junio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del 17 de julio de 2003. 732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA 15 El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, así como con el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este número presidirán el tratamiento de los siguientes. 13

ST Entre Ríos, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001-1165 con nota de R. G. Jáuregui. SCBuenos Aires, 2 2 / 6 / 2 0 0 1 , LX. BA, 2001-1298 con nota de A. Gil Domínguez; L X , 2002-D-588. 15 Bibliografía especial: FARRELL, Martín, La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires s./f.; OLLERO, Andrés, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna Consideraciones bioético-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su nota en RDPC, 19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a u n a m u e r t e digna", J.A., 19971-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El amparo y el derecho adquirido a u n a mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, F e m a n d o , "El médico, el paciente y el derecho a u n a muerte digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la calidad de vida", J.A, 199-IV-927. 14

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a) Planteo del tema E n los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongación de la vida con t r a t a m i e n t o s médicos de toda especie; ello h a c a u s a d o a veces que la vida vegetativa se extienda por prolongados términos de tiempo. El primero y m á s conocido fue el caso de Karen Q u i n l a n , u n a joven est a d o u n i d e n s e que vivió a ñ o s e n ese estado, a l i m e n t a d a artificialmente y asistida p a r a respirar; s u s p a d r e s solicitaron autorización p a r a descon e c t a r el respirador y ello fue concedido por el tribunal. Más compleja es la situación en que el propio paciente solicita la s u presión de los m e c a n i s m o s que lo tienen ligado a la vida, como sucedió en el caso de u n a joven, identificada como Nancy B., que le pidió a u t o rización a u n juez de Québec p a r a desconectar u n respirador al que est a b a sometida, de m a n e r a p e r m a n e n t e , como c o n s e c u e n c i a de u n a r a r a neuralgia cerebral que la h a b í a paralizado desde el cuello hacia abajo; lo cual t a m b i é n fue autorizado y poco d e s p u é s se produjo su m u e r t e 16 . Finalmente, otro aspecto del t e m a es la posibilidad de que las pers o n a s prevean —estando s a n a s y en pleno ejercicio de s u conciencia— las c o n d u c t a s q u e d e b a n seguirse p a r a el caso de que, en el futuro, pudieran e s t a r en u n a situación de vida vegetativa o s o m e t i d a s a tratamientos de prolongación de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad personal. b) La

eutanasia

En sentido amplio, este vocablo significa b u e n a m u e r t e , serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido m á s preciso, es la m u e r t e que, deliberadamente, se provoca p a r a extinguir la vida de quien padece u n a enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de u n a larga y p e n o s a agonía. c) Distintos

tipos de

eutanasia

La doctrina c o n t e m p o r á n e a distingue entre e u t a n a s i a voluntaria e involuntaria, y a m b a s , a su vez, p u e d e n ser activa o pasiva. E u t a n a s i a voluntaria es aquella en que el paciente p r e s t a su consentimiento p a r a que: (i) se le s u s p e n d a n los t r a t a m i e n t o s terapéuticos que le prolonguen la vida o se niega a someterse a u n a intervención quirúrgica o t r a t a m i e n t o de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o (ii) se le s u m i n i s t r e n m e d i c a m e n t o s o drogas p a r a producir la m u e r t e (eutanasia voluntaria activa). E u t a n a s i a involuntaria es aquella en que el paciente por s u mismo estado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros —sus parientes o los médicos— deciden: (i) privarle de la vida mediante u n a acción (suminis16

Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", c i t , pág. 240.

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trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los tratamientos de prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva). d) Legislación argentina Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito autónomo. En consecuencia, la producción por otro de la muerte de una persona enferma, en la situación de hecho que la eutanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cód. Pen.), lo que no excluye que dadas las características de esa situación, pueden ser invocadas y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado de emoción violenta excusable, con vistas a la graduación de la pena. Del mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto. La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo cierto es que, al menos como regla de principio, el médico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132). De todos modos, parece razonable la distinción que se hace en doctrina. Dice Andrés Olleros que en un sentido riguroso habría que entender por eutanasia pasiva la producción de la muerte de una persona a través de la omisión de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no cabría calificar como eutanasia la omisión no sólo legítima, sino éticamente debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artificial sin que haya una relación de proporcionalidad con la finalidad perseguida. La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideración muy particular, que hacemos seguidamente. e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas Desde nuestro punto de vista, y como se reiterará más adelante, la recepción de tratamientos médicos está sujeta inexorablemente al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo demás, no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y también a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables. Muchos argumentos se han dado para justificar esta solución (v. Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos: — está enjuego el principio de autodeterminación; en definitiva es una faceta de la libertad individual que la Constitución garantiza plenamente; — y también es una faceta o corolario del derecho a la dignidad personal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemento primario de la relación jurídica fundamental;

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— esa dignidad y esa libertad sólo pueden ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros. J] La cuestión en el derecho nacional. Remisión La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio según el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico —clínico o quirúrgico— sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte. La jurisprudencia nacional se examina en el número 736 f). g) La cuestión en el derecho comparado u La mayoría de las legislaciones de países civilizados no admite, explícitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, parecería tener aceptación cuando se trata de situaciones límite y lo que se omite es la aplicación de terapias no comunes de eficacia no debidamente comprobada, en cuyo caso se consideraría que no existe obligación de suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de América registra varios casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nueva Jersey, a pedido del padre de la interesada, autorizó a desconectar los aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consideró que la paciente nunca recuperaría el conocimiento. En el otro, la Corte del Estado de California decidió que no era lícito seguir obligando a la enferma a alimentarse artificialmente. Ésta se encontraba paralizada a raíz de una importante lesión cerebral y era alimentada a través de su esófago 18. En sentido semejante se pronunció el Tribunal de Québec en la causa ya mencionada. En los últimos años se han producido muchos casos más; así, el 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvió que el americano promedio no tenía constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un médico. De esta manera, el máximo tribunal concluyó en que las leyes de Nueva York y Washington que prohibían el suicidio asistido eran constitucionales. Sin embargo, la decisión dejó entrever que no existe prohibición constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello. h) La ley holandesa Un capítulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconocía antecedentes en la legislación y jurisprudencia de ese país. La nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la práctica legal de la 17 Bibliografía especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia", en colaboración con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511. 18

Citado por BLANCO DE BUEY FERNÁNDEZ, op. cit., pág.

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eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los requisitos del debido cuidado implican que el médico: — mantenga la convicción de que el pedido del paciente fue voluntario y bien considerado; — mantenga la convicción de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible; — informó al paciente acerca de su situación y perspectivas. El paciente mantuvo la convicción de que no existía una solución razonable para su situación; — consultó, por lo menos, a otro médico independiente. Este profesional examinó al paciente y expidió por escrito su opinión sobre los requisitos del debido cuidado, señalados en a-d. El facultativo asistió un suicidio donde se cumplimentaron los requisitos del debido cuidado médico. El cumplimiento de estos cánones es factor indispensable para no violar el debido cuidado que los médicos deben tener al momento de practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a los mayores de sesenta años. La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente una apreciación razonable de sus circunstancias próximas. Hace referencia además a la "apreciación razonable de su situación y de sus intereses", sin aclarar si el testamento vital debió ser redactado a sabiendas de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante la posibilidad de padecerlos. Asimismo, la ley contempla la situación de los menores, dando soluciones distintas, según tengan éstos entre 16 y 18 años de edad o entre 12 y 16 años. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condición; y sus padres, o aquellos que ostenten la representación legal, están informados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conocimiento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consentimiento del menor se complete con el de sus padres o con el de las personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad. Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate. h) Disposiciones para la propia incapacidad 19 Algunas legislaciones contemporáneas (Canadá, Alemania, Japón, Inglaterra y EE.UU., según Taiana y Llorens) contienen previsiones im19 Bibliografía especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMÓN HOUSSAY, J u a n Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designación de c u r a d o r p a r a la propia incapacidad", L.L., 1 4 / 1 / 2 0 0 4 .

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portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en previsión de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como "testamento vital" o "líving wiü". Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipular quién ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que ciertos mandatos conserven —o adquieran— vigencia en el caso de declaración de insania o inhabilitación. Pero también se prevé la posibilidad de que el sujeto dicte directivas y disposiciones sobre su sobrevida y la atención de su salud para el momento de su incapacidad, las que serían obligatorias para quienes deban cumplirlas. De modo que el sujeto podría establecer reglas para ser sometido o no a ciertos tratamientos médicos de prolongación de su vida. El Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 no contempla expresamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación la conveniencia de su inclusión en el nuevo Código Civil, si éste fuera sancionado. 733. EL SUICIDIO Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida. Plantea dos problemas: su justificación desde el punto de vista moral y religioso y su posible incriminación como delito; esto es, su ponderación desde el punto de vista jurídico. Enfocando el tema dejde la óptica de los derechos personalísimos, corresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera dueña de su vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia vida. Ésta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos los demás derechos, no sólo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de éstos es condición indispensable tener vida. Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio. En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultaría imposible someter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Además no sería lógicamente admisible un delito contra sí mismo. Aquí, como en el caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo, la norma legal sancionatoria carecería de fuerza psicológica coercible. Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, sí establece penas para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cód. Penal). La sanción aplicable a éstos no es a titulo de participantes —en el concepto que surge de los arts. 45 a 49 del Código citado—, sino de autores de un delito autónomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide o en ayudarlo para que lo haga.

DERECHOS PERSONALISMOS

734. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA.

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REMISIÓN

Las cuestiones q u e p l a n t e a la fecundación asistida h a n sido tratad a s en el Capitulo IX, al que remitimos. III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA 735. INTRODUCCIÓN a) Cuestiones

que

plantea

A modo de introducción al desarrollo de los t e m a s que o c u p a r á n n u e s t r a atención en los próximos n ú m e r o s , decimos que, en el estudio del derecho a la integridad física se e n c u e n t r a n comprendidos dos aspectos fundamentales: — la determinación de las atribuciones q u e la p e r s o n a debe tener sobre su propio cuerpo y sobre s u s despojos mortales, y la fijación de los límites de las m i s m a s ; — la tutela legal q u e posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a la oposición, al a t e n t a d o o a la a m e n a z a de agresión que p u e d a n provenir de terceros o del Estado; y que, asimismo, establezca los recursos y sanciones correspondientes. b) Regla básica y

consecuencias

Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo h u m a no no es u n a "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de tener u n valor, conforme a la definición del artículo 2 3 1 1 . De esto se sigue que, como lo h a sostenido la doctrina, son nulos los actos jurídicos que lo t e n g a n por objeto, a u n c u a n d o se t r a t a r e de p a r t e s renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que d e s p u é s de s e p a r a d a s , e s t a s p a r t e s p u e d a n ser consideradas cosas que están en el comercio y susceptibles de negociación contractual. Asimismo, se h a sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo h a y a manifestado s u c o n s e n t i m i e n t o no p u e d e ser esgrimida, válidamente, p a r a s a n e a r la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla sin efecto y esta actitud no d a lugar a sanción por el incumplimiento. Se h a entendido que e s t a regla t a m b i é n es aplicable a las convenciones sobre t r a s p l a n t e s de órganos y sobre juegos deportivos q u e impliquen riesgo p a r a la vida o integridad física de las p e r s o n a s (como el boxeo). Por otro lado, cabe q u e a l g u n o s actos sobre el propio cuerpo s e a n considerados prohibidos, si bien no a título de protección de la integridad física, pero sí en r e s g u a r d o de intereses éticos individuales o sociales.

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JULIO CESAR RíVERA

c) Fuente normativa

de la tutela a este

derecho

Respecto del segundo de los dos aspectos a n t e s m e n c i o n a d o s , debemos decir que el derecho a la integridad física se e n c u e n t r a protegido en n u e s t r o país por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil. Ya a n t e s d e s t a c a m o s que la Constitución Nacional protege la vida y la integridad física de las personas que habitan el suelo argentino. Existe también, u n a tutela de carácter público penal concretamente referida al resguardo de la integridad física. En efecto, el Código Penal reprime y sanciona el delito de "lesiones", en s u s diversas formas, c a u s a d a s en el cuerpo o en la salud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del citado Código). E n la órbita del Derecho civil, la tutela se ejerce a través de la acción de resarcimiento que confiere el artículo 1083, según el cual el resarcimiento consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero, p u d i e n d o el damnificado o p t a r por e s t a última. El artículo 1086 determina en q u é consiste la indemnización en el caso de t r a t a r s e de delito por heridas u ofensas físicas, en tanto que el artículo 1109 impone a quien ejecuta u n hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona u n d a ñ o a otro, la obligación de r e p a r a r el perjuicio, la cual es regida por las m i s m a s disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil. d) Jurisprudencia

nacional

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s tiene j u z g a d o que todo d a ñ o a la integridad física debe ser indemnizado, a u n c u a n d o el afectado no ejerza n i n g u n a actividad lucrativa. En el caso del llamado "daño estético", la indemnización debe f u n d a m e n t a r s e , no sólo en la afectación de la capacidad laborativa sino, también, en todo lo que p u e d a proyectarse sobre la vida individual y de relación de la víctima. El resarcimiento corresponde a u n c u a n d o se trate de p e r s o n a del sexo m a s c u l i n o y a u n que no se dedique a la profesión artística 2 0 . e) Otras

leyes

La protección del derecho a la integridad física surge asimismo de disposiciones de la ley sobre t r a s p l a n t e s de órganos y de material a n a tómico h u m a n o , en la medida de todo aquello que reglamenta, condicion a o prohibe. Lo mismo c u a d r a decir acerca de las leyes que, en el orden local y provincial, reglamentan el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración. 20 Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, n e 39, pág., 127; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabüidadpor daños, t. II - B, Buenos Aires, 1981, n 9 2 3 3 , pág. 199; SPOTA, Alberto G., "La lesión a las condiciones estéticas de la víctima de u n acto ilícito", L.L., 26-654; COLOMDO, Leonardo, "Las lesiones que a t e n t a n contra la estética personal de la víctima...", L.L., 29-778; BARGAGNA, M. - BUSNELLI, F. D. (acurada, La saíutazione del danno alia salute, Padova, 1986.

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J) Propuesta doctrinaria Al margen de la normativa reseñada, debe anotarse que en nuestro país no existe todavía un régimen integral de tutela del cuerpo humano viviente y del cadáver. A ese fin, la recomendación aprobada en las antes citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan pautas genéricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se fijen límites a su legítimo ejercicio, debiéndose prohibir los actos de disposición que entrañen un riesgo grave o un atentado a la salud de persona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha recomendación tiende, también, a que se regulen por leyes especiales las experimentaciones científicas y a que se establezca, como requisito, que los actos de disposición de partes no renovables del cuerpo humano sean consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus facultades mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con autorización judicial. Con relación a este último aspecto de la declaración, cuadra señalar que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley 23.464, ha establecido que el dador de órganos no renovables debe tener la edad de 21 años, con lo que se modificó el anterior régimen que autorizaba tal dación a partir de los 18 años. Pero la ley 24.193 volvió al requisito de los 18 años. 736. TRATAMIENTOS QUIRÚRGICOS 2* a) Requisitos de licitud El tema de los tratamientos y operaciones quirúrgicos, cualesquiera sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos ponen en compromiso la vida, la salud y la integridad física de las personas. Para que sean considerados lícitos deben responder a algunos de estos objetivos: la preservación y curación de la salud del sujeto, evitarle un mal grave o corregir defectos de carácter estético. También pueden verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura beneficiar a otra persona o encontrar respuesta —por vía de experimentación— a interrogantes científicos. En términos generales, puede decirse que lo que legitima una intervención quirúrgica es —además de su finalidad aceptable— el consentimiento del paciente, que será válido si éste tiene capacidad para prestar21 Bibliografía especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frédéric - COEURET, Alain, su nota en RTDC, 1989-150, donde comentan la ley francesa sobre investigaciones biomédicas; BORRICAND, J a c q u e s , "Commentaire de la loi n 9 88-1138 du 20 décembre 1988 relative á la protection des personnes qui se prétent á des recherches biomédicales", Ch 167 Dalloz 1989.

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lo. Esta facultad n a c e de su libertad personal y de su derecho al cuerpo, facultad que debe ser ejercida dentro de los límites e n m a r c a d o s por la ley y en c o n s o n a n c i a con el poder de policía q u e al Estado compete p a r a hacer efectiva la protección del bien c o m ú n . Así, la conformidad del paciente sería insuficiente para habilitar u n a operación quirúrgica a realizarse por quien carece del respectivo título habilitante, y t a m p o c o sería b a s t a n t e p a r a justificar la operación, si é s t a h a de producir u n a disminución de la capacidad física o m e n t a l del enfermo y si no existe u n a indicación terapéutica o profiláctica d e t e r m i n a d a por el interés del paciente. En síntesis: el c o n s e n t i m i e n t o por sí solo no privaría de ilicitud a u n a intervención que persiguiera meros fines experimentales o fuese innecesaria o inmoral. b) Quiénes pueden

prestar el

consentimiento

Si la p e r s o n a no tiene capacidad legal p a r a p r e s t a r válidamente su consentimiento, o se e n c u e n t r a impedida de expresar s u voluntad, el cirujano debe requerir la conformidad al r e p r e s e n t a n t e legal de aquélla. El problema es que, en m u c h a s oportunidades, el paciente está privado de la razón accidentalmente, por la enfermedad o el accidente, y por lo tanto, no tiene r e p r e s e n t a n t e legal instituido. Para esa hipótesis, la mayor parte de la doctrina nacional coincide en q u e cabe solicitar el c o n s e n t i m i e n t o a los p a r i e n t e s , pero no existe a c u e r d o sobre quiénes son esos p a r i e n t e s legitimados p a r a dar el consentimiento. Convenimos con Bueres en que p a r a esta hipótesis, si no existe rep r e s e n t a n t e legal instituido, y si media urgencia, los parientes con deberes alimentarios o de asistencia deben ser consioerados legitimados p a r a prestar el consentimiento, o sino los parientes m á s cercanos. Si nadie estuviera con el paciente en el momento de ser necesaria la intervención quirúrgica, el médico podrá a c t u a r por sí, p u e s t o que se halla ante u n a situación de necesidad, y a d e m á s obra en cumplimiento del deber que le impone su profesión. Los médicos deben respetar la voluntad del sujeto. Si ésta importa su negativa a tratarse o a operarse, el médico debe abstenerse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por c a u s a de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. Si se trata de operaciones mutilantes debe solicitarse la confomiidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia, alienación o gravedad del caso no admitiese dilaciones (art. 19 inc. 3 S , ley 17.132) (v. infra, ap. e). c) Revocación

del

consentimiento

La p e r s o n a que dio s u consentimiento puede revocarlo, con lo cual q u e d a i m p e d i d a la a c t u a c i ó n del cirujano. El a r r e p e n t i m i e n t o del paciente no a c a r r e a a éste responsabilidad jurídica por el incumplimiento,

DERECHOS PERSONALÍSIMOS

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únicamente la obligación de a b o n a r los gastos que se h a y a n realizado como consecuencia directa del consentimiento anteriormente manifestado. d) Información

a suministrar

al paciente

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Es e n t e n d i d o q u e p a r a q u e el enfermo, o quien resulte habilitado p a r a dar el consentimiento, p u e d a otorgarlo o negarlo, con conocimiento cabal de la situación, deberá ser informado detalladamente sobre el trat a m i e n t o a realizarse, s u s riesgos, s u s probables c o n s e c u e n c i a s y las perspectivas de curación. e) Negativa al

tratamiento

La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley respalda esta actitud p u e s h a sido a d o p t a d a en ejercicio del derecho a la libertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud. Si pese a esa negativa, y si no se tratare de alguno de los s u p u e s t o s de excepción a n t e s referidos, la operación se llevare a cabo, la responsabilidad del profesional operante deberá ser j u z g a d a teniendo en cuenta el r e s u l t a d o de la intervención, las c i r c u n s t a n c i a s relativas a la m i s m a y las disposiciones legales aplicables. J)

Jurisprudencia

Los tribunales h a n admitido la prevalencia de la voluntad del sujeto, por lo que en m á s de u n caso se h a rechazado la pretensión de imponer intervenciones quirúrgicas; así, por ejemplo, fue rechazada la acción iniciada por los hijos de u n a p e r s o n a que se negaba a ser sometida a la a m p u t a c i ó n de u n a pierna 2 3 . 737. TRATAMIENTOS a) Principio

QUIRÚRGICOS

PROHIBIDOS

general

En términos generales, p u e d e decirse que e s t á n prohibidos todos aquellos tratamientos quirúrgicos que no r e s p o n d a n a fines que h a g a n lícito el obrar del cirujano o que no c u e n t e n con el consentimiento del paciente o de su r e p r e s e n t a n t e legal, o del pariente m á s próximo o allegado, según sea, salvo situaciones excepcionales que justifiquen proceder con prescindencia de dicho consentimiento. 2 - Bibliografía especial: KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires, 1997; HIGHTON, Elena I. - WIERZBA, Sandra, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires, 1991; Me LEAN, Sheila, A Patient's right to know, England-U.S.A., 1989; OLLERO; Andrés, Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier (ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; KOURI, RobertP. -PHILIPS-NOOTENS, Suzanne, Le corps humaiii, l'tnviolabilité de lapersonne et le consentement auxsoins, Sherbrooke, 1999; GIRARD, Nathalie, Le consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993. 23 CNCiv.,SalaH, 2 1 / 2 / 1 9 9 1 , E.D., 144-122; L.L., 1991-B-363.

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De modo particular diremos que, en casos de t r a t a m i e n t o s que produzcan u n a disminución p e r m a n e n t e de la integridad corporal, el consentimiento del sujeto carece de eficacia plena si no m e d i a u n a razón médica justificante. Entre estos casos, merece especial atención la cuestión del cambio de sexo, que t r a t a m o s seguidamente. 738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO a) La antigua jurisprudencia

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nacional

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a e n c o n t r a d o culpables del delito de lesiones a médicos que, con la conformidad de la víctima, practicaron operaciones mutilantes relacionadas con el sexo sin que mediaran razones científicas que las justificaran 2 5 . En el ámbito civil, u n a sentencia del j u e z Bunge C a m p o s había calificado de degenerado al sujeto q u e pidió la inscripción de u n cambio de sexo en su partida de nacimiento 2 6 . b) Legislación

nacional

A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.132 —que, reiteramos, es u n a ley de vigencia local— los profesionales q u e ejerzan la medicina están impedidos, sin perjuicio de lo que establecen las d e m á s disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo de u n a persona, salvo que s e a n efectuadas con posterioridad a u n a autorización judicial (art. 19, inc. 4 e , ley cit.). En realidad lo que aquí está vedado es realizar la operación sin la previa autorización exigible p a r a ese caso. Por s u p u e s t o q u e el t r i b u n a l interviniente deberá tener en c u e n t a , p a r a acordar o denegar la autorización, todos los elementos de juicio de que p u e d a disponer, incluso dictamen Bibliografía especial: VIDAL MARTÍNEZ, J a i m e , "¿Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10.1. de la Constitución española?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, nq 534, pág. 987; RUBELLIN DEVICHI, Jacqueline, su nota en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassation et le sexe introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - WILL, Michael R., Mutamento di sesso e tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnité du droit trancáis des personnes et de la íamille aux i n s t r u m e n t s intemationaux protecteurs des droits de l'homme", Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Julio César. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la casación cambia su jurisprudencia", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, G e r m á n J o s é , "El cambio de identidad chai de los transexuales quirúrgicamente transformados", J.A., 1990-111-97; WACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677. CNCrim.yCorr., 2 9 / 7 / 1 9 6 6 , L.L., 123-604 con nota de Carlos FONTÁN BALESTRA, "La responsabilidad por lesiones en los casos de s u p u e s t o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con nota de Manuel ÜRUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperación de estos estados en la vida civil". Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambio de sexo. A propósito de u n fallo judicial", L.L., 123=

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médico pericial, finalidad perseguida por el sujeto interesado, pronóstico sobre el resultado de la operación y t a m b i é n los riesgos de la misma. Obvio es que deberá contarse con la conformidad del paciente. Por lo d e m á s , el artículo 20, inciso 18, prohibe practicar operacion e s q u e p r o d u z c a n la esterilización del paciente, sin que exista indicación terapéutica perfectamente d e t e r m i n a d a y sin h a b e r agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. c) Evolución de la cuestión

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El t e m a del cambio de sexo h a evolucionado notablemente en los últimos años; y ese cambio se sostiene en varios datos que p a s a m o s a destacar: — La cuestión f u n d a m e n t a l radica en q u e la doctrina j u r í d i c a h a comprendido que la noción de sexo no es unívoca, no se limita a la m e r a comprobación de la existencia de los órganos externos q u e constituyen su manifestación primaria (sexo morfológico). — Por lo que, siguiendo las e n s e ñ a n z a s de la medicina y la psiquiatría, se distinguen el sexo cromosómico y el cromatínico, concepción q u e responde a la idea general de sexo genético; el sexo hormonal; el sexo psicológico; sexo fenotípico. — Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diversos conceptos de sexo, en u n a m i s m a persona. d) La reacción del derecho

comparado

Numerosos países h a n dictado leyes especiales (Suecia, Alemania, Italia, Holanda, varios e s t a d o s de los Estados Unidos, etc.; v. el comentario en Pattí-Will) p a r a a b o r d a r el tema, a u t o r i z a n d o la realización de operaciones t e n d i e n t e s a la modificación de los signos exteriores del sexo, la modificación de las partidas de registro civil, y d a n d o distintos status j u r í d i c o s al sujeto q u e h a c a m b i a d o su sexo, p u e s obviamente existe u n a cuestión difícil de resolver, cual es si el individuo que h a transformado su sexo p u e d e c o n t r a e r matrimonio o no. Por lo d e m á s t a m b i é n d e b e n preverse las c o n s e c u e n c i a s respecto del matrimonio que el sujeto p u d i e r a tener celebrado a n t e s del cambio de sexo. No todos los países h a n seguido este criterio. Francia no tiene legislación y la Corte de Casación seguía firme en s u criterio de no autorizar el cambio de sexo en las p a r t i d a s del Registro Civil (v. Rubellin Devichi: Edelman), sobre la b a s e de dos a r g u m e n t o s : la no posibilidad del c a m bio de sexo cromosómico y la indisponibilidad del estado civil.

Bibliografía especial: MEDINA. Graciela, "Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurídica. Derecho de adopción. Herencia", en Daños - MedioAmbienie - Salud Familia - Derechos humanos, dirigido por GHERSI - WAINGARTEN, Buenos Aires-Santa Fe, 2000.

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Pero la Corte E u r o p e a h a admitido u n a d e m a n d a dirigida por u n t r a n s e x u a l c o n t r a Francia e n la c a u s a "B... c / F r a n c e " , s e n t e n c i a d a el 2 5 / 3 / 1 9 9 2 ; y ello motivó el cambio de la j u r i s p r u d e n c i a de la Casación francesa a partir de dos s e n t e n c i a s del 1 1 / 1 2 / 1 9 9 2 . En E s p a ñ a en cambio, el Tribunal Supremo h a autorizado el cambio de sexo en las partidas de registro civil, y con reservas se dice que el verdadero fundamento de la solución estaría en el derecho al libre desarrollo de la personalidad garantizado por la Constitución del Estado español (Vidal Martínez). Por su lado, la Comisión E u r o p e a de Derechos del Hombre h a cond e n a d o la violación de los derechos del h o m b r e cometida por los Estados que se niegan a reconocer el nuevo sexo del individuo (Maymom-Goutaloy), afirmación que se s u s t e n t a en la violación del artículo 8 9 de la Convención E u r o p e a de Derechos del Hombre, que garantiza el derecho de cada u n o a la vida privada. En cambio, en la primera cuestión llevada a conocimiento de la Corte Europea de Derechos H u m a n o s , ésta consideró que el no reconocimiento del cambio de sexo no vulnera el artículo 12 de la Convención, que a s e g u r a el derecho a c a s a r s e que poseen las person a s de sexo diferente (caso Rees, citado por Rubellin Devichi). e) La evolución de la jurisprudencia

en la Argentina

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En la primera edición de esta obra, c o m e n t a m o s u n fallo de la Cám a r a Civil de la Capital, que negó la autorización p a r a c a m b i a r los doc u m e n t o s de u n a persona que se h a b í a sometido a u n a intervención quirúrgica p a r a modificar su sexo morfológico; el a r g u m e n t o decisivo fue que no es posible modificar el sexo cromosómico 2 9 . D e s p u é s de ese p r o n u n c i a m i e n t o se h a n producido otros: — la C á m a r a Civil de S a n Nicolás (Pcia. de B u e n o s Aires) autorizó el cambio de los d o c u m e n t o s a n t e el pedido de u n a p e r s o n a afectada de pseudohermafroditismo, y la realización de u n a intervención quirúrgica que corrigiera s u desformismo genital congénito 30 ; — u n juzgado civil de la Capital Federal acogió el pedido de cambio de nombre y rectificación de documentos de u n a persona aquejada del denom i n a d o síndrome de Klinefelter, descripto como u n espectro de rasgos fenotípieos derivados de u n complemento cromosómico sexual que incluye dos o más cromosomas Xy u n o o m á s cromosomas Y, del que derivan, como consecuencias caracterizantes, la ginecomastía, ausencia de espermogenétíca y excreción a u m e n t a d a de hormonofolículo-estimulante 31 ; 28 Bibliografía especial; RIVERA, Julio César, "Ratificación del derecho a la identidad sexual en u n caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crónica de u n cambio (de sexo) anunciado", L.L., año 4, n B 8, pág. 957; CIFUENTES, Santos, "Soluciones p a r a el seudohermafroditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385. 29 CNCiv., Sala E, 3 1 / 3 / 1 9 8 9 , E.D., 135-492. 30 CCC S a n Nicolás, 1 1 / 8 / 1 9 9 4 , JA., 1995-11-380. 31 l 3 I n s t . Civil Capital, firme, 5 / 3 / 1 9 9 3 , E.D., 1 3 y 1 4 / 7 / 1 9 9 3 .

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— un tribunal cordobés dispuso la nulidad de una partida de nacimiento que se había labrado con información errada sobre el sexo, por la ambigüedad existente en los órganos sexuales externos 32; — la Cámara Civil de Córdoba se enfrentó a otra hipótesis de ambigüedad del sexo morfológico, en el caso de una persona nacida sin pene, que había sido inscripta como mujer; en el caso, autorizó la intervención quirúrgica tendiente a la extirpación del único testículo restante (el otro había sido extirpado como consecuencia de una enfermedad) 33 . Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogió el pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como varón, pero que, a lo largo de su vida, había adoptado comportamientos femeninos y además, había sido intervenida quirúrgicamente en Chile, de lo que resultó la amputación de sus genitales masculinos y la configuración de una falsa vagina. El tribunal entendió que se encontraba ante un sujeto que padecía un síndrome transexual y, como decimos, autorizó el cambio de nombre y la consecuente rectificación de la partida de nacimiento 34 . J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad sexual35 El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en ciertos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros. La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo o social coloca al sujeto en la permanente afectación de su privacidad. Y, finalmente, puede argüirse sobre la base del derecho a la no discriminación. En este sentido, el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuación expresa: "Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual [...] o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo".

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l s Inst. Rio Tercero, 2 5 / 2 / 1 9 9 1 , Semanario Jurídico, 1991-337. C8-CC Córdoba, 3 1 / 3 / 1 9 8 6 , cit. por ZAVALADE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, vol. 2 c), "Daños a las personas", págs. 2 9 0 - 2 9 1 . 34 l 8 Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f.-1997, L.L., n- 8, sep. de 1997, pág. 957. 35 Bibliografía especial: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, 1992. 33

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739. PRÁCTICAS ESTERILIZANTES a) Regla

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general

Dijimos en el n ú m e r o precedente que la citada ley 17.132 también prohibe practicar intervenciones que provoquen la esterilización del sujeto, sin q u e exista indicación t e r a p é u t i c a d e t e r m i n a d a y sin h a b e r s e agotado todos los r e c u r s o s conservadores de los órganos reproductores (art. 20, inc. 18). De a c u e r d o con ello, se sostiene que p a r a legitimar u n a operación esterilizante es necesario: conformidad del paciente; indicación terapéutica d e t e r m i n a d a ; agotamiento previo de los medios p a r a conservar los órganos. La j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que no corresponde solicitar autorizaciónjudicial p a r a tales operaciones, p u e s si se d a n los recaudos legales, se e s t á dentro de lo lícito, y la autorizaciónjudicial no es exigida; y si no se d a n los requisitos legales, la autorización no puede s a n e a r la ilicitud 3 7 . b) Debate actual sobre el tema de la

esterilización

La regla de la ley local 17.132 está reproducida en Córdoba, cuya ley 6222, de 1978, prohibe e x p r e s a m e n t e las prácticas esterilizantes en su art. 7-, inc. b, disposición que se m a n t i e n e en el art. 5 9 de la ley 8535, de 1996, que crea el Programa de Salud Reproductiva y Sexualidad. Igual tesitura sigue Neuquén, en el art. 6 a de la ley 2222 (1997). Pero a l g u n a s n o r m a s locales permiten la contracepción quirúrgica; entre ellas figuran: Río Negro, ley 3 4 5 0 de Salud Reproductiva y modificación a la ley 3 3 3 8 de Ejercicio de la Medicina, ley 3 4 4 5 (promulgada el 2 3 de octubre de 2000); Mendoza, Resolución 2 4 9 2 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud, 2 de octubre de 2000, que amplía la ley 6 4 4 3 que crea el Programa de Salud Reproductiva en 1996; Tierra del Fuego, ley 509 con su modificatoria al art. 8°, del 20 de setiembre de 2 0 0 1 . A fines del 2001 se p r e s e n t a r o n tres proyectos de ley en la Legislatura de la Provincia de S a n t a Cruz, dos de ellos rechazan la contracepción quirúrgica, el otro sigue idénticos lineamientos que la ley de Río Negro. También h a sido p r e s e n t a d o s proyectos en la C á m a r a de Diputados: a fines de 1996, de Irrazábal y otros, "Proyecto de Ley Nacional sobre el Régimen de Anticoncepción Preventiva en la Mujer"; en diciembre de 1997, del diputado 36 IÑIGO DE QUIDIELLO, Delia B., "Esterilización en caso de personas incapaces por c a u s a de enfermedad o deficiencia mental. S u p u e s t o s y consentimiento válido", E.D., 5 / 8 / 1 9 9 0 ; MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a u n fallo que deniega autorizaciónjudicial p a r a esterilizar a u n a incapaz" L.L., 1983-C-500; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Los disminuidos mentales, la esterilización terapéutica y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho privado. Libro Homenaje a Alberto Bueres, Buenos Aires, 2 0 0 1 , pág. 247 y sgtes. 37 lLl Inst. Civ. Cap. 1 4 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D., 130-523; P Inst. Civ. Cap., 1 / 3 / 1 9 8 8 , E.D.. 2 / 8 / 1 9 9 0 , Fallo 42.548.

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Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificación del art. 91 del Código Penal"; en 2000 de Misely, Espíndola, "Proyecto... para modificar la ley 17.132" 38; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, tendiente a posibilitar "las intervenciones quirúrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva" 39. Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes locales que prohiben la esterilización o someten su requerimiento a la exigencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona. Es que, en primer lugar, la esterilización se presenta como una conducta autorreferente Se trata de una intervención quirúrgica, no daña a terceros, ni a la persona que decide adoptar este método, sino que, por el contrario, es una decisión que toma en aras de su salud sus convicciones personales, su plan de vida, etc. 40 . En definitiva, forma parte de las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su personalidad. Recordamos que, en el número 37.1., hemos dicho —siguiendo a Gargarella— que cada persona debe contar con la más amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los demás [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "ésta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que las decisiones personales del matrimonio sobre la procreación, la privacidad de la vida sexual y la autonomía personal, que no perjudican la moral pública ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisión del Estado, que no puede convertirse en planificador de la procreación ni en38 Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos bioético-legales de la esterilización permanente en mujeres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia ne 15, Delta editores SRL, Paraná, 2 0 0 0 . 39 A estos datos los tomamos de u n a excelente monografía de SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligamiento de trompas: paradigmas y tabúes". 40 E n esta dirección, un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, en u n caso que solicitaba la venia judicial para la realización de u n a "ligadura de trompas", resolvió: "en este marco legal deviene inobjetable la decisión libre de la actora, de consuno con su compañero —padre de cinco de s u s seis hijos y del próximo a nacer—, de optar por no tener m á s descendencia: determinación que, a d e m á s de verse jurídicamente a m p a r a d a en la normativa señalada, queda resguardada en el ámbito de privacidad previsto en el art. 19, Constitución Nacional, toda vez que de n i n g ú n modo es susceptible de ofender el orden y la moral pública, ni perjudicar a u n tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad allí consagrada, se ubica la posibilidad de elección del método concreto a utilizar con la finalidad de materializar la decisión adoptada y la de escoger, si así lo quieren, el de la ligadura de las t r o m p a s de Falopio o ligadura de tubaria bilateral". Y en otro tramo".. .de lo cual se deduce clara e inequívocamente la absoluta desconsideración de la libre determinación autorreferente de la interesada, que h a decido no tener m á s descendencia d e s p u é s del nacimiento de su séptimo hijo y previo haber sufrido dos abortos espontáneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a ésta por sobre s u voluntad autodeterminada, n a d a m á s ni n a d a m e n o s que u n c a n o n moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalísima de decidir acerca de la planificación familiar y cómo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit

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trometerse en derechos personalísimos, propios del plan personal, del que no derivan efectos nocivos para los demás 41. Algunos precedentes judiciales han concedido la autorización para realizar prácticas quirúrgicas esterilizantes en mujeres que las solicitaban fundándose en que se trata de una conducta autorreferente 42 . Y si bien no es necesaria tal autorización para aquellos casos en que es necesaria la intervención para preservar la salud de la mujer, es el amparo la vía idónea para remover la negativa del hospital para proceder 43. También se han autorizado esterilizaciones por motivos económicos y culturales, asumiendo el argumento de la conducta autorreferente 44 . c) Esterilización de insanos En el Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia (Caracas, 1987), se recomendó estudiar el tema de la procreación de los insanos y la transmisión a la prole de taras hereditarias (Iñigo). En nuestro país, el tema adquirió relevancia por el pedido de autorización judicial hecha por la madre de una insana para esterilizarla, dado que todos los años daba a luz un niño, embarazos que eran consecuencia de las deplorables condiciones de internación del hospital público en que se hallaba 45. El Tribunal sostuvo que la madre no podía dar por sí tal consentimiento, para lo cual la ley requiere que la esterilización esté indicada para el restablecimiento de la salud de la insana; por ello negó la autorización judicial. Un comentarista (Mazzinghi) argumentó además, que la ley 17.132 prohibe la esterilización, la que sólo será concedida con consentimiento del paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante legal) , amén de que ello debía estar requerido inexorablemente por la salud de la paciente. Una solución acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital Federal 46 , al resolverse que la curadora no puede suplir el consentimiento del incapaz, ni por sí ni por una autorización judicial, la que por ende fue negada.

BIDART CAMPOS, Germán, "La tutela médica del Estado providente y ia privacidad matrimonial", E.D., 145-439. 42 J u z g . I a Instancia Familia n- 7, Mendoza, 5 / 7 / 2 0 0 2 , L.L., Suplemento de Derecho Constitucional 2 2 / 1 2 / 2 0 0 3 , con nota de E d u a r d o Luis Tinant. 43 J u z g . I 3 Instancia Garantías, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549. 44 Trib.de Familia n s 1 Quilmes, 1 2 / 8 / 1 9 9 9 , L.L. BA. 1999-1373. En el caso se trataba de u n a mujer que vivía en Florencio Várela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autorización para u n a ligadura tubaria posterior al 13 9 parto. 45 CCiv. F H a y S u c . T u c , 1 2 / 7 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-500. 46 P I n s t . C i v . Cap., 5 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 130-525.

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Sin embargo, como señala Iñigo de Quidiello, la cuestión es mucho más compleja, pues no está enjuego sólo la integridad física del insano; en particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro país, donde las internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscuidad, se pueden producir embarazos que no son el resultado de una relación libremente querida. Por lo que entran a jugar otros derechos, como el derecho a la dignidad —que es el cimiento de toda la materia— (v. supra, nQ 725), y aun a una maternidad o paternidad responsable. Por ello la cuestión ha dado lugar a intensos debates en el Derecho extranjero, señalando Iñigo la existencia de sentencias canadienses y estadounidenses que han autorizado prácticas esterilizantes, y otras que las han rechazado. La autora citada propone la adopción de prácticas anticonceptivas. Nosotros nos atrevemos a proponer, lisa y llanamente, que se modifique la legislación y se atribuya a los jueces la facultad de adoptar medidas esterilizantes cuando se trate de enfermas irrecuperables y su internación se realice en condiciones de promiscuidad. 740. OPERACIONES EN BENEFICIO DE TERCEROS En el caso de las operaciones quirúrgicas que tengan por fin beneficiar a un tercero, como ocurre con las que se realizan para posibilitar un trasplante de órganos o de material anatómico determinado, ellas no podrán efectuarse cuando impliquen riesgo razonablemente previsible de causar un grave perjuicio a la salud del dador, o cuando no existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor (arg. art. 12 déla ley 21.541, texto según ley 23.474). Dentro del ámbito de aplicación de estas leyes puede decirse, en términos generales, que están vedadas todas aquellas intervenciones quirúrgicas que no se encuentran comprendidas entre las que dichas leyes autorizan, condicionan y reglan. 741. TRATAMIENTOS CLÍNICOS a) Exigibilidad del consentimiento 47 En materia de tratamientos clínicos, el consentimiento del paciente también es condición para su licitud. En general, resulta aplicable a ellos lo que hemos dicho acerca de los tratamientos quirúrgicos. Puesto que en principio, una persona no puede ser obligada a someterse a determinado tratamiento terapéutico. 47 Bibliografía especial: a d e m á s de la citada en la nota 11, TOBÍAS, J o s é W., "El consentimiento del paciente en el acto médico", E.D., 93-803; ORGAZ, Alfredo, "El consentimiento del damnificado", L.L., 150-938; GUASTAVINO, Elias P., "Negativa a aceptar u n a transfusión de sangre", L X , 1976-A-l.

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Sin embargo, corresponde h a c e r a l g u n a s distinciones. Puede d a r s e el caso extremo de que la negativa y pasividad del enfermo constituyan de h e c h o u n a actitud realmente suicida, en cuyo caso algunos entienden que se justificaría u n a acción tendiente a impedir el previsible resultado. Nosotros e n t e n d e m o s que en n i n g ú n caso p u e d e imponerse obligatoriamente u n t r a t a m i e n t o médico en a r a s de la prolongación de la vida del propio individuo enfermo. Dejarse morir por c a u s a de enfermedad n a t u r a l no p u e d e ser e q u i p a r a d o al suicidio, y es el individuo quien opta libremente por someterse a los t r a t a m i e n t o s tendientes a dejar que la naturaleza siga s u curso. E s t á n aquí e n j u e g o el derecho a la vida privada, y las creencias religiosas, y como lo h e m o s dicho m á s arriba, el derecho a u n a m u e r t e digna. b) Jurisprudencia

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En la j u r i s p r u d e n c i a viene p r e d o m i n a n d o a b i e r t a m e n t e el criterio según el cual no puede imponerse a u n a persona u n t r a t a m i e n t o médico —clínico o quirúrgico— sin su consentimiento. La cuestión tiene especial vigencia práctica en las transfusiones s a n g u í n e a s , p u e s quienes pertenecen a cierto culto se niegan a recibirlas. La cuestión, que h a b í a dado lugar a p r o n u n c i a m i e n t o s contradictorios 4 9 , llegó a conocimiento de la Corte S u p r e m a de la Nación en la c a u s a "Bahamondez" 50 . Si bien la cuestión era a b s t r a c t a al tiempo de la sentencia, seis de los nueve j u e ces de la Corte dieron su opinión en el sentido de que no es procedente imponer u n t r a t a m i e n t o ; de d o n d e es posible colegir que, de no h a b e r sido a b s t r a c t o el tema, se h u b i e r a sentado claramente la doctrina de que es improcedente forzar a u n a p e r s o n a a recibir u n t r a t a m i e n t o médico de cualquier especie, incluso, la transfusión sanguínea. c)

Excepciones

Pero, también hay casos en que la libertad individual entra en colisión con la potestad que al E s t a d o corresponde en materia de policía sanitaria, e n c a m i n a d a ésta a la defensa del interés general de la población. A este fin existen n o r m a s de carácter obligatorio, como por ejemplo, entre otras, las relativas al cumplimiento de vacunaciones p a r a prevenir det e r m i n a d a s enfermedades. E n igual sentido, merecen recordarse otras 4 Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "Negativa a someterse a u n a transfusión sanguínea", J.A., 1993-IV-568, también publicada en Aequitas (Lima, Perú), año 2, n 9 2, pág. 243. 49 Imponiendo la transfusión: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 1 3 / 8 / 1 9 7 5 , L.L., 1976A-l; imponiéndola porque se t r a t a b a de u n menor: I a Inst. Civil Capital, firme, 2 4 / 4 / 1 9 8 5 , E.D., 114-113: rechazando el pedido de imponer el tratamiento: I a Inst. Civil Capital, firme, 4 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-A-84. 50 CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 3 3 8 .

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disposiciones d e s t i n a d a s a la profilaxis de las enfermedades venéreas y a su t r a t a m i e n t o sanitario en todo el país. A este respecto, la ley 12.331 establece q u e toda p e r s o n a q u e padezca enfermedad venérea en período contagioso "está obligada a h a c e r s e tratar" por u n médico, ya privadamente, ya en establecimiento público (art. 7 e ), p u d i e n d o las a u t o r i d a d e s sanitarias decretar la hospitalización forzosa p a r a todo individuo contagioso que, agotados los r e c u r s o s persuasivos, no se someta con regularidad a la cura, y p a r a aquellos cuyo tratamiento a m b u l a n t e d u r a n t e la fase de máximo contagio p u e d a constituir u n peligro social (art. 9 a ). E n estos casos, la obligatoriedad del t r a t a m i e n t o o v a c u n a c i ó n se justifica por evitar d a ñ o s a terceros. 742. EXÁMENES MÉDICOS: LA CUESTIÓN DE SU a) Principios y

OBLIGATORIEDAD

excepciones

P a r a la realización de e x á m e n e s médicos, t a m b i é n se requiere la conformidad de la p e r s o n a . Por excepción, existen e x á m e n e s médicos prescriptos con carácter obligatorio. Entre éstos cabe mencionar, a título ejemplificativo: el examen exigido para obtener el certificado prenupcial, que es requisito para poder contraer matrimonio (leyes 12.331 y 16.668); el examen al que son sometidos los ciudadanos convocados para el servicio militar; el que deben cumplir los postulantes a empleos públicos, o las personas interesadas en ingresar a establecimientos de enseñanza; el examen que el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación autoriza a disponer judicialmente en los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, incluso con previa internación del p r e s u n t o incapaz, si fuese indispensable p a r a su examen y al solo efecto de posibilitar la opinión de los médicos forenses, y de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso. b) Fundamento

de las

excepciones

Aquí, como en las situaciones m e n c i o n a d a s en el n ú m e r o anterior, se advierte la colisión existente entre los derechos personalísimos del sujeto (a la libertad y a la reserva del propio cuerpo), y la potestad que al Estado compete en resguardo del interés general. La obligatoriedad y lo que ésta implica como limitación a los derechos individuales tiene su j u s t i ficación en los fines superiores que al Estado motivan. Las respectivas disposiciones normativas constituyen, en las situaciones e x p u e s t a s , u n razonable ejercicio de la potestad legislativa en materia del poder de policía, comprensivo éste de la protección integral de la vida de los individ u o s y del bienestar general de la comunidad, el cual se resuelve en u n conjunto de limitaciones en defensa de los fines generales. En determinar y h a c e r efectivas e s a s limitaciones consiste, en esencia, el poder de policía. Como lo previene n u e s t r a Constitución Nacional los h a b i t a n t e s gozan de s u s d e r e c h o s "conforme a las leyes que regla-

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m e n t e n s u ejercicio" (art. 14). No es admisible u n derecho ilimitado ni u n derecho de libertad p e r s o n a l q u e no esté regulado por las leyes, sobre todo c u a n d o se t r a t a de la esfera de la libertad del h o m b r e , considerado dentro de la c o m u n i d a d jurídica en que vive y donde deben alcanzarlo las n o r m a s legales m e d i a n t e las cuales el Estado debe reglar la convivencia armónica de las p e r s o n a s , garantizar la salud física y moral de las mism a s y a s e g u r a r el orden público. c) Exámenes

médicos como prueba enjuicio

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En el c a s o de e x á m e n e s y reconocimientos médicos q u e las leyes procesales autorizan a ofrecer como prueba, p u e d e ocurrir que ellos deb a n ser realizados sobre la p e r s o n a del litigante adversario y que éste se niegue, por diversos motivos, a someterse al propuesto reconocimiento pericial. E n tal situación, no cabe el cumplimiento compulsivo de la prueba, pero sí procede que e s a actitud p u e d a ser valorada como grave presunción en desfavor del litigante oponente, la cual, si es complementada por o t r a s p r u e b a s o indicios, puede habilitar al j u z g a d o r a formar convicción en el sentido de tener por cierto el h e c h o q u e se intentó probar mediante esa p r u e b a pericial. Éste es el criterio j u r i s p r u d e n c i a l seguido por n u e s t r o s tribunales. La cuestión tiene fundamental trascendencia en los juicios de filiación, donde los a c t u a l e s métodos científicos permiten su determinación con altísimo porcentaje de certeza. d) Extracción compulsiva de sangre para acreditar la comisión un delito. Negativa de la presunta víctima

de

U n a c u e s t i ó n e x t r a o r d i n a r i a m e n t e compleja se planteó en el caso "Evelin Karina Vázquez Ferrá", finalmente resuelto por la Corte S u p r e m a de la Nación. Esta joven, mayor de edad, fue d e n u n c i a d a como hija de des a p a r e c i d o s d u r a n t e el proceso militar de los a ñ o s 1 9 7 6 / 1 9 8 3 , como consecuencia de lo cual se abrió u n a c a u s a penal contra quienes aparecían como s u s p a d r e s . En el m a r c o de esa c a u s a , se d i s p u s o retener los d o c u m e n t o s filiatorios de la joven Vázquez Ferrá, y someterla compulsiv a m e n t e a u n a extracción de s a n g r e a fin de d e t e r m i n a r s u verdadera identidad. Tal p r u e b a debía realizarse con el auxilio de la fuerza pública en caso de q u e Vázquez Ferrá no se sometiera v o l u t a r i a m e n t e a ella. Contra esta decisión de u n a C á m a r a de Apelaciones, se alzó Vázquez Ferrá, lo que dio lugar al p r o n u n c i a m i e n t o de la Corte S u p r e m a 52 .

Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Negativa a someterse a la prueba de grupos sanguíneos", J.A., 24-1974-270; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Valoración probatoria de la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos", J.A., 1947-III-216. 52 CSN, 30/9/2003, "Vázquez Ferrá", L.L., 6/10/2003, con nota de Germán Bidart Campos, "El examen hematológico mediante prueba compulsivamente obtenida".

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La Corte se pronunció revocando la sentencia de la Cámara. Es muy difícil resumir todos los argumentos de la mayoría, pero, en lo que a nuestra materia atañe, se dijo que la extracción compulsiva de sangre, ordenada a la presunta víctima de delitos de sustracción de menores y ocultación de estado civil durante el Proceso de Reorganización Nacional, implica una invasión no sólo en su cuerpo, sino también en el ámbito íntimo de los lazos afectivos de aquélla; pues ello no haría más que duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito y luego, al obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse de su cuerpo para satisfacer la pretensión penal pública (del voto de Moliné O'Connor y Petracchi). Del mismo modo, en los votos de Boggiano y Vázquez se afirma que tal prueba compulsiva violaría la intimidad de la afectada. En cambio el juez Maquéela dijo que no lesiona los derechos a la intimidad e integridad física, psíquica y moral, la extracción en forma compulsiva de una muestra de sangre a la presunta víctima de los delitos mencionados, ya que la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, realizada según medios ordinarios, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, de la sociedad y de la persecución del crimen. Sin duda es un caso muy difícil por la naturaleza de los valores en juego. Pero la disidencia de Maqueda parece minimizar la fuerza que habría que hacer sobre la persona a la cual hay que someter a una extracción compulsiva de sangre. Virtualmente habrá que llevarla detenida por la fuerza pública y atarla, o lisa y llanamente dormirla (para lo cual habrá que suministrarle los productos adecuados también sin su consentimiento) para proceder a la extracción. Es dudoso que una sociedad democrática y liberal pueda aceptar semejante acto de fuerza sobre el cuerpo de una persona libre y que no ha sido ni es sospechada de haber sido autora de delito alguno, sino víctima de él. 743. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Código Civil sienta como regla general que nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario (art. 112). Y establece además, el principio del consentimiento informado, diciendo: "Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien debe dar su consentimiento en el caso del artículo precedente, debe ser informado razonablemente sobre el procedimiento médico, sus consecuencias y sus posibilidades curativas" (art. 114). Reglas semejantes preveía el proyecto de reforma elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992; y la fuente de ambos es el anteproyecto de regulación integral y sistemática de los derechos personalísimos conocido como anteproyecto Cifuentes-Rivera.

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744. TRATAMIENTOS a) Principios

CON FINES EXPERIMENTALES

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generales

Por regla general debe s e n t a r s e q u e ese interés social es insuficiente p a r a justificar q u e las p e r s o n a s s e a n sacrificadas c o n t r a su voluntad. Los Mazeaud recuerdan, j u s t a m e n t e , la indignación que causó el descubrimiento de la utilización d u r a n t e el régimen nacionalsocialista de seres h u m a n o s como verdaderos cobayos. En cambio, n u e s t r a doctrina h a considerado que seria lícito el ofrecimiento voluntario p a r a s o m e t e r s e a u n a experimentación científica, c u a n d o se t r a t a de la preservación urgente de la salud general (Orgaz, Cimentes). En la historia, hay n u m e r o s o s ejemplos de actitudes altruistas como éstas. Las S e g u n d a s J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil h a n propiciado que "las experimentaciones científicas en seres h u m a n o s deberán ser reguladas por las leyes especiales". b) Tratamientos

quirúrgicos

Lo explicado tiene aplicación t a n t o en los t r a t a m i e n t o s clínicos c u a n t o en las prácticas quirúrgicas. En éstas por regla general, los médicos deben seguir las prácticas conocidas; a u n q u e es indudable que ello no p u e d e impedir el progreso de las técnicas. Parece razonable establecer entonces, como principio, que los médicos podrán utilizar nuevas técnicas quirúrgicas cuando sean ellas recomendables p a r a establecer la salud del paciente, no existan otras técnicas quirúrgicas o clínicas a p r o p i a d a s , y exista u n a razonable posibilidad de éxito. Es decir que, en definitiva, se trata de evitar la utilización del paciente como u n elemento puro de investigación o desarrollo de nuevas técnicas. Ello debe estar siempre vinculado a la finalidad inmediata del restablecimiento de la salud del sujeto particular de que se t r a t a . 745. LA AUTOLESIÓN. DEPORTES

PELIGROSOS

a) Planteo del tema Este t e m a se relaciona con las lesiones que al c u e r p o y a la salud p u e d a n r e s u l t a r por actitud v o l u n t a r i a del propio sujeto que las sufre. Esto abre la cuestión relativa a d e t e r m i n a r h a s t a qué p u n t o le es lícito a la p e r s o n a colocarse en situación de peligro grave, y c u á l e s son el valor Bibliografía especial: BASTIEN, Isabelle, L'expérimentation chez les malades mentaux: l'adequation du Code Civil de Québec, Montreal, 1996; BERGOGLIO, María Teresa - BERTOLDI, María Virginia, "La experimentación en seres h u m a n o s y la ley 6 2 2 2 de la provincia de Córdoba", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, 1980, pág. 4 5 3 .

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DERECHOS PERSONALISMOS

y los efectos jurídicos atribuibles al compromiso q u e h a y a contraído ofreciendo realizar u n a prestación o actividad de por sí riesgosa, en la que se exponga la vida o la integridad física. b) Anteproyecto

legislativo

U n a directiva suficientemente orientadora h a sido p r o p u e s t a en el a n t e s citado Anteproyecto de Régimen Integral de Tutela de los Derechos Personalísimos. Según ella, no deben ser exigibles los contratos que teng a n por objeto la realización de actos peligrosos p a r a la vida o la integridad física de u n a persona, salvo q u e correspondan a su actividad h a b i tual y que se adopten la m e d i d a s de previsión y seguridad a d e c u a d a s a las c i r c u n s t a n c i a s (conf. n a VII, inc. c). La regla prevista por el anteproyecto Cifuentes - Rivera fue tomada por el proyecto de reformas elaborado por la comisión designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y por el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 115). c) Propuesta

doctrinaria

Con respecto a la práctica de los deportes peligrosos, interesa mencionar el despacho aprobado por las Segundas J o r n a d a s de Derecho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado. Dicho despacho recomienda, entre otras proposiciones, regular las actividades deportivas y los espectáculos públicos en los que se exponga la vida o la integridad física. En oportunidad de sostenerse la respectiva ponencia, se dejó explicado que la norma propuesta tiende a posibilitar que, por vía reglamentaria, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el automovilismo, el motociclismo, etcétera, señalándose que la tesis que encierra esa recomendación es que los deportes peligrosos, como así aquellos espectáculos públicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo, trabajo con fieras salvajes, etc.) sólo puedan ser realizados por quienes h a y a n aprendido las defensas y h a y a n hecho u n hábito de s u práctica, ya que de ese modo se disminuye la posibilidad de perjuicio personal. d) Derecho

comparado

El artículo 12 del Código CMlperuano.de 1984, dispone que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de u n a persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias. 746. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE PARTES a) Planteo de la

RENOVABLES

cuestión

Son c o m u n e s los negocios jurídicos que se realizan sobre las partes renovables del cuerpo h u m a n o (cabello, leche materna, sangre).

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b) Principio general Para responder a la p r e g u n t a de la validez o invalidez de estos negocios, se parte de distinguir s e g ú n estén s e p a r a d o s del cuerpo o no, los elementos renovables. Mientras no lo estén, es decir, m i e n t r a s los cabellos no estén cortados, el negocio jurídico carece de eficacia y no p u e d e ser exigido su c u m plimiento. U n a vez separados del cuerpo, esos elementos p a s a n a ser cosas, y por ende, pueden ser objeto de u n negocio jurídico eñcaz y por lo tanto exigible; siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la sangre, cuya dación en nuestro país está regulada por la ley 22.990. c) Consecuencias

de la revocación del

consentimiento

La p e r s o n a que h a y a prometido la dación de p a r t e s renovables de su cuerpo p u e d e revocar el consentimiento en cualquier m o m e n t o a n t e s de la separación, como lo habíamos dicho. Ahora bien, la cuestión que se plantea es si debe responder o no a los daños que su actitud causa. Algunos a u t o r e s sostienen q u e ello no genera n i n g u n a responsabilidad (Messineo), tesis s u s t e n t a d a por u n proyecto u r u g u a y o sobre la materia de los derechos de la personalidad. Otros afirman que corresponden indemnizar "los perjuicios c a u s a dos a las legítimas expectativas de la otra parte" (Cód. portugués, art. 8 1 , inc. 2 S ; en la m i s m a corriente, la ley e s p a ñ o l a sobre intimidad: art. 2 9 , inc. 3Q). Entre nosotros, las S e g u n d a s J o r n a d a s de Derecho Civil, de Mercedes, h a n declarado —con relación a los derechos de la personalidad en general— q u e el consentimiento p u e d e ser revocado, pero deberán resarcirse los d a ñ o s , salvo disposición legal en contrario. Por su lado, Cifuentes h a b í a propiciado que la responsabilidad se limitara al d a ñ o al interés negativo, solución q u e compartimos. d) La Ley de

Sangre

La ley 22.990 regula la dación y utilización de sangre h u m a n a , con extremado detalle. En lo que nos interesa ahora, s e ñ a l a m o s que la ley prevé la gratuid a d de la dación s a n g u í n e a (arts. 15 y 43), salvo s i t u a c i o n e s de grave emergencia relativas a grupos raros o escasos, s u p u e s t o s en los cuales se podrá fijar u n a retribución uniforme p a r a todo el país y por u n plazo no mayor de tres días (art. 50). A s i m i s m o el r e c e p t o r de s a n g r e n o d e b e r á e f e c t u a r pago a l g u n o (art. 51). Por lo d e m á s , la extracción de s a n g r e sólo p o d r á ser realizada en los b a n c o s de sangre legalmente autorizados (art. 15).

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DERECHOS PERSONALÍSIMOS

IV. LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS

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747. SU IMPORTANCIA ACTUAL. SU REGULACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO a)

Introducción

La terapia clínico-quirúrgica consistente e n el t r a s p l a n t e de órganos o de material anatómico entre los seres h u m a n o s , o de cadáveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , h a a s u m i d o u n papel de primera importancia en el ámbito médico y en el jurídico-social. Ello es así por los intereses y bienes personalísimos d i r e c t a m e n t e involucrados, los fines a l t r u i s t a s que la motivan y los exitosos r e s u l t a d o s obtenidos de modo regular y reiterado. Se trata de u n a técnica q u e p r e s u p o n e la realización de operaciones m u t i l a n t e s en el cuerpo de u n a p e r s o n a ("dador") con la finalidad de beneficiar no a ésta sino a otro individuo ("receptor"), afectado de u n a enfermedad considerada incurable de otro modo y previsiblemente mortal. G r a n d e s s o n las proyecciones h u m a n a s y sociales de esta terapia, que posibilita la recuperación de la salud del enfermo y s u reintegro a la vida activa, c u a n d o los otros medios y r e c u r s o s disponibles r e s u l t a n ser ineficaces o insuficientes a esos mismos fines. Los altos riesgos de las operaciones de ablación e implante, s u s previsibles secuelas y limitaciones r e s u l t a n t e s , como a s í t a m b i é n los beneficios h u m a n o s obtenibles, el razonable r e s g u a r d o de los bienes y derechos personalísimos implicados, la necesidad de d a r a d e c u a d a solución a las situaciones jurídicas conflictivas que p u e d a n derivarse y la finalidad de contener la comisión de a b u s o s éticamente reprobables, y asegurar, en lo posible, el éxito de e s a s operaciones, constituyen importantes motivaciones que justifican la o p o r t u n a intervención del Estado a efectos de reglamentar tales actos médicos, y de condicionar s u realización al cumplimiento de p r u d e n t e s requisitos, s e g ú n seguidamente veremos. b) Derecho

argentino

En el Derecho argentino, la regulación h a sido establecida por la ley 2 1 . 5 4 1 , el decreto reglamentario 3 0 1 1 y la ley 2 3 . 4 6 4 (B.O., 2 3 / 3 / 1 9 8 7 ) modificatoria de la p r i m e r a m e n t e citada. El 2 4 de m a r z o de 1993, el Con~'4 Bibliografía especial: ROMEO CASABONA, Carlos María, Los trasplantes de órganos, Barcelona, 1979; LUNA BISCAL, M., Trasplantes. Bases para una legislación, Bogotá, 1974; BERTOLDI DE FOLÍRCADE, María Virginia - BERGOGLIO DE BROUWE DE KONING, María Teresa,

Trasplantes de órganos, Buenos Aires, 1983; LEONFANTI, María Antonia, "Trasplantes de órganos humanos", L.L., 1977-C-796; CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de órganos frente al Derecho civil. La Plata, 1972; CIFUENTES, Santos, "Estudio jurídico privado sobre trasplante de órganos h u m a n o s " , E.D., 77-829; YUNGANO, Arturo Ricardo, "La ley 21.541 de trasplantes de órganos humanos", E.D., 76-779; CASAL, Patricia, 'Trasplantes de órganos" en RIVERA, Julio César, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pág. 13.

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greso sancionó u n nuevo cuerpo legal que lleva el n ú m e r o 24.193, que reemplazó el anterior. El artículo l e de la ley 2 4 . 1 9 3 establece que la ablación de órganos y material anatómico p a r a la implantación de los m i s m o s entre seres h u m a n o s y de cadáveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República, a ñ a d i e n d o que q u e d a n excluidos los materiales anatómicos y tejidos n a t u r a l m e n t e renovables y separables del cuerpo h u m a n o . A continuación e x a m i n a r e m o s los distintos s u p u e s t o s que p u e d e n p r e s e n t a r s e , y las condiciones y requisitos a los que deben estar sujetas e s t a s prácticas. 748. RECAUDOS

LEGALES

Los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a autorizar u n t r a s p l a n t e de órganos son: a) Inexistencia

de alternativa

terapéutica

La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos pod r á n ser realizadas c u a n d o todos los otros medios y recursos disponibles se h a y a n agotado o sean insuficientes, o insuficientes como alternativa terapéutica p a r a la recuperación de la salud del paciente. E s t a s prácticas se considerarán de técnica corriente y no experimental. La reglamentación podrá incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con el avance médico científico (art. 2°, ley 24.193). b) Técnicas corrientes o no

experimentales

El artículo 1° del decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 dispone q u e s e r á n consider a d a s de técnica corriente las prácticas médico-quirúrgicas de ablación e implante de: corazón, vasos y e s t r u c t u r a s vasculares, pulmón, hígado, p á n c r e a s , intestino, riñon y uréter; elementos del sistema osteoarticular; piel, córnea y d e m á s tejidos constitutivos del ojo; tejidos constitutivos del oído medio y externo, d u r a madre; órganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y elementos del sistema nervioso periférico. La autoridad nacional q u e d a facultada p a r a incorporar prácticas médicoquirúrgicas de ablación c u a n d o la viabilidad de las m i s m a s se acredite fehacientemente. c) Inexistencia

de daño grave para el dador

La extracción de órganos o materiales anatómicos e n vida con fines de trasplante, ú n i c a m e n t e e s t a r á permitida c u a n d o se estime que, razonablemente, no c a u s a r á u n grave perjuicio a la salud del dador (y existan perspectivas de éxito p a r a conservar la vida o mejorar la salud del receptor). La reglamentación establecerá los órganos y materiales anatómicos

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que podrán ser objeto de la ablación (art. 14, ley 24.193 en su redacción actual). El artículo 12 del decreto 3001/1977 establece que los órganos de personas vivas que podrán ablacionarse son: riñon y uréter; piel; elementos del sistema osteoarticular; órganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y córnea, limitado a casos con compromisos inmunológicos y fracasos previos de implantes convencionales. d) Mejoramiento de la salud del receptor La ley exige que el trasplante genere perspectiva de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera experimentación (art. 14, citado, de la ley 24.193). ej Equipo médico especializado Los actos médicos que se practiquen de acuerdo con la ley sólo podrán ser realizados por médicos o equipos médicos registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional, la que deberá requerir la acreditación de la capacitación y experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193). j) Establecimiento médico autorizado Los actos médicos contemplados en la ley de trasplantes sólo pueden ser realizados en el ámbito de establecimientos médicos registrados por ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9 e , ley 24.193). 749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR ÓRGANOS a) Principio general De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 24.193, la persona capaz mayor de 18 años podrá voluntariamente autorizar la ablación en vida de algún órgano o material anatómico de su propio cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que sin ser su cónyuge, conviva con el donante en una relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua y no interrumpida; este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieran nacido hijos. En todos los casos, será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3 g . En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de 18 años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 años podrán ser dadores —con autorización de su representante legal— sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados precedentemente.

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Se advierte que la ley se refiere a la p e r s o n a capaz m a y o r de 18 años; la expresión s u m e en la perplejidad, p u e s en el derecho vigente entre los 18 y 21 a ñ o s la p e r s o n a es mayor de 18 a ñ o s , pero es incapaz p u e s sigue siendo m e n o r de edad. Por otra p a r t e y con relación a la dación de m é d u l a ósea por person a s que no h a y a n alcanzado los 18 a ñ o s , dice que ellas p o d r á n ser dadoras con autorización del r e p r e s e n t a n t e legal. Es de p r e g u n t a r s e cómo h a r á u n niño de 6 a ñ o s o m e n o s p a r a exteriorizar su voluntad de ser dador. S u p o n e m o s que el mínimo de edad será el del discernimiento p a r a los actos lícitos (14 años). h)

Fundamento

La razón de ser de que la operación p a r a el t r a s p l a n t e esté limitadamente autorizada entre los parientes consanguíneos que la ley deja precisados, está dada por el hecho de que se h a comprobado que, t r a t á n d o se de parientes c o n s a n g u í n e o s , existen mayores probabilidades de que no se produzca el fenómeno de rechazo inmunológico y, por tanto, de que se tengan mejores perspectivas de éxito. La ley p r o c u r a que se eviten sacrificios estériles. La autorización, en lo referente a cónyuges y a p a d r e s e hijos adoptivos, es explicable por motivaciones a s e n t a d a s en sentimientos de solidaridad familiar. Por otro lado, la limitación a los parientes tiene t a m b i é n por objeto evitar la "venta" de órganos. 750. EL

CONSENTIMIENTO

a) Regla

general

Hemos dicho que el dador h a de ser p e r s o n a capaz mayor de 18 a ñ o s y que, expresa y v o l u n t a r i a m e n t e , consienta la ablación de u n o de s u s órganos autorizado por la reglamentación o la m i s m a ley. Vimos, t a m bién, que c u a n d o la reglamentación considere de técnica corriente la implantación de m é d u l a ósea, podrá ser dador el menor de 18 años, familiar directo del receptor, previa autorización de su r e p r e s e n t a n t e legal. b) El consentimiento

no se puede suplir por el representante

legal

El mismo artículo 15 de la ley vigente dispone: "El consentimiento del dador no p u e d e ser s u s t i t u i d o ni complementado...". La solución de la ley es la correcta, p u e s la a p t i t u d de d a r órganos es materia atinente a la capacidad de derecho, por lo q u e la incapacidad no p u e d e suplirse por el r e p r e s e n t a n t e legal. C u a d r a s e ñ a l a r que en u n caso resuelto por la Corte S u p r e m a de la Nación, a n t e s de la reforma a la ley, se autorizó la ablación de u n riñon de u n a adolescente de 17 a ñ o s p a r a implantarlo en s u h e r m a n o mayor

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de 24. Tal decisión dio lugar a severa critica doctrinaria pues importó suplir por vía de autorización judicial una verdadera incapacidad de derecho. c) Dador insano 55 Siguiendo la línea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribunales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona insana, para que fuera autorizado a dar un riñon a su hermano de 25. La sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no suplible; lo que justificó en que la dación del órgano en vida es el ejercicio de un derecho personalísimo en el que la voluntad de la persona resulta insustituible e insoslayable 56. 751. DACIÓN DE ÓRGANOS ENTRE PARIENTES Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentado en el caso mencionado, un pronunciamiento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero, autorizó a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de trasplantar órganos entre no parientes. Se argüyó también la existencia de un denominado derecho al heroísmo 57. Hemos sostenido que esta decisión importa un apartamiento clarísimo del régimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de una "interpretación". Por lo demás, es evidente que una expresa prohibición de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorización judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogación de la ley por voluntad de los jueces. Con posterioridad, la Cámara Civil ha denegado la autorización de una dación de órganos de un concubino a otro 58.

53 CSJN, 6 / 1 1 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . RIVERA, Julio C , "Dación de órganos entre vivos: ¿interpretación o apartamiento de la ley?", L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Félix A. - STIGLITZ, Rubén, Elsegurocontralaresponsabilihad civil profesional del médico, Buenos Aires, 1983, págs. 252 y sigs.; BERGOGUO : BERTOLDI, op. cit, págs. 147 y sigs.; algunos comentarios aprobatorios se fundaron en argumentos metajundicos como la solidaridad familiar y el amor al prójimo. El comentario a la sentencia de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Suprema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablación de órganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435. 56 CApel. CC San Martín, Sala II, 2 8 / 2 / 1 9 8 9 , E.D., 138-615, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J . y HERRENDORFF, Daniel, "Ablación de órganos de u n insano". 57 l 8 Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con nota de BUERES - RIVERA, citada en nota 4 3 . 58 CNCiv., S a l a H , 2 1 / 4 / 1 9 8 9 , E.D., 135-383, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., "Es razonable la limitación legal de la donación y el trasplante de órganos entre determinadas personas".

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752. LA INFORMACIÓN A SUMINISTRAR El artículo 13 establece que los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales a que se refiere el artículo 3-, deberán informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operación de ablación e implante, según sea el caso; sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes. Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el significado de la información suministrada, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión a adoptar. Del cumplimiento de este requisito, de las decisiones del dador y del receptor, así como de la opinión médica sobre los riesgos de esta operación, de sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes, tanto para el dador como para el receptor, deberá quedar constancia debidamente documentada de acuerdo con las normas que se establezcan por la reglamentación. La información debe ser suministrada a cada paciente y su grupo familiar; y de ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante de médula ósea, la información prevista en este artículo deberá ser dada, además, a su representante legal. Estas disposiciones bien se justifican porque tratándose de decisiones tan personalísimas como las contempladas, que comprometen gravemente la vida, la salud y la integridad física de las personas interesadas, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad cierta de comprender con precisión la naturaleza y los riesgos de todos aquellos que autorizan y consienten, como así las consecuencias invalidantes que puedan sobrevenirles. Lo que se procura es que 'a decisión sea el resultado no de un impulso meramente emocional sino de una elaboración mental serena, meditada y reflexiva. Es oportuno destacar que la ley ha prohibido "la inducción o coacción al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesión de órganos", dejando aclarado que el consejo médico acerca de la utilidad de la donación de un órgano o tejido no será considerado como u na forma de inducción o coacción (conf. art. 27 inc. g], ley 24.193). 753. REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO El artículo 15 de la ley dispone que el consentimiento del dador puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractación del dador no generará obligación de ninguna clase. 754. IMPLANTACIÓN DE ÓRGANOS CADAVÉRICOS a) Acto de disposición sobre el propio fu'uro cadáver El artículo 19, en su redacción actual, establece que toda persona capaz mayor de 18 años, en pleno uso de sus facultades mentales, podrá

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disponer para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres humanos, o con fines de estudio o investigación. Esta previsión es revocable por el dador en cualquier momento; pero no podrá ser revocada por persona alguna después de su muerte. El consentimiento expresado será asentado en el Documento Nacional de Identidad y debe ser comunicado al Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) (art.20). b) Disposición del cadáver de otro Para el caso de la persona que fallece sin hacer ninguna manifestación respecto del destino de sus restos, la ley (art. 21, ley 24.193) ha establecido un orden de personas legitimadas para la disposición, siempre que se encuentren en el lugar del deceso y en pleno uso de sus facultades mentales. Ese orden es el siguiente: a) el cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge, convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años. en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 años: c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 años: e) cualquiera de los abuelos y nietos mayores de 18 años; f) cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; g) los parientes por afinidad hasta el segundo grado. La norma aclara que tratándose de parientes del mismo grado la oposición de alguno de éstos eliminará la posibilidad de disponer del cadáver a los fines previstos. El vínculo familiar será acreditado, a falta de otra prueba, mediante declaración jurada, la que tendrá carácter de documento público. De lo expuesto deberá quedar constancia en los registros del servicio o establecimiento. Ante la falta de las personas a que se refiere el citado artículo 21, se solicitará autorización para practicar la ablación al juez ordinario en lo civil con competencia territorial en el lugar de la ablación, quien deberá expedirse en el término de seis horas de producido el deceso. En caso de muerte violenta, en ausencia de voluntad expresa del causante y ante la falta de familiares, referidos en el artículo 21, presentes en el lugar del deceso, la autoridad competente adoptará los recaudos tendientes a ubicar a éstos a efectos de requerir su conformidad a los fines de la ablación. Si no se los localizase en el término de seis horas de producido el fallecimiento, debe requerirse al juez de la causa la autorización para ablacionar los órganos y materiales anatómicos, cuando la causa de la muerte sea de manera manifiesta e indubitable y no exista riesgo para el resultado de la autopsia (art. 22). Una vez constatados los requisitos legales, el juez deberá expedirse dentro de las seis horas de producido el deceso.

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c) Muerte. Concepto de la ley El texto legal vigente (art. 23, ley 24.193) dispone: "El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con pérdida absoluta de la conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas,'cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Incucai". V. EL CADÁVER 59 755. CONCEPTO El cadáver es el cuerpo de la persona una vez que ésta ha dejado de existir. Desde un punto de vista jurídico legal, cabe que se lo conceptúe como un bien material, externo, de peculiares características, tutelado por los usos y costumbres, la religión, la moral y el derecho positivo. En principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relaciones jurídicas y de limitados actos de disposición, a título gratuito, según hemos visto anteriormente. 756. NATURALEZA JURÍDICA Se ha discutido si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no en una cosa, en sentido jurídico, disponible a título oneroso o gratuito. Diversas son las opiniones que han sido dadas. Hay quienes ven en el cadáver una semipersona (Demogue) o un resto o residuo de la personalidad (Gierke). Este criterio ha sido considerado inaceptable por ser impropio hablar de personalidad residual o de semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por causa de la muerte. Muchos autores, incluso nacionales (Spota, Gatti, Malicki), afirman que el cadáver es una cosa, aun cuando en principio deba estimarse que está fuera del comercio. A esta tesis se replica que el cadáver, como tal, carece de "valor", por lo que no encuadraría en el concepto del artículo 2311. Sin embargo, apunta Malicki, siguiendo el criterio de Gatti, que el valor no necesariaBibliografía especial: MALICKI, Anahi, "El cadáver. Actos dispositivos" en RIVERA, Julio César, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pág. 111; GATTI, Edmundo H., "El cuerpo humano, el cadáver y los derechos reales", L.L., 1977-C-749.

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m e n t e debe ser patrimonial o económico; en el caso, está dado por la idoneidad p a r a cumplir u n a finalidad social o h u m a n i t a r i a . Tal sucede con el cadáver c u a n d o es d i s p u e s t o p a r a la dación de s u s órganos a quienes los necesiten, o p a r a objeto de estudio. Por lo d e m á s , existen ciertos casos en los que, incluso, e s t á n sometidos a cierta comercialidad. El cadáver ignoto, reducido al esqueleto, p u e d e ser comercializado con finalidad de estudio o investigación. Es que, como dice Cifuentes, en estos c a s o s se p r o d u c e la total independencia de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite excepcionar la regla de la extracomercialidad del cadáver. E n consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el cadáver es cosa, por regla general, extracomercium. 757. LEGITIMACIÓN PARA DISPONER DEL CADÁVER a) Principio

general

La p e r s o n a puede, en vida, a d o p t a r disposiciones sobre el destino a darse a s u propio cuerpo u n a vez m u e r t o . Es entendible que tales disposiciones no deben estar r e ñ i d a s con las b u e n a s c o s t u m b r e s , la moral y la ley. Se h a considerado que, con respecto al propio cadáver, la p e r s o n a tiene u n derecho, de carácter personalísimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses públicos. b)

Jurisprudencia

La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a reconocido el derecho del c a u s a n t e a disponer el modo y la forma de las exequias e i n h u m a c i ó n de su cadáver, y la prevalencia de s u voluntad a u n sobre las creencias religiosas de s u s herederos 6 0 , incluso se h a autorizado la cremación de cadáveres, si así lo h u b i e r a d i s p u e s t o el difunto 6 I . c) Derechos sobre el cadáver ajeno

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C u a n d o la p e r s o n a fallecida no h a dejado instrucciones acerca de s u s exequias, o el destino a d a r a s u cadáver, son s u s parientes m á s cerc a n o s q u i e n e s deciden a c e r c a de estos extremos; siendo claro q u e los m á s cercanos excluyen a los m á s lejanos. La decisión de los parientes, a d e m á s , debe conformarse a las creencias religiosas del fallecido, y n o contrariar los u s o s y c o s t u m b r e s corrientes sobre s e p u l t u r a s y custodia de cadáveres (Highton-Lambois). 60 CCiv.2 3 Cap., 1 1 / 1 2 / 1 9 3 5 , J . A . , 52-387; STLaRioja, 15/10/1946,L.L.,46-36;CNCiv., Sala A, 3 0 / 8 / 1 9 5 6 , L.L., 85-128. 61 CCiv. 2 a Cap., 5 / 9 / 1 9 4 7 , L.L., 48 123; CNCiv., Sala A, 18/9/1969, L.L., 136-603. 6 - Bibliografía especial: HIGHTON, Elena I. - LAMBOIS, Susana, "¿Quién dispone de n u e s t r o s cuerpos c u a n d o morimos?", E.D., 136-97.

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d) Proyectos de

reforma

La cuestión h a sido tratada en los proyectos de reforma al Código Civil. El Proyecto de 1936, p r o p u s o q u e toda p e r s o n a p u d i e r a disponer por t e s t a m e n t o o por otros escritos firmados, el modo y las c i r c u n s t a n cias en que se cumplirían s u s exequias, y ordenar se destine u n sepulcro para su cuerpo y los de su familia (art. 1974); y que no habiendo disposiciones del c a u s a n t e relativas a su cadáver, las adoptara el cónyuge supérstite y en s u defecto, los ascendientes o descendientes por el orden en que son llamados a la sucesión (art. 1979), agregando que p o d r á modificarse este principio si concurrieron motivos especiales que apreciará el juez. El Anteproyecto del a ñ o 1954 establecía q u e t o d a p e r s o n a hábil p a r a otorgar t e s t a m e n t o puede disponer en esa forma o en otra que sea auténtica, el modo y las c i r c u n s t a n c i a s de s u s exequias e i n h u m a c i ó n de s u cadáver, así como ordenar la construcción de u n sepulcro p a r a sí y su familia, agregando que si el c a u s a n t e n a d a hubiere decidido, la disposición respectiva la t o m a r á el cónyuge supérstite, y en defecto de éste, los d e m á s herederos, pero que n i n g u n o de ellos podrá dar al cadáver u n destino reprobado por los principios religiosos del difunto (art. 74). El proyecto de Código Civil de 1998 contiene u n a disposición similar. Su artículo 116, bajo el acápite "Exequias", dice: "La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver confines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corresponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos del difunto". La n o r m a tiene s u s antecedentes próximos en el Proyecto de reformas elaborado por la comisión designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera. e) Ley de

Trasplantes

Ya h e m o s visto que, de acuerdo con la ley 2 4 . 1 9 3 , toda p e r s o n a capaz mayor de 18 años, en pleno u s o de s u s facultades mentales, podrá disponer p a r a d e s p u é s de s u m u e r t e la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, p a r a ser implantados en otros seres h u m a n o s , o con fines de estudio o investigación. f¡ Poder de policía Finalmente, interesa también recordar que lo concerniente a la inh u m a c i ó n , c u s t o d i a , destino y disposición del cadáver es materia que e n t r a en la órbita del poder de policía estatal o municipal, según sea, y que, por tanto, el ejercicio de los derechos por parte de los individuos está s u b o r d i n a d o a los principios superiores derivados de exigencias de la higiene, la salud y la seguridad pública.

