Informationsfreiheit ›trotz‹ Netzwerkdurchsetzungsgesetz?: Eine verfassungsrechtliche Betrachtung anhand der Compliance-Vorschriften [1 ed.] 9783428584482, 9783428184484

Citation preview

Internetrecht und Digitale Gesellschaft Band 30

Informationsfreiheit „trotz“ Netzwerkdurchsetzungsgesetz? Eine verfassungsrechtliche Betrachtung anhand der Compliance-Vorschriften

Von

Louisa Linke

Duncker & Humblot · Berlin

LOUISA LINKE

Informationsfreiheit „trotz“ Netzwerkdurchsetzungsgesetz?

Internetrecht und Digitale Gesellschaft Herausgegeben von

Dirk Heckmann

Band 30

Informationsfreiheit „trotz“ Netzwerkdurchsetzungsgesetz? Eine verfassungsrechtliche Betrachtung anhand der Compliance-Vorschriften

Von

Louisa Linke

Duncker & Humblot · Berlin

Zugl. Diss., BTU Cottbus-Senftenberg, 2021.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 2363-5479 ISBN 978-3-428-18448-4 (Print) ISBN 978-3-428-58448-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/21 von der Fakultät Wirtschaft, Recht und Gesellschaft der Brandenburgischen Technischen Universität Cottbus-Senftenberg als Dissertation angenommen. Sie wurde vor der Veröffentlichung aktualisiert, Rechtsprechung und Literatur konnten bis Ende Februar 2021 berücksichtigt werden. Auf eine spätere Änderung der Gesetzeslage wurde im Annex eingegangen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Lothar Knopp für die Möglichkeit der Anfertigung sowie für die umfassende Betreuung meiner Arbeit. Herrn PD Dr. iur. habil. Jan Hoffmann, LL. M. Eur. möchte ich nicht nur für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens, sondern auch für die wertvollen Hinweise im Rahmen des von ihm organisierten Doktorandenkolloquiums danken. Weiterhin möchte ich meinen Lehrstuhlkolleg:innen, insbesondere Herrn Hagen Lohmann, für die ablenkenden Gespräche während der Mittagspause sowie für die hilfreichen Diskussionen über Aspekte meines Dissertationsthemas danken. Frau Joanna Bundscherer möchte ich für die inhaltliche und Frau Ina Uhlig sowie Frau Luisa Becker für die formale Durchsicht des Manuskripts danken. Mein Dank gilt auch dem Zentrum für Rechts- und Verwaltungswisssenschaften der Brandenburgischen Technischen Universität Cottbus-Senftenberg (ZfRV), welches die Veröffentlichung dieser Arbeit durch einen großzügigen Druckkostenzuschuss ermöglicht hat. Zudem bedanke ich mich bei Prof. Dr. Dirk Heckmann für die Aufnahme in die Schriftenreihe „Internetrecht und Digitale Gesellschaft“. Von ganzem Herzen danke ich schließlich meinen Eltern Kerstin Linke und Michael Koch sowie meinem Ehemann David Linke, die mich im Rahmen meiner juristischen Ausbildung sowie bei der Anfertigung dieser Arbeit fortwährend liebevoll unterstützt haben und so zum Entstehen dieser Arbeit wesentlich beigetragen haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Dresden, im Mai 2021

Louisa Linke

Inhaltsverzeichnis Einführung 21 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I.

Verfassungsrechtliche Prüfung der Compliance-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . 24

II.

Fokussierung auf die „sonstigen“ Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

III. Facebook als Beispiel eines sozialen Netzwerkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 C. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Kapitel 1

Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 31

A. Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Zweck des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I.

„Hate Speech“ und „Fake News“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

II.

Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

III. Bisherige Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 IV. Debattenkultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Kapitel 2

Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 44

A. Rechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I.

Strafrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

II.

Zivilrechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

III. Öffentlich-rechtliche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Jugendmedienstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Rundfunkstaatsvertrag, nunmehr Medienstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

8

Inhaltsverzeichnis

B. Beurteilungsschwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 C. Implikationen des NetzDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I.

Anwendung strafrechtlicher Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

II.

Prüffrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

III. Persönliche Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Beschwerdesystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 V.

Inanspruchnahme der Netzwerkbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Kapitel 3 Das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG – de lege lata gewährleistet? 64



A. Einleitende Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I.

Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

II.

Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

B. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I. II.

Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Quelle der Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Allgemeine Zugänglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3. Geschütztes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

C. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I.

Eingriffsrelevante Aspekte der Compliance-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Verpflichtung zum Löschen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte . . . . . . . 76 2. „Overblocking“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. „Chilling Effect“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

II.

Eingriff in die Informationsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 D. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 I.

Schrankenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Schutz der Jugend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Recht der persönlichen Ehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Allgemeine Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Inhaltsverzeichnis II.

9

Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Kompetenz für die Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Kompetenz für die öffentliche Fürsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Kompetenz für das Recht der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 dd) Kompetenz für das Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Verwaltungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Materielle Verfassungsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Zitiergebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) „Offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) „Rechtswidrige Inhalte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Zensurverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 d) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Wechselwirkungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Compliance-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Schutz der öffentlichen Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) „Begleiterscheinungen“ des NetzDG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (3) Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 dd) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Bisherige Maßnahmen von Facebook . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Freiwillige Selbstverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (3) Experimentiergesetz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (4) Verstärkung der Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (5) Streichen der Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (6) Vorabprüfung von Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (7) Stärkung der Medienkompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (8) Einrichtung einer staatlichen Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (9) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 ee) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

10

Inhaltsverzeichnis (1) Betroffene Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (2) Schutz der öffentlichen Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (3) Informationsfreiheit bezogen auf „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (a) Keine Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (aa) Notwendigkeit einer Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (bb) Stellungnahmeverfahren des BGH . . . . . . . . . . . . . . . 150 (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (b) Kein Fristdispens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (c) Einseitiger Löschanreiz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (d) Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (4) Informationsfreiheit bezogen auf sonstige „rechtswidrige Inhalte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (a) Überschreitung der Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (aa) Fristdispens zur Klärung tatsächlicher Umstände . . . . 170 (bb) Fristdispens zur Abgabe der Entscheidung . . . . . . . . . 171 (cc) Kein Fristdispens bei rechtlichen Schwierigkeiten . . . 179 (b) Keine verpflichtende Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (c) Mindestvoraussetzungen einer Beschwerde . . . . . . . . . . . . 188 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (5) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Kapitel 4

Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda 193

A. Ansätze für eine Novellierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 I.

Gesetzgebungskompetenz des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet . . . . . . . . 194 2. Rechts- und Wirtschaftseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

II.