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VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALÍSIMO 63 758. SIGNIFICADO DE LA PALABRA

LIBERTAD

a) Etimología La p a l a b r a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le atribuyen los siguientes significados: libertad, estado y condición de las p e r s o n a s libres; libertad, libre albedrío; franqueza, sinceridad; independencia; licencia, permiso; libertinaje, modo de vivir sin freno o licencioso; intrepidez, desenfreno; estado de u n a república libre, democracia; diosa de la libertad; libertad política, por oposición a monarquía. A su vez, libertas deriva de la palabra —también latina— líber, a la cual corresponde la traducción castellana de "libre (social o políticamente): el q u e no h a nacido esclavo". La expresión liberum arbitrum aparece t r a d u c i d a como: el libre albedrío; libertad de hacer o no hacer. b) Acepciones

en la lengua

castellana

Según define el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de u n a manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos". La m i s m a fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los siguientes significados: "Estado o condición de quien no es esclavo. Estado de quien no está preso. Falta de sujeción y subordinación. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir c u a n t o no se oponga a las leyes ni a las b u e n a s c o s t u m b r e s . Prerrogativa, privilegio, licencia". c) Contenido En el sentido general, el concepto de libertad comprende, p u e s , dos aspectos: la libertad como estado, condición o situación sin t r a b a s ni impedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho. En tal sentido, p u e d e decirse que el h o m b r e experimenta la libertad como u n "sentirse libre de" y como u n "sentirse libre para". Por u n lado, la libertad p r e s u p o n e u n a liberación de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, u n a absoluta posibilidad de elección y de realización. d) La libertad y el Derecho La libertad representó en Roma, desde los primeros tiempos, u n o de los tres estados fundamentales que caracterizaban la capacidad jurídi63 Bibliografía especial: CARBONNIER, J e a n , Derecho Ciuü (citada en la bibliografía general de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., París, 1982.

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co-política de las personas. Los otros dos fueron el estado de ciudadano y el de familia. Sobre la base de este concepto, se distinguieron en Roma dos grandes categorías jurídicas de personas: la de los libres y la de los esclavos. Las Institutos de Justiniano definieron la libertad como la "facultad natural de hacer cada uno lo que quiera, excepto que se lo impida la fuerza o el derecho". Esta definición responde a una concepción preponderantemente subjetivista de la libertad que considera a ésta como una potestad, una potencia del espíritu. A la palabra "natural", usada como calificativa de la libertad, corresponde atribuirle una significación racional, con arreglo a la cual la libertad, o mejor dicho las libertades, son aquellas que. el hombre necesita para el cumplimiento de sus fines lícitos y de las que no podría ser despojado sin perder su dignidad. La libertad absoluta, esto es, hacer sin trabas de ningún tipo lo que cada uno quiere resulta inaceptable. Contrariamente, la vida en sociedad exige una libertad organizada que procure mantener ordenada y equilibradamente las relaciones de los individuos entre sí y de éstos con el Estado, y que, a la vez, permita a cada persona ejercer adecuadamente sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. En este sentido de regulación de las relaciones entre personas, ía palabra "libertad" no significa autodeterminación psicológica sino "derecho", con un radio de acción que no debe ser interferido injustamente y sí tutelado y garantizado por la autoridad pública con un objetivo de bien común. Según los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los derechos personalísimos (ver supra, nQ 727), corresponde incluir entre éstos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una inconfundible categoría de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable —entre otras características— que pertenece a la persona por su sola condición humana, y que se encuentra respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi orgánica e integral. ej "Libertad" y "libertades" En las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, año 1983) se debatió si el despacho debía aludir a "la libertad" o "las libertades"; se acordó preferir esta última expresión, la que encontró allí fundamento en una idea que virtió Morello, en el sentido de que en el ámbito del Derecho civil no se trata tanto de proteger la libertad esencial de que todos han de gozar, esto es, aquel ámbito indispensable para que el sujeto se convierta de hombre en persona, sino de tutelar aquellas libertades concretas que el sujeto debe conquistar y preservar diariamente.

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La recomendación a p r o b a d a en dichas J o r n a d a s dice: "A ese fin, somete las siguientes proposiciones: 1. La ley civil protege las manifestaciones físicas y espirituales de la p e r s o n a y s u s libertades". Concordantemente, en el Anteproyecto de Régimen Integral de Tutela de los Derechos Personalísimos de Cifuentes y Rivera, la n o r m a prop u e s t a al respecto de este t e m a dice así: "La ley protege a la p e r s o n a de cualquier atentado a los derechos q u e son manifestaciones de s u personalidad física y espiritual, y ampara sus libertades". 759. CLASES DE LIBERTAD a) Libertad externa, psicológica y moral En doctrina, u n a conocida clasificación distingue: — Libertad psicológica (o interna). Se entiende por ésta la facultad que tiene el h o m b r e de elegir y d e t e r m i n a r s e por sí mismo, sin coacción que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del espíritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el h o m b r e discierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedrío). — Libertad externa (o física). Es la facultad de manejar los propios movimientos. C o m p r e n d e la libertad locomotriz (caminar, entrar, permanecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la libertad en la esfera doméstica y en la vida íntima, etcétera. — Libertad moral. E s la facultad de elegir y realizar todo aquello que no está prohibido por la ley, la moral pública o las b u e n a s c o s t u m b r e s . b) Otras

clasificaciones

O t r a s clasificaciones p r e s e n t a n e s t a s caracterizaciones: — La libertad civil, que a g r u p a los derechos del hombre; y la libertad política, que concreta los derechos del c i u d a d a n o . — La libertad individual, y la libertad social o colectiva. Ésta consiste en la i n d e p e n d e n c i a respecto de otros E s t a d o s . La individual p u e d e ser pública o privada, es decir, libertad política o libertad civil. E s t a última comprende las libertades i n h e r e n t e s a la personalidad h u m a n a y a la personalidad jurídica. Ambas p u e d e n incluir u n elemento dinámico, consistente en las facultades y derechos; y u n elemento estático, repres e n t a d o por las g a r a n t í a s y seguridades que establece el ordenamiento legal protector. 760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA De a c u e r d o con el sentido q u e h e m o s dado a la idea de a t r i b u t o s de la personalidad (ver supra, n 9 365), es i n d u d a b l e q u e la libertad es u n a t r i b u t o n a t u r a l del ser h u m a n o , q u e éste trae consigo desde s u nacimiento como c u a l i d a d i n h e r e n t e a s u p e r s o n a l i d a d y que, de h e c h o , le

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pertenece sin que se requiera que legislación alguna e x p r e s a m e n t e lo reconozca u otorgue. Es u n atributo que a la p e r s o n a le es imprescindible p a r a el adecuado desarrollo de s u inteligencia y de s u voluntad con m i r a s al cumplimiento de los fines propios de su condición biológica y de su vida de relación. S u desconocimiento o privación c a u s a , a quien lo sufre, u n d e s m e d r o o menoscabo de s u personalidad. La libertad individual es u n a t r i b u t o n a t u r a l q u e el h o m b r e posee por el solo h e c h o de ser p e r s o n a . Él n a c e libre. Su existencia tiene por condición la libertad, a u n c u a n d o , como es comprensible, el ejercicio de ella lo irá teniendo de modo g r a d u a l y progresivo, en la medida de su desarrollo mental, físico y social. Por ello, las Instituías e x p r e s a b a n que "por derecho n a t u r a l , todos los h o m b r e s n a c e n originariamente libres". En el p u n t o existe a c t u a l m e n t e consenso universal, s e g ú n resulta de los diversos i n s t r u m e n t o s de carácter internacional que m á s adelante mencionaremos (ver infra, n s 762). 7 6 1 . LA LIBERTAD CIVIL. ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Dentro de las distintas clases de libertades, que corrientemente distingue la doctrina de a u t o r e s , corresponde considerar la libertad civil, entendida como el poder o facultad de h a c e r en la esfera de las relaciones h u m a n a s todo aquello que las leyes no prohiben, y de no h a c e r todo aquello que las leyes no imponen como obligación. En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad h u m a n a y las inherentes a la personalidad jurídica, las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de locomoción, de enseñar y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en otros, en seguridades y garantías (inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, etc.). En esta m a t e r i a de libertades individuales civiles es capital el artículo 19 de la Constitución Nacional; el cual, en su s e g u n d a parte, prescribe: "...Ningún h a b i t a n t e de la Nación será obligado a h a c e r lo que no m a n d a la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". C o n c u e r d a con esta última disposición el artículo 53 del Código Civil, el cual, con referencia a las p e r s o n a s de existencia visible, preceptúa: "Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política".

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762. LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS E n t r e las declaraciones e i n s t r u m e n t o s de c a r á c t e r internacional producidos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la protección de los derechos y libertades de la p e r s o n a h u m a n a , corresponde d e s t a c a r los siguientes: a) Carta del Atlántico (agosto 14 de 1941) En ésta se reafirmó la fe en la autodeterminación de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad individual. Inicialmente suscripta por el entonces presidente de los Estados Unidos de América, Franklin D. Roosevelt, y por el primer ministro de Gran Bretaña, Winston C h u r chil, fue luego ratificada por éstos y por Stalin, y contó con la adhesión de c u a r e n t a y cuatro países. b) Declaración de Filadeljia (mayo de 1944) Proclamó, entre otros importantes postulados, que todos los seres h u m a n o s sin distinción de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades. c) Carta de las Naciones

Unidas (junio 26 de 1945)

Aprobada en la Conferencia de S a n Francisco proclamó la necesidad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades h u m a n o s . d) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (año 1948) Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, r e u n i d a en la ciudad de Bogotá. Consagró los principios necesitados de protección internacional y reconoció los derechos n a t u r a l e s del hombre y del c i u d a d a n o que e n u mera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. e) Declaración

Universal de los Derechos

Humanos

Fue a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas (diciembre 10 de 1948). Originariamente la expresión a d o p t a d a estuvo referida a "los derechos del hombre", expresión ésta que luego fue oficialm e n t e s u s t i t u i d a por la de "los derechos h u m a n o s " , con fundamento en el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, a ñ o 1945) se empleó esa última expresión, y en el propósito de ajustarse a las

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disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espíritu y sentido de la Declaración Universal. En el Preámbulo de ésta se expresa, entre otras consideraciones, que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre; y que una concepción común de estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. El texto se extiende a lo largo de treinta artículos. En el artículo 1Q, se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están en razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artículo 2- dispone que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". En el artículo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión, información, reunión, asociación, etc.), derechos y seguridad social. J) "Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 Anotamos que ambos Pactos, así como el Protocolo facultativo del segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nación mediante la ley 23.313. El artículo 1- de la ley 23.312 dice así: "Reconócese la competencia del Comité de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". g) "Convención Americana sobre Derechos Humanos", llamada "Pacto de San José de Costa Rica", firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por ley 23.054 De esta Convención nos hemos ocupado reiteradamente. Aquí agregamos que dentro de la enumeración que en ese instrumento internacional se hace de los derechos civiles y políticos aparecen

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incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica; a la vida; a la integridad personal y física, psíquica y moral; a la libertad y a la seguridad personales; a la protección de la honra y de la dignidad; a la libertad de conciencia y de religión; a la libertad de pensamiento y de expresión; al derecho de rectificación o respuesta; al de reunión; a la protección de la familia, etcétera. En el artículo 25 se dispone: "Protección Judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". En el artículo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática". Según el artículo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte". Los artículos siguientes en esa convención determinan la organización, funciones, competencia y procedimientos relativos a la Comisión y a la Corte antes mencionadas. 763. LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIÓN CIVIL Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se encuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue la ordenación de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntualizar algunas reglas que aparecen en la legislación civil. Para su explicación ordenada, seguiremos la clasificación de las libertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades psíquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera doméstica. Entre las segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de la intimidad y de la conciencia. a) Libertad de movimiento (o locomotriz) En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la protección de la libertad locomotriz el artículo 482, conforme al cual el demente, y otros enfermos internables, no serán privados de su libertad personal sino cuando sea de temer que se dañen a sí mismos o a terceros. El Código considera ilícitas ciertas cláusulas que aparecen como encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. Así,

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conforme al artículo 5 3 1 , inciso l e , es prohibida la condición de h a b i t a r siempre u n lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de u n tercero. Manifiestamente también se tutela aquí la libertad respecto del modo de vida. Según Carbonnier, finalmente, la s e r v i d u m b r e de p a s o del fundo encerrado (art. 3068) se funda también en el reconocimiento de esta libertad civil. b) Libertad de hacer o no hacer Ella aparece claramente expresada en el artículo 629, conforme al cual, si el obligado a hacer algo no quisiere o no pudiere hacerlo, no podrá ser constreñido al cumplimiento forzado si p a r a ello fuere necesario ejercer violencia en su persona. Algunas otras aplicaciones aparecen a lo largo del Código, como por ejemplo, en el artículo 3010, conforme al cual la servidumbre no puede consistir en u n a obligación de hacer. En el ámbito del derecho de trabajo, se advierte esta aplicación en la posibilidad de rescindir el contrato de trabajo en cualquier tiempo que fuera (con las correspondientes indemnizaciones). En materia mercantil, los contratos celebrados sin plazo de duración (suele s u c e d e r en los contratos en concesión, distribución, agencia), pueden rescindirse en cualquier momento, p u e s u n vínculo contractual perpetuo afectaría la libertad, y ello no da lugar a indemnización, salvo que la rescisión fuere intempestiva o de m a l a fe 6 4 . c) Libertad en la esfera

doméstica

Se vincula d e r e c h a m e n t e con la inviolabilidad del domicilio, garantía de raíz constitucional (art. 18, Const. N a c ) , y especialmente tutelada en el derecho penal. En el ámbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho a la intimidad (art. 1071 bis), la d e n o m i n a d a defensa posesoria que autoriza a a c t u a r incluso de propia autoridad (art. 2470), etcétera. d) La libertad en la esfera de la

intimidad

Se dirige a la protección de u n a zona nuclear de reserva de la vida privada (art. 1071 bis). La vinculación entre intimidad y libertad es evidente; bien h a dicho el profesor valenciano Vidal Martínez que, al tutelarse la intimidad, se protege el último ámbito de la libertad individual.

CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.

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e) La libertad en cuanto al modo de vida Cada u n o p u e d e llevar s u vida del modo que le plazca, libre de injerencias exteriores; ésta es u n a de las definiciones del derecho a la vida privada que h a adoptado la j u r i s p r u d e n c i a francesa. Algunas limitaciones m e n o r e s en c u a n t o al modo de vida aparecen como consecuencia de la convivencia. Verbigracia, quien h a b i t a u n edificio sometido al régimen de propiedad horizontal no debe p e r t u r b a r a s u s vecinos (art. 6 S , ley 13.512); y la vida escandalosa o licenciosa puede constituir uso abusivo del inmueble alquilado y dar lugar al desalojo. E s a s m i s m a s c o n d u c t a s p u e d e n constituir injuria al cónyuge y ser, por ello, causales de divorcio. J] La libertad de

conciencia

Conforme a u n texto capital del Código Civil, el objeto de los actos jurídicos debe estar formado por "...hecho que no... se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artículo 5 3 1 : "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de religión; casarse con determinada persona o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente". g) Proyecto de Código Civil de 1998 El Proyecto de Código Civil a s u m e a la libertad individual como u n o de los valores fundantes del modelo de sociedad delineado por la Constitución Nacional, y ello se proyecta en criterios generales y en n o r m a s particulares. De éstas quizás vale destacar: — la previsión explícita de que el insano (llamado en el Proyecto interdicto por causas psíquicas) tiene derecho a la alternativa terapéutica m e n o s limitativa de su libertad personal; — u n a mayor libertad de los padres p a r a elegir el prenombre de s u s hijos; — la regla según la cual nadie puede ser sometido a u n tratamiento médico sin su consentimiento; — la libertad de convenir u n régimen alternativo de bienes en el matrimonio; — u n mayor ámbito de libertad en la configuración de ciertos derechos reales, especialmente la propiedad horizontal. Por s u p u e s t o que el Proyecto también establece —como lo h a c e n todos los Códigos del m u n d o — la libertad de c o n t r a t a r en s u s diversos aspectos: libertad de c o n t r a t a r o no; libertad de elegir con quien contratar; libertad de determinar el contenido del contrato. Ello sin perjuicio de limitaciones específicas que emerjan de la legislación.

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VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN 65 7 6 3 BIS. LA IGUALDAD a) Noción introductoria. La igualdad en su dimensión original

jurídica

Como se verá en el párrafo siguiente, la Constitución Nacional garantiza la igualdad de todos los c i u d a d a n o s ante la ley. Es a n t e todo u n derecho que tiene u n contenido negativo: el Estado en su legislación no debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones), de modo que conforme a u n criterio tradicional, la igualdad jurídica consiste en igualdad de trato ante c i r c u n s t a n c i a s iguales, lo cual excluye los privilegios o las discriminaciones. b) El derecho a la no

discriminación

De a c u e r d o con lo dicho, la p r i m e r a manifestación concreta de la igualdad es el derecho a la no discriminación. E n s e ñ a Kiper que se h a definido la discriminación como "el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a u n grupo social determinado". Se discrimina entonces, c u a n d o se establecen distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias b a s a d a s en motivos raza, sexo, religión, color, origen nacional o étnico, clase o condición social, orientación sexual, posición económica; o por la salud, caracteres físicos o ideas políticas o gremiales. c) La igualdad

de oportunidades

y las acciones positivas

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Sin embargo, la noción de igualdad no se reduce hoy a la m e r a ausencia de privilegios p a r a ciertos g r u p o s o de distinciones arbitrarias o irrazonables p a r a otros.

Bibliografía especial: KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minorías ante la discriminación, Buenos Aires, 1998; REY MARTÍNEZ, F e m a n d o , El derecho fundamental a no ser discriminado por razón del sexo, Madrid, 1995; TOURAINE, Alain, Igualdad y diversidad. Las nuevas tareas de la democracia. México-Buenos Aires, 1998; THORNBERRY, Patrick, International law and the righís qfminorities, Oxford, 1991; POSTEMA, Gerald (ed.), Racism and the law, Dordrecht-Boston, Londres, 1997; SMITH, J u a n Carlos, "En torno al problema dé la igualdad", E.D., 134-925; PURICELLI, "El principio de igualdad en Occidente: alcances y perspectivas", E.D., 142-903. 65 Bibliografía especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Las acciones positivas en la reforma constitucional (art. 75, inc. 2 3 , Const. Nac.)", separata de Anales, 1998; CALVES, Gwénaéle, L'affinnative actiondans lajurisprudence de laCourSuprémedesÉtats-Unis, Paris, 1998; GIMÉNEZ GLUCK, David, Una manifestación polémica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, 1999; BARRERÉ UNZUETA, M- Angeles, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las miyeres, Madrid, 1997.

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Es que constituye un contenido de la igualdad la idea de igualdad de oportunidades, lo que requiere del Estado una acción positiva o afirmativa 67 consistente en el otorgamiento de beneficios especiales a determinadas categorías de individuos, para remover los obstáculos de tipo social y económico que, de hecho, limitan la igualdad de posibilidades. Este criterio, que ha nacido en los Estados Unidos, se ha extendido e incluso, está hoy establecido en la Constitución Nacional reformada en 1994 [arts. 37 y 75, inc. 23, Const. Nac). d) No toda distinción o diferencia es discriminatoria La Corte Suprema ha establecido —con una pacífica jurisprudencia— que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias 68 , de donde la ley no ha de establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias 69, lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un ámbito posible de discriminaciones razonables para el legislador 70. En otras palabras, el artículo 16 de la Constitución Nacional no impone una rígida igualdad, pues atribuye a la prudencia del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias objetivas razonables y no en propósitos de hostilidad o de indebido privilegio 71. 763 TER. LAS FUENTES a) Fuente constitucional La Constitución Nacional dispone en su artículo 16: "La Nación no admite prerrotativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas". Pero este dispositivo, que proviene de la Constitución de 1853, debe ser aprehendido hoy a la luz de la lectura conjunta de los artículos 37 y 75, inciso 23. El primero de ellos establece en su segundo párrafo: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos 67

Por traducción casi literal de qffumative actions. CSJN, 2 6 / 8 / 1 9 8 6 , E.D., 122-458. 69 CN Electoral, 1 2 / 8 / 1 9 8 7 , E.D., 125-412. 70 CSJN, 1 0 / 5 / 1 9 6 8 , E.D., 22-610. 71 CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 60-523; ídem, 5 / 8 / 1 9 7 6 , E.D., 69-340; id., 2 8 / 9 / 1 9 9 3 , "Dos Arroyos S.C.A. c/Dirección Nacional de Vialidad"; id., 3 0 / 5 / 1 9 9 6 , 'Tisera, Horacio F e m a n d o c / B a n c o Central de la República Argentina". 68

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electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral". E s t a regla se completa con la s e g u n d a disposición transitoria de la Constitución reformada, según la cual las acciones positivas a que alude el artículo 37, último párrafo, no p o d r á n ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y d u r a r á n lo que la ley determine. Y el inciso 2 3 del artículo 75 prevé como atribución del Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". b) Fuentes

internacionales

La regla de la igualdad está c o n s a g r a d a en los textos internacionales suscriptos y ratificados por la Argentina, que tienen j e r a r q u í a constitucional de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Con u n a terminología m á s m o d e r n a vinculan la igualdad con la no discriminación. Así, el artículo 24 del Pacto de S a n J o s é de Costa Rica dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene 7 2 derecho, sin discriminación a igual protección de la ley". Las ideas de igualdad y no discriminación son la esencia de la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer: de allí que el primer deber de los estados signatarios sea consagrar en s u s constituciones o en cualquier otra legislación apropiada, el principio de igualdad del h o m b r e y de la mujer y a s e g u r a r por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio (art. 1-, inc. a]). Volveremos sobre esta convención c u a n d o tratemos de la discriminación. S e ñ a l a m o s que la igualdad de h o m b r e y la mujer t a m b i é n está cons a g r a d a en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3°) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 3 9 ). Este último pacto mencionado también consagra de m a n e r a explícita el derecho a la igualdad y a la no discriminación (arts. 26 y 27). La Argentina también h a ratificado e incorporado a la Constitución Nacional la Convención sobre la Eliminación de todas las F o r m a s de Discriminación Racial que obviamente, tiene como línea directriz y finalidad principal la igualdad y no discriminación.

Debería decir "tienen": pero el singular aparece en la versión de la Convención publicada por el Boletín Oficial de la República Argentina.

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c) Fuente legal. La ley antidiscriminatoria En n u e s t r o país rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente a quien realice actos discriminatorios. S u artículo l e establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, retrinja o de algún modo m e n o s c a b e el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, s e r á obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el d a ñ o moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determ i n a d o s por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Luego la ley establece u n tipo penal, consistente en participar en organizaciones o realizar p r o p a g a n d a b a s a d a s en ideas o teorías de s u p e rioridad de u n a raza o de u n grupo de p e r s o n a s de d e t e r m i n a d a religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (art. 3°). 763 QUÁTER. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN: SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL ™ Las reglas de igualdad y no discriminación tiene múltiples efectos en el Derecho civil. Por empezar, la igualdad del h o m b r e y la mujer s u p o n e la eliminación de todas las discriminaciones en contra de ésta; el tema h a sido estudiado en el Capítulo XTV, al que remitimos. E n n u e s t r o Derecho civil, no existen diferencias entre extranjeros y nacionales, ni m u c h o m e n o s sostenidas en otras razones; desde la Ley de Matrimonio Civil, todos los h a b i t a n t e s tienen a s e g u r a d a la celebración del matrimonio frente al Estado y, si lo quieren, ante el ministro de s u culto. Subsiste, casi como rareza histórica, la incapacidad de los religiosos profesos (art. 1160), que ya h e m o s visto que es inconstitucional por discriminatoria y en todos los proyectos se h a propiciado s u eliminación (v. supra, n s 380). En n u e s t r o derecho tampoco s u b s i s t e n las desigualdades entre los hijos legítimos e ilegítimos (el Código en s u redacción original, distinguía entre n a t u r a l e s , sacrilegos, incestuosos y adulterinos).

Bibliografía especial: BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo, "Principio de igualdad y derecho privado", ADC, 1990-369; GAYA SICILIA, Regina, "Crónica breve e incompleta a proposito de la ley 1 1 / 1 9 9 0 sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón del sexo", ADC, 1991 -251; JESTAZ, Philippe, "Le principe d'égalité des personnes en droit privé", en La personne humaine, sujetdedroit, París, 1994, pág. 159.

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En cambio, el tratamiento de las uniones de hecho no es idéntico al que recibe el matrimonio; es que el Estado puede razonablemente privilegiar cierta unión —la matrimonial— a la que considera más beneficiosa para el desenvolvimiento social. Pero existe otro campo, poco atendido todavía entre nosotros, y es el contractual. En efecto, u n acto discriminatorio muy evidente consiste en el rechazo a contratar con alguien por su origen racial, étnico, ideas políticas o pertenencia a un grupo minoritario. En los países europeos, se ha visto ello reflejado en la negativa de los nacionales de alquilar sus casas a los inmigrantes; en casos patológicos, se rechaza la permanencia de ciertas personas en lugares públicos como bares o restaurantes. En Bélgica ello ha tenido reflejo en la ley del 12 de abril de 1994 ( reforma la ley del 30 de julio de 1981, que reprime los actos inspirados en el racismo o la xenofobia) 74 . Esta ley sanciona por ser agente de actos discriminatorios: (i) a quien suministrando u ofreciendo suministrar un servicio, un bien o su goce, comete una discriminación con relación a una persona en razón de su raza, color, ascendencia, origen o nacionalidad; y (ii) a quien incurra en la misma discriminación en materia de empleo, formación profesional, de oferta de empleo, reclutamiento, ejecución del contrato de trabajo o despido de trabajadores. Quienes actúen conductas discriminatorias afectan la dignidad del discriminado; de allí que resulte razonable que, en nuestro ordenamiento, la ley antidiscriminatoria establezca la responsabilidad civil por el daño moral que ocasionan los actos de esa laya. En la práctica de nuestro Derecho civil, no hay muchas aplicaciones de estas ideas. Sin embargo, pueden señalarse dos ejemplos relativamente recientes. En un primer caso, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal resolvió que era discriminatoria la conducta de una sociedad fabricante de helados que sólo contrataba personal masculino; así descartó la eficacia del argumento de la defensa que se fundaba en las características del trabajo que debía desarrollarse al que consideraba inapropiado para las personas del sexo femenino. Sin embargo, lo singular fue que el Tribunal condenó a la empresa a contratar en el futuro a personal femenino hasta llegar a equilibrar los empleados de uno y otro sexo; esto sin duda constituye un exceso, porque no existe una exigencia de que en todas las empresas o actividades los empleos se distribuyan igualitariamente por sexo 75 .

Comentario de INGBER, Léon - DUBUFFET, Marie-Francoise - RENARD, Alain, "Chronique de droit civil belge", RTDC, 1996-742. 75 CNCiv.,SalaH, 1 6 / 1 2 / 2 0 0 2 , L.L., 2 / 4 / 2 0 0 3 , P n 8 10.5298, con nota de GREGORINICLU SELLAS, Eduardo L., "Las acciones contra la discriminación. La discriminación inversa. S u s límites y riesgos".

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Y la Corte S u p r e m a de la Nación h a considerado discriminatorio q u e la ley notaría de la Provincia de B u e n o s Aires excluya de la función a las p e r s o n a s mayores de 75 a ñ o s 76 . 7 6 3 QUINQUIES. LA CUESTIÓN DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO Es claro en el derecho c o n t e m p o r á n e o q u e las p e r s o n a s no d e b e n ser discriminadas en razón de s u orientación sexual, como lo proclama la Constitución de la Ciudad Autónoma de B u e n o s Aires y algunas otras constituciones locales. Sin embargo, u n o de los problemas mayores que presenta la condición homosexual no acaba de resolverse; nos referimos obviamente a las uniones entre personas del mismo sexo y el tratamiento que la ley debe atribuirles. Algunos países —Holanda, por ejemplo— admiten el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Un gran grupo de países h a establecido regímenes de unión civil que constituyen verdaderos contratos celebrados entre personas del mismo (o de distinto) sexo por el cual establecen u n a cierta comunidad de vida. Ejemplo de esta orientación es la legislación francesa 77 . En la ciudad de B u e n o s Aires fue dictada u n a ley que ere t u n registro de parejas de hecho, hétero y h o m o s e x u a l e s ; equivocadamente se atribuye a esta ley autorizar "el casamiento de homosexuales" y que. por ello, avanza sobre el Derecho civil de fondo que es materia delegada al Gobierno Federal 78 . C l a r a m e n t e no es así; la ley se limita a facilitar la p r u e b a de la unión de hecho a los efectos del reconocimiento de ciertos derechos laborales en el ámbito del empleo público. Señalamos, por otra parte, que la no discriminación no importa nec e s a r i a m e n t e reconocer los m i s m o s derechos a las parejas homosexuales que a las u n i d a s en matrimonio. En Europa, la Corte de Derechos Hum a n o s sigue sosteniendo que no viola a la Convención la no autorización legal p a r a contraer matrimonio entre p e r s o n a s del m i s m o sexo, p u e s por definición, el matrimonio s u p o n e diversidad de sexos y está dirigido a la procreación, algo de lo cual está obviamente excluida la pareja homosexual. Por lo tanto, tampoco es u n a exclusión discriminatoria que las leyes veden a las parejas del mismo sexo el acceso a la adopción o a la utilización de técnicas de fertilización asistida 7 9 . 76 CSN, 12/11 /2002, "Franco", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 24/2/2003, pág. 43. 77 Para el examen del derecho comparado v.: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires-Santa Fe, 2001, a partir de pág. 102; "Informe de derecho comparado sobre la situación legislativa mundial en relación con las parejas homosexuales", Revista Noticias Jurídicas, n- 102, Barcelona, España, 29 de noviembre de 2000. 78 En esta orientación se pronunció el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en una declaración patética por la pobreza argumentativa que exhibe y que encierra un prejuicio discriminatorio inaceptable. 79 En esta orientación MEDINA, Graciela, op. cit en nota anterior, págs. 273 a 276; también en Las uniones de hecho, Buenos Aires-Santa Fe, 2001.

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763 SEXTIES. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto de Código Civil t r a t a de s u p e r a r a l g u n a s de las distinciones entre h o m b r e y mujer, cuya s u b s i s t e n c i a puede parecer irrazonable. Así: — da a la mujer c a s a d a u n a mayor amplitud de alternativas en c u a n t o a la elección de su apellido; ella podría u s a r el suyo propio, adicionar el de su marido con la preposición de o sin ella; o sustituir el propio por el del marido. Conforme al Proyecto los hijos seguirían llevado el apellido del padre; es decir que la comisión redactara no h a previsto el "nombre de familia" establecido en la legislación a l e m a n a y en la española, que importa la elección del apellido del marido o de la mujer (o la adición de a m b o s en cualquier orden) p a r a atribuírselo a los hijos; — elimina la presunción de administración del marido de los g a n a n ciales de origen dudoso, que ya h a sido declarada inconstitucional por u n tribunal; — autoriza a los cónyuges a p a c t a r u n régimen alternativo de bienes en el m a t r i m o n i o ; esto se f u n d a m e n t a en varias c i r c u n s t a n c i a s : (i) es u n a m a n e r a de privilegiar la libertad; (ii) toma en consideración que existen hoy diversos tipos de familia; (iii) reconoce que m u c h a s mujeres —en cuya teórica protección está establecido el régimen vigente de comunidad obligatoria— generan s u s propios ingresos y tienen independencia económica; (iv) s u p o n e que a m b o s cónyuges son efectivamente iguales y, por lo tanto, p u e d e n convenir lo que sea m á s a d e c u a d o a s u s intereses. También se eliminan otras discriminaciones, tales como la incapacidad del religioso profeso y la del s o r d o m u d o que no p u e d a d a r s e a entender por escrito. Finalmente, al tratar del régimen de los derechos personalísimos, establece que tiene derecho a u n a indemnización todo aquel que de cualquier manera se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los actos discriminatorios afectan la dignidad personal. VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD so 764.

CONCEPTO a) Noción de

intimidad

Se entiende por "intimidad" el ámbito c o m ú n m e n t e reservado de la vida, de las acciones, de los a s u n t o s , de los s e n t i m i e n t o s , creencias y Bibliografía especial: RIVERA, Julio C , "El derecho a la intimidad en la legislación y jurisprudencia comparadas", RDP, 1989-99; también en Derecho Civil-Parte General-Temas, t. I, Buenos Aires, 1987, pág. 14; "Derecho a la intimidad", L.L., 1980-D-812; CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", E.D., 57-835; FERREIRA RUBIO, Delia, El derecho a la intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALADE GONZÁLEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Buenos

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afecciones de u n individuo o de u n a familia. Es lo m á s personal, interior o privado; lo que no se d e s e a d a r a conocer ni dejarse ver ni sentir. b) Definición del derecho a la

intimidad

El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su c o n d u c t a dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que p u e d a n provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha c o n d u c t a no ofenda al orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras p e r s o n a s . De él se h a dicho, diversamente, que es el derecho del individuo a u n a vida retirada y a n ó n i m a : el derecho a no ser i m p o r t u n a d o ; el derecho de u n a p e r s o n a a ser libre, de llevar su propia existencia como estimase m á s conveniente y sin interferencias exteriores; el derecho a que se respete la vida privada y familiar, etcétera. Cifuentes lo h a definido como el derecho personalísimo que permite s u s t r a e r a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. c) Terminología Es también llamado "derecho de intimidad", "derecho a la vida privada", "derecho sobre la propia esfera de secreto", "derecho a la privaciAires, 1982; VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, El derecho a la intimidad en la ley orgánica de 5.5.1982. Madrid, 1984; "La protección de la intimidad de la persona en el derecho positivo español", RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulación. Alcoy, 1972; FARIÑAS MATONI, Luis María, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNÁNDEZ, Milton. Protecáo civil da intimidade, Sao Paulo, 1977; KAYSER, Pierre, La protection de la vie privée, 2* ed., Paris - Aix en Marseille, 1990; Roux, André, Laprotection de la vieprivée dans les rapports entre l'État et les particuliers, Paris, 1983; BESSONE, M. - GIACODBE, G. (a cura di¡ II dirítto alia riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; DÍAZ MOLINA, Iván M., "El derecho de privacy en el common law y en Derecho civil (estudio comparativo)", Boletín. Fac. de Der. Univ. Córdoba, año XXVII; "El derecho a la vida privada (una urgente necesidad moderna)", L.L., 126-981; KACEDAN , Basü, "El derecho a la intimidad", Rev. del Col. de Abogados de Rosario, años 1 9 3 2 / 1 9 3 3 , trad. de Simón Steinberg; LEONFANTI, María Antonia, "El derecho a la intimidad en la Argentina", L.L., 1975-B-1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D., 60-928; GOLDENBERG, Isidoro, "La tutela jurídica de la vida privada", L.L., 1976-A-581; CABALLERO, J o s é Severo, Acciones privadas de los hombres y autoridad ele los magistrados, Buenos Aires, 1989; WARREN, Samuel - BRANDÉIS, Louis, El derecho a la intimidad, edición a cargo de Benigno Pendas y Pilar Baselga, Madrid, 1995; HERRERO TEJEDOR, Fernando, La intimidad como derecho fundamental Castellón, 1998; Honor, intimidad y propia imagen, Madrid, 1990; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J o s é Luis, Honor, intimidade imagen, Barcelona, 1996; PUYOL MONTERO, Javier - GENEROSO HERMOSO, María Flor, Manual práctico de doctrina constituciOTtal en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificación, Madrid, 1991; PIZLXLI, Giorgio - TAMBORTNI, Leonardo, I tuoi diritti alia privacy, Milano, 1998; WACKS, Raymond, Privacy, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sidney, 1993; CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad j>ersonal y familiar y propia imagen en lajurisprudencia, Madrid, 1995; GARCÍA SAN MIGUEL, Luis (ed.), Estudios sobre el derecho a la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Príuacy, Padova, 1999.

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dad". En otros países: right ofprivacy, diritto a la riservatezza, le droit a l'intimité de la vie privée, etcétera. 765. ANTECEDENTES

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La elaboración doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconocimiento en el ámbito universal a través de textos constitucionales y legislativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convenciones de carácter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas exteriorizadas durante el presente siglo. a) Tratados y documentos internacionales Entre los antecedentes de carácter internacional, interesa mencionar los siguientes: La Declaración de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948), cuyo artículo 12 expresa: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948). La Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. El Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos aprobado en la Asamblea de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. La Conferencia Nórdica de la Comisión Internacional del Jurista (Estocolmo, 1967). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) contiene en su artículo 11, incisos 2 y 3 de la misma Convención, en texto sustancialmente similar al del artículo 12 de la Declaración de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tanto en éste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de la Convención Americana se hace mención a "injerencias arbitrales o abusivas" y de "ataques ilegales". Por el artículo 14 de esta Convención se establece el derecho de rectificación o respuesta, del cual nos ocuparemos más adelante (v. infra, nQ 789). Para concluir con esta reseña de antecedentes provenientes de foros internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre InforBibliografia especial: lo m á s reciente es GRIPPO, Valentina, "II q u a d r o sovranazionale e i modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pág. 181.

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mática, que tuvo lugar en Florencia en el año 1972, la cual recomendó la necesidad de una legislación especial de protección a la vida privada de los individuos y de las personas morales. Infra número 775, nos referiremos al sentido de esta recomendación y de otras semejantes, y a varias leyes especiales que abordaron el tema de la informática. b) Derecho comparado Como antecedentes legislativos extranjeros más importantes, podemos citar: El Código de Portugal (año 1966). En éste se establece que: "Todos deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada del otro"; agregándose que: "La extensión de la reserva será definida conforme a la naturaleza del caso y a las condiciones de las personas". La ley francesa del 17 de julio de 1970, que contiene una doble protección: civil y penal. En la Ley de Prensa de 1881, que ha sido completada por legislación posterior, se encuentra reglado el derecho de réplica. La ley del 6 de enero de 1978 reglamenta el uso de la informática. El Código Civil de Bolivia (año 1975), que en lo pertinente a nuestro tema, dispone: "Nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los casos previstos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que priva de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustraídos, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. La ley española del 5 de mayo de 1982 es la reglamentaria del texto de la Constitución del año 1978, que declaró como fundamentales los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. La ley establece la protección de estos derechos frente a cualquier injerencia ilegítima, protección que se extiende a favor de las personas fallecidas, estando facultado para accionar en defensa de ellas también el Ministerio Fiscal, siempre que no hubieran pasado más de ochenta años desde el fallecimiento de la persona. Especifica cuáles se considerarán intromisiones ilegítimas y cuáles no; legisla sobre el derecho a réplica, y previene que siempre que se pruebe la existencia de una intromisión ilegítima se presume la ocurrencia del perjuicio. El Código Civil del Perú del año 1984 contiene una regulación de los derechos personalísimos, entre los que se incluye el derecho a la intimidad y a la imagen. La intimidad protegida es tanto la individual como la familiar, extendiéndose la tutela también a las personas fallecidas. El Código Civil italiano del año 1942 no incluye una precisa reglamentación del derecho a la intimidad, pero en doctrina se ha elaborado el diritto a la riservatezza, que ha tenido cierta acogida en la jurisprudencia; también en la doctrina italiana ha nacido el denominado derecho a la identidad (v. infra, n a 785).

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iri Códi&o Civil de Suiza, luego de la reforma que comenzó a regir 1 l e de julio de 1985, concede protección al que sufre un atentado •r •+ su intimidad para que pueda actuar la justicia contra toda per11 nue haya participado en él. Prescribe que un atentado es ilícito a os nue esté justificado por el consentimiento de la víctima, por un inés preponderante privado o público, o por la ley. Especifica las medidas iudiciales que el demandante puede requerir y dispone que quedan además reservadas todas las acciones de daños y perjuicios, incluyendo el daño moral y el lucro cesante. Asimismo reglamenta el derecho de réplica. En el Código de las Obligaciones, se establece que el que ha sufrido un atentado ilícito a su personalidad tiene derecho a una suma de dinero a titulo de reparación del daño moral, siempre que la gravedad del atentado lo justifique y que el autor del daño no le haya dado otra satisfacción. Asimismo la ley autoriza al juez a sustituir o agregar otro modo de reparación. Dentro de la reseña que antecede, corresponde mencionar el Código Civil de Hungría (año 1960), el Código de Rusia (año 1964) y el Código Civil de Polonia (año 1966). Los países anglosajones han desarrollado la materia por vía jurisprudencial y existen también leyes que protegen aspectos particulares. c) Antecedentes nacionales Entre los antecedentes relativos a nuestro derecho positivo, debemos incluir los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional de 1853, y anteriormente, las disposiciones atinentes contenidas en el Estatuto Provisional de 1815, en el Reglamento de 1817 y en las Constituciones de 1819 y 1826. Dentro del área del derecho privado, cabe citar la antigua Ley de Marcas 3975 (art. 4a); la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 31 y 32); la ley 18.248, que regla el nombre de las personas; la ley 20.889, que fue derogada por la ley 21.173; ésta incorporó al Código Civil el artículo 1071 bis, actualmente vigente y que más adelante examinaremos. 766. CARACTERES El derecho a la intimidad es —ya lo dijimos— uno de los derechos personalísimos que tienen por titular al ser humano. Por tanto, participa de la naturaleza jurídica y de los caracteres que a aquéllos distinguen. En consecuencia, resulta pertinente dar por reproducido aquí lo que sobre ambos temas hemos expuestos supra. Mas cabe resaltar que este derecho presenta algunas peculiaridades que han sido puntualizadas por la doctrina contemporánea, en particular, por el profesor Vidal Martínez, a quien seguimos en este punto. Ellas son las facultades de exclusión y de autoconfiguración.

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El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede a su titular una facultad de exclusión, es decir, de la atribución de excluir a terceros de la intromisión en aquello que constituye la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo íntimo. A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por el sujeto; a él le corresponde un poder definidor del ámbito protegido de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva, según su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones. Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideración por los Tribunales e incluso por algunos documentos internacionales, señalándose que, si bien todas las personas tienen derecho a la intimidad, no pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de curiosidad general. 767. ÁMBITOS TUTELADOS Los conceptos antes desarrollados son insuficientes para describir los contenidos concretos del derecho a la intimidad. Para ello es necesario recorrer la jurisprudencia nacional y extranjera; tal tarea excedería los límites de esta obra. Pero sin perjuicio de la remisión a los trabajos específicos 82, enumeraremos las cuestiones que los Tribunales han considerado amparadas por el derecho a la vida privada. a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada Este ámbito es, tal vez, el más trascendente pues involucra la vida personal, profesional, y la de los familiares —vivos o muertos— del sujeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la de sus familiares, sus defectos físicos o mentales; los sentimientos religiosos y prácticas del culto; los recuerdos personales, etcétera. En síntesis, se ha dicho que la vida privada está dada fundamentalmente por la intimidad del alma y del cuerpo. Algunos precedentes franceses involucran en la vida privada a cuestiones patrimoniales, como las ganancias que se tienen, gastos, medios de vida, etcétera. 82 La jurisprudencia puede verse en LINDON, Raymond, Les droits de lapersonnalité, Paris, 1983; RIVERA, Julio C , op. cit. en la nota anterior: TAMDURRINO, Giuseppe, Le persone fisiche, Torino, 1990, Cap. III, a partir de pág. 77; LLAMAS POMBO, Eugenio (coord.), Libertad de expresión Estudiojurisprudencial, Madrid, 1997; MARTÍNEZDE PISÓN CAVERO, José, El derecho a la intimidad en lajurisprudencia constitucional Madrid, 1993; CREVILLÉN SÁNCHEZ CLEMENTE, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, Madrid, 1995; PUYOLMONTERO, Javier- GENEROSO HERMOSO, María Flor, Manual práctico de doctrina constitucional en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificación, Madrid, 1991; en el ámbito europeo v. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homrm, 5-ed., Paris, 1996, tercer parte, Caps. 3, 4 y 5.

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b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados Aparte de la garantía constitucional y de la protección legal penal existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposición del artículo 32 de la ley 11.723, según el cual el derecho de publicar las cartas pertenece al autor de ellas. Después de la muerte de éste, es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artículo 31 de la misma ley, y en el orden allí indicado. A su vez, el artículo 1036 tiene dispuesto que las cartas misivas dirigidas a terceros no serán admitidas para su reconocimiento, aunque en ellas se mencione alguna obligación. Se ha señalado que el tema que ha adquirido trascendencia es el relativo a la seguridad y privacidad de otros medios de comunicación, particularmente los de comunicaciones telefónicas, las cuales pueden ser interceptadas, escuchadas y grabadas con cierta facilidad 83 . La escucha y registración de conversaciones telefónicas tiene matices peculiares en cuanto a su posible utilización como prueba en causas penales o civiles. Los criterios generalizados en la legislación y jurisprudencia de casi todos los países occidentales, es que la escucha y registración sólo puede ser dispuesta por un juez, con la finalidad de la pesquisa de un delito específico y grave; y sólo puede ser usada para investigar y eventualmente usar como prueba de la comisión de ese delito. En el ámbito civil, la utilización como prueba de grabaciones no autorizadas ni consentidas debe ser rechazada. La ley francesa (año 1970), antes mencionada, autoriza como legítimas las escuchas y grabaciones de conversaciones telefónicas cuando aquéllas hubieren sido ordenadas judicialmente. En nuestro Derecho, la ley 22.928 dispuso una autorización general para las autoridades policiales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefónicas, con una posterior comunicación al juez de instrucción. En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arribó a la conclusión de que esa disposición era contraria a la Constitución Nacional. La ley española (año 1982), también antes citada, considera violatorio del derecho a la vida privada el mero emplazamiento de aparatos de escucha, filmación, etcétera. s - Bibliografía especial; PATENAUDE, Pierre, LaprotectiondesconversationsendroiLpriué, París, 1976; HUETWEILER, Danielle, "La protection juridique de la voix humaine", RTDC, 1982502; KAYSER, Pierre, "L'inteception des écoutes téléphoniques par les autorités publiques francaises", en Mélanges Jean Vicent, pág. 169; PRADEL, J e a n , "Écoutes téléphoniques et Convention Européenne des droits de l'homme", Dalloz 1990 CH -15; su n o t a en Dalloz 1990J - 3 5 7 ; SANTA PINTER, J.J., "El caso de los aparatos electrónicos de escucha o la intercepción de comunicaciones", L.L., 126-1161; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, "El derecho personalísimo sobre la propia voz", L.L., 1990-A-845; SÁEZ CAPEL, José, El derecho a ía intimidad y las escuchas teleJónicas, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, "Las e s c u c h a s telefónicas en la experiencia judicial", RDPC, 14-77; KENT, Jorge, "Ciertas reflexiones acerca del valor probatorio de las grabaciones telefónicas", L.L., 1993-C-271.

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c) La privacidad del domicilio La morada del hombre puede ser objeto de atentados diversos. Se considera que la lesión a la intimidad surge del solo hecho del ingreso a la misma sin autorización del propietario o de quien sea el morador. La doctrina atribuye al concepto de domicilio un sentido muy amplio comprensivo del recinto de la vivienda del hombre, en general 84 . d) Derecho a la imagen Se ha discutido si este derecho constituye o no un mero aspecto del derecho a la intimidad y del honor. Los caracteres jurisprudenciales actuales consideran que la mera captación de la imagen o su difusión y publicidad no autorizadas, constituyen atentados al derecho a la imagen sin que sea necesario demostrar que de ese modo se afecta el honor o la reserva del sujeto. Sobre este aspecto de la autonomía del derecho a la imagen y su implementación legal, volveremos más adelante, número 776. e) El derecho al nombre El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de derechos subjetivos privados, aunque limitados en su ejercicio (v. supra, n e 600). Se ha considerado que a través del nombre puede atentarse contra la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el nombre auténtico que corresponda a un seudónimo por el que es conocida aquélla. J] El derecho al secreto profesional Como lo expusimos anteriormente el confidente tiene derecho a que aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de guardar reserva de ella y, a la vez, tiene el - derecho de escudarse en ello para eximirse de poner la confidencia en conocimiento de terceros. La obligación de secreto comprende a abogados, médicos, sacerdotes, e incluso, a los bancos 85. El artículo 444, inciso 2 a , del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial. Asimismo, en el ámbito 84

Bibliografía especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., s u n o t a e n L . L . , 1986-D-1206. Una sentencia de Tribunal Constitucional Español del 2 6 / 1 1 / 1 9 8 4 ha dicho que el secreto bancario es u n a exigencia del derecho a la intimidad protegido por la Constitución del reino: v. PIÑEL LÓPEZ, Enrique, "El Tribunal constitucional y el secreto bancario", Rev. de Derecho Bancario y Bursátil (Madrid), 1985-121; v. también: PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto, Informática, derechobancarioyderechoalaintimidad, Bogotá, 1984; BEKERMAN, Jorge M., "Bancos de datos informatizados para información crediticia: derecho a la intimidad y secreto bancario", J.A., 1989-III-781. 85

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del derecho penal, existen disposiciones q u e reprimen el desvío y la violación de correspondencia; la publicación indebida de secretos; la violación de los secretos oficiales y la violación del secreto profesional (ver arts. 153 a 157, Cód. Penal). 768. LÍMITES a) Idea

general

Una de las cuestiones m á s complejas es la de los límites que cabe reconocer al derecho a la intimidad. Al respecto, corresponde comenzar p u n t u a l i z a n d o q u e n u e s t r a Constitución, como lo veremos en el n ú m e r o siguiente, considera comprendidas en la privacidad "las acciones que de n i n g ú n modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a u n tercero...". De modo que surge, por aplicación del a r g u m e n t o a contrario, que no e s t á n a m p a r a d a s por el derecho a la vida privada las acciones que ofendan el orden, la moral pública o d a ñ e n a terceros. En este orden de ideas, la Convención Europea p a r a la Protección de los Derechos H u m a n o s y Libertades F u n d a m e n t a l e s declara que constituyen límites n a t u r a l e s al d e r e c h o a la vida privada, la s e g u r i d a d nacional, la s e g u r i d a d p ú b l i c a y s i t u a c i o n e s de e m e r g e n c i a en tiempos de paz o de g u e r r a , y en c a s o de c a t á s t r o f e s n a t u r a l e s : el b i e n e s t a r económico del p a í s , la l u c h a c o n t r a el d e s o r d e n y el c r i m e n ; la admin i s t r a c i ó n de la j u s t i c i a civil, la libertad de expresión, información y deliberación. A su vez, las IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil declararon que es legítima la intromisión que tenga por objeto defender o garantizar u n interés público prevaleciente, como puede ser la persecución del crimen, la tutela de la salud o la defensa de las b u e n a s c o s t u m b r e s . Algunos aspectos merecen u n tratamiento particularizado, pues se revela la existencia de conflictos entre distintos tipos de derechos. b) Derecho a la intimidad

y libertad de

prensa

Es é s t a u n a de las c u e s t i o n e s m á s complejas, p u e s la libertad de p r e n s a constituye u n bien inapreciable de la h u m a n i d a d —como h a sido caracterizado— que m u c h a s veces se enfrenta con la intimidad o el honor de las p e r s o n a s aludidas en la difusión de noticias o comentarios. Al respecto debemos s e ñ a l a r que algunos a u t o r e s participan de la idea de que en caso de conflicto debe prevalecer la tutela de la intimidad (Vidal Martínez, Ekmekdjian), m i e n t r a s que otros r e s c a t a n el valor de la libertad de p r e n s a como elemento insustituible de la vida democrática. Nos referiremos con mayor amplitud a la cuestión al t r a t a r l a en el Derecho nacional (v. infra, n- 771).

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c) Derecho a la intimidad, creación artística y crónica histórica 86 El tema se plantea tanto con relación a las obras literarias cuanto a las teatrales y cinematográficas. La jurisprudencia extranjera es muy abundante y diversa, reconociéndose soluciones que corresponden a la ponderación de los tribunales en cada caso concreto. En general podría intentarse una generalización de los criterios, diciendo que los tribunales han hecho prevalecer el derecho a la libre creación artística, particularmente en materia cinematográfica, cuando los personajes son seres reales que han tenido actuación pública, aun cuando se agreguen hechos imaginarios o se revelen algunos detalles de su vida privada, siempre que no exista un ataque directo y avieso a la personalidad del sujeto. Así, se han rechazado demandas entabladas por los herederos de Enrico Caruso y del general della Rovere en Italia; de los herederos del diputado Lambrakis —personaje de la película "Z"—, en Francia, etcétera. En la Argentina se registra ahora un caso interesante con motivo de la novela Plata Quemada, con la que se hizo un excelente film. El argumento está fundado en un hecho real y los personajes están tomados también de la vida real y aparecen con sus nombres. Ello dio lugar a una demanda promovida por una mujer que efectivamente, había participado en los hechos, pero los había ocultado durante años, incluso a su propio hijo. El Tribunal consideró que el escritor se limitó a explotar la gran difusión que el mentado acontecimiento tuvo en su oportunidad y a rodearlo de descripciones ficticias propias del género literario en el que se enrola la obra que, excepto en lo referido a la adicción del personaje a las drogas, no fueron negadas por la accionante. Y de allí derivó la inexistencia de responsabilidad, concluyendo en que así como la afectada intentó olvidar y ocultar esos vergonzosos y dolorosos acontecimientos, no puede pretender que la prensa haga lo propio, ya que los hechos de estas características no dejan de formar parte del dominio público por el solo paso del tiempo 87 . En cambio los tribunales franceses han autorizado la supresión de partes de filmes cinematográficos e incluso, han prohibido la difusión, cuando se trata de películas que tratan de hechos criminales que pueden afectar a quienes han sido víctimas directas o indirectas de ellos, o han participado de alguna manera. Y, también se ha declarado que constituye un atentado intolerable a la vida privada una novela que se dedica a narrar las relaciones conyugales de personas existentes, su divorcio, las consecuencias que se siguieron de él, etcétera.

Bibliografía especial: LIPSZYC, Delia, "Creación artística y derecho a la intimidad", E.D., 58-745. 87 CNCiv., Sala A, 1 5 / 7 / 2 0 0 3 , "Galeano, Blanca Rosa c/Piglia, Ricardo y otro s / d a ñ o s y perjuicios".

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En c u a n t o a la crónica histórica, lo q u e comprende la investigación periodística es, en principio libre, pero h a b r á intromisión en la intimidad c u a n d o el a u t o r b u s q u e detalles de la vida íntima no vinculados al hecho o hechos que den motivo a s u investigación o trabajo, p a r a exponerlos al público con la finalidad de mortificar al personaje o a s u familia (conf. Fer r a r a Rubio). Así recientemente, los tribunales franceses h a n ordenado la supresión de párrafos de u n a suerte de biografía del emperador Bokassa I, que contenía alusiones a la vida privada del ex presidente de Francia Valery Giscard d'Estaing. d) Intimidad,

honor y humor

En algunos casos, se h a pretendido atribuir responsabilidad por daños a las publicaciones h u m o r í s t i c a s como c o n s e c u e n c i a de a l g u n a s crónicas o comentarios q u e j u s t a m e n t e , por las características del medio en que se i n s e r t a n p u e d e n afectar la sensibilidad de los sujetos concernidos. En n u e s t r o derecho h a habido u n a sentencia que condenó a la Revista Humor a pagar u n a indemnización a u n conocido futbolista por hab e r u s a d o e x p r e s i o n e s como "paparulo", "estúpido ego" y r e c o m e n d a r u n a "tirada de bo..." 88 . La sentencia de la C á m a r a Comercial condenó a la publicación. Sin embargo, a n u e s t r o juicio habría debido ponderarse la naturaleza del medio en q u e la nota fue incluida, es decir, que es u n a revista humorística, que u s a u n lenguaje a veces c h a b a c a n o y chocante, en la que c a m p e a la sátira y la ironía. Y el h u m o r no debe ser tomado sin seriedad. E n la doctrina se señala que quien ejerce esta forma de h u m o r en la crítica, ejerce u n derecho a la irrespetuosidad y a la insolencia, que el bufón cumple u n a función social eminente y saludable y participa a s u m a n e r a en la defensa de las libertades 8 9 , lo que h a d a d o lugar a la excepción de parodia o "pastiche" 9 0 . e) Intimidad,

honor y

caricatura

En algún diccionario se dice que la caricatura es "la figura ridicula y grosera de u n a persona; p i n t u r a o dibujo en que se ridiculiza a u n a persona o cosa bajo e m b l e m a s o alusiones enigmáticas" 9 1 . E n realidad no n e c e s a r i a m e n t e deben d a r s e e s t a s c i r c u n s t a n c i a s . La figura n o tiene por q u é ser grosera ni t e n e r e m b l e m a s o alusiones enigmáticas. Sí existe en la caricatura, como dibujo, u n a exacerbación o 88 CNCom., Sala D, 1 3 / 8 / 2 0 0 1 , con nota de RIVERA, Julio César, "Derecho de critica, honor y humor". 89 MARTENS, Paul, Laplaisanterie et le droit, Mélanges offerts á Michel Hanotiau, Bruxelles, 2000, págs. 140 y sigs., en especial pág. 154. Sentencia del Tribunal de Lieja, 6 / 1 0 / 1 9 9 7 , citado por MARTENS, op. cit, nota 83 en pág. 155. Transcripto por GARCÍA FERRER, J u a n J o s é , El político: s u honor y vida privada, Madrid, 1998, pág. 3 2 8 .

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resaltamiento 92 de ciertos rasgos (la "cabellera" de Menem, la nariz de De la Rúa, las ojeras de Fernández Meijide, la nariz de Álvarez o el estrabismo de Kirchner), pero lo significativo es que esa figura o dibujo se relaciona con acontecimientos o hechos de la vida de la comunidad, y encierra una sátira, entendida ésta como "composición poética u otro escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridículo a personas o cosas". Así, cuando la ciudad se inunda, el intendente de turno aparece con un salvavidas; y un epígrafe siempre da un toque jocoso o satírico. De allí que en síntesis, se haya dicho con precisión, que lacaricatura es la expresión de la sátira en el grqfismo 93 , y que el humores la esencia de la caricatura 94 ; en este sentido se orienta el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia cuando dice que ella es un dibujo satírico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien 95. Esta conclusión es significativa, pues demuestra que la caricatura no plantea sólo una cuestión de conflicto con el derecho a la imagen del caricaturarizado, como puede verse en principio en la fotografía, sino que ha de aprehenderse la cuestión en el más amplio campo de la la creación intelectual y la crítica política relacionada con el honor —y a veces la privacidad— del dibujado. La jurisprudencia de los distintos países ha tenido que pronunciarse también sobre el derecho a la caricatura. En Francia por ejemplo, se ha sostenido que una suerte de marioneta vestida con uniforme germano, con bigote y peinado hitleriano, pero con el rostro de Le Pen, constituía un atentando contra la personalidad de éste. Sin embargo la jurisprudencia actual, tanto francesa como nacional, se inclina decididamente por aceptar la legitimidad de la caricatura de los personajes famosos, en la medida en que no afecte gravemente su decoro. La jurisprudencia de los Estados Unidos se ha manifestado en la misma orientación. En España el tema de la caricatura tiene un tratamiento extenso, en razón de que está especialmente considerada en la ley orgánica del 5/5/1982. En efecto, el art. 8S, 2 b) de la mencionada ley dispone: "En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá [...] la utilización de la caricatura de [...] persona que ejerza un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, de acuerdo con el uso social". 92 Asi lo indica el origen de la palabra; viene del italiano caneare, que quiere decir "cargar"; se "cargan" ciertos rasgos prominentes del dibujado. 93 KAYSER, Pierre, Laprotectiondelavieprivée, 2émeed., Aix, Provence/Paris, 1990, n- 9 1 , pág. 125; lo repite ROYO JARA, J o s é , La protección del derecho a la propia imagen. Actores y personas de notoriedad pública según ley de! 5 de mayo de 1982. Madrid, 1982. nq 17.3. b). pág. 167. 94

GARCÍA FERRER, op. cit,

95

Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, Madrid, 2 0 0 1 , pág.

455.

pág.

328.

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Se concluye del texto que él autoriza la caricatura del personaje notorio 96,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha llevado a sostener que puede ser ilícita la caricatura cuando aluda a la vida privada del individuo y cuando sólo tenga por finalidad deliberada perjudicar al titular 97 ; y otro autor —siguiendo los criterios de la jurisprudencia americana— distingue las caricaturas acerca de la opinión que merece un sujeto de las que mediante alegorías presenta una información; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crítica política, sólo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y por ello no siempre constituyen una utilización legítima de la imagen de acuerdo con el uso social 98 . Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callaghan afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal, no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinión de la sociedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o hacer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondría que, a través de este tipo de imagen, se atentara al honor 99 . j) Intimidad, honor y nombre Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilización de un nombre en una obra artística que coincide con el de una persona real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos tratado supra, número 678. 769. LA PROTECCIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. ARTÍCULO 19 10° Establece el artículo 19 de la Constitución Nacional: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados...". 96 Vidal Martínez argumenta que "tratándose de estas personas, parece que han de soportar, si llega el caso, como u n a especie de tributo público a la sociedad, que les otorga, por otro lado, u n reconocimiento de su proyección pública o de su popularidad": en "El derecho a la intimidad en la ley orgánica del 5 / 5 / 1 9 8 2 " , pág. 138. En la m i s m a orientación, Gitrama González en su conocidísimo estudio sobre el derecho a la imagen, decía: "Forzoso es reconocer la tolerancia hacia la hipérbole caricaturista que impera en n u e s t r a s actuales costumbres; el halago, incluso, que p a r a el representado constituye la publicación de su caricatura siquiera sea como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que hablaba Víctor Hugo...".

ROYO JARA, op. y iug

cit.

no GARCÍA FERRER, op. cit,

pág.

330.

O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresión y sus límites: honor, mtimidad e imagen, Madrid, 1991, n 5 6.7.. pág. 152. SAMPAY, Arturo E., La Jilosojia jurídica del art. 19 déla Constitución Nacional Buenos Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.

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Se h a señalado que e s t a n o r m a consagra el a m p a r o de la intimidad de las p e r s o n a s e implica poner límites a las atribuciones de los poderes del Estado, en referencia a las c o n d u c t a s que dichas p e r s o n a s desarrollen dentro de la esfera privada y sin t r a s p a s a r los límites que la mencion a d a n o r m a prefija. El artículo 18 de la m i s m a Constitución p r e c e p t ú a que el domicilio es inviolable, como t a m b i é n la correspondencia epistolar y los papeles privados, y que u n a ley d e t e r m i n a r á en qué c a s o s y con qué justificativos podrá procederse a s u allanamiento y ocupación. La doctrina h a sostenido que en el orden constitucional el concepto de domicilio es m u y amplio, y q u e la n o r m a sobre la inviolabilidad de la correspondencia implica proteger el secreto de toda expresión privada de ideas. Interesa d e s t a c a r que las disposiciones constitucionales precedent e m e n t e reproducidas tienen su origen en las primeras tentativas institucionales en n u e s t r o país, como el artículo 194 del Proyecto de Constitución de 1813, elaborado por la Sociedad Patriótica y Literaria, de donde p a s ó al E s t a t u t o Provisional de 1815, y así a todos los textos de esta índole que surgieron en n u e s t r o país (Sampay). Además, ellas comportan u n a apropiada garantía fundamental muy avanzada, sobre todo si se tiene en cuenta la época de su sanción. 770. LA PROTECCIÓN EN EL DERECHO CIVIL. ARTÍCULO 1071 BIS. GENERALIDADES a) Texto legal El artículo 1071 bis h a sido incorporado al Código Civil Argentino por la ley 2 1 . 1 7 3 . Textualmente prescribe: "Elque arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado. y apagar una indemnización que fijará equitativamente eljuez, de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". b)

Antecedentes

Antecedente inmediato de la ley 2 1 . 1 7 3 es la ley 20.889, la cual fue e x p r e s a m e n t e derogada por aquélla. La ley 2 0 . 8 8 9 h a b í a s a n c i o n a d o como artículo 32 bis del Código Civil u n texto similar, con a l g u n a s var i a n t e s , al que p o s t e r i o r m e n t e la ley 2 1 . 1 7 3 incorporó como artículo 1071 bis, a c t u a l m e n t e vigente.

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Es oportuno recordar que durante el trámite de lo que resultó ser la ley 20.889 se produjo una situación anómala derivada de un error que no fue advertido oportunamente. Ocurrió que la Cámara de Diputados aprobó con dos modificaciones el proyecto originario y, al hacerse la comunicación a la Cámara de Senadores, se le envió como texto a considerar, no el que había sido sancionado por aquélla sino el del referido proyecto sin modificaciones. El Senado prestó aprobación al texto que se le había comunicado, y éste fue el que, en definitiva, el Poder Ejecutivo promulgó como ley 20.889. Esa anomalía fue señalada posteriormente por los autores que se ocuparon del tema, sosteniendo que la llamada ley 20.889 no era expresión de la voluntad legislativa, en los términos exigidos por la Constitución Nacional. La situación quedó superada mediante la ley 21.173. c) Fuentes Como fuentes de la derogada ley 20.889, puede mencionarse el "Anteproyecto del Código Civil Boliviano", del año 1943; las consideraciones expuestas por quien lo elaboró, el jurista español Ángel Osorio y Gallardo, y la obra de Basil Kacedan, cuya traducción publicó la Revista del Colegio de Abogados de Rosario, (tomo 3, de agosto 1931 - diciembre 1932), "El Derecho a la Intimidad". Según refiere Cifuentes, quizá la recomendación del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1969), las ponencias allí presentadas y los despachos de comisión, hayan tenido incidencia, aunque no inspiración, sobre los legisladores de 1974. Con referencia al citado IV Congreso, es oportuno recordar que en él se aprobó una recomendación tendiente a que se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias Ci iles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo. 771. EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 1071 BIS a) Conducta reprochada El hecho que da lugar a la protección legal es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad. El entrometimiento (o intromisión) es la acción de quien se introduce o penetra donde no es llamado, interfiriendo en el ámbito privado ajeno. Puede ocurrir por hecho propio o por un hecho de otro por quien se deba responder. No es sancionable cuando la interferencia es solicitada o consentida por el propio sujeto que la sufre, o por quien tenga autoridad legítima sobre este último.

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b) La arbitrariedad La arbitrariedad implica que la acción de entremetimiento ha sido realizada "sin derecho"; en algunas hipótesis puede significar ejercicio de una prerrogativa jurídica más allá de los límites que ella tiene marcados, o sea, ejercicio abusivo de un derecho. Así, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilícita, cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe). La inclusión en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modificaciones al artículo 1071 bis del Código Civil, entre ellas, la eliminación del adverbio "arbitrariamente". c) Formas que puede asumir el entrometimienío El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual así se desprende de la frase "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que autoriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene, han sido formuladas con carácter simplemente ejemplificativo y no taxativo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicación de retratos; la difusión de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la conducta que se imputa constituye o no una perturbación encuadrable dentro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrán particularmente en cuenta cuáles son las materias tuteladas (v. supra, nQ 767) y la facultad de autoconfiguración de la zona de reserva. d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal A continuación de la frase "o perturbando de cualquier modo su intimidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Según Orgaz, de quien se habría tomado este requisito, no se trata de superponer dos legislaciones sino de salvar un vacío legislativo, extraño al Código Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el sistema. Según otros autores, se trataría de un requisito superfluo que debió omitirse. La supresión de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Provinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente. Por lo demás, aun frente a la vigencia de esa limitación, la circunstancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de derecho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-

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lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas tendientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf. Zannoni). e) Límites El tema de los límites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra número 768; y las manifestaciones allí vertidas se aplican al derecho nacional en cuyo derecho positivo sólo encontramos el texto del artículo 19 de la Constitución, pues el artículo 1071 bis no contiene referencia alguna a los límites del derecho a la intimidad. De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido oportunidad de expresarse con relación a uno de los puntos más conflictivos, cual es el de la relación entre la intimidad y la libertad de prensa. J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa W1 Una de las limitaciones más importantes que se presentan al derecho a la privacidad nace de su relación con el derecho a la información, que se vincula directamente con la libertad de prensa. Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los sujetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de vida pública, etcétera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notoriedad no autoriza a la prensa a invadir un cierto ámbito de reserva que debe ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de González). La intromisión por la prensa sería válida sólo en algunas circunstancias, esto es, cuando el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de interés general. En cambio, la intromisión sería ilícita en aquellos casos en que se buscan detalles de la vida íntima no vinculados al hecho o hechos que 101 Bibliografía especial; CARRANZA, Jorge A, Los medios masiuos d e comunicación y el derecho privado, Córdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a ¡a información y derecho a la honra Barcelona, 1981; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información, 3*. ed., México, 1987; ROPPO, Enzo (a cura di), ¡l diritto delle comunizacioni di massa Problemve tendenze, Padova, 1985; SOLAL, Phüippe - GATINEAU, J e a n Claude, Dictionnairejuridique - Presse, París, 1980; EKMEKLVIAN, Miguel Ángel, s u s trabajos en L.L., 1985-A-847; E.D., 114-945; E.D., 117-895, E.D., 119-937; BIDART CAMPOS, Germán J., "¿Hay u n orden jerárquico de los derechos personales?", E.D., 116-800; WACKS, Raymond, Prvacy and press freedom, London, 1995; WELSH, Tom - GREENWOOD, Walter, McNMae's essentiallawforjoumalists, London-Edinburg-Dublin, 1997; LUCAS MURILLO, Pablo, Elderecho a la autodeterminación informativa, Madrid, 1990; BONET, Jordi, Eí derecho a la información en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 1994; BELMALLÉN, Ignacio - COKREDOIRA Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la información, Madrid, 1992; VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Los derechos del público, Madrid, 1995; DUPEUX, Jean-Yves - LACABARATS, Alain, Liberté de la presse etdroits de la personne, París, 1997; CHENAUX, Jean-Luc, Le droit de lapersonnalitéfaceaux medias intemationaux, Genéve, 1990; EKEMEKDJIAN, MiguelÁ., Derecho a la información, Buenos Aires, 1992; FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa Buenos Aires, 1994; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.

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den motivo a la investigación o trabajos, para exponerlos al público (conf. Ferreyra Rubio). Cierto es que la libertad de prensa tiene un particular rango constitucional; pero también lo tiene el derecho a la intimidad, amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. En la confrontación entre ambos derechos, algunos autores sostienen que debe prevalecer la tutela del derecho a la intimidad por encontrarse vinculado a la dignidad humana (Ekmekdjian), mientras que otros consideran que todos los derechos amparados por la Constitución tienen la misma jerarquía (Bidart Campos); y por ende, el intérprete y el juzgador deben perseguir su armonización. En este sentido, se pronunciaron las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990). g) En el caso "Ponzetti de Baíbúi" En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la intimidad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nación en la causa "Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida" 102 . Una revista de actualidades publicó en su portada una fotografía de un líder político cuando se encontraba internado en la sala de cuidados intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo demandan a la editorial, la que se defendió invocando la libertad de prensa e información. La Corte Suprema de la Nación admitió la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un derecho absoluto sólo en un aspecto: el no estar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de informar, como había sucedido en el caso. El Tribunal sostuvo también que todas las personas tienen derecho a la vida privada, y que sólo es admisible la intromisión en ella cuando lo justifiquen intereses públicos prevalecientes, como la persecución del crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres. La jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta este criterio ponderando la intención malévola de una determinada nota, comentario, etcétera, o la falta absoluta de delicadeza con que los hechos son expuestos al público. Corresponde señalar que el caso "Ponzetti de Balbín" se ha convertido en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones significativas, como que el derecho a la vida privada ampara a todas las personas, incluso a aquellos que llevan u n a vida pública; que es factible atentar contra la vida privada por actos abusivos; y que la libertad de 102 CSJN, 11 / 1 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-B-114 con nota de RWERA, Julio César, "Derecho a la intimidad y libertad de prensa: u n conflicto permanente".

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prensa no es una garantía absoluta, salvo en lo que hace a la inexistencia de censura previa. h) La evolución de la doctrina y la jurisprudencia a partir de "Ponzetti de Balbín" 103 A partir del leading case mencionado, la jurisprudencia y la doctrina argentinas han trabajado arduamente para tratar de precisar los límites que existen entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa; con la aclaración de que los criterios sentados se extienden a la protección del honor y su relación con la libertad de expresión. Así, podemos señalar que: — existe una coincidencia generalizada en que todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional tienen un mismo nivel o jerarquía, por lo que en una situación de conflicto en casos concretos, ellos deben ser resueltos conforme a las circunstancias de cada uno (criterio sentado por la Corte en numerosos fallos; entre los más recientes y destacados en "Carrizo Coito" y "Portillo"): — la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un aspecto: la inexistencia de censura previa (la Corte en "Ponzetti" y también, en "Vago c/La Urraca") 104; — la garantía de la libertad de prensa se extiende no sólo a la prensa escrita sino también a la prensa analógica (radio, televisión, noticiosos cinematográficos) (la Corte en "Servini de Cubría"); — del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello compromete la responsabilidad del órgano o medio de prensa (la Corte en "Campillay, Costa y otros") 105; — la prensa tiene un deber genérico de veracidad (Bustamante Alsina y la Corte en varios pronunciamientos), lo que se fundamenta en que todos los habitantes son titulares del derecho a la información; la información falsa o errónea es pseudo información (Rivera); Bibliografía especial: PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, 2" ed., Buenos Aires, 1999; ZANNONI, Eduardo - BÍSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribución de responsabilidad de los medios masivos de comunicación", en Responsabilidad por Daños, Buenos Aires, 1990, t. II, págs. 7 y sigs; RIVERA, Julio César, "Daños a los derechos de la personalidad", en RDPC, 1-59; "Publicación de sentencias que hacen al estado civil", E.D., 157-737; PIZARRO, Ramón D., "La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso 'Dora Gesualdi'", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ; ROCHA CAMPOS, Adolfo, "Algunas reflexiones sobre tres fallos y u n a doctrina", J.A., 9 / 7 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuestro derecho c o m ú n interno frente a la doctrinajurisprudencial norteamericana de la actual matice",L.L., 1 9 / 2 / 1 9 9 7 ; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La libertad de prensa y el deber de veracidad", L.L., 1998-D-513. 104 CSJN, 1 0 / 1 2 / 1 9 8 4 , "Ponzetti de Balbín", L.L., 1985-B-120; idem, CSJN, 1 9 / 1 1 / 1 9 9 1 , "Vago, Jorge Antonio c/Ediciones de La Urraca S.A. y otros". 105 CSJN, 1 5 / 5 / 1 9 8 6 , "Campillay", L.L., 1986-C-40; idem, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , "Costa, Héctor Rubén v. M.C.B.A. y otros", Fallos 310:508.

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— la noticia a d e m á s de ser veraz, debe ser actual, tener u n cierto interés general y no debe ser p r e s e n t a d a de m a n e r a distorsionada 106 ; — c u a n d o se t r a t a de noticias que ofenden el h o n o r de u n a persona, como p u e d e n s e r l a s policiales o tribu nalicias, el órgano o medio de prensa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, u s a n d o u n tiempo de verbo potencial u omitiendo el n o m b r e de los involucrados (doctrina del caso Campillay); — los a l c a n c e s de la p r i m e r a hipótesis, e l a b o r a d a por la Corte en "Campillay" (la individualización de la fuente como c a u s a l de exención de la responsabilidad civil), fueron delimitados por la Corte S u p r e m a en "Granada" 107 , "Triaca" 108 , "Espinosa" 109 , "Acuña" 1 1 0 y "Ramos" m . De estos fallos surge el principio que, en materia de a s u n t o s de interés público, los medios de prensa l l 2 n o son responsables : 13 por la difusión de u n a noticia falsa o inexacta c u a n d o atribuyen la noticia a u n a fuente identificable 114 , y transcriben en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquella. En este sentido, la Corte h a destacado en "Granada" que cuando el órgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado. También los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos [...] podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión" U 5 ; — en c u a n t o a la individualización de la fuente, la Corte tuvo ocasión de precisar su doctrina en el caso "Bruno". Dijo allí que la mención de la fuente como c a u s a l de exención de la responsabilidad civil requiere "una fuente identificable, lo que supone una alusión precisa que permita individualizar enforma inequívoca el origen de la noticia propalada" y que "la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsabilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al 106

CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 8 6 , "Gutiérrez Ardava"; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 1 2 / 1 9 8 9 . E.D.. 138-

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CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-237. CSN, 2 6 / 1 0 / 1 9 9 3 , L.L., 1994-A-246. !09 CSN, 2 7 / 1 0 / 1 9 9 4 , J.A., 1995-11-196. 110 CSN, 1 0 / 1 2 / 1 9 9 6 , LX., 1997-C-897. 111 CSN, 2 7 / 1 2 / 1 9 9 6 , J.A., ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 9 8 . 112 Al formular la doctrina "Campillay", la Corte hace referencia a órganos periodísticos y a medios de prensa, pero no existe n i n g u n a razón para otorgar u n tratamiento distinto a person a s particulares. 113 La doctrina Campilllay se aplica tanto en el ámbito civil como en el penal. 114 A los fines de la aplicación de la doctrina, no resulta necesario que la fuente sea oficial o confiable. E n los precedentes de la Corte Suprema, se h a considerado "fuente" a u n comunicado policial, a la declaración de u n testigo en u n proceso penal y a u n a carta anónima incorporada en u n expediente judicial. 115 Consid. 6a. 108

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amparo de secreto de las fuentes de información, pues bastaría su simple invocación para conceder a los órganos de prensa una suerte de 'bilí de indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias [...]". E s t a conclusión, s e g ú n la Corte S u p r e m a , no afecta el derecho de reserva de las fuentes, ya q u e si el medio quiere reservar su confidencialidad p u e d e a j u s t a r s e "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo Campillau, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilización del modo potencial en los verbos, absteniéndose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo" u 6 . Finalmente, la Corte t a m b i é n h a resuelto que no b a s t a con u s a r u n tiempo de verbo potencial, si todo el artículo está escrito de m a n e r a asertiva y no conjetural 117 : — se excluye el riesgo por el factor de atribución, por lo que quien pretenda atribuir responsabilidad al órgano o medio de p r e n s a debe prob a r la culpa. Sobre este p u n t o , la j u r i s p r u d e n c i a de la Corte se h a hecho eco de u n a doctrina g e s t a d a en la Corte de los EE.UU., generalmente conocida como de la actual malice o real malicia. Ella consiste en que cuando la persona involucrada en la noticia es u n "funcionario o servidor público" la responsabilidad del órgano de prensa sólo puede ser comprometida si se comprueba la descuidada desconsideración acerca de si era falsa o no (criterio de la Corte de EE.UU. en "NY Times vs. Sullivan", 1964); d e s p u é s la noción de funcionario o servidor público se amplió a otras p e r s o n a s públicas (como p u e d e serlo u n e n t r e n a d o r de fútbol) siempre que se trate de a s u n t o s públicos. La doctrina de la real malicia fue mencionada en muchos votos singulares a lo largo de los años 118; y aplicada por la mayoría de la Corte en el caso "Ramos" 219 . Esto importa tanto como exigir que se pruebe u n a suerte de culpa grave o dolo eventual del periodista, factor de atribución que es ajeno a nuestro derecho c o m ú n de la responsabilidad civil. 772. TITULARES a) Principio

general

Todas las p e r s o n a s físicas son titulares del derecho a la vida privada; a u n las que tienen t r a s c e n d e n c i a pública, artistas, deportistas, etcétera, de d o n d e la intromisión sólo es legítima c u a n d o r e s p o n d e a u n interés público prevaleciente. 116 V. RIVERA (h), Julio César, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en Derecho civil - Parte General Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2003. 117 CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494. 118 En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca" (1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio. 119 CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.

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b) Los personajes Como decíamos, la regla es que los h o m b r e s públicos tienen t a m bién u n ámbito o esfera de su vida privada q u e debe q u e d a r ajeno a las intromisiones de la p r e n s a o de terceros. Sin embargo, existe m u c h a s veces u n interés general en d e s t a c a r a l g u n a s c o n d u c t a s o hechos desarrollados por dichos h o m b r e s , lo cual justifica la limitación excepcional q u e se h a dejado expuesta. También se h a dicho que la t u t e l a se limita respecto de las p e r s o n a s que por s u propia acción h a n fomentado las indiscreciones de las que ulteriormente vienen a quejarse (Res. 4 2 8 de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, las person a s que tienen u n a vida pública carezcan a b s o l u t a m e n t e de derecho a la vida privada. Siempre h a de reconocerse q u e a l g u n a s c u e s t i o n e s quedan, definitivamente, excluidas de la curiosidad de los d e m á s , tal como sucede con las relativas a la m a t e r n i d a d y a la muerte. c) Las personas

fallecidas

No existe uniformidad en la doctrina acerca de si las p e r s o n a s gozan o no del derecho a la intimidad. Por u n lado, se afirma que los derechos personalísimos se extinguen con la m u e r t e , en tanto que por otro se sostiene la necesidad de proteger la memoria de los m u e r t o s frente a los ataq u e s que éste pudiera sufrir por terceros. Nosotros s o s t e n e m o s q u e los derechos personalísimos son vitalicios, por lo que se extinguen con la m u e r t e de s u titular, incluido el derecho a la intimidad (contra Ferreyra Rubio). C o n s e c u e n t e m e n t e , el ejercicio de las acciones por p a r t e de los d e s c e n d i e n t e s de p e r s o n a s fallecidas requiere la p r u e b a de la lesión de s u s propios derechos (conf. Larenz). No obstante, q u e d a comprometida la responsabilidad de quien invoca el derecho a la información o a la crítica, c u a n d o relata h e c h o s erróneos o deformados, publicados de mala fe o con ligereza excesiva, lo q u e se funda en el deber de no faltar a la verdad y en el respeto genérico q u e se debe a la memoria de los difuntos 120 . d) Personas

jurídicas

Las p e r s o n a s j u r í d i c a s no tienen derecho a la vida privada (contra Batlle Salas). La protección del secreto a la correspondencia, las deliberaciones y decisiones de los órganos de gobierno, lo mismo que el derecho a la reserva de s u s actividades, en vista de los desarrollos de las técnicas de espionaje industrial, no constituye u n a protección a los derechos de la personalidad del ente ideal; es que, c u a n d o se incrimina la violación del domicilio o la violación de secretos, el bien jurídico protegido n o es 120 Cour d'Appel Paris, 3 / 1 1 / 1 9 8 2 , Dalloz 1983-J 248 con nota de LINDON, R., "Dévolution du droit a u respect a la vie privée".