Verwaltungskompetenz des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

III. Schwedischer Ansatz als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 IV. Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Reichweite der Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Zur Durchführung des Stellungnahmeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. U. S.-amerikanischer Ansatz als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Inhaltsverzeichnis V.

11

Prüffrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

VI. Keine Differenzierung nach Art der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 VII. Prüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 VIII. Verbergen gemeldeter Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 IX. Kennzeichnung gemeldeter Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 X.

Regulierte Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

XI. Folgen eines Fehlverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Erweiterung der Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Höhe des Bußgeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Verzicht auf Bußgeldbewehrung als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2. Pflicht der Abgabe der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Widerruf einer Zulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4. Zusätzliche Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5. Aufsichts- und Anordnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 6. Ausgestaltung eines immateriellen Schadensersatzanspruches . . . . . . . . . . 230 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 XII. Verpflichtung zur Veröffentlichung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 XIII. Beschwerde und Wiederherstellungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Überprüfende Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 3. Beschwerdefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 4. Reichweite der Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5. Prüfzeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 6. Informations- und Begründungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 7. Bußgeldbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 XIV. Sanktionierung der Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 XV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 B. Notwendigkeit der Compliance-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

Kapitel 5 Schlussbetrachtung 248

12

Inhaltsverzeichnis Anhang I



Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag 252

Anhang II

Annex   262

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Linkverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Abkürzungsverzeichnis 17. U. S. Code

17. Titel des Code of Laws of the United States of America vom 30. 07. 1947, Kapitel 391, vollständig überarbeitet durch Titel I des Gesetzes vom 19. 10. 1976, Public Law 94–553, zuletzt geändert durch Titel II des Gesetzes vom 11. 10. 2018, Public Law 115–264 a. A. andere(r) Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort a. D. außer Dienst alte Fassung a. F. am Main a. M. Abs. Absatz ACHPR African Commission on Human and Peoples’ Rights Alternative für Deutschland AfD Archiv für Presserecht / Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht AfP AG Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen AGB Alt. Alternative Anm. Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) AöR Art. Artikel Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen BayJAPO Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen des Freistaats Bayern vom 13. 10. 2003, GVBl. S. 758, BayRS 2038–3-3–11-J, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 18. 12. 2020, GVBl. 2021 S. 4 BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerischer Verfassungsgerichtshof BayVerfGH BayVerfGHE Entscheidungssammlung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes Bd. Band Bundesdatenschutzgesetz vom 30. 06. 2017, BGBl. I S. 2097, zuletzt geänBDSG dert durch Art. 12 des Gesetzes vom 20. 11. 2019, BGBl. I S. 1626 Bearb. Bearbeiter BeckOK Beck’scher Onlinekommentar BeckRS Beck-Rechtsprechung begründet von begr. v. Beil. Beilage Beschl. Beschluss Bf. Beschwerdeführer BfJ Bundesamt für Justiz Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom BGB 02. 01. 2002, BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738, zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 22. 12. 2020, BGBl. I S. 3256

14

Abkürzungsverzeichnis

BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof Bundesverband Interaktive Unterhaltungssoftware e. V. BIU BKA Bundeskriminalamt BKartA Bundeskartellamt Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend BMFSFJ Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz BMJV BR-Drs. Bundesratsdrucksache BR-Pl. Protokoll Bundesratsplenarprotokoll BT-Drs. Bundestagsdrucksache BT-Pl. Protokoll Bundestagsplenarprotokoll Bundesverband Digitale Wirtschaft e. V. BVDW BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht Compliance Berater (Zeitschrift) CB Center for Deliberative Democracy CDDRL Christlich Demokratische Union Deutschlands CDU Computer & Recht (Zeitschrift) CR Conference on Computer supported cooperative work CSCW Christlich-Soziale Union in Bayern CSU dass. dasselbe Deutscher Anwaltverein e. V. DAV Digital Millenium Copyright Act 1998, An act to amend title 17, United DMCA States Code, to implement the World Intellectual Property Organization Copyright Treaty and Performances and Phonograms Treaty, and for o­ ther purposes, vom 28. 10. 1998, Public Law 105–304 dens. denselben ders. derselbe Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e. V. DGRI dieselbe / n dies. Deutsche Justiz (Zeitschrift) DJ Deutscher Juristinnenbund e. V. djb Deutscher Journalistenverband e. V. DJV Dr. Doktor Deutsches Richtergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom DRiG 19. 04. 1972, BGBl. I S. 713, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 22. 11. 2019, BGBl. I S. 1755 Deutsche Richterzeitung DRiZ Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht DZWir eine Ansicht e. A. eingetragener Verein e. V. ebd. ebenda European Conference on Information Systems ECIS E-Commerce-RL Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08. 06. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs,

Abkürzungsverzeichnis

15

im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr), Amtsblatt Nr. L 178 vom 17. 07. 2000, S. 1–16 Ed. Edition EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. 09. 1994, BGBl. I S. 2494; 1997 I S. 1061, zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 22. 12. 2020, BGBl. I S. 3328 EL Ergänzungslieferung endg. endgültig Evangelischer Pressedienst medien (Zeitschrift) epd medien et cetera etc. Europäische Union EU Gerichtshof der Europäischen Union EuGH Erwägen Wissen Ethik (Zeitschrift) EWE f. folgende Freie Demokratische Partei FDP Fachdienst Strafrecht FD-StrafR ff. fortfolgende FG Festgabe Fußnote / n Fn. fortgeführt von fortgef. v. FS Festschrift FSM Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GA Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz) in der GG im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Art. 1 und 2 S. 2 des Gesetzes vom 29. 09. 2020, BGBl. I S. 2048 gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung gGmbH Gesellschaft für Informatik GI Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (ZeitGRUR Int. schrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im ImmaterialgüterGRUR-Prax und Wettbewerbsrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungsreport GRUR-RS Gesetz- und Verordnungsblatt GVBl. herrschende Lehre h. L. herrschende Meinung h. M. Hdb. Handbuch Hrsg. Herausgeber HS Halbsatz in Form der / in Fassung der i. F. d. in Höhe von i. H. v. Inc. Incorporated Informationsbrief Ausländerrecht (Zeitschrift) InfAuslR Rechtliche Rundschau der Europäischen Audiovisuellen InformationsIRIS stelle