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sólo la libertad individual (Código Penal argentino, Capítulo I, del Título V), sino además, un bien de la comunidad de carácter general, y que se concreta en la represión de la conducta criminosa de quien penetra en un recinto privado, pertenezca a quien pertenezca, o de quien abre una carta, difunde su contenido, etcétera. Y en lo relativo al espionaje, el tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial. Es de recordar que, en un fallo judicial dictado por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el voto del juez preopinante doctor Santos Cifuentes —al que adhirieron los demás miembros de la Sala— dejó señalado que fuera de la persona humana no puede sostenerse u n derecho a la intimidad, porque los entes ideales no la tienen, puesto que son instituciones con fines específicos que carecen de tales derechos innatos 121. 773. EL SUJETO PASIVO En cuanto al sujeto pasible de sanción legal, es toda persona que, arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la intimidad ajena, obrando con discernimiento, intención y libertad (arg. a contrario, art. 900, Cód. Civ.). Si se tratare de un hecho involuntario sería de aplicación lo supuesto por el artículo 907. Si el autor responsable fuere una persona dependiente, la responsabilidad se extendería también al principal (arts. 1113, 1114yconc. delcit. Cód.). En esta hipótesis cabe atribuir responsabilidad incluso, alas personas jurídicas y alas sociedades (conf. arts. 42, 43 y 1720 del mismo Cód. Civil en su redacción actual). 774. SANCIONES De acuerdo con el artículo 1071 bis, la lesión a la intimidad puede dar lugar a las siguientes consecuencias: a) Cesación de la actividad perturbadora, si ésta aún persistiera I22 Esta medida depende de la procedencia de la acción entablada, lo cual debe ser materia de decisión en oportunidad de la sentencia. No obstante, debe entenderse que también podrá ser decretada antes que ésta, o antes de deducida la demanda, como medida cautelar, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos exigidos por la ley procesal 121

CNCiv., SalaA, 2 7 / 4 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-96. Bibliografía especial: RIVERA, Julio C , "Derecho a la intimidad" en Derecho de daños Homenaje a Jorge Mosset llurraspe, Buenos Aires, 1988, pág. 355; MORELLO, Augusto M. STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos, La Plata, 1986; Fix ZAMUDIO, Héctor, IJJL protección procesal de los derechos humanos, Madrid. 1982. 122

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(conf. arts. 195 y sigs. del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; véase asimismo arts. 232 y 233 de este Código). En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un criterio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho a la intimidad de las personas (Morello). La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopción de este tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de revistas o diarios, prohibición de difusión de filmes cinematográficos o televisivos, supresión de pasajes de libros, etcétera 123. Para la adopción de este tipo de medidas —sean con carácter preventivo o definitivo— no es necesario que medie dolo o culpa en el agresor, criterio éste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argentina, según se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). Igualmente se ha considerado que sería procedente la imposición de astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la resolución judicial que ordena el cese de actividad ofensiva 124. b) Indemnización equitativa Según el texto del artículo 1071 bis, el que se entrometiere arbitrariamente en la vida ajena será obligado "a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El texto no indica qué es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que es tanto el daño material como el moral, por aplicación de los principios que rigen en punto a la determinación de la responsabilidad civil. La doctrina nacional ha sugerido la derogación de la referencia a la equidad, como criterio para graduar la indemnización; así lo han recomendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983). Es que la indemnización que autoriza el mencionado artículo no es de equidad, como lo es en el artículo 907, sino de derecho. Ella nace de la existencia de un hecho ilícito generador de un daño, agregándose que la palabra equidad —la cual admite otras acepciones— es usada en el citado artículo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "razonable". En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser severas, de modo que constituyan no sólo una reparación adecuada desde el punto de vista de la víctima, sino también una condigna sanción a quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en La jurisprudencia francesa está comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota precedente. Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas precedentes.

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particular cuando la agresión ha sido llevada a cabo por medio de la prensa, dada la notable difusión que ésta presupone. Igualmente se ha señalado que, en todos los casos de atentados a los derechos personalísimos, juega una presunción de la existencia de daño moral, el cual resulta ser el efecto normal y ordinario de la ofensa y, con frecuencia, de modo exclusivo. c¡ Publicación de la sentencia La ley establece que el juez podrá, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación. Es de anotar que este remedio resultará especialmente justificado en los casos en que la lesión se haya concretado a través de medios periodísticos de información y comunicación, o de otros que hayan tenido igualmente cierta difusión. d) El derecho a réplica, rectificación o respuesta. Remisión Uno de los medios tuitivos de la intimidad ha sido visto en el llamado derecho a réplica, rectificación o respuesta, aunque sustancialmente, ese derecho de respuesta tutela al honor. Por su importancia y los debates que ha generado en el derecho nacional, será tratado en extenso a partir del número 789. 775. LA INFORMÁTICA Y LA INTIMIDAD 125 a) Conceptos de informática La informática es la disciplina que se basa en el empleo de diversas técnicas enderezadas al tratamiento racional y automatizado de la infor125 Bibliografía especial: DELPIAZZO, Carlos E. - EIRIN, Alvaro J . - MONTANO, Pedro I., Introducción a la informáticajurídica y a! derecho informático, Montevideo, 1984; RTVERO, Antonio M. - SANTODOMINGO, Adolfo (edición de) Introducciónala informáticajurídica, Madrid, 1986;ALPA, Guido - BESSONE, Mario (acuradíj Banchedati telemática ediritti delta persona, Padova, 1984; Attideícortuegnodi Verona 1 giiigno 1984, bajo el título "Banche de datti e diritü dellapersona", Padova, 1985; GIANNANTONIO, Ettore, Introduzione allinformática giurdica, Milano, 1984; FROSINI, Vittorio, Informática y derecho, Bogotá, 1988; WALTER, J e a n Philippe, "La protection de la personnalité lors d u traitement des donnés d e s fins statisfiques", KTDC, 1989-402; CORREA -

NAZAR ESPECHE - CZAR DE ZALDUENDO - BATTO, Derecho

informático,

B u e n o s Aires, 1987;

GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación, Buenos Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada d e la informática", e n Derecho d e Daños Homenaje a Jorge Mossetlturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena Margarita - STODARTDE SASIM, Ana María, "Derecho a la intimidad e informática", L.L., 1984-B667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por d a ñ o s derivados de la informática", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM., "Impacto de la informática en la sociedad", L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informáticay la responsabilidad civil", L.L., 1987-B-892; "La protección jurídica de la vida privada frente a la actividad del Estado y las modernas técnicas de la información", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La protección

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mación, las cuales incluyen la utilización de c o m p u t a d o r a s , calculador a s y otros dispositivos, y e s t á n o r i e n t a d a s por u n a actitud característica en los procedimientos p a r a la recepción, registro, procesamiento, conservación, uso y transmisión de datos, conocimientos y comunicaciones de que se trate. La informática es p r o d u c t o de u n proceso m o d e r n o de e s m e r a d a tecnología y automatización, y tiene u n amplio espectro de aplicaciones en la e n s e ñ a n z a , la medicina, la biología, el derecho, la historia, la m a temática superior, la economía, etcétera. b) Planteo de la

cuestión

El t e m a que, al respecto de la informática y desde el ángulo de los derechos personalísimos, debemos abordar es el relativo al a t a q u e y al grave m e n o s c a b o q u e s u uso indebido p u e d e c a u s a r al derecho a la intimidad. Es o p o r t u n o dejar a c l a r a d o q u e de ese a t a q u e o grave m e n o s c a b o p u e d e n ser pasibles los d e m á s derechos emergentes de la personalidad espiritual del ser h u m a n o y que, asimismo, la a m e n a z a y la lesión no sólo p u e d e n provenir del mal u s o que se h a g a de la informática propiamente dicha, sino igualmente de la divulgación reprobable, desviada de s u s gen u i n o s fines, que se realice de la información en sentido común, es decir, de la obtenida sin el empleo de las técnicas que caracterizan el sistema típico de la informática, información aquella que suele derivar de investigaciones, censos, e n c u e s t a s , cuestionarios, informes, declaraciones p e r s o n a l e s en solicitudes de admisión a funciones o cargos públicos o privados, institutos de e n s e ñ a n z a , a asociaciones o entidades, etcétera. Bien se comprende la amplitud que tiene ese ámbito donde los derechos a la intimidad y al h o n o r de las p e r s o n a s p u e d e n q u e d a r expuestos a sufrir serios a t a q u e s y graves lesiones. c) El derecho personalísimo

al dato

personal126

La importancia del t e m a h a llevado a s o s t e n e r la existencia de u n derecho personalísimo al dato personal (Cifuentes), distinto de los derede la persona frente a la registración electrónica de datos personales", E.D., 112-938; BIDART CAMPOS, Germán J., "La informática y el derecho a la intimidad", E.D., 107-921; ANDORNO, Luis O., "La informática y el derecho a la intimidad", L.L., 1985-A-1100; LLOVERÁS DE RESK, María Emilia, "La intrusión a la intimidad a través de la informática", J.A., 2 1 / 6 / 1 9 8 9 ; PEÑA CASTRILLÓN, Informática, derecho bancario y derecho a la intimidad, Bogotá, 1984; MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminación informativa Madrid, 1990; ORTI VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informática, Granada, 1994; MÉJAN, Luis Manuel C , El derecho a la intimidad y ta in/ormática, México, 1994; LAMOULINE, C. - POULLET, Yves, Des autoroutes de Vinformation á la "democratie électronique"', Bruxelles, 1997. 126 Bibliografía especial; CIFUENTES, Santos, "Los datos personales informáticos, u n derecho autónomo personalizado", J.A., 1 3 / 1 0 / 1 9 9 9 ; "Reconocimiento jurisprudencial del derecho a los datos personales y del háheas data en su verdadero fin tutelar", L.L., 1 5 / 9 / 1 9 9 8 .

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chos a la intimidad, el honor y la identidad, lo cual viene e n c o n t r a n d o alg u n a recepción en ciertos fallos judiciales 127 . d) La prevención

de los

daños

La a d e c u a d a tutela de tales derechos requiere la adopción de remedios que garanticen u n a protección amplia que sea no solamente represiva y r e p a r a d o r a del daño c a u s a d o , sino también preventiva. En este último sentido, h a sido s e ñ a l a d a la necesidad de extremar las precauciones a fin de que no se requieran de modo indebido datos e informaciones q u e p u e d a n constituir u n a a m e n a z a o u n a t a q u e contra el derecho a la intimidad, la imagen o el honor de los individuos. Igualmente deberá p r o c u r a r s e que los datos obtenidos y registrados se utilicen con los fines lícitos en vista de los cuales fueron pedidos y prog r a m a d o s , a s e g u r á n d o s e su conservación de m a n e r a q u e se impida el acceso a su conocimiento por parte de las p e r s o n a s que no tengan derecho a ello. e) Repercusión

del tema

A través de lo e x p u e s t o r e s u l t a n aplicables, p u e s , el interés y la preocupación que el tema h a suscitado en el campo de la doctrina y de la legislación, t a n t o nacional como extranjera, lo cual h a dado lugar a convenciones internacionales, leyes e s t a d u a l e s , conferencias, declaraciones y recomendaciones de entidades y órganos de doctrina. Veremos a continuación algunos de esos textos. J) El derecho

comparado

En el ámbito del derecho extranjero, son varios los países que cuent a n con disposiciones constitucionales y legislativas protectoras del derecho a la intimidad, así como con leyes especiales referentes a la informática, t e n d i e n t e s a evitar p e r t u r b a c i o n e s y a t a q u e s a los derechos personalísimos. En Francia, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informática y Libertades tiene d i s p u e s t o que la informática debe e s t a r al servicio de cada c i u d a d a n o y no a t e n t a r c o n t r a la identidad h u m a n a , los derechos del hombre, la vida privada, las libertades individuales o públicas. También h a n dictado leyes especiales sobre el tema: Noruega (año 1978), Suecia (año 1973), D i n a m a r c a (año 1978), A u s t r i a (año 1979), Alemania Federal (año 1977) y C a n a d á (año 1973). La Primera Conferencia Mundial sobre Informática, r e u n i d a en Florencia (año 1972), recomendó la necesidad de elaborar u n a legislación especial de protección a la vida privada de los individuos y de las perso-

CNCiv., S a l a H , 3 / 2 / 1 9 9 9 , E.D., 182-39.

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ñas morales, la protección de la integridad de los datos y un código deontológico para los profesionales de la Informática. En épocas más recientes pueden destacarse, como aportes relevantes, la Convención del Consejo de Europa 108 sobre la protección de las personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad de esa Convención ha sido reiterada en otros documentos europeos, como la directiva 95/1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24 de octubre de 1995. Estas reglas europeas tienen repercusión en la legislación de los países miembros de la Unión; entre ellas merece destacarse por su minuciosidad la ley italiana 675/1996 128. g) Proyectos argentinos Consideramos oportuno recordar aquí la normativa propuesta en el Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, según el cual "la acumulación de datos por los sistemas de Informática debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los recogidos; su utilización conforme con la finalidad para la que fueron recogidos; y ha de ¡imitar el derecho de acceso a la información a los casos en que media un interés legítimo" (conf. art. l e , Cap. V. inc. b) del cit. Anteproyecto). La cuestión fue tratada también en el proyecto de reforma al Código Civil elaborado por la comisión designada por decreto 468/1992; su artículo 114 preveía: "La acumulación de datos nominativos en registros informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la corrección y actualización de ellos, incluyendo la cancelación de los datos caducos, y su utilización conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin conformidad expresa del interesado o disposición legal que lo autorice". El Proyecto de Código Civil de 1998 no contiene previsiones al respecto, pues mientras la comisión desarrollaba su labor, fue sancionada una ley sobre esta materia, reguladora de la previsión del articulo 43 de la Constitución Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos fueron presentados en el Congreso sin suerte. h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomendación: "Reglamentar el uso de la Informática para evitar agresiones a la Bibliografía especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaíipersonalL CommentaríoallaL. 675/1996, Padova, 1997.

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vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del sujeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir y lograr la corrección y actualización de datos; c) la limitación del derecho de acceso a la información a los casos en que media un interés legítimo; y, d) la utilización de los datos conforme con la finalidad para la que fueron recogidos". i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, destacando cuáles son las conductas intromisivas en la intimidad que se pueden prever en la utilización de la informática; y cuáles los derechos de las personas respecto de las cuales se ha ingresado información nominativa en una base de datos. Por ello es conveniente recordar que la comisión declaró lo que sigue: "Se considera, entre otros modos posibles de intromisión, que deben destacarse: la recolección y almacenamiento de datos no consentido inequívocamente, en forma expresa o tácita, de información nominativa; el acopio de información nominativa no veraz o falseada; la utilización de información nominativa con finalidad distiiv M de aquélla para lo cual fue suministrada; la subsistencia del dato caduco". En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas declararon: "Son derechos de la persona: derecho de acceso a la información; derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos; derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fueron recogidos; derecho de inserción de la información personal, en bancos de datos, si es presupuesto para la obtención de alguna prestación". 775 BIS. EL ARTÍCULO 43 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL i 29 Como se apuntó antes, el artículo 43 de la Constitución Nacional, según la reforma de 1994, dispone en su párrafo cuarto: "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad 129 Bibliografía especial: FALCÓN, Enrique M., Habeos data. Concepto y procedimiento, Buenos Aires, 1996; SAGÚES, Néstor, "El amparo informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI, Gregorio, Nuevos derechos y garantías; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consentimiento para el tratamientos de los datos personales", J.A., 2 0 / 1 0 / 1 9 9 9 ; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Hábeas data", L.L., 1 4 / 3 / 1 9 9 6 ; BAZÁN, Víctor, "El habeos datay la custodia del derecho a la autodeterminación informativa", E.D., 1 8 / 5 / 1 9 9 8 ; DUPRAT, Diego, "Los datos sensibles y el hábeas data", J.A., 2 5 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, María Cecilia - SORIA OLMEDO, KarinaFLORI, J o s é Luis, "Hábeas data", L.L., 1 7 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, María Cecilia - LÓPEZ (H), Mario J u s t o , "¿Existe la acción de hábeas data en la República Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .

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o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos...". Es un remedio urgente que se ha dado en llamar hábeas data. Su estudio corresponde principalmente al derecho constitucional. 775 TER. LA LEY DE HÁBEAS DATA iso En el año 2000, se sancionó la ley 25.326, denominada de Protección de los Datos Personales. El artículo 1 define el objeto de la ley, que es la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el derecho a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43, Constitución Nacional. La formación de archivos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos (art. 3Q), disponiendo el art. 4 S que los datos deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención; deben ser exactos y actualizarse en caso de que sea necesario; y han de ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso del titular (art. 4S). El tratamiento de los datos requiere —por regla general— el consentimiento expreso por escrito (art. 5Q). La ley dispone expresamente que nadie está obligado a proporcionar datos sensibles (art. 7°). Ellos son los que revelan el origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual (art. 2S). Tales datos sólo pueden ser recolectados cuando medien razones de interés general autorizadas por la ley o con finalidades científicas o estadísticas cuando no puedan ser identificados sus titulares. De manera coherente con ello, la ley prohibe la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que, directa o indirectamente, revele datos sensibles. A los titulares de los datos se les reconoce derecho a: solicitar información al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, registros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables; solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en bancos de datos públicos o privados, destinados 130 Bibliografía especial: GILS CARBÓ, Alejandra, Régimen legal de las bases de datos y h á b e a s data, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; GOZAÍNI, Osvaldo, Hábeas data. Protección de datos personales, Buenos Aires, 2 0 0 1 ; FALCÓN, Enrique M., "Hábeas d a t a y agencias de informes", RDP, 5-177; GUAHNON, SiMa Viviana - SOMER, Marcela Patricia, "Hábeas data: procedimiento aplicable", RDP, 5-199.

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a dar informes; la rectificación, actualización y, c u a n d o corresponda, la supresión o sometimiento a confidencialidad de los datos; a s e g u r á n d o s e la gratuidad de la rectificación, actualización o s u p r e s i ó n de datos. Amén de crear u n registro y u n a autoridad de control, la ley organiza la acción de protección de d a t o s personales o de habeos data que corresponde al afectado, s u s tutores y c u r a d o r e s y los s u c e s o r e s de las person a s físicas, sea en línea directa o colateral h a s t a el s e g u n d o grado. También las p e r s o n a s j u r í d i c a s tienen el ejercicio de e s t a acción (art. 34) y gozan de la protección de s u s datos. La acción tiene por finalidad tomar conocimiento de los datos a l m a c e n a d o s en archivos, registros o b a n c o s de datos públicos o privados, destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; y, en los casos en que se p r e s u m a la falsedad, inexactitud, desactualización de la información, o el t r a t a m i e n t o de datos cuyo t r a t a m i e n t o se e n c u e n t r a prohibido, para exigir s u rectificación, supresión, confidencialidad o actualización (art. 33). a) Responsabilidad

civil derivada

del uso de la

informática

De a c u e r d o con lo q u e venimos expresando, la utilización desviada de los sistemas informáticos p u e d e generar responsabilidad civil, partic u l a r m e n t e en c u a n t o se m a n i p u l a información nominativa, eso es la que conduce a la identificación de las p e r s o n a s y a d e t e r m i n a r su perfil moral o ideológico, su estado de salud o s u situación patrimonial e ingresos económicos ( B u s t a m a n t e Alsina). Los p r e s u p u e s t o s de e s t a responsabilidad, sintéticamente expuestos, son los siguientes: — c o n d u c t a antijurídica: incorporación de datos a u n sistema sin consentimiento del interesado; utilización de datos p a r a otros fines que aquéllos p a r a los que fueron d a d o s , particularmente su suministración a terceros sin autorización del interesado; no actualización o eliminación de datos ante la solicitud del interesado; utilización de información no veraz o falseada; — factor de atribución: n o r m a l m e n t e h a de ser u n factor subjetivo (culpa o dolo). No es éste el caso de las energías riesgosas —por ejemplo, la electricidad, como lo p r o p o n e n Gabriel y Roxana Stiglitz—, p u e s requiere siempre de la m a n i p u l a c i ó n del h o m b r e q u e emplea la energía p a r a recoger o volcar datos. La culpa o dolo del dependiente compromete la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113). Los demás recaudos de la responsabilidad son los ordinarios; es decir que debe haberse producido u n daño —en el caso, normalmente daño moral— que tenga a d e c u a d a relación de causalidad con la c o n d u c t a ilícita. b) Informática

y derecho a la

identidad

Algunos a u t o r e s —particularmente los que a b r e v a n en la doctrina italiana— consideran que existe u n denominado "derecho a la identidad

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personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, político, ideológico, religioso, social, de la persona. En la utilización de la informática, y en particular en cuanto se trata de la recolección de información nominativa en bancos de datos, la cuestión puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el ámbito de este derecho a la identidad personal. Remitimos a lo que exponemos más abajo, número 785. IX. EL DERECHO A LA IMAGEN

13

i

776. CONCEPTO El derecho a la imagen es el derecho personalísimo cuyo regular ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique —sin su consentimiento o el de la ley— su propia imagen. Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser humano, lo cual justifica su protección legal con algunas limitaciones, según veremos. Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la reproducción fotográfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual es también parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen física, más allá de la protección de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernández). En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titular—y a su muerte, determinados familiares— quedan facultados para obtener no sólo el cese de la información sino también el adecuado resarcimiento. 777. AUTONOMÍA Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspecto del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, comporta una categoría autónoma e independiente de la tutela de esos dos últimos. El primer término de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio apoyo doctrinario. Según esta tesis habría atentado a la imagen sólo cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la intiBibliografía especial: ROYO JARA, José, La protección del derecho a la propia imagen, Madrid, 1987; RAYANAS, J., Laprotectiondespersonnes contre la realisationet lapuhlicationde sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J., Ledroitdelapersonnesursonimage, Parts, 1957; HERCE DE LA PRADA, El derecho a ¡apropia imagen y s u incidencia en los medios de difusión, Barcelona, 1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a ¡apropia imagen y s u valor publicitario, Madrid, 1992.

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midad o el honor de la persona. Consiguientemente, la simple captación o publicidad no ofensivas serían lícitas y, por tanto, libres. La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen —fuera de los casos en que deban considerarse lícitas— constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o reputación (Cifuentes). Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen tiene un ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida exposición o difusión publicitaria de la imagen, o una simple reproducción del retrato, aun cuando no resulta lesión a la privacidad o a la reputación de la persona. Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilización de la imagen pueda afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho a la reserva de la vida privada o el derecho al honor. En tales supuestos, estaríamos en presencia de una doble infracción. Recordamos que, según antes vimos, el artículo 1071 bis del Código Civil enumera, por vía ejemplificativa, la hipótesis de la publicación de retratos como uno de los diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de perturbación de la intimidad. 778. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente que toda persona tiene sobre su imagen y su utilización un derecho exclusivo, y puede oponerse a su difusión sin su autorización, principio que resulta aplicable a cualquier persona, aunque carezca de toda notoriedad 132. En este sentido se viene inclinando también la jurisprudencia nacional, que ha resuelto que puede haber lesión al derecho a la imagen aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona 133. 779. CONSENTIMIENTO a) Principio general Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por lo que su titular puede autorizar la indagación o conocimiento de su vida privada, cuanto la captación, difusión o utilización de su imagen. ' " La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio César, "Hacia u n a protección absoluta de la imagen personal", Revistade la Asociación de Magistrados de la Justicia Nacional e n 1, pág. 3 3 . 133 CNCiv., S a l a C , 2 / 2 / 1 9 8 8 , J.A., 2 0 / 4 / 1 9 8 8 .

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La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, dice que el retrato fotográfico de u n a p e r s o n a no p u e d e ser p u e s t o en el comercio sin el consentimiento expreso de la p e r s o n a m i s m a . La expresión retrato fotográfico no debe t o m a r s e ad pederá litteris; es comprensiva de dibujos, retratos a lápiz, p i n t u r a s , e s c u l t u r a s , televisión, c a r i c a t u r a s y cualquier otra forma de c a p t a r y / o reproducir la imagen h u m a n a (Cifuentes). b) Alcance de la protección Bien se h a señalado q u e la tutela de la ley 11.723 aparece insuficiente, en c u a n t o parece limitarse a vedar que la imagen de u n a p e r s o n a sea p u e s t a en el comercio (Cifuentes). Desde n u e s t r o p u n t o de vista, toda captación de la imágenes ilícita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona, o se trate de u n o de los s u p u e s t o s excepcionales de reproducción autorizada por la ley (v. infra, n e 780). c) Extensión

del

consentimiento

Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene límites estrictos, d a d o s por la finalidad o c i r c u n s t a n c i a s en que h a sido prestado. De modo que quien autorizó la publicación de su imagen para cierta publicación no h a r e n u n c i a d o a su derecho a la imagen, y ella no p u e d e ser utilizada n u e v a m e n t e si no se c u e n t a con el consentimiento expreso de su titular. Este criterio viene imponiéndose firmemente en n u e s t r a jurisprudencia 134 , y está sólidamente establecido en los tribunales franceses. d) Consentimiento o incapaces

para la publicación

de

menores

En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de"bebés o niños. Para ello es siempre necesario el consentimiento del representante legal, r e c a u d o que s u b s i s t e h a s t a la mayoría de edad. e) Consentimiento para la publicación de personas fallecidas

de

imágenes

El artículo 3 1 , ley 11.723, dispone q u e m u e r t a la persona, el consentimiento debe ser otorgado por s u cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o, en s u defecto, del padre o de la m a d r e . La publicación es libre p a s a d o s veinte a ñ o s del fallecimiento y si no existiese n i n g u n a de las p e r s o n a s que deben p r e s t a r su consentimiento. 134

I a Inst. Civ., 2 0 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5 / 4 / 1 9 8 8 , J.A., 1 3 / 7 / 1 9 8 8 .

120

JULIO CESAR RIVERA

En todos los casos debe t r a t a r s e de publicación no ofensiva (Anteproyecto Cifuentes - Rivera). J) Revocación

del

consentimiento

Según el m i s m o precepto, la p e r s o n a que h a y a d a d o s u consentimiento p u e d e revocarlo resarciendo d a ñ o s y perjuicios. En principio esa indemnización h a de limitarse al d e n o m i n a d o d a ñ o al interés negativo (por ejemplo, g a s t o s en que haya incurrido quien tenía interés en la publicación de la imagen de aquel que revoca su consentimiento). Es el mismo principio que se aplica a quien revoca el consentimiento dado p a r a participar en u n deporte riesgoso o h a prometido vender su cabello o s u leche m a t e r n a . 780. PUBLICACIONES

LIBRES

a) Texto legal Amén de los s u p u e s t o s examinados en el n ú m e r o anterior, es libre la publicación del retrato c u a n d o se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o q u e se h u b i e r a n desarrollado en público (art. 3 1 , ley 11.723). La publicación de la imagen, a u n en los supuestos enunciados en el párrafo precedente, tiene sus límites, que examinaremos seguidamente. b) Publicación con fines científicos,

didácticos

o

culturales

Siempre debe tratarse de publicación no ofensiva, y en su caso deben a d o p t a r s e las medidas n e c e s a r i a s p a r a evitar la identificación del fotografiado o filmado (tal las publicaciones que se h a c e n en libros o revist a s de medicina para ilustrar ciertas enfermedades). c) Acontecimientos

de interés público o desarrollados

en público

La sola circunstancia de que u n a fotografía haya sido t o m a d a en u n lugar público no la convierte en licita, ni autoriza su publicación o difusión. Por empezar es ilícita la utilización publicitaria de la imagen captad a en lugar público, a u n c u a n d o no traiga aparejado lesión al honor ni descrédito de la personalidad; n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a tuvo a l g u n a s idas y v e n i d a s en este p u n t o , pero hoy e s t á definitivamente aclarado en el sentido p r o p u e s t o 135 . La solución no varía por la c i r c u n s t a n c i a de que el fotografiado sea u n artista o modelo 136 .

'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714. 136 CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos, la jurisprudencia francesa.

DERECHOS PERSONALISMOS

121

E n segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fotografía o imagen de televisión o video sea t o m a d a en u n lugar público, no autoriza a enfocar directamente a u n individuo de modo que permita su identificación (caso de las manifestaciones o espectáculos en que se sigue a algún espectador p a r a analizar s u s reacciones). Finalmente debe t e n e r s e en c u e n t a el medio de p r e n s a e n que se incluye la imagen. Nuestros tribunales, con m u y b u e n criterio, h a n dicho que no es lícita la reproducción, en u n a revista de contenido erótico, de u n a fotografía t o m a d a en u n c e r t a m e n deportivo 137 . X. EL DERECHO AL HONOR 138 781. CONCEPTO DE HONOR a) Acepciones

del término en la lengua

castellana

El Diccionario de la Lengua Española define el "honor" como la "cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y de u n o mismo". En la s e g u n d a acepción, lo caracteriza en estos términos: "Gloria o b u e n a reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, person a s y acciones del que se la granjea". En la tercera acepción agrega: "Honestidad y recato en las mujeres y b u e n a opinión que se granjean con est a s virtudes". Al vocablo "honra" le atribuye los siguientes significados: 1) Estima y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinión y fama, adquirida por la virtud y el mérito. 3) Demostración de aprecio que se h a c e de alguien por s u virtud y mérito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres. b) Definiciones

doctrinarias

En el ámbito de la doctrina jurídica, h a sido considerada, por m u chos, aceptable la definición d a d a por de Cupis, según la cual, el honor es "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la p e r s o n a misma".

IJ/ CNCiv.,SalaA, 2 7 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1 9 / 4 / 1 9 8 8 con nota de Jorge MOSSETITURRASPE, "Publicación de u n a fotografía que provoca u n a alteración pública de la personalidad". Bibliografía especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica, Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la información y derecho a la honra, Madrid, 1981; GONZÁLEZ PÉREZ, J e s ú s , La degradación del derecho al honor (honor y libertad de información), Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L'rtonneiiretíedroit, París, 1995; AGUILERA FERNÁNDEZ, Antonio, La libertad d e expresión del ciudadano y la libertad de prensa o información. Granada, 1990.

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JULIO CESAR RIVERA

c) Anteproyecto de régimen integral de los derechos personalísimos Concordante con esta definición es la proporción contenida en el N e IV del Anteproyecto de Cifuentes y Rivera, antes recordado, el cual expresa: "Derecho al honor. La ley protege la propia e s t i m a subjetiva y el b u e n n o m b r e externo objetivo. El h o n o r personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos debe ser tutelado contra cualquier ataque que se realice mediante el empleo de la imagen, el nombre, el s e u d ó n i m o u otros elementos identificatorios de la persona. El que atente contra el honor no podrá e x c u s a r s e con la p r u e b a de la verdad, salvo que acreditare la existencia de u n interés general prevaleciente". El Proyecto de Código Civil de 1998, en cambio, prefiere no definir n i n g u n o de estos derechos de la personalidad; e n t i e n d e q u e s u perfil puede c a m b i a r con el t r a n s c u r s o del tiempo, lo mismo que s u s límites o ámbitos de vigencia, por lo que cabe a la doctrina y a los tribunales en los casos concretos, definir concepto, ámbito y límites de a c u e r d o con la evolución que vayan teniendo. d)

Contenido

El honor comprende dos aspectos: por u n lado, la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada p e r s o n a tiene de la propia dignidad y la de su familia, al margen de s u s defectos y flaquezas (honor subjetivo, h o n r a o estimación propia); y, por otro, el b u e n n o m b r e y la b u e n a reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la p e r s o n a o de la familia de que se trate, dentro del marco de sociabilidad del ser h u m a n o (honor objetivo, b u e n nombre, reputación o fama). El primero de estos aspectos aparece como u n a cualidad o atributo invariable q u e es c o m ú n e inherente a todos los seres h u m a n o s en razón de su condición de tales; de modo que no es admisible la existencia de p e r s o n a s c a r e n t e s de honor subjetivo j u r í d i c a m e n t e tutelables, o privad a s de h o n o r por c a u s a de infamia, toda vez que a n i n g u n a p e r s o n a puede serle desconocida su propia dignidad como tal, sin perjuicio de que las variables c i r c u n s t a n c i a s de hecho de cada caso p u e d a n ser tenidas en c u e n t a p a r a a p r e c i a r si h a existido o no m e n o s c a b o de la reputación; esto, a los fines de valorar la entidad del perjuicio reparable. En c u a n t o al honor objetivo hay, en cambio, m u c h o de contingente y convencional, p u e s r e s u l t a p r e p o n d e r a n t e m e n t e de la c o n d u c t a de c a d a individuo y su apreciación depende de la opinión ajena y de las cost u m b r e s y c u l t u r a s de cada época y de cada país. E s t a distinción entre honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin dud a s , su valor didáctico, pero se considera que carece de significativa importancia práctica, ya que desde la óptica normativa de los derechos personalísimos, la lesión a u n o u otro h o n o r implica de t o d a s m a n e r a s el m e n o s c a b o de la p e r s o n a misma, a quien lastima en algo que le es inherente y esencial, naciéndola, por tanto, merecedora de la debida protección legal (Cifuentes).

123

DERECHOS PERSONALISMOS

782. SU PROTECCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO EL CÓDIGO PENAL

ARGENTINO.

N u e s t r o Código Penal contiene n o r m a s q u e s a n c i o n a n los delitos contra el honor (calumnias e injurias, a r t s . 109 a 117). Según define el artículo 109 del citado Código, la calumnia es "la falsa imputación de u n delito q u e dé lugar a la acción pública" (conf. texto acorde con la ley 2 3 . 0 7 7 — a ñ o 1984—). De esta definición se deduce q u e no constituye delito la falsa imputación de u n a falta o contravención, ni tampoco la de u n delito de acción privada, entre otros s u p u e s t o s . Por el artículo 110 del mismo cuerpo legal se reprime a quien "desh o n r a r e o desacreditare" a otro (texto según ley 23.479). El culpable de injuria o c a l u m n i a a u n particular o asociación qued a r á exento de pena si se retractare públicamente, a n t e s de contestar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117, Cód. Penal). El artículo 111 del m i s m o Código (texto conf. ley 23.077) dispone que: "El a c u s a d o de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: 1) Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar u n interés público actual; 2) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a u n proceso penal; 3) Si el querellante pidiere la p r u e b a de la imputación dirigida contra él. En estos casos —agrega el citado artículo— si se probare la verdad de las imputaciones, el a c u s a d o q u e d a r á exento de pena". Finalmente, el artículo 2 7 6 incrimina el delito de acusación calumniosa. 783. LA PROTECCIÓN AL HONOR EN EL DERECHO ARGENTINO. CÓDIGO CIVIL a)

POSITIVO

Introducción

El Código Civil no contiene u n plexo normativo destinado a la protección del derecho personalísimo al honor, concebido éste como propia estima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo h a definido anteriormente. Sólo ios disposiciones de los artículos 1089 y 1090, ubicadas entre las reglas relativas a los delitos contra las p e r s o n a s , se refieren a las cons e c u e n c i a s de los delitos de c a l u m n i a e injuria (art. 1089) y acusación c a l u m n i o s a (art. 1090). b) Artículo

1089

Ese artículo dispone: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación".

124

JULIO CÉSAR RIVERA

c) Extensión

de la aplicación del artículo

1089

La indemnización de d a ñ o s c a u s a d o s al ofendido procede a u n q u e éste no h a y a querellado por los delitos criminales de c a l u m n i a o injuria y también en los casos de delito civil en los términos del artículo 1072 y de cuasidelito (arg. art. 1109). Lo m i s m o en los casos en que el ofensor se h a y a retractado en sede penal. d) "Exceptio

veritatis"

La doctrina nacional c u e s t i o n a el alcance de la exceptio veritatis que autoriza la última parte del artículo. Según algún antiguo criterio, la verdad de la imputación podría prob a r s e en todos los casos. Pero u n a corriente de opinión m á s actual distingue según se trate del delito de c a l u m n i a o de injuria. En el primer caso, se admite la p r u e b a de la verdad de la imputación sin cortapisas. En cambio, de t r a t a r s e de injurias, sólo se autoriza la p r u e b a de la verdad en los c a s o s previstos e x p r e s a m e n t e en el artículo 111, Código Penal, que ya e n u n c i a m o s . E s t a solución resulta congruente con el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional, p u e s de otro modo se entrarían a ventilar acciones privadas de los h o m b r e s que e s t á n exentas de la autoridad de los magistrados (conf. Cifuentes). e) Extensión

de la

indemnización

La n o r m a del artículo 1089 no impide la indemnización del d a ñ o moral en los términos del artículo 1078. Por el contrario, lo corriente h a de ser que la injuria o c a l u m n i a se proyecte en u n a lesión espiritual generadora de u n d a ñ o de esta especie. J) El delito de acusación

calumniosa

139

El artículo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del articulo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo". Los tribunales se m u e s t r a n vacilantes en la aplicación de este precepto, pues mientras algunos exigen que el acusador haya actuado con conciencia de la inocencia del ofendido, otros consideran que existe acusación 39 Bibliografía especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por denuncia o querellas precipitadas o imprudentes", J.A., 65-110.

DERECHOS PERSONALISIMOS

125

calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con culpa, solución que nos parece preferible (conf. Parellada). g) Otras disposiciones Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general. No corresponde su estudio en este capítulo, pues el bien jurídico tutelado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto distinto que, incluso, comprende la libertad sexual. Por otro lado, el Código Civil sanciona de modo particular las actitudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relación proveniente de una unión matrimonial, un cónyuge o los dos hayan adoptado lesionando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este comportamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal de "injurias graves" prevista en los actuales artículos 202, inciso 4 2 y 214, inciso 1Q del Código Civil (ver análogamente el artículo 67, inciso 5 e , de la derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a petición de la persona agraviada, la procedencia de la declaración judicial de separación personal y/o la disolución de la sociedad conyugal (art. 1306, Cód. Civ.), la pérdida del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212, 217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Código), y la revocación—a pedido del marido inocente— de las donaciones hechas en convención matrimonial (arts. 212 y 217, primer apartado del citado Código). Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves aparecen contemplados en los artículos 1858, 3747 y 3843 del mismo ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocación de donaciones, la desheredación y la revocación de legados, por las causas que indican. h) Aplicabílídad del artículo 1071 bis A todo lo expuesto cabe añadir que el honor no sólo puede verse afectado a través de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y 1090, Cód. Civ.) sino que, en muchísimas oportunidades, puede existir lesión a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creación artística. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una notable vinculación, por lo que en tales casos no hay obstáculo para que dicho derecho encuentre una más generosa protección en el artículo 1071 bis del Código Civil, que amplía los factores de atribución y permite formas de reparación peculiares, como la publicación de la sentencia que admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de González). Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia presentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente acogido por la Corte Suprema de la Nación, la que ha resuelto que no hay

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JULIO CÉSAR RIVERA

n i n g ú n obstáculo interpretativo p a r a que, frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este último encuentre u n a protección adicional en el artículo 1071 bis, que permite como forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia 140 . 784. EL DERECHO AL HONOR Y LA DIFUSIÓN DE NOTICIAS POR LA PRENSA 141 a) Planteo de la

cuestión

Así como la libertad de p r e n s a se enfrenta a veces con el derecho a la intimidad de las p e r s o n a s , m u c h a s m á s son las ocasiones en que resulta vehículo propicio para la afectación del honor de las personas. Por ello la j u r i s p r u d e n c i a extranjera y nacional es rica en casos en que se h a debido resolver este conflicto de derechos. b) Jurisprudencia.

Remisión

Para el examen de la responsabilidad de la prensa por violación al honor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el número 771 h). c) El honor de los funcionarios

públicos

Un criterio sólidamente establecido en la j u r i s p r u d e n c i a argentina es que todos los derechos a m p a r a d o s por la Constitución e s t á n en u n pie de igualdad, no existe precedencia entre ellos, y por lo tanto, el conflicto entre dos derechos reconocidos por la Constitución debe ser resuelto trat a n d o de armonizarlos de a c u e r d o con las c i r c u n s t a n c i a s del caso (criterio de la CSJN en "Carrizo Coito" y "Portillo", entre otros casos). Entre las c i r c u n s t a n c i a s del caso, está "la personalidad de la víctima" de la agresión al honor o e v e n t u a l m e n t e la privacidad. Por ello las leyes, los d o c u m e n t o s internacionales y la j u r i s p r u d e n c i a señalan con criterio uniforme que, si bien todas las p e r s o n a s gozan de los derechos al honor y la intimidad, a l g u n a s tienen u n u m b r a l m á s bajo de tutela. Así, en materia de intimidad, se dice que no p u e d e n quejarse de las intromisiones aquellos que con su m i s m a c o n d u c t a las h a n propiciado, como suele suceder con ciertos personajes del espectáculo, elj'eí ser o los deportes. 140 CSJN, 1 2 / 3 / 1 9 8 7 , E.D., 123-128 con n o t a de BIDART CAMPOS, G e r m á n J o s é , "El derecho de crónica periodística y el honor personal". 141 Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo A., "El factor de atribución en la responsabilidad de los medios masivos de comunicación"; LÓPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación social por la difusión de noticias"; PIZARRO, Ramón Daniel, "Detrás de las noticias", los tres en Responsabilidad por daños - Homenaje aJorgeBustamante Alsina, t. II, Buenos Aires, 1990; BELLUSCIO, Augusto C , "Daños c a u s a d o s por la publicación de noticias", en Derecho de Daños - Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 3 7 1 ; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la personal", J.A., 1982-11-783.

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DERECHOS PERSONALÍS1MOS

Y en materia de honor, se viene perfilando nítidamente un criterio que, en definitiva, tiende a hacer prevalecer el derecho al conocimiento y al debate de los asuntos públicos. En este sentido debe mencionarse inexorablemente, el criterio sentado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens"; este señor era un periodista austríaco que había calificado a un ex canciller de "inmoral e indigno". La razón del calificativo era que el ex canciller se había referido a la organización de Simón Wiesenthal —el Centro de Documentación Judía— como "mafia política" y lo había acusado de usar "métodos mañosos". Un tribunal vienes condenó al periodista Lingens a pagar una multa, a publicar la sentencia y dispuso el secuestro del artículo de Lingens. El 8 de julio de 1986 el Tribunal europeo condenó por unanimidad a Austria por violación del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos diciendo: "[...] los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse más tolerante. Ciertamente el artículo 10.2. permite proteger la fama ajena, es decir la de todos. El político disfruta también de esa protección, incluso cuando no actúa en el marco de su vida privada, pero en este caso las exigencias de esta protección deben equilibrarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas" 142. Este criterio se ha filtrado en la jurisprudencia de los países miembros de la Unión Europea, y así el Tribunal Constitucional español viene aplicando un criterio semejante. En nuestro país la cuestión no ha sido planteada exactamente en estos términos, pero sin duda la aplicación de la doctrina de la actual malice, a la que ya nos hemos referido, se dirige en la misma orientación; o sea, atribuir una protección aminorada cuando se trata de funcionarios públicos y es exigido un debate amplio de las cuestiones políticas. 784 BIS. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

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La cuestión de si las personas jurídicas tienen honor y si ellas pueden ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una acción 142 El fallo "Lingens" puede consultarse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEuropéenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n° 1081, págs. 4 0 4 y sigs. 14:5 Bibliografía especial: RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María, El derechoal honor de las personas jurídicas, Madrid, 1996; RIVERA, Julio César, "La prueba del daño sufrido por las sociedades a su reputación comercial", Revista de Derecho de Daños, ns 4, pág. 219; PIZARRO, Ramón D. ROITMAN, Horacio, "El daño moral y la persona jurídica", RDPC, nB 1-215; CIFUENTES, Santos, "El daño moral y la persona jurídica", en Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989, pág. 3 9 3 ; BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurídicas —y las sociedades comerciales en particular—

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JULIO CESAR RIVERA

para reclamar indemnización, ha sido largamente tratada en el derecho argentino y en el derecho comparado. Para evitar complicaciones estériles, hoy partimos del hecho de que la cuestión ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando el derecho vigente, concluyó y sentó como doctrina que no cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial, pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad (arts. 35, Cód. Civ. y 2 a , ley 19.550) y que su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. l s , ley citada), todo aquello que pueda afectar su prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales 144. Sin embargo la cuestión no está terminada, pues excluido el daño moral, no hay duda de que la afectación de la reputación de una persona jurídica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud para causarle un daño material. El tema se centra entonces en la prueba de ese daño. En la monografía que citamos en la bibliografía especial, hemos dado noticia de una doctrina inglesa (de la reputación írading), según la cual existe un daño a esa reputación comercial cuando han mediado manifestaciones: (i) referidas a la situación financiera de la sociedad; (ii) que descalifican la eficacia de la gestión empresarial; (iii) que atacan la capacidad y honestidad de los administradores de la sociedad; (iv) que se refieren ofensivamente a los bienes o servicios que ofrece la sociedad. De modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se produce, los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un daño económico 145 sin que sea preciso probar su existencia ni su cuantía I46 . Desde nuestro punto de vista, el buen nombre, el prestigio, la confianza pública, el crédito tienen un valor económico, pues son el resultado de la organización y el funcionamiento de todos los elementos del fondo; y se reflejan en la obtención de la clientela, que es su finalidad. Por lo que una conducta que afecte esa reputación, fama, buen nombre, prestigio, confianza pública, crédito 147 está privando o afectancomo sujetos pasivos de agravio moral", L.L., 1991-A-51: GARRIDO, J o s é María, "El derecho al honor de las sociedades mercantiles en el ordenamiento inglés", ADC, 1991-745. 144 CSJN, 2 3 / 2 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-50: el criterio se ha reiterado en otro fallo de la misma CSJN, 1 8 / 9 / 1 9 9 0 , L.L., 1991-A-186; v h a sido recibidoala letra por la CNCom., 1 3 / 9 / 1 9 9 6 , E.D., 173-299. 14:1 Se h a dicho que u n a compañía no puede ser herida en s u s sentimientos, puede ser herida sólo en su bolsillo [...] la ofensa debe sonar en dinero; citado por GARRIDO, pág. 750. 146 Se cita "Company ofPropietorsof Selby BridgeLtd vs. SundayTelegraphLtd.", 1966. 147 A título de ejemplo, se pueden t o m a r casos resueltos por los tribunales extranjeros y nacionales; así, constituyen hechos ilícitos que afectan la reputación, prestigio, fama o b u e n nombre de u n a sociedad:

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do un elemento valioso en el sentido de productor de rédito económico. Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la pérdida o afectación de la reputación incide derechamente en la pérdida de clientela (o en la posibilidad de aumentarla) y, como se señaló, para el derecho argentino la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un valor económico. De donde resulta que si la conducta es atribuible en función de alguno de los factores de atribución que prevé la ley, ese daño debe ser indemnizado. Por otra parte esa consecuencia, la pérdida de clientela, acostumbra suceder según el curso ordinario y natural de las cosas, por lo que es una consecuencia inmediata. Y justamente porque es lo corriente, lo ordinario, lo normal, puede sostenerse la existencia de una presunción simple de que ante la afectación del prestigio, fama, buen nombre, reputación, confianza pública, crédito, media un daño material; la que puede ser valorada por el juez de acuerdo con la pauta del artículo 163, inciso 5 e , Código Procesal. XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL 148 785. CONCEPTO Al derecho a la identidad se lo definió inicialmente en la jurisprudencia italiana 149, diciendo que cada sujeto tiene un interés generalmente considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser representado en su vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta — el utilizar la marca de m a n e r a masiva en u n film pornográfico; — el atribuir a la sociedad haber falsificado u n a patente; — la utilización por otro del nombre, marca, enseña comercial; — la atribución de vicios o defectos a los productos de la sociedad; — el atribuir falsamente la insolvencia, o el mal cumplimiento de s u s obligaciones: — la atribución de prácticas desleales; — la atribución de conductas para perjudicar o desconocer los derechos del consumidor. Bibliografía especial: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal", LX., Actualidad 5 , 8 , 12, 14, 19y 2 3 dejunio de 1990, Derecho a la identidad personal Buenos Aires, 1992; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a laidenüdad", L.L., 1992-D-536; RIVERA, Julio César - CÓRDOBA, Carlos, "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de s u s parientes", E.D., 154-462; LORENZETTI, Ricardo L., "Constitucionalización del Derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", L.L., 1993-D-673; FERRER, Francisco A. M., "Identidad y fecundación asistida", en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, S a n t a Fe, 1996, pág. 195; ZANNONI, Eduardo A., "Adopción plena y derecho a la identidad personal", L.L., 1998-C-1179; ALPA, G u i d o - BESSONE, Mario- BONESCHI, Luca, {acuradij Rdiritto alia identitá personóle, Padova, 1981. En este sentido VISINTINI TARELLO.Giovanna, "I. c.d. diritto alia identitá persónate e la reazioni della dottrina di fronte alia attivitá creatice di u n diritto della giurisprudenza", en ALPA BESSONE - BONESCHI, c i t , pág.

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es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios de la n o r m a l diligencia y de la b u e n a fe subjetiva. De modo q u e el sujeto tiene u n interés consistente en q u e en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, s u propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etcétera, tal como se había exteriorizado o aparecía, sobre la b a s e de c i r c u n s t a n c i a s concretas y unívocas en el a m b i e n t e social 150 . La doctrina italiana h a seguido a v a n z a n d o en e s t a orientación del derecho a la identidad, esto es, aislándolo y por ello, calificándolo de ind e p e n d i e n t e de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de c a d a p e r s o n a de ser ella mism a , de distinguirse y de ser distinta, sobre la b a s e de s u s propios atributos y de s u s propias cualidades personales que hacen a esa determin a d a persona distinta de todas las otras (Tamburrino) 151 . Por ello se h a definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de s u s cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto. Habiendo señalado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero también c u a n d o el retaceo, la imprecisión o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualización social de la p e r s o n a 152 . 786. DISTINCIÓN CON OTROS DEI1ECHOS a) Con el derecho al nombre El d e n o m i n a d o derecho a la identidad se distingue clarar.'snte del derecho al n o m b r e o a la exactitud de los datos del registro civil. Éstos h a c e n sólo a la existencia material y a la condición legal del sujeto; mient r a s que la identidad alude al patrimonio cultural, político, social, religioso e ideológico del sujeto. b) Con el derecho a la

intimidad

Nos parece que son derechos próximos, como que aluden a u n patrimonio espiritual del sujeto; pero Fernández Sessarego a p u n t a que tien e n u n ámbito de vigencia distinto. El derecho a la intimidad pretende impedir la difusión o excluir del conocimiento de los terceros las cuestiones que h a c e n a la zona nuclear de la personalidad, que h e m o s denominado zona de reserva; en cambio, 150 El concepto fue dado por la Corte de Casación italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467, con nota de Zeno-Zencovich. 151 Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit. 152 MÜLLER-SAUX, ponencia a las XTV J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.

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el derecho a la identidad persigue que la representación exterior de ese patrimonio'espiritual se haga acorde con la realidad. c) Con el derecho al honor También funcionan en planos distintos; una ofensa al derecho a la identidad no necesariamente comporta una violación del honor. 787. ÁMBITO DE VIGENCIA. EVOLUCIÓN Como un aspecto de la identidad, algunos autores tratan la denominada "identidad sexual" (Fernández Sessarego, Tamburrino), y también se ha señalado que el derecho a la identidad asume especial importancia con el desarrollo de las técnicas informáticas que permiten la registración, conservación y exteriorización de datos personales recogidos en los denominados bancos de datos; de él nacerían los derechos al conocimiento de los datos incorporados, a la rectificación de los datos erróneos y a la eliminación del dato caduco. Además, especialmente en nuestro país, se ha desarrollado el derecho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a conocer sus orígenes, su filiación. 788. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO. SU RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL En la realidad jurisprudencial argentina, el derecho a la identidad se ha enderezado por el último cauce señalado; esto es, como atribución del sujeto a conocer sus orígenes. En una importante causa fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 153, el juez Petracchi afirmó la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad personal. Algún tiempo después, la Corte Suprema de Santa Fe afirmó que el derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no enumerado, del cual resultó como consecuencia —en el caso— la presunción en contra de quien se negara a someterse a una prueba a producirse sobre su cuerpo en un juicio de filiación 154. Con fundamentos análogos, la Cámara Civil de la Capital Federal se ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba genética para lo 1X1 CSJN, 1 3 / 1 1 / 1 9 9 0 , L.L., 199 l-B-470, con nota de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpretación de u n a s u p u e s t a garantía constitucional"; v. también OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de la Corte S u p r e m a sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la adopcióny las facultades instructorias de los jueces penales", L.L., 1991-E-891. 154 C S S a n t a F e , 1 9 / 9 / 1 9 9 1 , L.L., 1992-D-536, con nota de María Josefa Méndez Costa.

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cual era necesario extraer muestras del cadáver de aquel a quien se atribuía la paternidad, pese a la oposición de la viuda e hijos matrimoniales 155. Pero como lo hemos señalado antes, se ha resuelto por la Corte Suprema que no es procedente efectuar compulsivamente una extracción de sangre sobre el cuerpo de la posible víctima de un delito, destinada a averiguar su verdadera identidad- 156 . En el ámbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal —en la orientación que venimos comentando— como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitución Nacional, como puede verse en los comentarios de las sentencias que anteriormente hemos resumido. En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la identidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsamente una situación en la familia de otro. Así, en una especie resuelta por la Cámara Civil se acogió favorablemente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y el concubino de ésta, famoso deportista, los cuales habían concedido reportajes periodísticos con intervención del hijo del actor; en esas publicaciones el menor aparecía como descendiente de la segunda unión 157. Y en otra hipótesis judicial, también se ha resuelto que constituye una violación a los derechos personalísimos la falsa atribución de una relación filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideración, para considerar configurada la violación de la intimidad de los actores, la manifestación que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo; "Papá... en tu primer aniversario. Jamás te olvidaré. Tu hijo D...", y que lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de1, nencionado) 158. Si bien se aludió a la intimidad, el derecho violado era la identidad (como lo señala Zavala de González). Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han considerado que la falsa representación pública de un vínculo familiar constituye una vulneración de los derechos de la personalidad, en concreto, del derecho a la identidad. 788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIÓN SOBRE DERECHOS DEL NIÑO Se ha señalado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha ratificado la Convención sobre Derechos del Niño y que —además— ella 155

CNCiv., Sala A, 2 8 / 2 / 1 9 9 4 , E.D., 158-468. CSN, 3 0 / 9 / 2 0 0 3 , "Vázquez Ferrá", L.L., 6 / 1 0 / 2 0 0 3 , P n ? 106.291, c o n n o t a de BIDART CAMPOS, Germán, "El examen hematológico mediante prueba compulsivamente obtenida". 157 CNCiv., S a l a D , 3 1 / 1 2 / 1 9 7 6 , J.A., 1978-III-283; E.D., 72-217; L.L., 1977-B-282. 158 CCC J u n í n , 7 / 5 / 1 9 8 7 , "Chidichimo de Zubeldía. Ursulina c/Tenta, Aníbal", inédito. 156

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tiene jerarquía constitucional en función de lo previsto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esta Convención reconoce expresamente el derecho de los niños a conocer a sus padres (art. 7°) y de preservar su identidad. a) Posible colisión entre la Convención y la Ley de Adopción 159 La ley 24.779 incorpora el régimen de la adopción al Código Civil; en una de sus formas, la adopción plena, ella rompe todo vínculo con la familia de sangre; y si el adoptado es un menor sin filiación conocida al tiempo de la adopción, tampoco admite el reconocimiento por los padres de sangre ni el ejercicio de acciones filiatorias del hijo contra ellos. Algunos autores han sostenido que tales normas violarían el derecho a la identidad del menor. Zannoni —cuyo trabajo es de imprescindible lectura para la comprensión acabada de este tema— sostiene, por el contrario, que no existe tal contradicción pues está amparado el derecho del menor a conocer su realidad biológica (art. 321, inc. h]), y que existen otros valores, tales como el derecho del menor a no conocerla (violentado en caso de admitirse un reconocimiento espontáneo) y a su intimidad y libre desarrollo de su personalidad si la adopción plena pudiese ser perturbada por la familia de sangre que —como presupuesto de ella— se ha desentendido del menor. Concluye el distinguido profesor en que, en esta materia, "la sumisión automática a la verdad biológica no es un paradigma sino una remora". XII. EL DERECHO DE RÉPLICA, RECTIFICACIÓN O RESPUESTA ieo 789. CONCEPTO El derecho de réplica, rectificación o respuesta es el que atañe a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de Bibliografía especial: D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la protección judicial del menor", E.D., 165-1298; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la nueva ley de adopción", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria..., 11-1997, pág. 44; GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Santa Fe, 1996, pág. 240. 0 Bibliografía especial: BALLESTER, Eliel C, Derecho de respuesta, Buenos Aires, 1987; "Rectificación de noticias falsas", J.A., 1949-IH. Doct. 60; "Fundamentos y constitucionalidad del derecho de respuesta", J.A., 1963-IV-Doct. 5 1 ; "Contribución a u n a ley sobre derecho de respuesta", J.A., 1965-III-Doct. 36: "La verdad en los derechos de crónica y respuesta", J.A., 1988-III-680; "En t o m o de las inserciones forzosas por la prensa", J.A., 1986-IH-7; BIELSA, Rafael, "La función de la p r e n s a y el derecho de réplica", Rev. deiCoL deAbog. de Buenos Aires, t. XI, pág. 79; RIVERA, Julio César, "Derecho de réplica, rectificación o respuesta", L.L., 1985E-786; "Admisión del derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la Constitución

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una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa periódico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones análogas, su versión de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, será resuelta su procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadísimo. El derecho de respuesta o réplica, aparece así como un medio de reparación del daño que se puede haber causado mediante la emisión de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de prensa periódico (radio, televisión, diarios, revistas); e incluso aparece como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados. 790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el órgano de prensa esté obligado a difundir la rectificación o réplica, deben encontrarse cumplidos los recaudos que a continuación desarrollamos. a) Publicación de una información inexacta, falsa o desnaturalizada En primer lugar debe tratarse de una información o noticia, referida a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de réplica o respuesta con relación a la crítica (literaria, deportiva, artística, etc.), ni ante la expresión de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando negó el derecho a respuesta de un ciudadano que pretendía controvertir las opiniones vertidas por u n ex presidente de la Nación en un programa periodístico. Esa información debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La publicación de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de respuesta, salvo que haya sido presentada por el órgano de prensa en forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvirtuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las personas involucradas. Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, S u s a n a - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a réplica", E.D., 117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificación o respuesta", E.D., 122-900; BADENI, Gregorio, "El derecho de réplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, G e r m á n José, "El derecho de réplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J., "El derecho de réplica y la tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas...", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch, "Derecho de réplica: fundamentos y legislación comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario A. R., "El derecho de respuesta inmediata ¿criterio editorial o dignidad h u m a n a ? " , E.D., 131857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho deréplicay la libertad institucional de prensa", J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Santos - FERNÁNDEZ, Marta, "Rectificación. Respuesta. Réplica", L.L., 1 / 1 0 / 1 9 9 0 ; KOUMANTOS, Georges, "Droit d'auteur, droits voisins, droit de réponse en Gréce", RIDC, 1989-421; FRANCON, André, "Droit d'auteur, droit des interpretes exécutants, droit de réponse en France", RIDC, 1989-403.

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b) Debe causar agravio a la

personalidad

El derecho de r e s p u e s t a es f u n d a m e n t a l m e n t e u n medio de reparación inmediato del agravio a los derechos de la personalidad. De allí que la publicación de la noticia inexacta o d e s n a t u r a l i z a d a debe c a u s a r agravio a la dignidad personal, expresión con la que c o m p r e n d e m o s todos los derechos de la personalidad intelectual. c) Debe haber sido difundida de prensa periódico

por un órgano

Con lo cual q u e d a n comprendidos la p r e n s a escrita (diarios, semanarios, revistas), y la radio, la televisión o cualquier otro medio de difusión audiovisual, con tal de que tenga cierta periodicidad que a d m i t a la difusión de la r e s p u e s t a en condiciones análogas a la m a n e r a en que fue publicada la noticia agraviante. d) No requiere la culpa o el dolo del órgano de

prensa

Como se t r a t a de u n medio de reparación de u n agravio c a u s a d o por la difusión de u n a noticia que es objetivamente falsa o inexacta, no corresponde exigir que el órgano de p r e n s a h a y a a c t u a d o con culpa o dolo. Se aplica en este caso el m i s m o criterio que p a r a la procedencia de las medidas precautorias tuitivas de la intimidad u otros derechos de la personalidad. e) Procede también en beneficio de las personas

jurídicas

Éste es u n derecho generalmente reconocido en favor de las person a s físicas y jurídicas, p u e s si bien suele no ser admitido q u e é s t a s tengan "intimidad" y "honor" en el mismo sentido que las p e r s o n a s físicas, p u e d e n si sufrir serios d a ñ o s por la publicación de noticias falsas, inex a c t a s o d e s n a t u r a l i z a d a s . Informaciones relativas a cambios de autoridades, ilícitos cometidos en su seno, insolvencia de las m i s m a s , etcétera, p u e d e n ser d a ñ o s a s y por ello, merecer la r e s p u e s t a inmediata. f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga judiciales. g) El agraviado rrespondan.

podrá ejercer las acciones

de otras

indemnizatorias

acciones que co-

7 9 1 . MODO DE EJERCICIO La mayor parte de las leyes extranjeras y las recomendaciones hec h a s en congresos y j o r n a d a s científicas exigen que el derecho de resp u e s t a sea ejercido en plazos m u y breves, esto es, de m a n e r a casi inme-

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diata a la difusión de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho suizo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro de los veinte días posteriores al conocimiento de la difusión de la noticia agraviante, pero nunca más allá de los tres meses de la fecha de publicación). Del mismo modo, la aceptación o el rechazo del órgano de prensa debe ser inmediato (así en el Cód. Civ. suizo, art. 28, i, segundo párr.). Si el órgano de prensa comunica su decisión de no difundir la respuesta, el agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadísimo para que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta. La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acontecimiento difundido. Y debe ser publicada con caracteres análogos a aquellos con que fue difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribunales, se consideró insuficiente una "aclaración" hecha en las páginas interiores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa había sido publicada en la tapa 161. La difusión de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar que el órgano de prensa podría ejercer una acción para perseguir la reparación del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya provocado ilícitamente la publicación de la noticia ofensiva.

792. ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO a) Origen: legislación francesa El derecho de réplica, rectificación o respuesta está consagrado en el derecho positivo en numerosos países, especialmente de la Europa occidental. Su origen se encuentra, probablemente, en la ley de prensa francesa del 25 de marzo de 1822; en ese mismo país fue reglamentada por la ley del 29 de julio de 1881, aún vigente en algunos aspectos; otras disposiciones legislativas posteriores extendieron el derecho de respuesta en favor de las personas que hubieren sido afectadas en su honor por la difusión de noticias en la radio o la televisión (ley del 3 de julio de 1972) y luego ello se extendió a todo medio de comunicación audiovisual (ley del 29 de julio de 1982), reconociéndoselo también en favor de las personas jurídicas.

161 CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisión del derecho de réplica como derecho subjetivo implícito en la Constitución Nacional".

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b) Otros países Hoy en día está reconocido t a m b i é n en Suiza (art. 2 8 del Cód. Civil, reformado a partir del 1Q de julio de 1985), República Federal Alemana, Austria, Bélgica, España, Dinamarca, Italia y otros m u c h o s (v. Cifuentes Fernández). c) Documentos

internacionales

Para nosotros reviste especial importancia el Pacto de S a n J o s é de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, cuyo artículo 14 c o n s a g r a específicamente el derecho de rectificación o r e s p u e s t a en favor de toda person a afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión. Más adelante nos referimos a la incidencia del otorgamiento de jerarquía constitucional a esta Convención (art. 75, inc. 22, Const. Nac). d) Proyectos

argentinos

La pretensión de incorporar el derecho de réplica en n u e s t r o país es antigua. Ya en 1933, Rafael Bielsa preparó u n proyecto que fue presentado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de B u e n o s Aires, y difundido en las páginas de su revista. A partir de allí se p r e s e n t a r o n proyectos por el senador Sánchez Sorondo (1934), diputado Cheble (1964) y s e n a d o r Laferriére (1984). También aparece en el proyecto de ley sobre protección de los derechos personalisimos que envió el Poder Ejecutivo al Parlamento en 1985 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera. Más adelante veremos s u inclusión en constituciones y legislacion e s de provincia. e) Recomendaciones

de Congresos

y Jornadas

científicas

La incorporación del derecho de rectificación a n u e s t r o derecho positivo h a sido siempre r e c o m e n d a d a en los Congresos que t r a t a r o n el tema: II J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, B u e n o s Aires, 1983); IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983); II J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1986); I Congreso Internacional de Derecho de D a ñ o s (Buenos Aires, 1989). 7 9 3 . DERECHO

ARGENTINO

a) Derecho público

provincial

El derecho de réplica aparece reconocido e x p r e s a m e n t e en n u m e r o s a s constituciones provinciales y también, en a l g u n a s leyes dictadas por los E s t a d o s particulares.

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La primera ley ha sido la de San Luis de 1934, tomada casi literalmente del proyecto de Bielsa; fue sustituida por la ley 2154 de 1949. Está también incluido en las constituciones de las provincias nacidas después de 1955: Chubut (art. 15); Formosa (art. 9 2 ; reglamentado en la ley 516 de 1985); La Pampa (art. 8e); Neuquén (art. 22); Santa Cruz (art. 13). También fue incorporado en otras constituciones con motivo de reformas totales o parciales: Santa Fe (Constitución de 1962, art. 11); Catamarca (Constitución de 1965, art. 14; reglamentado por ley 4179 del 14/11/1984); Jujuy (Constitución de 1986, art. 23, ap. 4); Salta (Constitución de 1986, art. 23); San J u a n (Constitución de 1986, art. 25); Santiago del Estero (Constitución de 1986, art. 20); la provincia de Río de Negro ha dictado la ley 2064 del 2 / 2 / 1 9 8 6 . Se advierte pues, un intenso movimiento del derecho público provincial en pro de la admisión expresa del derecho de respuesta. b) Su constitucionalidad Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y jornadas, proyectos nacionales y el reconocimiento explícito y generalizado del derecho público provincial, algunas opiniones, generalmente no científicas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por considerarse que podría afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el articulo 32, de la Constitución Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Desde nuestro punto de vista, nada empece para el dictado de una ley nacional que regule este derecho de respuesta, si se lo encuadra, como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la personalidad, pues en ese caso estamos en el ámbito del derecho común, materia propia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12). La idea de que el derecho de respuesta puede ser legislado por el Congreso Nacional es sostenida mayoritariamente en la doctrina (Ballester, Bustamante Alsina) y ha encontrado eco en las conclusiones de las II Jornadas Bonaerense de Derecho Civil (Junín, 1986) y de la XI Conferencia Nacional de Abogados (Bariloche, 1989), habiéndose reconocido en ellas, el derecho de las provincias a legislar la materia mientras no haya una legislación nacional. Por otro lado, no hay afectación de la libertad de prensa. La Corte Suprema de la Nación ha dicho en el caso "Ponzetti de Balbín" —ya estudiado— que la libertad de prensa, como cualquier otro derecho, está sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio, y que sólo es absoluta en un aspecto: la inexistencia de cualquier forma de censura previa.

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794. POSIBILIDAD DE EJERCICIO ACTUAL DEL DERECHO DE RESPUESTA EN LA ARGENTINA a) La doctrina de la Corte antes de la reforma

constitucional162

E n 1992 la Corte S u p r e m a de la Nación resolvió que el derecho de rectificación previsto en la Convención Americana de Derechos H u m a nos era directamente operativo 163 . Para ello se fundó en: — la precedencia del derecho internacional sobre el derecho interno infraconstitucional; — la operatividad de los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s . b) La doctrina de la Corte después

de la reforma

constitucional164

Como se h a dicho r e i t e r a d a m e n t e , el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, a c u e r d a j e r a r q u í a constitucional a los t r a t a d o s de derechos h u m a n o s que allí se mencionan, entre ellos la Convención Americana de Derechos H u m a n o s . Pero t a m b i é n se estableció en el mismo inciso que ellos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben e n t e n d e r s e complementarios de los derechos y gar a n t í a s por ella reconocidos. T a n extraño agregado fue introducido por presión de los medios de p r e n s a p a r a c u e s t i o n a r j u s t a m e n t e la constitucionalidad del derecho de rectificación previsto en el artículo 14 de la Convención Americana. La cuestión llegó a conocimiento de la Corte e n el caso "Petric" 165 , en la que ocho de los nueve j u e c e s del Tribunal coincidieron en que el derecho de rectificación o r e s p u e s t a previsto en la Convención Americana no es incompatible con la libertad de p r e n s a a m p a r a d a por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional. Los a r g u m e n t o s de la Corte fueron: — no p u e d e válidamente sostenerse que toda limitación a la libertad de p r e n s a es a u t o m á t i c a m e n t e inconstitucional; el derecho de rectificación a p u n t a a m a n t e n e r u n equilibrio necesario entre el derecho al honor, a la intimidad y a la identidad de las p e r s o n a s , por u n lado, y la libertad de p r e n s a por otro; " Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "¿Hacia la impunidad de la prensa?", E.D., 1 0 / 3 / 1 9 9 3 ; BIANCHI, Alberto D., "Un fallo sobre derecho de réplica que pone en m o r a al Congreso"; BIDART CAMPOS, Germán J., "El 'adentro' y 'afuera' del derecho de réplica"; BASSO DASTUGUE, "El fallo de la Corte: ¿ u n remedio a la b u e n a salud?", todos en E.D., 148-339; DALLA VIA, Alberto R , "Cuestiones que surgen en torno del derecho de réplica y del fallo de la Corte S u p r e m a en la c a u s a Ekmekdjian", J.A., 2 3 / 9 / 1 9 9 2 ; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La sentencia de la Corte S u p r e m a en el t e m a 'derecho de réplica' y el 'daño a la identidad'", L.L., 22 / 9 / 1 9 9 2 ; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de réplica", L.L., 2 / 9 / 1 9 9 2 . 163

CSJN, 7 / 7 / 1 9 9 2 , E.D., 148-339. Bibliografía especial: RIVERA (H), Julio César, "Constitucionalidad y extensión del derecho de rectificación o respuesta", E.D., 181-1098. 165 CSJN, 1 6 / 9 / 1 9 9 8 , E.D., 181-1104.

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— el enorme poder de los medios de prensa exige una congruente responsabilidad; — el derecho de rectificación es beneficioso para la sociedad toda, pues permite desinformar lo erróneo e informar lo correcto; — el derecho de rectificación no constituye censura previa 166; — el derecho de rectificación no afecta el derecho de propiedad. XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. LA DENOMINADA CENSURA JUDICIAL 167 La cuestión de posibles medidas cautelares que impidan la publicación o difusión por cualquier medio de noticias, información o comentarios ha dado lugar a una compleja trama de pronunciamientos judiciales y de tarea doctrinal. El planteo del tema debe empezar por señalar que la Constitución Nacional mantiene indemne de la censura previa a la exposición de ideas por la prensa (art. 14); lo mismo hace la Convención Americana de Derechos Humanos. En el voto del Petracchi, en el leading case "Ponzetti de Balbín", se dice que ésta es una garantía absoluta, o sea que no reconoce limitaciones ni cortapisas. En el Pacto de San José de Costa Rica, se atribuyen solamente "responsabilidades ulteriores". De todos modos, algunos criterios conducen a diferenciar entre censura administrativa o legislativa de la censura judicial. Así, en la causa "Servini de Cubría", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, algunos de los votos sostuvieron que el artículo 14 se refería a la censura administrativa o legislativa, pero que no impedía a los tribunales actuar para impedir la concreción de un daño injusto; de modo que si un tribunal tomase conocimiento de que estaría a punto de aparecer una noticia falsa o que afectase injustamente el honor o la privacidad de una persona, podría impedir tal publicación por vía de una medida precautoria. Muchos tribunales europeos, especialmente franceses, han tomado medidas de esta laya en reiteradas oportunidades I68 , aunque con reglas constitucionales sobre prensa, que no tienen la extensión y latitud de la del art. 14 de nuestra Constitución. 166 La idea peregrina de que el derecho de rectificación puede ser considerado como c e n s u r a previa es sostenida por Badeni y h a sido descalificada por nosotros en "Hacia la impunidad de la prensa", E.D., 151-705. 167 Bibliografía especial: RIVERA, Julio César, "Medidas cautelares limitativas de la circulación o difusión de libros en tutela del honor (a propósito de 'Mitterand', 'Martorell' y 'Grenada')", en Responsabilidad por dorios en el tercer milenio - Homenaje al prqf. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Buenos Aires, s/f, pág. 598. V. RIVERA, Julio César, "Derecho a l a intimidad (investigación de jurisprudencia nacional y francesa sobre medios cautelares tuitivos de la imagen, la intimidad y el honor personal)", e n Derecho de daños. Libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset íturraspe, Buenos Aires, 1989.

DERECHOS PERSONALISMOS

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Por otra parte, la Comisión de Derechos Humanos, creada por el Pacto de San José de Costa Rica, ha interpretado en las causas Martorell y Grenada que la exclusión de la censura que prevé la Convención comprende a la judicial. Lo cual ha llevado a considerar que, al menos como regla general, los jueces no tienen atribuciones para impedir una publicación aun cuando tengan la convicción de que ella ha de ser dañosa para terceros. No se opone a ello el artículo 43, de la Constitución en su actual redacción: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que enforma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley", pues tal precepto debe ser aprehendido en el contexto global de la Constitución, que de manera explícita excluye la censura previa. Eso sí: el tribunal podrá hacer cesar ataques ya iniciados, pues para ello lo autoriza expresamente el texto del artículo 1071 bis del Código Civil, y en tal caso la censura no será ya "previa" 169. Y puede reconocerse la existencia de ciertas personas especialmente protegidas, como lo son los menores; en este contexto se ha resuelto que corresponde ordenar que medios periodísticos se abstengan de acosar, tomar fotografías y filmar por cualquier medio técnico a una niña recién nacida y su madre (miembro de una familia muy conocida en el medio artístico y también menor de edad) 170.

Es lo que autorizaba la prohibición de difundir una biografía de una conocida persona lidad argentina: el agravio había comenzado con el aviso de tal publicación en el que se advertía que tal libro se leería como "el Kamasutra"; v. RIVERA, Julio César - MALICKI, Anahí S. M., "Prohibición cautelar de la publicación de una biografía no autorizada" E.D., 25 y 26/3/1993. 170 PInst. Civil Cap. Federal, firme, 11/3/2003, E.D., 1 l/4/2003connotadeVALENTE,Luis Alberto, "Laanticipacióndelatutelayelderechoalaintimidad"; DELOSSANTOS, Mabel, "Elcaso 'JV, paradigma de la tutela preventiva", E.D., 20/11 /2003.

CAPÍTULO XIX EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA i I. LA MUERTE NATURAL 795. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONA

FÍSICA

La p e r s o n a física se extingue, deja de ser tal, por la m u e r t e , a la q u e el Código califica de n a t u r a l en s u artículo 103. El calificativo de "natural" es irrelevante, p u e s tiende sólo a distinguir la m u e r t e como hecho, de la m u e r t e civil, sanción que se imponía en ciertas épocas de la h u m a n i d a d (v. infra, nQ 796). Por lo d e m á s , s e a que la m u e r t e acaezca por c a u s a s n a t u r a l e s , c u a n t o por suicidio o por la acción de otra p e r s o n a o por u n accidente, lo cierto es que s u s efectos son siempre los de la m u e r t e "natural". Además, los efectos jurídicos de la m u e r t e se p r o d u c e n por u n a declaración judicial de fallecimiento p r e s u n t o , m a t e r i a regulada por la ley 14.394 (v. infra, n 9 814). 796. MUERTE CIVIL. SU EXCLUSIÓN DEL DERECHO

POSITIVO

La muerte civil es la institución por la cual la persona físicamente tiene existencia, pero el derecho la considera m u e r t a , porque pierde s u s derechos civiles y políticos, y se p r o d u c e n los efectos de la muerte. E s t a institución rigió en la Antigüedad, y fue s u p r i m i d a por todos los códigos modernos. E r a n considerados civilmente m u e r t o s los religiosos profesos (realizan votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad) y los c o n d e n a d o s por delitos graves. E n la práctica operaba de la siguiente m a n e r a . Declarada la m u e r t e civil, la p e r s o n a perdía los derechos civiles y políticos, se abría s u s u c e sión si la p e r s o n a era c a s a d a , se disolvía el vínculo matrimonial; y si tenía hijos, éstos se c o n s i d e r a b a n huérfanos. Bibliografía general: TOBÍAS, José W., Fin de la existencia de las personas físicas, Buenos Aires, 1988.

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Manifiesto es q u e la figura en cuestión es incompatible con la dignidad h u m a n a , por lo q u e el artículo 103 en s u s e g u n d a parte, dispone: "[...] La muer te civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, nipor profesión en las comunidades religiosas". 797. CONCEPTO MÉDICO DE MUERTE NATURAL

2

Resulta g e n e r a l m e n t e a c e p t a d a u n a definición s e g ú n la cual: "muerte es el cese de las funciones vitales, celular, t i s u l a r y visceral. Ocurre c u a n d o claudican los sistemas circulatorio, respiratorio y nervioso, pudiendo definirse entonces, como el cese definitivo e irreversible de las funciones a u t ó n o m a s (pulmón, corazón y cerebro) y de la oxigenación viscerotisular con pérdida de las relaciones s u j e t o - m u n d o circundante y de la condición de ente h u m a n o de existencia visible" (Bonnet). De todos modos, la determinación del m o m e n t o de la muerte no es tarea simple en el estado a c t u a l de los conocimientos científicos. Prueba de ello es la evolución que h a tenido la legislación específica en materia de t r a s p l a n t e s , a la q u e aludimos en el n ú m e r o siguiente. 798. EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE

TRASPLANTES

a) Criterio de la ley 21.541 El artículo 2- de la ley 21.541 establecía que: "Exclusivamente a los fines de esta ley también será admisible la certificación del fallecimiento del dador mediante juicio médico determinado por u n equipo [...] quienes d e t e r m i n a r á n dicho estado por comprobaciones cerebrales [...]". Se advierte que la ley 21.541 se referia sólo a l a s funciones cerebrales, con lo cual se podía arribar a la extracción de órganos vitales a personas cuyo cerebro se encontraba inactivo (de m a n e r a irreversible), pero en las que se mantenían las funciones cardiorrespiratorias. Según Yungano, esto importaba distinguir dos tipos de m u e r t e (una real y otra a los fines de la Ley de Trasplantes), y se c o n s a g r a b a la distinción entre m u e r t e clínica —en la q u e cesa la actividad de la m a s a encefálica, a u n q u e s u b s i s t a n a l g u n a s funciones—y m u e r t e biológica, e n la que se produce la cesación de todas las funciones.

- Bibliografía general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clínica", L.L., 1980C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de órganos humanos, Buenos Aires, 1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;

GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France, "Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313; HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intérét paradoxal de mourir le plus tot possible?", KTDC, 1997-393.

EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA

145

b) El decreto reglamentario El decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 , reglamentarlo de la ley 2 1 . 5 4 1 , dispuso q u e a los fines de la certificación del fallecimiento del dador, debía efectuarse "también" la comprobación en su totalidad y como mínimo de algunos signos, a los que ya nos h e m o s referido (v. supra, nQ 754). Sin embargo, d e s t a c a m o s que algunos de esos signos se referían a las funciones vegetativas, como la a u s e n c i a de respiración espontánea, con a b s o l u t a necesidad de respiración artificial. De allí q u e Tobías a p u n ta que el artículo 21 de la ley 2 1 . 5 4 1 admitía ser interpretado en el sentido de que la m u e r t e se p r o d u c e por la cesación de todas las funciones regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bulbo raquídeo. c) Reforma de la ley

23.464

Como vimos en su momento, la ley 23.464 modificó gran parte de los artículos de la ley 21.541, entre ellos el artículo 2 1 , que quedó redactado de la siguiente manera: "El fallecimiento de u n a persona por la cesación total e irreversible de las funciones encefálicas c u a n d o h u b i e s e asistencia mecánica, será verificado por u n equipo médico [...]". Las d u d a s q u e d a r o n a c l a r a d a s a la luz del término "funciones encefálicas", n u d o de la reforma del artículo 2 1 . Entre los términos "funciones encefálicas" y "funciones cerebrales" (término este último utilizado e n el viejo art. 21), podemos decir que m e dia u n a relación de género a especie, dado que las funciones encefálicas abarcan, entre otras, a las funciones cerebrales. La pérdida de las funciones cerebrales es lo q u e se denomina "estado de coma", o sea, q u e el individuo está como dormido, pero m a n t e n i e n do s u s funciones vitales (respiración, t e m p e r a t u r a corporal, funcionamiento del corazón). Es lo que ocurre, por ejemplo, c u a n d o u n a p e r s o n a sufre u n t r a u m a t i s m o c r a n e a n o con la formación de u n h e m a t o m a q u e comprime los hemisferios cerebrales sin afectar las otras porciones del encéfalo. El centro respiratorio, el termorregulador y el vasomotor se e n c u e n t r a n en el bulbo raquídeo; por lo tanto, al cesar las funciones encefálicas se produce la m u e r t e por paro cardiorrespiratorio. E n este último caso, no se registra n i n g u n a actividad al realizar u n electroencefalograma. E n r e s u m e n , al h a b l a r de funciones encefálicas q u e d a n incluidos las del bulbo raquídeo (por ser éste integrante del encéfalo), en el cual se e n c u e n t r a n los centros nerviosos que regulan el a u t o m a t i s m o cardíaco y respiratorio. Al cesar e s a s funciones encefálicas, si bien el corazón puede seguir latiendo debido a s u propio a u t o m a t i s m o 3 , c e s a n totalmente las funcioEn contra resolvió el Juzg. Crim. y Corree, de la 5-. Nom. de Santiago del Estero, 3/3/1995, E.D., 166-301, en donde de acuerdo con el dictamen del Defensor Oficial se rechazó

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n e s r e s p i r a t o r i a s , p u e s é s t a s tienen ú n i c a m e n t e regulación nerviosa central, lo que c o n d u c e a u n a anoxia (falta de oxígeno) que, en definitiva, t a m b i é n lleva al p a r o cardíaco, y a que toda célula necesita oxígeno p a r a vivir. Con la modificación i n t r o d u c i d a por la ley 2 3 . 4 6 4 , el concepto de m u e r t e establecido en el artículo 21 de la ley 21.541 se equipara al concepto de m u e r t e clínica que no es otra cosa que m u e r t e real. Regla semejante aparece en la ley 2 4 . 1 9 3 [art. 2 3 ; v. supra n 9 754 bis, e). II. LA PRUEBA DE LA MUERTE 799. PRINCIPIO GENERAL.

4

REMISIÓN

En c u a n t o a la p r u e b a de la m u e r t e , el artículo 104 dice: "La muerte de las personas ocurrida dentro de la República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos"; con lo que se remite a los artículos 8 0 y siguientes. En c o n s e c u e n c i a la m u e r t e de las p e r s o n a s o c u r r i d a dentro de la República se p r u e b a m e d i a n t e la partida de defunción q u e extiende el Registro Civil. Para que este Registro otorgue la m i s m a es necesario que la persona interesada d e n u n c i e el hecho de la m u e r t e ante el oficial del Registro; dic h a d e n u n c i a debe estar a c o m p a ñ a d a por u n certificado médico de defunción otorgado por el facultativo que asistió al difunto en s u última enfermedad o, en s u defecto, por cualquier otro médico. Si en el lugar donde ocurrió la m u e r t e no h u b i e s e médico, el certificado de defunción será otorgado por la autoridad civil o policial, siendo necesario en este s u p u e s t o , la declaración de dos testigos que h a y a n visto el cadáver (art. 5 5 , dec.-ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) . 800. REGLAS ATINENTES A CIERTAS

PERSONAS

aj Militares El artículo 105 se refiere a la p r u e b a del fallecimiento de los "militares m u e r t o s en combate"; diciendo: "La de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio de Guerra". u n pedido de ablación de órganos de u n a persona con u n cuadro compatible con la muerte cerebral, basándose en que la m i s m a mantenía ritmo cardíaco. Bibliografía especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la société japonaise. La mort cérébraleest-ellelamortvéritable?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, " C o n s t a t d e l a m o r t : le entere de la mort cérébrale", JCP, 23/4/1997,11-22.830.

EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA

147

La norma comprende a todos los militares (ejército, marina o aeronáutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra, dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de defunción expedida por el Registro Civil). Sin embargo, no es necesaria una declaración de guerra, aunque no debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida en combate) porque de lo contrario el supuesto quedaría encuadrado en lo normado en el artículo 23, inciso I a , de la ley 14.394. Por su lado, el artículo 107, respecto de la prueba de muerte que se produce, dispone: "La de los militares dentro de la República o en campaña, y la de los empleados en servicio del ejército, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias". Aun cuando no lo dice expresamente, cabría interpretar que, al igual que el artículo 105, éste sólo tiene aplicación en tiempo de guerra o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el combate y que fallece posteriormente (a raíz del combate) en una ambulancia u hospital. El artículo 107 no sólo se refiere a los militares, sino también a los empleados en servicio del ejército. b) Fallecidos en establecimientos públicos o privados Respecto de personas muertas en establecimiento públicos o privados, el artículo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artículo no tiene prácticamente aplicación, dado que si una persona fallece en un hospital, cuartel, prisión, etcétera, la muerte sólo se acreditará mediante la partida de defunción expedida por el Registro Civil y no por constancias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleció. Sólo sería de aplicación respecto de las defunciones ocurridas con anterioridad a la creación de los Registros Civiles. 801. PRUEBA SUPLETORIA a) Cuándo procede La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible la obtención de la partida de defunción, ya sea por falta de registro, porque se ha omitido la realización del asiento, o se lo ha hecho de forma tan irregular que obsta a su valor probatorio. La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el fallecimiento se ha producido en países en los que no existen registros, o es notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.

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P a r a todos estos casos, el artículo 108 dispone que la p r u e b a del fallecimiento de las p e r s o n a s podrá ser suplida por otros d o c u m e n t o s o por declaraciones de testigos que sobre él depongan. b) Objeto de la prueba,

regla

general

Como h e m o s indicado a n t e s , la defunción se inscribe siempre que se haya p r e s e n t a d o certificado médico u otro expedido por autoridad policial, s u p u e s t o este último en q u e la inscripción debe ser firmada por dos testigos que h a y a n visto el cadáver (art. 55, dec. ley 8 2 0 4 / 1 9 6 3 ) . E s t a regla proviene del artículo 7 3 de la ley 1565 (ley del Registro Civil de la Capital Federal) que ya exigía q u e los testigos declarasen de tal modo que no q u e d a r e d u d a q u e h a b í a n visto el cadáver. c) Evolución

jurisprudencial

Esta p r u e b a r e s u l t a b a a veces imposible de allegar por la desaparición del cadáver, y a u n c u a n d o la m u e r t e fuera indudable, los interesados tenían q u e promover el juicio de p r e s u n c i ó n de fallecimiento y, por ende, esperar los largos plazos que preveía el Código Civil. Sin embargo, algunos t r i b u n a l e s reaccionaron contra este criterio estricto, y admitieron la inscripción de la m u e r t e c u a n d o la desaparición del sujeto se h a b í a producido en c i r c u n s t a n c i a s tales que existía la certeza moral de la m u e r t e , como sucedió con los tripulantes de u n b u q u e h u n d i d o en el Estrecho de Magallanes, donde la t e m p e r a t u r a del a g u a y otras condiciones climáticas h a c í a n imposible la supervivencia 5 . d) Reforma legislativa

6

El artículo 3 3 de la ley 14.394, siguiendo en la materia al Anteproyecto de Bibiloni (art. 57), agregó u n párrafo al artículo 108 que dice: "En los casos en que el cadáver de una persona nofuese hallado, eljuez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que nofuere posible la identificación del cadáver". Cuadra puntualizar que el Anteproyecto de 1954 preveía u n a n o r m a semejante (art. 50, 2% parte).

5 CCiv. P La Plata, Sala I, 2 0 / 5 / 1 9 5 2 , JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mismo criterio se aplicó p a r a el caso de la desaparición de u n aviador en la zona austral del país: 1 - Inst. Río Negro, 3 0 / 6 / 1 9 5 4 , JA., 1955-1-10; y p a r a la desaparición del patrón de u n a lancha d u r a n t e u n temporal: CNTrab., Sala III, 1 5 / 5 / 1 9 5 3 , JA., 1953-PV-397; u n caso idéntico a este último fue luego s u b s u m i d o en la n o r m a del art. 108 agregada por la ley 14.394; C l a M. del Plata, 9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644. Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Ausencia y desaparición", JA.. Doct. 1975-658.

EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA

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A partir de esta reforma, la prueba a vertir sobre la muerte se amplía considerablemente, puesto que no será ya necesario que los testigos manifiesten haber visto al cadáver, sino que la prueba podrá versar sobre las circunstancias en que se hubiera producido la desaparición. De tal modo que si se probase que ella hubiere acaecido en circunstancias tales que provocasen la certeza de la muerte, por ser imposible la supervivencia en el caso y en las condiciones o circunstancias en que la desaparición ocurrió, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y ordenar la inscripción del deceso. e) Aplicaciones extensivas de la regla del artículo 108 Algunas resoluciones judiciales han hecho una aplicación extensiva del último párrafo del artículo 108. Así se ha dicho que debe considerarse probada la muerte de un desaparecido en un accidente aéreo, aunque su cuerpo no fuera hallado, si se reúnen las siguientes circunstancias: dificultaron el rescate del cadáver la profundidad de las aguas, la poca visibilidad que ellas ofrecían, el hecho de estar el lugar infestado de tiburones, y que los restos de avión encontrados en el lugar pertenecían al aparato en que él viajaba. A la misma conclusión se llega si el desaparecido viajaba en un avión militar desaparecido casi cuatro años atrás, sin que las intensas operaciones de búsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, por lo cual el tiempo transcurrido y las circunstancias que rodearon la desaparición hacen que la muerte pueda ser tenida por cierta. Por último, se ha dicho que no corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni la calificada, si se ha probado idónea e indudablemente que la desaparición —en el caso, del patrón de una lancha durante un temporal— se produjo en circunstancias que determinan la sumaria información rendida, dando la certidumbre de su muerte; por tanto, es admisible la prueba supletoria del fallecimiento 7. J) Crítica Moisset de Espanés afirma que el segundo párrafo del artículo 108 sólo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte, como sería el de mineros sepultados por un derrumbamiento en la mina, o el de los pasajeros de un avión cuyos cadáveres no pudieran ser identificados por estar carbonizados. En cambio, en otros casos, como los resueltos por los tribunales en las hipótesis mencionadas antes, por más fuertes que sean las presunciones de muerte, debe recurrirse a la declaración de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artículo 23 de la ley 14.394. Ejemplos similares a estos últimos da también Ferrara. 7 Estos casos h a n sido resueltos por: l s I n s t . C i v . Cap., firme 2 2 / 1 2 / 1 9 5 9 , JA., 1960-IV94; CNCiv., Sala C, 1 5 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 140-808, 24.966 S, E.D., 32-455; C l s M. del Plata, 9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.

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En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en ellos existía certeza moral de la muerte. En definitiva, coincidimos con Tobías en cuanto a que es difícil establecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en que la prueba se regirá por el artículo 108 y aquellos en los cuales deberá seguirse el procedente de la declaración de fallecimiento presunto. Sin perjuicio de ello, señalamos que una interpretación demasiado limitativa del artículo 108 podría llegar a privarlo de la eficacia práctica que le ha querido dar el legislador. g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo El solo transcurso del tiempo puede darla certeza de la muerte y evitar recurrir a la declaración de muerte presunta (conf. Busso, Tobías). Así nuestros tribunales han resuelto antaño que debe considerarse probada la muerte cuando habían pasado cien años desde la fecha del testamento 8 . h) Momento de la muerte La adición al artículo 108 no ha establecido reglas para la determinación del momento de la muerte que se considera probada sin la presencia del cadáver. Al respecto, Tobías dice que el deber primario del juez es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento preciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cómo se ha producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. Así, si una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepultado en una mina pudo haber sobrevivido varios días, considerando la posibilidad de que haya tenido aire. 802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL Remitimos a lo expuesto supra, número 592. 803. CONMORIENCIA 9 a) Texto legal El artículo 109 dispone: "Sí dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no 8

CCiv. 2% Cap., 5 / 3 / 1 9 2 0 , J.A., 4-116. Bibliografía especial: PORTAS, Néstor L., "Conmoriencia. N a t u r a l e z a j u r i d i c a d e l a n o r m a que la consagra", L.L., 67-872; BUFFELAN-LANORE, I., "Rectification d'actes de décés de comourants: procédure contentieuse et détermination de l'ordre des décés", JCP, 196-1122.717. 9

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se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas". b) Objeto de la previsión

legal

El principio sentado en este artículo está destinado a solucionar la cuestión q u e plantea la m u e r t e de dos o m á s p e r s o n a s entre las cuales p u d i e r a existir t r a n s m i s i ó n de derechos, sin q u e p u e d a d e t e r m i n a r s e cuál de ellas falleció a n t e s . La mayor parte de los códigos que siguieron al francés, el que a s u vez c o n t i n ú a la tradición r o m a n a , dispusieron u n a serie de p r e s u n c i o n e s que d e t e r m i n a b a n la premoriencia de u n a s p e r s o n a s con relación a otras a t e n d i e n d o a c i r c u n s t a n c i a s de sexo y edad. Pero tales p r e s u n c i o n e s , a p a r t e de ser incompletas, r e s u l t a n arbitrarias, como lo señala el mismo Vélez en la n o t a a este artículo. E n consecuencia, n u e s t r o Código, a p a r t á n d o s e del Código Napoleón, sigue a Freitas y establece como regla general que, si no se p u e d e determinar la premoriencia entre p e r s o n a s q u e recíprocamente p u e d e n transmitirse cualquier clase de derechos, se h a de considerar que a m b a s h a n fallecido al mismo tiempo, sin que se produzca transmisión alguna. c) Objeciones.

Refutación

U n a posible objeción al sistema adoptado por Vélez Sarsfield es que es inverosímil que la m u e r t e de dos p e r s o n a s o c u r r a al mismo tiempo. Se hace cargo de ella C a s t á n Tobeñas, quien la contesta con a r g u m e n t o s tom a d o s de diversos a u t o r e s . Ellos son: a) la solución adoptada es consec u e n c i a n a t u r a l y necesaria de los principios generales en materia de prueba, a tenor de los cuales hay que rechazar la premoriencia cuando no sea ella objeto de prueba; b) ningún interés social requiere que necesariamente h a y a u n a transmisión de derechos entre p e r s o n a s que h a y a n fallecido en u n mismo acontecimiento; c) cuando es imposible probar u n hecho que origina el nacimiento de determinados derechos, es m á s racional y j u s t o fijar u n principio igualitario que establecer presunciones arbitrarias como las del Código Civil francés. Por s u parte, Ferrara afirma también el primer a r g u m e n t o que hemos t o m a d o de C a s t á n Tobeñas, y llega a aseverar, como consecuencia de ello, que la n o r m a viene a ser inútil, porque, a u n sin ella, se llegaría a idéntico resultado. d) Casos de

aplicación

Advirtamos que el artículo 109 a b a r c a toda hipótesis en que d e b a decidirse la prioridad de u n fallecimiento respecto de otro, a u n c u a n d o no se h a y a n producido en u n d e s a s t r e c o m ú n ; así, p u e d e aplicarse la re-

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gla ya explicada c u a n d o las m u e r t e s h a n ocurrido en lugares distantes entre sí, sin poderse d e t e r m i n a r q u é m u e r t e aconteció primero. e) Carácter de la presunción

legal

La mayor parte de n u e s t r o s a u t o r e s señala que se t r a t a de u n a presunción de carácter relativo o iuris tantum, p u e s admitiría la producción de p r u e b a en contrario: consistiría ésta en probar quién falleció primero. Pero en realidad, como bien lo señala Spota, no existe a q u í p r e s u n c i ó n alguna, sino q u e h a y u n principio general según el cual quienquiera que reclame u n derecho t r a n s m i t i d o a u n a p e r s o n a cuya existencia no sea reconocida, debe probar que existía c u a n d o acaeció la t r a n s m i s i ó n del derecho; en otros términos, tiene que probarse la supervivencia de u n a p e r s o n a en d e t e r m i n a d o m o m e n t o si ese hecho es el factura que la ley pone como condición p a r a que otra p e r s o n a adquiera u n derecho, y de ahí que resulte inexacto h a b l a r de presunción. No hay, p u e s , p r e s u n c i ó n de conmoriencia, sino u n corolario del principio general sobre la p r u e b a . III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO 804. MARCO

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NORMATIVO

a) Concepto La simple ausencia está regulada por los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. La figura fue incorporada por primera vez en n u e s t r a legislación en la citada ley, ya que Vélez Sarsfield no h a b í a contemplado la situación. El s u p u e s t o n o r m a d o por la ley, en su artículo 15, es el de la p e r s o n a que se a u s e n t a de su domicilio sin q u e se tenga noticias de ella, pero sin que h a y a t r a n s c u r r i d o u n tiempo considerable, ni que s u desaparición se hubiere producido en c i r c u n s t a n c i a s especiales que permitieran pres u m i r s u m u e r t e ; la ley requiere a d e m á s que existan b i e n e s que necesiten cuidado o protección debido a q u e el a u s e n t e no h a dejado apoderado o, habiéndolo dejado, s u s poderes son insuficientes o no d e s e m p e ñ a cor r e c t a m e n t e el m a n d a t o . La solución que da la ley a esta hipótesis es la adopción de medidas para proteger los bienes del ausente mediante la designación de u n curador a s u s bienes, a lo que se llega a través de la declaración de ausencia. b) Texto legal El artículo 15 dice: " C u a n d o u n a p e r s o n a h u b i e r e desaparecido del lugar de s u domicilio o residencia, sin q u e de ella se t e n g a n noticias y sin Bibliografía especial: MOREIAO, Augusto M., Declaración de ausencia y fallecimiento presunto, Buenos Aires, 1962: GARCÍA RUBIO, María Paz, "La ausencia no declarada en la Ley de Derecho Civil de Galicia del 2 4 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.

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haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a los bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere. La misma regla se observará si, existiendo apoderado, sus poderes fueren insuficientes, no desempeñase convenientemente el mandato, o éste hubiese caducado". c) Elementos Por lo tanto, los elementos constitutivos de la figura son: — ausencia de la persona de su domicilio, más falta de noticias sobre su existencia; — bienes abandonados o que requieren protección; — falta de apoderado, o apoderado con poderes insuficientes, o apoderado que no desempeña correctamente el mandato. Debe apuntarse que, pasados tres años desde la última noticia, se puede promover la declaración de fallecimiento presunto que contempla el artículo 22 de la ley 14.394; lo mismo, si la desaparición se hubiere producido en circunstancias especiales como las que contempla el artículo 23 de la ley 14.394. 805. SITUACIÓN JURÍDICA DEL AUSENTE El artículo 54, inciso 5°, consideraba incapaces de hecho a los ausentes declarados enjuicio. Este inciso fue derogado por la ley 17.711 dado que el ausente no es un incapaz; él no obra por sí mismo justamente porque está ausente; pero si en el lugar donde se encontrase celebrase actos jurídicos, éstos serán válidos. 806. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA LEY 14.394 El fin perseguido por la ley 14.394, al crear la figura de la simple ausencia, es velar por los bienes del ausente. Quien intenta una declaración de ausencia lo que quiere obtener es la designación de un curador para que se encargue de los bienes del ausente; por ello la terminología adecuada para designar esta institución es "ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de ésta es "la protección del patrimonio del ausente". 807. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO Están legitimados para pedir la declaración de ausencia y, en consecuencia, el nombramiento del curador: "[...] el Ministerio Público y toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente" (art. 17 de la ley 14.394).

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El artículo citado utiliza una fórmula amplia, "toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se justifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaración es proteger el patrimonio del ausente. Así pueden resultar legitimados los presuntos herederos del ausente dado que, llegado el caso aquél será transmitido a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garantía de su crédito; los socios, los condóminos y el mismo mandatario, cuando sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda). También tiene legitimación activa el Ministerio Público, pero éste sólo podría actuar en representación de un incapaz —verbigracia los hijos menores del ausente— y no por derecho propio, dado que el ausente no es incapaz. 808. JUEZ COMPETENTE El juez que entenderá en el pedido de declaración de ausencia será, según el artículo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existan bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones". 809. PUBLICIDAD El juez que entiende en el pedido de declaración de ausencia deberá, una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los edictos se publicarán durante cinco días sucesivos (art. 18 de la ley 14.394). Si bien la ley no señala los órganos en los cuales deben hacerse las publicaciones, por aplicación de los principios generales éstas se efectuarán en el Boletín OJlcialy en un diario de amplia difusión del lugar del domicilio del ausente. Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dará intervención al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdicción; caso contrario, nombrará defensor a uno de los abogados de la matrícula (art. 18 de la ley 14.394). Cuando la protección de los bienes del ausente no pueda dilatarse hasta la designación del curador, el juez podrá ordenar que se tomen las medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podrá designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conservación de los bienes (art. 18, ley 14.394 infiné). 810. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El mismo artículo 18 dispone que el Ministerio Público es parte en el juicio; por lo tanto, debe dársele vista de las actuaciones antes de la recepción de la prueba.

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811. CURADOR: PERSONAS QUE PUEDEN SER DESIGNADAS Una vez oído el defensor y comprobados los extremos legales, el juez está en condiciones de declarar la ausencia y designar curador. Con respecto a quién puede ser designado curador, la ley establece un orden de prelación; así el artículo 19 de la ley 14.394 dispone: "[...] Para esta designación serán preferidos los parientes más idóneos del ausente, en el siguiente orden: 1) El cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El padre, o en su defecto la madre; 4) Los hermanos y los tíos; 5) Los demás parientes en grado sucesible". 812. FUNCIONES DEL CURADOR Según el artículo 20 de la ley 14.394, las facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por las normas del Código Civil relativas a los tutores y curadores. Siendo un curador a los bienes, sus atribuciones se limitan al cuidado y conservación de los bienes del ausente, al cobro de créditos y pagos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su representado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la administración de los bienes, cambiar el destino o explotación de los mismos, o realizar cualquier acto de disposición, salvo que obtuviese para ello autorización judicial, la que sólo debería ser concedida en caso de necesidad y urgencia evidentes. 813. DURACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR La cúratela del ausente declarado se extingue de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 14.394: — por la presentación del ausente, sea personalmente o por apoderado; — por la muerte del mismo; y — por su fallecimiento presunto declarado judicialmente. Una cuestión que divide a los autores es qué sucede si se tienen noticias de la existencia del ausente, o reaparece en un lugar distinto al de situación de los bienes. Para Llambías, la cúratela debe cesar. En cambio, Fassi sostiene, con nuestra adhesión, que la ley exige la presentación del ausente, y que la finalidad de la ley es la protección de los bienes del ausente, por lo que no se produce la extinción de la cúratela sino cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos está en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que se lo haya visto en cualquier lugar.

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IV. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO n 814. INTRODUCCIÓN. DIFERENCIAS CON LA MUERTE Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace mediante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar. Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparición se ha producido en circunstancias excepcionales (guerra, terremoto, accidente de aviación o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fallecido. La ley organiza entonces un procedimiento destinado a obtener tal declaración por vía judicial, que garantiza la defensa de los intereses del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio y resolver la situación personal del cónyuge si lo hubiera. De todos modos es preciso señalar que los efectos de la "presunción de fallecimiento" no son absolutamente idénticos a los de la muerte comprobada. Por empezar, la presunción de fallecimiento no disuelve el matrimonio, limitándose a conceder habilidad nupcial al cónyuge del presuntamente fallecido. Y en punto a los bienes, ellos no se transmiten inmediatamente de manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos plazos posteriores al día presuntivo de la muerte. Sobre estos dos aspectos volvemos infra, números 842 y 834. 815. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO, SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY 14.394 El Código trataba esta institución en los artículos 110 a 125, bajo el título "De las personas ausentes con presunción de fallecimiento"; dichos artículos fueron derogados por la ley (arts. 22 a 32), que habla directamente de "Presunción de fallecimiento"; por lo tanto no es la ausencia lo que se declara sino la muerte presunta. El sistema adoptado por la ley 14.394 es un sistema híbrido, por cuanto si bien adopta la idea de presunción de muerte del derecho germánico, teniendo por finalidad declarar difunto al ausente, mantiene la duplicidad de períodos respecto de los bienes, característica del sistema francés. Bibliografía especial: Instituto de Derecho Civil, Com.yProc. Civil, S a n Rafael, Mendoza, "La ausencia con presunción de fallecimiento y el nuevo régimen excepcional", publ. en Estudios de Derecho Civil Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos. Obligaciones, Parte General Teoría General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pág. 499; PADIALALBAS, Dora, "La presunción de vida en la declaración de fallecimiento", R.D.P., 1991-1003; CASTELLANI, Luca, "Assenza, scomparsa e morte presunta", R.D.C., 19972da. Parte-761.

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816. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que una persona haya desaparecido o esté ausente de su domicilio sin que se tenga noticias acerca de su existencia, no es causa suficiente para presumir su muerte. A esa circunstancia (la desaparición) se debe añadir otro elemento que es que haya transcurrido cierto tiempo. En consecuencia, nace la presunción de fallecimiento si se dan esos dos requisitos, desaparición de la persona más tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su existencia. El tiempo que debe transcurrir varía según diversas hipótesis, pues la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparición se ha producido en circunstancias tales que la muerte aparece como más factible (situación de catástrofe, guerra, accidente, etc.). Así, el artículo 22 contempla el denominado caso ordinario, y el 23 los casos extraordinarios, que analizamos seguidamente. 817. CASO ORDINARIO. PLAZO. DESDE CUÁNDO SE COMPUTA El caso ordinario está contemplado en el artículo 22 de la ley 14.394 que dice: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento. Este plazo será contado desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente" 12. El llamado caso ordinario contempla la situación de aquella persona que se ausenta de su domicilio sin que se tengan noticias de su existencia. La presunción del fallecimiento surge simplemente del transcurso del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia. El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el de tres años; que se cuenta desde el día en que se tuvo la última noticia del ausente. Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no; ello sólo tiene incidencia en el supuesto de la declaración de ausencia, pero no en el caso de declaración de fallecimiento presunto. Es necesario que el ausente tenga domicilio o residencia en nuestro país; caso contrario no procede la declaración de fallecimiento presunto por parte de nuestros tribunales.

12 Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 1 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , E.D., 163-585, con nota de Osvaldo Onofre Álvarez, "Ausencia con presunción de fallecimiento y atribuciones del defensor oficial".

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8 1 8 . CASO EXTRAORDINARIO a) Supuestos

que

GENÉRICO

comprende

El caso extraordinario genérico e s t á d e t e r m i n a d o en el artículo 2 3 , inciso l e , de la ley 14.394, que dice: "Se p r e s u m e t a m b i é n el fallecimiento del a u s e n t e : l s ) C u a n d o se h u b i e s e e n c o n t r a d o en el lugar de u n incendio, terremoto, acción de g u e r r a u otro s u c e s o semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e , o hubiere participado en u n a e m p r e s a que implique el m i s m o riesgo y n o se tuviera noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en q u e ocurrió, o p u d o ocurrir el suceso [...]". E n este s u p u e s t o se requiere la a u s e n c i a de la persona, sin noticias acerca de s u existencia por el término de dos años; pero p a r a que el plazo se reduzca a dos a ñ o s se requiere de u n a c i r c u n s t a n c i a especial que es la "de h a b e r estado en u n lugar donde se desarrolló u n hecho con riesgo de muerte", como puede ser en el lugar de incendio, terremoto, acción de guerra, y en general las situaciones c o n t e m p l a d a s en el inciso I a del artículo 2 3 . La n o r m a q u e estamos t r a t a n d o utiliza la expresión "[...] u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la m u e r t e [...]"; ella comprende "cualquier accidente aislado e individual que por s u s c i r c u n s t a n c i a s dé lugar a las m i s m a s p r e s u n c i o n e s que u n combate, terremoto, etcétera". Por acción de guerra debe entenderse cualquier hecho de personas armadas, no exigiéndose que sea u n a guerra en sentido específico (Busso). b) Plazo.

Cómputo

El plazo que debe t r a n s c u r r i r p a r a poder pedir la declaración de fallecimiento p r e s u n t o es de dos a ñ o s , y se c u e n t a desde el día en que el suceso ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido. 819. CASO EXTRAORDINARIO a) Supuestos

que

ESPECÍFICO

comprende

El caso extraordinario específico está tipificado en el artículo 23, inciso 2-, de la ley 14.394 q u e dispone: "Se p r e s u m e t a m b i é n el fallecimiento de u n a u s e n t e : [...] 2) Si e n c o n t r á n d o s e en u n a nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el término de seis m e s e s desde el día en que el suceso ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido". En este caso se requiere a u s e n c i a de la p e r s o n a sin noticias sobre s u existencia d u r a n t e u n período de seis meses, m á s u n a circunstancia particularísima, cual es que el a u s e n t e en el momento de su desaparición se hubiere e n c o n t r a d o en u n a nave o aeronave naufragada o perdida.

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b) Plazo En la hipótesis que estamos tratando, la ley exige solamente que haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia del ausente para que tenga lugar la presunción de fallecimiento, y esa abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia particularísima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada o perdida), dado que la misma prácticamente hace rozar al ausente con su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mínima. Los seis meses se cuentan desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO De acuerdo con el artículo 24, ley 14.394, pueden pedir la declaración de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]". Se trata de un disposición abierta, ya que no determina de manera taxativa quiénes están legitimados (como lo hacía el derogado art. 113 del Cód. Civ.), sino que acuerda la acción a todos aquellos que tengan algún derecho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente. A simple título ejemplificativo, podemos mencionar entre las personas legitimadas: — el cónyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legalmente y no tenga vocación hereditaria, dado que si bien no tiene interés patrimonial, sí puede tener interés en contraer nuevo matrimonio, el cual podrá celebrarse una vez obtenida la declaración de fallecimiento presunto (Borda). Este interés no lo tendría en cambio el cónyuge divorciado vincularmente; — presuntos herederos legítimos o instituidos en testamento; — cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que la muerte de uno de ellos extingue la sociedad; — el Ministerio Público en representación de los incapaces, cuando éstos fuesen herederos presuntos; — el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del derecho de usufructo, uso, o habitación por su interés en la consolidación del dominio; — el beneficiario de un seguro de vida. Con respecto a quienes no tienen acción, podemos citar entre otros: — los acreedores del ausente, pues sus derechos no están subordinados a la muerte y lo mismo pueden accionar; — los parientes en grado no sucesible;

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— el Ministerio Público cuando no actúa en representación de un incapaz; etcétera. 821. JUEZ COMPETENTE Es competente para entender en el pedido de declaración de fallecimiento presunto, el juez del domicilio o última residencia del ausente (art. 24, ley 14.394, por remisión al art. 16 del mismo cuerpo legal). 822. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE Quien intente la acción dirigida a obtener una declaración de fallecimiento presunto deberá probar: — su legitimación; esto es, que tiene algún derecho subordinado a la muerte del ausente, para lo cual se podrá valer de cualquier medio de prueba; — la desaparición del ausente; lo que resulta innecesario si previamente se ha promovido el juicio de declaración de simple ausencia; — la competencia del juez; el interesado deberá acreditar que el ausente tenía domicilio o última residencia en la República; — la búsqueda de información acerca de la existencia del ausente y que ella arrojó resultado negativo; — el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres años desde que se tuvo la última noticia de la desaparición del ausente; — la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accionante invoque alguno de los casos del artículo 23. La acreditación de los hechos está sometida a la libertad de apreciación judicial (conf. Tobías). 823. REPRESENTACIÓN DEL AUSENTE Formulado el pedido de declaración de fallecimiento presunto por parte del accionante, el juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción (art. 25 de la ley 14.394). El defensor del ausente (sea oficial o abogado de la matrícula) tiene funciones similares a los del curador ad litem en el juicio de insania. En consecuencia representa y defiende al ausente durante todo el juicio. Debido a las funciones que desempeña, su designación es indispensable; por lo tanto la no intervención del mismo traería como consecuencia la nulidad de lo actuado; pero se trataría de una nulidad relativa y, por lo tanto, susceptible de confirmación.

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824. PUBLICIDAD

LEGAL

Luego de n o m b r a d o al defensor del a u s e n t e , el j u e z deberá o r d e n a r la publicación de edictos citando al a u s e n t e a q u e se presente al juicio bajo apercibimiento de declararlo p r e s u n t a m e n t e fallecido p a r a el caso de incomparecencia. Los edictos se publicarán en el Boletín OJicialy en otro diario que designe el juez, u n a vez por mes d u r a n t e seis meses (art. 25, ley 14.394). 825. CURADOR A LOS BIENES Además del defensor del a u s e n t e , cuya designación debe tener lugar en todo el juicio de fallecimiento p r e s u n t o , el j u e z p u e d e n o m b r a r u n curador a los bienes del a u s e n t e . Las funciones de este c u r a d o r se limitan a la conservación y administración de los bienes. También p u e d e subsistir el c u r a d o r designado en el juicio de simple ausencia. 826. SENTENCIA. DÍA PRESUNTIVO DEL SU DETERMINACIÓN

FALLECIMIENTO.

Una vez producidas las p r u e b a s concernientes al caso en cuestión, publicados los edictos sin que se haya presentado el ausente y oído el defensor —dado que éste controla la legalidad del proceso—, el juez dictará sentencia declarando el fallecimiento presunto del ausente. E s a sentencia debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 26, ley 14.394). 827. DÍA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. CASO

ORDINARIO

En la sentencia en que se declara el fallecimiento p r e s u n t o , se det e r m i n a el día p r e s u n t i v o del fallecimiento. El artículo 27, de la ley 14.394 d a las p a u t a s p a r a determinarlo diciendo: "Se fijará como día presuntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artículo 22, el último día del primer año y medio; 2) En el q u e prevé el artículo 2 3 , inciso 1 s , el día del suceso en que se encontró el a u s e n t e , y si no estuviese determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido: 3) E n los s u p u e s t o s del artículo 2 3 , inciso 2 e , el último día en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave perdido. C u a n d o fuere posible, la sentencia d e t e r m i n a r á t a m b i é n la h o r a p r e s u n t a del fallecimiento. E n caso contrario se t e n d r á por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento". Veamos cómo funciona a través de u n ejemplo: Supongamos que se trata de u n caso ordinario y que la desaparición d a t a del 1 s de marzo de

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1980. P a r a q u e proceda el pedido de declaración de fallecimiento presunto, es necesario que hayan transcurrido tres años, que se cumplen el l 2 de marzo de 1983. La ley dice que para el caso ordinario el día presuntivo de fallecimiento será el último día del primer año y medio. En consecuencia, en el ejemplo, será el 30 de septiembre de 1981. 828. DÍA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO. CASO EXTRAORDINARIO GENÉRICO Se fija como día presuntivo de la m u e r t e el día en que acaeció el s u ceso; s u p o n g a m o s que el a u s e n t e se encontró en el lugar de u n terremoto y éste ocurrió el 20 de septiembre de 1984; esta fecha será el día p r e s u n tivo de fallecimiento. Si no estuviese determinado el día del suceso, el día presuntivo de fallecimiento será el día del término medio de la época en que el s u c e s o ocurrió o p u d o h a b e r ocurrido. Así s u p o n g a m o s u n a acción de g u e r r a entre el l s y el 5 de septiembre de 1985; el término medio es el día 3, y ése será el día presuntivo de fallecimiento. 829. DÍA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO. CASO EXTRAORDINARIO ESPECÍFICO En e s t a hipótesis, el día presuntivo de fallecimiento será el último día en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave. De m á s e s t á decir que, t a n t o p a r a el caso extraordinario genérico como específico (al igual que ocurre en el caso ordinario), p a r a que sea viable el pedido es necesario q u e h a y a t r a n s c u r r i d o el plazo l« por la Lev General de la Navegación (hipoteca y prenda naval), por el Código Aeronáutico (hipoteca aeronáutica), por el Código de Minería, etcétera. Pero además, dentro del Código Civil hay otros derechos reales, amén de los enumerados, como los censos y rentas que pueden constituirse por el término de cinco años (art. 2614). Algunos autores asignan también el carácter de derecho real al denominado derecho de retención (tesis de Molinario, Spota, Salvar), existiendo otras figuras dudosas respecto de su calidad de derechos reales o personales. f) Brevísimo concepto de cada uno de los derechos reales enumerados en el artículo 2503 "El dominio es el derecho real en virtud del cual la cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona" (art. 2506). El condominio es el derecho real de propiedad [rectius: dominio) que pertenece a varias personas, por una parte indivisa (art. 2673). Es decir que en este dominio de sujeto múltiple todos los condóminos ejercen las facultades de uso y goce sobre la cosa objeto del derecho real, pero stricto sensu, el derecho real recae sobre la parte indivisa, pues es de ella que el titular puede disponer en cualquier momento y sin necesidad del consentimiento de los otros condóminos. Estos derechos reales, junto con la propiedad horizontal, regulada por la ley 13.512, constituyen los derechos reales sobre cosa propia o parcialmente propia. Los derechos reales sobre una cosa ajena se dividen en dos grupos: derechos reales de goce de la cosa ajena (usufructo, uso, habitación, servidumbres), y derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis).

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El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, sin alterar su sustancia (art. 2807). El uso es un derecho real que consiste en "la/acuitad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredar alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar, sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su familia" (art. 2948). Los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso y habitación pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles; pero en el caso de los derechos de uso y habitación, si son cosas muebles no deben ser fungibles (art. 2951). En cambio la ley admite el denominado cuasi usufructo, que es el que recae sobre las cosas consumibles como los granos, el dinero, etcétera, figura de difícil distinción con el contrato de mutuo (art. 2808) y considera perfecto el usufructo sobre mercaderías para enajenar (art. 2809). El artículo 2970 define las servidumbres como: "El derecho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad". Los derechos reales de garantía aseguran el cumplimiento de una obligación actual o eventual de dar dinero o de otra especie, pero estimada en dinero, gravando un inmueble (hipoteca: art. 3108) o un mueble del deudor (prenda: art. 3204). En el caso de la hipoteca, el inmueble gravado permanece en poder del deudor; mientras que en la prenda, la tenencia de la cosa se desplaza al acreedor. El decreto ley 15.349/1946 incorporó la prenda sin desplazamiento, también llamada prenda con registro. La anticresis es un derecho real por el cual se entrega al acreedor la tenencia de un inmueble, autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente, primero a los intereses del crédito y luego al capital (art. 3239). Los censos o rentas no están enunciados en el artículo 2503, pero sí en el artículo 2614, aunque limitando su constitución al período de cinco años. Alterini y Gatti definen al censo como el derecho accesorio, en función de garantía, constituido sobre un inmueble, en seguridad de un crédito que facilita a su titular a exigir del dueño, en cuyo poder permanece, periódicamente y por no más de cinco años, toda o parte de su renta, en dinero o en especie. Como decíamos, otras leyes han creado muchos derechos reales, pero entre los prohibidos subsisten la enfiteusis, la superficie (cuya incorporación propicia el Proyecto de Unificación Legislativa), las vinculaciones, el tanteo o retracto concebidos como derechos reales, y los censos o rentas por más de cinco años. g) El principio de convalidación El artículo 2504 establece otro de los principios generales de los derechos reales en nuestro sistema. Es el denominado principio de convalida-

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ción, que se expresa diciendo que: "Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución". Este principio se excepciona en materia de hipoteca (art. 3126). h) Efecto absoluto de los derechos

reales

La principal característica de los derechos reales es s u efecto absoluto. Esto significa que el titular del derecho real lo p u e d e oponer erga omnes, a todos, a u n a aquellos que no h a n sido parte de los negocios j u rídicos que dieron lugar a la constitución o t r a n s m i s i ó n del derecho real en favor de su titular actual. De modo que todos tienen que respetar mi propiedad, pero esto parece demasiado lato y en realidad se puede aplicar también al necesario respeto hacia todos los derechos de que soy titular, a u n los no patrimoniales. De modo que todos son en realidad los d e n o m i n a d o s terceros interesados, esto es aquellos que tienen o p r e t e n d e n tener u n derecho sobre la m i s m a cosa sobre la cual reposa u n derecho real de otro. Por ello, el efecto absoluto se ve con claridad en los derechos de garantía: los d e m á s acreedores de mi deudor deben soportar el efecto de la hipoteca que tengo constituida a mi favor, por lo que c o b r a r á n su crédito u n a vez que h a y a sido pagado el crédito garantizado con la hipoteca (es lo q u e se d e n o m i n a tus preferendi). Y quien compra u n inmueble hipotecado debe soportar el derecho real que lo grava, por lo que deberá en su caso soportar la ejecución de la hipoteca sin ser d e u d o r de la obligación que ella garantiza (v. a r t s . 3 1 6 2 y sigs.). Es lo que se denomina ius persequendi. Más, a u n q u e h e m o s ejemplificado con los derechos de garantía, no debe dejar de s u b r a y a r s e que tal calidad de absolutez existe en todos los derechos reales. Por ello, en principio, no p u e d e n coexistir sobre la cosa dos derechos de la m i s m a naturaleza y en el mismo rango. Así, dos pers o n a s no p u e d e n ser al mismo tiempo propietarias del todo de la cosa (art. 2508). i) La publicidad

de los derechos

reales

J u s t a m e n t e por el efecto absoluto que tienen estos derechos, es que se vinculan necesariamente con la idea de publicidad. Es necesario que los terceros conozcan la situación jurídica de los bienes; si mis bienes no están gravados me d a r á n crédito; o los comprarán sabiendo que no deberán soportar el efecto de u n a hipoteca o u n a prenda. E n la n o t a al artículo 577, se reproduce a Freitas quien dice: "Por la n a t u r a l e z a de las cosas, por u n a simple operación lógica, por u n sentimiento e s p o n t á n e o de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se c o m p r e n d e desde

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el primer m o m e n t o que el derecho real debe manifestarse por otros car a c t e r e s , por otros signos q u e no s e a n los del d e r e c h o personal, y que esos signos deben ser t a n visibles y tan públicos c u a n t o sea posible. No se concibe que u n a sociedad esté obligada a r e s p e t a r u n derecho que no conoce". He ahí el f u n d a m e n t o de la publicidad de los derechos reales expresado de modo insuperable. Originariamente, n u e s t r o Código organizó registralmente sólo la publicidad hipotecaria (v. a r t s . 3 1 3 5 y conc.; así como la nota ubicada al final del título de la hipoteca). Pero estableció la tradición como r e c a u d o indispensable p a r a la t r a n s m i s i ó n de derechos reales; y a u n q u e la tradición no es de por sí publicidad, sí lo es la posesión exteriorizadora que sigue a la tradición, como lo h a reconocido n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a . Con el correr de los a ñ o s , se organizaron registros dominiales, y ello encontró reflejo en el artículo 2 5 0 5 , reformado por la ley 17.711, p a r a los derechos reales sobre i n m u e b l e s . La ley 17.801, s a n c i o n a d a poco desp u é s , es la Ley Nacional del Registro Inmobiliario. 1040. LOS DERECHOS PERSONALES

O CREDITORIOS

a) Concepto Derechos personales o creditorios (obligaciones si se los mira desde el p u n t o de vista pasivo) son las relaciones jurídicas establecidas entre dos p e r s o n a s , acreedor y deudor, en virtud de las c u a l e s el primero p u e d e exigir del segundo u n a d e t e r m i n a d a conducta, d e n o m i n a d a prestación. b)

Elementos

Del concepto p u r a m e n t e introductorio que h e m o s dado en el n ú m e ro precedente, se d e s p r e n d e que la obligación o derecho de crédito tiene tres elementos: — el sujeto activo, o acreedor, titular del derecho subjetivo; — el sujeto pasivo o deudor, titular del deber correlativo al derecho subjetivo; — la prestación, que es la c o n d u c t a debida, y q u e p u e d e consistir en dar, hacer o no hacer. c) Libertad de

creación

En materia de derechos personales, rige el principio de la libertad de creación, de modo q u e las partes p u e d e n d a r a luz t o d a s las figuras de derecho personal que s e a n útiles a la satisfacción de s u s intereses patrimoniales. Ello se evidencia con el reconocimiento de la legislación de los denominados contratos innominados (art. 1143), mejor llamados atípicos, que son todos aquellos q u e no e s t á n reglamentados explícitamente por la ley.

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EL PATRIMONIO

Hoy en día los contratos atípicos son probablemente m á s importantes q u e los típicos, en c u a n t o estos últimos r e s p o n d e n a u n a realidad económica decimonónica; la complejidad a c t u a l de las relaciones económicas impone la creación de ñ g u r a s contractuales c a d a vez m á s variad a s y sofisticadas, y ellas n a c e n de la práctica negocial, esto es, en definitiva, de la libre voluntad de las p a r t e s (regla de la autoconfiguración del contrato: v. supra, n e 42). d) Efecto

relativo

Los d e r e c h o s p e r s o n a l e s sólo p r o d u c e n efectos e n t r e las p a r t e s (acreedor y deudor), por lo q u e n o p u e d e n perjudicar a terceros (arts. 1195, injine; 1199). 1041. DIFERENCIAS DE RÉGIMEN ENTRE LOS REALES Y PERSONALES

DERECHOS

De lo expuesto h a s t a aquí, surgen a l g u n a s diferencias importantes entre los derechos reales y personales, que nos limitaremos a e n u n c i a r (para u n análisis m u y prolijo, v.: Gatti - Alterini). a) Rol de la voluntad

individual

Es en el ámbito de los derechos personales q u e la voluntad individual se manifiesta con su esplendor, a través de la facultad de autoconfiguración. E n los derechos reales, en cambio, el espacio de la voluntad individual es m u c h o m á s reducido. Los derechos reales que se p u e d e n establecer e s t á n e n u n c i a d o s por la ley; y s u contenido, s u s t a n c i a l m e n t e predeterminado por ella. b) Determinación

del sujeto

pasivo

Los derechos p e r s o n a l e s tienen n e c e s a r i a m e n t e u n sujeto pasivo, llamado deudor. Ya h e m o s visto que en los derechos reales no existe sujeto pasivo, ni general ni individualizado. c) Ventajas propias de los derechos

reales

El ius persequendiy el ius preferendi son ventajas propias de los derechos reales, corolarios de s u efecto absoluto. De modo que no existen en los derechos personales que, por definición, tienen u n efecto relativo, limitado a las p a r t e s . Sin embargo, a veces la ley a c u d e en auxilio de los acreedores que n o e s t á n provistos de u n derecho real de garantía, acordándoles u n cierto ius preferendi, por vía del establecimiento de privilegios, que son ventajas d a d a s exclusivamente por la ley a ciertos créditos p a r a q u e s e a n p a g a d o s a n t e s que otros (arts. 3 8 7 5 y 3876).

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d) Nacimiento y extinción por prescripción Los derechos reales se pueden adquirir por el ejercicio de la posesión de la cosa durante cierto tiempo (prescripción adquisitiva). No así los derechos personales. Las acciones que emanan de los derechos personales se pueden perder por su no ejercicio durante cierto tiempo (prescripción liberatoria). Los derechos reales no se pierden por el no uso (salvo que durante un cierto tiempo otro haya poseído la cosa, supuesto en el que ése adquirirá por prescripción adquisitiva); exceptuados: el usufructo, el uso y la habitación, que se extinguen por el no uso (arts. 2924 y 2869), lo mismo que las servidumbres (art. 3059). 1042. VIGENCIA ACTUAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES ^ Algunos autores, particularmente en la doctrina francesa, han puesto en tela de juicio la utilidad actual de la distinción entre derechos reales y personales. Así, se ha predicado un monismo personalista, tendiendo a reducir todos los derechos patrimoniales a los creditorios, lo que se ha hecho al influjo de la doctrina de la obligación pasivamente universal. Ya hemos analizado las objeciones que se hacen a esta tesis. También se ha sostenido un monismo realista, proponiendo reducir todo al derecho real, sobre la idea de la existencia de una "prenda común" de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Esta tesis, que ha tenido su exposición en la obra de Rigaud, no resiste el menor análisis, pues la circunstancia de que el patrimonio del deudor responda por las obligaciones contraídas por el titular, de modo alguno importa la existencia de un derecho real, desde que no hay potestad ejercida de manera directa sobre ningún bien, los que pueden egresar libremente del mismo. Por ello, la tesis tradicional sigue manteniéndose en nuestro país, y también en Alemania e Italia (Guarneri). 1043. LOS DERECHOS INTELECTUALES 24 a) Concepto Se denomina derecho intelectual al derecho patrimonial que tiene el autor de una creación del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar 23 Bibliografía especial: GUARNERI , Attilio, Diritti reoXi edtrittidi crédito: valore attuale di una distinzione, Padova, 1979; RIGAUD, Luis, El derecho real, trad. de J . R. Xirau, Madrid, 1928; FAYES HAGE, Chahine, "Essai d'une nouvelle classiflcation des droits prives", RTDC, 1982-705. 24 Bibliografía especial: JESSEN, Henry, Derechos intelectuales, trad. de Luis Grez Zuloaga, Santiago de Chile, 1970; MOUCHET, Carlos - RADAELU, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las

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EL PATRIMONIO

económicamente e s a creación en beneficio propio, dentro de los límites m a r c a d o s por el o r d e n a m i e n t o jurídico. b)

Especies

Dentro del concepto de creación intelectual, q u e d a n comprendidas las o b r a s literarias, m u s i c a l e s , científicas, así como también p i n t u r a s , dibujos, etcétera. Esto es lo que c o m ú n m e n t e se h a denominado propiedad autoral, derecho de a u t o r o derecho intelectual. Pero actualmente se extiende la noción a creaciones del intelecto que tienen u n a finalidad m á s directamente económica, como lo son las patentes de invención, las m a r c a s y designaciones industriales y comerciales, que conforman lo que se h a dado en d e n o m i n a r propiedad industrial. Nuevos avances en la materia se p r o d u c e n como consecuencia del impacto tecnológico. Así, se propicia el reconocimiento de u n derecho intelectual de los b a n c o s de datos sobre s u s propios datos y, p a r a m u c h o s , el software es m a t e r i a c o m p r e n d i d a en los d e r e c h o s intelectuales, de d o n d e s u "copia" constituye u n delito s a n c i o n a d o por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, como se h a decidido ya en n u e s t r o país en la j u risprudencia del fuero criminal. También existe u n a protección de esta especie sobre los videos, y en m u c h o s ordenamientos, se reconoce u n derecho intelectual en favor de los a r t i s t a s y. ejecutantes que participan en las grabaciones de fonogram a s (discos, casetes, videoclips, etc.). c) Naturaleza.

Diferencias

con los derechos

reales

Si bien tradicionalmente se h a utilizado la p a l a b r a "propiedad" p a r a identificar a los d e r e c h o s intelectuales, como s u c e d e en n u e s t r a ley 11.723, e incluso en el artículo 17 de la Constitución Nacional, lo cierto es que no se t r a t a de u n derecho real de dominio. E s q u e n o r e p o s a sobre u n a c o s a en los t é r m i n o s de los artículos 2311 y 2312, sino sobre u n bien a b s o l u t a m e n t e inmaterial, y en ello radica s u autonomía, respecto de los derechos reales (Molinario). Obsérvese, a título de ejemplo, que el autor de u n a novela conserva su derecho de propiedad intelectual, que consiste j u s t a m e n t e en la explotación económica de aquélla, mediante la venta de cada u n o de los ejemplares de su obra; de modo que el dominio de los ejemplares, de cada libro, p a s a r á a quien lo compre, pero el derecho intelectual lo tiene sin d u d a el autor. Por otro lado, en n u e s t r o derecho positivo, el dominio es perpetuo (art. 2510), m i e n t r a s que los derechos intelectuales son limitados en el tiempo (art. 17, Const. N a c ) . obras literarias y artísticas, Buenos Aires, 1948; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual Buenos Aires, 1944; PÉREZ CUESTA, Emilio, "Una perspectiva histórico jurídica sobre el derecho de autor", RDP, 1981-333.

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En consecuencia, constituye el tercer género de los derechos patrimoniales. d) El derecho moral del autor Además del derecho intelectual, que es de contenido patrimonial y autoriza la explotación económica de la creación intelectual, se reconoce la existencia del llamado derecho moral del autor, que consiste en el reconocimiento de la paternidad sobre la obra y el derecho de oponerse a su deformación por cualquier modo que fuere. Se dice en la doctrina que el derecho moral comprende las siguientes atribuciones: — el derecho al inédito, esto es a no publicar o difundir una obra; — el derecho a la integridad de la obra, impidiendo que otros la deformen, mutilen o adulteren; — el derecho al repudio de la obra ajena, cuya paternidad pretenda ser atribuida; — el derecho al arrepentimiento, que permite modificar la obra ya publicada, o incluso retirarla de la circulación. El ejercicio de estas facultades es absoluto, pero puede dar lugar a las indemnizaciones que correspondan en favor de quienes tuvieren expectativas de ganancia sobre la base de relaciones contractuales establecidas con el autor (por ejemplo, el editor de un libro cuyo autor decide retirarlo de la venta). Éste es un derecho extrapatrimonial que en la doctrina francesa es identificado con los derechos personalísimos (v. entre otros Kayser), y que por lo tanto, se extingue con la muerte del autor. Pero su voluntad expresada en vida puede ser hecha cumplir por sus herederos. ej Legis faetón argentina Nuestro derecho positivo ha sido siempre generoso en la tutela de los derecho intelectuales, comenzando por la Constitución Nacional que en su artículo 17 establece que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. En cumplimiento de la previsión constitucional, en 1864 se sancionó la ley 111 de Patentes de Invención, aún vigente. En 1910 se dictó la ley 7022 de Propiedad Científica, Literaria y Artística, sustituida por la ley 11.723 a partir de 1933, también en vigor en la actualidad. En materia de marcas, la primera ley fue la 3975 sustituida por la 22.362.

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V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMÚN DE LOS ACREEDORES 1044. CONCEPTO Dijimos a n t e s que la función de identificar u n patrimonio, como conjunto de derechos de contenido económico que pertenecen al mismo titular, r a d i c a en que ese patrimonio responderá por las deudas de ese sujeto titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan. E n forma sintética, e s t a idea se expresa diciendo que el patrimonio es la p r e n d a c o m ú n de los acreedores. Ya hemos también anticipado que la idea de prenda no se asimila a la de derecho real, sino que identifica sólo la imagen de que los acreedores pueden agredir los bienes que componen el patrimonio, de modo de obtener la satisfacción de s u s créditos mediante la ejecución judicial de ellos. E n concreto e n t o n c e s , p r e n d a c o m ú n de los acreedores significa que todos los bienes que integran el patrimonio o que se incorporen a él, r e s p o n d e n por las d e u d a s de s u titular, por lo q u e los acreedores p u e d e n obtener la venta judicial de los mismos p a r a cobrarse de su producido. 1045. RECEPCIÓN

LEGISLATIVA

En n u e s t r o Código no h a y u n a disposición que siente el principio de m a n e r a expresa, como sí lo hay en el Código francés (art. 2092), en el Código español (art. 1911), en el Código italiano de 1942 (art. 2740), el Código p o r t u g u é s (art. 817), el nuevo Código Civil del Paraguay (arts. 430 a 433), el de Bolivia (art. 1335). De todos modos es u n principio obvio, que se d e s p r e n d e de multitud de disposiciones de la ley civil, como la que autoriza al acreedor a ejercer todos los medios legales p a r a obtener el cumplimiento de las obligacion e s en especie o las indemnizaciones sustitutivas (art. 505), las que reglamentan la acción revocatoria, o la acción de simulación, las que regulan los privilegios en c u a n t o éstos s u p o n e n la c o n c u r r e n c i a de acreedores sobre los bienes que integran el patrimonio, etcétera. 1045.1.

CONSECUENCIAS

Del principio expuesto deriva que: — los acreedores p u e d e n ejercer i n d i v i d u a l m e n t e acciones p a r a agredir el patrimonio de su d e u d o r a los efectos de obtener satisfacción de s u s créditos; — en caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del procedimiento colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preventivas de ella que todos los o r d e n a m i e n t o s organizan) y ese procedimiento

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c o m p r e n d e todos los bienes q u e forman el patrimonio del deudor, salvo exclusión legal expresa. E s la universalidad propia de los procedimientos colectivos c a u s a d o s en la insolvencia (en la Argentina: arts. l e y 111, Ley de Concursos); — en caso de fraude —enajenación de bienes que integran el patrimonio del d e u d o r de modo de provocar o agravar la insolvencia— los acreedores p u e d e n ejercer u n a acción integrativa del patrimonio q u e en el derecho c o m ú n es la acción p a u l i a n a y que c u a n d o se ejerce e n la quieb r a es —en la Argentina— d e n o m i n a d a acción revocatoria concursal 2 5 . 1046. DISTINTAS CLASES DE CRÉDITOS a) El principio de igualdad

de los

acreedores

Un principio fundamental en la materia es el de la igualdad de los acreedores. Esto significa que en el s u p u e s t o de la impotencia del patrimonio p a r a responder a las obligaciones que lo gravan, el producido de los bienes q u e lo integran se debe repartir entre los acreedores en proporción al monto del crédito de c a d a u n o . Este principio es cardinal en m a t e r i a c o n c u r s a l , pero en realidad como e n u n c i a Molinario (en su Tratado de los privilegios) es u n a regla de derecho c o m ú n (v. infra, n° 1470). De allí que, como s e v e r a , los créditos provistos de privilegio son u n a excepción a e s a regla, y por ello, los privilegios son de interpretación estricta. De a c u e r d o con este principio y s u s excepciones, se reconocen diversas clases de créditos, que t r a t a m o s a continuación. b) Créditos

quirografarios

Son los créditos c o m u n e s , no a c o m p a ñ a d o s de n i n g u n a preferencia (privilegio o garantía real). En caso de insolvencia, perciben s u s créditos d e s p u é s de que h a n sido satisfechos los créditos preferidos, a prorrata del monto de s u s acreencias. c) Créditos

privilegiados

El artículo 3 8 7 5 dice que: "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio". El privilegio es entonces u n a causa legítima de preferencia, que tiene las siguientes características: 25 En el caso de quiebra, se llega a presumir que los actos de enajenación otorgados en un periodo anterior a la cesación de pagos (o insolvencia) están afectados de este vicio, y ello se traduce en la facilitación de la procedencia de la acción integrativa. Todos los ordenamientos de los países occidentales prevén tanto la acción de integración del patrimonio cuanto el periodo denominado, entre nosotros, de sospecha.

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— es creada exclusivamente por la ley; de donde el deudor no puede crear privilegio en favor de ninguno de sus acreedores (art. 3876); — es accesoria al crédito, por lo que se transmite junto con el crédito (art. 3877); — por ser una excepción a la regla general de igualdad de los acreedores, es de interpretación estricta; por lo que salvo disposición legal expresa, asegura sólo al capital debido y no a los intereses de éste. Las razones por las cuales la ley acuerda preferencia a ciertos créditos están vinculadas al interés general (privilegio en favor de los impuestos debidos al Estado general o particular), o a la tutela de personas que no pueden reclamar una garantía para el pago de sus créditos (privilegio en favor de los salarios, de los gastos de última enfermedad, de sepelio). Pero todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de los gastos de justicia, que son los que se hacen para facilitar a los acreedores la percepción de sus créditos (v. la nota al art. 3879). d) Créditos con garantía real Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y las garantías reales del derecho mercantil y otras ramas), son también una causa legítima de preferencia, por lo que también se traducen en el derecho a percibir el crédito garantizado excluyendo a los restantes acreedores del producido del bien afectado a la prenda o hipoteca, hasta el límite de la satisfacción del crédito garantizado. Estas garantías son: — de origen convencional, pues no existen garantías reales legales o judiciales; — son accesorias siempre de un crédito al que garantizan; — generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y ejecutarla judicialmente, excluyendo de su producido a los restantes acreedores. 1047. EFECTOS DE LA REGLA DE LA PRENDA COMÚN Como decíamos arriba, el principio de que el patrimonio es prenda común de los acreedores, autoriza a éstos a ejercer las acciones judiciales tendientes, en definitiva, a vender judicialmente los bienes que integran ese patrimonio, para cobrarse con su producido. Por ello, se organizan diversas medidas judiciales que se ordenan a ese fin. A ellas nos dedicaremos seguidamente. a) Medidas precautorias También llamadas medidas cautelares, tienden a asegurar el cumplimiento de una sentencia futura. Desde antes de la iniciación del proceso hasta el momento de su conclusión, pueden disponerse por el juez

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ciertas m e d i d a s a u t o r i z a d a s por las leyes procesales, que persiguen individualizar ciertos bienes en el patrimonio del d e u d o r q u e r e s p o n d a n al cumplimiento de esa sentencia (embargo), o a impedir el egreso de bienes no conocidos (inhibición), al m a n t e n i m i e n t o de u n a situación existente (prohibición de innovar), a la exteriorización de la existencia de u n proceso judicial (anotación de litis), etcétera. E s t a s m e d i d a s p u e d e n ser solicitadas y concedidas a ú n a n t e s de ser promovido u n juicio, pero n o p u e d e n s u b s i s t i r a u t ó n o m a m e n t e , por lo q u e es preciso iniciar el proceso judicial dentro de cierto plazo, m u y breve, posterior a la concreción del embargo, inhibición o la medida de que se t r a t a r e . b) Medidas

ejecutivas

La idea de que el patrimonio es la p r e n d a c o m ú n de los acreedores, importa q u e éstos p u e d e n agredir ese patrimonio, obteniendo la ejecución forzada (venta judicial) de los bienes que lo integran, p a r a cobrarse de s u producido. De modo q u e los procesos judiciales de contenido patrimonial persiguen, en primer lugar, declarar el derecho del acreedor, con lo que se obtiene u n a sentencia de c o n d e n a q u e m a n d a al d e u d o r pagar lo debido, bajo apercibimiento de q u e si no lo hiciere en determinado plazo, se seguirá contra él u n a ejecución sobre s u s bienes. El Código Procesal organiza e n t o n c e s la ejecución de sentencia, a u n q u e existen también procesos abreviados d e n o m i n a d o s "ejecutivos", en los que el derecho del acreedor aparece primajacie expedito y por ello, limita las defensas del deudor y comienza por el embargo de s u s bienes. c) Acciones

integrativas

Son las acciones subrogatoria, de simulación y revocatoria; las a n a lizamos en el n ú m e r o siguiente. d) Ejecución

colectiva

En el s u p u e s t o de insolvencia del deudor (impotencia del patrimonio p a r a h a c e r frente a las obligaciones que lo gravan), se procede a la ejecución de todos s u s bienes e n beneficio de todos los acreedores en u n pie de igualdad —salvadas las excepciones legales a esta regla de igualdad— lo que se h a c e dentro del procedimiento de la quiebra. Lo estudiaremos e n el n ú m e r o 1049. 1048. ACCIONES

INTEGRATIVAS

C u a n d o el deudor se e n c u e n t r a insolvente o sometido a la acción de s u s acreedores, puede i n t e n t a r eludir la acción de éstos m e d i a n t e la e n a jenación de s u s bienes, real o ficticia, y d e s p r e o c u p a r s e de la percepción de s u s créditos.

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EL PATRIMONIO

Para evitar el efecto dañoso que tales conductas producen a los acreedores, se organizan tres acciones que estudiamos a continuación. a) Acción

subrogatoria

La acción subrogatoria es concedida a cualquier acreedor p a r a q u e s u s t i t u y a a s u deudor e n las acciones judiciales tendientes a la percepción de los créditos o reconocimiento de otros derechos patrimoniales de que éste fuere titular. Así, si el deudor es c o m p r a d o r de u n inmueble en virtud de u n boleto de compraventa y no ejerce la acción de escrituración, p u e d e ser subrogado por s u acreedor en el ejercicio de la misma. Esta acción está reconocida en el derecho de fondo por el artículo 1196 y reglamentada por el Código Procesal (arts. 111 a 114); y su estudio pormenorizado corresponde al curso de derecho de las obligaciones. b) Acción de

simulación

Si el d e u d o r h a enajenado ficticiamente s u s bienes p a r a evitar la acción de s u s acreedores, cualquiera de éstos puede promover la acción de simulación d e s t i n a d a a a n u l a r el acto simulado. Estudiaremos detenidamente su régimen, tri/ra Capítulo XXXII. c) Acción

revocatoria

La ley considera actos h e c h o s en fraude a los acreedores aquellos actos de enajenación que provocan o agravan la insolvencia (arts. 962 a 972), por lo q u e cualquier acreedor quirografario de fecha anterior al negocio jurídico de que se trate, p u e d e promover la acción d e s t i n a d a a que ese acto sea declarado inoponible a él. E s t a acción se e s t u d i a r á en el Capítulo XXXIII. 1049. LA EJECUCIÓN COLECTIVA. ANTECEDENTES a) Orígenes: el Derecho Romano

HISTÓRICOS

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Pese a q u e tradicionalmente se afirma que la fuente de las instituciones mercantiles se encuentra en el derecho estatutario, esto es, el de las ciudades estado italianas a partir del siglo XII, lo cierto es que los anteced e n t e s de la quiebra como liquidación colectiva de todos los bienes del d e u d o r insolvente a p a r e c e n en el Derecho Romano. C o n c r e t a m e n t e con la bonorum uenditio, autorizada por primera vez por el pretor Rutilio Rufo. Consistía en desposeer al d e u d o r de todos s u s

- 6 Bibliografía especial: Rocco, Alfredo, II falimiento. Teoría genérate e origine storíca, Milano, 1962; JAUREGUIBERRY, L. L., Antecedentes históricos de ¡aquiebra, S a n t a Fe. 1959.

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JULIO CESAR RIVERA

bienes, los que a partir de ese momento eran administrados por un curador [curator bonorum); se hacía un inventario de ellos, y un magister honorum procedía a su venta en bloque. Los acreedores eran pagados con su producido, a prorrata de sus créditos, y si quedaban insatisfechos podían perseguir al deudor en los nuevos bienes que adquiriera. Este procedimiento importaba la calificación defraudator con la correspondiente tacha de infamia. Asimismo, en el Derecho Romano aparecen otras instituciones que tienen importancia para el derecho de quiebra, como la in integrum restitutio, el interdictumfraudatorium y la acción pauliana, todos medios destinados a la integración del patrimonio del insolvente. En la larga evolución del Derecho Romano, aparece el pacíus ut miráis solvatur, convenio celebrado entre los herederos y los acreedores del difunto por el cual éstos consentían la reducción de las obligaciones que aquéllos asumían. Este pacto llegó a ser aprobado por mayoría siendo obligatorio para los ausentes y disidentes, con lo que constituye el primer antecedente del concordato por mayoría. Este pacto se generalizó en la época del Bajo Imperio siendo autorizado para todo tipo de deudor; y en esta época aparece también el moratorium, convenio entre los acreedores y el deudor por el cual aquéllos conceden un plazo para el cumplimiento de las obligaciones. b) Evolución: el derecho estatutario Como se vio, la simiente de las instituciones de la quiebra se encuentra en el Derecho Romano. Pero el nacimiento de los conceptos técnicos: cesación de pagos, desapoderamiento, período de sospecha, se produce en el derecho estatutario. Así, la palabra cesante es usada por primera vez en el Constituto de Siena de 1262, y se emplea como equivalente a insolvente. De modo que el presupuesto de la quiebra no es ya el incumplimiento, sino la insolvencia, concepto distinto al que nos hemos de referir más adelante. Como consecuencia de ello, aparecen los hechos reveladores de la cesación de pagos, como la fuga, la confesión de insolvencia, etcétera. El desapoderamiento es la privación de la posesión de todos los bienes actuales y futuros del deudor, y seguramente encuentra su origen en la missio in possessionem del Derecho Romano. El período de sospecha es el que se extiende entre la fecha de cesación de pagos y la declaración de bancarrota, y los actos celebrados en él están bajo sospecha y pueden por ello ser revocados. Por otro lado, el sistema seguía siendo muy severo e incluía penas para los insolventes [decoctus ergofraudator).

EL PATRIMONIO

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c) Evolución posterior 27 Estas instituciones han pasado al derecho contemporáneo, pues se extienden por toda Europa continental a través de las "ferias" de los comerciantes, y se consagraron en las diversas legislaciones posteriores (ordenanzas de Bilbao en España, ordenanzas sucesivas en Francia hasta el Código de Comercio de 1807, etc.), de donde pasaron con diversas modificaciones a las leyes actuales. Sin embargo, en los últimos años se advierte una evolución en el derecho concursal, que abandona su carácter represivo y si bien persigue siempre la satisfacción de los créditos, lo hace teniendo en cuenta otros intereses generales significativos, vinculados a la subsistencia de las actividades empresarias (v. infra, n s 1050 d). De modo que se privilegian las soluciones preventivas por encima de las liquidatorias, y aún en el supuesto de quiebra, se trata de conservar las empresas en actividad para evitar mayores perjuicios a la comunidad, y tratando de obtener su venta como unidad productiva en marcha. 1050. LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO a) Antecedentes En 1794 se instala el Consulado de Buenos Aires, organismo administrativo y de justicia encargado de resolver las cuestiones entre comerciantes con estilo, a buena Je sabida y verdad guardada, por lo que actuaba con la comparecencia personal de los interesados y sin asistencia letrada. Este Consulado aplicaba las ordenanzas de Bilbao, extremadamente severas con los insolventes. Y como en tantas otras materias, las ordenanzas subsistieron a la emancipación, y prolongaron su aplicación con escasas variantes hasta la sanción del Código de Comercio de 1862. Este Código, originariamente redactado para el Estado de Buenos Aires y sancionado como tal en 1859 (v. supra, n- 219), mejoró algunos aspectos de la regulación del procedimiento de quiebra, pero mantuvo el arresto del deudor y la presunción de fraude. Reglamentó las moratorias, otorgamiento de plazos para que el deudor cumpliera sus obligaciones, susceptibles de ser aprobadas por mayorías, inclusive poco significativas, por lo que se prestaron a abusos. Las reformas de 1889 y 1902 (ley 4156) no avanzaron demasiado, pues mantuvieron la idea de que la única finalidad del procedimiento 27 Bibliografía especial: ALEGRÍA, Héctor, Algunas cuestiones de derecho concursal Buenos Aires, s/f; PAILLUSSEAU, J e a n , "Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en dificultades", RDCO, 17-101; GUYENOT, J e a n , "Las innovaciones de la quiebra en relación con las empresas y s u s dirigentes", L.L., 124-944; ROJO, Ángel, "Crisis de la empresa y crisis de los procedimientos concúrsales", RDCO, 14-269; PAJARDI, Piero, "El proceso de quiebra entre el p a s a d o y el futuro", RDCO, 15-361; CÁMARA, Héctor, "La falencia de la falencia", RDCO, 13-393.

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concursal es la satisfacción de los créditos; de d o n d e e r a n los acreedores los que t e n í a n poder de decisión, permaneciendo el j u e z en u n papel de mero controlador de las formas del proceso. La verdadera modificación sustancial aparece con la ley 11.719, sancionada por inspiración de Ramón S. Castillo, p u e s desterró el voluntarismo dando al juez atribuciones de real importancia, como la facultad de homologar o no los a c u e r d o s vetados por los acreedores. b) El concurso

civil

La Constitución Nacional había otorgado al Congreso Nacional la facultad de dictar u n a ley nacional de b a n c a r r o t a s (antiguo art. 67, inc. 11), por lo que no cabía d u d a s de que el Código de Comercio podía contener la regulación de la quiebra de los comerciantes. Pero el Código Civil no trajo u n a regulación de la insolvencia de los no comerciantes, por lo q u e la materia fue r e g u l a d a por los códigos de procedimientos locales. E s t a s legislaciones locales e r a n d u d o s a m e n t e constitucionales, p u e s m u c h a s veces no eran sólo de forma sino que a u torizaban quitas o moratorias, efectos de fondo que debían estar implem e n t a d o s en u n a ley nacional. La legislatura nacional dictó u n a única ley para el concurso civil, la 11.077, promulgada el 16 de octubre de 1920, que estableció los casos en que se extinguían las obligaciones de los c o n c u r s a d o s no comerciantes. c) La unificación del régimen (leyes 19.551, 22.91 7 y 24.522) En 1972 se sanciona la Ley de Concursos, 19.551. O r i e n t a d a h a c i a el publicismo, convierte al juez en el director fiel proceso, otorgándole facultades como la de la homologación o no de los a c u e r d o s votados por los acreedores, la de i m p u l s a r el procedimiento, etcétera. Ya en s u redacción original, preveía la unificación del régimen concursal p a r a comerciantes y no comerciantes, por c u a n t o contenia u n capítulo p a r a el d e n o m i n a d o c o n c u r s o civil, que se reducía a determinar ciertas particularidades m í n i m a s p a r a el concurso del no comerciante. Finalmente, la ley 22.917, sancionada en 1983, estableció la unificación casi absoluta del régimen de la insolvencia para comerciantes y no comerciantes. La vigente ley 24.522 mantiene el mismo criterio. A continuación, e x a m i n a r e m o s los principios generales de la Ley de Concursos vigente. d) Principios orientadores

de la Ley de

Concursos

La ley vigente, 24.522, q u e h a sustituido a la ley 19.551, conserva las orientaciones primordiales, entre las q u e p o d e m o s destacar:

EL PATRIMONIO

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— universalidad patrimonial, que significa que el concurso (preventivo o quiebra) produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legales; — colectividad de acreedores, por lo cual todos los acreedores del deudor deben participar del proceso universal de concurso preventivo o quiebra, para hacer valer sus derechos; — igualdad de tratamiento para los acreedores {pars conditio credítorum); — protección adecuada del crédito; — facilitación del acceso a la solución preventiva; — actuación de oficio del tribunal, particularmente en la quiebra; — la extensión de la responsabilidad patrimonial a quienes actuaron por el deudor y en ese rol actuaron conductas ilícitas. A la vez, la ley 24.522 ha pretendido: — realzar el papel de los acreedores, particularmente en el concurso preventivo; — hacer que la quiebra sea un procedimiento liquidativo y no una última oportunidad para reanimar al fallido (por ello limita sustancialmente la continuación de la actividad de la empresa quebrada); — rehabilitar de manera expeditiva al quebrado persona física; de io que se trata es de que el quebrado pueda reinsertarse en la vida laboral y productiva, por lo que la ley 24.522 limita los efectos de la quiebra. 1051. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO PREVENTIVO. EXPOSICIÓN DE LAS REGLAS FUNDAMENTALES a) Presupuesto: la cesación de pagos Tanto el concurso preventivo cuanto la quiebra requieren como presupuesto de hecho la existencia de cesación de pagos (art. l e , ley 24.522). La doctrina actual considera de manera unánime que la cesación de pagos es la impotencia del patrimonio para hacer frente de manera regular a las obligaciones exigibles que forman su pasivo, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que las generan (art. 78, ley 24.522). De modo que la cesación de pagos, o insolvencia, que es un término sinónimo, no exige que el pasivo sea mayor que el activo. Por el contrario, puede suceder que el activo sea mayor que el pasivo, pero que de todos modos, el titular no pueda hacer frente a sus obligaciones, por carecer de liquidez actual, con lo cual está insolvente. A la inversa, el pasivo puede ser mayor que el activo, pero si las obligaciones que forman el pasivo no son exigibles, por ejemplo, porque existe una deuda a pagar a largo plazo, ese patrimonio no está insolvente. Finalmente, se trata de hacer que el deudor cumpla de modo regular; por lo que está insolvente si para pagar malvende sus bienes, o asume deudas usurarias, etcétera.

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b) Hechos reveladores

de la cesación de

pagos

De a c u e r d o con el concepto q u e h e m o s dado, la ley considera h e chos reveladores de la cesación de pagos, la mora en el cumplimiento de u n a obligación, la ocultación o a u s e n c i a del deudor (la fuga del derecho medieval), la venta a precio vil, la utilización de medios r u i n o s o s p a r a obtener r e c u r s o s , etcétera (art. 79, ley 24.522). c) El concurso

preventivo

La ley organiza dos juicios concúrsales básicos: el concurso preventivo y la quiebra. Comenzamos por el primero, diciendo que es lo q u e en la anterior ley 11.719 se l l a m a b a convocatoria de acreedores, d e n o m i n a c i ó n todavía utilizada en la práctica. Para obtener la formación del juicio de concurso preventivo, el deudor debe cumplir ciertos r e c a u d o s formales (art. 11), tales como exponer las c a u s a s de la cesación de pagos, traer u n listado de s u s acreedores, poner a disposición del juzgado todos s u s libros y papeles de comercio, etcétera. Una vez abierto el juicio, se convoca a todos los acreedores p a r a que verifiquen s u s créditos, de modo de poder participar en la j u n t a (o a s a m blea) de acreedores, en la q u e se someterá a votación u n a c u e r d o preventivo p r o p u e s t o por el deudor, q u e puede consistir en u n a espera, u n a quita, a m b a s a la vez, u otros a c u e r d o s (hacer sociedad con el deudor, por ejemplo). Si los acreedores a p r u e b a n el acuerdo (por mayorías de capital y de personas) el j u e z debe homologarlo. Si no se obtienen las mayorías, el juez debe decretar la quiebra, salvo que el deudor sea u n a sociedad anónima, de responsabilidad limitada o cooperativa, caso en el cual se abre u n a n u e v a i n s t a n c i a — d e n o m i n a d a en la ley salvataje (art. 48, ley 24.522) y q u e en la práctica, todo el m u n d o llama cramdown— en la cual terceros (acreedores o no) p u e d e n formular u n a p r o p u e s t a de a c u e r d o con los acreedores. Si la p r o p u e s t a de u n tercero obtiene las mayorías legales, los d u e ñ o s de las acciones o c u o t a s de la sociedad c o n c u r s a d a est á n obligados a enajenar s u s participaciones sociales a favor de ese tercero, por u n precio que h a sido previamente establecido d u r a n t e el procedimiento del concurso. d) La

quiebra

El otro juicio c o n c u r s a l regulado por la ley es la quiebra, que se decreta a pedido del mismo d e u d o r o de u n acreedor, o por la frustración del c o n c u r s o preventivo. S u finalidad es liquidar todo el patrimonio del d e u d o r p a r a distribuir s u producido entre los acreedores a p r o r r a t a de s u s créditos.

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e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento El principal efecto de la quiebra es el desapoderamiento del deudor, quien es privado de la tenencia material de los bienes que conforman su patrimonio, no pudiendo realizar ningún acto de administración ni de disposición sobre ellos, pues esos actos resultarían inoponibles a sus acreedores (art. 109, ley 24.522). La administración de los bienes, hasta tanto se produzca la liquidación, es llevada a cabo por el síndico. El desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor adquiera hasta la rehabilitación; la ley vigente, 24.522, ha limitado el período del desapoderamiento, pues el fallido puede pedir su rehabilitación al año de haberse decretado la quiebra. De este modo, el fallido puede rápidamente reinsertarse en la actividad laboral y productiva. Pero el desapoderamiento no implica privación de la propiedad de la que es titular el quebrado. Ésta sólo se transmitirá a los adquirentes de los bienes cuando se concrete el procedimiento liquidatorio, mediante la venta judicial de ellos. Hasta tanto el quebrado conserva la propiedad; tanto es así que si la quiebra se levanta (por pago, por avenimiento con los acreedores, por acuerdo resolutorio), el quebrado recupera la tenencia de los bienes y su administración. Finalmente, la quiebra y el desapoderamiento tampoco afectan la capacidad del fallido. Éste es un sujeto capaz, aunque los actos que celebre sobre los bienes desapoderados serán, como ya se dijo, ineficaces respecto de los acreedores. Pero como en el caso anterior, si la quiebra concluye, esos actos serán válidos y eficaces, obligando al ex fallido a su cumplimiento (v. supra, nQ 381). f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisión Ciertos bienes están excluidos del desapoderamiento. Lo veremos en el número siguiente. 1052. BIENES EXCLUIDOS DE LA AGRESIÓN DE LOS ACREEDORES a) Principio general El deudor responde con todos sus bienes, lo que llevado hasta sus últimas consecuencias sería más grave que la prisión por deudas; la muerte por desnutrición y desnudez del deudor (De Castro). De allí que en realidad no todos los bienes del deudor responden por sus deudas, pues existe un extenso catálogo de bienes que están excluidos de la agresión de los acreedores, respondiendo a criterios humanitarios y, a veces, a la protección de la familia del deudor (caso de la protección de la vivienda familiar en el bien de familia). Más aún, la idea se ha extendido y no sólo se preserva aquello innecesario de manera indispensable para la vida, sino también lo que es razonable tener de acuerdo con un nivel medio de vida (v. infra, este número, ap. c]).

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b) Reglas

generales

Algunas leyes especiales h a n determinado la inembargabilidad de ciertos bienes: — el crédito por alimentos (art. 374); — el lecho cotidiano del deudor, s u familiay s u s hijos, las ropas y muebles de su indispensable uso, los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio (ley 12.296, modificatoria de los a r t s . 3 8 7 8 y 3883); — los sueldos y salarios sólo son embargables h a s t a el 20%, salvo que las d e u d a s tengan c a u s a en obligaciones alimentarias; — las jubilaciones y p e n s i o n e s son totalmente inembargables, salvo también que las d e u d a s de que se trate tengan su c a u s a en obligaciones alimentarias; — las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de preaviso; — el bien de familia constituido conforme a la ley 14.394; — los muebles y útiles domésticos del agricultor, y s u s i n s t r u m e n t o s , útiles y animales de l a b r a n z a (ley 11.170). c) Regla del Código

Procesal

El artículo 319 del Código Procesal dispone la inembargabilidad de los bienes de indispensable u s o del deudor. De acuerdo con ello, la j u r i s p r u d e n c i a h a sostenido que el carácter de indispensabilidad está d e t e r m i n a d o por el destino del bien de q u e se trate en conjugación con el nivel medio de vida alcanzado por la comunidad. Si bien este módulo de apreciación debe, n e c e s a r i a m e n t e , excluir aquello que es mero lujo o recreo, no puede d e t e r m i n a r d e r e c h a m e n t e la embargabilidad de bienes que, si bien no son imprescindibles, a t a ñ e n a las exigencias c o m u n i t a r i a s primordiales acerca de la posibilidad de desenvolverse en la vida moderna, ya —verbigracia— por el ahorro de inversión de tiempo que posibilitan, ya porque proporcionan u n mínimo bien e s t a r congruente con razonables expectativas generales 2 8 . Conforme a este criterio, la j u r i s p r u d e n c i a h a reconocido el carácter de inembargables a la heladera, el lavarropas, el calefón, el estabilizador de tensión eléctrica, el aparador, la cocina, la m e s a y las sillas del comedor, la radio portátil, la m á q u i n a de coser, y otros muebles; r e s t a n d o inconclusa la discusión acerca de la embargabilidad del televisor 2 9 . Por lo demás, también son inembargables los bienes indispensables para el ejercicio de u n a profesión u oficio, dentro de los que se incluyen las herramientas de los artesanos, la máquina de coser del s a s t r e o la costurera, la colección de j u r i s p r u d e n c i a del abogado, el sillón del dentista. 28

Este criterio ha sido sostenido muchas veces por la CNCom., Sala B, siendo juez de ese tribunal el Dr. Atllio A. Alterini. 29 Ver notas de jurisprudencia en E.D., 104-621: L.L., 1980-C-618; L.L., 1985-D-618.

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d) Bienes excluidos del desapoderamiento según la ley 24.522 El artículo 108 de la ley 24.522 declara excluidos del desapoderamiento producido por la quiebra, a los siguientes bienes: — los derechos no patrimoniales, lo que constituye una declaración innecesaria; — los bienes inembargables, con lo que se remite a las reglas impuestas por las leyes especiales ya comentadas y el catálogo creado por la jurisprudencia por aplicación del artículo 319 del Código Procesal; — el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (con lo que se aplica la regla del art. 292, Cód. Civil); — la administración de los bienes propios del cónyuge, pues éstos no responden por las deudas del cónyuge quebrado; — las indemnizaciones que correspondan al fallido por daño a su persona física o agravio moral, pues ellas ingresan al patrimonio para re parar una pérdida sufrida por el deudor quebrado.

CAPÍTULO XXTV LOS HECHOS JURÍDICOS i

I. INTRODUCCIÓN 1053. PLAN DE ESTA PARTE DE LA OBRA H e m o s e s t u d i a d o h a s t a a h o r a el c o n c e p t o de relación j u r í d i c a (Tomo I, C a p . VI); el sujeto de la relación j u r í d i c a (Tomo I, C a p . VII a Tomo II, Cap. XXI); el objeto de la relación j u r í d i c a (Tomo II, C a p s . XXII y XXIII), y a p a r t i r de a h o r a e s t u d i a r e m o s la c a u s a de la relación j u r í dica. En este capítulo e x a m i n a r e m o s los h e c h o s j u r í d i c o s , los a c t o s vol u n t a r i o s , los actos ilícitos y los h e c h o s involuntarios; p a r a dedicar el capítulo siguiente al análisis del concepto y de los elementos de los actos jurídicos.

Bibliografía general sobre "Hechos y actos jurídicos": dada la importancia de esta parte de la materia y la existencia de n u m e r o s a s obras que la t r a t a n de m a n e r a completa, expondremos a continuación u n a bibliografía que abarca las obras generales: AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1959; BETTI, Emilio, Teoríageneraldelnegociojurídico. trad. de A. Martín Pérez, 2S ed., Madrid, 1959; BREBBIA, Rodolfo H., Hechos y actosjurídicos, Buenos Aires, 1979; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurídico, trad. de Manuel Albaladejo, Madrid, 1956; CIFUENTES, Santos, El negocio jurídico, Buenos Aires, 1986; CASTRO y BRAVO, Federico de, El negocio jurídico, Madrid, 1985; Mozos, J o s é Luis d e los, El negocio jurídico, Madrid, 1987; DORAL, J o s é Antonio - ARCO, Miguel Ángel del, El negocio jurídico, Madrid, s.f; ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurídicos, Buenos Aires, 1963; OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo - OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, 3- ed., Bogotá, 1987; STOLFI, Giuseppe, Teoríadelnegociojurídico, trad. de J a i m e Santos Briz, Madrid, 1959; D E GASPERI, Luis - MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964; GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, trad. de Francisco De P. Blasco Gaseó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Buenos Aires, 1992; LOHAMNN LUCADETENA, Guillermo, El negocio jurídico, 2- ed., Lima, 1997; VIDAL RAMÍREZ,

Fernando, El actojurídico en el Código Civil peruano, 2- ed., Lima, 1990; LÓPEZ MESA, Marcelo VALENTE, Luis A., "El negocio jurídico (manifestación de voluntad libre y consciente) ,L.L., 1992E-965; MONTI, J o s é L., "La teoría del negocio jurídico (vicisitudes y permanencia)", L.L., 1997C-1147.

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II. HECHOS JURÍDICOS 2 1054.