16

Abkürzungsverzeichnis

IT-Rechtsberater (Zeitschrift) im Sinne (der / des) in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen im Land Brandenburg (Brandenburgische Juristenausbildungsordnung) vom 06. 08. 2003, GVBl. II/03, [Nr. 20], S. 438, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 05. 06. 2019, GVBl. I/19, [Nr. 22], S. 2 Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen im Land Berlin (Berliner JAOBln Juristenausbildungsordnung) vom 04. 08. 2003, GVBl. 2003, 298, zuletzt geändert durch Art. 18 des Gesetzes vom 19. 12. 2017, GVBl. S. 695 Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Juristen Sachsen-Anhalt vom JAPrVO 02. 10. 2002, GVBl. LSA 2003,  245, zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. 06. 2014, GVBl. LSA S. 26 Juris – die Monatszeitschrift jM Jugend-Medien-Schutz-Report (Zeitschrift) JMS-Report Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz JMStV in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag) vom 27. 09. 2002, brandenburgisches GVBl. I/03 [Nr.  02], S. 21 f., zuletzt geändert durch Art. 5 des Neunzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrages (Gesetz vom 19. 05. 2016) vom 07. 12. 2015, brandenburgisches GVBl. I/16, [Nr. 16], S.1, GVBl. I/16, [Nr. 16], S. 9 JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Jura juris PraxisReport-IT-Recht jurisPR-ITR juris PraxisReport-Strafrecht jurisPR-StrafR jurisPR-WettbR juris PraxisReport-Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht Juristische Schulung (Zeitschrift) JuS Jugendschutzgesetz vom 23. 07. 2002, BGBl. I S. 2730, zuletzt geändert JuSchG durch Art. 2 des Gesetzes vom 22. 10. 2020, BGBl. I S. 2229 Juristenzeitung (Zeitschrift) JZ Kommunikation und Recht (Zeitschrift) K&R Kap. Kapitel Kritische Justiz (Zeitschrift) KJ Kommission für Jugendmedienschutz KJM Mitteilung der Europäischen Kommission KOM Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft KritV (Zeitschrift) Verordnung über das Sonderstrafrecht im Kriege und bei besonderem EinKSSVO satz (Kriegssonderstrafrechtsverordnung) vom 17. 08. 1938, RGBl. 1939 I S. 1455 Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) in der Fassung der BeKWG kanntmachung vom 09. 09. 1998, BGBl. I S. 2776, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 09. 12. 2020, BGBl. I S. 2773 LG Landgericht lit. litera Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) LKV Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring LMK ITRB i. S. (d.) i. V. m. JA JAOBbg

Abkürzungsverzeichnis

17

Ls. Leitsatz Lesben- und Schwulenverband LSVD Ltd. Limited Legal Tribune Online (Onlinemagazin) LTO mit weiterem(n) Nachweis(en) m. w. N. Medien & Kommunikationswissenschaft (Zeitschrift) M&K Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein MA HSH Mitglied des Bundestages MdB MultiMedia und Recht (Zeitschrift) MMR Medien und Recht International (Zeitschrift) MR-Int Staatsvertrag zur Modernisierung der Medienordnung in Deutschland MStV (Medienstaatsvertrag) vom 28. 04. 2020, brandenburgisches GVBl. I/20, [Nr. 19], S.1, GVBl. I/20, [Nr. 19], S. 2 MüKo Münchener Kommentar neue Fassung n. F. Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken NetzDG (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) vom 01. 09. 2017, BGBl. I S. 3352, zuletzt geändert durch Art. 9 Abs. 2 des Gesetzes vom 30. 11. 2020, BGBl. I S. 2600 NetzDG-E Gesetzentwurf zum NetzDG NJAG Niedersächsisches Gesetz zur Ausbildung der Juristinnen und Juristen in der Fassung vom 15. 01. 2004, zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 20. 12. 2016, Niedersächsisches GVBl. S. 308 Neue Juristische Online-Zeitschrift NJOZ Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW Computerreport der NJW (Zeitschrift) NJW-CoR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NJW-RR Nr. Nummer Neue Richtervereinigung NRV NRW Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) NStZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht NZWiSt Organization of American States OAS OLG Oberlandesgericht Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa OSZE OVG Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung der Bekanntmachung OWiG vom 19. 02. 1987, BGBl. I S. 602, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 30. 11. 2020, BGBl. I S. 2600 Public Library of Science PLOS Prof. Professor Recht der Arbeit (Zeitschrift) RdA Referentenentwurf eines neuen Gesetzes RefE Entwurf der Bundesregierung eines neuen Gesetzes RegE RG Reichsgericht