CONCEPTO a) Hechos y hechos

jurídicos

Hechos s o n los acontecimientos o s u c e s o s q u e provienen de la n a turaleza o del h o m b r e . Algunos de ellos, son irrelevantes p a r a el m u n d o jurídico; otros, por el contrario, s o n t o m a d o s en c u e n t a por el Derecho p o r q u e el o r d e n a miento prevé la producción de ciertos efectos jurídicos p a r a c u a n d o ellos acontecen. Éstos son los h e c h o s jurídicos. b) Metodología

del Código Civil

La materia de los hechos y actos jurídicos es t r a t a d a por n u e s t r o Código en la Sección II del Libro II, bajo la denominación "De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones". En esta sección, se sistematiza la materia y se establecen principios generales, como lo anticipa Vélez en la nota puesta al comienzo de la misma. Hasta la época de sanción del Código Civil argentino, la "generalización" de los hechos jurídicos tenía cabida sólo en el Código de Austria y en el Esboco de Freitas (así como, doctrinariamente, en la obra de Savigny). Con ello, a pesar de la desubicación que se h a achacado a esta Sección II (v. supra, n s 224), nuestro Código se adelantó a obras de significación, como lo son los códigos alemán, brasileño y portugués (Aguiar, Boffi Boggero). 1055. DEFINICIÓN LEGAL a) Texto El hechos mientos ferencia

artículo 8 9 6 define al hecho jurídico de la siguiente m a n e r a : "Los de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecisusceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transo extinción de los derechos u obligaciones".

b) Fuente Vélez h a seguido la definición del artículo 431 del Esbogo de Freitas, a u n q u e existen a l g u n a s diferencias: Freitas no menciona la "transferen2 Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los hechos jurídicos", J.A., 1955-VI-57; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Reflexiones sobre los hechos jurídicos", L.L., 1980-C-850; BUERES, Alberto J., El acta ilícito, Buenos Aires, 1986: ORGAZ, Alfredo, "Concepción del hecho jurídico", L.L., 59-892; FARIÑA, J u a n M., "Hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico", J.A., 1975-D545; PÉREZ VARGAS, Víctor, Los hechos jurídicos, San J o s é de Costa Rica, 1979; SCUWARZBERG, Carlos, "Definición legal del hecho jurídico", L.L., 1975-B-248.

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cia" entre los posibles efectos jurídicos, y Vélez ha agregado también la palabra "obligaciones", obviamente redundante. De todos modos, la principal cuestión a que da lugar la fuente, es la interpretación de la palabra "susceptible" tomada del portugués susceptivel (capaz de), a lo que nos referimos más adelante. 1056. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN: ACONTECIMIENTOS Cuando el Código se refiere a acontecimientos, algunos autores han entendido que debe ser un fenómeno producido en el mundo exterior, en el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos. Sin embargo, la doctrina más extendida, considera, con acierto, que el término acontecimiento, que proviene de los verbos acontecer, suceder, comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia jurídica, no deteniéndose en el hecho material (López Olaciregui, Orgaz, Brebbia, Bofñ Boggero, Fariña, Cifuentes). De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la toma de conocimiento, los móviles morales o inmorales, pueden formar parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurídicos. Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de arte creyendo por error que es auténtica, da lugar a un efecto jurídico que es la anulación del acto. Y así pueden encontrarse infinidad de ejemplos en los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espacio, forman parte de un factum con relevancia jurídica según la norma. 1057. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN: SUSCEPTIBLES Como apuntábamos supra, número 1055, el artículo 896 califica como actos jurídicos a los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinión. a) Opinión de Aguiar Henoch Aguiar fue quien inició una corriente de opinión según la cual la palabra susceptibles significa que para que un hecho sea jurídico basta con que sea capaz de producir efectos jurídicos, que tenga aptitud potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto se verifique concretamente, en la realidad. De este modo, tirar al blanco sería un hecho jurídico, en tanto y en cuanto podría herirse a alguien (Arauz Castex). Se dice que el codificador hace así "justicia preventiva" (Llambías). b) Crítica Se advierte rápidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor análisis.

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Si fueran h e c h o s j u r í d i c o s todos los a c o n t e c i m i e n t o s c a p a c e s de producir u n efecto jurídico en el sentido que lo propone Aguiar, todos los h e c h o s serían jurídicos en concreto; no h a b r í a h e c h o s no jurídicos, porque en definitiva cualquier acontecimiento de la n a t u r a l e z a o del h o m b r e tiene en sí la potencialidad de producir u n efecto jurídico (v.gr., la lluvia o la caída de u n estrella si son u n plazo o u n a condición, el vuelo de u n pájaro que puede romper el cristal de u n vehículo a s e g u r a d o , etc.). c) Posición

normativista

Frente a esta tesis, se h a alzado la opinión s e g ú n la cual el h e c h o j u rídico es el acontecimiento (o s u m a de acontecimientos) n a t u r a l o h u m a no que, de producirse en la realidad, determina u n efecto jurídico previsto en la n o r m a (Orgaz, Bueres, Albaladcjo). 1058. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN: DERECHOS Y

OBLIGACIONES

Según el artículo 896, el efecto jurídico puede consistir en la adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. S e ñ a l a m o s ya q u e la p a l a b r a obligaciones no a p a r e c e en el artículo 431 del Esbogo. E i n d u d a b l e m e n t e su agregado constituye u n error, p u e s t o que parece limitar los efectos al ámbito del derecho patrimonial, c u a n d o es obvio q u e el n a c i m i e n t o o la m u e r t e son h e c h o s jurídicos que p r o d u c e n efectos jurídicos sobre la personalidad, como el cumplir años, que se vincula a la capacidad del sujeto, etcétera. Por lo tanto, es hecho jurídico el que incide de a l g u n a m a n e r a en las relaciones jurídicas —incluidas las situaciones j u r í d i c a s subjetivas— (v. supra, n 9 246), d a n d o lugar a la adquisición, modificación, t r a n s m i s i ó n o extinción de derechos subjetivos o deberes jurídicos. 1059. HECHO JURÍDICO Y SUPUESTO a) Concepto de supuesto

JURÍDICO

jurídico

Se d e n o m i n a s u p u e s t o jurídico (tatbestand o fattispecie) a la descripción a b s t r a c t a que hace la ley de los acontecimientos relevantes p a r a la producción de u n efecto jurídico (Enneccerus, Messineo, Santoro P a s sarelli, Bueres, Cifuentes). A título de ejemplo, el artículo 1124 establece que el propietario de u n a n i m a l doméstico o feroz es responsable del d a ñ o que c a u s a r e . E n la n o r m a transcripta, el s u p u e s t o jurídico [fattispecie o tatbestand) es que u n animal, doméstico o feroz c a u s e daño; el efecto jurídico es la responsabilidad de s u propietario. b) Distinción con los hechos

jurídicos

El s u p u e s t o jurídico es u n a descripción de posibles acontecimientos que, de d a r s e en la realidad, p r o d u c e n la consecuencia jurídica det e r m i n a d a por la norma.

LOS HECHOS JURÍDICOS

431

El hecho jurídico es el factura o hecho concreto, que ya existe en la realidad, y que al corresponderse a un supuesto jurídico descripto en una norma, produce concretamente el efecto previsto en esa disposición normativa (Brebbia, Bueres). c) Tesis de Cifuentes Es interesante destacar que para Cifuentes la utilización del vocablo susceptible en el artículo 896 significa que el codificador se ha referido al supuesto jurídico o fattispecie; la ley, dice este autor, ha definido el acontecimiento abstracto legal que, para desplegar los efectos o consecuencias de derecho, debe coincidir más o menos plenamente con el acontecimiento natural y concreto. Apunta Cifuentes que la doctrina del tatbestand fue conocida por Ortolán, fuente inspiradora de Freitas y Vélez. 1060. AUTONOMÍA DE LOS EFECTOS RESPECTO DE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS A partir del número IV, vamos a estudiar los "actos jurídicos", esto es, los obrados por las personas, con discernimiento, intención y libertad, y expuestos a través de una declaración de esa voluntad. Esa voluntariedad, que también se presenta en los denominados actos jurídicos, alude a la existencia de los elementos internos del acto (ya mencionados: discernimiento, intención, libertad), y no a la voluntad de quienes los actúan de producir efectos jurídicos. Los efectos jurídicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser calificado como hecho jurídico en los términos del artículo 896, son determinados por la ley y no por la voluntad de las partes (conf. Aubert). Y esto es lo característico del hecho jurídico. Por ello, los hechos involuntarios también son hechos jurídicos: porque los efectos que ellos producen, son atribuidos directamente por la ley, a pesar de la falta de voluntad de quien los ha obrado. En cambio, como se verá en su momento, en el acto jurídico (art. 944), los efectos jurídicos son directamente queridos por las partes, y ello es también lo característico de esta categoría de actos (también Aubert). III. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS 1061. SEGÚN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS Según quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos naturales o de naturaleza (también llamados externos o accidentales) y hechos humanos.

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a) Recepción

legislativa

Esta clasificación no está p u e s t a de manifiesto expresamente en el Código, p u e s el artículo 8 9 7 comienza con la clasificación de los actos h u m a n o s en voluntarios e involuntarios, pero sí a p a r e c e e x p u e s t a por Vélez Sarsfield en la nota al artículo 896. b) Criterio de

distinción

Según el criterio generalizado, son actos n a t u r a l e s los a c t u a d o s por la naturaleza, sin intervención o participación del hombre, como u n granizo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce u n incendio o la destrucción de cosas que eran objeto de derechos subjetivos. Por el contrario, serían hechos h u m a n o s los obrados por el h o m b r e , fueren ellos voluntarios o involuntarios (art. 897). Estos hechos, por ser obrados por el hombre, se llaman actos. c) Insuficiencia

del criterio

expuesto

La idea a n t e s e x p u e s t a es insuficiente, p u e s n o d a u n a solución a numerosos supuestos. En principio, existen h e c h o s en los c u a l e s el h o m b r e participa, como lo son el nacimiento y la m u e r t e , y otros que son — a p a r e n t e m e n t e al menos— a c t u a d o s por el hombre, pero que a p a r e c e n como el resultado de m e c a n i s m o s biológicos o fisiológicos sobre los q u e el hombre no tiene control: actos reflejos, que p u e d e n producirse d u r a n t e el sueño; el vómito; los actos que se realizan bajo el efecto de narcóticos, o bajo hipnosis, etcétera. Éstos: ¿son h e c h o s de la naturaleza o son actos h u m a n o s ? d) Importancia

de la

cuestión

La cuestión no es baladí; si se entendiera que son hechos de la naturaleza, no se podrá n u n c a atribuir responsabilidad al ser h u m a n o que h a actuado como mero "animal", ni a u n en los términos del artículo 907 (v. infra, n 9 1114), ya que no habría autoría (v. Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe). e) Criterio de la doctrina

actual

E n n u e s t r a doctrina, Brebbia afirma que d e b e n ser calificados como h e c h o s n a t u r a l e s aquellos en los c u a l e s el ser h u m a n o participa como ente sometido a las leyes físicas o biológicas; de modo q u e el nacimiento, la m u e r t e , el e m b a r a z o son h e c h o s jurídicos n a t u r a l e s , a u n c u a n d o el hombre, obviamente, participa del acaecer. Mosset I t u r r a s p e dice q u e no p u e d e n considerarse como acción (humana) , y por ende, el a u t o r no p u e d e ser r e s p o n s a b l e de acontecimientos q u e no expresan, de n i n g u n a m a n e r a , s u carácter y s u s tendencias; ellos no tienen n i n g u n a significación o valor sintomático respecto de la cons-

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titución psíquica del individuo. Incluye en esta categoría a los actos reflejos, o los realizados en condiciones patológicas, como los movimientos de u n enfermo con fiebre m u y alta, omisiones debidas a u n a parálisis o u n desmayo; p u e d e n agregarse, los movimientos convulsivos, la epilepsia, etcétera. F i n a l m e n t e B u e r e s , persiguiendo u n criterio m á s g e n e r a l i z a d o s sostiene que existe conducta h u m a n a , voluntaria o involuntaria, c u a n d o ella posee mismidad o atribuibüidad (subrayado en el original), o sea que la acción se t r a s u n t a como u n a emanación de la persona. Con lo cual q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o (y por lo t a n t o , no h a y acción atribuible al ser h u m a n o , lo que, como decíamos, tiene repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil), los actos reflejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que resultan consecuencia de u n a fuerza irresistible (Bueres). 1062. ACTOS VOLUNTARIOS E a) Recepción

INVOLUNTARIOS

legislativa

La distinción de los actos h u m a n o s en voluntarios e involuntarios se e n c u e n t r a en el artículo 897, considerando los hechos como voluntarios si son a c t u a d o s con discernimiento, intención y libertad. b) Análisis.

Remisión

E s t u d i a r e m o s con detalle el régimen de estos actos a partir del n ú mero rv. 1063. ACTOS LÍCITOS E ILÍCITOS a) Recepción

legislativa

S e g ú n el artículo 8 9 8 : "Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos". b) Actos

lícitos

S o n todos aquellos q u e no c o n t r a d i c e n el ordenamiento, es decir, q u e son ejercidos en el ámbito de la libertad del individuo. Al respecto debe s u b r a y a r s e que constituye u n principio f u n d a m e n t a l de derecho, la idea según la cual es permitido todo aquello que no está prohibido (art. 19, Const. N a c ) . c) Actos ilícitos: metodología

del Código

Los actos ilícitos no e s t á n definidos en este Título I de la Sección II, sino en el Título VIII de la m i s m a Sección II, artículos 1066 y 1067, y cri-

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terios básicos de distinción son proporcionados por Vélez Sarsfield en la n o t a al Título VIII. N a t u r a l m e n t e , los actos ilícitos son acciones y omisiones prohibidas por la ley; pero p a r a que a d q u i e r a n el carácter de fuente de la obligación de reparar, a d e m á s de la antijuridicidad objetiva (contradicción del hecho y la n o r m a ) , deben configurarse otros elementos, cuyo estudio se h a r á a partir del n ú m e r o 1101. d) Delitos y

cuasidelitos

Vinculado al elemento factor de atribución (v. infra, n- 1104), los actos ilícitos se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos, según h a y a n sido obrados por su a u t o r con dolo o culpa respectivamente (v. infra, n s 1105). 1064. INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD a) Opinión

tradicional

Un criterio generalizado en la doctrina nacional considera que la distinción entre actos lícitos e ilícitos corresponde sólo a la categoría de los actos voluntarios. De modo que p a r a que u n acto sea ilícito debe h a b e r sido a c t u a d o con discernimiento, intención y libertad. Los actos involuntarios no serían entonces, susceptibles de ser clasificados en lícitos e ilícitos. b)

Refutación

E n los últimos a ñ o s , se viene d i s e ñ a n d o con firmeza u n a línea de p e n s a m i e n t o o p u e s t a a la anterior. Se parte de la idea de q u e la antijuridicidad (o ilicitud) es contradicción de la acción h u m a n a con el ordenamiento jurídico, en sentido objetivo, sin e n t r a r a considerar si esa c o n d u c t a es o no m o r a l m e n t e reprochable al autor. E n consecuencia, en la medida en que el acto p u e d a ser, calificado de h u m a n o en el sentido que le h e m o s asignado en el n ú m e r o 1061, esto es, q u e s e a u n a e m a n a c i ó n de la persona, a u n c u a n d o sea obrado sin discernimiento, intención o libertad (acto involuntario), p u e d e ser calificado de ilícito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe, Bueres, Zavala de González). Y por e n d e , g e n e r a r á r e s p o n s a b i l i d a d en la m e d i d a del enriquecimiento del a u t o r (art. 907, I a párr.), y de la equidad (art. 907, 2Q párr.) (v. infra, n e 1113).

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LOS HECHOS JURÍDICOS

1065. ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES Y ACTOS

JURÍDICOS

a) Texto legal El articulo 899 dice que: "Cuando los actos lícitos no tuvieren porJin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados". Son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue u n a finalidad jurídica, a u n q u e la ley p u e d e asignársela y por ello constituyen h e chos jurídicos: el descubrimiento de u n tesoro (Orgaz), la apropiación de la cosa m u e b l e a b a n d o n a d a , etcétera. Frente a estos actos voluntarios simples están aquellos actos voluntarios que sí tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurídicas, que se denominan actos jurídicos (art. 944). b)

Remisión

Los actos jurídicos se e s t u d i a n en el capítulo siguiente. 1066. OTRAS CIJKSIFICACIONES DE LOS HECHOS

JUIÜDICOS

Doctrinariamente se h a n efectuado otras clasificaciones, que exponemos seguidamente: a) Hechos simples y complejos Algunos h e c h o s e s t á n constituidos por u n acontecimiento singular (la m u e r t e de u n a persona), m i e n t r a s q u e otros requieren m á s de u n acontecimiento (la posesión requiere el ejercicio del corpus posesorio m á s la voluntad de someter la cosa al derecho de propiedad: art. 2 3 5 1 , y a su vez, p a r a que autorice la adquisición del derecho de dominio por prescripción, debe h a b e r sido ejercida d u r a n t e diez a ñ o s de b u e n a fe y con j u s t o título; o d u r a n t e veinte a ñ o s sin los otros recaudos; pero adem á s , h a de h a b e r sido pública, pacífica, c o n t i n u a y no interrumpida). E s t a clasificación a t a ñ e quizás, m á s al s u p u e s t o j u r í d i c o [fattispecie o tabestand) que al factum en sí. b) Simultáneos

y

sucesivos

S i m u l t á n e o s son los h e c h o s que r e ú n e n todos s u s elementos en u n único i n s t a n t e ; sucesivos aquellos en que esos elementos se v a n reuniendo o completando en el t r a n s c u r s o del tiempo (Betti). En los primeros, los efectos jurídicos previstos por la n o r m a se prod u c e n inmediatamente; e n los segundos, recién c u a n d o e s t á n reunidos todos los elementos. c) Constitutivos,

extintivos

e

impeditivos

E s t a clasificación se corresponde con las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s previstas por la n o r m a p a r a el hecho de que se trate.

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De modo que será u n hecho constitutivo aquel que produce el n a cimiento o adquisición de u n derecho subjetivo (el contrato); hecho extintivo, el q u e ocasiona la conclusión o el fin de u n a relación jurídica y de los derechos subjetivos que constituyen s u contenido (el pago); impeditivos son los h e c h o s q u e o b s t a n a la eficacia de los h e c h o s constitutivos (haber hipotecado u n a cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia). E s t a clasificación tiene cierta importancia en materia de la carga de la p r u e b a . La acreditación del hecho constitutivo corresponde a quien pretende el nacimiento de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo a quien pretende el fin de la relación jurídica; la del hecho impeditivo a quien lo invoca. S e ñ a l a m o s que el t e m a de la carga de la p r u e b a es complejo y no se reduce a la fijación de reglas t a n simples 3 . d) Hechos positivos

y

negativos

Según q u e c o n s i s t a n en c a m b i a r o hacer p e r d u r a r sin variación u n estado de cosas actual y previamente determinado (Betti). e)

Importancia

E s t a s distinciones van a tener reflejo m á s adelante en las clasificaciones de los actos jurídicos, que en definitiva, son especie con respecto al género h e c h o s jurídicos. IV. ACTOS VOLUNTARIOS 1067. CONCEPTO

LEGAL

Reiteramos que s e g ú n el artículo 897: "[...] Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad". Pero este concepto es incompleto, p u e s el artículo 9 1 3 establece que: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". De modo que es preciso que e s a voluntad interna, a c t u a d a por u n sujeto que tiene discernimiento, intención y libertad, sea a d e m á s declar a d a —expresa o tácitamente— por u n hecho exterior que permita conocerla e interpretarla. 1068. ACTOS

INVOLUNTARIOS

Al requerir nuestro ordenamiento jurídico que el acto, para ser calificado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencio3 Sobre el tema de la carga de la prueba y sus últimas evoluciones v. MORELLO, Augusto M., "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba", E.D., 132-953; "En tomo a la prueba", L.L., 1990-E-1071.

LOS HECHOS JURÍDICOS

437

nados, a contrarío sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y (debe decir "o") libertad (art. 900). Estos actos involuntarios, no p r o d u c e n por sí obligación alguna, seg ú n declara enfáticamente el mismo artículo 900; pero tal regla no es inflexible. E s que, como se verá en s u m o m e n t o , los actos o b r a d o s sin intención o sin libertad son actos ejecutados con u n a v o l u n t a d viciada, y por e s a razón, son i m p u g n a b l e s por las p a r t e s y p u e d e n llegar a p r o d u c i r s u s efectos. Por lo que la afirmación del artículo 900 debe entenderse referida a los actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son imputables de las consecuencias de los actos así producidos. Pero a u n tal regla n o es absoluta, p u e s los actos involuntarios ilícitos generan responsabilidad en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la equidad (art. 907; v. infra, nros. 1111 y sigs.). 1069. LOS ELEMENTOS DEL ACTO

VOLUNTARIO

De a c u e r d o con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres elementos internos —discernimiento, intención y libertad— y de u n elemento externo —la declaración de la voluntad—. Los e s t u d i a m o s s e p a r a d a m e n t e , en los n ú m e r o s que siguen.

V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO 1070. CONCEPTO Nuestro Código no define el discernimiento, p u e s en el artículo 21 se limita a establecer cuáles son las c a u s a s que privan de él. La fuente del Código en la materia, q u e es Freitas, lo calificaba como la facultad de conocer, en general; la facultad que s u m i n i s t r a motivos a la voluntad en todas s u s deliberaciones. E n doctrina se h a dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi - Morello). Y t r a t a n d o de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con precisión, como "la m a d u r e z intelectual p a r a razonar, comprender y valorar el acto y s u s consecuencias". 1071. DISCERNIMIENTO

Y CAPACIDAD.

REMISIÓN

Este t e m a h a sido t r a t a d o supra, n ú m e r o 370, al q u e remitimos.

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1072. PRESUNCIÓN LEGAL DE a) Distintos

DISCERNIMIENTO

sistemas

Para d e t e r m i n a r si la p e r s o n a tiene discernimiento o no, se h a n pergeñado dos s i s t e m a s . Uno de tipo flexible que atiende a cada sujeto en particular, establecido en el derecho francés. Otro, de tipo rígido, en el cual la ley asigna o niega discernimiento a ciertos sujetos en virtud de la edad —que permite p r e s u m i r cierta madurez— y de la salud mental, sin perjuicio de privaciones temporales del discernimiento por otras c a u s a s . b) Sistema

del Código

Nuestro Código h a seguido el segundo de los sistemas, determinando que a partir de cierta edad las p e r s o n a s tienen discernimiento p a r a los actos ilícitos; y a partir de otra, p a r a los lícitos; y que la demencia priva del discernimiento (art. 921). c) Carácter de la

presunción

De acuerdo con el artículo 9 2 1 , todas las personas gozan o no de discernimiento, según se encuentren en u n a u otra de las categorías legales. La presunción legal, positiva o negativa, es absoluta, esto es, no admite p r u e b a en contrario. Por lo que no podría pretenderse la demostración de q u e u n m e n o r de quince a ñ o s carecía de discernimiento, salvo que se invocase s u demencia de hecho o u n a privación accidental del u s o de la razón, s u p u e s t o s q u e sí p u e d e n e s t a r sometidos a p r u e b a a cargo de quien lo invoca. 1073. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO. a) Criterio

INTRODUCCIÓN

general

Las c a u s a s que o b s t a n al discernimiento son: — aquellas q u e revelan u n desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia, esto es, la i n m a d u r e z , reflejada en la minoridad; — las que p o n e n de manifiesto u n desenvolvimiento patológico de la misma, como lo es la i n s a n i d a d mental, reflejada en términos jurídicos en la demencia; — y las que exteriorizan u n oscurecimiento temporal o accidental de la facultad de comprender. Las tres c a u s a s se recepcionan en el texto legal. b) Texto legal El articulo 9 2 1 dispone que: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, sifueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los de-

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LOS HECHOS JURÍDICOS

mentes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón". 1074. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO:

MINORIDAD

El Derecho Romano seguía u n complicado s i s t e m a de reconocimiento g r a d u a l del discernimiento, que Vélez Sarsfield explica en la n o t a al artículo 9 2 1 . El mismo Vélez dice al final de e s a n o t a que el derecho moderno debe e m a n c i p a r s e de e s t a s a n t i g u a s clasificaciones que no tienen u n fundamento general. Por ello, opta por u n mecanismo m á s simple. A partir de los 10 años, los menores tienen discernimiento para los actos ilícitos, por cuanto si h a n obrado con intención y libertad serían actos voluntarios generadores de responsabilidad; la que se s u p e r p o n e con la de los padres, tutores, c u r a dores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117). A partir de los 14 años, los menores tienen discernimiento p a r a los actos lícitos. Se cuestiona la utilidad de la noción discernimiento porque él no es suficiente p a r a que el sujeto p u e d a otorgar u n acto válido, p u e s p a r a ello se requiere que tenga capacidad (v. infra, nQ 1081). 1075. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: a) Sujetos

DEMENCIA

comprendidos

De a c u e r d o con el ya transcripto articulo 9 2 1 , los d e m e n t e s carecen de discernimiento. Ha q u e d a d o s u p e r a d o el debate existente acerca de la extensión del concepto de "demente" q u e utiliza la ley en este precepto. Hoy en día, la doctrina considera u n á n i m e m e n t e q u e q u e d a n c o m p r e n d i d o s los dem e n t e s declarados tales e n j u i c i o y los no declarados. Pero la diferencia radica en el régimen probatorio: t r a t á n d o s e de u n demente declarado tal en juicio, j u e g a la p r e s u n c i ó n legal de que s u s actos h a n sido realizados sin discernimiento; quien invoque que el acto del demente declarado h a sido realizado en u n intervalo lúcido debe justificar s u existencia. E n cambio, si se t r a t a de u n d e m e n t e no declarado, se deberá acreditar la existencia de la demencia al tiempo de la realización del acto p a r a justificar q u e h a sido obrado sin discernimiento. b) Actos a los que se aplica También está s u p e r a d a la cuestión q u e planteó Segovia respecto de los actos a los que se aplica la regla, al considerar el a u t o r citado que la n o r m a se refería sólo a los actos lícitos; tesis q u e se fundaba en q u e el t e m a del discernimiento respecto de los actos ilícitos e s t á regulado en el

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artículo 1070, precepto s e g ú n el cual no se r e p u t a n involuntarios los actos ilícitos practicados por d e m e n t e s en intervalos lúcidos, a u n q u e ellos hubiesen sido declarados tales enjuicio. La doctrina p r e d o m i n a n t e considera que el artículo 921 no h a c e distinciones y se refiere a a m b o s tipos de actos: lícitos e ilícitos (Llerena, Llambías, Cifuentes). c) La cuestión de los intervalos

lúcidos

Hemos adelantado n u e s t r a opinión, en el sentido de que la ley considera posibles los intervalos lúcidos también en el supuesto de dementes declarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque. Pero aquí el t e m a debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos de q u e se trate y su validez o invalidez, para no confundir discernimiento y capacidad. Si se trata de u n demente declarado, la c i r c u n s t a n c i a de que haya otorgado u n acto lícito en u n m o m e n t o de lucidez, no h a c e válido el acto. Éste sigue siendo nulo, y se regirá por las reglas de los artículos 1164, 1165 y 1166. Excepcionalmente, será válido el t e s t a m e n t o otorgado por el demente declarado, si aquél fue realizado en u n intervalo lúcido lo suficientem e n t e prolongado como p a r a h a c e r s u p o n e r que la enfermedad h a b í a cesado (arts. 3 6 1 5 y 3616). En cambio si se trata de u n demente no interdicto, el acto lícito otorgado por él será en principio válido y por ende, e n c u a d r a r á en la categoría de los actos anulables; y para anularlo no bastará la p r u e b a de que el sujeto estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el momento en que se lo llevó a cabo. De modo que debe considerarse obrado con discernimiento el acto lícito ejecutado por un demente no interdicto en un intervalo lúcido, el que por lo tanto, será válido. d) Actos ilícitos: artículo

1070

Como decíamos, el artículo 1070 dispone que es voluntario el acto ilícito a c t u a d o por u n d e m e n t e , declarado o de hecho, en intervalos lúcidos. Por lo t a n t o , es posible atribuir r e s p o n s a b i l i d a d por el ilícito a quien h a a c t u a d o en e s t a s c i r c u n s t a n c i a s . 1076. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: PRIVACIÓN ACCIDENTAL DE LA RAZÓN a) Regla

general

El artículo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos practicados por aquellos que, por cualquier razón, estuvieren sin uso de razón. Ello c o m p r e n d e los actos h u m a n o s ejecutados sin conciencia, por o b r a de la embriaguez, la utilización de drogas, narcóticos, enfermedad,

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salvo, quedó ya implícitamente dicho, que se trate de meros actos reflejos (como el vómito, o los movimientos convulsivos de u n a p e r s o n a d e s m a yada o de la p e r s o n a afectada por u n a fiebre m u y alta), p u e s en ese caso no h a y acto h u m a n o , sino hecho n a t u r a l . b) Actos

lícitos

Cualquier acto lícito obrado en estas c i r c u n s t a n c i a s debe ser considerado u n acto involuntario. c) Actos

ilícitos

En cambio, si se trata de acto ilícito, él será considerado involuntario si la privación accidental de la razón es también involuntaria. Ello surge del artículo 1070, que exige la involuntariedad de la embriaguez p a r a q u e el acto sea considerado como obrado sin discernimiento. La regla de la n o r m a se extiende n a t u r a l m e n t e , a la privación o turbación de la conciencia obtenida por narcóticos, alucinógenos o, en general, drogas de cualquier especie. De modo que el acto será involuntario c u a n d o la embriaguez o pérdida de la conciencia se produce por u n a cualidad desconocida del licor o porque en él h a sido introducida otra s u s t a n c i a por u n tercero etcétera. Pero no s e r á involuntario, c u a n d o la inconsciencia proviene de la negligencia del sujeto que h a bebido en exceso o h a consumido e s t u p e facientes conociendo o debiendo conocer s u s efectos. VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIÓN 1077. CONCEPTO Algunos a u t o r e s consideran a la intención como el propósito de llevar a cabo u n acto. Pero, como elemento interno del acto voluntario, parece m á s acertado decir que se trata del discernimiento aplicado a u n acto en concreto. H a b r á p u e s , intención en el acto c u a n d o exista a d e c u a d a correspondencia entre lo entendido y lo a c t u a d o , c u a n d o se h a realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo (Brebbia: en sentido análogo Cifuentes). 1078. VICIOS QUE AFECTAN A LA INTENCIÓN La intención es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en c u a n t o i m p o r t a n q u e la facultad de e n t e n d e r h a sido i n c o r r e c t a m e n t e aplicada en el acto en concreto, ya sea por u n a c a u s a propia (falta de conocimiento o conocimiento insuficiente: error) o por c a u s a ajena (error provocado: dolo).

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Debe apuntarse que el artículo 922 dispone que: "Los actos serán reputados practicados sin intención cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación". En realidad, mediando fuerza o intimidación, el elemento interno afectado es la libertad. El error, el dolo y la fuerza o intimidación constituyen los denominados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento; se estudian en el Capítulo XXX. 1079. QUID DEL VICIO DE LESIÓN Cifuentes dice que a los vicios que afectan la intención podría añadirse la lesión subjetiva (art. 954), tesis que ha sido sostenida por algunos que califican a esta figura como un vicio del consentimiento (v. infra, Cap. XXXI). Nosotros participamos de la idea de que la lesión es un vicio de los actos jurídicos, consistente en un defecto de buena fe de una de las partes (el beneficiario del acto lesivo). De allí que para que un acto se anule por el vicio de lesión, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obrado en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que también se exige que el victimario haya explotado esa situación de inferioridad para obtener ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas y sin justificación (art. 954). 1080. PRUEBA DE LA INTENCIÓN La intención se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con discernimiento. Por ello, como se examinará en su momento, la prueba del error o del dolo que la vician corresponde a quien los invoque. 1081. DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIÓN Borda, fiel a su concepción crítica respecto de la doctrina que hace prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de los hechos voluntarios. Así, apunta que ciertos actos jurídicos de la mayor importancia, pueden celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la mujer, que podía celebrarse a partir de los 12 años de edad, y aun antes, si la menor estaba embarazada) y los denominados pequeños contratos. En otros casos, los actos son otorgados por personas con discernimiento para los actos lícitos, pero son nulos, como los contratos celebrados por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

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Y en materia de actos d a ñ o s o s a terceros, los o b r a d o s por d e m e n t e s y menores de 10 a ñ o s , si bien involuntarios, p u e d e n d a r lugar a u n a indemnización de equidad (art. 907), y, el ebrio está privado de discernimiento, pero es responsable de s u s actos salvo q u e acredite que la embriaguez fue involuntaria (art. 1070). Estos casos llevan a Borda a sostener que, en materia de actos lícitos, es preciso comprobar si el sujeto tiene capacidad o no, siendo irrelevante el discernimiento; y en materia de actos ilícitos, existen claras inconsecuencias del Código con relación a su enrolamiento en la teoría de la voluntad psicológica. De allí q u e concluya afirmando que todos los elementos internos del acto voluntario se r e s u m e n en u n o solo: la intención, p u e s ella p r e s u m e el discernimiento y la libertad. 1082. REFUTACIÓN Llambías sostiene la vigencia de la distinción entre los tres elementos del acto voluntario. Particularmente a p u n t a a las diferencias entre intención y discernimiento, diciendo que son estados de conciencia de presentación sucesiva en orden al progreso de la aplicación de las facultades intelectuales; la intención, sigue diciendo, s u p o n e el discernimiento (pues no se p u e d e tener el propósito de realizar u n acto, si previamente no se tiene la aptitud de conocer en general). De aquí, concluye Llambías, que la exclusión del discernimiento excluya t a m b i é n la intención, pero a la inversa, la exclusión de la intención n o t r a e a p a r e j a d a la eliminación del discernimiento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay discernimiento del agente, pero no hay intención por el dolo de la contraparte. Orgaz t a m b i é n a p u n t a q u e el acto en el que no hay discernimiento, es u n acto que carece a b s o l u t a m e n t e de voluntad, no es considerado por el derecho como u n acto; e n cambio, u n acto obrado sin intención, es u n acto con voluntad, pero viciada; por lo cual es u n acto impugnable, y q u e puede producir s u s efectos propios. VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD 1083. CONCEPTO Los a u t o r e s coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir entre varias opciones, con a u s e n c i a de coacción externa. Aplicada esa noción al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coacción exterior. 1084. VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza o intimidación).

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1085. RESTRICCIONES LEGÍTIMAS A LA LIBERTAD, PRINCIPIO GENERAL La idea primordial e n la materia es q u e las restricciones a la libertad f u n d a d a s e n d e r e c h o (restricciones j u r í d i c a s ) n o afectan a la libertad e n t e n d i d a como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen vicio ni privan de voluntariedad al acto. Verbigracia: el artículo 1324 dispone q u e nadie p u e d e ser obligado a vender, sino c u a n d o se e n c u e n t r e sometido a u n a necesidadjuridicade hacerlo, y e n u n c i a diversos casos (ejecución forzosa e n s u b a s t a judicial, división del condominio sobre cosa indivisible, etc.). López de Zavalía explica con todo acierto q u e éstos son actos voluntarios en el sentido del artículo 897, p u e s la necesidad jurídica, o mejor, coacción jurídica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de actos. Por lo tanto, quien obra constreñido por la ley, no obra involuntariamente. De esto, a la inversa, se extrae como conclusión, que se obra sin libertad cuando la coacción externa no es legítima. 1086. CASOS DE COACCIÓN

LEGÍTIMA

Los artículos 9 1 0 a 912 contienen s u p u e s t o s de coacción legítima de la libertad, que e x a m i n a r e m o s brevemente a continuación: a) Restricciones

por el hecho

voluntario

El artículo 910 dispone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir s u libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". Esta n o r m a comprende restricciones voluntarias (v.gr., las n a c i d a s de u n contrato al que debe respetarse como si fuera la ley misma), o las i m p u e s t a s por la ley (como las del art. 1324 vistas en el n ú m e r o anterior). En estos casos, es preciso señalar, el titular del derecho a la restricción legítima de la libertad de otro sujeto no p u e d e ejercer esa facultad por sí, sino q u e en caso de incumplimiento deberá recurrir a las m e d i d a s judiciales pertinentes (conf. Brebbia). b) Acto ilícito que perjudica

al agente

El artículo 911 afirma que: "Nadiepuede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripío por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervención de las autoridades públicas". Adviértase q u e se t r a t a de evitar q u e el sujeto se c a u s e d a ñ o a sí mismo por medio de u n acto ilícito.

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Siendo que en n u e s t r o Derecho el suicidio no constituye u n ilícito, la hipótesis del artículo se ve r e d u c i d a a c a s o s excepcionalísimos. Por ejemplo, q u e alguien quiera suicidarse provocando la caída de u n avión de pasajeros. Y si de lo que se trata es de evitar u n daño a terceros exclusivamente, la cuestión no p a s a por la restricción de la libertad del agente, sino por la legítima defensa o el estado de necesidad. c) Alieni iuris que se daña a sí mismo Es la hipótesis del artículo 9 1 2 , según el cual: "Quienporlaleyopor comisión del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo". Es el caso de los p a d r e s , t u t o r e s o curadores, q u e p a r a impedir que s u s pupilos se d a ñ e n a sí m i s m o s (v.gr., u n d e m e n t e que quiere herirse), p u e d e n ejercer fuerza sobre ellos. VIH. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS (LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD) 1087. LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD a) Concepto La declaración de voluntad es u n a conducta m e d i a n t e la cual se exterioriza la voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos. Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorización por la pala bra oral) o escritos (exteriorización por la palabra escrita o documentada). Los s e g u n d o s son acciones del sujeto, t r a d u c i d a s generalmente en gestos (levantar la m a n o en u n a votación, hacer u n a señal d u r a n t e u n a subasta). Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede h a c e r s e por via omisiva, esto es, del silencio. Para que ello acontezca es necesario que la ley o la convención de las partes h a y a n pie vis Lo asignar este valor declarativo al silencio (v. inj'ra, n- 1092). h) Recaudos

de la declaración

de la

voluntad

Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos j u rídicos, es necesario que ella r e ú n a las siguientes características: — h a de h a b e r sido emitida; no lo será la c a r t a no enviada o tirada al cesto de los papeles (Castro y Bravo); — debe estar dirigida a c o m u n i c a r o publicar la voluntad del sujeto; verbigracia, quien h a c e u n gesto en u n r e m a t e n o e s t á h a c i e n d o u n a oferta, si con aquella c o n d u c t a quería s a l u d a r a u n amigo;

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— h a de h a b e r sido percibida o resultar, al m e n o s , perceptible; el m u r m u l l o ininteligible no es declaración de la voluntad. c) Declaración,

exteriorización

y manifestación

de la

voluntad

Algunos autores (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresión de declaración de voluntad p a r a los h e c h o s del lenguaje (incluso gestual) por los q u e se tiende a h a c e r conocer la voluntad a otros sujetos. Manifestaciones o exteriorizaciones de la voluntad comprenderían t a m b i é n ciertos comportamientos y hechos que se observan sin el propósito de declarar la voluntad, a u n q u e la traduzcan. La mayor parte de n u e s t r a doctrina se inclina por la sinonimia total (Salvat - López Olaciregui; Cifuentes). Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y de régimen, y para evitar confusiones terminológicas, a esos comportamientos que no tienen por finalidad declarar la voluntad —pero que sí la exteriorizan, independientemente de la finalidad de su autor—, los llamamos actuaciones de voluntad, y nos referimos a ellos inmediatamente. d) Actuaciones

de

voluntad

La doctrina alemana (Enneccerus, Von Tuhr), seguida en esto por la española (García Valdecasas), alude a las actuaciones de voluntad, que son supuestos en los que la exteriorización de la voluntad se hace a través de actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella se puede inferir. Así, quien ocupa u n predio abandonado no hace n i n g u n a declaración, pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero que vende u n a cosa de la herencia, exterioriza su voluntad de aceptarla. Las declaraciones y las actuaciones de voluntad tienen u n a diferencia importante. Las primeras son eficaces mientras que el autor no las impugne (por ejemplo, interponiendo u n a acción de nulidad del acto por el vicio de error o de dolo); las segundas, en cambio, no necesitan ser impugnadas, p u e s el autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; así, el heredero podrá probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo para sí. Si bien n u e s t r a ley no utiliza la expresión actuaciones de voluntad, e s t á n comprendidas en las manifestaciones exteriores de la voluntad, ind u c i d a s o p r e s u m i d a s por la ley (arts. 9 1 5 y 920), de u n hecho material del agente (art. 914). E n c u a n t o a la posibilidad de la p r u e b a contraria, d e p e n d e r á del carácter de la presunción. 1088. IMPORTANCIA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD: ARTÍCULO 913 El artículo 9 1 3 expresa q u e : "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".

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Más allá de la obviedad q u e se a c h a c a a la resolución del artículo (por Bibiloni, quien lo elimina de s u Anteproyecto), lo cierto es que pone de manifiesto la existencia del elemento externo, declaración de voluntad, sin el cual no hay hecho voluntario. Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad declarada o de la voluntad interna, sobre el que avanzaremos m á s adelante. 1089. DIVERSAS a) Criterios

CATEGORÍAS.

EXPOSICIÓN

ordinarios

Los a u t o r e s suelen distinguir diversas categorías de manifestacion e s de la voluntad: — formal y no formal, según estén o no sujetas, en orden a su eficacia, a la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como declaración de la voluntad (art. 916). Da pie a la clasificación de los actos j u rídicos en formales y no formales (v. infra, Cap. XXVI); — expresa y tácita, que por su importancia se desarrolla en los n ú meros siguientes; — p r e s u m i d a por la ley, q u e como decíamos, c o m p r e n d e los comportamientos de hecho d e n o m i n a d o s actuaciones de voluntad (v. supra, n s 1087); — recepticia y no recepticia, s e g ú n esté dirigida o no a otra persona. b) Clasificación

legal

Nuestro Código afirma que los hechos exteriores de manifestación de voluntad p u e d e n consistir en la ejecución de u n h e c h o material cons u m a d o o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad (art. 914), distinguiendo a posteriori la declaración de voluntad formal y no formal, positiva o tácita, o inducida por u n a p r e s u n c i ó n de la ley (art. 915). cj Metodología

legal

Luego de las clasificaciones e x p u e s t a s en los artículos 9 1 4 y 9 1 5 , el Código define las declaraciones formales en el artículo 916, las declaraciones e x p r e s a s en el artículo 9 1 7 (llamadas allí positivas), las declaraciones tácitas en el artículo 9 1 8 , el valor del silencio en el artículo 9 1 9 y las declaraciones p r e s u m i d a s por la ley en el artículo 920. 1090. DECLARACIÓN

EXPRESA

a) Texto legal El artículo 9 1 7 dispone que: "La expresión positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbulmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos".

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É s t a es la declaración de voluntad en s u sentido pleno, por lo que debe ser emitida, percibida o perceptible, y dirigida a c o m u n i c a r a terceros e s a voluntad. b) Medios previstos

por la ley

El t r a n s c r i p t o artículo 9 1 7 prevé tres medios de declarar expresam e n t e la voluntad: — la expresión oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo querido por quien h a hablado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan". Mas, estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy u n poco limitadas, p u e s existen modos de registrar la palabra y también de identificar a quien la emite; la posibilidad de la utilización de estos medios técnicos como p r u e b a de la declaración de la voluntad se analiza infra. Capítulo XXIX. — la expresión escrita ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que en definitiva viene a quedar consagrada en u n "documento" o "instrumento" (sobre los distintos tipos de instrumentos, v. infra, Cap. XXVII); — la expresión por signos inequívocos; hay ciertos casos en q u e la actitud del sujeto no deja lugar a d u d a s sobre su voluntad interna; se ejemplifica generalmente con quien asciende a u n ó m n i b u s y paga su boleto sin palabra, o quien acciona u n a m á q u i n a expendedora de cualquier producto o de billetes de transporte; t a m b i é n es el caso de quien levanta la m a n o en u n a votación. 1091. DECORACIÓN

TÁCITA

a) Texto legal Según el artículo 918: "La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuáles se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria". b) Ámbito de las declaraciones

tácitas

E s t a s son las d e n o m i n a d a s actuaciones de voluntad, que ya hemos estudiado {supra, n e 1087). Es decir que se trata de s u p u e s t o s en los que la ley infiere cuál es la voluntad del sujeto de u n h e c h o exterior suyo que no está dirigido a expresar esa voluntad hacia terceros. Remitimos a lo expuesto e n el lugar citado 4 . 4 La CPCiv. y Com.. Bahia Blanca, Sala P (16/3/1993, L.L., 1994-C-485) ha decidido que para que pueda hablarse de consentimiento tácito en los términos del art. 918, Cód. Civ., deben darse tres condiciones: a) certidumbre, a la que obsta toda doctrina dual o equívoca, b) libertad formal, ritual o sustancial y c) falta de reserva o protesta del agente. Alo que cabe agregar una precondición: que sea inferible de una acción, no de una simple omisión.

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c) Crítica Según Borda el artículo 918 no ha dado una expresión lograda de la declaración tácita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la voluntad, se está ante una expresión inequívoca y por ende expresa. De allí que, según este autor, la única manifestación tácita es por el silencio. La crítica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Cifuentes). En la declaración expresa el sujeto la dirige a otro u otros con la intención de que éstos conozcan cuál es su voluntad; así, quien levanta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero para llevarse un diario, está dando a conocer, exteriorizando, su voluntad en u n determinado sentido y con ciertos destinatarios. En la expresión tácita, es la ley la que extrae una presunción de declaración de voluntad de un hecho que no está destinado por el sujeto a exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no pretende —al menos expresamente— declarar que la acepta, pero la ley lo infiere de ese contrato de venta. Por lo demás, conocer con certidumbre no es equivalente a signos inequívocos. Como bien dice Cifuentes, esta última expresión se refiere al medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se refiere a la conclusión, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto. d) Condiciones negativas La eficacia de la declaración tácita está sujeta a dos recaudos: — que la ley no exija una declaración expresa, como sucede en los actos formales; — que no exista una protesta o declaración expresa contraria. 1092. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD 5 a) Texto legal El artículo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones defamilia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes". Bibliografía especial: SOTO, Héctor Miguel, "Relevancia jurídica del silencio: el artículo 919 del Código Civil", L.L., 1989-D-1273; NOVILLO SARAVIA, L., El silencio en laformaciún de los contratos, Córdoba, 1941; SPOTA, Alberto G., "El silencio como manifestación del consentimiento en los contratos", L.L., 24-715; HALPERIN, Isaac, "El silencio en la formación de los contratos", L.L., 3-33 (secc. jurisp. extr.); CAIVANO, Roque J., "Silencio, doctrina de los actos propios y renuncia tácita", L.L., 1996-C-197; CARNOTA, Walter, "Los silencios significativos", D.T., 1999-A-580; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El silencio como manifestación omisa de la voluntad", L.L., 1994-B-312; CONSOLÉ, J o s é , "El silencio como medio ardidoso", L.L., 1996C-309; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "El silencio en la formación de los contratos (Si usted no m a n d a este cupón...)", L.L., 1991-A-986; MÉNDEZ SIERRA, E d u a r d o C , "El silencio frente la b u e n a fe y a los requerimientos privados", L.L., 1994-A-670.

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b) Regla

general

Del texto transcripto se d e s p r e n d e claramente q u e el silencio no es u n a forma de expresión de la voluntad, a u n c u a n d o siga a u n acto o a u n a interrogación proveniente de terceros. Así por ejemplo, si u n a empresa envía u n catálogo que incluye precios, no p u e d e considerar que el silencio del receptor importe consentimiento p a r a c o m p r a r el o los productos incluidos en él. Por ello se consideran inválidas las menciones p u e s t a s en folletos, catálogos, a n u n c i o s , etcétera, en el sentido de que la falta de r e s p u e s t a en cierto plazo se considerará como aceptación 6 . c) Concepto de silencio Antes de e n t r a r a las excepciones de la regla, es preciso s e ñ a l a r que silencio es no sólo no h a b l a r o callar, sino t a m b i é n no a c t u a r a n t e u n a interrogación o acto. Obviamente si quien recibe el catálogo envía el dinero del precio de la cosa o del flete, h a aceptado el contrato de m a n e r a expresa. E n síntesis, el silencio es abstención de expresión de voluntad 7 , y de allí el principio negativo que sienta la ley. d) Excepciones

legales

El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o actos, es decir, formando parte de u n a c o n d u c t a expresiva compleja (De Castro). Éste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo artículo 919, que vinculan el silencio a u n deber de manifestarse en v i i id de relaciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por imposición de la ley. Como surge de lo expuesto, el artículo 919 contiene tres s u p u e s t o s de excepción: — c u a n d o la ley impone u n a manifestación; por ejemplo, c u a n d o en el t r a n s c u r s o de u n proceso ejecutivo se cita al d e m a n d a d o a reconocer s u firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en caso de incomparecencia; — c u a n d o existe obligación de explicarse en virtud de las relaciones de familia; alude al silencio que se g u a r d a a n t e el nacimiento de u n hijo o la d e n u n c i a de embarazo que h a g a la mujer (v. la n o t a de Vélez al pie d e l a r t . 919); — c u a n d o existe obligación de explicarse en virtud de relaciones p r e c e d e n t e s ; se refiere g e n e r a l m e n t e a relaciones negociables h a b i d a s entre las p a r t e s que, en virtud del deber de lealtad y b u e n a fe (art. 1198), 6 La cuestión en la compraventa internacional es tratada por HONNOLD, John O., Derecho uniforme sobre compraventas internacionales, Madrid, 1987. 7 Conf. OCiv. y Com„ BahíaBlanca, Sala P , 16/3/1993, L.L., 1994-C-485.

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pueden exigir una declaración del sujeto, por ello, susceptible de ser inferida del silencio. Esto tiene aplicación en los contratos de duración (distribución, agencia, concesión, suministro), en los que ciertas conductas de una de las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr., modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio, prórrogas de duración del contrato, incorporación de nuevos productos a la distribución o concesión). Y en los contratos instantáneos, en los que se difiere el cumplimiento de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efectos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen antecedentes de la relación; por ejemplo, si alguien durante años ha comprado productos navideños a un proveedor, el pedido efectuado y no contestado debe considerarse aceptado. Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204); el silencio de una de ellas ante la comunicación dirigida por la otra, en que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se ha operado la resolución, y la que ha guardado silencio no puede luego pretender esgrimir defensas en sede judicial 8 . e) Otra excepción El silencio también es manifestación de la voluntad, cuando las partes de un contrato así lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato de duración se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento. J) El silencio en el derecho mercantil En el Código de Comercio existen disposiciones específicas que consideran expresado el consentimiento por vía del silencio. La primera de ellas es la del artículo 73, ubicado en el capítulo de la rendición de cuentas. En este capítulo, la ley mercantil comienza por expresar que toda negociación es objeto de una cuenta, la que debe ser conforme con los libros de comercio de quien la rinde y acompañada de los respectivos comprobantes. El ya referido artículo 73, a su vez, dispone que el que deja transcurrir u n mes contado desde la recepción de una cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igualmente la disposición especial a ciertos casos. La segunda es la regla situada en el capítulo de la compraventa mercantil, que determina que las facturas, no siendo reclamadas por el com8

VervotodelDr. CifuentesenCNCiv., SalaC, 13/10/1987, E.D., 129-433.

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prador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas (art. 474, 3er. párr.). La norma del artículo 474 antes transcripta, es considerada por la jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instrumentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa extensión de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se asigna al silencio en las relaciones mercantiles, teniendo en consideración la norma general del artículo 73, que obviamente resulta aplicable a todo tipo de negociación comercial 9 . En leyes especiales existen también normas que asignan carácter de declaración de voluntad a la omisión de pronunciamiento. Así, la ley de seguros 17.418, en su artículo 56 dispone que "el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo ,46. La omisión de pronunciamiento importa aceptación". Este dispositivo tiene una amplia aplicación en la materia del seguro 10. Bien miradas, las aplicaciones especíñcas del derecho comercial encuentran también justificativo en la regla del artículo 919, en cuanto existiría obligación de manifestarse —ante la cuenta rendida o la factura y en el seguro— por razón de relaciones precedentes. 1093. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones, pero por la importancia de los efectos que produce la circunstancia de que una declaración de voluntad sea incluida en una u otra categoría (v. infra, n e 1097), estimamos menester algún mayor desarrollo. a) Concepto Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona determinada (art. 1148), la aceptación, la declaración de ejercicio de facultades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial. No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado: la oferta al público, el testamento. b) Momento en que se perfeccionan La declaración no recepticia se perfecciona desde que es susceptible de ser conocida (Enneccerus). Por ejemplo, el testamento ológrafo desde 9

Verentreotrosfallos:CNCom.,SalaA,28/5/1987,LX., 1987-E-22; ídem, 16/9/1987, L.L., 1988-C-40. 10 V. F. M., "Consecuencias del silencio del asegurador", L.L., 147-43.

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que se concluye su redacción estampando la firma al pie del texto manuscrito. Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distinción: — dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuando el sujeto destinatario ha recibido la declaración escrita, o ha escuchado una declaración verbal con posibilidad razonable de comprenderla; — dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por regla general, que la declaración produce su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte material de la declaración: grabación, télex, comunicación por computadoras, fax, etc.), de suerte que éste pueda normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar conocimiento de ella. De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone que la declaración produce su efecto, como la llegada de un télex o fax a una oficina del recipiendario. Pero si el télex o fax llegan un día inhábil o luego de los horarios normales, la declaración en ellos contenida es conocida recién el primer día hábil siguiente. También debe tenerse en cuenta que en la materia contractual, nuestro Código contiene una regla peculiar en materia de aceptación de la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es enviada al oferente (art. 1154), aunque es susceptible de ser revocada antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155). Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercaderías rige la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 (ratificada por nuestro país por ley 22.765), conforme a la cual, oferta y aceptación producen efecto cuando llegan a conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y 18.2), lo que se considera que se ha producido cuando se le comunica verbalmente o se entrega personalmente por cualquier otro medio, o en su establecimiento o dirección postal, o de faltar éstos, en su residencia habitual (art. 24). IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS 11 1094. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN a) La exposición tradicional Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la voluntad interna y la declaración en los siguientes términos: si la voluntad interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo declarado o lo efectivamente querido por el agente? 1 ' Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Las criticas al papel esencial de la voluntad en los hechos jurídicos voluntarios", J.A., 1955-IV-69.

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Por regla general n u e s t r o s a u t o r e s , siguiendo en esto a la doctrina francesa, respondieron a este interrogante con la exposición de las doctrinas de la voluntad (llamada francesa) y de la declaración (llamada alemana). b) La exposición

actual

El p l a n t e a m i e n t o que se h a c e del problema de la disidencia entre lo efectivamente querido y lo declarado parece limitarlo a la esfera del declarante. Pero lo cierto es que hay declaraciones de voluntad dirigidas a terceros (recepticias), que, como tales, constituyen el p u n t o de partida de relaciones jurídicas; y a u n a l g u n a s no recepticias (el testamento) p u e d e n t a m b i é n afectar los derechos de terceros. De allí que el problema p a s a a radicar en que la declaración p u e d e h a c e r creer a otros q u e tiene u n contenido distinto de lo efectivamente querido por el agente. En o t r a s p a l a b r a s , como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante u n a declaración de voluntad, cuál es el significado que vale p a r a el derecho: es el que h a querido d a r el declarante, el que h a entendido el destinatario de la declaración o será u n tercer sentido". En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien e m a n a la declaración, sino que debe tenerse en c u e n t a que esas declaraciones pueden afectar los derechos o intereses de terceros. c) Importancia

del tema

La importancia de la cuestión súb examine se revela en dos ámbitos: — el de la validez y eficacia de la declaración de la voluntad; — en la problemática de la interpretación de los actos jurídicos. La tesis que h a c e prevalecer la voluntad interna debería reconocer la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento de lo efectivamente querido por el declarante. La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las declaraciones e r r a d a s ; protegería al tercero de b u e n a fe que h a adquirido derechos en virtud de u n acto simulado; y en la interpretación de u n acto jurídico, b u s c a r á saber q u é es lo que p u d o e n t e n d e r s e de la declaración, conforme a la b u e n a fe y los u s o s del tráfico. 1095. TEORÍA DE LA VOLUNTAD a)

Exposición

La doctrina francesa, e x p u e s t a originariamente por el a l e m á n Savigny, considera q u e el efecto jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna, y no por la declaración q u e de ella se hace.

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Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que considera que lo d e t e r m i n a n t e es la declaración de voluntad confunde el fondo con la p r u e b a . E n concreto dicen q u e la voluntad interna es la única que tiene valor de obligación (subrayado en el original), pero el público sólo conoce e s t a v o l u n t a d por s u declaración. U n a p e r s o n a no está obligada por su declaración de voluntad, sino porque adquirió u n compromiso que creó p a r a ella u n a obligación moral y jurídica; la declaración revela simplemente la existencia del compromiso. b)

Consecuencias

De adoptarse la doctrina francesa, como lo h a c e el Código Napoleón, y en principio lo hizo t a m b i é n el Código de Vélez Sarsfield, debe rendirse tributo a la voluntad interna, admitiendo q u e los efectos jurídicos se prod u c e n a tenor de ella, a u n q u e de la declaración pudiere surgir u n efecto distinto. De modo que p a r a interpretar los actos jurídicos h a b r á de atenerse a lo que la parte quiso decir, y s e r á n anulables las declaraciones en que h a m e d i a d o error; n a t u r a l m e n t e , t a m b i é n aquellas en que la voluntad está viciada por el dolo o la violencia de la contraparte. c) Crítica La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicación que tiene la declaración de voluntad, y por ende, las expectativas que puede c a u s a r en el destinatario de la m i s m a . Por lo demás, n a d a h a y m á s m u t a b l e que la voluntad: a h o r a quiero u n a cosa y dentro de u n i n s t a n t e otra distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene carácter definitivo porque genera u n a expectativa de "definitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz). Finalmente, en s u s últimas consecuencias, la teoría de la voluntad interna llevaría a reconocer la reserva mental (digo que quiero, pero en realidad no quiero), como u n s u p u e s t o de ineficacia de la declaración. Cierto es que n i n g ú n ordenamiento admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es u n p o s t u l a d o imperativo del orden jurídico (VonTuhr). 1096. TEORÍA DE LA a)

DECLARACIÓN

Exposición

E s t a teoría, q u e s e g ú n a l g u n o s a u t o r e s h a sido la a d o p t a d a por el Código Civil alemán, h a c e prevalecer la declaración de voluntad por encima de lo querido efectivamente por el a u t o r de ella. Por qué razones. En primer lugar, porque la declaración de voluntad es e n t e n d i d a en u n a doble función: comunicación y autodeterminación. Al ser determinante, la declaración de voluntad tiene por finalidad inmediata u n determinado efecto jurídico (lo que vale p a r a los actos j u -

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rídicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las partes: art. 944). Y al ser manifestación de comunicación social, es interpersonal, y debe tenerse en cuenta cómo ese tercero pudo haber entendido la declaración. Pero todavía ésta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declaración de voluntad, bien podrían sacrificarse estas expectativas en aras de lo efectivamente querido por el declarante. La respuesta del porqué prevalece la declaración por encima de lo querido internamente, emana de dos razones fundamentales: — la primera es que la relación jurídica no nace de la voluntad, sino de la declaración; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo vimos en el número anterior; — la segunda, que tiene radical importancia en el ámbito de la interpretación del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsabilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su declaración, el cual le es imputable (Larenz). Dado que en el ámbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen actos sin responsabilidad, quien hace una manifestación de voluntad frente a otros es responsable de los medios de expresión por él elegidos. Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto que preste la atención debida, los entienda en el sentido dado por el declarante. Si éste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aquél podrá hacer valer la declaración en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe. b) Consecuencias y critica Una aplicación estricta de la doctrina alemana llevaría a prescindir absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la voluntad, particularmente el error; y en la interpretación de los actos jurídicos descartaría ab initio lo efectivamente querido por el declarante. Más allá de que, como se verá en los números siguientes, ninguna legislación paga tan caro tributo a la doctrina de la declaración, llevada ésta a su extremo, incurriría en el mismo error en que incurrió la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al destinatario de la declaración, desampararía absolutamente al declarante cuando su expresión de voluntad no coincide con lo efectivamente querido (Orgaz, Arauz Castex). 1097. TEORÍAS INTERMEDIAS Dice CastánTobeñas que en la actualidad, la lucha entre ambas corrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las

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posiciones intermedias. Se h a comprendido que las teorías extremas en esta materia c o n d u c e n a c o n s e c u e n c i a s intolerables, y se trata de b u s car soluciones prácticas en las q u e quede s u p e r a d o el dualismo entre el principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el sentido objetivo de s u declaración. Ello h a acaecido f u n d a m e n t a l m e n t e a través de la distinción entre las declaraciones recepticias y n o recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en c u a n t o a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, e s a indagación de la voluntad real se h a r á a través de la declaración. De modo que se admite la invalidez de la declaración c u a n d o el error h a sido excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto simulado m a n t i e n e s u s efectos frente al tercero de b u e n a fe. Y en orden a la interpretación, se t e n d r á en c u e n t a lo que las p a r t e s verosímilmente p u d i e r o n e n t e n d e r , o b r a n d o de b u e n a fe y de a c u e r d o con los u s o s del tráfico (v. infra, Cap. XXVI). En c u a n t o a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen u n a función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alg u n a expresión, así incompleta, en la declaración (Orgaz). 1098. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL a) Principio

general

Nuestro Código s u s c r i b e la d o c t r i n a de la v o l u n t a d , s e g ú n se evidencia en su reglamentación del acto voluntario, p a r a el cual deben hallarse p r e s e n t e s los d e n o m i n a d o s elementos i n t e r n o s , en particular la intención. Por lo demás, nuestro Código regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto. b) Morigeraciones

del principio

Sin embargo, n u e s t r o Código h a sabido hallar las soluciones prácticas de que habla C a s t á n Tobeñas. Así, p a r a que el error a n u l e el acto debe ser de hecho, esencial y ex cusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservarían por hipótesis la virtualidad de afectar la voluntad interna, no autorizan a a n u l a r el acto. Desde ya que n u e s t r o Código no acepta la reserva mental, y a d e m á s protege al tercero de b u e n a fe frente al acto simulado. Con respecto a la interpretación de los actos jurídicos, remitimos a lo expuesto en el Capítulo XXVI.

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X. LOS ACTOS ILÍCITOS

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1099. MÉTODOS DE LA EXPOSICIÓN Los actos ilícitos son c a u s a de la obligación de r e p a r a r el d a ñ o c a u sado. Por esa razón, n u e s t r a doctrina h a estudiado siempre este tema dentro de las obras destinadas al Derecho de las Obligaciones. Sin embargo, u n análisis de las nociones fundamentales debe hacerse en la Parte General, de modo de completar la exposición relativa a los hechos jurídicos. Por lo t a n t o , en los n ú m e r o s siguientes examinaremos m u y sucint a m e n t e los elementos de los h e c h o s ilícitos (generalmente identificados como p r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil). 1100.

NOCIÓN

Sin pretender otra cosa que dar u n a noción p u r a m e n t e descriptiva, podemos concebir a los hechos ilícitos como las conductas antijurídicas dañosas imputables a su autor, que obligan a reparar los daños que guarden adecuada relación de causalidad con ellas. Es conveniente s e ñ a l a r desde ya que la noción de acto ilícito comprende al incumplimiento contractual. En este sentido, participamos de la idea según la cual en n u e s t r o Derecho existe u n único régimen de responsabilidad civil, p u e s t o que los p r e s u p u e s t o s del deber de r e p a r a r (que e n u m e r a m o s seguidamente), son los mismos p a r a la responsabilidad contractual c u a n t o p a r a la extracontractual. Sin perjuicio de lo cual, existen dos ámbitos de responsabilidad —contractual y extracontractual— entre los que se pueden hallar diferencias circ u n s t a n c i a l e s (conf. Bueres). 1101. PRESUPUESTOS ENUMERACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL.

En n u e s t r o Derecho es c o m ú n afirmar que los elementos de la responsabilidad civil son: — la acción h u m a n a calificada de autoría; — la antijuridicidad; 12 Bibliografía especial (con la advertencia de que nos limitamos a citar algunas obras argentinas esenciales): ALTERINI, Atilio A.. Responsabilidad civil Límites de la reparación civil Buenos Aires, 1979; BUSTAMANTE ALSINA, J o r g e H., Teoría general de la responsabilidad civil 4 a ed., Buenos Aires, 1983; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, 1.1, Buenos Aires, 1982; PEIRANO FACIÓ, Jorge, Responsabilidad extracontractual 2 a ed., Bogotá, 1979; BUERES, Alberto J., Elacto ilícito, Buenos Aires, 1986; ORGAZ, Alfredo, "El acto ilícito", L.L., 1401099.

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— el daño; — el factor de atribución o imputación; — la relación de causalidad. 1102. LA AUTORÍA El concepto de acto h u m a n o ya h a sido estudiado en este mismo capítulo (v. supra, n e 1061). Por lo q u e sin perjuicio de remitir a lo allí exp u e s t o con mayor extensión, nos limitamos a recordar que según n u e s tro criterio existe acto h u m a n o (y por ende autoría) siempre que la acción se t r a s u n t e como u n a e m a n a c i ó n de la persona. Con lo que, reiteramos, q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o , y por lo tanto no son susceptibles de ser considerados como actos ilícitos generadores de responsabilidad civil, los actos reflejos, los producidos e n estado de inconsciencia total y los que son c o n s e c u e n c i a s de u n a fuerza irresistible (Bueres). La conducta reprochable puede ser positiva u omisiva (art. 1074). 1103. LA ANTIJURIDICIDAD a) Concepto

]3

genérico

La acción, c o n d u c t a o comportamiento genera responsabilidad civil, sin perjuicio de los r e s t a n t e s elementos o p r e s u p u e s t o s , c u a n d o es antijurídica. La conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, en sentido lato, cuando está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado éste en su conjunto. Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la c o n d u c t a antijurídica relevante es la d a ñ o s a . De modo q u e podemos decir, con Bueres, que antijurídica es la conducta transgresora de una normajurídica que prohibe dañar. D a d a esta noción introductoria, analizaremos a l g u n a s n o r m a s del Código Civil y su incidencia en el concepto de antijuridicidad relevante, esto es, la dañosa. b) Plexo

normativo

Según el artículo 1066; "Ningím acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si nojuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o 13 Bibliografía especial: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Reflexiones sobre ilicitud", J.A.. 1981-IV-736; BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daños. Homenaje al prqf. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pág. 141; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", L.L., 1996-D-23: BUERES, Alberto J., "La antijuridicidad", en Responsabilidad civil. Presupuestos, dirigido por Gustavo Vallespinos, Córdoba, 1997, pág. 3 1 .

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sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". La definición precedente debe completarse con la del artículo 1074, que dispone lo siguiente: 'Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Finalmente, el artículo 1109 dispone en su primera parte, que: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". La pretensión de armonizar las n o r m a s t r a n s c r i p t a s plantea u n a serie de complejas cuestiones, acerca de las cuales nos limitaremos a d a r alguna noticia introductoria. c) Antijuridicidad

específica

y

genérica

El tema que ahora examinamos puede plantearse en los siguientes términos: para que la conducta p u e d a ser calificada de antijurídica, es necesario que vulnere u n a prohibición precisa de hacer o de omitir; o puede ser tildada de antijurídica u n a conducta que viola u n deber genérico desprendido de principios que gobiernan el orden público, el orden público económico, las b u e n a s costumbres, etcétera. Si bien se mira, el artículo 1066 y también el artículo 1074 parecen dar conceptos de antijuridicidad formal; de ellos se desprendería, como necesario, el desconocimiento de u n a prohibición o de u n deber de act u a r e x p r e s a m e n t e establecidos por la ley. Sin embargo, n u e s t r a doctrina propicia u n concepto de antijuridicidad genérica; esto es, existe conducta antijurídica siempre que el sujeto viola una norma prohibitiva de dañar, específica o genérica, causando un daño a otro sinjustficación. Ello e m a n a de que la regla según la cual es ilícito d a ñ a r a otro [non alterum laederé], es u n principio general de derecho, esté o no formulada por la ley. En nuestro Derecho ese principio se halla consagrado en el artículo 1109, ya transcripto, y tiene n u m e r o s a s aplicaciones en otros dispositivos. d) Antijuridicidad

y daño

En la doctrina contemporánea, existen dos corrientes de pensamiento. Por u n lado, la de quienes afirman la independencia de a m b a s nociones, de m o d o que la antijuridicidad proviene del menosprecio por el ordenamiento jurídico. La otra corriente deriva la antijuridicidad del menosprecio por el resultado d a ñ o s o . Ya h e m o s anticipado n u e s t r o juicio sobre el p u n t o . Como expresa B u e r e s , con s u precisión h a b i t u a l , la antijuridicidad se predica de la c o n d u c t a y n o del daño.

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Lo q u e sucede es que, e n el ámbito de la responsabilidad civil, a n tijurídica es la c o n d u c t a q u e viola u n a n o r m a que de m a n e r a específica o genérica, prohibe d a ñ a r a otro. Y e s a c o n d u c t a antijurídica es p r e s u p u e s t o a u t ó n o m o de la responsabilidad. Prueba de ello es que hay daños causados a otros que no son daños resarcibles, por no h a b e r antijuridicidad. Verbigracia, no es r e s p o n s a b l e del d a ñ o c a u s a d o q u i e n a c t ú a e n legítima defensa o en estado de necesidad, c a u s a s de justificación q u e excluyen la antijuridicidad del comportamiento dañoso. e) Autonomía de la antijuridicidad a la voluntariedad y la culpa

con relación

La antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto; de modo que los denominados actos involuntarios p u e d e n ser calificados de ilícitos (v. supra, n e 1064), a u n q u e no s e a n imputables a su autor. Del mismo modo, la noción objetiva de antijuridicidad, que propiciamos, impide confundirla con la culpa. Y ello a u n en el artículo 1109, el que, según e n s e ñ a Orgaz, debe ser interpretado en c o n s o n a n c i a con el artículo 1066, de modo de ser leído como diciendo: "todo el que ejecuta ilícitamente u n hecho que por su culpa o negligencia ocasiona u n d a ñ o a otro, está obligado a la reparación del perjuicio" (conf. Bueres). 1104. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ™ Para que la conducta antijurídica y efectivamente dañosa genere el deber de reparar es preciso que sea imputable o atribuible al sujeto. Existen dos criterios de imputación o atribución: u n criterio subjetivo, que parte de la idea de reproche moral que se dirige al autor de u n a conducta ilícita y que da fundamento a la obligación de resarcir el daño causado. El otro es u n criterio objetivo, que prescinde del juicio de reproche contra el autor de la conducta dañosa, imponiendo el resarcimiento del daño en virtud de u n factor de atribución objetivo que opera en virtud de la ley. a) Factores de atribución

subjetivos

Los factores de atribución subjetivos son la culpa y el dolo. La culpa es definida en el artículo 512 como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. 14 Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, 1981; LOUSTAUNAU, Roberto, "Particularidades de la culpa a fin de siglo", L.L., 1998-B-1253; SALERNO, Marcelo. "Culpa y sanción", L.L., 1993-C-1044; CASIELLO, J u a n J., "La culpa en los accidentes de tránsito", RDPC, 2-253; BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teoría de la culpa", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Buenos Aires, 1997, pág. 137.

462

JULIO CESAR RIVERA

En c u a n t o al dolo, su noción surge del juego armónico de los artículos 521 (inejecución maliciosa de u n a obligación), 1072 y 1076. De a c u e r d o con ello, acción dolosa es la a c t u a d a a s a b i e n d a s y con intención de d a ñ a r . b) Criterio de apreciación

de la culpa en el derecho

argentino

En la definición del artículo 512, n u e s t r o Código h a seguido el camino de la apreciación de la culpa en concreto, esto es, c o m p a r a n d o la c o n d u c t a del agente d a ñ a d o r con la que efectivamente debió h a b e r seguido en el caso de que se trata, de acuerdo con las c i r c u n s t a n c i a s que lo rodean. Éste es u n criterio de apreciación de la culpa que se opone al de la culpa en abstracto, que s u p o n e la comparación de la c o n d u c t a del sujeto con u n modelo o patrón ideal. Aceptado este criterio en el derecho francés, el modelo o patrón es el del b u e n padre de familia; también aparece en el derecho argentino, en la Ley de Sociedades (art. 59, en el que se atribuye responsabilidad a quien no h a y a a c t u a d o como u n b u e n hombre de negocios). Es conveniente advertir que, de todos modos, los dos criterios de apreciación de la culpa no son excluyentes, sino m á s bien complementarios ( B u s t a m a n t e Alsina). c) Factores de atribución objetivos: razones de su

aparición

e

Hemos visto ya (v. supra, n 48) que en la codificación decimonónica, la responsabilidad se fundaba en la culpa: por lo que la víctima del hecho ilícito debía probar q u e el agente d a ñ a d o r h a b í a a c t u a d o con culpa o dolo. Este sistema devino insatisfactorio a partir b á s i c a m e n t e de la revolución industrial, momento desde el cual el h o m b r e empieza a servirse de m á q u i n a s , las cuales comienzan g a n a n d o los talleres p a r a terminar ocup a n d o las calles, los campos y h a s t a el aire. Es que m u c h a s veces el d a ñ o provenía de la culpa del obrero que u s a b a la m á q u i n a o del peatón que cruzaba sin p r e s t a r m u c h a atención, quienes por u n a aplicación rigurosa de la regla pas de responsabilité sansjaute q u e d a b a n sin reparación alguna. Por ello, el derecho moderno pone el acento en la víctima del daño, y no tanto en el reproche moral que cabria o no respecto del agente. Y p a r a fundar la atribución de la obligación de r e p a r a r recurre a los factores objetivos, que prescinden de la culpa o el dolo del agente. d) Factores de atribución objetivos:

enumeración

Con u n criterio p u r a m e n t e descriptivo, siguiendo la opinión de B u s t a m a n t e Alsina, y sin pretender e n t r a r en n i n g u n a profundización, podem o s decir q u e los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la

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LOS HECHOS JURÍDICOS

ley como fundamento del deber de indemnizar, t a n t o en el ámbito contractual como extracontractual, en principio son: — el riesgo, que a p a r e c e en la responsabilidad por los d a ñ o s c a u s a dos por las cosas i n a n i m a d a s (art. 1113) y por los animales (arts. 1124 ysigs.); — la garantía, que opera en la responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1113), y q u e c o m p r e n d e la obligación de seguridad, que funciona en el ámbito de la responsabilidad contractual; — la equidad, según B u s t a m a n t e Alsina, sería el factor objetivo de atribución que impone la reparación por el d a ñ o producido por actos involuntarios (art. 907) (v. infra, n 2 1114); — el a b u s o del derecho, previsto expresamente en el artículo 1071, y al que ya nos hemos referido (v. supra, nros. 2 4 8 y sigs.); — y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el artículo 2 6 1 8 . e) Funcionamiento

de la responsabilidad

objetiva

Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en u n factor objetivo de atribución, ello debe estar expresamente previsto en la ley. J) Proyecto de Código Civil de 1998 El artículo 1661 del Proyecto de 1998 dispone: "Toda persona responde por el daño causado con intervención de cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado, o por la realización de actividades especialmente peligrosas". A su vez el artículo 1665 dice que se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por s u naturaleza, o por las s u s t a n c i a s , instrumentos o energía empleados, o por las c i r c u n s t a n c i a s en que es llevada a cabo, tiene aptitud p a r a c a u s a r d a ñ o s frecuentes o graves. 1105. DELITOS Y CUASIDELITOS a) Criterio de

distinción

El Código Civil caracteriza como delitos a los actuados con dolo (art. 1072), mientras que los actuados con culpa son denominados cuasidelitos. b) Diferencias entre ambos en el régimen del Código Civil. Fundamento Nuestro Código, como ya se dijo, siguió el criterio generalizado en la codificación decimonónica, según el cual la responsabilidad se funda en el juicio de reproche moral dirigido al agente a u t o r de la c o n d u c t a ilícita. Sin d u d a , no es idéntica la intensidad del reproche respecto del autor de u n cuasidelito (que h a obrado con culpa), q u e con relación al a u t o r de u n delito (que h a obrado dolosamente).

464

JULIO CESAR RIVERA

Por eso, durante muchos años se avizoraron diferencias de régimen importantes entre ambas categorías. Por ejemplo, se sostenía que el autor de un cuasidelito no era responsable del daño moral, el que sólo era atribuible al autor de delitos. Del mismo modo se cuestionaba la existencia de solidaridad entre los autores de cuasidelitos, etcétera. c) Incidencia de la ley de reformas 17.711 A partir de la reforma del Código Civil en 1968, que en gran medida siguió los avances que venía haciendo la jurisprudencia, las distinciones entre delitos y cuasidelitos se han reducido sensiblemente. De modo que la doctrina concluye en que en la actualidad subsisten las siguientes diferencias de régimen: — el autor de un cuasidelito nunca responde por las consecuencias casuales (art. 905) del mismo; en cambio sí son atribuibles al autor de un delito, cuando las tuvo en miras al ejecutar el hecho; — el coautor de un cuasidelito que haya indemnizado a la víctima puede ejercer acción de repetición contra los otros coautores (art. 1082); el coautor de un delito no tiene tal acción (art. 1109, 2- parte); — en los casos de cuasidelitos, la ley autoriza al juez a reducir equitativamente la indemnización, teniendo en cuenta la situación del deudor (art. 1069). 1106. PROSPECTIVA SOBRE LA IMPORTANCIA DE LOS FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS

15

La tendencia actual de la doctrina y la legislación en todos los países es clara: se da preeminencia a los factores de atribución objetivos, que amplían enormemente su ámbito de acción, en desmedro de la responsabilidad subjetiva (muy ilustrativo es el trabajo de Lambert-Faivre citado en la bibliografía). La responsabilidad civil centra su punto de mira en la víctima del daño y pretende su reparación integral. De modo que se desprende de consideraciones de tipo moral; el fundamento de la atribución del deber de reparar no es el castigo o censura, sino el derecho de la víctima a que le sea restituida la situación anterior a la producción del hecho ilícito. De todos modos, el exceso de objetivismo, que descarna totalmente el fenómeno de responsabilidad, hace que en algunos medios doctrinarios se aluda a la revalorización de los factores subjetivos (Le Tourneau), 15

Bibliografía especial: LAMBERT - FAIVRE, Yvonne, "L'évolution de la responsabilité civile: d'une dette de responsabilité á une créance d'indemnlsation", RTDC, 1987-1; LE TOURNEAU, Philippe, "La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin)", RTDC, 1988-505; Les professionnels ont-ils du coeiir?, D 1990-ch 21; FLOUR, Yvonne, "Faute et responsabilité civile; déclin ou renaissanse?", en Droits - RevuefranQaise de théoriejuridique, n 8 5, pág. 29.

LOS HECHOS JURÍDICOS

465

que todavía juegan su rol en el ámbito de las obligaciones contractuales de medios, en las responsabilidades profesionales y en la responsabilidad de los medios de prensa. 1107. EL DAÑO 16 El daño constituye otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, pues como ya hemos visto, no se concibe la repercusión de la conducta ilícita sino cuando ella se ha traducido efectivamente en un daño, pues, en definitiva, el derecho civil determinará el alcance de la obligación de reparar ese daño causado. a) Noción La ley define el daño en el artículo 1068, conforme al cual: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Algunos autores han dicho que la definición legal es incompleta, pues el daño no siempre es económico (aludiendo así al denominado daño moral). De allí que se lo conciba por la doctrina como menoscabo de intereses patrimoniales, por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial), o de intereses no patrimoniales, por la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas (daño moral). b) Requisitos del daño resarcible Según los criterios generalizados de la doctrina, para que el daño sea resarcible es preciso que reúna las siguientes características: — ha de ser cierto, por oposición a eventual, conjetural o hipotético. Es decir que debe haberse producido efectivamente (daño actual), o existir la certidumbre de que se ha de producir (daño futuro); — ha de ser personal del accionante, de donde nadie puede reclamar indemnización por el daño sufrido por otro, aunque el sujeto haya también sufrido un daño derivado de la misma conducta ilícita del ofensor; — ha de resultar de la lesión de u n derecho o interés legítimo, de suerte que haya un "damnificado jurídico". Advertimos que el tema de cuáles son los intereses cuya afectación genera daños resarcibles no es pacífica. Alguna doctrina considera que existe daño sólo cuando se pro16 Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Buenos Aires, Córdoba, 1980; ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil Buenos Aires, 1982: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad", RDPC, n° 1, págs. 9 y sigs.; BUERES, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", RDPC, n s l.pág. 237.

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duce menoscabo de derechos subjetivos o intereses legítimos, y otros autores extienden la idea al detrimento de intereses simples no ilícitos. La cuestión no es baladí, pues la segunda idea aprehendería como daño resarcible a la m u e r t e del concubino o del novio, y otras hipótesis (v. Zannoni); — algunos autores agregan la "subsistencia" del daño, lo que alude a que no h a de h a b e r sido enjugado por el autor del ilícito —o por circunstancias extrínsecas— al tiempo de accionar por su reparación. 1108. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

í7

a) Noción El c u a r t o y último p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil está dado por la relación de causalidad, que inicialmente podemos individualizar como la a d e c u a d a relación de causa-efecto que h a de existir entre la cond u c t a antijurídica y el resultado dañoso. Su inclusión, como p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil, responde a la idea s e g ú n la cual, p a r a q u e exista la obligación de r e p a r a r u n daño, es preciso que éste h a y a sido causado por el responsable, s u s dependientes, o por s u s cosas a n i m a d a s o i n a n i m a d a s (Orgaz). En otros términos, tanto en el derecho civil c u a n t o en el derecho penal, la determinación del vínculo de causalidad permite establecer c u á n do u n a c o n s e c u e n c i a debe ser a t r i b u i d a a la acción u omisión de u n a persona (Goldenberg). b) Funciones

de este

presupuesto

La relación de c a u s a l i d a d cumple u n a doble función como p r e s u puesto de la responsabilidad. En u n primer m o m e n t o , aparece vinculada directamente a la cond u c t a d a ñ o s a , que en alguna medida integra. Es que la autoría no piuede concebirse —en derecho civil— aislada del d a ñ o , el que h a de h a b e r sido c a u s a d o , como decíamos, por esa conducta. Hay p u e s u n p u n t o de contacto entre la c o n d u c t a y el d a ñ o que permite atribuir la autoría.

17

Bibliografía especial: GOLDENBERG, Isidoro, Larelaciónde causalidadenlaresponsahilidad civil, Buenos Aires, 1984; LLAMBÍAS, Jorge L., "Los distintos tipos de causalidad jurídica relevante", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lqfaille, Buenos Aires, 1968; LÓPEZ OLACIREGUI, J o s é M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Código Civil. Balance de u n siglo", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1964-I/IV, pág. 74; RODIERE, Rene (sous la direction de), Faute et lien de causalité dans la responsabüité delictuelle. Étude comparative daiis les pays duMarchéCommun, París, 1983; ACKERMAN, Mario E. - MAZA, MiguelA., "Daño y relación causal en el sistema de la ley sobre riesgos de trabajo", D.T., 1999-B-1251; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA, "La fractura del nexo causal. La lesión psíquica y el daño moral", L.L., 1998-E-7; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", L.L., 1996-D-23; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños. Relación de causalidad", L.L., 1997-D-1272.

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467

En el segundo momento, la relación de causalidad permite mensurar la extensión de la reparación, atribuyendo al autor responsabilidad por las consecuencias que son atribuibles a su conducta antijurídica. En esta segunda función, no cabe duda de que la relación de causalidad constituye un presupuesto autónomo de la responsabilidad como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional. 1109. IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS a) Planteo de la cuestión Estamos ingresando al análisis de la relación de causalidad en la segunda función a que aludíamos en el párrafo precedente. Es decir que estudiaremos cómo el derecho civil atribuye al autor de una conducta antijurídica, imputable en virtud de un factor de atribución objetivo o subjetivo, las consecuencias de esa conducta. En este punto resulta capital la idea de relación de causa-efecto con relevancia jurídica. Es que la concatenación de consecuencias puede llegar al infinito y a resultados absurdos. Los penalistas del siglo XIX se preguntaban si producido un accidente de tránsito que provocaba la hospitalización de una persona, era atribuible al agente del hecho, la muerte del accidentado producida por el incendio del hospital; en definitiva, si no se hubiera producido el accidente, la víctima no hubiera estado en el sanatorio y seguiría viva; por lo tanto, contemplando el fenómeno causal desde el punto de vista de la causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido causa de la muerte, o mejor dicho, ha contribuido causalmente a la producción del resultado muerte. Fue asi que los autores penalistas y civilistas elaboraron distintas teorías de modo de poner límite a la atribución de consecuencias; y de elaborar un conceptojurídico de relación de causalidad, pues no todas las consecuencias son reprochables al agente o son irrelevantes, porque ha habido otros hechos que tienen mayor eficacia causal y desplazan a aquel hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial. tí) Distintas teorías: equivalencia de las condiciones Expuesta por Von Buri en 1860, propone un concepto filosófico de causa, con lo cual constituyen la causa de u n resultado dañoso todas las condiciones que fueron necesarias para la producción de ese resultado perjudicial; y a la vez, cada uno de los que ha puesto esa causa es responsable de la totalidad del daño. De modo que según esta doctrina, quien provocó el accidente de tránsito ha puesto la causa de la muerte del herido que falleció en el incendio del hospital.

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Pero, la doctrina vino a ser moderada por la idea de culpabilidad. Para que la consecuencia resultare atribuible, además de existir causalidad, el sujeto debe haber actuado culpablemente, es decir, haber previsto el resultado dañoso. En definitiva, el causante del accidente de tránsito no sería responsable de la muerte. Se advierte que esta doctrina no permite distinguir adecuadamente el factor de atribución de la causalidad. Pese a las críticas que ha recibido sigue siendo aplicada por la jurisprudencia francesa; así, recientemente se ha resuelto que quien provocó un accidente de tránsito es responsable de la muerte del herido producida por sida adquirido a través de una transfusión de sangre que debió hacérsele con motivo del accidente 18. c) Distintas teorías: de la causa próxima Esta doctrina fue elaborada a partir de algunos textos de Bacon, y su esencia consiste en distinguir entre causas próximas v remotas según la mediatez temporal del resultado con relación al hecho dañoso. Fue aplicada en algunos códigos penales decimonónicos y en el derecho anglosajón; pero hoy está abandonada, pues en la práctica es imposible determinar cuándo una causa es próxima, poco próxima o remota. Puede señalarse que para ello se había llegado a subterfugios tales como atribuir la muerte al causante si ella había acaecido dentro de cierto tiempo posterior a la herida, y a liberarlo de esa responsabilidad si la muerte era posterior a ese plazo. Del mismo modo ha resultado abandonada la doctrina de la causa eficiente, que se presta al mismo tipo de critica que la de la causa próxima. d) Distintas teorías: de la causa adecuada La teoría de la causa adecuada parte de una idea exactamente opuesta a la equivalencia de condiciones. En efecto, el punto de partida de esta doctrina es que no son equivalentes todas las condiciones necesarias para un resultado. En realidad todas esas condiciones son equivalentes cuando el caso se examina en concreto; así, es evidente que si no se hubiera producido el accidente, el herido no hubiera ido al hospital que se incendió y seguiría vivo. Es que siempre que se examina un caso concreto, vamos a hallar que todos los hechos antecedentes han contribuido al resultado. Es posible en el ejemplo del incendio del hospital agregarle elementos, y siempre, como decíamos, van a aparecer como causa del resultado final; por ejemplo, si el servicio del hotel no se hubiera atrasado, el infeliz carbo18

Courd'Appel de París, 7 / 7 / 1 9 8 9 , cit. enKTDC,

1990-86.

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nizado hubiera tomado el tren anterior y no se habría accidentado, por lo que no habría ido a parar al hospital; y así podemos imaginar ejemplos llegando a hilar causas con consecuencias hasta el infinito. Por esa razón la doctrina de la equivalencia de las condiciones se muestra insatisfactoria; no permite discernir hasta dónde se es responsable. Por ello, la teoría de la causa adecuada propone que el juez se retrotraiga mentalmente al momento de la acción para formular allí el juicio acerca de la idoneidad o no de la acción para la producción del daño. El juicio se hace entonces en abstracto, y consiste en un juicio de probabilidad; causa es, entonces, únicamente la condición que normalmente—según el curso ordinario y natural de las cosas— es idónea para producir el resultado dañoso. Por lo demás, la adecuación o idoneidad no debe buscarse sólo entre la acción y el daño, sino también entre los diversos anillos intermediarios que unen aquélla con éste. Todo el proceso causal debe ser adecuado. Esto quiere decir que no basta establecer que la acción era —en general— idónea para producir el daño, sino que también es necesario que las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente sin la intervención de factores anómalos o extraordinarios. Cuando el proceso intermediario está incidido por factores anómalos o extraordinarios, se produce la denominada interrupción del nexo causal o proceso causal atípico o inadecuado (Orgaz). La interrupción del nexo causal excluye la responsabilidad del agente (por regla general, interrumpen la relación causal: el caso fortuito, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se deba responder). 1110. LA IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL a) Textos implicados Nuestro Código trata esta materia entre los artículos 901 y 906. En el primero de ellos, dice que: "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código 'consecuencias inmediatas'. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'". El artículo 903 expresa que: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos". En cuanto a las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904). Las consecuencias casuales sólo son imputables cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905), y en un

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precepto irrelevante, el artículo 9 0 6 manifiesta a partir de 1968 que: "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". b) Recepción

de la causalidad

adecuada

De los textos e x p u e s t o s , q u e g e n e r a n infinidad de cuestiones, se desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribuibles las c o n s e c u e n c i a s i n m e d i a t a s —que a c o s t u m b r a n s u c e d e r según el orden n a t u r a l y ordinario de las cosas—y las m e d i a t a s —que resultan de la conexión del hecho con otro distinto—. Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de r e p a r a r c o n s e c u e n c i a s objetivamente c a s u a l e s c u a n d o las hubiere previsto (art. 905). N u e s t r a doctrina a c t u a l afirma que el Código recepciona, en esos preceptos, la doctrina de la causalidad a d e c u a d a . En este sentido, las II J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1986), h a n declarado por u n a n i m i d a d que "el derecho positivo argentino h a recogido la teoría de la causalidad adecuada" (entre otros, s u s c r i b e n ese despacho, Alterini, Bueres, Kemelmajer de Carlucci, Compagnucci de Caso, Lloverás de Resk, Andorno, Ghersi). En la m i s m a orientación, el II Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), había declarado que "la medida del resarcimiento se extiende a todo d a ñ o que g u a r d e conexión causal a d e c u a d a con el hecho generador de la responsabilidad civil". c) Complementación

del

sistema

El Código sienta, en los artículos 901 y siguientes, a n t e s comentados, u n a teoría general del responder (López Olaciregui), que se complem e n t a con diversas n o r m a s particulares, de entre las q u e adquieren relevancia particular los artículos 520 y 521 referentes a la extensión del resarcimiento a raíz del incumplimiento de las obligaciones que no tien e n por objeto d a r s u m a s de dinero. Dado que el análisis de la cuestión es propia del derecho de las obligaciones, nos limitamos a transcribir los artículos mencionados. Así el artículo 520 dispone que: "En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". Y el artículo 521 (texto según la ley 17.711) reza así: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". E n c u a n t o a la responsabilidad del d e u d o r de obligaciones de d a r s u m a s de dinero, el artículo 622 establece en s u primera parte: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se

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LOS HECHOS JURÍDICOS

hubierejijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar". Corresponde dejar sentado que la interpretación del artículo 622 en cuanto a la extensión del deber de reparar no es uniforme. Mientras Bibiloni propiciaba la limitación exclusiva a los intereses, otros autores sostienen que n a d a empece a que se deban pagar también los mayores daños que el acreedor pruebe; u n a tercera corriente, que se perfila mayoritaria, admite que el deber de reparar se extienda a los mayores daños cuando el deudor hubiere obrado en la forma prevista en el artículo 521 a n t e s transcripto. XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS 1111.

19

CONCEPTO

De acuerdo con lo ya estudiado en este capítulo, actos involuntarios son aquellos en los cuales h a faltado en el sujeto, al tiempo de obrarlo, algunos de los elementos internos: discernimiento, intención o libertad (art. 897). 1112.

CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL a) Regla

INVOLUNTARIOS:

general

De acuerdo con el artículo 900, los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación alguna. Aclaramos q u e d o n d e dice "y" debe leerse "o", porque la falta de cualquiera de los tres elementos h a c e al acto involuntario (conf. Arauz Castex, Bueres). b)

Excepciones

Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilícitos, el artículo 907, desde su misma redacción original expresa que: "Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en supersona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido". De donde, ya en el régimen del Código los actos involuntarios ilícitos generaban responsabilidad, a u n q u e limitada al enriquecimiento. Bibliografía especial: CARRANZA, Jorge A., "La responsabilidad por los hechos involuntarios en la reforma", en Encarnen y crítica de la reforma del Código Civil, dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Néstor., t. II, La Plata, 1972: TRIGO REPRESAS, Félix A., "Daño causado por hechos involuntarios", en Examen y critica de la reforma del Código Civil dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Néstor L., t. II, La Plata, 1972: BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad por hechos involuntarios", E.D., 4 5 - 9 3 1 .

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Del m i s m o modo, los a c t o s involuntarios lícitos t a m b i é n p u e d e n producir efectos, como ya se h a visto; verbigracia, los actos producidos con error de derecho o con error de hecho excusable o no esencial, m a n tienen su eficacia jurídica y no p u e d e n ser a n u l a d o s . También, en el acto obrado bajo la influencia del dolo de la otra parte, el q u e no p u e d e ser a n u l a d o si el dolo no r e ú n e las condiciones del artículo 932. Y, finalmente, la voluntad viciada por intimidación, sólo produce la nulidad del acto, si la coacción se ejerce en los términos de los artículos 9 3 7 y 9 3 8 . Por lo que la resolución del artículo 9 0 0 no tiene, en m a n e r a alguna, la extensión que a p a r e n t a . 1113. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS ILÍCITOS EN EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL a) Regla

general

Ya se h a visto que, en s u redacción inicial, el artículo 907 limitaba la responsabilidad del a u t o r de u n hecho involuntario ilícito, a la medida de su enriquecimiento. b) Hechos a los que se aplica esa regla Es conveniente p u n t u a l i z a r q u e el artículo 9 0 7 alude a los h e c h o s obrados sin discernimiento. No c o m p r e n d e en cambio a los actos obrados bajo fuerza irresistible: en este caso, ni siquiera h a y hecho involuntario, p u e s no hay autoría como ya lo h e m o s a p u n t a d o , siguiendo las e n s e ñ a n z a s de Mosset Itur r a s p e y Bueres. c) Responsabilidad

de los

representantes

Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario ilícito, el artículo 908 dispone que: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente". De modo que la víctima de u n hecho involuntario (v.gr., accidente c a u sado por u n menor de 9 a ñ o s o por u n demente), podría accionar contra el r e p r e s e n t a n t e legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo obtener de él la indemnización de los d a ñ o s sufridos conforme al régimen de responsabilidad de los padres, tutores y curadores y directores de establecimientos educacionales (arts. 1 1 1 4 a 1118). d) Requisitos de procedencia de las de que dispone la víctima

acciones

La procedencia de e s a s acciones de responsabilidad —sea la de enriquecimiento (art. 907), c u a n t o la dirigida c o n t r a los r e p r e s e n t a n t e s (art. 908)— e s t á sujeta a los r e c a u d o s de:

LOS HECHOS JURÍDICOS

473

— antijuridicidad: el acto debe ser ilícito; recordamos que la involuntariedad no impide que el acto sea considerado ilícito (v. supra, n- 1064); — debe h a b e r producido u n d a ñ o indemnizable de acuerdo con las reglas ordinarias (v. supra, nQ 1107), q u e g u a r d e a d e c u a d a relación de causalidad con el hecho. e) Ineficacia del

sistema

Pero ese régimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya que por regla general se admite la irresponsabilidad, p r o b á n d o s e q u e no h a sido posible impedir el d a ñ o c a u s a d o por los hijos o pupilos (arts. 1 1 1 6 y 1117). Y la acción contra el carente de discernimiento, al tener el límite del enriquecimiento de este sujeto, era prácticamente inexistente. De modo que en la realidad, n u m e r o s o s casos podían q u e d a r sin ser indemnizados, lo que motivó la critica u n á n i m e de la doctrina. 1114. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS SISTEMA VIGENTE a) Agregado

al artículo

INVOLUNTARIOS:

907

La ley 17.711 agregó al artículo 9 0 7 u n s e g u n d o párrafo, que reza: "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima". b) Fuentes

del

precepto

La solución que se incorpora, fundada en razones de equidad, aparece en n u m e r o s o s códigos contemporáneos: a l e m á n (art. 829); italiano (art. 2047, 2Q párr.); p o r t u g u é s (art. 489); suizo de las obligaciones (art. 54); venezolano (art. 1187); p e r u a n o de 1984 (art. 1977); boliviano, de 1975 (art. 989, 2o- párr.). E n cambio el Código Civil del Distrito Federal de México establece lisa y l l a n a m e n t e la obligación del incapaz de r e p a r a r el d a ñ o c a u s a d o , salvo q u e p u e d a atribuirse responsabilidad a s u s p a d r e s , tutores o directores de establecimientos (art. 1911). Este mismo criterio h a seguido la reforma al derecho francés, p u e s el artículo 489, inciso 2 9 , dice después de s u reforma en 1968 que, "aquel que h a causado u n daño a otro, cuando se encuentre bajo el efecto de u n a perturbación mental, no está m e n o s obligado a reparar". Con relación a soluciones de este tipo, Llambías afirma que quieb r a n , sin fundamento, la teoría de la responsabilidad elaborada d u r a n t e siglos por la h u m a n i d a d .

474

JULIO CESAR RIVERA

c) Antecedentes

nacionales

Aguiar p r o p u s o que en casos de d a ñ o s producidos por hechos involuntarios, el infortunio se distribuyera en proporción a las fortunas de víctimas y victimarios. Aceptado ese criterio en el l e Congreso Argentino de Derecho Chai (1927), recién fue recogido en el artículo 140 del Anteproyecto de 1954. Sin embargo, se advierte que la solución del artículo 9 0 7 no es idéntica a la propiciada por Aguiar y receptada en el Anteproyecto mencionado. Mientras estos últimos establecían u n a regla de distribución del daño de a c u e r d o con u n a proporción entre las fortunas del d a ñ a d o y del dañador, la ley 17.711 optó por no establecer u n a regla t a n rígida, y h a dejado librado al b u e n criterio judicial la magnitud de la indemnización de equidad, p a r a lo cual t e n d r á en c u e n t a el tribunal la situación personal de la víctima (no sólo su fortuna), y el patrimonio del dañador. d) La indemnización

de equidad

es facultativa

para el juez

El artículo 9 0 7 dice q u e los j u e c e s "podrán" disponer u n resarcimiento a favor de la víctima, lo que revela que se trata de u n a facultad j u dicial, que se ejercerá conforme a las c i r c u n s t a n c i a s del caso y a los criterios de p u r a equidad. e) Independencia

de la acción contra los

representantes

La acción d e s t i n a d a a obtener esta indemnización de equidad no es subsidiaria de la q u e el sujeto damnificado puede ejercer contra los rep r e s e n t a n t e s del d a ñ a d o r carente de discernimiento (art. 908), y puede incluso ser promovida s i m u l t á n e a m e n t e (Brebbia), a u n q u e n a t u r a l m e n te su resultado dependerá de en qué medida los r e p r e s e n t a n t e s d e m a n d a d o s h a y a n i n d e m n i z a d o o no el perjuicio ocasionado por su representado. J) Subsistencia

de los requisitos

generales

N a t u r a l m e n t e , s u b s i s t e n p a r a la procedencia de e s t a indemnización de equidad, los recaudos ya estudiados; esto es, la c o n d u c t a del sujeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, constituyendo por lo t a n t o u n acto ilícito, y h a de h a b e r c a u s a d o u n d a ñ o indemnizable. g) Alcance de la

indemnización

El juez concederá "un resarcimiento" que no n e c e s a r i a m e n t e debe alcanzar p a r a satisfacer todo el d a ñ o sufrido por la víctima. Pero esto no implica, necesariamente, la exclusión del principio de la reparación integral (como sostiene Llambías). Por el contrario, el juez deberá ponderar en qué medida la reparación obtenida de los r e p r e s e n t a n t e s

LOS HECHOS JURÍDICOS

475

ha sido insuficiente para reparar todo el daño causado, y podrá completarla con la indemnización de equidad que deberá el agente involuntario. 1114 BIS. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 20 Conforme a los criterios generalmente aceptados en el derecho nacional, el Código proyectado contiene una teoría general de los hechos y actos jurídicos. Se comienza con el tratamiento de los hechos jurídicos, cuya definición se mejora sustancialmente con relación a la vigente, pues se sustituye la noción del hecho susceptible de producir efectos jurídicos por la del que efectivamente los produce. Se establece cuándo un hecho es voluntario y el efecto de los involuntarios. En la cuestión del discernimiento se incorpora una modificación importante; si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lícitos en los 14 años, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. Éste es un criterio que propiciaba la más autorizada doctrina argentina y que había tenido reñejo en el proyecto elaborado por la Comisión designada por el decreto 468/1992. Finalmente se establece cómo se manifiesta la voluntad, tema en el cual la redacción proyectada se hace cargo de las interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia han hecho del derecho vigente. Es interesante señalar que: (i) se tratan las denominadas "actuaciones de voluntad" como u n a hipótesis de exteriorización; (ii) cuando trata del silencio se mejora sustancialmente el sistema vigente, aludiéndose a los usos del tráfico como un posible fundamento de la obligación de pronunciarse. En materia de responsabilidad civil, el Proyecto se apoya en algunos ejes fundamentales: la unificación de los regímenes contractual y extracontractual, la prevención, la dilución del requisito de antijuridicidad, la expansión de la responsabilidad objetiva, la limitación cuantitativa de esta responsabilidad. Con relación a lo que venimos estudiando, es importante señalar que el Proyecto invierte la regla en materia de responsabilidad por actos involuntarios, pues el artículo 1652, inciso a), dispone que es igualmente responsable quien actúa sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda. E incluso se atribuye responsabilidad en supuestos en los cuales —según los criterios que hemos expuesto— no hay autoría, pues para el Proyecto también sería responsable quien causa un daño mediante un acto automático o reflejo (art. 1652, inc. c). Por lo que la responsabilidad sólo es excluida para quien actúa sufriendo fuerza irresistible (art. 1653). BIBLIOGRAFÍA especial: RIVERA, Julio César, "La teoría general del acto jurídico en el Proyecto de Código Civil de 1998", en Revista FACA (Federación Argentina de Colegios de Abogados), tercera época, n s 1, pág. 45; TOBÍAS, J o s é W., "Algunas observaciones a la parte general del proyecto de Código Civil de 1998", L.L. , 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .

CAPÍTULO XXV LOS ACTOS JURÍDICOS i I. INTRODUCCIÓN 1115. NOCIÓN2 a) Definición legal Nuestro artículo 944 los define así: "Son actosjurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan porfin inmediato, establecer entre las personas relacionesjurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". b) Fuentes La fuente inmediata del artículo es el artículo 437 del Esbogo de FreL tas, pero ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en definitiva en Ortolán, citado en la nota al artículo 944. c) Metodología legislativa Recordamos que nuestro Código, siguiendo las enseñanzas de Freitas, elaboró una suerte de teoría general de los hechos y actosjurídicos, bien que la desarrolla en el Libro destinado a "los derechos personales en las relaciones civiles", y después de haber tratado de las obligaciones, constituyendo la Sección II de ese Libro. Los actosjurídicos se tratan en el Título II de esa Sección II. Allí se insertan la definición, algunas normas generales, y en los Capítulos II y III, se trata de la simulación y el fraude. La forma de los actosjurídicos, bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de éstos, constituye el Título III de la Sección II. 1

Bibliografía general: la citada en la nota 1 del capítulo anterior. - Bibliografía especial: BOFFI BOGGERO, Luis M., La teoría general de los actosjurídicos en el Código CiviL Anteproyecto del Dr. Bibiloni y Proyecto de la Comisión Reformadora, Buenos Aires, 1945: ORGAZ, Alfredo, "El concepto de acto jurídico", en Estudios de Derecho Civil pág. 127; "El acto o negocio jurídico" en Nuevos estudios de Derecho CiviL Buenos Aires, 1954; DE LORENZO, Miguel F. - TOBÍAS, José W., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocia!)", L.L., 1996-D-1387.

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JULIO CÉSAR RIVERA

d) Crítica de la

definición

Nuestros autores están contestes en afirmar que la definición del articulo 944 refleja, m u y adecuadamente, el concepto de acto jurídico. Sobre todo c u a d r a d e s t a c a r q u e el precepto pone de relieve que el acto jurídico es causa de relaciones jurídicas; así como su carácter finalista, en c u a n t o es acto h u m a n o voluntario que persigue, de m a n e r a inmediata, u n efecto jurídico. 1116. DOCTRINA GENERAL DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO a) Origen La teoría general de negocio jurídico es u n a construcción del pandectismo a l e m á n del siglo XIX, que intenta encontrar las reglas c o m u n e s a todo tipo de negocios jurídicos. Y s u s raíces m á s profundas deben encontrarse en la escuela del derecho natural, que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos jurídicos; y en la evolución del derecho de contratos, que admitió la eficacia de los contratos i n n o m i n a d o s y por lo tanto, generalizó las reglas previstas p a r a los contratos típicos (Castán Tobeñas). La teoría general del negocio jurídico h a tenido u n gran desarrollo en la doctrina, pero no h a e n c o n t r a d o lugar sino e n a l g u n a s pocas legislaciones, como los códigos alemán o brasileño. b)

Importancia

La t r a s c e n d e n c i a de la doctrina general del acto jurídico radica en la extensión de s u ámbito de aplicación; así, tanto los negocios jurídicos bilaterales y patrimoniales, esto es los contratos, c u a n t o los negocios j u rídicos familiares, los t e s t a m e n t o s , los negocios jurídicos que tienen u n objeto no patrimonial (actos de disposición sobre el propio cuerpo, por ejemplo), y los negocios p a t r i m o n i a l e s unilaterales (la constitución en mora, la resolución de propia autoridad por ejercicio de la condición resolutoria tácita), y cualquier otro acto voluntario lícito q u e tenga u n a finalidad jurídica inmediata, q u e d a r á n s u b o r d i n a d o s a e s t a s n o r m a s genéricas. Ello sin perjuicio, n a t u r a l m e n t e , de las particularidades que algunos de ellos p u e d e n p r e s e n t a r , y que p u e d e n d a r lugar a la existencia de n o r m a s m á s específicas, pero de aplicación a todos los negocios de la especie. Así, existe la teoría general del acto familiar, o a u n la del contrato, a u n q u e esta última está casi íntegramente vertida en la del negocio j u rídico. De todos modos, cabe alertar sobre el exceso de generalización, que no debe h a c e r perder de vista las diferencias notables q u e existen entre dos d é l a s g r a n d e s categorías de negocios jurídicos patrimoniales, el contrato y el t e s t a m e n t o (Castán Tobeñas), y q u e se reflejan e n múltiples a s -

LOS ACTOS JURÍDICOS

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pectos. Así como las obvias particularidades de los actos de familia puros, como el matrimonio, la adopción, etcétera. c) Crisis de la doctrina general del actojuridico En 1977 apareció el volumen XXVII de la Enciclopedia del diritto, que se clausuraba con u n trabajo de Francesco Galgano sobre la voz Negozio Giuridico (dottrine generali) que había sido anticipado en 1976 por otro trabajo del mismo autor 3 . En ellos Galgano, con un peculiar sesgo ideológico, anunciaba la crisis definitiva del concepto de negocio jurídico. Es que más allá de su denunciada inutilidad, se acusaba a la teoría general del negocio jurídico de enmascarar las diferencias socio-económicas de los individuos, fomentando asi la explotación de los desposeídos por parte de los poderosos. Se sostiene que el auténtico factor que permitió el alumbramiento del negocio jurídico en la doctrina fue el sistema capitalista vigente a la época de la pandectística, sistema que necesitaba un instrumento jurídico apropiado para hacer triunfar los intereses de la clase dominante y que lo encontró en esta figura que, reafirmando las cadenas del explotado, lo engañaba con una apariencia de libertad. En suma el negocio jurídico no sería más que un engaño a través del cual la prepotencia burguesa ilusiona al proletariado, haciéndolo creer que puede ser parte en igualdad de condiciones de una contratación libre, lo que es una verdadera fantasía 4 . La reacción no se hizo esperar; el siguiente volumen de la Enciclopedia se abrió con una réplica de Mirabelli y por todos lados, aparecieron artículos y libros que reivindicaron la utilidad y vigencia de la doctrina general del negocio jurídico 5 . En el ámbito argentino, esta polémica no ha tenido ecos significativos. La idea de que el contrato es un instrumento de dominación ha tenido poca repercusión, al menos entre los cultores del derecho privado; y ante la evidencia de que el ideal racionalista de la igualdad jurídica no alcanzaba para superar el distinto poder de negociación existente entre las partes del contrato, la doctrina se ha limitado a buscar los límites adecuados al principio de autonomía de voluntad para proteger a la par3 GALGANO, Francesco, "il problema del negozio giuridico", Riv. Trímestrale di Diritto e Procediera Civüe, 1976-454. Resumen tomado de CORRAL TALCIANI, Hernán, "El negocio jurídico: ¿ u n concepto en crisis? A propósito de u n a obra de Giovanni B. Ferri", RDP, Madrid, 1991-27. FERRI, Giovanni B., R negozio giuridico tra liberta e norma, 2- ed., Dogana, 1989; D É L O S Mozos, J o s é Luis, "La teoría general del negocio jurídico: su oportunidad e importancia", ADC 1986-800; PATO, Salvatore, "II negozio giuridico: é vera 'crisf"?, Riv. Dir. Civ., 1987-Parte Seconda-627. Y a diez años del famoso artículo en ¡a Enciclopedia Galgano volvió al a t a q u e con "Crepuscolo del negozio giuridico", Contrattoe impresa, 1987-733, lo que a su vez provocó n u e vos trabajos: VALLE, Laura, "11 dibattito sul negozio giuridico inltalia". Contratoe impresa 1993566; FRANZONI, Máximo, "II dibattito attuaie sul negozio giuridico in Italia", Riv. Trímestrale di Diritto eProceduraCivile, 1995-409.

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JULIO CESAR RIVERA

te m á s débil de la relación, pero sin por ello, abdicar de los g r a n d e s principios de la c o n t r a t a c i ó n privada. P r u e b a de ello h a sido la reforma de 1968 y la j u r i s p r u d e n c i a que la h a aplicado con eficacia; con posterioridad a ella h a n existido obviamente nuevos avances, como se h a señalado (v. supran- 4 2 a 46). Por ello no existen c u e s t i o n a m i e n t o s serios a la doctrina del negocio jurídico, a la q u e siempre se h a considerado u n i n s t r u m e n t o útil y que permite e n c o n t r a r las soluciones generales aplicables t a n t o al contrato como a otros actos jurídicos. 1117.

TERMINOLOGÍA

a) La utilizada por el Código Civil Nuestro Código, siguiendo a Freitas y al Código Napoleón, utiliza la denominación actos jurídicos. b) Origen E s t a denominación proviene de la escuela del derecho n a t u r a l , que partiendo de la idea de libertad del h o m b r e , concluye en que éste es el único ser q u e p u e d e expresar en actos el q u e r e r y lo querido (Hattenh a u e r ) . Por e s a razón el acto es el obrado con v o l u n t a d , y no hay acto c u a n d o el sujeto obra por u n mero reflejo, en s u e ñ o s o en estado de embriaguez, tal como lo h e m o s visto en el capítulo precedente. El Landrecht prusiano, de 1794, contiene u n a regulación de los actos, pero dentro de esta normativa considera ya a los negocios jurídicos. c) El negocio

jurídico

La doctrina posterior construyó la teoría del negocio jurídico como c a u s a de relaciones jurídicas; pero en los trabajos preparatorios del BGB se decía q u e "la esencia del negocio jurídico reside en la manifestación de la voluntad orientada a producir efectos jurídicos [...]. Frente a los negocios jurídicos como actos con r e s u l t a d o s jurídicos q u e se perfeccionan por ser queridos, se s i t ú a n otros actos a los que se asocian efectos jurídicos, pero p a r a cuya efectividad r e s u l t a indiferente, s e g ú n el ordenamiento jurídico, que s e a n o no queridos por los a c t u a n t e s " (transcripto por H a t t e n h a u e r ) . De modo que, según la terminología germana, el "acto jurídico" correspondía a lo que en n u e s t r o Código l l a m a m o s "hecho jurídico" (acontecimiento al cual se ligan consecuencias jurídicas, prescindiendo de que ellas hayan sido o no perseguidas por el autor). Y se denomina negocio jurídico, a lo que el Código Civil argentino identifica como "acto jurídico" (acto en el cual las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s se p r o d u c e n p o r q u e son queridas por el a u t o r o autores) (v. supra, n- 1060 e infra, n 8 1 1 1 8 c ) .

LOS ACTOS JURÍDICOS

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d) Sinonimia E n los últimos a ñ o s , como consecuencia de la notable influencia de la doctrina alemana, italiana y española, la denominación negociojurídico viene g a n a n d o terreno, y por eso será la empleada por nosotros, pero c u a d r a advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurídico. 1118.

CARACTERES

a) Acto

voluntario

Del mismo texto del artículo 9 4 4 se desprende q u e el acto debe ser voluntario, por lo que debe e m a n a r del h o m b r e y h a de h a b e r sido a c t u a do con discernimiento, intención y libertad. b) Acto lícito Los actos ilícitos no son actos jurídicos, p u e s t o q u e si bien establecen relaciones jurídicas —de ellos n a c e el deber de r e p a r a r el d a ñ o causado—, el efecto jurídico no se produce por ser querido por el autor, sino como u n a sanción del ordenamiento p a r a quien h a violado el principio non alterum laedere. c) Acto con una finalidad

jurídica

El a u t o r persigue la p r o d u c c i ó n de u n efecto jurídico, q u e p u e d e consistir en dar nacimiento a u n a relación jurídica, extinguirla, modificarla o transmitirla. E s a finalidad no es la intención como elemento de la voluntad interna, e s t u d i a d a en el capítulo precedente, sino la voluntad típica e invariable que corresponde al acto (hacerse d u e ñ o en la compraventa, establecer u n a relación de filiación en la adopción, establecer u n a relación conyugal en el matrimonio). Y esos efectos se p r o d u c e n porque son queridos. La n o r m a jurídica no p u e d e atribuirme el dominio de u n a cosa o d a r m e u n a esposa, sin mi voluntad. Al contrario, el efecto se produce porque es querido, perseguido por el hombre; y la ley a m p a r a , tutela, e s a voluntad, asignándole el efecto b u s c a d o . El efecto jurídico se produce porque es querido por el a u t o r (v. sobre esto, infra n s 1120), m á s allá incluso del mero fin práctico o económico b u s c a d o con la realización del negocio jurídico, y de ese modo se lo diferencia del simple acto lícito. d) Crítica a la noción

finalista

La noción finalista del negocio jurídico h a sido criticada por Danz, p a r a q u i e n las partes al otorgar u n negocio jurídico, lo h a c e n p a r a obten e r u n fin práctico o económico, y no u n efecto jurídico; verbigracia,

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JULIO CÉSAR RIVERA

quien compra alimentos en el mercado no piensa en que adquiere la propiedad de ellos, sino en las necesidades que satisfarán. e) Refutación Sin embargo, Orgaz ha explicado con precisión definitoria que "[...] sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificación concreta que tienen, desde el punto de vista jurídico, los resultados que quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados económicos o empíricos tienen la protección de la ley y que su cumplimiento es recíprocamente exigible: el más ajeno a las nociones jurídicas sabe bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y que puede hacer de él lo que desee, mientras que si solamente lo alquila tiene que devolverlo después de un tiempo a su dueño y que debe cuidar de que no se destruya o deteriore. Los resultados económicos o empíricos son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lógica en considerar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurídicos que aseguran o amparan aquellos resultados económicos o empíricos" (conf. Borda, Cifuentes). 1119. DISTINCIÓN CON LOS SIMPLES ACTOS LÍCITOS a) Noción de simple acto lícito: remisión La noción de acto voluntario simple o simple acto lícito ha sido tratada en el capítulo precedente (v. supra, n s 1065). Recordamos ahora que el artículo 899 dispone que: "Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados". b) La finalidad como criterio distintivo Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario y el acto jurídico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre el efecto jurídico. En el simple acto lícito, la producción del efecto jurídico nace de la ley con total prescindencia de la voluntad de quien actúa. Así quien caza o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio si el sujeto conserva el pez o la presa. En cambio en el acto o negocio jurídico, el efecto jurídico se produce porque el sujeto lo quiere. c) Los actos semejantes a negocios jurídicos Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (cazar, pescar, aprehender una cosa mueble sin dueño), y los actos semejantes a negocios jurídicos, categoría que comprendería, por ejemplo, la interpelación para constituir en mora al deudor, la notificación al deudor

LOS ACTOS JURÍDICOS

483

cedido, la notificación del ejercicio del pacto comisorio, etcétera, en los que el efecto derivaría de la ley (Messineo). Esta clasificación no ha tenido mucha fortuna en nuestra doctrina, la que en general considera que los actos semejantes a negocios jurídicos son en realidad verdaderos negocios jurídicos unilaterales (conf. Cifuentes). d) Importancia de la distinción La trascendencia de la cuestión radica en que ciertas disposiciones legales han sido pensadas exclusivamente para los negocios jurídicos y por ello, no resultan aplicables a los actos lícitos. Así sucede con las normas generales sobre capacidad de hecho; la capacidad para los simples actos lícitos se rige por normas particulares (v.gr., la del art. 2392, que autoriza a tomar la posesión a los menores que hubieran cumplido diez años). Del mismo modo, no se aplican a los simples actos las normas que se refieren al objeto (art. 953), algunas relativas a los vicios, las de la forma y prueba, a las modalidades, ni las que reglan la nulidad o anulabilidad de los negocios jurídicos (conf. Orgaz). 1120. NEGOCIO JURÍDICO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 6 a) El negocio jurídico realizador de la autonomía de la voluntad Ya hemos tratado del principio de la autonomía de la voluntad (v. supra, n e 42) conforme al cual los sujetos de las relaciones jurídicas pueden configurarlas en un ámbito de libertad; de modo que la persona decide libremente si establece o no relaciones jurídicas, con quién y con qué contenido. Este principio de la autonomía de la voluntad tiene trascendencia en el plano de las relaciones jurídicas de causa contractual; de allí que el contrato obliga a las partes como a la ley misma (art. 1197), y si bien ha recibido morigeraciones y limitaciones continúa siendo el instrumento más idóneo para asegurarla libertad del ciudadano (Hattenhauer). Y también la tiene en el ámbito del derecho sucesorio, puesto que el sujeto puede decidir la suerte de su patrimonio para después de su muerte a través del testamento, bien que dentro de los límites de las porciones legítimas que la ley establece en beneficio de ciertos herederos. El negocio jurídico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurídica, aparece como la expresión técnica del reconocimiento de la autoBibliografía especial: FERRI, Luigi, La autonomía privada, trad. de Luis Sancho Mendizábal, Madrid, 1969; HURTADO, Avelino León, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, 3- ed., Santiago de Chile, 1979; RESCIGNO, Retro, "Appunti su l'autonomia negoziale", en ZATTI-ALPA, Letture diDtritto Civile, Padova, 1990, pág. 4 8 1 ; MAYO, Jorge A , "La autonomía de la voluntad ¿es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?", L.L., .1996-E-833; PIERRE, J u a n C , "De la autonomía de la voluntad y de los contratos", L.L., 1991-D-1173.

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JULIO CÉSAR RIVERA

nomía privada, como fuente creadora de efectos jurídicos (Castán Tobeñas); el negocio jurídico constituye entonces el medio fundamental de realización del principio de autonomía de la voluntad. b) Origen de la

cuestión

El rol creador de la voluntad se origina en la escuela del derecho natural. Hugo Grocio decía que"[...] coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay n a d a t a n n a t u r a l como a t e n d e r a la voluntad del propietario que desea transferir a otro s u derecho, ni n a d a que refleje mejor la lealtad entre los h o m b r e s que el m a n t e n i m i e n t o de la p r o m e s a hecha" (transcripto por Hattenhuer). De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica, y por ende, del vínculo obligacional de fuente contractual. El contrato era considerado, a su vez, como el p u r o producto del consentimiento. c) Evoluciones

posteriores

La idea de que la voluntad, a c t u a d a a través de u n a declaración de voluntad, es p u r a y simplemente la creadora del vínculo jurídico h a tenido u n a g r a n evolución. A partir de Savigny comienza u n a mutación importante, p u e s la voluntad p a s a a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad deja así de ser s o b e r a n a ; s u validez n o d e s c a n s a e n q u e la persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que reposa en el ordenamiento jurídico. De modo que c u a n t o m e n o s , se dice, es necesario q u e el ordenamiento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad. En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la del particular) n o es u n a voluntad s o b e r a n a ni independiente, p u e s t o que es idónea p a r a producir efectos porque otra voluntad, esta sí soberana, la que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le a u t o r í z a p a r a ello" (Santoro Passarelli). d) Las doctrinas objetivas

o

preceptivas

Mayores avances se h a n producido con las doctrinas d e n o m i n a d a s preceptivas, p a r a las cuales los efectos jurídicos se p r o d u c e n en tanto y en c u a n t o e s t á n previstos en las n o r m a s . El acto o negocio jurídico no es entonces, m á s que u n s u p u e s t o de hecho [Jattispecie o tabestandt) de la n o r m a jurídica (tesis de Betti); la función de la voluntad sería la de "desatar" los efectos jurídicos previstos en la n o r m a de conformidad con la función del negocio (la expresión "desatar" proviene de la doctrina alem a n a , explica Ferri). E n otro escalón Ferri sostiene que el negocio jurídico es s u p u e s t o de hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de n o r m a s que e n t r a n en vigor por consecuencia del negocio y q u e t e n d r á n vigencia u n deter-

485

LOS ACTOS JURÍDICOS

minado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos b u s cados (sobre la autonomía de la voluntad como fuente, v. supra, n- 132). e) Actuales

orientaciones

Pese al desarrollo que h a tenido la doctrina preceptiva de Betti, algunos a u t o r e s siguen poniendo en primer plano a la voluntad como c a u sa del efecto jurídico. Así, Stolfi considera que si se a m e n g u a el papel de la voluntad individual, se reduce el rol del negocio jurídico y la doctrina pierde gran parte de s u importancia y fundamento lógico. Este autor, por su parte, adhiere a la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurídicos que se producen por el negocio tienen como c a u s a inmediata la voluntad de los particulares. Y a u n autores que d u r a n t e el nazismo dieron realce al ordenamiento estatal por encima de la voluntad de las p a r t e s , afirman hoy en día que "[...] el efecto jurídico se origina no sólo porque el ordenamiento jurídico lo vincula a aquél —el reconocimiento por el orden jurídico h a de darse siempre adicionalmente— sino, en primer término, porque quien celebra el negocio jurídico quiere producir el efecto jurídico, precisamente con la celebración del negocio jurídico" (Larenz). En sentido semejante, Galgano dice q u e "la esencia del negocio j u rídico está en ser u n a declaración o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos que el derecho realiza en c u a n t o queridos". J] Nuestro

criterio

Más allá de los matices que, sin d u d a , existen e n las exposiciones de cada u n o de los autores que venimos de citar, coincidimos en sostener el rol principalísimo de la voluntad en la producción de los efectos j u r í dicos del negocio. E n c u a n t o esa voluntad se manifiesta lícitamente —y con ello, dentro de los límites de la moral y de las b u e n a s costumbres— en u n a materia en la cual rige el principio de a u t o n o m í a , el derecho la reconoce como fuente productora de consecuencias jurídicas y provee los medios necesarios —acciones— p a r a su eficacia. 1121. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. a) Opinión

ENUMERACIÓN

tradicional

S e g ú n u n criterio generalizado, los negocios jurídicos e s t á n comp u e s t o s por elementos esenciales, n a t u r a l e s y accidentales. La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el objeto, la c a u s a final y la forma; a u n q u e algunos eliminan la c a u s a por considerarla u n elemento n o dotado de a u t o n o m í a (en este sentido, por ejemplo, Llambías); y otros la forma.

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Se llaman elementos naturales a los que suelen a c o m p a ñ a r al negocio jurídico según su naturaleza: la garantía de exacción y por vicios redhibitorios en la compraventa, el pacto comisorio, etcétera; es decir, que cierta legislación p a s a a integrar el acto en concreto d a d a s u n a t u r a l e z a . Las partes del negocio p u e d e n , por s u p u e s t o , evitar la integración de la legislación supletoria; por ello serían elementos m e r a m e n t e n a t u r a l e s . Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que p u e d e n o no existir según la voluntad de las partes. F o r m a n p a r t e de esta categoría las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condición). b) Criterios

modernos

La doctrina m á s m o d e r n a h a hecho a l g u n a s observaciones a la enumeración tradicional. Muchos autores distinguen entre p r e s u p u e s t o s , elementos y requisitos (Santoro Pasarelli, Diez-Picazo, López de Zavalía, Bueres, etc.), pero cada u n o con matices propios que h a c e n virtualmente imposible u n a sistematización de las distintas opiniones. Incluso, como lo señala Bueres, a lo largo de las exposiciones de cada u n o suelen mezclarse o equipararse los conceptos. Sin perjuicio de ello señalamos que coincidimos con Bueres en que los elementos esenciales son la voluntad, el objeto y la c a u s a final, por lo que en ese orden los trataremos en los párrafos que siguen. II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO: LA VOLUNTAD 1122. INTRODUCCIÓN Ya nos h e m o s referido al concepto de acto voluntario [supra, nros. 1067 y sigs.), de donde lo q u e h e m o s dicho allí es válido p a r a su consideración como elemento del negocio jurídico. Ahora bien, esa voluntad es siempre la de u n a persona, física o j u rídica, que es el sujeto del negocio jurídico. Por eso la doctrina suele considerar al sujeto como elemento del negocio, a u n q u e en realidad es la vol u n t a d la q u e tiene la aptitud de producir los efectos jurídicos propios del acto jurídico. A continuación e x a m i n a m o s de quién e m a n a la voluntad y la declaración de voluntad. 1123. CONCEPTO DE PARTE Parte del negocio jurídico es la p e r s o n a física o jurídica, c u y a esfera j u r í d i c a de a c t u a c i ó n es a l c a n z a d a por los efectos del negocio jurídico. E n otros términos, es aquél cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se t r a n s m i t e n o se extinguen como c o n s e c u e n c i a del negocio jurídico.

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1124. OTORGANTE Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento. Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por representación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el representante actúa como mero otorgante y no como parte. Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos que ostenta la representación legal del ente. 1125. REPRESENTANTE

7

a) Noción introductoria Existe representación cuando una persona —representante— declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto. De donde, los elementos para que exista representación son: — la declaración en nombre ajeno, efectuada por el representante; — el actuar por cuenta o interés ajeno; — la existencia de una facultad apropiada y suficiente (Negri Pisano), que puede provenir de la ley o de la convención (art. 1161). b) Distintos tipos de representaciones La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones: — legal o necesaria y voluntaria. La representación legal, llamada también necesaria, es la establecida por la ley para suplir la incapacidad de las personas (arts. 56 a 62). La representación voluntaria es la que dispone una persona capaz, que se encuentra en situación jurídica de

Bibliografía especial: LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de tos contratos - Parte General 2 3 ed., Buenos Aires, 1975; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teoría general del contrato, 2-ed., Rosario, 1976; NEGRI PISANO, Luis E., La representación voluntaría, Buenos Aires, 1985; NEPPI, Víctor, "El concepto de representación", L.L., 32-1048; SÁNCHEZ URITE, Ernesto J., Mandato y representación, Buenos Aires, 1975; SALAS, Acdeel, "La caracterización del mandato", J.A., 72-92; GARRIGA, Román, "El mandato", J.A., 1950-1-371; ZUVILIVIA, M. C., "La representación en los actosjuridicos", JA., 1996-III-838; Di GREGORIO, V., "Contemplatio domini e rapresentanza apparenti", GCC, 1992-211; RTVERA, Julio C , "Actos de disposición de los derechos de la personalidad: Actuación por los representantes legales", RDPC, 6-89; BUERES, A. J . - MAYO, J . A., "Algunas ideas básicas para u n a teoría de la representación", RDPC, 6-53; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representación. Origen, evolución, derecho comparado y proyectos de reforma", RDPC, 6-9; LoRENZErn, Ricardo L., "Problemas actuales de la representación y el mandato", RDPC, 6-65; ALEGRÍA, Héctor, "La representación societaria", RDPC, 6-245.

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gestionar por sí misma los propios negocios y declarar por sí su voluntad, confiando a otros el efectuar negocios en su nombre; — activa y pasiva. La representación activa existe cuando el representante declara o realiza una manifestación de voluntad dirigida a otro, en nombre y por cuenta del representado. En la representación pasiva, el representante está designado exclusivamente para recibir una declaración de voluntad de un tercero dirigida al representado; — directa e indirecta. La representación es directa cuando se reúnen los elementos que la caracterizan, esto es, actuación por cuenta o interés ajeno y en nombre ajeno. En la denominada representación indirecta, se actúa en interés ajeno, pero en nombre propio. Se dice en la doctrina nacional que la representación indirecta no es propiamente representación. Es que quien actúa en interés ajeno, pero en nombre propio, asume formalmente la calidad de parte sustancial, no se hace presente al representado, y ello impide hablar de cualquier acción representativa (conf. López de Zavalía, Mosset Iturraspe, Sánchez Urite). La denominada representación indirecta se manifiesta en la comisión, definida en el artículo 222, segundo párrafo, Código de Comercio, como el negocio que existe cuando la persona que desempeña por otros negocios individualmente determinados obra en nombre propio. También hay representación indirecta en el mandato oculto o comisión civil (art. 1929). c) Quid de la representación de las personas jurídicas Según el régimen del Código Civil, las personas jurídicas tienen representantes legales o estatutarios (art. 35), cuyos actos serán juzgados conforme a las reglas del mandato (arts. 37, 1870, incs. 2- y 3e). Esta doctrina, que identifica al representante de una persona jurídica con un mandatario, fue superada hace ya tiempo por la formulación de la llamada "teoría del órgano", conforme a la cual los que actúan por la persona jurídica son órganos de ésta, tienen una relación interna con el sujeto ideal, que los distingue netamente de los puros mandatarios. Por lo demás, la teoría del órgano superó notablemente a la del mandato, en cuanto permite —al menos teóricamente— atribuir responsabilidad a la persona jurídica por los hechos ilícitos actuados por sus órganos. Nos hemos referido a esta cuestión supra, número 900 y siguientes, a donde remitimos. d) Inexistencia de una teoría general de la representación en el Código Civil Nuestro Código Civil no contiene una teoría general de la representación.

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Las normas básicas de la representación de los incapaces se encuentran entre los ya mentados artículos 56 y 62, debiendo ser completadas con las normas destinadas a la tutela y a la cúratela (arts. 377 a 490). En cuanto a las reglas de la representación voluntaria, se identifican con las previstas para el contrato de mandato. Esta metodología legal es cuestionada por la doctrina, pues el mandato no es un contrato esencialmente representativo, desde que admite la existencia de la denominada representación indirecta (Bibiloni, Salas, Garriga). e) AcLos que se pueden celebrar por representantes Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos (arg. arts. 62 y 1889), excepto los actos de última voluntad (art. 1890) y aquellos otros que estuvieren prohibidos expresamente en el Código o en otras leyes (arts. 62 y 1890). De lo expuesto resulta que no pueden otorgarse por representante el testamento y en general los actos que se causan en las relaciones jurídicas familiares. Así, no pueden delegarse en un representante las funciones de la patria potestad, la tutela o la cúratela, ni el cumplimiento de las obligaciones personales que exige el matrimonio. Por ello, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 invirtieron la regla en materia de actos vinculados a las relaciones familiares (Llambías). J] El nuncio La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del representante. Mientras éste declara su voluntad en nombre y por cuenta de otro, el nuncio o mensajero se limita a revelar la voluntad declarada por otro (Sánchez Urite). Un supuesto de negocio jurídico celebrado por medio de nuncio es el matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, 2393: en el poder debía estar designada la persona con quien se pretendía contraer matrimonio, por lo que el apoderado era un mero nuncio o mensajero que declaraba la voluntad del contrayente, ya expresada con anterioridad. En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en cuenta una diferencia fundamental: los contratos celebrados por representantes son considerados como concluidos entre presentes; en cambio, aquellos concluidos a través de un mensajero o nuncio son considerados contratos entre ausentes (López de Zavalía).

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g) La representación

en el Proyecto de Código Civil de 1998

El Proyecto de Código Civil de 1998, en e s t a m a t e r i a de la representación h a seguido de cerca los criterios del Proyecto de 1987. De modo q u e contiene u n a teoría general de la representación, pero que no se ubica j u n t o con el contrato de m a n d a t o como lo hacía el Proyecto de 1987, sino en el Libro II de la Parte General. Se t r a t a entonces del Título VII dividido en dos capítulos, u n o p a r a las Disposiciones Generales y el otro p a r a la Representación convencional. El c o n t r a t o de m a n d a t o se t r a t a e n el Libro correspondiente a los contratos, y también h a sido aligerado de n o r m a s por efecto de la presencia de esta teoría general de la representación. 1126. EL REQUISITO DE CAPACIDAD DEL SUJETO a) Presupuesto

del negocio

jurídico

Si nosotros decimos que la voluntad es u n o de los elementos esenciales del negocio jurídico, la capacidad del sujeto del cual e m a n a la voluntad se constituye en u n presupuesto del negocio jurídico. b) Regla legal El artículo 1040 establece que: "El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". Puede a p u n t a r s e que la regla aparece ratificada en la nota al artículo 953, donde Vélez establece: "Como el acto jurídico tiene por fin cambiar el estado actual de los derechos de u n a persona se exige necesariamente que esa persona tenga capacidad de disponer de s u s derechos". c) Sujeto al que se refiere La ley habla de "otorgado", pero no debe confundirse el recto sentido de la norma. Ella se está refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del sujeto cuyos derechos se p o n e n en acto en el negocio jurídico. De allí que el otorgante, no n e c e s a r i a m e n t e deba ser capaz de h e c h o (v. art. 1987, q u e autoriza el m a n d a t o en favor de p e r s o n a incapaz de obligarse). d) Capacidad

a la que se refiere

P a r a dar r e s p u e s t a a esta cuestión deben t o m a r s e en c u e n t a los artículos 1041 a 1043. Siempre la parte h a de tener capacidad de derecho; caso contrario el acto es nulo (art. 1043). Si la p e r s o n a otorga por sí el acto, debe a d e m á s tener capacidad de hecho (arts. 1041 y 1042).

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e) Capacidad

y legitimación

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Ya h e m o s definido la legitimación (v. supra, n e 373) como la aptitud atribuida o integrada por la ley o por la voluntad p a r a adquirir derechos, c o n t r a e r obligaciones o p a r a disponer de objetos concretos, por sí, por medio de otro o por otro (Jorge H. Alterini). Llambías h a p u e s t o de realce, siguiendo a Von Tuhr, q u e la nulidad derivada de la falta de capacidad no se confirma a u t o m á t i c a m e n t e por la c i r c u n s t a n c i a de que la parte del negocio jurídico la adquiera con posterioridad, sino que es necesario u n acto de confirmación expreso o tácito (arts. 1059, 1061, 1063). En cambio, la ineficacia derivada de la falta de legitimación se sanea por la sola circunstancia de que el sujeto la adquiera luego de celebrado el negocio. 1127. EL REQUISITO DE DETERMINACIÓN DEL SUJETO Todos los elementos del negocio jurídico deben ser determinados o determinables (conf. Cifuentes), y ello se aplica t a m b i é n al sujeto del negocio jurídico, como condición de validez del mismo. III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURÍDICO 1128.

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CONCEPTO a)

Introducción

El artículo 9 5 3 dice que: "El objeto de los actosjurídícos deben ser cosas [...] o hechos [...]". La noción legal e x p u e s t a resulta en alguna medida oscurecida por los artículos 1167 a 1169, que parecen aludir —en s u significación literal—, a la prestación como objeto del acto (art. 1167) y a u n a la obligación (art. 1168). Y por su lado la doctrina considera que el concepto de objeto del negocio jurídico debe ser a p r e h e n d i d o m á s allá de la consideración de los textos legales.

8 Bibliografía especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimación", Revista Jurídica de Buenos Aires 1966-III-251. 9 Bibliografía especial: BUERES, Alberto J., Objeto delnegociojurídico, BuenosAires, 1986: HURTADO, Avelino León, El objeto en los actos jurídicos, Santiago de Chile, 2- ed., 1983; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "El objeto del negocio jurídico", L.L., 1991-A-924; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurídicos contractuales", L.L., 1998-C1066; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurídico", L.L., 1992-E-892; BUERES, Alberto J., "Objeto del negocio jurídico", L.L., 1999-D-1301; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque b a s a d o en las n o r m a s fundamentales , R¡Jr , 8-156.

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La confluencia de e s t a s c i r c u n s t a n c i a s h a generado u n a proliferación de opiniones, de difícil a g r u p a m i e n t o a efectos de su exposición. Sin perjuicio de ello, siguiendo a Bueres, d e s t a c a r e m o s tres g r u p o s de opiniones doctrinarias. b) Teorías

amplias

Un importante grupo de a u t o r e s nacionales y extranjeros considera que el objeto del negocio jurídico está dado por las obligaciones que él crea, modifica o extingue (Bueres cita entre los partidarios de esta doctrina a Savigny, Giorgi, Josserand, Puig Brutau, Arauz Castex). A su vez esta concepción presenta matices en numerosos autores. Por ejemplo, López Olaciregui alude al objeto inmediato —la relación jurídica— y al objeto mediato —las cosas o h e c h o s a que alude el artículo 953—. Otro distinguido a u t o r nacional, el profesor López de Zavalía, considera también que el objeto inmediato son las relaciones jurídicas, y las prestaciones constituirían el objeto mediato. Spota por s u lado, considera que la prestación constituye el objeto del negocio jurídico, pero a la vez involucra a la idea de finalidad, con lo que llega a la doctrina del objeto Jln (v. infra, n- 1 1 1 5 c ) . García Valdecasas identifica el contenido del negocio jurídico con los efectos jurídicos que él produce, y que deben ser posibles y lícitos. c¡ Teorías intermedias Un grupo de a u t o r e s considera que el objeto del acto son las prestaciones, en el sentido propio de c o n d u c t a p r o m e t i d a por el d e u d o r al acreedor. E s t a tesis limita el objeto del acto a los negocios patrimoniales y confunde el objeto del acto y el objeto de la obligación. d) Teorías

restringidas

Una corriente significativa de autores, a la que nosotros hemos adherido, limita el objeto del acto a su materia, esto es, a los hechos —positivos o negativos— y a los bienes —cosas y bienes— sobre los que versa la voluntad (Videla Escalada, Bueres, Gastaldi, Cifuentes; en la doctrina española Santos Briz, Diez-Picazo). Coincidimos en q u e e s t a doctrina permite deslindar con precisión conceptos distintos: — la obligación es efecto del negocio jurídico; — la prestación es objeto de la obligación; — de donde, la noción de objeto del negocio jurídico q u e d a reducida a s u materia, h e c h o s o bienes, como quedó expresado; — de este modo se evita confundir objeto y c a u s a del negocio, como s u c e d e con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota;

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— y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la prestación, o s e a la c o n d u c t a exigible de u n o de los sujetos p a r a satisfacer el interés del otro sobre el objeto (Cifuentes). Así, por ejemplo, en u n contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurídico. e) Fundamento

de la tesis restringida

en nuestro derecho

positivo

E s t a tesis e n c u e n t r a s u s t e n t o en la disposición del artículo 9 5 3 a la que ya h e m o s aludido. Los artículos 1167 a 1169 no p u e d e n considerarse obstativos de la conclusión a que h e m o s arribado, p u e s su consideración literal los hace v i r t u a l m e n t e incomprensibles al confundir la obligación con la prestación; es decir, esa interpretación literal llevaría a admitir la existencia de fallas lógicas irreductibles (Videla Escalada, Bueres). 1129. PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL OBJETO El objeto de los actos jurídicos puede ser elegido libremente por las partes; de allí q u e el artículo 9 5 3 se limita a establecer las condiciones que debe reunir, expresándolas de m a n e r a negativa. De todos modos, a n t e s de examinar e s a s condiciones es conveniente determinar qué p u e d e ser objeto de los actos jurídicos, p a r a saber cuál es el c a m p o de h e c h o s o bienes en el cual p u e d e j u g a r ese principio de libertad que a c a b a m o s de enunciar. 1130. QUÉ PUEDE SER a) Hechos y

OBJETO

bienes

El artículo 9 5 3 se refiere a hechos y cosas como posibles objetos de los actos jurídicos. La referencia a las cosas debe ser suplida por la mención de los bienes, concepto m á s amplio (v. supra, nQ 982), y que responde por ende con m á s precisión a la idea de que se trata, p u e s no existe n i n g u n a d u d a de q u e las cosas y los bienes en sentido estricto —como derechos— p u e d e n ser materia del negocio jurídico. b) La

persona

Algunos a u t o r e s consideran que la p e r s o n a puede ser objeto del negocio jurídico; s e a n las p e r s o n a s ajenas, como en el derecho de familia, c u a n t o la p e r s o n a propia atendiendo a ciertas manifestaciones s u y a s (derechos personalísimos) (Cifuentes). Por n u e s t r a p a r t e e n t e n d e m o s q u e la p e r s o n a no puede ser objeto del negocio jurídico.

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E n los d e n o m i n a d o s actos jurídicos familiares (v. infra. Cap. XXVI), la p e r s o n a a c t ú a como sujeto, y el objeto e s t a r á d a d o por las relaciones jurídicas q u e se crean, modifican o extinguen. Así, la emancipación por habilitación de edad (art. 131) es u n negocio jurídico familiar porque extingue la patria potestad; de donde el objeto del acto es la patria potestad suprimida. Tampoco en el matrimonio es la persona el objeto del negocio; allí los contrayentes son sujetos del negocio jurídico, y el objeto e s t a r á dado por los hechos o bienes materia de los derechos y deberes generados por las relaciones conyugales (Bueres). En los actos de disposición de los derechos de la personalidad espiritual (imagen, intimidad, voz), h a b r á c o n d u c t a s (revelar aspectos de la vida privada a u n periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía, u n a grabación, u n film), que constituyen el objeto del negocio. Una cuestión delicada se plantea también en los denominados actos de disposición del propio cuerpo. En general, se trate de partes renovables o no, el objeto no es la persona, sino la parte del cuerpo de que se t r a t e (cabello, leche m a t e r n a , riñon) que u n a vez s e p a r a d o s del cuerpo son cosas o bienes jurídicos extrapatrimoniales s e g ú n las distintas tesis (v. supra, nQ 746). En síntesis, n u e s t r a opinión es que lapersona no es objeto del negocio jurídico. 1131. REQUISITOS DEL OBJETO: ARTÍCULO

953

aj El texto legal El artículo 953 dispone que: "El objeto de los actosjurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actosjurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". b) Aplicación de los requisitos y los hechos

negativos

a las

cosas

De acuerdo con el texto legal, objeto del negocio jurídico pueden ser: — c o s a s [rectius: bienes), que estén en el comercio o q u e no estén prohibidas como objeto de u n negocio; — hechos, q u e deben ser posibles, lícitos, acordes con la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , y no afectar la libertad de las acciones o la conciencia, ni perjudicar los derechos de u n tercero. El r e c a u d o de posibilidad se predica t a m b i é n de las cosas, según surge del texto de la n o t a al artículo 9 5 3 (conf. Salvat - López Olaciregui, Echeverry Boneo, Cifuentes) (v. infra, n s 1133).

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c) La determinabüidad del objeto 10 Hemos dicho antes que el sujeto del negocio puede ser determinado o determinable (v. supra, n 9 1127). Lo mismo se predica del objeto del acto (Cimentes, Moisset de Espanés), regla que encuentra su fundamento en la nota al artículo 953, que transcribe una norma del Digesto, según la cual: "[...] el acto es ilusorio cuando el objeto es tan vagamente indicado que no sea posible determinarlo". Por lo demás nuestro Código acepta la celebración de negocios jurídicos cuyo objeto pueda ser total o parcialmente determinado con posterioridad a su celebración, sea por las partes, sea por un tercero (arts. 1170, 1171, 1349, 1350, 1351, etc.). A partir de ahora analizaremos las condiciones que el artículo 953 determina con fórmula de expresión negativa. 1132. LOS BIENES INENAJENABLES a) Cosas que no están en el comercio Son cosas absolutamente fuera del comercio las mencionadas en el artículo 2337, es decir, aquellas cuya venta o enajenación fuera expresamente prohibida por la ley; y aquellas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposición de última voluntad, dentro de los límites que la ley fija a este tipo de cláusula (v. supra, n- 992). Son relativamente inenajenables aquellas para cuya enajenación es necesaria una autorización previa (art. 2338). Recordamos que los artículos 2337 y 2338, si bien aluden a cosas. son también aplicables a los bienes en sentido estricto. De allí que sea válida la referencia a los bienes en sentido genérico, como lo venimos haciendo. La doctrina nacional ha señalado que las cosas fuera del comercio no están excluidas de ser objeto de negocios jurídicos, pese a la afirmación del artículo 953. Así, las cosas del dominio público —que están fuera del comercio— pueden ser objeto de comodato, concesión, permiso, etcétera. Con mayor razón, las cosas relativamente inenajenables pueden ser materia de un negocio jurídico, aun antes de la autorización a que se refiere el artículo 2338; verbigracia, los bienes de los incapaces pueden ser enajenados sin la conformidad previa del representante promiscuo; ella puede ser dada con posterioridad —pues la eventual nulidad es relativa y saneable— y aun suplida por la confirmación del acto por el incapaz una vez desaparecida la incapacidad. Bibliografía especial: MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "El principio de especialidad y los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado, n- 849.

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b) Cosas que están especialmente

prohibidas

No es m u y clara la referencia a las "cosas especialmente prohibidas"; la mayor parte de la doctrina considera q u e es el caso de las cosas m u e b l e s que no p u e d e n hipotecarse, los i n m u e b l e s que no p u e d e n ser dados en prenda. Nos parece que a d e m á s de los ejemplos a n t e s mencionados, deben tomarse en consideración los s u p u e s t o s de bienes o cosas cuya enajenación es p a r t i c u l a r m e n t e prohibida por la legislación. Así, ciertos medicamentos o estupefacientes, o p a r a tomar u n ejemplo de la realidad nacional, la d e n o m i n a d a crotoxína, p r e s u n t a droga a n t i c a n c e r o s a c u y a comercialización, o a u n utilización experimental, fue prohibida por las a u t o r i d a d e s de salud pública. Del mismo modo, la m o n e d a extranjera p u e d e constituir objeto prohibido en regímenes en los que es vedado comerciar sobre ella y a veces, a u n s u tenencia por los particulares. E n n u e s t r o país constituye delito la simple tenencia sin autorización legal de a r m a s de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de lib e r a r energía nuclear, m a t e r i a s explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o s u s t a n c i a s o m a t e r i a l e s destinados a s u preparación (art. 189 bis, 3er. párr., Cód. Penal); por lo tanto, éstas serian cosas especialmente prohibidas o inenajenables (Diez-Picazo). En definitiva, c u a d r a a p u n t a r , estas cosas constituirían en ilícito al objeto del acto jurídico. 1133. LAS COSAS

"IMPOSIBLES"

Ya h e m o s dicho q u e el requisito de posibilidad, que Vélez refiere f u n d a m e n t a l m e n t e a los h e c h o s (tanto en el texto como en la nota),se aplica t a m b i é n a los bienes objeto del negocio jurídico. Corresponde a h o r a efectuar a l g u n a s precisiones. a) Imposibilidad

material o jurídica

Llambías h a sostenido q u e la imposibilidad debe ser jurídica. Y esto se explica de la siguiente m a n e r a : si u n a parte se h a obligado a u n hecho o cosa imposible (entregar la propiedad de la Luna), la otra no podría pretender el cumplimiento en especie ni las prestaciones s u s t i t u í a s (cumplimiento por otro, d a ñ o s y perjuicios: art. 505). Otro i m p o r t a n t e sector de la doctrina (Barbero, Bueres), sostiene que la imposibilidad a q u e se refiere la ley es p u r a m e n t e material; la imposibilidadjurídica, se subsume en la ilicitud. b) Originaria o

sobrevenida

La imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto, e n t r a r á n enjuego las disposiciones que t r a t a n la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.).

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c) Absoluta

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o relativa

La imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe ser propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual. d) Imposibilidad

total o parcial

Si la imposibilidad fuere parcial, no n e c e s a r i a m e n t e el acto es nulo. La solución, propicia Bueres, debe e n c o n t r a r s e en la aplicación analógica del artículo 1328, del cual resultaría que quien h a y a pretendido adquirir derechos sobre el objeto parcialmente imposible, puede dejar sin efecto el contrato o d e m a n d a r la parte que existiese. e) Cosas

futuras

Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurídico, en cuanto su existencia dependa de u n a condición o se trate de u n negocio aleatorio (Bueres). 1134. EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS. REMISIÓN l' Ya hemos estudiado, en el capítulo destinado a los derechos personalísimos, la cuestión de los negocios jurídicos que tienen por objeto las p a r t e s renovables y no renovables del cuerpo h u m a n o [supra, n- 746), los actos jurídicos relativos a la práctica de juegos o deportes peligrosos [supra, n 9 745), el t e m a de los tratamientos médicos quirúrgicos y clínicos (supra, nros. 736 y sigs.), incluidos aquellos q u e se h a c e n con fines científicos o de experimentación. Asimismo, en este capítulo h e m o s llegado ya a la conclusión de que la p e r s o n a no es objeto del negocio jurídico ni a u n en estos casos. Debe tenerse en c u e n t a que los denominados "actos de disposición sobre el propio cuerpo" son, por regla general, gratuitos (salvo cuando se trata de partes renovables o actividades peligrosas o deportivas), y el consentimiento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser suplido y h a de encontrarse dentro de los límites establecidos por la ley, la moral y las b u e n a s costumbres. De allí que no sea válido el acto por el cual u n a persona pretende dar u n riñon suyo a u n a p e r s o n a con la cual no la u n e n i n g ú n vínculo de parentesco. En cuanto al cadáver 12, h e m o s a p u n t a d o también que constituye cosa fuera del comercio, por lo que sólo puede ser objeto de los actos jurídicos de disposición previstos en el ordenamiento (en particular, ley 1 12

Bibliografía especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 2. Bibliografía especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 28.

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24.193); sin perjuicio de que el cadáver ignoto (esqueleto) entra en el comercio y puede, por lo tanto, ser materia de negocios jurídicos. 1135. LOS HECHOS

IMPOSIBLES

Se aplican las m i s m a s reglas que h e m o s estudiado p a r a las cosas o bienes imposibles. 1136. LOS HECHOS

ILÍCITOS

El acto tiene como objeto u n hecho ilícito c u a n d o la c o n d u c t a que constituye su materia o realidad está prohibida por la ley. De allí que constituyen s u p u e s t o s de negocios de objeto ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier otra profesión que requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales (sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre martilieros y corredores) 13. 1137. LOS HECHOS QUE AFECTAN LA LIBERTAD La ley se refiere a la libertad de las acciones o de la conciencia. a) Aplicación

específica

Aplicación de esa regla se encuentra en el artículo 5 3 1 , conforme al cual son prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en u n lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de u n tercero; m u d a r o no m u d a r de religión; casarse con determinada persona, o con aprobación de u n tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse; vivir célibe p e r p e t u a o temporalmente, o no c a s a r s e con p e r s o n a determ i n a d a o s e p a r a r s e p e r s o n a l m e n t e o divorciarse vincularmente. b) Aplicaciones

judiciales

La j u r i s p r u d e n c i a entiende que la obligación de no establecerse con u n comercio de idéntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en los contratos de transferencia de fondo de comercio, no p u e d e exceder de cinco a ñ o s 14 . A u n c u a n d o a veces no se lo exprese, el f u n d a m e n t o radica en que u n a mayor extensión, y en particular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del obligado. 13 14

Relativamente reciente: CNCom., Sala B, 23/3/1988, E.D., 132-418. Ver la nota de jurisprudencia publicada en E.D., 6-530.

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1138. LOS HECHOS CONTRARIOS A LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES ™ El artículo 953 impone la conformidad del objeto del negocio jurídico con la moral y buenas costumbres; por lo tanto, la primera preocupación que se genera es la de determinar el contenido de ese standard jurídico para lo cual en nuestro medio se han desarrollado dos doctrinas. Cabe apuntar que la moral pública está también mencionada en el artículo 19, Constitución Nacional como un límite al derecho a la privacidad que consagra dicho texto supremo. a) Doctrina que identifica moral y buenas costumbres con los preceptos de la religión católica Una tesis, elaborada por Ripert y seguida entre nosotros por Llambías y Borda, identifica el standard moral y buenas costumbres con los preceptos de la religión católica. Se fundan para ello en que constituye la religión practicada por la mayor parte de la comunidad, e incluso que tiene un particular reconocimiento constitucional, toda vez que el Estado sostiene el culto católico. Además, se argumenta sobre la base de la nota al artículo 530, precepto según el cual la condición contraria a las buenas costumbres deja sin efecto la obligación; en la nota a ese artículo Vélez sostiene: "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas [...]". b) Doctrina sociológica Otro sector de la doctrina, de la que participan la mayor parte de los autores nacionales, considera que el concepto de moral y buenas costumbres se vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la luz de ese standard. Como síntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho que hay que atender a la moral ambiente presente y no pasada o futura; práctica y no teórica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o individual. Bibliografía especial: JOSSERAND, Louis, Les mobües dans ¡es actesjuridiques de droit privé, Paris, 1984 (reproducción de la edición de 1928); RIPERT, Georges, La regle morale dans les obligations civiles, Paris, 1949; MASNATTA, Héctor, "El contrato inmoral", J.A., 1958-IV-doc.78; SPOTA, Alberto G., "El acto jurídico de objeto inmoral y s u s consecuencias legales", J.A., 1944 Ul-134; SALERNO, Marcelo U., "El contrato nulo de objeto inmoral", E.D., 98-785; BARCIA LÓPEZ, A., La causa (Licita en las obligaciones y en los actos jurídicos, Buenos Aires, 1966; CARNEIRO, J o s é J., "Contrato inmoral (objeto ilícito y c a u s a ilícita)", E.D., 170-166.

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1139. APLICACIONES JUDICIALES DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 953 HASTA 1968 16 La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a fructífera aplicación de la n o r m a del artículo 9 5 3 , y con ello morigeró el individualismo del Código. Nos limitaremos a señalar las cuestiones m á s importantes, pero haciendo u n a importante salvedad; en varias de las situaciones que examinaremos a continuación, los tribunales se h a n fundado en la regla expresa del artículo 9 5 3 por constituir ésta u n a realidad normativa vigente; pero ello no quiere decir que lo inmoral o ilícito fuera el objeto, sino q u e la licitud o inmoralidad radicaba verdaderamente en la causafmal del negocio jurídico, examinada particularmente en su aspecto subjetivo (v. infra, n 9 1154). a) Intereses

usurarios

Nuestro Código no establece u n a t a s a legal del interés (v. nota al art. 622); pero los tribunales se h a n ocupado de establecer cuál es la tasa de intereses compensatorios, punitorios o la sumatoria de ambos que resulta conforme con la moral y las b u e n a s costumbres, de acuerdo con las distintas circunstancias económicas que h a vivido e! país. En la actualidad se considera, por la generalidad de la j u r i s p r u d e n cia, que la t a s a de interés — s u m a d o s los compensatorios y punitorios— no debe exceder del 15% a n u a l sobre el capital. b) Cláusula penal

excesiva

La c l á u s u l a penal es en principio inmutable (art. 6 5 6 y c o n c ) , pero los t r i b u n a l e s admitieron su reducción c u a n d o era d e s p r o p o r c i o n a d a con la falta cometida y el valor de las prestaciones. Ello h a sido receptado por la reforma de 1968, q u e h a incorporado u n s e g u n d o párrafo al artículo 656 conforme al cual; "Los jueces podrán [...] reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". Es decir q u e se h a incorporado lo que se conoce como "cláusula penal lesiva" 17 . c) Abuso del

derecho

Ya h e m o s visto, al t r a t a r este tema, cómo la j u r i s p r u d e n c i a anterior a 1968 sancionó a l g u n a s c o n d u c t a s como a b u s i v a s con fundamento en la regla del artículo 9 5 3 (v. supra, n- 289). 16 Bibliografía especial: BARCIA LÓPEZ, op. cit, contiene u n a sistematización de la jurisprudencia hastael año 1966; importante sistematización también, porCifuentes, enBELiuscio - ZANNONI, Código Civil Anotado, comentario al artículo 953, 10, págs. 347 y sigs. 17 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "La cláusula penal y la lesión", E.D., 66-717.

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d) Venta de humo Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un negocio inmoral 18, que no concede acción para obtener el cobro del prometido por la gestión. e) La moral sexual En muchos pronunciamientos, nuestros tribunales han anulado actos que se consideraron violatorios de la denominada moral sexual. Por ejemplo, se ha considerado inmoral la retribución del concubinato, o la fomentación del mismo mediante retribuciones; las sociedades para explotar la prostitución; la locación de inmuebles para establecer una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial. En estos aspectos puede verse una interesante evolución del concepto mismo de moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es hoy admitido en todo el mundo, y la corriente generalizada en el derecho comparado y en algunas materias en el derecho nacional, tiende a dejar de considerar como inmoral el concubinato. Así la unión libre produce ciertos efectos jurídicos en el ámbito del derecho laboral y de la previsión social. Y en algunos países, se propicia una suerte de equiparación de la unión libre al matrimonio; verbigracia, en Francia se ha propuesto que las parejas concubinas estables puedan recurrir a la fecundación artificial para tener hijos. J) Otras Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor del artículo 953. Por ejemplo, los negocios jurídicos lesivos, esto es, aquellos en que existe una desproporción entre las prestaciones como consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situación de inferioridad de una de las partes. También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestaciones. Estas puestiones han tenido reflejo en reformas legislativas. La de la lesión en el artículo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto comisorio en la ley 14.005.

La jurisprudencia sigue receptando este principio: CNCiv., Sala B, 16/12/1994, E.D., 164-481, CNCom., Sala D, 26/10/1995, L.L., 1996-E-194.

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1140. ÁMBITO DEL ARTÍCULO 953 A PARTIR DE 1968 a) Incidencia de la incorporación de la lesión (art. 954) y de la cláusula penal lesiva Como decíamos a n t e s , las reformas legislativas h a n incorporado al derecho positivo m u c h a s de las soluciones judiciales n a c i d a s al a m p a r o de la regla general del artículo 9 5 3 . Entre ellas h e m o s citado particularmente al nuevo artículo 954, que contempla la lesión, que c o m p r e n d e por regla general a los negocios u s u rarios I9 ; y al segundo párrafo del artículo 656, que incorpora la figura de la cláusula penal lesiva. b) Subsistencia

de la importancia

del artículo

953

Sin embargo, la regla general del artículo 9 5 3 no pierde totalmente s u importancia en materia de negocios lesivos y u s u r a r i o s . Es que la n o r m a del artículo 954, y lo mismo la del artículo 656, exigen la explotación de u n a situación de inferioridad del deudor, que a veces no se acredita o lisa y llanamente no existe; sin perjuicio de lo cual —en casos excepcionalmente graves— los tribunales podrían a n u l a r actos con fundamento en el artículo 9 5 3 . En este sentido h e m o s dicho antes que la represión del negocio u s u rario no se limita a la posibilidad de la aplicación de la figura de la lesión. E s t á n comprometidas en ello las n o r m a s de los artículos 21 y 9 5 3 , como lo resolvía a c e r t a d a m e n t e la j u r i s p r u d e n c i a anterior a 1968. De reducirse esa represión a la lesión subjetiva, tal cual se halla hoy legislada en el artículo 954, habría que concluir en que la reforma de 1968 h a sido u n paso a t r á s 20. Así se h a p r o n u n c i a d o E n n e c c e r u s p a r a los casos en que la desproporción entre las prestaciones es extraordinariamente desproporcionada, siempre q u e medie intención reprobable. Claro q u e esa intención se puede desprender de la m i s m a desproporción y p u e d e darse sobre todo en los casos de aprovechamiento inmoderado de la prepotencia económica o de la posición a b s o l u t a o relativa de monopolio (abuso de posición dominante). 1140.1. REVISIÓN DE CONCEPTOS ALREDEDOR DE LA IDEA DE "MORAL" O "MORAL PÚBLICA" Los civilistas s u e l e n c o n c e n t r a r s u análisis en el Código Civil y en las aplicaciones que de él h a n hecho los tribunales. Sin embargo, h e m o s s u b r a y a d o la necesaria vinculación entre el derecho civil y la Constitu19 Bibliografía especial: MOISSETDEESPANÉS, Luis, Lalesióny el nuevo art 954, Buenos Aires, 1976. 20 CNCom., SalaD, "Conti c/DO AI Cía. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , inédito, con voto del autor.

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ción Nacional (v.supra n s 2 b), y en esta orientación entendemos que la noción de moral del art. 953 del Código Civil no puede ser distinta de la moral pública a que alude el art. 19, Constitución Nacional. Sobre este tema pueden identificarse dos grandes corrientes de pensamiento. Por un lado están los autores que consideran que el Estado tiene entre sus atribuciones derivadas del poder de policía, la de prohibir y/o sancionar los actos "contrarios a la moral" (inmorales o contrarios a la moralidad) exigiéndose en general dos requisitos: — que el hecho o conducta sea objetivamente inmoral, esto es. que la calificación de inmoral sea el fruto de una argumentación racional; no es suficiente que una mayoría legislativa repruebe la conducta ni que ella sea tradicionalmente tenida por tal — que la conducta sea pública, porque si fuera privada estaría fuera del alcance del legislador 21 . Frente a ello se alza el criterio de quienes prefieren la neutralidad del Estado frente a las perspectivas morales individuales (Dworkin, Rawls, Gargarella, Niño; v. supra n° 37.1). Desde una visión independiente de todo marco legislativo, preferimos este último criterio, pero lo cierto es que en nuestro derecho positivo existen los artículos 19, Constitución Nacional, y 953 del Código Civil, y el análisis no puede prescindir de ellos. El artículo 953 no constituye, a nuestro juicio, un valladar significativo en tanto se advierta que él se aplica a los actos jurídicos, esto es, a relaciones bilaterales en las que la conducta debe proyectarse en un perjuicio hacia la otra, con lo cual el tema no radica en la moralidad o inmoralidad objetiva de la conducta sino en que ella es dañosa para la otra parte. Es más, los casos resueltos por la jurisprudencia se refieren en muchos casos a conductas que más que objetivamente inmorales son contrarias a la buena fe, que sí constituye un principio insoslayable de las relaciones jurídicas. Desde este punto de vista, el artículo 953 no es fundamento para impedir conductas au torre fe rentes, como la esterilización, la negativa a recibir tratamientos médicos, la utilización de estupefacientes o las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Pero lo cierto es que subsiste el art. 19, Constitución Nacional 22, respecto del cual hay que tomar en cuenta que consagra una regla absolutamente compatible con nuestra idea de comunidad liberal; es más, es una regla propia, esencial a la comunidad liberal, desde que establece 91

LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación del concepto de moral pública", J.A., 17/12/2003. La bibliografía sobre el art. 19, CN, es enorme, pero para empezar a entender sus orígenes y alcance es preciso ver: SAMPAY, Arturo E., La filosofíajurídica del art. 19, Constitución Nacional, Buenos Aires, 1975.

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q u e nadie e s t á obligado a h a c e r lo que la ley no m a n d a ni privado de lo que ella no prohibe, a lo que Werner Goldsmichdt calificaba de principio ontológico del derecho. Y t a m b i é n c u a n d o consagra como regla la exclusión de las c o n d u c t a s privadas de la autoridad de los magistrados —con lo q u e d a rango constitucional al derecho a la intimidad 23 — q u e tiene como límite a la moral pública y el perjuicio a terceros. Por lo t a n t o el principio general es q u e las c o n d u c t a s privadas no son susceptibles de ser c u e s t i o n a d a s por el Estado. Para que h a y a u n a limitación es preciso que —como e n s e ñ a Legarre— las acciones h u m a n a s s e a n p ú b l i c a s y objetivamente inmorales, tal cual esos elementos fueron definidos por el m i s m o autor. E n c a r a d o bajo este prisma, p u e d e s o s t e n e r s e que el artículo 19, Constitución Nacional, es perfectamente compatible con la idea de la com u n i d a d liberal. 1141. HECHOS QUE AFECTEN LOS DERECHOS DE TERCEROS En principio, los actos jurídicos tienen u n efecto relativo, limitado a las partes del negocio, por lo que no afectan a terceros (arg. arts. 1195 y 1199). De allí que, como regla general, cabe afirmar que los actos no p u e den beneficiar ni perjudicar a terceros (v. infra, n s 1160). Sin embargo, pueden quedar comprometidos en esta especie, los actos fraudulentos (arts. 961 y sigs.), con la peculiaridad de que la sanción de ellos no es la nulidad, sino la inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXIII). 1142. EFECTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO DE OBJETO a) Regla

PROHIBIDO

general

La sanción p a r a los negocios jurídicos cuyo objeto no c u m p l a con los r e c a u d o s del artículo 9 5 3 es la nulidad. b) Quid de los intereses

usurarios

Sin embargo, c u a n d o los t r i b u n a l e s h a n entendido en materia de m u t u o s u s u r a r i o s , no h a n declarado la nulidad, y h a n procedido a la reducción de los i n t e r e s e s . A la m i s m a solución se arribó en m a t e r i a de c l á u s u l a penal excesiva.

-¡ En el derecho de los Estados Unidos, la privacidad no tiene rango constitucional; es una creación del common law. De allí que muchas de las construcciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre privacidad —en particular en su relación con la libertad de prensa— no son aplicables al derecho argentino, pues en el país del Norte, en ese caso están en conflicto un derecho de rango constitucional (la libertad de expresión) y un derecho infraconstitucional (el "right oí privacy").