18

Abkürzungsverzeichnis

RGBl. Reichsgesetzblatt RL Richtlinie Rn. Randnummer / n Rspr. Rechtsprechung RStV Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag) vom 31. 08. 1991, brandenburgisches GVBl. I/91, [Nr. 42], S. 581, zuletzt geändert durch Zweiundzwanzigsten Rundfunkänderungsstaatsvertrag (Gesetz vom 01. 04. 2019) vom 26. 10. 2018, brandenburgisches GVBl. I/19, [Nr. 17], S. 2, außer Kraft getreten am 07. 11. 2020 RuP Recht und Politik, Zeitschrift für deutsche und europäische Rechtspolitik RVG Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) vom 05. 05. 2004, BGBl. I S. 718, 788, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 22. 12. 2020, BGBl. I S. 3320 RW Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung S. Seite / Satz SächsJAPO Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen des Freistaates Sachsen in der Fassung der Bekanntmachung vom 07. 04. 2006, Sächsisches GVBl. S. 105, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 17. 08. 2020, SächsGVBl. S. 450 Sec. Section SFS 1998:112 Lag (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor, vom 01. 05. 1998, zuletzt geändert durch das Änderungsgesetz SFS 2018:1314 (schwedisches Gesetz) sic. sīc erat scriptum SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands SRIW Selbstregulierung Informationswirtschaft e. V. st. Rspr. ständige Rechtsprechung StA Staatsanwaltschaft StGB Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. 11. 1998, BGBl. I S. 3322, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 10. 07. 2020, BGBl. I S. 1648 StPO Strafprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 07. 04. 1987, BGBl. I S. 1074, 1319, zuletzt geändert durch Art. 47 des Gesetzes vom 21. 12. 2020, BGBl. I S. 3096 StraFo Strafverteidiger-Forum (Zeitschrift) TDG Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) vom 22. 07. 1997, BGBl.  I S. 1870, zuletzt geändert durch Art. 5 S. 2 Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungsgesetz vom 26. 02. 2007, BGBl. I S. 179, außer Kraft getreten am 01. 03. 2007 Telekommunikationsgesetz vom 22. 06. 2004, BGBl. I S. 1190, zuletzt geTKG ändert durch Art. 319 der Verordnung vom 19. 06. 2020, BGBl. I S. 1328 TMG Telemediengesetz vom 26. 02. 2007, BGBl. I S. 179, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 19. 11. 2020, BGBl. I S. 2456 u. a. und andere / unter anderem U. S. United States UBA Umweltbundesamt UN United Nations

Abkürzungsverzeichnis

19

Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 09. 09. 1965, BGBl. I S. 1273, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 26. 11. 2020, BGBl. I S. 2568 Urt. Urteil United States Dollar US-Dollar Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der BekanntmaUWG chung vom 03. 03. 2010, BGBl. I S. 254, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 26. 11. 2020, BGBl. I S. 2568 vom / von v. Var. Variante Die Verwaltung (Zeitschrift) VERW Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland, Sammlung obergerichtlicher VerwRspr Entscheidungen aus dem Verfassungs- und Verwaltungsrecht Volksgerichtshof / Verwaltungsgerichtshof VGH vgl. vergleiche Vorbemerkung / en Vorb. Verbraucher und Recht (Zeitschrift) VuR Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVDStRL Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom VwGO 19. 03. 1991, BGBl. I S. 686, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 03. 12. 2020, BGBl. I S. 2694 VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. 01. 2003, BGBl. I S. 102, zuletzt geändert durch Art. 5 Abs. 25 des Gesetzes vom 21. 06. 2019, BGBl. I S. 846 Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. vzbv Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages WD Zeitschrift für Wirtschaft und Strafrecht Wistra Die Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung) vom WRV 11. 08. 1919, zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. 12. 1932, RGBl. I. S. 547 zum Beispiel z. B. Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZaöRV Zeitschrift für Datenschutz ZD Zweites Deutsches Fernsehen ZDF ZDF-Staatsvertrag vom 31.  08.  1991, brandenburgisches GVBl.  I/91, ZDF-StV [Nr. 42], S. 594, zuletzt geändert durch Art. 5 des Staatsvertrages zur Modernisierung der Medienordnung in Deutschland (Gesetz vom 25. 06. 2020) vom 28. 04. 2020, brandenburgisches GVBl. I/20, [Nr. 19], S. 1, GVBl. I/20, [Nr. 19], S. 70 Zeitschrift für Politik ZfP Zeitschrift für Verwaltung ZfV Zeitschrift für Gesetzgebung ZG Zeitschrift für Geistiges Eigentum ZGE Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZHR Ziff. Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZIS Zeitschrift für das Juristische Studium ZJS Zeitschrift für öffentliches Recht ZöR UrhG

20 ZPO

ZRP ZStW ZUM ZUM-RD ZWH

Abkürzungsverzeichnis Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 05. 12. 2005, BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 22. 12. 2020, BGBl. I S. 3320 Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht-Rechtsprechungsdienst Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung in Unternehmen

Einführung „Information ist die Währung der Demokratie“ Thomas Jefferson

A. Einleitung Mit der eigenen Meinung tausende Menschen zu erreichen, war noch nie so einfach.1 Jederzeit kann ein Nutzer2 sozialer Netzwerke seine Meinung, mit Artikeln verknüpft oder um Bilder ergänzt, posten beziehungsweise andere Posts kommentieren. Dies ist natürlich auch interessant für Nutzer, die sich mittels der Plattform über die verschiedensten Sachverhalte informieren möchten. Das Internet wurde daher sogar als „Frischzellenkur für demokratische Gesellschaften“3 hochstilisiert. Dabei haben die sozialen Netzwerke inzwischen eine wesentliche Bedeutung für den Kommunikationsprozess. Sie sind de facto digitale öffentliche Kommunikations­räume, denn sie ermöglichen eine Teilnahme am gesellschaftlichen Leben.4 Was zunächst durchaus positiv klingt, hat spiegelbildlich auch nachteilige Folgen. Der Deutsche Bundestag hat in diesem Zusammenhang eine negative Veränderung der Debattenkultur im Internet festgestellt.5 Nicht selten finden sich in den sozialen Netzwerken hasserfüllte, aggressive und herabwürdigende Ansichten zu verschiedensten Aspekten der Gesellschaft, wobei u. a. Juden, Feministen, Homosexuelle und auch Flüchtlinge besonders betroffen sind6 – zusammengefasst als „Hate Speech“ bezeichnet. Daneben wirken sogenannte „Fake News“, das sind absichtlich falsche Meldungen, auf unsere Gesellschaft ein. Besorgt wird in diesem Zusammenhang die Gefahr einer Irreleitung der Bevölkerung

1

Zum einen besteht durch den technischen Fortschritt die Möglichkeit, immer und überall online zu sein und reagieren zu können (Stichwort: mobiles Internet, Smartphones), zum anderen arbeiten soziale Netzwerkanbieter an einer möglichst einfachen Nutzung, z. B. durch die Zurverfügungstellung von Applications. 2 Lediglich aufgrund einer besseren Lesbarkeit der Arbeit wird im Text die männliche Form gewählt, die Angaben beziehen sich selbstverständlich auf Angehörige aller Geschlechter. 3 Raue, JZ 2018, 961, 961. 4 Siehe nur BR-Drs. 315/17, S. 4; Lang, AöR 2018, 220, 243; Peukert, MMR 2018, 572, 575; Schliesky / Hoffmann / Luch u. a., Schutzpflichten, 2014, S. 42. Als „fester Bestandteil unseres Lebens“ bezeichnet Jotzo die Netzwerke, siehe MMR 2009, 232, 232. 5 BT-Drs. 18/12356, S. 1. 6 Stefanowitsch, in: Amadeu Antonio Stiftung (Hrsg.), „Geh sterben“ [online; mit „online“ gekennzeichnete Quellen finden sich mit detaillierteren Angaben im Linkverzeichnis wieder], 2015, 9, 11.

22

Einführung 

geäußert.7 „Fake News“ wurden nicht zuletzt ein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des U. S.-Wahlkampfes 2016 bescheinigt.8 Rein technische „Neuerungen“, wie das Internet (auch Smartphones etc.), können durch ihre Weiterentwicklung in alle gesamtgesellschaftlichen Bereiche, wie etwa Politik, Wissenschaft, Wirtschaft und Recht einwirken.9 Besonders im Zusammenhang mit den sozialen Netzwerken zeigt der Datenskandal von Cambridge Analytica, welche Wirkung soziale Netzwerke auf die Meinungsbildung der sich mittels dieser Plattform informierenden Nutzer haben können.10 Die Veränderung der Debattenkultur nahm der Gesetzgeber zum Anlass, sich mit den sozialen Netzwerken zu beschäftigen. Zunächst wurde eine sogenannte Task Force zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in den sozialen Netzwerken ins Leben gerufen. Die Task Force blieb aber nach Ansicht der Fraktionen der CDU / CSU und SPD hinter ihren Erwartungen zurück, sodass letztere im Mai 2017 einen Gesetzentwurf zur Regulierung der Plattformen in den Deutschen Bundestag einbrachten, dessen Kern kontextbezogene Compliance-Regeln sind.11 Die Compliance-Vorschriften verpflichten zur Einrichtung eines wirksamen Beschwerdemanagements, welches die Löschung „rechtswidriger Inhalte“ unter Umständen innerhalb von 24 Stunden beziehungsweise in der Regel innerhalb von sieben Tagen12 gewährleisten muss (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2, 3 NetzDG13). Dabei werden die „rechtswidrigen Inhalte“ anhand von spezifischen Strafrechtsnormen definiert; der Bezug zu den Begrifflichkeiten „Hate Speech“ oder „Fake News“, auf die noch in der Gesetzesbegründung verwiesen wird, fehlt. Dennoch wird das Gesetz innerhalb der Gesellschaft vorrangig vor dem Hintergrund dieser Phänomene diskutiert. Während das NetzDG weltweit von einigen Ländern zum Vorbild beziehungsweise zur Rechtfertigung eigener entsprechender Gesetz genommen wurde – so etwa von Honduras, Venezuela, Russland, den Philippinen oder Frankreich14 – und 7

UN-Sonderberichterstatter für freie Meinungsäußerung, OSZE-Vertreter für Medienfreiheit, OAS-Sonderberichterstatter für freie Meinungsäußerung, ACHPR-Sonderberichterstatter für freie Meinungsäußerung und Informationszugang, Joint declaration on freedom of expression and „Fake News“, Desinformation and propaganda [online], 2017, S. 1. 8 BT-Drs. 18/12356, S. 1. 9 Staben, Abschreckungseffekt auf die Grundrechtsausübung, 2016, S. 153. 10 Remmertz, MMR 2018, 507, 510. 11 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU / CSU und SPD v. 16. 05. 2017, BT-Drs. 18/12356; später folgte ein gleichlautender Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 14. 06. 2017, BTDrs. 18/12727. 12 Gemeint sind Tage insgesamt, es findet keine Einschränkung auf Werktage statt. 13 Bei dem NetzDG handelt es sich um ein Mantelgesetz. Es beinhaltet das gleichnamige NetzDG sowie Änderungen der §§ 14 f. TMG. Sofern allgemein vom NetzDG gesprochen wird, beziehen sich die Ausführungen auf die §§ 1 bis 5 NetzDG. Zur Kritik am Titel des Gesetzes siehe Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 93 (m. w. N.). 14 Siehe dazu Mchangama / Fiss, The Digital Berlin Wall, 11. 2019 [online], S. 17. Zu beachten ist allerdings, dass in Frankreich der Conseil Constitutionnel das Gesetz gegen Hass-

A. Einleitung

23

auch die EU eigene, entsprechende Maßnahmen überlegt15, unterlag der Vollzug des Gesetzes in Deutschland von Anfang an erheblicher Kritik. Nicht nur im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurden zahlreiche ablehnende Stellungnahmen veröffentlicht.16 Auch Änderungen des Gesetzentwurfes innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens führten nicht dazu, dass die Kritik nachließ.17 Neuere Stimmen sprechen sich hingegen vereinzelt für eine verfassungsgemäße Ausgestaltung durch den Gesetzgeber aus18, beziehungsweise sehen trotz aller Kritik einen „Meilenstein“ gegen Hasskriminalität.19 Nach minimalen Änderungen des NetzDG20 wird aktuell noch über zwei weitere Novellierungen des Gesetzes diskutiert.21 Als eine wesentliche Neuerung wird derzeit über ein Gegenvorstellungsverfahren sowie