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En algunos países, la sanción para el mutuo usurario es la pérdida de todos los intereses y aun de la acción para la restitución de lo prestado (ley francesa 66-1010 del 28/12/1966). Si se trata de actos lesivos, la jurisprudencia admitía su reajuste y ello ha sido expresamente considerado en el artículo 954. IV. LA CAUSA 24 1143. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de partida, las distintas acepciones que esa palabra tiene, para así saber cuál es la materia sobre la cual se está discurriendo. Dejamos de lado ab initio los distintos conceptos de causa en el plano filosófico, para entrar de lleno a las nociones de causa que pueden tener relevancia en el plano de lo jurídico. En este sentido pues, se habla en primer lugar de causajueníe, con lo cual se pretende aludir al hontanar del cual emana un determinado efecto jurídico. La noción de causa fuente es fecunda en el plano de las obligaciones, y con ella se identifica a las causas que generan un vínculo jurídico obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilícito, la ley, son generalmente indicados como fuentes de las obligaciones. En segundo término, se habla de la causajinal, noción que originariamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico. En este sentido, la causa de un negocio de compraventa sería la obtención de la propiedad de la cosa para el comprador, y la disponibilidad del precio para el vendedor. A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa motivo o impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha movido a las partes a la realización de un negocio jurídico. Para el comprador el - 4 Bibliografía especial: CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, trad. de E. Tarragato y Contreras, Madrid, 1927; DABÍN, J., La teoría de la causa, trad. de Antonio BONET RAMÓN, 2ed., Madrid, 1955; GARIBOTTO, J u a n Carlos, La causajinal del acto jurídico, 1985; GOROSTIAGA, Norberto, Lacausaenlasobligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, Lanoción de causa en el derecho civil Buenos Aires, 1954; SALERNO, Marcelo U., "La c a u s a final: balance de u n a polémica inconclusa", E.D., 120-956; VIDELA ESCALADA, Federico, La causajinal en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, (a c u r a di) Causa e consideration, Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La c a u s a dei contratti"; GIORGIANNI, Michele, "La c a u s a t r a tradizione e innovazione"; BESSONE, Mario - ROPPO, Enzo, "La c a u s a nei suo profili attuali (materiali per u n a discussione)"; WEILL TERRE, Droit Civil - Les Obligations, 4 a ed., Paris, 1968;TABOADACÓRDOVA, Lizardo, La causa del negocio jurídico, Lima, 1996; APARICIO, J u a n M., La causadel contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama doctrinario, Córdoba, 1990; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurídicos contractuales", L.L., 1998-C-1066; GARCÍA CORREAS, MaríaS., "La c a u s a móvil: elemento estructural de los actos jurídicos", L.L., 1996-D-1818.

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motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar en ella o la de hacer una inversión, la de instalar un fondo de comercio o desarrollar una actividad profesional o industrial. Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, además, se encontraron en la mayor parte de los países con textos legales poco claros acerca del alcance que daban a la palabra causa cuando la utilizaban; y en otros con la ignorancia legal de esa noción. 1144. PLANTEO DEL PROBLEMA DE LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO a) Noción de causa de la que tratamos Hecha esa advertencia previa, debemos ahora señalar también que nosotros estamos tratando de la noción de causa en el plano del acto o negocio jurídico. Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente, la cual —ya lo hemos señalado— tiene trascendencia en el ámbito obligacional. De modo, pues, que nuestro discurso versará sobre la causa final, su existencia, su contenido y sus funciones, fuera de todo marco legislativo y en el derecho argentino en particular. La metodología expuesta importa descartar que la causa final tenga su rol limitado a los contratos, como lo preconiza gran parte de la doctrina influenciada por los estudios hechos en torno al Código Napoleón. Es que en ese cuerpo legislativo, efectivamente el artículo 1108 dispone que una convención debe reunir cuatro condiciones esenciales para su validez; el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de contratar, el objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa lícita en la obligación. Para nuestro juicio, la causa jinal constituye un elemento de todos los negocios jurídicos, incluidos los actos jurídicos patrimoniales unilaterales. b) Causa y autonomía de la voluntad Ahora debemos explicar por qué se trata de la causa como posible elemento del negocio jurídico. La explicación se encuentra en la noción previa de autonomía de la voluntad, a la cual ya nos hemos referido (v. supra, n e 1120), conforme a la cual lo que las partes convengan vale como la ley misma. Se dice por los autores que, para que la voluntad privada tenga tal fuerza de ley, y autorice a constreñir a la otra parte a cumplir aun forzadamente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese negocio jurídico tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico.

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En otras palabras, que ese negociojurídico tienda a realizar—persiga, busque, tenga como finalidad— un interés que el ordenamiento considere merecedor de tutela y protección (conf. Santero Passarelli). O, como lo hemos dicho antes (v. supra, n s 1120 f), el derecho reconoce a la voluntad como fuente productora de consecuencias jurídicas, c u a n d o se manifiesta lícit a m e n t e y dentro de las b u e n a s c o s t u m b r e s . Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las buen a s costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia h a hecho u n a aplicación fructífera de la noción de c a u s a final (v. infra, n e 1154 e). En definitiva, la noción de causafinal es un corolario de la autonomía privada. Por ello, su tratamiento debe ser hecho en la teoría general del acto o negociojurídico y no limitarla a la doctrina de los contratos. 1145. METODOLOGÍA DE LA EXPOSICIÓN La exposición histórica del tema h a sido considerada u n a necesidad imperiosa para entender realmente el concepto moderno de c a u s a (Dabín; en el mismo sentido Venezian en seguimiento de la doctrina alemana). Por ello, a partir de a h o r a t r a t a m o s las distintas doctrinas q u e se h a n desarrollado sobre la c a u s a final, para luego d a r n u e s t r a opinión sobre el t e m a y su tratamiento en el Código Civil argentino. 1146. LA DOCTRINA

CLÁSICA

a) Origen El elaborador de la doctrina m o d e r n a de la c a u s a es Domat (siglo XVIII), quien pretendió d e t e r m i n a r por qué los contratos obligaban a las partes, yendo m á s allá del Derecho Romano que h a s t a ese m o m e n t o se estudiaba. b) Ámbito asignado

a la causa

Cabe a p u n t a r q u e D o m a t c e n t r a s u s e s t u d i o s e n la c a u s a de las obligaciones de génesis contractual; pero al carecer de precisión en este p u n t o , t a n t o h a b l a de la c a u s a en el contrato como e n la relación obligatoria. Recién con la elaboración posterior de Pothier se a s e n t a r í a el distingo, aludiendo a la c a u s a de la obligación (causa fuente) y a la c a u s a del contrato (causa final). c) La causa en los distintos

tipos de

contratos

S o s t e n í a D o m a t q u e en los c o n t r a t o s onerosos y bilaterales (compraventa, p e r m u t a ) , c a d a u n a d e las prestaciones e n c u e n t r a s u fundamento en la que corresponde a la otra parte.

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De modo que la prestación del vendedor —entrega de la propiedad de la cosa— encuentra su causa o fundamento en la prestación del comprador —pago del precio—. En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la obligación del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista; es decir que la obligación del prestatario de restituir encuentra su causa en la entrega hecha por el mutuante que sirvió para perfeccionar el contrato real de mutuo (art. 2242). Lo mismo se aplica sea el mutuo oneroso o gratuito, al depósito y al comodato. En cuanto a los contratos gratuitos, como la donación, dice Domat que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligación del donante encuentre fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un mérito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un bien. Más adelante Pothier prescindiría de esta triple clasificación —de todos modos incompleta e insuficiente— para aludir simplemente a los contratos onerosos y gratuitos. d) Conclusión Sobre la base de las enseñanzas de Domat, y las rectificaciones de Pothier, la doctrina elaboró una teoría de causas típicas, fundamentaciones genéricas del querer de los contratantes, que prescindían de las fundamentaciones individuales existentes en las partes de cada contrato (López Olaciregui). Así, en la compraventa la causa sería siempre para el vendedor el precio y para el comprador la adquisición de la propiedad de la cosa; en la donación, el animus donandi Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica a la causa en el momento de la celebración del contrato (etapa genética), sin considerar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional del negocio jurídico. En este punto, como se verá, reside uno de los defectos más importantes de la teoría clásica, pues la idea de causa final se revela particularmente fecunda si se la pondera en el momento funcional del negocio. e) Influencia Más allá del desenvolvimiento que la doctrina de Domat tuvo en los autores posteriores, conviene resaltar nuevamente que la idea de la causa, como elemento del contrato, encontró recepción en el Código Napoleón (arts. 1108, 1131 a 1133) y otros que lo tomaron como modelo.

LOS ACTOS JURÍDICOS

1147.

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ELANTICAUSALISMO

a) Origen Un artículo de u n a u t o r belga, Antonio Ernst, publicado en 1826, es considerado como el primer hito de la doctrina anticausalista, siguiéndole las exposiciones de Laurent, B a u d r y Lacantinerie, Huc y,6 finalm e n t e la de Planiol, q u e desarrolla el m á s preciso a t a q u e contra la concepción h a s t a entonces vigente de la doctrina de la c a u s a . b) Exposición

de las críticas

fundamentales

Ernst y los demás críticos de la teoría de la c a u s a expuesta por Domat y Pothier, puntualizan —entre otras— las siguientes objeciones: — en los contratos bilaterales, la c a u s a , tal como fue descripta por Domat, se identifica con el objeto; — en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se identifica con el consentimiento; — no hay u n concepto uniforme de c a u s a , p u e s depende del tipo de contrato según la clasificación que hiciera Domat; — no hay n i n g u n a referencia a la c a u s a móvil o impulsiva, salvo incipientemente en materia de actos gratuitos como la donación en q u e se alude al ánimo de beneficiar; — la c a u s a funcionaría sólo en la e t a p a genética del contrato y no en la etapa funcional; — Domat h a t r a t a d o sólo de los contratos de los que n a c e n obligaciones, pero no h a t r a t a d o la cuestión en los contratos que modifican o extinguen relaciones jurídicas. De allí que Planiol h a y a finalmente catalogado a la doctrina de la c a u s a como falsa e inútil. c) Influencia A p u n t a Videla E s c a l a d a q u e la doctrina a n t i c a u s a l i s t a p u e d e ser considerada como p r e d o m i n a n t e en los finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Fue robustecida por la sanción de los Códigos Civil alemán, y suizo de las Obligaciones q u e se consideraron, por la mayor parte de los com e n t a r i s t a s , como enrolados en la tesis anticausalista. 1148. DOCTRINAS

MODERNAS

Uno de los méritos de la doctrina a n t i c a u s a l i s t a fue h a b e r exigido de los autores que afinaran los conceptos, y de ello nació u n a n u e v a doctrin a de la c a u s a .

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a) La formulación

de

Capitant

La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el q u e se c o n s t r u y e el neocausalismo, p u e s si bien s u obra fue precedida por otros trabajos i m p o r t a n t e s —como el de Maury—, completada por a u t o r e s p o s t e r i o r e s —como J o s s e r a n d — , y h a y o t r a s f o r m u l a c i o n e s —como las de la doctrina italiana— p u e d e decirse q u e ella sirvió como revulsivo de las ideas a n t i c a u s a l i s t a s p r e d o m i n a n t e s y preparó el terreno p a r a la vuelta a la consideración de la c a u s a como u n elemento del contrato, y con mayor amplitud, del acto jurídico. En este sentido, p u e d e n p u n t u a l i z a r s e los siguientes aspectos relevantes de la idea de Capitant: — la c a u s a se ubica en el ámbito de la voluntad; j u n t o con el consentimiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato; — pero la c a u s a no es lo mismo que el consentimiento; éste tiene importancia sólo en la etapa de formación del contrato, mientras que la causa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. Éste es u n o de los g r a n d e s avances debidos a Capitant, p u e s la concepción de la c a u s a como elemento q u e s u b s i s t e d u r a n t e todo el lapso de cumplimiento, permite fundar instituciones, como el pacto comisorio, la excepción de incumplimiento, la imprevisión, etcétera; — la c a u s a tampoco se confunde con el objeto; en los contratos bilaterales la c a u s a es la voluntad de obtener el cumplimiento de la prestación debida por la otra parte; lo mismo sucede en los contratos reales; — de allí q u e la c a u s a falta no sólo c u a n d o la obligación no n a c e , sino t a m b i é n c u a n d o la otra parte no cumple. Ello, como decíamos, fund a m e n t a la excepción de incumplimiento y el pacto comisorio; — en la concepción de C a p i t a n t la c a u s a se p r e s e n t a de la m i s m a m a n e r a en cada tipo de negocio, es decir que aparece concebida de m a n e r a objetiva; — Capitant considera que los motivos no forman parte de la c a u s a ; sin embargo, en ciertos c a s o s admite la relevancia de motivos ilícitos (casa alquilada p a r a que funcione u n burdel) y el vicio de error sobre la cualidad de la cosa o de la persona. Por e s t a s consideraciones, se lo califica sucesivamente de portavoz de la doctrina n e o c a u s a l i s t a subjetiva (Videla Escalada) o de la corriente subjetivo-objetiva (Bueres). b) Avances

posteriores

Luego de las e n s e ñ a n z a s de Capitant, apareció la obra de J o s s e r a n d que desenvolvió u n a noción subjetiva de la c a u s a . Sin prescindir de la existencia de u n a c a u s a c o n s t a n t e en c a d a categoría del contrato, J o s s e r a n d pone de relieve la importancia de los móviles q u e , d e m a n e r a concreta, h a n llevado a las p a r t e s a c o n t r a t a r e n c a d a caso particular. De este modo J o s s e r a n d construye u n a verdadera teoría de los móviles, como lo anticipa el mismo título de s u obra.

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Riperty otros autores posteriores han seguido la misma senda; y el causalismo subjetivo tiene notable predicamento entre los autores nacionales, aunque ellos no prescinden tampoco de la consideración de los elementos objetivos, por lo que en general, se aproximan al dualismo que trataremos más abajo. c) Causalismo objetivo Si bien la doctrina objetiva puede hallar u n primer exponente en el francés Louis Lucas, ha sido la doctrina italiana la que ha profundizado en esta corriente de pensamiento, aun antes de la sanción del Código de 1942 (v. al respecto, como síntesis, el trabajo de Bessone y Roppo). Las doctrinas objetivas subrayan que la causa es siempre idéntica para cada tipo de negocio (lo que en definitiva se halla también en la idea clásica y sobre todo en Capitánt). Algunos autores la han identificado como la función económica y social del negocio (Betti, seguido por la mayoría de la doctrina italiana; modernamente Trabucchi, Santoro Passarelli, Galgano); esta idea tuvo un gran predicamento, y es adoptada por el Código de 1942 (arts. 1325, 1343 a 1345) (Bessone y Roppo). Con ello quiere expresarse que el negocio, como regulación de intereses privados, tiene que ajustarse a los valores éticos, políticos y sociales en que se inspira el ordenamiento y sobre los que descansa (Mozos) y constituye la justificación de la autonomía privada (Galgano). Otros la han definido como el resultado jurídico objetivo que el sujeto puede obtener con el negocio jurídico. Messineo dice que la causa es finalidad en cuanto el sujeto se propone la obtención de un determinado efecto, que depende de su voluntad. Esa finalidad no deja de ser objetiva e inmutable. Así, si Ticio obtiene un préstamo, consigue el resultado de obtener la disponibilidad de una suma de dinero; si cambiamos a Ticio por Sempronio o por Martín, la causa no varía. De allí, destaca Messineo, que la causa actúa también como elemento diferenciador de los tipos singulares del negocio, puesto que cada uno de ellos tiene una causa que es inconfundible con los demás. d) Dualismo Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepción de causa, y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles, sino que por el contrario, pueden ser armonizadas (Castán Tobeñas, Dualde, Mozos, Castro, Weill-Terré, y la mayor parte de la doctrina nacional). En esta corriente, Messineo dice que el motivo no es causa del negocio jurídico. Pero acepta que el sujeto que contrata puede proponerse finalidades mediatas; esos motivos o finalidades mediatas cuando sean

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deducidos del negocio o exteriorizados por el sujeto, adquieren relevancia, y si n o se obtienen permiten al sujeto a c t u a r como si la c a u s a se h u biere frustrado. Y agrega Messineo: "Las finalidades m e d i a t a s , p u e s , a u n p e r m a n e ciendo distintas, se a p r o x i m a n a la c a u s a del negocio, porque (excepcionalmente) son relevantes. D e n t r o de estos límites restringidos p u e d e a c e p t a r s e la opinión s e g ú n la cual t a m b i é n la c a u s a en sentido subjetivo sería c a u s a en sentido técnico (...]". E s decir q u e las opiniones se a c e r c a n a u n dualismo, a g l u t i n a n d o elementos objetivos y subjetivos. 1149. a)

SINCRETISMO Exposición

Como dijimos al c o m e n z a r el análisis del t e m a (supra, n e 1143), la c a u s a final p u e d e identificar a la finalidad perseguida con el negocio j u rídico (la obtención de la propiedad de la cosa en el comprador y la disponibilidad del precio p a r a el vendedor; la disponibilidad de u n a s u m a de dinero en el m u t u a r i o y g a n a r los intereses en el m u t u a n t e ; la seguridad de la cosa e n el depositante y la obtención del precio en el depositario). Y también puede referirse a los móviles concretos que movieron a u n c o n t r a t a n t e individualizado, que puede comprar o alquilar u n inmueble para poner u n fondo de comercio, o u n estudio jurídico, y que puede donar para hacer u n a liberalidad o p a r a mejorar su declaración de impuestos. Es decir que la noción de c a u s a final sirve como r e s p u e s t a a las preg u n t a s p a r a qué se c o n t r a t a y por q u é se c o n t r a t a (Puig Brutau). b)

Conclusión

De modo que la c a u s a final p u e d e ser definida como la razón de ser jurídicadel negocio (Bueres), poseyendo u n a doble significación, objetiva y subjetiva. c) Causa Jinal

objetiva

Como c a u s a final objetiva, identifica a la pretensión que tiene cada u n a de las partes de u n negocio jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas, con lo c u a l se sigue en gran medida las e n s e ñ a n z a s de Capitant. E n este sentido la c a u s a final es: — objetiva, porque c o r r e s p o n d e al tipo de negocio querido por l a s partes; — unitaria, porque no h a y u n a c a u s a p a r a el comprador y otra p a r a el vendedor, sino u n a sola e n la cual el cumplimiento de cada u n o constituye u n a c a u s a única. Explica con claridad C a s t á n T o b e ñ a s q u e "la c a u s a , en el contrato bilateral, es la relación de las dos prestaciones con

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el cambio de un valor por otro, o sea la büateralidad, no cada prestación en sí" (la bastardilla es nuestra); — tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las partes. d) Causa final subjetiva En este segundo sentido, la causa final se refiere a los móviles perseguidos por algún contratante en particular. Para que esos móviles sean causalizados, es decir, tengan relevancia jurídica, es necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contrato bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes. Naturalmente estos móviles que pueden llegar a constituir causa en el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por oposición a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora. e) Ámbito de aplicación La causa final así entendida funciona tanto en los contratos, como en los demás negocios jurídicos. Es decir que constituye un elemento de los actos jurídicos en general. f) La causa en los actos jurídicos familiares 25 Tratándose de actos del derecho de familia que tienen contenido patrimonial, el régimen de la causa es el de los actos patrimoniales en la medida en que rija el principio de la autonomía de la voluntad. La cuestión se hace más espinosa cuando se trata de los actos familiares no patrimoniales, como el matrimonio, la adopción, la emancipación dativa, etcétera. Según algunos autores, en los negocios no patrimoniales, como son los relativos al estado civil y a la familia, no puede hablarse de causa, en su sentido específico, como un elemento esencial del acto, distinto del objeto y del consentimiento (CastánTobeñas). Inclusive, se apunta, en el matrimonio no pueden funcionar la excepción de incumplimiento, ni el pacto comisorio. Sin embargo, un importante sector de la doctrina asume que los actos puramente familiares también tienen causa. Así Zannoni sostiene que en el matrimonio la causa genética posibilita alegar la falsa causa (o simulada), y la causa errónea. En la etapa funcional, enseña el mismo autor, se enlaza con la frustración de los fines, que cuando acaece autoriza a los cónyuges a solicitar el divorcio. Entendemos que la noción de causa también es fecunda en el derecho de familia, pues ciertos actos jurídicos familiares pueden ser nulos 25

Bibliografía especial: ZANNONI, Eduardo, "Acerca del objeto y la causa en la teoría del acto jurídico matrimonial", J.A., 1985-III-771.

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por tener una causa final ilícita. Por ejemplo, la emancipación por habilitación de edad concedida por el padre para liberarse de la obligación alimentaria 26 ; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial con el único objeto de recibir la herencia del mismo, desvirtuando así la voluntad testamentaria de éste 27 . Algún sector de la doctrina propicia la invalidación de los matrimonios llevados a cabo con una finalidad ajena a la propia de la institución: eximirse del servicio militar, obtener nacionalidad o radicación en país extranjero, etcétera. g) Quid de la causafinal en los negocios gratuitos En los negocios gratuitos la causa final no puede encontrarse en la pretensión de cumplimiento de atribuciones recíprocas; por lo que, por regla general, está constituida por el anímus donandi. También los móviles tienen gran relevancia en estos negocios, justamente por la inexistencia de prestaciones recíprocas. De allí que la jurisprudencia haya utilizado muchas veces la idea de causa en estos negocios, aludiendo a la causa ilícita o inmoral cuando se trata de la donación precio de la relación sexual (pretium stuprí). Esto demuestra que tampoco aquí la causa se confunde con el objeto; mientras el objeto de la donación puede ser perfectamente lícito, la causa de la misma puede resultar inmoral o ilícita (Coviello, Castán Tobeñas). h) Funciones La causa final así entendida tiene relevancia en la etapa genética del contrato y también en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el mismo momento de su extinción, como lo demostrara Capitant. El funcionamiento en concreto lo vemos infra, números 1152 y siguientes, donde la encontraremos subyacente en numerosos institutos. 1150. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN

28

En todos los sistemas jurídicos, entra enjuego la noción de fin o finalidad. Prueba de ello es que en el derecho anglosajón, la consideration tiene cierto paralelismo, particularmente en el campo de los contratos onerosos, con nuestra noción de causa (Castán Tobeñas). 26

Ejemplo que damos en Habilitación de edad, Buenos Aires, 1975, pág. 218, n 9 4. Sentencia del Tribunal Supremo Español, 23/3/1928, cit. por Santos Briz. 28 Bibliografía especial: ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration, Padova, 1984, en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma neU'atto d'alienazione intervivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano dei contratti"; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibüitá della prestazione"; JOLOWICZ, J. A., (sous la direction de), Droitanglais, París, 1986; JENKS, Edward, Elderecho inglés, trad. de José Paniagua Porras, Madrid, 1930. 27

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La consideration aparece en el siglo XVI. H a s t a allí podía d e m a n d a r se a n t e u n t r i b u n a l el cumplimiento de los contratos típicos, h e c h o s en documentos sellados. Para esa época los t r i b u n a l e s admitieron que n a c í a n acciones contra la p e r s o n a que h a b í a a s u m i d o u n compromiso en compensación de a l g u n a r e m u n e r a c i ó n prometida o dada; esto constituía u n a valuable consideration. Más adelante se concluyó en q u e si por el compromiso no cumplido, el beneficiario de ese compromiso sufría u n perjuicio, t a m b i é n existía u n a valuable consideration. De modo que se llegó a la formulación s e g ú n la cual la valuable considerationes u n beneficio dado o prometido al que se comprometió; o u n a pérdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks). Existente esa valuable consideration se podía accionar en justicia; de donde al lado de los c o n t r a t o s formales, aparecieron los simple contrats o convenios que no exigían n i n g u n a forma determinada. La misma noción de la consideration impone concluir en que u n a promesa no obliga si no hay u n a consideration, esto es, u n a contraprestación requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si no hay algo —un d a r o u n hacer— exigido por el promitente (Jolowicz). No p u e d e concluirse este brevísimo párrafo sobre la consideration sin a p u n t a r que los t r i b u n a l e s ingleses y a m e r i c a n o s ponderan la existencia de la consideration con criterios m u y prácticos en cada caso concreto q u e se presenta. Ello dificulta h a c e r u n a sistematización como las que son propias de n u e s t r o s i s t e m a jurídico, e incluso existen diferencias entre el derecho inglés y el americano. 1151. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO a) Planteamiento

del

ARGENTINO

problema

E n n u e s t r o Derecho las doctrinas c a u s a l i s t a s y a n t i c a u s a l i s t a s h a n tenido s u s correspondientes partidarios y detractores, y a m b a s corrientes de opinión h a n t r a t a d o de e n c o n t r a r f u n d a m e n t o a su criterio en los textos del Código Civil. b) Textos

implicados

El artículo 499 sienta el principio según el cual: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". El artículo 500 establece la regla de p r e s u n c i ó n de c a u s a ; el artículo 501 dispone que la obligación será válida a u n q u e la c a u s a expresada en ella sea falsa si existe otra c a u s a verdadera. Y el artículo 502 se refiere a la c a u s a lícita, en los siguientes términos: "La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto- La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público".

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Otras reglas del Código hacen alusión a la causa; por ejemplo, el artículo 926, conforme al cual: "El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiera dispuesto". E n la nota al artículo 926, citando a Marcadé, se dice: "Nosotros ent e n d e m o s [...] por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que nos p r o p u s i m o s en el acto, haciéndolo conocer a la otra parte". El artículo 792 dispone que: "El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costumbres, como también el que se hubiese obtenido por medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error". E n general la doctrina considera q u e las hipótesis de pago indebido de los artículos 792 a 795 se fundan en la idea de c a u s a final. Por su lado, el artículo 3841 autoriza a revocarlos legados, después de la muerte del testador, por la inejecución de las cargas impuestas al legatario, c u a n d o é s t a s son la c a u s a final de su disposición. La idea de c a u s a final aparece también en otras reglas del ordenamiento jurídico; por ejemplo, la ley 17.418 a n u l a los seguros realizados con intención de obtener u n enriquecimiento indebido (causa ilícita): artículos 62, s e g u n d o párrafo, y 68; y prevé t a m b i é n la solución p a r a los s u p u e s t o s en que la c a u s a h a desaparecido a n t e s de entrar en vigencia el seguro (falta de c a u s a en la e t a p a genética del contrato) y d u r a n t e la vigencia de la póliza (desaparición de la c a u s a en la e t a p a funcional): artículo 8 1 . c) Posición que niega la independencia como elemento del negocio jurídico

de la causa

Un importante sector de la doctrina nacional h a sosten.c que los artículos 499 a 502 se refieren a la c a u s a fuente de la obligación y no a la c a u s a final del contrato (Salvat, Galli, Llambías, Spota). En algunos casos esta interpretación de la ley h a e s t a d o influida por u n a posición previa anticausalista. A este modo de p e n s a r h a contribuido la existencia del artículo 9 5 3 , que exige que el objeto de los actos jurídicos sea acorde con la ley, la moral y las b u e n a s c o s t u m b r e s , con lo cual vendría a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de los fines perseguidos por los otorgantes. Nació así la doctrina del "objeto fin social del acto jurídico", desarrollada m a g i s t r a l m e n t e por Spota y que h a tenido notable difusión entre n u e s t r o s autores. d) Posición

causalista

Desde antiguo u n a parte de la doctrina encontró que los artículos 500 a 502 se refieren a la c a u s a final; las ideas en ellos contenidas, e incluso la cita de los artículos 1131 a 1133 del Código Napoleón al pie de los mismos, parecen indicar que Vélez h a querido en realidad referirse a la "causa lícita"

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del Código francés, aun cuando la circunstancia de que el artículo 499 se refiera a la causa fuente oscurece —sin dudas— la interpretación del pensamiento del legislador. También se encuentra presente la idea de causa motivo o impulsiva, en el ya citado artículo 926, aunque su ubicación en la teoría del error tiende a confundir la causa con el consentimiento. Ya hemos aludido a las disposiciones sobre el pago efectuado por una causa contraria a la moral o a las buenas costumbres o ilícita (arts. 792 y sigs.), que entroncan en la noción de causa final 29. Asimismo existen aplicaciones específicas de la idea de causa final, y se la ve funcionar tanto en la etapa genética como funcional del contrato, en los artículos 1522 y 1604 que autorizan la rescisión del contrato de locación —o la suspensión de los pagos debidos por el locatario— cuando la cosa no es apta para el destino para el cual se la alquiló o por caso fortuito no puede ser usada por el inquilino. La jurisprudencia ha hecho una aplicación fértil de la idea de causa final, particularmente en cuanto inmoral o ilícita, aunque como ya lo hemos dicho, con fundamento en el artículo 953, Código Civil, que incluye el precepto conforme al cual los actos jurídicos deben guardar armonía con la moral y las buenas costumbres. Por ello la doctrina contemporánea argentina se viene inclinando decididamente por las posiciones causalistas (Videla Escalada, Mosset Iturraspe, Borda, Bueres, López de Zavalía, Salerno), con matices en cada uno de los autores, inevitables en este tema, aunque con una clara tendencia a enrolarse en la concepción dualista. e) La cuestión en el Proyecto de Código Civil de 1998 El Proyecto de 1998 trata explícitamente de la causa como elemento del acto jurídico (arts. 253 a 259). En esos preceptos se sientan los principios de necesidad y presunción de causa, se regulan los efectos de la causa ilícita, la falsa causa y la frustración de la causa, la que debe existir en la etapa genética y en la etapa funciona! del negocio. En materia de frustración de causa, se aclara que la alteración de las circunstancias, idónea para causar esa frustración, debe ser sustancial, que la persistencia de esas circunstancias era ostensiblemente requerida por la naturaleza de la relación jurídica, y que si esa relación jurídica es un contrato deben aplicarse las reglas establecidas en materia de imprevisión y resolución del contrato por frustración del fin; de ese modo se atiende a las críticas que suscitó el artículo 1197 previsto por el Proyecto de Código Único de 1987. Bibliografía especial: BUSO-AMANTE ALSINA, Jorge, Repetición del pago de ¡o que no se debe, Buenos Aires, s/f; voto de Bueres en CNCiv., Sala D, E.D., 119-162.

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V. LA CAUSA. APLICACIONES PRÁCTICAS 1152. METODOLOGÍA A SEGUIR H a s t a a h o r a h e m o s venido e s t u d i a n d o el concepto de c a u s a , p a r a lo cual expusimos las diversas doctrinas, llegando a la conclusión de que la c a u s a final del negocio jurídico debe ser apreciada sincréticamente en s u s aspectos objetivo y subjetivo. Asimismo h e m o s visto el t r a t a m i e n t o de la doctrina de la c a u s a en la doctrina civilista argentina, y hemos expuesto que la mayor parte de los a u t o r e s modernos participa de la tesis causalista, con sólido fundamento en diversos textos del Código vigente. Ha llegado entonces el m o m e n t o de analizar c u á l e s son las aplicaciones prácticas de la idea de c a u s a en la teoría general del negocio j u rídico, p a r a lo c u a l e x a m i n a r e m o s previamente las i n s t i t u c i o n e s a las que sirve de fundamento, y luego las c o n s e c u e n c i a s de la falta de c a u s a , la falsa c a u s a y la frustración de la c a u s a , lo que ilustraremos con pronunciamientos particularmente de la jurisprudencia nacional. 1153. INSTITUTOS EN LOS QUE SUBYACE LA IDEA DE CAUSA FINAL 30 a) Criterios

generales

La doctrina de la c a u s a es fecunda en aplicaciones prácticas, p u e s t o que s u b y a c e en n u m e r o s a s instituciones particulares, q u e los a u t o r e s e n u n c i a n u n poco d e s o r d e n a d a m e n t e . Nosotros las expondremos considerando si se t r a t a de la c a u s a en s u sentido subjetivo u objetivo, y si corresponde a la e t a p a funcional o genética del negocio. b) Causa subjetiva

en la etapa genética del

contrato

Según algunos criterios, la c a u s a errónea y la c a u s a simulada (supuestos de falsa causa), fundamentan la anulación de los actos jurídicos por error en la c a u s a (art. 926) y por simulación (art. 955), respectivamente. Por lo d e m á s , la j u r i s p r u d e n c i a h a hecho u n a m u y fértil aplicación de la exigencia de c a u s a lícita, t a n t o en s u s aspectos subjetivos como objetivos, como se verá m á s adelante. c) Causa objetiva en la etapa

genética

La c a u s a objetiva en esta e t a p a sirve f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a tipificar el contrato de q u e se trate, m á s allá de cómo lo h a y a n d e n o m i n a d o 30 Bibliografía especial: MELICH ORSINI, J o s é , "La c a u s a en la teoría del contrato y s u s diversas funciones", ADC, 1985-3.

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las partes. Esta idea está expresada en el artículo 1326, y se aplica por la jurisprudencia con gran frecuencia. d) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio En su noción objetiva —que algunos han calificado erróneamente de estéril (Llambías, Borda)— la causa final fundamenta: — el pacto comisorio expreso y tácito (art. 1204); — la excepción de incumplimiento (art. 1201); — la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.) (conf. en los tres casos, Weill - Terré, Bueres); — la teoría de la imprevisión (art. 1198) (conf. Bueres). Nosotros agregamos que también en las garantías por vicios redhibitorios y de evicción encuentra su lugar la idea de causa final (conf. García Valdecasas). Si bien el vicio redhibitorio recae sobre el objeto (la cosa objeto del negocio), para determinar si hay vicio o no se toma en cuenta su destino previsible; en ciertas circunstancias los motivos causalizados tienen mayor relevancia, y la ineptitud de la cosa para satisfacerlos constituye vicio redhibitorio (el inmueble vendido para instalar un fondo de comercio que carece de habilitación municipal; el automóvil vendido como taxímetro, al que se le ha retirado la licencia para funcionar como tal). Justamente porque entroncan en la causa, las garantías de evicción y la redhibitoria no funcionan en la donación (García Valdecasas). e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato La frustración de la causa subjetiva en la etapa funcional del contrato puede también, causar la resolución del mismo. Pero para ello es necesario que el motivo individual haya sido realmente exteriorizado, y aceptado por la otra parte; en otras palabras debe haber sido "causalizado". Esta idea es la que preside la doctrina de las bases del contrato, que pretendió ser incorporada a la legislación nacional por el Proyecto de Unificación Legislativa, con una técnica cuestionada 31 . 1154. DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA CAUSA, ILICITUD Y FRUSTRACIÓN) a) Exposición de la cuestión De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aquí resulta claro que el negocio jurídico debe contar, como uno de sus elementos esenciales, con una causa final —comprendida en sus sentidos objetivo y subjetivo— de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obtenRIVERA, Julio César, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación Legislativa", RDCO, 1987-867.

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ga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo querido por las partes. De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilícita o se frustra, se producirán determinados efectos jurídicos. b) Falta de causa Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo entre la causa objetiva y la subjetiva. Tratándose de contratos típicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.), la causa objetiva, como finalidad económico-social del negocio, está dada expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejercerán las facultades que emanan de la autonomía privada. Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los contratos típicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible realización; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad de fiador de una obligación ya pagada, comprar la cosa que ya es propia, asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etcétera. En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio de la transmisión de la propiedad de un inmueble, lo que acaecerá con la muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta estaba enfermo sin posibüidades de prolongación de su vida, y eso era sabido por el adquirente de la propiedad 32 . Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un inmueble, si éste había sido expropiado con anterioridad a la venta; hipótesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doctrina del error 33 . En los contratos atípicos tal causa objetiva deberá ser conforme con la economía general del ordenamiento jurídico, presumiéndose en principio tal conformidad, pero esto entra ya en el campo de la licitud de la causa. En cuanto a la causa subjetiva, los móviles de las partes pueden coincidir, pura y simplemente, con la función económico-social del negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede haber —pero no son necesarios— móviles particulares causalizados, que resulten jurídicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar un consultorio médico, una industria, un comercio, etc.). Los móviles causalizados adquieren relevancia cuando son ilícitos o inmorales, y en la etapa funcional del contrato, pues la imposibilidad de satisfacerlos puede constituir un supuesto de frustración del fin que dé lugar a la resolución del contrato. 32 Ver KLEIN, Gérard, "Alea et equilibre contractual d a n s la formation du contrat de vente d'inmueble en viager", RTDC, 1977-13; CHARAS, Francois, s u comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-640; REMY, Phillippe, su comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-689. 33 CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.

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Conforme al artículo 500, la c a u s a se p r e s u m e a u n q u e no esté exp r e s a d a en el contrato, y quien invoque s u inexistencia carga con la p r u e b a de tal extremo. c) Falsa c a u s a El negocio que expresa u n a c a u s a no real, es válido si se funda en otra c a u s a verdadera (art. 501) y lícita. De allí que el negocio simulado no sea n e c e s a r i a m e n t e inválido; por el contrario, si la simulación es lícita, p r o d u c e efectos jurídicos el acto real (art. 958) (v. infra, Cap. XXXII). En otro sentido p u e d e decirse que existe falsa c a u s a c u a n d o media error sobre la c a u s a principal del acto (Castro y Bravo), situación regulada en el artículo 9 2 6 como u n vicio del consentimiento. La carga de la p r u e b a de la falsedad de la c a u s a expresada en el acto la soporta quien invoca tal hecho. Sobre este p u n t o no p u e d e caber d u d a . Pero, b a s t a p a r a el d e u d o r que p r e t e n d e su liberación, acreditar q u e la c a u s a es falsa, o t a m b i é n debe probar que el negocio no tiene otra c a u s a lícita; o por el contrario, será el acreedor quien deberá justificar la existencia de otra c a u s a lícita de su acreencia. La cuestión, poco frecuente, h a sido r e c i e n t e m e n t e fallada por la Casación francesa, que en u n caso en el cual el acreedor confesó que la c a u s a e x p r e s a d a era falsa, sostuvo como principio general que corresponde al deudor la p r u e b a de q u e la c a u s a e x p r e s a d a es falsa, pero s u perado este primer tramo, la carga de la p r u e b a se invierte, y es el acreedor quien debe probar la existencia de otra causa lícita 3 4 . d) Causa

ilícita

La c a u s a es ilícita c u a n d o es contraria a las leyes y al orden público (art. 502). Ello comprende a la c a u s a contraria a la moral y las b u e n a s costumbres. Conforme al mismo precepto citado, la obligación fundada en c a u s a ilícita es de n i n g ú n efecto. Ahora bien, para que la c a u s a ilícita provoque la nulidad del negocio, es preciso que ella sea común a a m b a s partes. La jurisprudencia francesa, que sigue esta orientación desde 1956 35 , afirma que no es necesario que exista u n proyecto c o m ú n a a m b o s contratantes, pero sí se requiere, en toda hipótesis, que el móvil ilícito que h a motivado a u n a de las partes haya sido conocido por la otra, de modo que haya entrado en el "campo contractual", con lo que se evita que u n contratante de b u e n a fe deba soportar u n a 34 Cour de Cassation, l 9 ch. Civ., 2 0 / 1 2 / 1 9 8 8 , D 1990-J-244, con interesante nota de MARGUENAUD, J e a n Fierre, La cause simulée. 35 Cour de Cassation, 4 / 1 2 / 1 9 5 6 , RTDC, 1957-329.

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nulidad por una causa ilícita que ha ignorado 36. Este criterio ha sido confirmado por un pronunciamiento de la Casación que ha anulado un contrato de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por un parapsicólogo a otro a quien consideraba su discípulo; en el caso la Corte consideró que existía causa ilícita por cuanto se trataba de cosas destinadas al ejercicio de una profesión ilícita (reprimida por el Código Penal), y el vendedor no podía desconocer el motivo de la compra, por lo que la ilicitud de la causa había entrado en el campo contractual 37 . ej Aplicaciones judiciales de la causa ilícita Son conocidas, vastamente, las soluciones de la jurisprudencia que han calificado de inmorales o ilícitos a ciertos contratos y los han anulado con fundamento positivo en el artículo 953 (v. supra, n e 1139), y que encuadran en realidad en la causa ilícita o inmoral (venta de humo, contratos en los que se halla imbricada la moral sexual, como la donación que constituye el pretíum stupn). Nos limitaremos entonces a una breve reseña, la que concluimos con la exposición de algunos casos más recientes. Así: — se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometió al corredor, a título de comisión, todo el excedente que obtuviera por encima de un precio prefijado; consideró el Tribunal que el fin perseguido era contrario a la moral y a las buenas costumbres, y resultaba por ello fulminado por el artículo 502 ^: — se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el artículo 953, pero invocando que si el contrato viola las buenas costumbres, carece de causa lícita 39; soluciones semejantes se conocen en la jurisprudencia francesa, que ha admitido la reducción de honorarios prometidos a médicos, abogados, mandatarios, cuando el servicio prestado no corresponde a las previsiones de las partes y ésta fuera de proporción con la suma estipulada (Weill - Terré); — en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos; así, al reducir la cláusula penal, se ha dicho que su monto exagerado afecta la licitud del objeto, y ello hace que no constituya una causa lícita de deber40; — en venta de influencia o venta de humo, también a veces se ha recurrido a la idea de causa ilícita 41 . De los últimos años podemos extraer algunos casos vinculados a una realidad negocial más compleja; 36 37 38 39 40 41

MESTRE, J a c q u e s , su nota en KTDC, 1990-469. C o u r d e C a s s a t i o n , 1 2 / 7 / 1 9 8 9 , clt. enRXDC, 1990-468. CCiv.. I 3 Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 . CNCiv., S a l a B , 9 / 9 / 1 9 5 2 , J.A., 1953-1-338. CFed.Rosario, 11/12/1947,L.L.,48-489;CNCiv.,SalaD, 1 / 4 / 1 9 6 6 , L L , 2 4 / 6 / 1 9 6 6 . CCiv. I a Cap., 4 / 7 / 1 9 3 2 , J.A., 38-995; i d e m 2 7 / 3 / 1 9 3 6 , J . A , 53-669.

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— se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfacturación, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y precio real 42 ; — es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa 43; — carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el hábito del ahorro" que emana de la legislación vigente en la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los ahorristas recibirían los bienes comprados "en círculo", sino sólo sesenta por cada mil aportantes 44 ; — en una especie similar, la Cámara Comercial había aplicado la idea de la causa tipificante, al sostener que la circunstancia de que un negocio de esta especie fuera calificado como "mandato", no obligaba al tribunal, pues las prestaciones prometidas excedían notablemente las propias de esa figura típica, y asignaban al contrato que se examinaba características propias del ahorro y préstamo y del juego de azar 45 . J) Frustración de la causa La causa final se frustra cuando, por alguna razón, no puede satisfacerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo causalizado propio del negocio concreto. De la experiencia jurisprudencial, podemos subrayar que la Cámara Comercial sostiene que existe frustración de la causa en los casos en que se vende un fondo de comercio sin habilitación municipal 4 6 o un taxímetro sin licencia 47 , lo que puede tener fundamento legal expreso en el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios. El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del contrato —y por ende, como decíamos, la idea de causa final— en un contrato de tarjeta de crédito que estipulaba que las compras hechas en el exterior se liquidarían al tipo de cambio informado por el Banco de la Nación Argentina, cotización que quedó desprovista de realidad con motivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal consideró que la desaparición del tipo de cambio libre, y la imposición, por disposiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos Externos de la República Argentina, importaba la modificación de las circunstancias objetivas tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la ce42 43 44 45 46 47

CNCom., Sala B, 26/10/1978, JA., 1979-111-11. C. I3 Civ. Com. Mercedes, 30/6/1963, JA., 1964-11-78. SCMdza., Sala I, 9/10/1989, JA., 21/3/1990. CNCom., SalaD, 13/7/1983, JA., 1983-IV-201. CNCom., Sala B, 9/11/1966, JA., 1966-VI-336. CCom. Cap., 5/11/1950, L.L., 61-631.

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lebración y autorizaba la integración del mismo, disponiéndose la liquidación de la obligación conforme a la cotización de esos Bonos 4 8 . g) Efectos Si la c a u s a no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico de que se trate —verbigracia se promete u n a renta vitalicia en relación a la vida de u n a persona ya fallecida, o se paga u n a deuda ya extinguida, se afianza u n a d e u d a ya pagada, etcétera—, se sostiene la nulidad del contrato. En la hipótesis de falsa c a u s a la sanción es la nulidad por el vicio de error (art. 926) o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado en otra c a u s a verdadera lícita, s u p u e s t o en que el acto jurídico es válido (arts. 501 y 958). También es nulo el negocio si la c a u s a es ilícita o inmoral. Se sostiene doctrinariamente que la c a u s a ilícita o inmoral genera u n a nulidad a b s o l u t a y por ende el acto deviene inconfirmable (Llambías, Salerno), de donde si a d e m á s el vicio es ostensible, la nulidad p u e d e ser d e c l a r a d a oficiosamente por el j u e z 4 9 . Si la c a u s a d e s a p a r e c e d u r a n t e la vigencia del contrato, en su e t a p a funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal s u c e d e como en el pacto comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los s u p u e s t o s de frustración del fin. 1155. LOS ACTOS ABSTRACTOS

&°

a) Concepto Negocios jurídicos a b s t r a c t o s serían aquellos e n q u e se h a c e a b s tracción del convenio causal, a diferencia de los c a u s a l e s en que la c a u s a se m a n t i e n e u n i d a o c o n e c t a d a con el negocio jurídico mismo (Castán Tobeñas citando a Roca Sastre). Esto no significa q u e el negocio carezca de c a u s a , sino que ella no está p r e s e n t e o visible, y prima Jacie no i n ñ u y e en su validez y efectos (Compagnucci de Caso). b) Consecuencias

de la

abstracción

La abstracción a s e g u r a la circulación de los bienes y la estabilidad de los negocios jurídicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto pero q u e de a l g u n a m a n e r a e s t á n afectados por el m i s m o (Enneccerus); 48 CNCom., Sala D, in re "Bradichansky", 2 0 / 1 0 / 1 9 8 3 , cit. por AMADEO, J o s é Luis, Tarjeta de crédito, Buenos A r e s , 1984. 49 Voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI en SCMdza., Sala I, 9 / 1 0 / 1 9 8 9 , J.A., 21/3/1990. 50 Bibliografía especial: COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Hacia u n a caracterización del acto abstracto", E.D., 76-853.

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verbigracia, en n u e s t r o Derecho podría t r a t a r s e del endosatario de u n pagaré, a quien no pueden oponerse las defensas que se tuvieran contra anteriores tenedores (art. 18, dec.-ley 5965/1963). c) Importancia

de la categoría

La doctrina suele incluir entre los actos abstractos a los títulos valores, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradiciói las transferencias inmobiliarias (Castán Tobeñas), la cesión de créditos propia y la transmisión de d e u d a s a título particular (Compagnucci de Caso). Quizá el ejemplo m á s expresivo de la categoría es el acto a b s t r a c t o de enajenación del derecho registral alemán. Conforme a su régimen, la transmisión del dominio (o de otros derechos reales inmobiliarios) no se produce en virtud de la c o m p r a v e n t a o la donación (u otro contrato apto p a r a el efecto), sino en virtud de u n acto a b s t r a c t o de enajenación que refleja exclusivamente la voluntad de modificar la situación jurídica registral. De modo que los s u b a d q u i r e n t e s recibirán el dominio en virtud de ese acto abstracto de enajenación, y serán irrelevantes frente a ellos los posibles vicios o defectos del acto jurídico c a u s a l celebrado entre los anteriores a d q u i r e n t e s y t r a n s m i t e n t e s del derecho real de que se trate. d) La cuestión en nuestro

Derecho

Nuestros a u t o r e s suelen limitar la exposición de los actos a b s t r a c tos a los títulos de crédito. Ya nos h e m o s referido a la característica de abstracción de tales títulos (v. supra, nQ 1009). Se comprende en la especie al aval, que como g a r a n t í a específicamente cambiaría, participa de la abstracción de los títulos a los cuales se incorpora. E n cambio en n u e s t r o s i s t e m a jurídico, n o tienen tal carácter el reconocimiento de d e u d a (art. 722), la tradición —pues en nuestro Derecho rige el sistema del título y modo (v. supra n e 985)—, la fianza ni la cesión de créditos (en contra en este último aspecto, Compagnucci de Caso). 1155 BIS. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto conserva en lo sustancial la definición del acto jurídico, lo mismo que la caracterización de su objeto. En particular, en c u a n t o al objeto, resulta muy claro que, en su artículo 2 5 1 , el Proyecto adhiere a la idea de que el objeto del acto son los hechos (conductas) y los bienes. Y establece —como lo hace el art. 953— u n a regla negativa: no pueden ser objeto del acto jurídico los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por u n motivo especial se prohibe que lo sean. Pero se introduce de m a n e r a explícita la noción de c a u s a , como h a sido visto.

CAPÍTULO XXVI EL NEGOCIO JURÍDICO (Continuación) I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 1156. DISTINCIÓN ENTRE EEECTOS OBJETIVOS Y

1

SUBJETIVOS

La consideración de los efectos de los actos jurídicos puede hacerse en u n doble ámbito: el de los efectos objetivos y el de su alcance subjetivo. Esto es, por u n lado, cuáles son los efectos jurídicos producidos por el acto. Por otro, a qué p e r s o n a s alcanzan esos efectos. 1157. EFECTOS

OBJETIVOS

Los efectos objetivos son las relaciones j u r í d i c a s c r e a d a s por el negocio jurídico, o su modificación, conservación, t r a n s m i s i ó n o extinción (art. 944). Si bien la enunciación de efectos no es esencialmente idéntica a la del artículo 896, conceptualmente no existen diferencias (conf. Arauz Castex. Cifuentes), por lo que remitimos a lo expuesto supra, número 1058. 1158. CAUSA DE LOS EFECTOS

OBJETIVOS

Ya nos h e m o s referido in extenso a la c a u s a de los efectos objetivos, esto es, si radica exclusivamente en la voluntad, en la ley o en a m b a s . Remitimos p u e s , a lo expuesto supra, n ú m e r o 1120. 1159. EFECTOS

SUBJETIVOS

El t e m a a t a ñ e a la determinación de quiénes son los sujetos que se benefician o soportan los efectos del objetivo del negocio jurídico. En los n ú m e r o s q u e siguen nos h e m o s de referir a las reglas legales que domin a n e s t a materia. Bibliografía general: v. la citada en la nota 1 del Capitulo XXIV.

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1160. PRINCIPIO

GENERAL

a) Con relación a los terceros El Código no sienta u n a regla e n materia de efectos subjetivos de los actos jurídicos, pero ella aparece en materia de contratos y como tal se la considera aplicable a todos los negocios jurídicos. Nos referirnos al principio del artículo 1195, conforme al cual los contratos no p u e d e n perjudicar a terceros (res ínter alios acta aliis ñeque noca re ñeque prodesse potest), n o r m a que a p a r e c e ratificada por el artículo 1199, que dispone que los contratos no p u e d e n oponerse a terceros ni invocarse por ellos. La extensión de tal principio no es absoluta, y requiere n u m e r o s a s precisiones, que se efectuarán m á s adelante. b) Con relación a los sucesores

de las

partes

Por lo d e m á s , es distinta la situación de los sucesores universales y particulares de las partes de u n negocio jurídico. El mismo artículo 1195 determina que los efectos de los contratos se extienden, activa y pasivamente, a herederos y s u c e s o r e s universales, salvo las excepciones que allí mismo se d e t e r m i n a n . Y en c u a n t o a los sucesores singulares, su situación aparece reglada en los artículos 3 2 6 6 a 3 2 6 8 , q u e requieren u n a p r u d e n t e exégesis p a r a extraer los principios que de ellos e m a n a n . c) Metodología

a seguir

A partir de a h o r a examinaremos la extensión de cada u n o de estos principios, comenzando por los sucesores. 1161. DISTINTOS TIPOS DE a)

SUCESIONES

Introducción

Como explica Pérez Lasala 2 , "suceder" en el Derecho Romano no significaba el t r a s p a s o de u n derecho, sino la e n t r a d a en u n a relación j u rídica o en u n conjunto de relaciones jurídicas. Y este concepto amplio es todavía de utilidad p a r a concebir el fenómeno de la sucesión en u n sentido global, esto es comprendiendo los distintos tipos de sucesión que pueden darse en u n a relación jurídica: universal o particular, por c a u s a de muerte o por actos entre vivos. b)

Conceptos

Existe sucesión por c a u s a de m u e r t e (o moriis causa) c u a n d o por la m u e r t e de u n a p e r s o n a otra viene a sucederlo en s u s relaciones y situaciones jurídicas. 2

PÉREZLASALA, J o s é L., Derecho de sucesiones,

Buenos Aires, 1988, pág. 3.

EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

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La sucesión es por actos entre vivos cuando u n sujeto titular de u n a relación o situación jurídica transmite a otro, a través de otro negocio jurídico, la situación que en ella tenía. Verbigracia, el inquilino que cede la locación, el acreedor que cede la acreencia, el propietario que vende la cosa. La sucesión es a título universal c u a n d o el s u c e s o r tiene vocación al todo o a u n a parte alícuota del patrimonio de otra p e r s o n a (art. 3263). La sucesión es a título particular o singular, c u a n d o al sucesor se le t r a n s m i t e la situación q u e el t r a n s m i t e n t e tenía en u n a relación o situación determinada. En n u e s t r o sistema jurídico, el único s u p u e s t o de sucesión universal es el del heredero. Los d e m á s sucesores mortis causay todos los sucesores por actos entre vivos, son sucesores particulares o a título singular. No existe sucesión universal por actos entre vivos. 1162. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS a) Exposición

del

principio

Antes de examinar la situación de los distintos tipos de sucesores, es preciso puntualizar q u e en la materia rige u n principio fundamental, según el cual nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere (art. 3270). b)

Aplicaciones

El Código contiene varias disposiciones, q u e son aplicables, del principio nemo plus iuris, entre los artículos 3 2 7 5 y 3 2 7 8 . c) Excepciones

y morigeración

del principio

Sin embargo, la regla del artículo 3 2 7 0 no es absoluta. Por empezar, no se aplica al poseedor de cosas muebles (art. 3271). Los s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a título oneroso de las cosas o bien e s objeto de negocios viciados de fraude o simulación, no se ven alcanzados por las acciones revocatorias o de nulidad (art. 9 7 0 y arg. art. 996). Del mismo modo, son inatacables las enajenaciones h e c h a s por el heredero a p a r e n t e (art. 3430). Y, lo q u e es m á s t r a s c e n d e n t e a ú n , el derecho m o d e r n o tiende a la protección de los terceros s u b a d q u i r e n t e s de derechos p e r s o n a l e s o reales sobre i n m u e b l e s de b u e n a fe y a título oneroso. De allí la reforma al artículo 1051 en este sentido, que estudiamos m á s abajo (v. infra, Cap. XXXTV).

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1163. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE LOS SUCESORES UNIVERSALES a) Principio

general

Del juego armónico de los artículos 3417, 1195 y 3266, surgen las siguientes consecuencias: — el h e r e d e r o c o n t i n ú a la p e r s o n a del difunto y es propietario, acreedor o d e u d o r de todo lo q u e el difunto era propietario, acreedor o deudor, incluidos los derechos eventuales (art. 3417); — de donde, se extienden al s u c e s o r universal, los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte el c a u s a n t e (art. 1195); — y p a s a n al s u c e s o r universal las obligaciones q u e recaen sobre cada u n a de las cosas que se le t r a n s m i t e n (art. 3266), p u e s t o que el sucesor universal es, a la vez, s u c e s o r particular en c a d a u n a de las cosas que forman parte de la herencia (art. 3264). b) Derechos

intransmisibles

Se excepcionan de las reglas a n t e c e d e n t e s ciertos derechos i n t r a n s misibles. Tales son: — los declarados tales por disposición de la ley; como el pacto de preferencia establecido en favor del vendedor de u n a cosa mueble o inmueble (art. 1396); el m a n d a t o (art. 1963, inc. 3 S ); la r e n t a vitalicia (art. 2083); el usufructo (art. 2825); el uso y la habitación (art. 2969); las servidumbres personales (art. 3004); y en general las obligaciones destinadas a ser cumplidas por u n a persona que h a sido elegida por su industria, arte o cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art. 626); — los declarados tales por u n a disposición del mismo negocio jurídico, p u e s las p a r t e s p u e d e n estipular que los efectos del negocio se extingan por la m u e r t e de cualquiera de ellos. Ello así, siempre que se e n c u e n t r e en el ámbito de la libertad contractual, p u e s en ciertos s u p u e s t o s la ley impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de locaciones urbanas; — los derechos de la personalidad no se t r a n s m i t e n (derecho al honor, a la intimidad, etc.), pero sí p u e d e n existir reflejos posteriores a la m u e r t e , como ya h a sido explicado (v. supra, n e 7 2 3 b); — tampoco se t r a n s m i t e n los derechos nacidos de las relaciones de familia (obligaciones, como la del cónyuge, padre, etc.). c) Quid de la quiebra D u r a n t e m u c h o tiempo se sostuvo en doctrina q u e producida la quiebra de u n a p e r s o n a se constituye u n a m a s a , formada por los acreedores del quebrado, que goza de personalidad jurídica. E s a p e r s o n a j u rídica, se afirmaba, es s u c e s o r a universal del fallido en todas s u s relacion e s j u r í d i c a s patrimoniales.

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EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

Ya h e m o s visto en s u m o m e n t o , q u e la tesis de la personalidad j u rídica de la m a s a está en franco desprestigio (v. supra, n- 8 7 0 h), y q u e el desapoderamiento —efecto principal de la quiebra respecto del patrimonio del fallido— no importa tampoco la extinción del dominio de éste sobre los bienes que forman parte de ese patrimonio (v. supra, n a 1051 e). Sin embargo, la quiebra impone considerar cuál es la situación de las relaciones j u r í d i c a s p a t r i m o n i a l e s q u e el fallido tenía establecidas antes de s u declaración. Al respecto la ley vigente 24.522, establece a l g u n a s reglas que n o s limitaremos a enunciar: — todos los acreedores del fallido e s t á n sometidos a las disposiciones de la Ley de Concursos, en u n pie de igualdad —salvo las preferencias legales— (art. 125), y por ello obligados a verificar s u s créditos en el concurso (art. 126), considerándose que todas las obligaciones del fallido son de plazo vencido (art. 128). En c u a n t o a los contratos en c u r s o de ejecución, se efectúan las siguientes distinciones: — si el fallido había cumplido todas s u s prestaciones, el contratante no fallido debe cumplir la suya (art. 143, inc. 1Q), en beneficio del concurso; — si es el c o n t r a t a n t e no q u e b r a d o el q u e h a cumplido s u prestación, debe verificar en la quiebra su derecho a la prestación del fallido (art. 143, inc. 2 e ); — si existen prestaciones recíprocas p e n d i e n t e s , el c o n t r a t a n t e in bonis p u e d e peticionar la resolución del contrato (art. 143, inc. 3B). 1164. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE LOS SUCESORES PARTICULARES aj Sucesión

en las relaciones jurídicas

por actos entre

vivos

En principio es perfectamente admisible que las partes de u n negocio jurídico transmitan a terceros el lugar que ocupan en la relación jurídica. Ello ocurre por vía de los negocios de cesión de derechos, q u e n u e s tro Código regula, bajo la denominación de "cesión de créditos", a partir del artículo 1434. La regla en la materia es que todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito (art. 1444). De modo que salvo u n a prohibición legal o convencional, todo derecho puede ser cedido, o c u p a n d o el cedente el lugar del cesionario, siendo titular de todos los derechos y obligaciones del cedente desde que la cesión produce efectos. Las d e u d a s también p u e d e n ser cedidas, negocio que se conoce con nombre de delegación. La delegación p u e d e ser perfecta o imperfecta, se g ú n que el deudor cedente se libere o no de la obligación.

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JULIO CESAR RIVERA

b) Sucesión y cargas

en las situaciones jurídicas: reales

obligaciones

Cuando lo que se transmite es la propiedad de u n a cosa u otro derecho real sobre ella, sea por actos entre vivos o mortis causa a título singular, las obligaciones del transmitente respecto a la misma cosa, p a s a n al sucesor particular, pero éste no está obligado con su persona o bienes, sino que responde sólo con la cosa transmitida (art. 3266). É s t a s s o n las d e n o m i n a d a s obligaciones reales, es decir, aquellas q u e soporta el titular de la propiedad de u n a cosa, por razón exclusiva de esa propiedad 3 . A título de ejemplo, podemos señalar que si alguien compra o recibe como legado u n inmueble sometido al régimen de Propiedad Horizontal, s o p o r t a r á las e x p e n s a s a d e u d a d a s , a ú n a n t e s de la transmisión, pero responde sólo con la u n i d a d recibida y no con el resto de s u s bienes (art. 17 de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que remite expresamente a la regla del art. 3266) 4 . Del mismo modo, deberá soportar los impuestos que gravan directamente a la cosa, como el impuesto inmobiliario o las tasas de alumbrado, barrido y limpieza. También el adquirente a título singular r 'cbe soportar el efecto de las cargas reales, esto es el electo de los derechos reales que gravan la cosa transmitida. Así, el comprador o el legatario, d e b e r á n soportar la hipoteca, la prenda, el usufructo o servidumbres que recaen sobre la cosa; ésta es u n a consecuencia del efecto absoluto de los derechos reales y del principio nemo plus iuris. Finalmente el sucesor particular está t a m b i é n obligado por las relaciones j u r í d i c a s establecidas por su c a u s a n t e , c u a n d o u n a disposición de la ley así lo m a n d a . Es el caso de la locación, q u e se mantiene d u r a n t e el tiempo convenido, a u n q u e se enajene la finca a r r e n d a d a (art. 1498). c) Sucesión en las situaciones jurídicas: (arís. 3267 y 3268)

derechos

personales

Finalmente, debe analizarse cuál es el efecto que tienen los negocios jurídicos celebrados por el t r a n s m i t e n t e de u n a cosa a título singular respecto de s u sucesor. Nuestro Código contiene dos preceptos, cuyos contenidos a p a r e c e n casi como contradictorios. El primero de ellos, artículo 3267, dispone que: "El sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor". 3 Ver al respecto ALSINAATIENZA, Dalmiro, s u s trabajos en J.A., 1960-II-doct. 40; 1960-11doct. 56; 1960-III-doct. 85; 1960-III-doct. 6; 1960-FV-doct. 35; 1964-II-doct. 62; 1964-rV-doct. 38; 1964-V-doct. 105. 4 Igual solución se propició en el caso de que el inmueble haya sido adquirido en s u b a s t a (CNCiv.,SalaF, 1/4/1997.E.D., 177-27;SCBA, 1 3 / 7 / 1 9 9 9 , Diario de Jurispnidencia Judicial 157 del 1 8 / 8 / 1 9 9 9 ) .

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Mientras que el artículo siguiente dice: "El sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido". A p e s a r del orden y contenido de los preceptos a n t e s transcriptos, en la doctrina nacional prevalece el criterio s e g ú n el cual la regla general es la del artículo 3 2 6 8 ; esto es, el s u c e s o r particular es considerado u n tercero en las relaciones j u r í d i c a s establecidas por s u c a u s a n t e . De modo q u e no p u e d e invocar los contratos h e c h o s por su autor; como señala el mismo Vélez en la n o t a al artículo 3 2 6 8 , "[...] el comprador de u n terreno no tiene acción c o n t r a el e m p r e s a r i o , p a r a hacerle cumplir la obligación de u n a construcción en el terreno que el empresario h u b i e s e contratado con el vendedor"; ni se encontraría constreñido por u n boleto de compraventa que hubiere suscripto el c a u s a n t e (Orgaz). De allí se deriva que la n o r m a del artículo 3 2 6 7 se refiere sólo a los negocios jurídicos en los cuales se h u b i e r e n adquirido derechos en beneficio directo de la cosa, como derechos de medianería o constitución de servidumbres activas (Salvat). 1165. LOS

TERCEROS

a) Terceros interesados

y no

interesados

En materia de "terceros", esto es, sujetos que no h a n intervenido en la celebración del negocio jurídico, corresponde partir de u n a distinción básica entre terceros no interesados y terceros interesados. Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar u n derecho subjetivo o u n interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la relación jurídica, los acreedores privilegiados o quirografarios de las partes del negocio, los que ejercen derecho de retención sobre las cosas objeto del negocio, y la m a s a pasiva del concurso, que, en definitiva, no es sino el conjunto de los acreedores 5 . D e s c a r t a d o s los s u c e s o r e s particulares, cuya situación ya h a sido analizada, se advierte que los terceros interesados son los acreedores de las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio. Terceros no interesados, o penitus extranei, son aquellos totalmente ajenos al negocio y a s u s efectos, p u e s no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por el acto jurídico.

Concepto brindado por ALTERINI, Jorge H. en "Gravitación de la reforma al art. 2 5 0 5 del Código Civil", E.D., 43-1181.

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JULIO CÉSAR RIVERA

b) Regla sobre

efectos

Dado q u e los terceros, interesados o no, son ajenos a la formación del negocio jurídico, la regla general es que los efectos de éste no p u e d e n extenderse a esos terceros (arts. 1195, 1199). c)

Excepciones

Existen a l g u n a s excepciones a la regla a n t e s expuesta. El artículo 504 dispone que: "Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja enfavor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada". La estipulación en favor de terceros es entonces u n a excepción a la regla del efecto relativo de los contratos, que sólo funciona c u a n d o se h u biera previsto u n beneficio en favor del tercero, y no obligaciones: la ley prevé s u p u e s t o s específicos en materia de donación con cargo (arts. 1829 y 1853), y e s de la esencia del seguro sobre la vida de las personas, que regula n u e s t r a ley 17.418. Producen efectos respecto de terceros ajenos al acto algunos negocios que n a c e n de la voluntad unilateral: p r o m e s a pública de recompensa (art. 2536, 2- parte). d) Repercusiones

respecto de los terceros

interesados

Alguna doctrina sostiene que los negocios jurídicos producen efectos respecto de los terceros interesados, en c u a n t o afectan al patrimonio de las partes del negocio jurídico que constituye la p r e n d a c o m ú n de los acreedores. Sin embargo, la disminución —o acrecentamiento— del patrimonio del d e u d o r no es propiamente u n efecto del negocio jurídico respecto de los acreedores, sino u n a repercusión de hecho del negocio, llamada también efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr). Por ello, los acreedores de las partes son p r o p i a m e n t e terceros con relación al negocio jurídico (conf. Orgaz, Llambías). Pero a u n c u a n d o los negocios celebrados por s u d e u d o r no los afectan, sí deben soportar su oponibilidad, es decir, h a n de respetar los derechos y obligaciones caus a d o s por el negocio jurídico. E n cuanto a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio, su situación no se ve afectada por el acto, puesto que por el efecto absoluto de los derechos reales y su característico tus persequendi (v. supra, nQ 1039 h), ellos siguen a la cosa; por lo que el adquirente en virtud del negocio jurídico debe soportar el ejercicio de los derechos reales que recaen sobre la cosa objeto del acto (cargas reales) (v. supra, n e 1164 b). e) Derechos de los terceros

interesados

Sin embargo, como el patrimonio constituye p r e n d a c o m ú n de los a c r e e d o r e s , éstos p u e d e n p r e t e n d e r m a n t e n e r la integridad del mismo

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c u a n d o h a sido afectada por el negocio jurídico o por la inacción de su deudor p a r a hacer efectivos los derechos que de él e m a n a n . De allí que la ley organice acciones en favor de los acreedores que les permitan d e m a n d a r la inoponibilidad de los negocios jurídicos de enajenación que h a y a n provocado o agravado la insolvencia de s u deudor (acción revocatoria o pauliana: a r t s . 961 y sigs.); o s u b r o g a r s e en los derechos de s u deudor c u a n d o éste deja de ejercerlos (acción subrogatoria: art. 1196) (v. supra, n e 1048). Del mismo modo, los terceros interesados p u e d e n ejercer la acción de simulación, t e n d i e n t e a d e c l a r a r la nulidad de u n negocio jurídico afectado por ese vicio (v. infra, Cap. XXXII). J) Oponihüidad

e inoponibilidad

de los negocios

Ya se señaló que la oponibilidad del negocio significa que los terceros deben respetar las relaciones jurídicas c r e a d a s por otros, a u n c u a n do s e a n acreedores de las p a r t e s . La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros interesados o no i n t e r e s a d o s . Sin embargo, ciertos negocios requieren satisfacer algunos r e c a u d o s p a r a ser oponibles a terceros (al m e n o s p a r a terceros interesados); tales son los negocios jurídicos que tienen por finalidad t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales sobre i n m u e b l e s , que para ser oponibles, deben ser publicitados m e d i a n t e la registración de los d o c u m e n t o s en los q u e c o n s t a n (art. 2505; a r t s . 2- y 20. ley 17.801). A su vez los acreedores quirografarios p u e d e n d e m a n d a r la inoponibilidad del negocio jurídico c u a n d o él h a sido realizado en perjuicio de s u s derechos (acto con vicio de fraude: art. 961). La materia de la inoponibilidad de los negocios jurídicos se estudia entre los s u p u e s t o s de ineficacia (infra, Cap. XXXTV). II. INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 6 1166.

CONCEPTO

C u a n d o t r a t a m o s de la interpretación de la ley, decíamos que interpretar es b u s c a r el sentido y valor de la n o r m a p a r a medir su extensión precisa (v. supra, n°- 142). Bibliografía especial: BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actosjuridicos, trad. de J o s é Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretación de los negociosjwídicos, trad. de Francisco Bonet, Ramón, 3 9 ed.. Madrid, 1955; Ducci CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 1- ed., Santiago de Chile, 1977; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, 1971; VIDELA ESCALADA, Federico N., La interpretación de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964; GHERSI, Carlos A., "La interpretación de los contratos", "/-A-, 1988-III-680; VIGO, Rodolfo L., "Interpretación jurídica de los contratos civiles"', L.L., 1986-A-795. Para la jurisprudencia nacional, puede verse u n interesante r e s u m e n hasta el

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JULIO CESAR RIVERA

No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declaraciones de voluntad que forman el negocio jurídico. Por ello, se dice que interpretar una declaración de voluntad es la determinación del significado que a él corresponde (Larenz), fijando su alcance. En esta línea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que interpretar es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido 7 . 1167. DISTINCIÓN CON LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la interpretación de la ley, vale para la de los negocios jurídicos (Albaladejo), existen algunas diferencias entre una y otra tarea. Ya hemos señalado que en la interpretación de la ley la denominada intención del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse, mientras que la intención del autor de la declaración de voluntad tiene gran importancia en la materia de los negocios jurídicos, y en el caso de los negocios unilaterales —como el testamento— constituye el factor decisivo. Por otro lado, mientras en la interpretación de la ley las palabras utilizadas deben entenderse —al menos como regla— en su sentido técnico jurídico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser entendidas en el sentido que les da el uso general (art. 217, Cód. Cora.), y el uso del tráfico (art. 218, inc. 6S, Cód. Com.). 1168. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN El negocio jurídico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello plantea el problema —ya estudiado— de la discordancia entre lo querido y lo manifestado (v. supra, n s 1094). La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de la interpretación de los negocios, pues de acuerdo con la posición que se adopte, el objeto de la interpretación será lo querido efectivamente por el año 1988 en la reseña de Marco A. RUFINO, publicada en J.A., 1988-III-877, en particular a partir de la pág. 915; otra reseña en E.D., 4-401; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretación integradora del contrato en el Código Civil", ADC, TXL-495; MESTRE, J a c q u e s , "L'économie du contrat", RTDC, 1996-901; VALENCIAZEA, Arturo, "Tendencias actuales de interpretación de los negocios jurídicos en general y de m a n e r a especial de los contratos", Tendencias delDerecho Privado, Lima, 1990; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretación integradora, la integración del contrato y las p a u t a s legales", L.L., 1998-B-1260; Di FILIPPO, María I., "Algunas implicancias del lenguaje digital. R u p t u r a de la previsibilidad. Nuevas reglas interpretativas p a r a los contratos modernos", L.L., 1999-C-911; BARBIERI, Patricia, "Revalorización de las p a u t a s clásicas de interpretación contractual", L.L., 1995-E-433; FERRER, Francisco A. M., "Cómo se interpretan los testamentos", L.L., 1994-E-1460. 7 CNCiv.,SalaD, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584.

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declarante, o la declaración tal como pudo ser entendida de buena fe por la parte a la cual la declaración fue dirigida. Hemos concluido antes (v. supra, n e 1097), en que debe partirse de la distinción entre las declaraciones recepticias y las no recepticias. En las primeras, ha de buscarse la intención del autor de la declaración, pero a través de la declaración dirigida al otro término de la relación jurídica. Por lo que, como regla general, se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender de la declaración de voluntad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico 8 . En cambio, en las declaraciones no recepticias la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, siempre que tenga alguna expresión, aunque fuere incompleta, en la declaración. 1169. INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN La interpretación persigue la determinación del alcance de lo declarado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha declarado todo lo necesario. En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras: — por la aplicación de las normas legales supletorias; — derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hubieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo previsto expresamente. Este último camino no es propiamente interpretación de la declaración, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominársela interpretación integradora (v. Betti, Albaladejo). Como advierte Albaladejo, la interpretación integradora no puede hacerse aplicando el criterio personal del intérprete, sino que ha de atenerse a las disposiciones legales que establecen la manera de integrar. En este sentido, en nuestro derecho positivo, cabe tener en cuenta el artículo 219 del Código de Comercio, que dispone: "Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato".

Es significativo en este sentido un pronunciamiento de la CNEsp. Civ. y Com., Sala 4-, 28/4/1978, registrado en J.A., 1979-111-485 conforme al cual "si bien la voluntad es el alma del contrato, esa voluntad sólo puede ser apreciada a través del prisma de su declaración". En el mismo sentido, se pronunció la CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2é (15/8/1995), resolviendo que, a la recomendación de un actuar y un interpretar de buena fe en el mundo de los contratos y de los negocios, hay que agregar la interpretación fundada en la literalidad de lo convenido.

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1170. INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS PRINCIPIOS GENERALES a) Carácter recepticio de las

BILATERALES:

declaraciones

E n los negocios jurídicos bilaterales, las declaraciones de voluntad e s t á n dirigidas al otro sujeto de la relación q u e n a c e de aquéllos. Por ende, rige el principio ya expuesto según el cual la voluntad del declarante se h a de interpretar a través de su declaración de voluntad, teniendo en c u e n t a lo que verosímilmente pudieron e n t e n d e r obrando de b u e n a fe y de a c u e r d o con los u s o s del tráfico. h) Cuándo es necesaria

la

interpretación

La interpretación de la declaración de v o l u n t a d es indispensable sólo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente. De modo que, si a pesar de la ambigüedad de la expresión, a m b a s partes h a n entendido lo mismo, no es necesario la interpretación. Larenz d a u n ejemplo que nos permitimos reproducir. En u n contrato se e m p l e a u n a p a l a b r a extranjera q u e significa "carne de tiburón"; pero si a m b a s partes entendieron tal palabra por "carne de ballena", ése h a sido el objeto del negocio, y no p u e d e luego u n a de ellas p r e t e n d e r a p a r t a r s e de lo que fue el entendimiento c o m ú n . c) Quid del contrato

"claro"

Es común en n u e s t r a jurisprudencia la afirmación de que si el negocio jurídico es claro en s u s términos, no requiere interpretación 9 . Sin embargo, esto es inexacto, p u e s puede afirmarse aquí lo mismo que respecto de la ley clara. Siempre que h a y a que aplicar la ley o poner en acto los efectos del contrato, se lo está interpretando. Lo que sí puede afirmarse, es que si las palabras del contrato no son ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cuál h a sido la intención de las partes coincidente con su declaración de voluntad, no es admisible u n a interpretación que se dirija a torcer esa evidencia. Con este alcance p u e d e a c e p t a r s e el criterio de la j u r i s p r u d e n c i a nacional. d) Necesidad de practicarla normativo y objetivo

conforme a un

módulo

Si las p a r t e s no h a n entendido la declaración de m a n e r a coincidente, surge entonces la necesidad de la interpretación. E s a interpretación h a de hacerse, s e g ú n e n s e ñ a Larenz, conforme a u n módulo normativo y objetivo q u e tome en consideración t a n t o las po9 Entre otros muchos, CNCiv., Sala F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , JA., 1982-IV-261; id&n. Sala A, 1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J A . , 1983-III-126;CNEsp.Civ.yCom.,Sala5 s , 1 2 / 3 / 1 9 7 6 , JA.. 1977-1-401, etc.

EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

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sibilidades de comprensión del destinatario de la declaración como el interés del declarante en que el destinatario trate de comprender correctamente el sentido de la declaración. Ese módulo normativo y objetivo está constituido por las reglas y medios de interpretación que provee el ordenamiento. La idea del módulo normativo y objetivo está implícita en los criterios jurisprudenciales argentinos, cuando se señala insistentemente que la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad que significa colocarse en un punto de vista que está por encima del interés de cada una de las partes y efectuar la investigación definitiva, única apta para reconstruir en sus términos efectivos el contenido del negocio 10. 1171. REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS BILATERALES Cuando aludimos a reglas de interpretación, nos estamos refiriendo a cuáles pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la referencia a la buena fe, pues no podría prevalecer una interpretación que premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equívoca o pretende prevalerse de una ambigüedad del idioma. Cuando nos referimos a medios de interpretación, estamos aludiendo a los elementos con los cuales trabajará el intérprete para determinar el resultado de la interpretación; fundamentalmente, los usos del tráfico y la conducta posterior de las partes. 1172. REGLAS FUNDAMENTALES a) La buena Je ] ] Hemos dicho antes que buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud (v. supra, n- 277). En el ámbito de las relaciones jurídicas nacidas de negocios jurídicos, rige el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuando en su celebración, interpretación y ejecución. El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuanto al receptor de la declaración.

JU Entre otros: CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-111-584; idem, 5 / 1 2 / 1 9 8 3 , J.A., 1984-IV-242. Bibliografía especial: v. la citada en el Cap. VI, nota 7; también REZZÓNICO, J u a n Carlos, "La b u e n a fe como n o r m a abierta p a r a la interpretación de los contratos y límites de la interpretación", L.L., 1982-C-270; FARNSWORTH, Alian E., The concepto/goodfaithin American Law, Roma, 1993; GOODE, Roy, The concept of "goodjaith" in English Law, Roma, 1992; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, "La b u e n a fe en la ejecución de los contratos", RDPC, 18-211.

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El declarante debe manifestarse de la manera más clara y precisa posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las posibilidades de comprensión de la contraparte. El receptor de la declaración a su vez, no puede limitarse a aprehender la declaración en su sentido literal, sino que está obligado a averiguar lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en consideración todas las circunstancias que pueda conocer y que puedan resultar relevantes en el caso (Larenz). b) Derivaciones de la buena Je En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias, la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas. En este sentido, la buena fe impone: — Atender al sentido general del idioma; como ya hemos apuntado, cuando se analiza el contenido de una declaración negocial, no debe buscarse el sentido técnico de las palabras empleadas por las partes, sino el que más convenga conforme al sentido general del idioma, esto es, a como se las entiende en el uso cotidiano. Por lo demás, las partes no podrán pretender que han dado a las palabras usadas en el negocio, un sentido distinto al que le da el usogeneral (art. 217, Cód. Com.). — Atender al significado usual de una expresión en el tráfico; así aparece consagrado expresamente en nuestro Código de Comercio, al disponer que: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrarío que se pretenda dar a las palabras" (art. 218, inc. 6Q). Más adelante señalamos que la expresión del inciso 6 e , del artículo 218, yerra al apuntar a la costumbre del lugar de ejecución, pues debió referirse a la del lugar de celebración (v. infra n s 1176 g), pero ello no empece a la importancia del precepto que se refiere a los usos del comercio equivalentes a usos del tráfico (v. supra, nfi 105). La significación que a estos usos se acuerda se funda en que, si una expresión es generalmente usada de una manera o con un significado determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de esa manera o con ese significado. — Comprensión posible de un participante medio del tráfico. No se trata de recurrir a la posible comprensión de un profano, como se pretende a veces en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de entendimiento de un sujeto promedio del tráfico, que debe obrar con la diligencia exigible según la naturaleza de la relación, y sus circunstancias de tiempo, lugar y persona. Por ello se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al tráfico no goza de ninguna protección especial. Si una viuda especula en la bolsa (por sí misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin

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u n consejo profesional), n o p u e d e n pretender que las p a l a b r a s emplead a s en la negociación s e a n e n t e n d i d a s de u n a m a n e r a diferente a como lo son de ordinario en la actividad o tráfico de q u e se trate (Rezzónico). Claro es que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepción cuando, quien interviene en la relación, es u n sujeto profesional del tráfico de que se trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos profesionales tienen u n mayor deber de diligencia (art. 902), y por lo tanto cuando a c t ú a n en el ámbito de su profesión deben manifestarse de la manera m á s precisa posible y deben ayudar a la contraparte a la comprensión correcta de las declaraciones de voluntad que se formulan, mediante la adecuada información que deben suministrar al sujeto no profesional. — La interpretación contra el predisponente de los contratos, concebidos en formularios o c o n t r a t o s tipo (v. infra, n s 1178), t a m b i é n se funda en la b u e n a fe, p u e s importa u n a sanción a quien h a infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz). N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a s e n t a d o firmemente la regla según la cual la b u e n a fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos 12 . c) El fin económico del negocio La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio. Por ello, debe ser d e s e s t i m a d a la interpretación propiciada por u n a de las partes, que afectara esa finalidad económica, por ejemplo, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones. Puede señalarse como ejemplo de la aplicación de esta regla de interpretación, u n a sentencia de n u e s t r o s tribunales, que fundándose en la idea de reciprocidad de las prestaciones c o n t r a c t u a l e s , consideró inadmisible u n a interpretación de u n contrato de compraventa de cosa a construirse, según la cual el comprador h u b i e r a estado obligado a pagar p u n t u a l m e n t e las c u o t a s del precio, m i e n t r a s que el constructorvendedor podía diferir la construcción h a s t a límites que frustraban la finalidad económica del contrato 13 . d) El negocio jurídico como un todo Los a u t o r e s y la j u r i s p r u d e n c i a d e s t a c a n p e r m a n e n t e m e n t e que el negocio jurídico, t a n t o el contrato como el t e s t a m e n t o , deben ser interpretados teniendo en c u e n t a q u e constituyen u n todo, lo q u e significa 12 Entre otros muchos: CNCiv., Sala E, 1 6 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1984-11-560; Ídem, Sala F, 2 3 / 6 / 1 9 8 2 , J.A., 1983-III-126. 13 CNCiv., Sala A, 2 1 / 5 / 1 9 7 4 , J.A., 1974-24-376; aplicación expresa de la finalidad económica como regla de interpretación también en CNCiv., Sala B, 1 8 / 8 / 1 9 7 8 , J.A., 1970-11139; y con referencia expresa a la equivalencia de las prestaciones: CNCiv., Sala D, 17 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., S a l a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.