kriminalität im Internet in weiten Teilen für verfassungswidrig erklärt hat, siehe Wienfort, Verfassungsblog v. 20. 06. 2020 [online]. 15 Während die Kommission zunächst eher auf freiwillige Maßnahmen der Inhalteanbieter setzte (Empfehlung der Kommission v. 01. 03. 2018, C(2018) 1177 final); hat die Europäische Kommission nunmehr einen Vorschlag für eine Verordnung über einen Binnenmarkt für digitale Dienste (Gesetz über digitale Dienste) und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG v. 15. 12. 2020 veröffentlicht, siehe COM(2020) 825 final. Die Kommission hatte Frankreich und indirekt alle Mitgliedstaaten zuvor aufgefordert, Maßnahmen, die sich mit dem Digital Service Act überschneiden würden, zurückzustellen, siehe EU Kommission, C(2019) 8585 final, S. 10 f. 16 Beispielhaft Guggenberger, ZRP 2017, 98 ff.; Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433 ff.; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203 ff.; Müller-Franken, AfP 2018, 1 ff.; Nolte, ZUM 2017, 552 ff.; a. A. Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310 ff.; Peifer, AfP 2018, 14 ff. 17 Liesching, Beck-Community v. 27. 06. 2017 [online]. Siehe zu den Änderungen des Gesetzentwurfes BT-Drs. 18/13013. 18 Im Ergebnis Eifert, Stellungnahme [online], S. 3; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 43. Die Gefahr eines Overblocking nicht bestätigt sieht auch Billen, ITRB 2018, 112, 113. Allgemein Schwartmann, GRUR-Prax 2017, 317, 318. 19 Elsner, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 10. 20 Sechzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland v. 30. 11. 2020, BGBl. I S. 2600; Elfte Zuständigkeitsanpassungsverordnung v. 19. 06. 2020, BGBl. I S. 1328. 21 Der Bundestag hat dem ersten Änderungsentwurf BT-Drs. 19/17741 i. F. d. Ausschussbegründung (BT-Drs. 19/20163) bereits zugestimmt, anschließend hat das Gesetz den Bundesrat passiert, BR-Pl. Protokoll S. 229. Der Bundespräsident hat das Gesetz jedoch wegen verfassungsrechtlicher Bedenken nicht verkündet. Er hat die Bundesregierung zu einem Reparaturgesetz aufgefordert, sodass beide Gesetzentwürfe unmittelbar nacheinander ausgefertigt werden können. Dieses Reparaturgesetz (BT-Drs. 19/25294 geändert durch den Ausschuss, siehe BT-Drs. 19/26267) erhielt jedoch vom Bundesrat keine Zustimmung, BR-Pl. Protokoll 1000, S. 17. Derzeit wird ein Vermittlungausschuss einberufen. Siehe zur Kritik an dem entsprechenden Referentenentwurf den Bundesrat, BR-Drs. 87/1/20 (neu), S. 31; den Antrag der Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen, BT-Drs. 19/17750, S. 5; Ladeur, K&R 2020, 248 ff.; Liesching, Beck-Community v. 06. 01. 2020 [online]; siehe auch die beim BMJV eingegangenen Stellungnahmen, Homepage des BMJV, Aktuelle Gesetzgebungsverfahren [online]. Mit einem weiteren Novellierungsentwurf sollen weitergehende Änderungen vorgenommen werden, siehe BT-Drs. 19/18792.

24

Einführung 

eine Meldepflicht an das BKA nachgedacht.22 Die Gesetzesbegründungen gehen von der Prämisse aus, dass sich das NetzDG bewährt hat.23 Am NetzDG bemängelt wurde nicht nur die konkrete Umsetzung, sondern auch die Verfassungs- beziehungsweise Europarechtswidrigkeit des Gesetzes wurde beanstandet.24 Liesching etwa benannte das NetzDG in das „Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz“25 um, Müller-Franken spricht von einem „Kollateralschaden für die Meinungsfreiheit“26 und Peukert erkennt ein Gesetz, das „auf dem Auge der Kommunikationsfreiheit weitestgehend blind“ ist.27 Im Rahmen der Kritik an dem Gesetz wird auch Bezug genommen u. a. auf die Berufsfreiheit, die Pressefreiheit, die Rundfunkfreiheit, den Gleichheitsgrundsatz und aus europarechtlicher Perspektive auf die E-Commerce-RL oder die Dienstleistungsfreiheit. „Die Leichtigkeit, mit der bei diesem Thema wesentliche verfassungsrechtliche Grundsätze auf der Freibank politischer Opportunitäten zerlegt werden, verblüfft“28 nicht nur Wimmers / Heymann.

B. Eingrenzung Eine umfassende Auseinandersetzung angesichts der – hier nur angedeuteten – weitreichenden Kritik wäre uferlos. Der Gegenstand dieser Arbeit ist daher näher einzugrenzen.

I. Verfassungsrechtliche Prüfung der Compliance-Vorschriften Die Kritik am NetzDG (Mantelgesetz) bezieht sich inhaltlich nicht nur auf die Compliance-Regeln, sondern auch auf die Berichtspflicht, die Bußgeldvorschriften, den inländischen Zustellbevollmächtigten oder die Änderung des TMG. Der Fokus dieser Arbeit soll aber auf den bußgeldbewehrten Compliance-Vorschriften liegen, weil sie sowohl den Kern des Gesetzes bilden als auch den Schwerpunkt 22

Vgl. § 3b NetzDG-E, BT-Drs. 19/18792, S. 9 f. sowie § 3a NetzDG-E, BT-Drs. 19/17741, S. 13. BT-Drs. 19/18792, S. 16; im Ergebnis BT-Drs. 19/17741, S. 1 f. 24 Siehe z. B. Feldmann, K&R 2017, 292 ff.; Gersdorf, MMR 2017, 439 ff.; Guggenberger, ZRP 2017, 98 ff.; Holznagel, ZUM 2017, 615 ff.; Hong, in: Albers / Katsivelas (Hrsg.), Recht&Netz, 2018, 59, 82 ff.; Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721 ff.; Koreng, GRURPrax 2017, 203 ff.; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017; dies., K&R 2017, 390 ff.; ­Liesching, MMR 2018, 26 ff.; Nolte, ZUM  2017, 552 ff.; Richter, ZD-Aktuell 2017, 05623; Spindler, Legal Expertise NetzDG [online], 05. 2017; ders., ZUM 2017, 473 ff.; Wimmers /  Heymann, AfP 2017, 93 ff.; kritisch auch Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 178 ff.; Rostalski, RW 2017, 436, 458 ff. 25 Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]. 26 Müller-Franken, AfP 2018, 1, 13. 27 Peukert, MMR 2018, 572, 573. 28 Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 93. 23

B. Eingrenzung

25

der kontroversen Auseinandersetzung ausmachen. Gleichwohl können diese nicht solitär ohne Berücksichtigung der weiteren Regelungen verfassungsrechtlich beurteilt werden. Vor diesem Hintergrund sind vereinzelt die weiteren Vorgaben des NetzDG, etwa der Anwendungsbereich oder die Bußgeldvorschriften, einzubeziehen. Daneben soll die Arbeit angesichts der Fülle der Bedenken gegenüber dem Gesetz auf eine verfassungsrechtliche Prüfung eingegrenzt werden.

II. Fokussierung auf die „sonstigen“ Nutzer Die Kritik gegenüber dem NetzDG erfolgte bisher vorrangig aus der Perspektive der Betreiber der sozialen Netzwerke oder der sich durch die Plattformen mitteilenden Nutzer. So liegen die Schwerpunkte der Diskussion bisher auf der Berufsfreiheit und der Meinungsfreiheit.29 Allerdings erscheint es sinnvoll, den Fokus auch auf die Perspektive der „sonstigen“ Nutzer30 zu richten. Bisher nahm die Informationsfreiheit eher eine Randstellung ein. Dies wird der Dimension der problematischen Ausgestaltung der Compliance-Regeln vor dem Hintergrund der überwiegenden Nutzungsweise von sozialen Netzwerken aber nicht gerecht. Daher soll diese der wesentliche Anknüpfungspunkt der Arbeit sein. Die Nutzungsweise der sozialen Netzwerke ist zumeist passiv. Die Mehrheit der Nutzer der sozialen Netzwerke „konsumiert“ lediglich die veröffentlichten Inhalte, eigene Beiträge werden mitunter nicht veröffentlicht.31 Nicht zuletzt verlangt zwangsläufig der Wunsch einiger Nutzer, sich einer Öffentlichkeit kund zu tun, auch eine entsprechende Rezeption des Inhaltes durch andere. Aber auch Nutzer, die selbst Beiträge verfassen, verbringen viel Zeit innerhalb der sozialen Netzwerke, um andere Inhalte zur Kenntnis zu nehmen. Schließlich schwankt die tägliche Nutzungsdauer von Facebook als Beispielnetzwerk seit 2016 zwischen 13 und 22 Minuten32, obwohl ein Beitrag schnell verfasst ist. Ohnehin veröffent 29 Es wird unterschiedlich beurteilt, ob aus der Perspektive der Anbieter der sozialen Netzwerke heraus die Berufsfreiheit oder die Medienfreiheiten / Meinungsfreiheit greift / greifen, siehe zur Berufsfreiheit nur Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 31 f.; siehe zu den Medienfreiheiten / der Meinungsfreiheit hingegen Gersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 203. 30 Das sind Nutzer, die von den Inhalten weder persönlich rechtlich betroffen sind noch diese selbst veröffentlicht haben. 31 Scherr / Schmitt, M&K 2018, 58, 58. Bezug genommen werden kann auch auf eine Studie von Morasch / Rühle, aus der sich beispielsweise ergibt, dass die tägliche Nutzung eher passiv (50,9 Prozent) erfolgt, wobei lediglich 13,1 Prozent der Befragten eine tägliche aktive Nutzung angaben, siehe in: Winnen / Rühle / Wrobel (Hrsg.), Innovativer Einsatz digitaler Medien im Marketing, 2019, 63, 66 f. 32 Bezogen auf die Altersgruppe der 14- bis 49-jährigen, siehe Seven One Media / forsa, ViewTime Report, Durchschnittliche tägliche Nutzungsdauer von Facebook, 2019 [online], S. 28. 22 Millionen Nutzer verwenden Facebook täglich, 32 Millionen Nutzer verwenden es mindestens einmal im Monat, siehe dazu Facebook Inc., Newsroom, Unternehmendesdaten [online].

26

Einführung 

licht der durchschnittliche Nutzer in einem Zeitraum von 30 Tagen lediglich fünf Kommentare.33 Zudem „liked“ dieser bloß 13 Beiträge und teilt allein einen Inhalt eines anderen Nutzers.34 Zwangsläufig verlangt dies eine vorherige passive Nutzungsweise. Daher erfolgt die Ausarbeitung vor dem Hintergrund der „sonstigen“ Nutzer.

III. Facebook als Beispiel eines sozialen Netzwerkes Das NetzDG beschränkt seinen Anwendungsbereich gemäß § 1 Abs. 1 NetzDG auf soziale Netzwerke. Der Begriff der „sozialen Netzwerke“ wird dort als Tele­ mediendienstanbieter legaldefiniert, welche mit Gewinnerzielungsabsicht Plattformen im Internet betreiben, die dazu bestimmt sind, dass Nutzer beliebige Inhalte mit anderen Nutzern teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich machen.35 Die sozialen Netzwerke wurden in der Gesellschaft im Laufe der Zeit immer wichtiger. Dies mag nicht zuletzt auch am technischen Fortschritt liegen. Für den „Siegeszug“ der sozialen Netzwerke gibt es verschiedene Gründe psychologischer und persönlicher Natur. Dabei ist das Streben der Nutzer nach Zugehörigkeit sowie Respekt beziehungsweise Ansehen durch die Eigenpräsentation anzuführen, wobei auch der Gruppenzwang nicht unterschätzt werden darf.36 Daneben besteht die Möglichkeit, sich mit anderen Nutzern zu vernetzen.37 Auch die ganz persönlichen Interessen eines Nutzers, etwa Diskussionen über Hobbys beziehungsweise alltägliche Fragestellungen, beeinflussen den Gebrauch.38 Es ist zudem eine ein-