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q u e las p a l a b r a s y s u s c l á u s u l a s no p u e d e n ser c o n s i d e r a d a s aisladam e n t e , sino dentro del contexto general. Esta regla aparece expresada en el artículo 218, inciso 2 S , del Código de Comercio, según el cual: "Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general". 1173. MEDIOS DE

INTERPRETACIÓN

a) Los usos del tráfico Antes h e m o s dicho que son los u s o s que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente en la de los contratos (Castán Tobeñas). La utilización de los u s o s del tráfico —fundada en la regla de b u e n a fe— no se limita a la determinación de la posible comprensión de los términos empleados, sino a otros aspectos que p u e d e n incidir en la interpretación del alcance y de la extensión de las obligaciones de las partes. En este r u m b o , n u e s t r o s t r i b u n a l e s h a n decidido que en la labor interpretativa contractual adquieren particular relevancia los usos sociales —expresión que debe considerarse equivalente a u s o s del tráfico— que contribuyen notablemente a aclarar el alcance del acto 14 . b) La conducta

de las

partes

Si c u a n d o se interpreta u n a manifestación de voluntad se t r a t a de saber cómo ella p u d o h a b e r sido e n t e n d i d a por las partes, o b r a n d o con cuidado y previsión, es evidente que la c o n d u c t a de ellas m i s m a s posterior a la celebración del negocio constituye u n elemento interpretativo de primer orden. Por ello, el artículo 218, inciso 4 2 , del Código de Comercio, dice que: "Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato". La j u r i s p r u d e n c i a nacional h a h e c h o u n a prolífica aplicación de esta regla de n u e s t r a ley mercantil. 1174. REGLAS LEGALES DE INTERPRETACIÓN. SU ALCANCE NORMATIVO La doctrina debatió, anteriormente, si las n o r m a s legales q u e fijan reglas y medios de interpretación constituyen preceptos interpretativos o son m e r a s reglas dialécticas y orientadoras n o obligatorias p a r a el juez. 14 CNCiv.,SalaA, 1 8 / 6 / 1 9 8 2 , J . A . . 1983-III-126;aludiendoala"costumbre":CNCiv.,Sala D, 2 2 / 2 / 1 9 7 2 , J.A., 1972-15-290.

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La conclusión generalizada en la actualidad, reconoce a e s t a s disposiciones el carácter de v e r d a d e r a s n o r m a s jurídicas, cuya observancia es obligatoria p a r a el j u e z a quien v a n especialmente dirigidas (Castán Tobeñas, Albaladejo, Cifuentes). La conclusión se revela p a r t i c u l a r m e n t e i m p o r t a n t e c u a n d o se t r a t a de discernir la cuestión de los recursos extraordinarios contra las resoluciones judiciales d i c t a d a s en materia de interpretación de los negocios jurídicos (v. infra, n- 1182). 1175. REGLAS DE INTERPRETACIÓN

DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código en s u redacción original no contenía reglas de interpretación de los negocios jurídicos. La j u r i s p r u d e n c i a acudió por ello a las reglas d a d a s por el Código de Comercio, y elaboró otras a d e c u a d a s a los distintos tipos de negocios. A partir de la reforma de 1968, el artículo 1198 afirma que: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenaje y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión...". 1176. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO. BREVE EXÉGESIS Como ya h e m o s a p u n t a d o , n u e s t r o Código de Comercio contiene disposiciones relativas a la interpretación de los contratos, que p u e d e n aplicarse a todos los negocios jurídicos bilaterales. E s a s n o r m a s se e n c u e n t r a n volcadas en el artículo 217 y en los siete incisos del artículo 2 1 8 . a) Artículo 21 7: la interpretación por el uso general

de las

palabras

Ya nos h e m o s referido a este precepto, conforme al cual las p a l a b r a s u s a d a s en los contratos, deben e n t e n d e r s e de a c u e r d o con el sentido que les otorga el uso general, a u n q u e el obligado p r e t e n d a h a b e r l a s entendido de otro modo. Es u n a consecuencia del principio de b u e n a fe q u e preside la interpretación. b) Artículo 218, inciso l2: la intención común de las e

partes

El inciso l , del artículo 2 1 8 , dispone que: "Habiendo ambigüedad n las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes Que el sentido literal de los términos". E s t a n o r m a implica reconocer la eficacia del Jin económico del negoc *o como p a u t a interpretativa, p u e s c u a n d o se reñere a la intención coe

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m ú n , alude a aquello que las p a r t e s h a n perseguido al celebrar el negocio, s u finalidad. Como y a h e m o s visto, la j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l h a h e c h o inter e s a n t e s aplicaciones de la idea d e fin económico, utilizándola como p a u t a de interpretación por e n c i m a de las p a l a b r a s o c l á u s u l a s a i s l a d a s del negocio. c) Inciso 23: el contexto

general

Conforme a este precepto, las c l á u s u l a s equívocas o a m b i g u a s deb e n interpretarse a través de los términos claros y precisos del contrato, c u i d a n d o de darles el sentido que corresponda por el contexto general. La ley señala aquí que las c l á u s u l a s del contrato no deben ser interp r e t a d a s aisladamente, sino teniendo en c u e n t a que se integran en u n todo que es el negocio jurídico. Lajurisprudencia, haciendo aplicación de este precepto, h a señalado en varias oportunidades, q u e las partes no p u e d e n pretender a m p a r a r s e en las c l á u s u l a s que las favorecen y d e s e c h a r las que p u e d e n res u l t a r perjudiciales 15 . d) Inciso 3°. primera parte: la preservación

del negocio

Si u n a cláusula pudiera ser interpretada en dos sentidos, de u n o de los c u a l e s resultaría la validez y del otro la nulidad, h a de preferirse la primera interpretación. Es la regla de preservación del negocio, que se corresponde a la idea de que las partes h a n celebrado el acto porque quieren s u s efectos, y pollo tanto, no es razonable p e n s a r que h a y a n declarado u n a voluntad que en definitiva llevará a la frustración del negocio. e) Inciso 3a, segunda parte: la n a t u r a l e z a del negocio y la equidad En la s e g u n d a parte del inciso 3 e , la ley dice q u e si la interpretación diese siempre lugar a la validez, debe preferirse aquella que sea m á s conforme con la naturaleza del negocio y la equidad. Con la n a t u r a l e z a del negocio, la ley se refiere n u e v a m e n t e a la fin a l i d a d económica del negocio, t o m a d a como c a u s a final objetiva del mismo. En c u a n t o a la equidad, t r a t á n d o s e de contratos bilaterales y onerosos, debe e n t e n d e r s e la equivalencia de las p r e s t a c i o n e s ; regla que n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a aplicado en n u m e r o s a s o p o r t u n i d a d e s s e g ú n h a sido visto.

15

Entre otros CNCiv., Sala D, 2 9 / 5 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-1-125.

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f) Inciso 4°: la conducta

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posterior

Ya tuvimos o p o r t u n i d a d de s u b r a y a r q u e el inciso 4 e , del artículo 218, establece que la c o n d u c t a de las p a r t e s posterior al negocio, es la mejor explicación de s u intención al celebrarlo. Sobre este precepto d e s c a n s a —al m e n o s parcialmente— el asiento positivo de la doctrina de los actos propios (v. supra, n 6 281). g) Inciso 5S: los actos de los comerciantes se presumen gratuitos

nunca

É s t a es u n a regla propia del derecho comercial, que tiende a poner de relieve la onerosidad de los actos mercantiles. No se aplica al derecho civil, donde algunos negocios se p r e s u m e n gratuitos (el m u t u o , el m a n dato en ciertas c i r c u n s t a n c i a s , etc.). h) Inciso 6°: usos del tráfico El inciso 6 9 dice que: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio e n casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". Como ya se a p u n t ó , la ley consagra aquí los denominados usos del tráfico. En doctrina se señala q u e la ley incurre en error al imponer la cost u m b r e del lugar donde debe ejecutarse el contrato, c u a n d o en realidad la que resulta relevante es la del lugar de celebración (Borda). E s t a m o s de acuerdo con este criterio, y consideramos que la ley no impide al intérprete recurrir a los u s o s y c o s t u m b r e s del lugar en que el negocio se h a otorgado. La remisión a los u s o s y prácticas se reitera en el artículo 219, conforme al cual si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se ha siijetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes del lugar de la ejecución del contrato. Ya h e m o s visto que este artículo 219 del Código de Comercio establece u n a regla de interpretación integradora (v. supra, nQ 1169). i) Inciso 7S: favor debitoris

16

El inciso 7 8 del artículo 2 1 8 establece que: "En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas amBibliografia especial: BORDA, Guillermo A., "La regla javor debitorís en las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-896; LEZANA, Mario Hugo, "La regla Jauordebitorís y las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-914; GIANFELICI, Mario César, "La •nterpretación de u n a regla de interpretación. La r e g l a / a u o r debitorís", L.L., 1986-A-795;

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biguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sentido de su liberación". Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris sólo es justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la interpretación (Borda, Llambías} 17. Sin embargo, con una interpretación dinámica de la ley, el principio favor debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de contratos onerosos, sí se io concibe como tuitivo de la parte más débil del contrato. En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Corrientes, 1985) declararon: "I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección de la parte más débil de un contrato"; esto debe ser aprehendido como que la regla funciona cuando la aplicación de otras normas de interpretación no permite llegar a un esclarecimiento adecuado de las estipulaciones. "II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones". De legeferenda las Jornadas propiciaron "[...] la incorporación ai Código Civil como principio, la protección de la parte más débil, sin distinguir si se trata de deudor o acreedor". 1177. APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO A LOS NEGOCIOS CIVILES Las normas del Código de Comercio en materia de interpretación son aplicables a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analogía prevista por el artículo 16. Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con la excepción de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte Suprema, para la cual el artículo 218 sienta reglas de interpretación que no son exclusivas de los negocios mercantiles i8 . No obsta a esta conclusión la circunstancia de que el actual artículo 1198 aluda a la interpretación de buena fe. Esa directiva debe ser completada con las que trae el artículo 218 del Código de Comercio 19.

GASTALDÍ, J o s é María, "Las X J o m a d a s Nacionales de Derecho Civil y la regla, favor debitoris", E.D., 117-838; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Del favor debitoris al favor del m á s débil", E.D., 116-848; "La regla de interpretación j a u o r debitoris", J.A., 1985-III-638. 17 E n este sentido; CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66. 18 CSJN., 2 / 3 / 1 9 5 9 , LX„ 94-1582 S. 19 CNCiv., S a i a F , 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.

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1178. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN Y DE LAS CONDICIONES NEGOCÍALES GENERALES 20 a) Quid de los contratos de adhesión o con condiciones generales En el Capítulo I de esta obra, nos hemos referido a los contratos denominados "de adhesión" o "por adhesión", en los que una de las partes se limita a prestar su consentimiento a un contrato que ha sido predispuesto por la otra parte. Dentro del mismo fenómeno, aparecen los contratos tipo o sujetos a las denominadas condiciones generales, esto es, reglas contractuales predispuestas aplicables a u n determinado tipo de contratos (por ejemplo, seguros, negocios bancarios, etc.}, a las cuales también una de las partes se limita a adherir, sin posibilidades de discusión sobre su contenido. Aclaramos que sin perjuicio de distinciones doctrinarias entre los denominados contratos por adhesión y los contratos tipo o con condiciones generales (como las que hace López Santa María), en la práctica generalmente coinciden. De modo que normalmente la adhesión se hace a un contrato tipo o con condiciones generales predispuestas. Justificados estos mecanismos contractuales en la masificación de las negociaciones, han debido encontrar también sus límites, en el contralor jurisdiccional o legislativo (v. supra, n 9 43). En los países donde no existe un contralor previo de las condiciones generales predispuestas, la jurisprudencia ha atemperado su rigor por vía de lafijaciónde reglas interpretativas, que en general, tienden a la protección de la parte que se limita a adherir a esas condiciones predispuestas. b) Modificación de las reglas ordinarias de interpretación Según algunos autores, en particular franceses, en la interpretación de los contratos sometidos a condiciones generales se produce una significativa alteración de las reglas ordinarias que rigen la interpretación. Es que al adherirse, lisa y llanamente, al contrato íntegramente predispuesto por la otra, como sucede normalmente en el seguro y en los negocios bancarios, no puede ya buscarse la intención común (Mazeaud, Marty - Raynaud). Apuntamos a esta idea que parte de la doctrina de la voluntad; esto es, que en la interpretación del negocio se trata de desentrañar la voluntad interna, tesis de la que participa la doctrina francesa, como ya lo hemos anticipado (v. supra, ns 1095).

Bibliografía especial: REZZÓNICO, J u a n Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, S u e ñ o s Aires, 1987; VALLESPINOS, Gustavo, El contrato por adhesión a condiciones generales, Buenos Aires, 1984; GARCÍA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969; SANTOS BRIZ, J a i m e , La contratación privada, Madrid, 1966, Cap. V, págs. 125 y sigs.; H 'SE, Mónica B. - RÓBELO, Gabriela, "Contratos de adhesión", J.A., 1996-IV-1131.

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Como nosotros hemos señalado que la voluntad sólo puede desentrañarse a través de la declaración de la voluntad, no encontramos tal significativa alteración. En definitiva siempre es la declaración, predispuesta o no, la que se analizará para determinar el alcance del negocio jurídico. Eso sí, como la declaración de una de las partes ha sido preparada por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por eso, como se verá, la doctrina y la jurisprudencia han construido reglas tendientes a proteger a la parte que se somete a las condiciones generales predispuestas por la otra. c) Reglas de interpretación propiciadas Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han desarrollado numerosas reglas de interpretación aplicables a esta modalidad contractual. Entre ellas señalamos: — Interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones generales. Es decir, que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas. Este criterio está muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, López Santa María, Rezzónico, etc.). y tiene consagración legislativa con específica relación a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en otros países ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas establecidas para todos los contratos sin distinción (Cód. Civ'l español, art. 1288), o de las normas generales (como en Francia). En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes 21 . Además, el deber de expresarse con clr.rL ad aparece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros. De todos modos, como señala Atilio A. Alterini, no es demasiado útil para proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez más claras en contra del adherente. — Prevalencia de las cláusulas especiales. Si se trata de contratos expresados en formularios, prevalecen las cláusulas manuscritas o mecanografiadas, pues revelan mejor la intención de las partes ya que deben haber sido objeto de tratativas y discusión por los contratantes (Stiglitz). Incluso pueden dejar sin efecto las condiciones generales previstas en el formulario; así aparece consignado en el artículo 1342 del Código Civil italiano y en el artículo 728 del Código de Comercio de Honduras. — Interpretación restrictiva. Es de gran importancia apuntar que se deben interpretar restrictivamente todas las cláusulas generales que imCSJN, 1 5 / 1 2 / 1 9 9 8 , E.D., 181-325.

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porten r e n u n c i a s de derechos p a r a el a d h e r e n t e , o limitaciones de responsabilidad o deberes p a r a el predisponente de las estipulaciones. 1179. LA INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS GRATUITOS En la interpretación de los negocios gratuitos, es donde tiene su ámbito propio la regla favor debitoris. Por ello, n u e s t r o s tribunales afirman que en este tipo de contratos, las d u d a s deben resolverse en favor de la menor transmisión de derechos e intereses 22 . 1180. LA INTERPRETACIÓN DE IJDS CONTRATOS EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998 a) Regla

general

El Proyecto de Código Civil de 1998 no contiene reglas sobre interpretación de los negocios o actos jurídicos (como sí las tenía el Proyecto de Libro II elaborado por la Comisión d e s i g n a d a por el decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 ) . N a t u r a l m e n t e , empieza el Proyecto por disponer que el c o n t r a t o debe ser interpretado de b u e n a fe (art. 1023). En c u a n t o al contenido de la b u e n a fe debe t e n e r s e en consideración que el artículo 9 6 7 dispone que el contrato obliga con los alcances en que razonablemente se h a b r í a obligado u n c o n t r a t a n t e c u i d a d o s o y previsor, incluyendo a las consec u e n c i a s virtualmente c o m p r e n d i d a s en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la c o n d u c t a ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre ellas, a los u s o s si no h a n sido excluidos expres a m e n t e , y a la equidad, teniendo en c u e n t a la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. A su vez el artículo 1023 dice que se t o m a r á especialmente en c u e n t a : a) lo que h a sido c o m ú n intención de las p a r t e s , a n t e s que la literalidad de lo pactado; b) el sentido que razon a b l e m e n t e h u b i e r a atribuido a la manifestación de u n a de las p a r t e s u n a p e r s o n a en la situación y de iguales condiciones que la otra; c) la existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de c a d a u n a de las partes; d) la relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso. b) Interpretación

estricta

Para los contratos en los q u e corresponde la interpretación estricta, se dispone que si por estipulación o por disposición de la ley procede la interpretación estricta, o se requiere u n a manifestación expresa, se t o m a especialmente en c u e n t a la literalidad textual de los términos utilizados al manifestar la voluntad. 22

CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.

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c) Las palabras

del

contrato

Como el Proyecto s u p r i m e el Código de Comercio, contiene las reglas que a c t u a l m e n t e e s t á n en ese cuerpo legal. E n c u a n t o a las p a l a b r a s , se a t e n d e r á en principio al lenguaje corriente p a r a determinar su significado, salvo que: a) de la convención o de la ley r e s u l t a s e que debe dárseles u n a significación específica; b) de los usos del lugar de celebración o de las prácticas establecidas entre las partes e m a n a s e u n significado propio; c) s e a n p a l a b r a s científicas, técnicas, del arte o de u n a actividad específica (art. 1027). d) Otras

reglas

El Proyecto prevé la interpretación a r m ó n i c a de todo el contenido del contrato (art. 1028) y generaliza la regla q u e el Código vigente contiene al t r a t a r de la compraventa, según la cual la denominación asignada al contrato por las partes no determina por sí sola su índole. Finalmente, siguiendo los criterios m á s a c t u a l e s , se regula la interp r e t a c i ó n del c o n t r a t o m a r c o (art. 1031) y de los g r u p o s de c o n t r a t o s (art. 1030). 1181. INTERPRETACIÓN a)

DE LOS ACTOS

UNILATERALES

Testamento

La temática de la interpretación de los actos unilaterales se vincula siempre al testamento, como prototípico negocio de esta clase. En esta especie de actos, la interpretación h a de dirigirse a desent r a ñ a r lo efectivamente querido por el testador, esto es su voluntad real. Por ello, no siempre deberá a j u s t a r s e la interpretación al sentido literal de las p a l a b r a s e m p l e a d a s , ni a u n al sentido general, sino al sentido que el c a u s a n t e les d a b a a las p a l a b r a s . Así, si el c a u s a n t e llamaba "biblioteca", a lo que era s u "discoteca", y en el t e s t a m e n t o lega la "biblioteca", el legatario t e n d r á derecho a reclamar aquello a lo cual se refería efectivamente el c a u s a n t e , esto es, su colección de discos (conf. Danz). N a t u r a l m e n t e , e s a v o l u n t a d real h a de surgir de la declaración, a u n q u e sea insuficiente o a m b i g u a m e n t e expresada. b) Otros actos jurídicos

unilaterales

Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son patrimoniales, tienen efectos entre vivos, y respecto de terceros, pero que son actuados por la voluntad de u n a sola parte. Tales son, por ejemplo, la interpelación para la constitución en mora, la declaración de resolución del contrato e n ejercicio del pacto comisorio, la notificación al deudor cedido. E s t a s actuaciones de voluntad tienden a alterar la relación jurídica que se tiene con ese tercero; extinguiéndola en el ejercicio del pacto comisorio, sustituyendo a u n a de las partes en la notificación de la cesión, agravando la situación del deudor al constituirlo en mora.

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Por ende, imponen que quien actúa estos negocios jurídicos, se exprese con la mayor claridad posible. De modo que en la duda generada por la ambigüedad de los términos, se estará en contra suya. Por lo que si el requerimiento no establece de manera clara y concreta su carácter coactivo, no será una interpelación; si se duda acerca de si el acreedor reclama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se estará a la consecuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera. 1182. LA INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 23 Es una cuestión debatida desde antaño si la sentencia dictada por un tribunal de grado que hace aplicación de reglas de interpretación de los negocios jurídicos, es o no susceptible de algunos recursos; esto es, en nuestro sistema jurídico, el recurso de inaplicabilidad de ley previsto por el Código Procesal nacional, los recursos de casación que traen diversos códigos procesales locales y el recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48. La cuestión se plantea habida cuenta de que esos recursos se limitan a los temas de Derecho, excluyendo por ende, los de hecho que no son revisables por estas vías. De modo que la solución del problema se centra en la determinación de si la interpretación de un negocio hecha por un tribunal de grado es una cuestión de derecho o de hecho. La doctrina moderna y la jurisprudencia de varios países van en la dirección de distinguir entre lo que es la fijación de los aspectos fácticos, en orden a la reconstrucción de lo querido por las partes según lo declarado, y la calificación del negocio y sus efectos que derivan en aquellos aspectos fácticos, y de la aplicación de las normas de interpretación. Es decir que la calificación del negocio y la determinación de sus efectos son susceptibles de recurso extraordinario (conf. Albaladejo); lo mismo que la aplicación concreta de normas de interpretación previstas en la ley, por tratarse de cuestiones jurídicas. III. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 1183. LAS CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO a) Exposición Vélez Sarsfield, luego de exponer en el artículo 944 el concepto de acto jurídico, en los artículos 945 al 947, los clasifica sobre la base de Bibliografía especial: DASSEN , J., "El recurso de casación y la interpretación de los actos jurídicos", J.A., 1951-III-doct. 10.

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tres criterios, en actos jurídicos positivos y negativos, unilaterales y bilaterales y entre vivos o de última voluntad, t a m b i é n denominados mortis causae. b) Crítica Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser u n Código, que en cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea de clasificar no es legislativa, sino científica o didáctica. Tampoco p u e d e sostenerse que las clasificaciones s e a n verdaderas o falsas, sólo son útiles o inútiles p a r a obtener la finalidad propuesta. Como se verá s e g u i d a m e n t e no todas las clasificaciones utilizadas por el codificador h a n resultado útiles. Hoy resulta claro que en caso de tener que clasificar podrían agregarse otras varias categorías que sin estar e x p r e s a m e n t e m e n c i o n a d a s en el Código sí p u e d e n inferirse de su texto. M u c h a s de las que t r a t a r e m o s fueron utilizadas por Vélez Sarsfield p a r a clasificar a los contratos —que son u n a especie dentro del género "negocio jurídico"—; de allí que varios de los ejemplos q u e d a r e m o s s e r á n referidos a este tipo particular de acto jurídico. 1184. NEGOCIOS UNILATERALES a) Concepto

Y

BILATERALES

legal

Está contemplado en el artículo 946, según el cual: "Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas", verbigracia, el matrimonio, el contrato. Como se advierte, la p a u t a clasificatoria reside en d e t e r m i n a r c u á n t a s voluntades son requeribles p a r a la realización del negocio jurídico. Si se necesita u n a sola voluntad el negocio jurídico s e r á unilateral. Si, por el contrario, son n e c e s a r i a s dos o m á s voluntades el acto será bilateral. b) Desarrollos

ulteriores

Más m o d e r n a m e n t e se distingue entre acto bilateral, si sólo se t r a t a de dos voluntades; o plurilateral si se t r a t a de m á s de dos. En realidad, no corresponde h a b l a r de v o l u n t a d e s o sujetos, sino de partes. C a d a parte puede e s t a r integrada por dos o m á s voluntades y se diferencia de la otra por t e n e r u n interés diferente. Ese interés diferente debe existir al m o m e n t o de celebración del acto jurídico. C u a n d o varias p e r s o n a s se p o n e n de a c u e r d o p a r a constituir u n a sociedad —es decir, celebrar u n contrato de sociedad— lo h a c e n movidas por s u s propios intereses. Cada u n o piensa obtener u n beneficio propio de ese contrato. Allí —entonces—, el contrato considerado como acto j u -

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rídico sería plurilateral, p o r q u e h a b r í a t a n t o s intereses individuales como socios. Si, luego de constituida, la sociedad celebra con u n tercero u n contrato de compraventa, existe u n acto jurídico bilateral, p u e s son sólo dos las p a r t e s , la sociedad y el tercero. No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho". Q u e d a establecido, entonces, que u n acto jurídico es unilateral, si se requiere p a r a su existencia la voluntad de u n a sola parte, a u n q u e ésta esté conformada por m á s de u n a persona. c) Negocio unilateral y eficacia del negocio Debe d e s t a c a r s e q u e sólo se t r a t a de requerir la voluntad de u n a parte p a r a la existencia del acto, no ya p a r a s u eficacia, que p u e d e depender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por regla general, en toda r e n u n c i a de derechos que — a u n válida como acto j u rídico— sólo produce efectos u n a vez que es a c e p t a d a por el beneficiario. Otro s u p u e s t o en el q u e se requiere el asentimiento de otra p e r s o n a y que, sin embargo, no configura el negocio jurídico como bilateral, es c u a n d o es necesaria la asistencia de u n padre, tutor o curador, ya q u e aquí la voluntad de éste sólo viene a complementar la de su asistido. d) Ejemplos Son ejemplos de negocios jurídicos unilaterales, a d e m á s del mencionado por el codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo extramatrimonial, el reconocimiento de u n a d e u d a , la confirmación de u n acto nulo, la resolución de u n contrato, s u revocación, la r e n u n c i a de u n derecho ( a u n q u e deba ser a c e p t a d a p a r a p r o d u c i r efectos), la a c e p t a ción de u n a herencia, el o t o r g a m i e n t o de poder, etcétera. Como s u p u e s t o s de actos jurídicos bilaterales p u e d e n m e n c i o n a r s e a todos los contratos, s u s rescisiones, la celebración de matrimonio, la novación de obligaciones, la constitución de derechos reales sobre cosa ajena, etcétera. e) Diferencia con la clasificación

de los

contratos

E s t a clasificación p u e d e llamar a confusión c u a n d o se la c o m p a r a con la q u e aparece en el artículo 1138 en c u a n t o distingue a los "contratos" en unilaterales o bilaterales. El artículo 1138 expresa: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Como se advierte, a u n q u e el n o m b r e dado a s u s dos términos es similar al de los negocios jurídicos, el criterio clasificatorio es diferente.

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Mientras en los actos jurídicos el criterio es el ya expuesto, en los c o n t r a t o s se h a b l a de bilateralidad o unilateralidad s e g ú n se t r a t e de contratos de los que r e s u l t e n obligaciones p a r a a m b a s partes o sólo p a r a u n a de ellas. Sobre la b a s e de este criterio es unilateral el contrato de donación. ya q u e u n a vez celebrado sólo el d o n a n t e está obligado a t r a n s m i t i r la propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligación a l g u n a pendiente. Otro tanto p u e d e afirmarse del m u t u o , el comodato o el depósito. Es bilateral el contrato de compraventa, p u e s el vendedor q u e d a obligado a entregar la cosa y el c o m p r a d o r a pagar el precio por la misma. Por lo d e m á s , todos los contratos son, en c u a n t o negocios jurídicos, "bilaterales", p u e s p a r a su existencia se requiere la voluntad de dos o más partes. 1185. NEGOCIOS ENTRE VIVOS YMORTIS CAUSAE a) Concepto

legal

E s t á contenido en el artículo 947 que expresa: "Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código 'actos entre vivos', como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de última voluntad', como son los testamentos". b) Crítica Las denominaciones utilizadas por el codificador no resultan apropiadas, a u n q u e , d a d a s u extensa difusión, r e s u l t a n suficientemente claras. No obstante, s o s t e n e m o s q u e p u e d e n llevar a confusión a quien carezca de formación jurídica, en razón de que —respecto de la expresión "actos entre vivos"— todo negocio jurídico sólo p u e d e ser celebrado por p e r s o n a s , es decir sujetos vivos, de modo que la expresión es poco feliz. Por s u parte tampoco es correcta la frase "disposiciones de última voluntad", desde que estos actos no la configuran. No son el último acto en la vida de u n sujeto. El t e s t a m e n t o p u e d e h a c e r s e varios a ñ o s a n t e s del fallecimiento, p a r a producir efecto recién al m o m e n t o de la m u e r t e del otorgante. Nosotros utilizaremos como sinónimo la expresión actos morlis causae. E n síntesis, el concepto de e s t a p a u t a clasificatoria es el que sigue: si el negocio jurídico se celebra p a r a producir efectos en forma inmediata o m e d i a t a (otro día, m e s o año) es entre vivos. Si, por el contrario, recién p r o d u c e algún efecto a la m u e r t e del celebrante, es mortis causae. Vale decir que no se t r a t a de establecer el m o m e n t o de su existencia como negocio jurídico, sino el de s u s efectos. Ése es el criterio de los artículos 9 5 1 y 952. El primero expresa: "Comenzará la existencia de los ac-

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tos entre vivos, el día en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el día de la fecha de los respectivos instrumentos". Por su parte el artículo 9 5 2 reza: "La existencia de las disposiciones de última voluntad comenzará el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesenfallecido" (art. 11 7). Aclaramos que la cita del artículo 117 h e c h a por el codificador hoy debe ser entendida como relativa a lo regulado en el artículo 2 8 de la ley 14.394. c) Qué negocios jurídicos

son mortis c a u s a e

El codificador menciona, como ejemplo de disposición de última voluntad, al testamento. Esto no admite controversia. En cambio h a sido objetada la afirmación h e c h a por parte de la doctrina en el sentido de que ése es el único negocio jurídico mortis causae (Abelenda, Arauz Castex). En n u e s t r a concepción, esta p o s t u r a es errada desde que, en primer lugar, si sólo fuese u n o el acto jurídico mortis causae no h u b i e r a valido la p e n a efectuar la clasificación, desde que las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s que se siguen del t e s t a m e n t o e s t á n legisladas en otra parte del Código, por lo que resultarían innecesarias las que r e s u l t a n de los artículos 947, 951 y 952. En segundo término, porque advertimos la existencia de otros negocios jurídicos que sólo p r o d u c e n efecto al fallecimiento del otorgante. Tales serían la dación de órganos del cuerpo h u m a n o con fines de trasplantes o experimentación científica (legislado en la ley 24.193); la designación de tutor p a r a el hijo m e n o r de edad por el p a d r e superviviente, p a r a q u e p r o d u z c a efecto a su fallecimiento. En estos c a s o s el negocio jurídico mortis causae puede efectuarse tanto en forma a u t ó n o m a como formando p a r t e del t e s t a m e n t o . E n c u a n t o revista la p r i m e r a forma configura u n a disposición de última voluntad que no p u e d e confundirse con el testamento. Puede afirmarse, e n t o n c e s , que el género son las disposiciones de última voluntad o actos jurídicos mortis causae, y su principal especie el t e s t a m e n t o (conf. Cifuentes). d) Actos que no son mortis c a u s a e No es u n acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si u n contrato de compraventa o locación debe ser satisfecho por los herederos del firmante en razón de h a b e r fallecido éste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo. Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis dilatü como el celebrado bajo plazo incierto (la m u e r t e corno hecho es u n plazo, porque indefectiblemente llegará, pero, en c u a n t o plazo, es incierto p u e s n o se s a b e c u á n d o ocurrirá) o bajo condición s u s p e n s i v a consis-

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tente en el fallecimiento del c a u s a n t e . Tal el caso del seguro sobre la vida de las p e r s o n a s . A diferencia de los actos mortis causae, aquí se producen efectos en forma i n s t a n t á n e a entre las p a r t e s —contratante del seguro y e m p r e s a a s e g u r a d o r a — (pago de la prima por el asegurado), difiriéndose en el tiempo sólo u n a prestación (el pago a la p e r s o n a que él designe, lo que se efectivizará d e s p u é s del fallecimiento). También se diferencia en que los actos concebidos bajo e s t a condición n o son revocables, m i e n t r a s q u e sí lo son los actos de última voluntad (López Olaciregui). También es u n negocio entre vivos, in diem mortis düati, la donación cuya prestación recién es exigible a la m u e r t e del c o n t r a t a n t e (debe distinguirse c l a r a m e n t e el contrato de donación —negocio jurídico bilateral y entre vivos— de la t r a n s m i s i ó n s u c e s o r i a por t e s t a m e n t o que, como acto jurídico, es unilateral y mortis causae). 1186. NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS a) Concepto

legal

E s t á contenida en el artículo 9 4 5 , que expresa: "Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe". h) Irrelevancia

práctica

E s t a clasificación carece de importancia práctica y es m e r a m e n t e teórica como u n á n i m e m e n t e sostiene la doctrina nacional. c) Explicación Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la voluntad. C u a n d o la voluntad se manifiesta m e d i a n t e expresiones positivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresión de la voluntad se efectúa mediante a l g u n a omisión, el acto será negativo. d)

Causas

La p a u t a clasificatoria no resulta de comprensión sencilla. No obstante, p u e d e afirmarse que la mayoría de los negocios jurídicos pertenecen a la categoría de los positivos; ejemplo de ellos sería cualquier contrato — c o m p r a v e n t a , locación, donación, etc.— la celebración del matrimonio, u n testamento, la constitución de algún derecho real —dominio, hipoteca— etcétera. Sería negativo el negocio jurídico q u e m e d i a n t e u n a omisión en la manifestación de voluntad —por ejemplo, g u a r d a n d o silencio en los sup u e s t o s previstos por el art. 9 1 9 , Cód. Civ.— p r o d u c e la adquisición, modificación o extinción de u n derecho en los términos del artículo 944.

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E s ejemplo de la extinción de derechos mediante la producción de u n acto negativo el pago de u n a obligación cuyo objeto sea u n a "prestación de no hacer". Es decir, c u a n d o se cumple u n a obligación no haciendo algo, verbigracia, no edificando a m á s de d e t e r m i n a d a altura, o no estableciéndose comercialmente en d e t e r m i n a d a zona. Vale decir q u e como u n o se obligó a no h a c e r algo, no haciéndolo cumple con s u obligación, la satisface. No hacer, en el ejemplo, constituye u n negocio jurídico negativo. 1187. NEGOCIOS PATRIMONIALES a) Criterio de

Y NO

PATRIMONIALES

distinción

E s t a clasificación no h a sido expresamente contemplada por el codificador al t r a t a r de la teoría general de los actos jurídicos, no o b s t a n t e lo cual, es reconocida por toda la doctrina. La p a u t a clasificatoria reside en distinguir los negocios jurídicos que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los que no lo tienen. C u a n d o u n acto jurídico tiene por fin inmediato (art. 944) producir efectos sobre el patrimonio es u n acto patrimonial. Si, por el contrario. no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio será "cxtrapatrimonial". A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en s u s elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que repercute sobre el activo —incorporando ese bien—, como el que lo h a c e sobre el pasivo —generando u n a deuda—. b) Casos Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que los artículos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expres a m e n t e así lo exigen. También el t e s t a m e n t o es u n negocio patrimonial. Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, p u e d e n mencionarse la celebración del m a t r i m o n i o , la adopción, el reconocimiento de filiación, la habilitación de edad, la designación de tutor, la dación de órganos p a r a trasplante, etcétera. c) Negocios extrapatrimoniales

y negocios del derecho de familia

Como se advierte parece h a b e r u n a coincidencia entre los negocios jurídicos de derecho de familia y los actos jurídicos extrapatrimoniales, en términos tales que u n a p a r t e de la doctrina considera que los únicos actos jurídicos extrapatrimoniales son los familiares (López Olaciregui). Desde e s a concepción se caracterizó a los actos jurídicos extrapatrimoniales como generalmente solemnes (es decir, que la forma d e t e r m i n a d a

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es exigida p a r a la validez del acto), y de creación limitada a los tipos legales —como prevé el artículo 2 5 0 2 p a r a los derechos reales— (Cifuentes). Ahora bien, tal concepción e n c u e n t r a escollo a p a r e n t e en c u a n t o se advierte q u e existen negocios jurídicos familiares que producen efectos patrimoniales. Pero, como se verá seguidamente, no h a y tal obstáculo. En efecto, es exacto q u e el matrimonio o el reconocimiento de paternidad tienen contenido patrimonial, pese a e s t a r reglados por las n o r m a s del derecho de familia. Pero, dicho contenido patrimonial no es previsto como el fin inmediato (art. 944) de la celebración u otorgamiento del acto, sino mediato. Es u n a consecuencia, pero no la consecuencia directa o inmediata querida (López Olaciregui). dj Negocios extrapalrimoniales

no

familiares

Desde otro p u n t o de vista hoy puede afirmarse que existen actos j u rídicos extrapatrimoniales que no están regulados por el derecho de familia. Tal sería, verbigracia, el compromiso revocable de dar órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo p a r a t r a s p l a n t e s , injertos, estudio o investigación. 1 188. NEGOCIOS DE DISPOSICIÓN, DE OBLIGACIÓN, DE ADMINISTRACIÓN Y DE CONSERVACIÓN 24 E s t a s categorías sólo p u e d e n ser c o m p r e n d i d a s dentro de la de negocios patrimoniales. De tal s u e r t e vienen a a c t u a r como subcategorías o subclasificaciones de la referida. Tampoco fueron e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s por Vélez Sarsfield, a u n q u e son fácilmente inferibles del articulado del Código. Para analizar los items de esta clasificación h a b r e m o s de distinguir, en primer lugar a los actos de administración de los de disposición, estos últimos en sentido genérico. a) Negocios de administración

y de

disposición

El criterio para distinguir entre negocio de administración y negocio de disposición, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio. Así, son actos de administración aquellos que tienden a m a n t e n e r íntegro al patrimonio y a h a c e r d e s e m p e ñ a r a ese patrimonio, en todos los bienes q u e lo componen o en cada u n o de éstos, s u función económica (Spota). O en otros términos, el acto de administración tiene por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que n o r m a l m e n t e p u e d e n obtenerse de ellos, sin alteración de s u n a t u r a l e z a ni de s u destino (Orgaz). 24 Bibliografía especial: ORGAZ, Alfredo, "El acto de administración en el Código Civil", en Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954.

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Son actos de disposición, los que alteran sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que comprometen por largo tiempo su porvenir o destino. Como se advierte, la pauta clasificatoria es económica y —por tanto— flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes conforme a su naturaleza. De allí que un mismo negocio pueda ser de administración o de disposición según sean las circunstancias personales del otorgante. Así el contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enajenación constituye —por regla general— un acto de disposición, será de administración si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese determinado tipo de cosas su profesión habitual. Tal lo que acontece con la venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administración. En similar sentido es frecuente sostener que la enajenación sistemática de inmuebles constituye acto de administración en cuanto sea parte del giro normal de la actividad del sujeto. Y si bien por regla general los actos de disposición se vinculan a las enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asunción de una obligación con garantía hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios de disposición que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del destino del bien (por ejemplo, transformar una explotación agropecuaria en club privado; o una casa habitación en hotel). De otro lado, un mismo acto puede ser de disposición para una parte y de administración para la otra, como ocurre en negocios celebrados a título gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donación, que es para el donante un negocio jurídico de disposición, y para el donatario que recibe la cosa es de administración. Son ejemplos de actos de disposición: la constitución de derechos reales de garantía (hipoteca, prenda o anticresis), la donación de cualquier cosa, o toda cesión a título gratuito, la venta de cosas hechas por quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o acciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructífera. Son ejemplos de actos de administración: la percepción de rentas o capitales, el pago de rentas, la colocación de capital en el mercado financiero, el tomar en locación, el dar inmuebles en locación siempre que no se trate de los supuestos de los artículos 1881, inciso 10, y 445, inciso 10 (v. infra, apartado d), la enajenación a título oneroso de las cosas que el comerciante suele vender. b) Negocios de conservación Como tercera categoría junto con los actos de disposición en sentido amplio y de administración, y como subclasificación de los actos de administración se encuentran los actos de conservación.

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Debe entenderse por acto de conservación aquel que tiene por finalidad evitar la pérdida de un bien cuya existencia peligra. Serían, entonces, actos de conservación la reparación de un inmueble, el pago de los impuestos, solicitar o renovar una inscripción hipotecaria, interrumpir una prescripción. c) Negocios de obligación Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposición en sentido amplio. Desde otro punto de vista, puede oponerse al concepto de negocio de disposición aquel denominado "de obligación". Ahora bien, con este nuevo alcance que llamaremos restringido, los negocios de disposición son aquellos que en forma directa importan la disminución del patrimonio de una persona, mientras que son "de obligación" aquellos que en forma directa sólo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestación, pero que inmediatamente no importan la disminución de su patrimonio. También aquí un mismo acto puede ser de disposición —en este nuevo sentido— para el vendedor de una cosa que efectúa la tradición de la misma y "de obligación" para el adquirente si se obligó a pagar su precio en forma diferida. Los actos de disposición pueden también subclasificarse en traslativos y abdicativos, según que el deterioro patrimonial que se opera en el patrimonio del sujeto opere en beneficio de un tercero o no. dj Negocios de administración ordinaria y extraordinaria La distinción entre administración ordinaria y extraordinaria se suele relacionar con la enumeración que el artículo 1881 hace de actos para los que se requiere poder especial. Así, serían actos de administración extraordinaria: hacer pagos que no fueren parte de los ordinarios de la administración, pagar una deuda como tercero, hacer novación de obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisión o quitas de obligaciones, etcétera. La locación de inmuebles es por regla general, un negocio de administración ordinaria; pero la ley considera que la locación por plazos extensos constituye acto de administración extraordinaria. Por ello, requiere la autorización judicial para la locación celebrada por el curador o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del plazo de cinco años (art. 443, inc. 10), o el poder especial cuando se trata de una locación de bienes del poderdante por más de seis años (art. 1881, inc. 10). Algunos autores ven en este caso un verdadero acto de disposición, conjugándolo con lo dicho en el concepto de acto de disposición, en cuanto se alude a comprometer por largo tiempo el porvenir o destino del bien. Puede señalarse también, que la locación de inmuebles, durante la vigencia de leyes de emergencia que preveían la prórroga de plazos, ha

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sido considerado u n acto de disposición por c u a n t o el plazo originario de d u r a c i ó n del c o n t r a t o podía ser prorrogado por disposición de u n a ley posterior (Arauz Castex; Spota). A n u e s t r o criterio, es u n a p o s t u r a equivocada, similar a la que afirmó que, en tales s u p u e s t o s , la n a t u r a l e z a del derecho del locatario era la de derecho real, siendo que es personal (Leiva Fernández). Sostener q u e constituye u n acto de disposición el otorgar u n inmueble en locación d u r a n t e el período de vigencia de tales leyes es erróneo por c u a n t o se olvida q u e la prórroga del plazo locativo no era en tales s u p u e s t o s imputable a la voluntad del locador, de tal suerte que e s a p a u t a es ineficaz p a r a calificar su acto. 1189. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS a) Concepto La presente categoría también debe ser comprendida como u n a s u bespecie de la de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extrapatrimoniales no son susceptibles del presente análisis. Tampoco resulta e x p r e s a m e n t e del articulado del Código dedicado a la clasificación de los actos jurídicos, a u n q u e sí del artículo 1139, q u e contiene esta clasificación, pero referida a los contratos. El artículo 1139 expresa: "Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte". b) Relación con otras clases de

negocios

E s t o s actos —onerosos o gratuitos— p u e d e n ser otorgados o celeb r a d o s t a n t o entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a , locación, m u t u o comercial (en el q u e se a c u e r d a u n a retribución por el p r é s t a m o de consumo), la constitución de hipoteca u otros derechos reales de garantía, etcétera. Por el contrario es oneroso, pero mortis c a u s a e , la constitución en u n t e s t a m e n t o de u n legado con cargo. S o n gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato de donación, el m u t u o civil (sin intereses como contraprestación), el comodato, etcétera. Gratuito mortis causae es el t e s t a m e n t o en c u a n t o negocio jurídico. Así como los actos o n e r o s o s y g r a t u i t o s p u e d e n ser entre vivos o mortis causae, también p u e d e n ser unilaterales o bilaterales. Es unilateral a título oneroso el legado con cargo; y unilateral a título gratuito el t e s t a m e n t o . Bilateral a título oneroso la compraventa o el contrato de locación, y bilateral a título gratuito el contrato de donación

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( n u e v a m e n t e a q u í d e b e s e ñ a l a r s e q u e la d o n a c i ó n es u n c o n t r a t o y e n c u a n t o tal, es u n negocio j u r í d i c o bilateral), el m u t u o civil c u a n d o n o s e h a n p a c t a d o i n t e r e s e s , o el c o n t r a t o de depósito (art. 2182), etcétera. Más adelante h a b r e m o s de t r a t a r la clasificación de negocios a b s tractos y causados. Es claro que, cuando u n acto es abstracto —es decir, c u a n d o n o d e m u e s t r a su c a u s a — no permite ser clasificado conforme a la p a u t a que a h o r a nos ocupa. No podrá, en efecto, advertirse si la p r e s tación a la que se obligó o que efectuó u n sujeto, recibe contraprestación —o no— por la otra parte (conf. Cifuentes). 1190. NEGOCIOS PRINCIPALES Y a) Concepto y previsiones

ACCESORIOS

normativas

Tampoco esta clasificación fue contemplada en forma expresa por el codificador, pero a diferencia de las dos anteriores, p u e d e ser referida tanto a actos patrimoniales como extrapatrimoniales. En realidad, la idea clasificatoria excede al ámbito de los negocios jurídicos e incursiona en el de los derechos N u e s t r o Código p l a n t e a la distinción en m a t e r i a de obligaciones (arts. 5 2 3 a 526) y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2 3 2 7 y 2328). El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios e n c u e n t r a n la razón de ser del principio y continuación de su existencia, en la de otro acto que —a su respecto— es llamado principal. De tal suerte, no p u e d e n existir si previa, o coetáneamente, no existe el negocio principal, y si éste deja de existir, t a m b i é n dejará de existir el negocio accesorio. b)

Supuestos

Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el contrato de m u t u o y el de p r e n d a que accede al mismo. Unilaterales, el t e s t a m e n t o y la designación de albacea p a r a s u cumplimiento. E s t o s ejemplos valen t a m b i é n p a r a los actos principales y accesorios entre vivos y mortis causae. Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garantía —hipoteca, p r e n d a y anticresis— respecto de las obligaciones garantizadas, así como los contratos de garantía: fianza y p r e n d a . Las c l á u s u l a s especiales del contrato de compraventa —pacto de reventa, de retroventa, etcétera— son accesorios respecto del contrato. También las convenciones nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio. E n todos los c a s o s m e n c i o n a d o s , si el negocio principal es nulo, o a u n siendo válido dejase de existir, n u n c a h a b r á existido el negocio accesorio o dejará de ser.

EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

c) Clasificación

de los negocios

563

accesorios

A s u vez los actos accesorios p u e d e n se integrativos, complementarios o auxiliares. Son ejemplos de actos integrativos la ratificación por el gestor o el m a n d a n t e oculto, o la confirmación de u n acto viciado de nulidad relativa. Es complementaria la aceptación del tercero en el contrato a su favor. Y sería auxiliar el arbitraje respecto del negocio principal (Cifuentes). No creemos que los actos accesorios p u e d a n ser preparatorios del principal. Si acto accesorio es aquel que e n c u e n t r a la razón de ser de s u existencia en otro principal, éste debe preexistir, o iniciar s u existencia en forma coetánea a la del accesorio. 1191. NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES Esta clasificación tampoco fue e x p r e s a m e n t e considerada por el codificador al t r a t a r de los negocios jurídicos, pero sí al regular las obligaciones, en los artículos 527 y siguientes. Los proyectos de reformas del Código Civil h a n i n t e n t a n d o solucionar el defecto legislando las modalidades en la parte general de los negocios jurídicos. Los actos simples — t a m b i é n l l a m a d o s p u r o s y simples— son los que sólo p r e s e n t a n los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa; es decir, que no contienen modalidades. Actos modales son —desde luego— aquellos que sí contienen modalidades de los negocios jurídicos. E s t a s modalidades son la condición, el plazo y el cargo. La condición y el plazo s u p e d i t a n la existencia o eficacia de u n negocio jurídico s u b o r d i n á n d o l a a u n acontecimiento futuro. No es u n acontecimiento futuro el p a s a d o ignorado por las partes. a) Condición. Condición suspensiva

y

resolutoria

Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de abogado; si J u a n m u e r e a n t e s que yo; si Pedro g a n a las elecciones, etc.), es decir, que p u e d e ocurrir o no, la modalidad es u n a condición. Si esta condición s u p e d i t a el n a c i m i e n t o de u n derecho se d e n o m i n a "condición suspensiva", porque s u s p e n d e la producción de efectos h a s t a que acaezca. Si, por el contrario, la c i r c u n s t a n c i a de que el hecho futuro e incierto se p r o d u z c a t r a e a p a r e j a d a la extinción de u n derecho, e s a condición (hecho futuro e incierto) se d e n o m i n a "condición resolutoria", y extingue el derecho con efecto retroactivo. b) Plazo El plazo si bien es t a m b i é n u n hecho futuro, a diferencia de la condición, es cierto. Vale decir, q u e indefectiblemente ocurriría, verbigracia, e l 24 de febrero; a treinta días de la fecha; c u a n d o J u a n m u e r a (porque todo ser h u m a n o muere).

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JULIO CESAR RIVERA

c) Plazo cierto e incierto Sin embargo, en los ejemplos d a d o s existen plazos que en c u a n t o tales son inciertos. Es decir, q u e si bien como h e c h o s futuros son ciertos, porque n e c e s a r i a m e n t e deben ocurrir, en c u a n t o plazos (hecho futuro y cierto) son inciertos, porque no se sabe c u á n d o h a b r á n de ocurrir. Así, el plazo referido a la m u e r t e de u n a p e r s o n a es incierto; el referido a u n a fecha es cierto. d) Plazo suspensivo

y

resolutorio

Los plazos t a m b i é n p u e d e n ser s u s p e n s i v o s o resolutorios s e g ú n que su cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de u n derecho o la iniciación de s u s efectos, o la extinción de u n derecho o de s u s efectos: es plazo suspensivo el fijado como inicio de u n a locación y es plazo resolutorio el establecido p a r a su conclusión. e) Cargo Por fin, el cargo es u n a obligación accesoria a la que constituye el objeto principal de u n acto jurídico. Sólo tratándose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo trae aparejada la caída o pérdida del derecho contenido en el acto principal. En todos los d e m á s casos, la inejecución del cargo sólo autoriza a exigir su cumplimiento. f) Efectos de los negocios simples y

modales

Como se advierte r á p i d a m e n t e , los actos simples —o p u r o s y simples— p r o d u c e n s u s efectos en forma inmediata y p a r a siempre (por carecer de plazo o condición que implican h e c h o s futuros) como única consecuencia del mismo (por carecer de cargo o modo). Bajo tales términos, todos los contratos (en c u a n t o negocios jurídicos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolongado en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en algún m o m e n t o deben concluir: la locación, el comodato, el depósito, etcétera. Cabe s e ñ a l a r q u e lo modal no es el negocio jurídico en sí mismo, sino el derecho que de él e m a n a (Arauz Castex). Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurídicos, que son las modalidades, no siempre concurren por categorías. Todas las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son p u r a s y simples. Bastará con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa o el pago del precio p a r a que t e n g a n plazo y —por tanto— sea modal. Como se advierte, la modalidad m á s frecuente en los actos jurídicos es el plazo, bajo s u s dos formas: resolutorio o suspensivo.

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EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

g) Negocios en los que pueden

existir

modalidades

Por regla general, todos los negocios p u e d e n e s t a r sujetos a plazo, condición o cargo. Sin embargo, algunos excluyen las modalidades, p u e s s u presencia los desnaturalizaría. Así el c h e q u e es u n i n s t r u m e n t o que debe c o n t e n e r u n a orden de pago p u r a y simple, es decir, que no puede h a b e r en él plazo, condición, ni cargo (art. l e , dec.-ley 4 7 7 6 / 1 9 6 3 ) . La letra de cambio y el p a g a r é en c a m b i o , c o m o t í t u l o s de crédito, deben t e n e r plazo, a u n q u e é s t e p u e d e ser cierto (vencimiento a fec h a fija) o incierto (vencimiento a la vista o a cierto tiempo vista), pero no p u e d e n c o n t e n e r c o n d i c i ó n ni cargo (art. l e , inc. 1° y 4°, dec.-ley 5965/1963). 1192. NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES.

REMISIÓN

La forma será e s t u d i a d a en el próximo capítulo. Como se verá sólo la forma específicamente requerida por la ley es la q u e autoriza a clasificar a los negocios jurídicos en formales y no formales. 1193. NEGOCIOS CAUSALES Y

ABSTRACTOS

Esta clasificación no fue tenida en c u e n t a por el codificador, y su estudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial. Nosotros hemos tratado de los actos abstractos al tratar el tema de la causa del negocio jurídico (v. supra, n- 1155) a donde remitimos. 1194. NEGOCIOS DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO

PRIVADO

Es sabido que las distintas r a m a s del Derecho pertenecen a alguna de estas dos categorías y a l g u n a s —según ciertos criterios— a a m b a s (v. supra, nros. 1 y 2). La determinación de si u n negocio pertenece a u n o u otro ámbito normativo fija el derecho aplicable, lo q u e tiene t r a s c e n d e n cia, p u e s los principios generales y las reglas específicas p r e s e n t a n diferencias notorias. El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de ello el Código Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho público, como la expropiación. Son también de derecho público las norm a s referidas al dominio público de bienes por el Estado (art. 2340) y en ocasiones el mismo Código remite al derecho administrativo (art. 2611). E n tales s u p u e s t o s se aplica el derecho a d m i n i s t r a t i v o . Son, por tanto, actos administrativos.

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JULIO CÉSAR RIVERA

1195. NEGOCIOS CONSTITUTIVOS

Y

DECLARATIVOS

Los negocios jurídicos tienen por fin inmediato el crear, modificar o extinguir relaciones j u r í d i c a s (art. 944). Ésos son negocios jurídicos constitutivos de derechos; bien entendido que quedan comprendidos dentro de los mismos también los extintivos. Ahora bien, otra categoría de negocios es la de los declarativos, en los q u e se proclama u n derecho preexistente y que, en términos generales, sólo vienen a facilitar su p r u e b a . Tal el s u p u e s t o del reconocimiento de filiación por la m a d r e (art. 242), o por el padre en el s u p u e s t o de pat e r n i d a d e x t r a m a t r i m o n i a l (art. 247), el reconocimiento de d e u d a (art. 718), la ratificación por el m a n d a n t e oculto (art. 1936), la división de condominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503). La consecuencia práctica que se sigue de la distinción radica en que en los actos declarativos —como lo son de u n a situación preexistente— los efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado. 1196. NEGOCIO JURÍDICO FAMILIAR

25

a) Concepto La doctrina c o n t e m p o r á n e a tiende a desarrollar la noción del denom i n a d o negocio jurídico familiar, al que define como el acto voluntario lícito q u e tiene por fin inmediato establecer entre las p e r s o n a s relaciones j u r í d i c a s familiares, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de ese fin por la vol u n t a d de los particulares esté admitida por la ley (Belluscio). Se advierte que la definición h a sido h e c h a sobre la b a s e del concepto del artículo 944. Es que, como s e ñ a l a n los a u t o r e s que la desarrollan, existe u n i d a d s u s t a n c i a l entre el negocio jurídico definido por el Código y el acto jurídico familiar. Desde el m o m e n t o en q u e el derecho de familia integra el derecho civil, la teoría general de los actos jurídicos comprende a los actos propios del derecho de familia y s u s reglas le son aplicables a falta de disposiciones especiales (Díaz de Guijarro, Belluscio). b)

Clasificaciones

E n consecuencia, las clasificaciones propiciadas p a r a los negocios jurídicos en general, son aplicables a los a c t o s j u r í d i c o s familiares en c u a n t o lo consienta s u naturaleza. 25 Bibliografía especial: DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, El actojurídico familiar y otros estudios, Buenos Aires, 1960; "Concepto y naturaleza del actojurídico familiar", J.A., 1966-VI-Doct. 18; BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, Buenos Aires, 1974; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "La emancipación por habilitación de edad como acto jurídico", J . A . D o c t . 1972-486; YUNGANO, Arturo R , "El actojurídico familiar", L.L., 1 2 / 6 / 1 9 9 1 ; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Naturaleza de la voluntad en el actojurídico familiar", J.A., 1987-1-818; "Nuevos aportes al estudio del acto jurídico familiar", J.A., 1998-IV-817.

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EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

De este modo la doctrina distingue entre actos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales, solemnes y no solemnes, e incluso patrimoniales y no patrimoniales (Belluscio). Con respecto a estos últimos, debe tenerse sin embargo presente q u e el contenido patrimonial de los actos jurídicos familiares está siempre s u b o r d i n a d o a las características peculiares de estos negocios en que p r e d o m i n a el aspecto familiar. De modo que en los actos familiares q u e tengan algún contenido patrimonial no rige el principio de libertad de las convenciones s e n t a d o por el artículo 1197, sino que e s t á n sometidos a los rígidos moldes en que la legislación sitúa la posibilidad de manifestación de la voluntad de los particulares. Finalmente, la doctrina distingue entre actos de emplazamiento en el estado de familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos familiares. Los primeros son definidos como los que tienen por fin fundar u n a familia o establecer la posición de las personas dentro de la misma. En este sentido, el matrimonio, la adopción, son actos de emplazamiento en el estado de familia. El estudio detenido de esos actos corresponde al derecho de familia. 1197. ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO aj

^

Concepto

Hemos visto que la materia del derecho comercial la constituyen los denominados actos de comercio, cuya e n u m e r a c i ó n se hace en el artículo 8Q del Código de Comercio (v. supra, n- 55). Alguna concepción antigua sostuvo que la expresión actos de comercio identifica a los negocios jurídicos regidos por el derecho comercial. Pero, como señala Fontanarrosa, tal concepción h a quedado superada, de modo que en la actualidad los actos de comercio son considerados no como negocios jurídicos, sino como actividades económicas simples o complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones. Ello surge i n c l u s o del artículo 9 a del Código de Comercio, que alude a "operaciones" (inc. 3 e ), "negociaciones" (inc. 4 e ), "empresas" (inc. 5°), "sociedades a n ó n i m a s " (inc. 6°), y de todo lo relativo al "comercio marítimo" (inc. 7Q). Lo q u e lleva al mismo F o n t a n a r r o s a a afirmar que en m u c h o s de los casos indicados, u n acto de comercio está c o m p u e s t o en realidad, por u n a serie de negocios j u r í d i c o s q u e si bien t o m a d o s a i s l a d a m e n t e podrían ser actos independientes u a u t ó n o m o s , se e n c u e n t r a n vinculados entre sí social y económicamente, y en esa forma son disciplinados por el derecho comercial.

Bibliografía especial: FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, 2 5 ed., Buenos Aires, 1963, caps. V a VIII, págs. 96 y sigs.; GORÉ, Frangois, Droit des affaires, t. I, 2 S ed., París, 1981.

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b)

Consecuencias

De acuerdo con lo expuesto, u n mismo negocio jurídico p u e d e estar sujeto a la legislación civil o mercantil según constituya o no u n acto de comercio. Por ello el Código de Comercio contiene disposiciones que regulan contratos, tales como la compraventa, el m a n d a t o , la fianza, la prenda, etcétera, que son comerciales c u a n d o tienen objeto comercial según las definiciones que en cada caso d a el mismo cuerpo legal. Así, la compraventa es comercial c u a n d o es de cosas m u e b l e s y se la h a c e p a r a revenderla o alquilar su u s o (art. 4 5 0 , Cód. Com., q u e coincide en lo s u s t a n c i a l con el artículo 8 Q , inc. l s , Cód. Com.). Y el artículo 4 5 2 , Código de Comercio, e n u m e r a los casos de c o m p r a v e n t a s q u e no se c o n s i d e r a n mercantiles. c) Euolucióri La noción de actos de comercio como actos de intermediación en el cambio de cosas muebles, que se evidencia en el articulo 8°, inciso l e , y su correlativo artículo 450, respondía al concepto económico de comercio. Hoy en día esa concepción h a q u e d a d o estrecha, y las actividades industriales son en gran medida consideradas como materias que exceden al derecho civil y son económicamente c o n s i d e r a d a s como actividades mercantiles (v. Goré). Por ello, la distinción entre derecho civil y comercial pierde gran parte de su sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los negocios (v. supra, n a 57) y se tiende a la eliminación de las diferencias legislativas entre aquellas r a m a s troncales del derecho privado. 1198. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LAS

DISTINCIONES

Como se expresó a n t e s , las clasificaciones n o son susceptibles de juicio de veracidad o falsedad. Sólo son útiles o inútiles. En los p u n t o s siguientes, h a b r e m o s de indicar los principales efectos de las distinciones efectuadas en los n ú m e r o s precedentes. a) De los negocios unilaterales

y

bilaterales

Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contratos con igual denominación, veremos la importancia de esta clasificación. Por regla los negocios jurídicos bilaterales son los que permiten u n ejercicio mayor de la a u t o n o m í a de la voluntad, m i e n t r a s que en los unilaterales la facultad creadora de las partes es m á s limitada. Los unilaterales sólo son revocables c u a n d o u n precepto legal exp r e s a m e n t e lo autorice, como ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a , pero no en otros s u p u e s t o s (Cifuentes). Los bilaterales no son —por regla, general— susceptibles de revocación.

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EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

Si se t r a t a de la i n s t r u m e n t a c i ó n bajo forma privada de los actos j u rídicos bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021), principio éste suprimido por el Proyecto de Unificación Legislativa de 1987. Finalmente, debe d e s t a c a r s e que la n u l i d a d parcial tiene u n ámbito de aplicación m á s amplio en los negocios u n i l a t e r a l e s (conf. Llambías, Borda, Cifuentes). b) De los negocios entre vivos y mortis c a u s a e Además de que los actos mortis causae recién producen efecto a la muerte del otorgante, también merecen u n distinto criterio interpretativo, ya que se tiende a conservar la voluntad del causante, mientras que en los actos entre vivos, a d e m á s de indagarse sobre la intención de las partes, a partir de la declaración de voluntad, se h a de b u s c a r el equilibrio de los intereses de ellas (v. supra, nros. 1170 y sigs.). Las reglas sobre capacidad, forma, p r u e b a y vicios de la voluntad también son diferentes. También la b u e n a fe sólo e n c u e n t r a sentido en el campo de los negocios entre vivos, r e s u l t a n d o ajena como p a u t a de interpretación y ejecución a los actos de última voluntad (Cifuentes). c) De los negocios positivos

y

negativos

A diferencia de las anteriores, esta clasificación contenida en el artículo 9 4 5 carece de importancia práctica s e g ú n lo h a señalado la generalidad de la doctrina. d) De los negocios patrimoniales

y

extrapatrimoniales

Los actos extrapatrimoniales son generalmente formales solemnes, no así los patrimoniales. Sólo a éstos resultan de aplicación los institutos de lesión (art. 954) y de reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198). El tiempo incide —por vía de la prescripción— sobre los derechos patrimoniales, sea para su adquisición en el caso de los derechos reales (prescripción adquisitiva), o p a r a s u extinción e n el s u p u e s t o de derechos personales (prescripción extintiva). No así respecto de los derechos e x t r a p a t r i m o n i a l e s que r e s u l t a n indiferentes al t r a n s c u r s o del tiempo (no se pierden ni se adquieren por prescripción). e) De los negocios de disposición, y conservación

obligación,

administración

Los negocios a título gratuito son —por regla general— de disposición, mientras que los actos a título oneroso pueden ser de disposición o de administración.

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A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohibe —por regla— otorgar por sí actos de disposición, y sólo por excepción requieren asistencia para la realización de actos de administración. El poder general (art. 1880) sólo autoriza al otorgamiento de actos de administración por el mandatario, no de disposición. Principio similar ha sido receptado por el artículo 1885 del Proyecto de Unificación Legislativa de 1987. Los padres no pueden realizar actos de disposición sobre los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297). Los emancipados no pueden ni con autorización judicial hacer donación (disponer a título gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a título gratuito (art. 134, inc. 2a), pero sí tienen la administración de los recibidos a título gratuito (art. 135). Para disponer de ellos a título oneroso deberán contar con autorización judicial o del cónyuge si fuese mayor de edad (mismo art. 135; así es mantenido en el Proyecto de Unificación Legislativa de 1987). La distinción entre actos de administración ordinaria y extraordinaria tiene vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y 1968), así como en materia concursal. En la L.C., se prevé como uno de los efectos de la apertura del concurso preventivo, que el concursado debe requerir autorización judicial para la realización de actos de disposición y de administración extraordinaria (art. 16). J] De los negocios onerosos y gratuitos La capacidad exigida para la celebración de actos a título oneroso suele ser menor que la requerida para el otorgamiento de actos a título gratuito. En particular el menor emancipado tiene las limitaciones de los artículos 134 y 135, a las que nos referimos supra, aunque bajo otro aspecto. El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia gratuita de derechos del mandante, o remitir obligaciones (que es un modo de extinguirlas), o para efectuar quitas en las deudas a su mandante (art. 1881, inc. 4S). Este principio se mantiene en el artículo 1885, inciso 4 9 , del Proyecto de Unificación Legislativa), y para hacer donaciones salvo pequeñas sumas (mismo art. inc. 8S). Los tutores y curadores no pueden disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos ni con autorización judicial (arts. 450, inc. 5 e , y 475, Cód. Civ.). En los actos a título oneroso se deben las garantías de evicción (art. 2091) y de vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no así en los gratuitos. Para la procedencia de la acción revocatoria o pauliana contra actos celebrados a título oneroso, se requiere que el tercero haya sido cómplice en el fraude (art. 968), lo que no es exigible si el acto fraudulento es a título gratuito.

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EL NEGOCIO JURÍDICO (Cont.)

g) De los negocios principales

y

accesorios

Sencillamente los actos accesorios siguen la s u e r t e del acto principal, pero n o al revés. h) De los negocios puros y simples y de los actos

complejos

S u importancia reside en el uso que se h a g a de la modalidad de q u e se trate en c a d a caso. i) De otras

clasificaciones

La de actos en causales y abstractos, de actos de derecho público y derecho privado, y la de actos constitutivos y declarativos h a n sido comentadas al tratar de las m i s m a s en este Capítulo, a donde remitimos. En cuanto a los actos jurídicos familiares se rigen, en principio, por las mismas p a u t a s que los actos jurídicos del derecho patrimonial, con la importantísima salvedad, ya a p u n t a d a en la definición, de que la autonomía de la voluntad juega sólo en el marco fijado por la ley. IV. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS (Continuación). EL NEGOCIO FIDUCIARIO 2 7 1199. DISTINCIÓN ENTRE NEGOCIO DIRECTO E INDIRECTO a) Caracterización

de los negocios

indirectos

La doctrina d e n o m i n a negocios directos a aquellos en los c u a l e s existe u n a correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio técnico empleado. Así, la c o m p r a v e n t a es u n negocio directo c u a n d o con ella se persigue la t r a n s m i s i ó n de la propiedad de la cosa; y la hipoteca también es negocio directo c u a n d o con ella se persigue u n a finalidad de garantía. E n cambio, se d e n o m i n a n negocios indirectos, aquellos en los c u a les p a r a la consecución de u n fin se hace u s o de u n a vía oblicua, t r a n s versal, es decir, no se toma la vía normal (Cariota Ferrara, Guastavino, Ferrara). Bibliografía especial; JORDANO BAREA, J u a n B., El negocio fiduciario, Barcelona, 1959; CARREGAL, Mario Alberto, Eljideicomiso, BuenosAires, 1982; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge A., £ ¡ fideicomiso ante lateoriageneraldelnegociojurídico, 3- ed., México, 1982; GARRIGUES, Joaquín, Negocios fiduciarios enelderecho mercantil, Madrid, 1978; GRASSETTI, J., "Del negozio flduciario e della s u a ammisibilita nel nostro ordenamiento giuridico", Riv. Diritto Commerciale, 1936-1395; GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille, Buenos Aires, 1968, pág. 365; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocio simulado, fraudulento y fiduciario, t. II, BuenosAires, 1975; RIVERA, Julio C , "Acción de simulación", E.D., 60-895; RUBINO, Doménico, El negocio jurídico indirecto, trad, de L. Rodríguez Arias, Madrid, 1953; VIDAL MARTÍNEZ, J a i m e , La venta en garantía en el derecho civil común español Madrid, 1990; MÁRMOL, "Fideicomiso y negocios fiduciarios", E.D., 184-387.

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JULIO CESAR RIVERA

E n este sentido, existe u n negocio indirecto c u a n d o se celebra u n a compraventa, pero con ella no se b u s c a i n m e d i a t a m e n t e la t r a n s m i s i ó n de la propiedad de la cosa, sino u n a finalidad de g a r a n t í a o de administración. Para estas finalidades b a s t a r í a con u n a hipoteca o u n m a n d a t o , pero p a r a reforzar la g a r a n t í a o evitar deberes sobre las facultades del m a n d a t a r i o , se le t r a n s m i t e la propiedad de la cosa. b) Quid de la autonomía

conceptual

de los negocios

indirectos

La doctrina debate acerca de la autonomía conceptual de los negocios indirectos, predominando la tesis de que ellos no constituyen u n a categoría jurídica con caracteres propios, p u e s en definitiva, se trata de modos en que p u e d e n manifestarse todos los negocios (Mosset Iturraspe). En efecto, existe en ello u n a discordancia entre la c a u s a final objetiva prevista por el ordenamiento y la c a u s a final objetiva perseguida por las p a r t e s ; c i r c u n s t a n c i a que p u e d e d a r s e en la compraventa, la donación, el m u t u o , y en general en todos los contratos típicos. En definitiva, esos negocios típicos u s a d o s con u n a finalidad distinta de la prevista por el ordenamiento, r e s u l t a r á n negocios atípicos (conf. en lo sustancial Grassetti), cuya validez d e p e n d e r á de q u e la c a u s a objetiva perseguida por las p a r t e s merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento (v. supra, n- 1120). c) Los negocios

fiduciarios

Sin embargo, entre los negocios indirectos, a s u m e n especial importancia en la actualidad los denominados negocios fiduciarios, a los que si se les está reconociendo u n a a u t o n o m í a conceptual, y por ello les dedicamos los n ú m e r o s siguientes. 1200.

CARACTERIZACIÓN

a) Concepto El negocio fiduciario es el que produce el t r a s p a s o efectivo de u n derecho de u n a persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, oblig á n d o s e éste a t r a n s m i t i r ese derecho a u n tercero (fideicomisario) o a restituirlo al fiduciante, fundado en la situación de confianza y respeto a la p a l a b r a e m p e ñ a d a por el fiduciario, quien debe a d e c u a r s e a las exigencias del fin perseguido sin a b u s a r de dicha situación configurativa de riesgo p a r a el fiduciante. b) Clases Básicamente p u e d e n reconocerse dos aplicaciones de los negocios fiduciarios: — la fiducia cumcreditore, esto es, los negocios transmisivos con finalidad de garantía; verbigracia, la venta de u n i n m u e b l e del deudor al acreedor con la finalidad de garantizar el crédito;

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— la fiducia cum amico, constituida por los negocios transmisivos con finalidad de administración; es la propia de los negocios fiduciarios bancarios en los que la institución financiera se hace propietaria de un paquete de acciones u otros valores para administrarlos en interés del flduciante. 1201. ELEMENTOS La doctrina destaca como elementos del negocio fiduciario los siguientes: — estructura unitaria, es decir, que existe un solo acto; en este punto coincide Mosset Iturraspe, quien rechaza la tesis que ve dos negocios —obligacional y real— o uniones de contratos; — traslado real y efectivo de los derechos en favor del fiduciario; es decir, que si se trata de una enajenación con finalidad de administración, como sucede en el fideicomiso en favor de un banco para que administre un paquete de acciones u otros valores, el banco se hace realmente propietario de las acciones o valores de que se trate y puede ejercer todas las atribuciones de dueño; — los poderes del fiduciario están limitados por el pacto de fiducia, pero ello se limita a las relaciones entre las partes y ese pacto carece de efectos frente a terceros, para quienes el fiduciario es el verdadero y único titular del derecho transmitido; — peligro para el flduciante, por la posibilidad de abuso del fiduciario; — recae sobre un objeto determinado; — excedencia del medio técnico empleado con relación a la finalidad perseguida; aspecto caracterizante de los negocios indirectos en general, que ya ha sido explicado. 1202. RAZONES DE SU EXISTENCIA Garrigues dice que los negocios indirectos en general, es decir, aquellos en los cuales las partes buscan finalidades distintas de aquellos previstos por la legislación, nacen como consecuencia de: — la insuficiencia del catálogo de figuras jurídicas típicas; — la inercia de la contratación (las figuras conocidas brindan seguridad jurídica). 1203. DISTINCIÓN CON EL NEGOCIO SIMULADO Una parte importante de la doctrina considera que el negocio fiduciario no se distingue del simulado (Butera, en el derecho italiano; Cámara, Borda; antiguamente Demogue, en el derecho francés). La doctrina nacional más moderna afirma en cambio la distinción entre ambas categorías (Guastavino, Carranza, Mosset Iturraspe).

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a) Con la simulación

absoluta

Es m u y simple; en la simulación absoluta no existe ningún derecho transmitido real y efectivamente. Las partes sólo a p a r e n t a n la transmisión. b) Con la simulación

relativa

E s m á s compleja la distinción, p u e s t o q u e en ella p u e d e h a b e r t r a n s m i s i ó n de d e r e c h o s (verbigracia, c u a n d o la d o n a c i ó n se e n c u b r e bajo la apariencia de u n a compraventa). Y p a r t i c u l a r m e n t e es m á s difícil c u a n d o h a y u n a interposición de p e r s o n a s . Los autores en general s e ñ a l a n las siguientes diferencias: — el negocio fiduciario es irrevocable unilateralmente; en cambio, en la simulación relativa las partes tienen derecho a demostrar cuál es el acto real y pretender su cumplimiento si su c a u s a no es ilícita (art. 959); — en el negocio fiduciario no h a y animus decipiendi (voluntad de engañar); — los terceros no tienen acción p a r a i m p u g n a r u n negocio fiduciario (salvo fraude), lo que sí p u e d e n h a c e r en el simulado. Con la interposición de p e r s o n a s , las diferencias serían: — en la simulación h a y a c u e r d o entre tres partes, no así en el negocio fiduciario, a u n q u e s u beneficiario sea u n tercero; — en la simulación, el intermediario (hombre de paja), n u n c a adquiere n i n g ú n derecho. 1204. RECONOCIMIENTO EN LA

JURISPRUDENCIA

N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a a s u m i d o la existencia del negocio fiduciario en n u m e r o s o s casos, j u s t a m e n t e al distinguirlo de otras figuras, como la simulación. a) Distinción con la simulación

absoluta

Es interesante al respecto u n precedente de los t r i b u n a l e s m e r c a n tiles de la Capital, en q u e se dijo: "Mientras el negocio simulado querido con m e r a apariencia no tiene efecto entre las partes, p u e s a m b a s , de u n a m a n e r a intencionada, lo h a n destruido o mejor c a s t r a d o en s u s efectos, el fiduciario transmite la titularidad del derecho real en la relación interna: el fiduciante se despoja del señorío p a r a constituirlo en cabeza del fiduciario, quien en consecuencia, no a c t ú a como mero mandatario. El fiduciario es p u e s el propietario de la cosa no sólo ante los terceros, sino frente al mismo fiduciante, en tanto el traslado es real y efectivo" 2 8 .

28 CNCom.,SalaC, 1 1 / 7 / 1 9 8 0 , E.D., 90-495; v. también CNCiv.,SalaD, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124.

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b) Distinción con la interposición

de

personas

Nuestros tribunales también h a n distinguido el negocio fiduciario, de la simulación por interposición de personas, en los siguientes términos: "La típica convención de testaferro —o interposición simulada— implica el acuerdo simulatorio entre disponente y adquirente y otro acuerdo, también simulatorio, entre el adquirente y el destinatario final del acto de disposición, beneficiario. Es decir, intervienen tres personas, unidas entre sí por acuerdos simulatorios que encubren el negocio real o disimulado. Pero esta denominada convención de testaferro se distingue de la denominada interposición fiduciaria que consiste en u n negocio o contrato real. A diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente la cosa o el derecho del enajenante o fiduciante, pero hay entre ambos u n pacto de fiducia del cual pueden surgir limitaciones a los derechos o poderes del fiduciario, sea imponiendo obligaciones en favor del fiduciante, sea obligándolo a retransmitir el bien al propio fiduciante o a u n tercero" 2 9 . c) Con la simulación

relativa

Se h a dicho q u e la distinción es m á s sutil, al p u n t o de que se presenta como d u d o s a 3 0 , a u n q u e en otro precedente h a dicho que los negocios fiduciarios e s t á n en u n escalón de intermedio entre la simulación y la realidad 3 1 . d) Cesión de créditos en

garantía

Si bien la cesión de créditos en garantía constituye —según nuestro juicio— u n a verdadera prenda de créditos, si la finalidad de garantía no está expresada en el negocio y se mantiene reservada entre las partes, de modo que el cesionario adquiera la titularidad efectiva del crédito cedido, se está en presencia de u n negocio fiduciario 32 . Ello se h a aplicado t a m b i é n a los endosos p u r o s y simples de pagaré de terceros hechos en favor de u n banco, con la finalidad de garantizar u n crédito 3 3 . 1205. DISTINCIÓN CON EL TRUST ANGLOSAJÓN

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En el derecho anglosajón, tiene g r a n t r a s c e n d e n c i a económica u n a figura d e n o m i n a d a trust, que en lo s u s t a n c i a l consiste en la t r a n s m i s i ó n 29

CNCiv., Sala A, 2 9 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-89. CNCiv., Sala D, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124. 31 CNCiv., S a l a D , 2 0 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 77-142. 32 l 3 Inst. Federal Civ. y Com. Cap. Fed., firme, 6 / 1 0 / 1 9 7 2 , J.A., 18-497 con nota de GUASTAVINO, Elias P., "La transmisión de créditos en garantía"; v. RIVERA, Julio C., "Cesión de créditos en garantía", L.L., 1 7 / 6 / 1 9 9 1 . 33 CNCom., S a l a D , 2 4 / 1 0 / 1 9 7 4 , E.D., 60-184. Bibliografía especial: Además de la citada en la nota 2 6 v.: BATIZA, Rodolfo, Fideicomiso, 30

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del dominio de u n a cosa mueble o inmueble, material o inmaterial, para que sea administrada en interés del mismo constituyente o de u n tercero. Si bien revela cierto paralelismo con a l g u n a s formas del fideicomiso de origen romano, p r e s e n t a t a m b i é n diferencias relevantes. E n p a r t i c u l a r se s e ñ a l a q u e en el trust anglosajón se reconoce la existencia de dos propietarios: el constituyente (settlor) y el trustee que es quien a d m i n i s t r a en beneficio de otro. E s a doble propiedad se justifica en el derecho anglosajón por la coexistencia del common law y la equity (v. supra, n 9 241); de modo q u e el settlor es d u e ñ o s e g ú n el common law y el trustee según la equity. Asimismo, en el trust, el trustee h a de administrar la cosa en beneficio del constituyente (settlor) o de u n tercero (ceslui que trust), pero no en beneficio propio, como sucede, en cambio, en las fiducias cum creditore. Por ello n u e s t r a doctrina coincide en que si bien es conveniente legislar los negocios fiduciarios, ello no h a de h a c e r s e mediante la recepción masiva del trust, p u e s él responde a características propias del derecho anglosajón (Carregal, Mosset Iturraspe). 1206. EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO VIGENTE.

INTRODUCCIÓN

Nuestro país h a sancionado la ley 2 4 . 4 4 1 , que regula el contrato de fideicomiso. Si bien el fideicomiso no debe ser confundido con los negocios fiduciarios, nos parece indispensable hacer a l g u n a s alusiones al régimen de este contrato, p u e s i n t r o a u c e u n a institución novedosa p a r a nosotros, con u n a h o n d a inspiración en el trust anglosajón. 1207.

ANTECEDENTES

En n u e s t r o país no era desconocido el c o n t r a t o de fideicomiso del cual nacía el dominio fiduciario (conf. Mosset Iturraspe, Carregal); ello es así p u e s , el artículo 2662 del Código Civil decía: "Dominiofiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".

3- ed., México 1976; LAPAULLE, Paul, Tratado teórico y práctico de los trusts, trad. de Pablo Macedo, México, 1975; CASAS SANZDE SANTAMARÍA, Eduardo, Lajiducia, Bogotá, 1997; GONZÁLEZ BEIFUSS, Cristina, La msiitución angloamericana del trust y el derecho internacional privado español, Barcelona, 1997; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Eljkleicomiso, México, 1995; FLOR MATOS, Manuel de la, Eljideicomiso, Lima, 1999; HERBOTS, J . (sous la direction de), Le trust et lajiducie, Bruxelles, 1997; BUSATO, Alessia, "La figura del t r u s t negli ordinamenti di common law e di diritto continentale", RDC, 1992-309 D E TUGELIS, Lorenzo, ' T r u s t e fiducia nell'ordinamento italiano", RDC, 1999-353; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del t r u s t a los conceptos del derecho civil", J.A., 1996-III-995.

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Pero el artículo 2 6 6 2 establecía u n a limitación m u y significativa, en c u a n t o limitaba el efecto del dominio fiduciario a la restitución de la cosa a u n tercero, por lo que la restitución del dominio no podía h a c e r s e a favor del propietario original, constituyente del fideicomiso, generalmente, conocido como fiduciante. Por lo d e m á s , la Ley de E n t i d a d e s Financieras autoriza a los b a n c o s a recibir encargos fiduciarios (arts. 22, inc. g; 24, inc. i, y 21). E s t a n o r m a tiene s u origen en la Ley de Bancos 18.061, por lo q u e la legitimación de los b a n c o s p a r a celebrar estos negocios era antigua. 1208.

PROYECTOS

Para mejorar la regulación del fideicomiso y del dominio fiduciario se h a b í a n preparado varios proyectos. Entre ellos mencionamos: — Proyecto de 1969, redactado por u n a comisión integrada por Carlos Roberto Zannoni, Héctor Alegría, Carlos Malagarriga, Gervasio Colombres, Guillermo Michelson, Francisco Q u i n t a n a Ferreyra, Héctor Cám a r a y Rodolfo O. F o n t a n a r r o s a . — Proyecto del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universdidad de Buenos Aires, dirigido por H. D. Parodi. — Proyecto de la Subsecretaría de Asuntos Legislativos del Ministerio de J u s t i c i a de la Nación (1984). El Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 reguló e x p r e s a m e n t e el fideicomiso entre los contratos típicos. Este proyecto es la fuente directa del fideicomiso regulado por la ley 2 4 . 4 4 1 . 1209. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL FIDEICOMISO EN LA LEY 24.441 35 El t e m a h a sido tratado e n el n ú m e r o 1037 g), a d o n d e remitimos. Bibliografía especial: HIGHTON, Elena 1 - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO. Martin RIVERA, Julio C , Reformas al derecho privado. Ley 24.441. Buenos Aires-Santa Fe, 1995; LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER. Claudio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Seciirüización, 2 S ed.. Buenos Aires, 1996: FUNES, Saturno, "El fiduciario en la ley '24.441"; AMALLO. Daniela N., "El fideicomiso, los fondos c o m u n e s de inversión y las sociedades de objeto especial corno instrumentos de financiamiento", a m b o s en Fideicomiso, Cuadernos de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1996; FREIRÉ, Bettina, El Fideicomiso. Sus proyecciones enlos negocios "Wiobüiarios, Buenos Aires, 1997; GAMES, Luis María F e m a n d o - ESPARZA. Gustavo Américo, Fideicomisos y concursos, Buenos Aires, 1997; MARTÍN, J u l i á n Alberto, Secuntización, J