33 We are social Ltd., The Global State of Digital in October 2019, Facebook Activity Frequency [online]. Die Zahlen beziehen sich allerdings auf Nutzer von Facebook weltweit (ab 18 Jahre), welchen in den letzten 30 Tagen Werbung gezeigt wurde, siehe ebd. 34 A. a. O. 35 Diese Definition knüpft an eine betreiberorientierte Sichtweise an. In der Literatur wird zum Teil eine weitergehende Definition vorgeschlagen, die den Aspekt der Bestimmung gesellschaftlicher Beziehungen (z. B. Freundschaftslisten auf Facebook) mit einbezieht, Boyd /  Ellison, Journal of Computer-Mediated Communication 2008, 210, 211; Ellison / Steinfield /  Lampe, Journal of Computer-Mediated Communication 2007, 1143, 1143; Heidemann, Informatik Spektrum 2010, 262, 263. 36 Krasnova / Hildebrand / Guenther u. a., ECIS 2008 Proceedings [online], 1, 9; zur Motivation sich selbst präsentieren zu können, siehe auch Lampe / Ellison / Steinfield, CHI 2007 Proceedings [online], 435, 440. 37 Das heißt Kontakte z. B. über große Distanzen aufrechtzuerhalten beziehungsweise Kontakte erst neu zu knüpfen, v. Brocke / Richter / Riemer, BLED 2009 Proceedings [online], 33, 44. Die Erweiterung der Kontakte bezieht sich dabei mehr darauf, sich mit bereits Offline geschlossenen Kontakten Online zu verknüpfen, als den Erstkontakt über Facebook herzustellen und diesen dann in den Offline Bereich zu integrieren, Lampe / Ellison / Steinfield, CSCW 2006 Proceedings [online], 167, 170. Siehe zum Nutzen der sozialen Netzwerke auch Chemlík, Soziale Netzwerke, 2016, S. 212 ff. 38 V. Brocke / R ichter / R iemer beschreiben als Motiv der Nutzung das Interesse an bestimmten Themenbereichen, siehe BLED 2009 Proceedings [online], 33, 44. Instruktiv zum Nutzen

B. Eingrenzung

27

fache Möglichkeit, sich über das aktuelle Tagesgeschehen, spezifische Themen oder gesamtgesellschaftliche Tendenzen zu informieren. Die sozialen Netzwerke dienen daher heutzutage insgesamt als wesentliche Informationsquelle, die auch innerhalb des Kommunikationsprozesses in toto einen wichtigen Faktor einnimmt. Aber nicht nur private Nutzer erkennen die Vorteile von sozialen Netzwerken. Auch Unternehmen verwenden diese zu ihrem Vorteil in den Bereichen Forschung und Entwicklung39, Marketing und Vertrieb40 oder Personal.41 Das wohl bekannteste soziale Netzwerk ist Facebook. Seit der Veröffentlichung von Facebook 2004 kann es weltweit 2,23 Milliarden aktive Nutzer und 32 Millionen deutsche Nutzer verzeichnen.42 Es ist hinsichtlich der Nutzer die weltweit größte Plattform in diesem Bereich. Auch das BVerfG erkennt Facebook als „bedeutsamstes“ Netzwerk an, das ein „nicht ohne Weiteres austauschbare[s] Medium von überragender Bedeutung“ darstellt.43 Täglich werden mehr als eine Milliarde Beiträge von den Nutzern veröffentlicht.44 Daher und weil es viele Möglichkeiten anderer sozialer Netzwerke auf seiner Plattform vereint, etwa das Posten von Videos (Hauptzweck bei YouTube), das Veröffentlichen von Kurznachrichten (Hauptzweck von Twitter) oder das Veröffentlichen von Bildern (Hauptzweck von Instagram), soll sich die vorliegende Arbeit auf Facebook als ein Beispielnetzwerk konzentrieren.

der sozialen Netzwerke auch Piltz, Soziale Netzwerke im Internet, 2013, S. 20. 39 Dabei können Diskussionen, Vorschläge oder Kritik privater Nutzer über innovative Ideen auf den jeweiligen Facebook-Seiten gewinnbringend genutzt werden, Heidemann / Klier / Probst, Computer Networks 2012, 3866, 3872. 40 So können Produkte und Dienstleistungen einfach, aber mit potentiell großer Reichweite beworben werden. Die Unternehmen erhalten zudem direktes Feedback von den privaten Nutzern. Gleichzeitig sind die Unternehmen durch ihre Seiten in den sozialen Netzwerken einfacher Ansprechpartner bei Problemen mit deren Produkten oder Dienstleistungen. Dabei profitieren die Nutzer nicht nur durch Lösungsvorschläge der Unternehmen, sondern auch eine Nutzer-zu-Nutzer Kommunikation ist möglich. Dadurch besteht die Möglichkeit, dass die Unternehmen wiederum ihre Servicekosten reduzieren können, Heidemann / Klier / Probst, a. a. O., 3872 f. 41 Letztlich besteht die Möglichkeit für die Unternehmen geeignetes Personal zu finden, Heidemann / Klier / Probst, a. a. O., 3873. 42 Facebook Inc., Market Snapshot – Q4 2018 [online], S. 2. 43 BVerfG, Beschl. v. 22. 05. 2019 Az.: 1 BvQ 42/19 = NJW 2019, 1935, 1936. Die überragend wichtige Stellung erkennt auch das OLG Dresden, siehe Beschl. v. 11. 12. 2019 Az.: 4 U 1680/19 = BeckRS 2019, 36042. Weiterhin geht das BKartA von einer marktbeherrschenden Stellung aus, siehe Fallbericht Az.: B6–22/16 [online], S. 2. 44 Lyons, Pressemitteilung der Facebook Ireland Ltd. v. 21. 06. 2018 [online].

28

Einführung 

C. Problemaufriss Einleitend sollen zwei Facebook-Beiträge die wesentliche Problembeschreibung illustrieren. Mit dem ersten Beitrag reagierte ein Nutzer auf einen Kommentar zu einem auf Facebook veröffentlichten Artikel. Dieser Artikel setzte sich thematisch mit Flüchtlingen auseinander, die für einen Urlaub in ihre Heimatländer verreisen würden. Der Nutzer antwortete auf den Kommentar: „Und der deutsche Steuerzahler zahlt und steht für diese unverschämten Schmarotzer morgens um ½ 6 auf um zur Arbeit zu kommen“.45 Später kommentierte der gleiche Nutzer ein Video, das sich mit einem Polizeieinsatz vor einem Asylbewerberheim befasst, wie folgt: „Ich kann dieses Gesindel in unserem Land nicht mehr ertragen… Alles was unser Land dringend braucht bleibt unerledigt liegen, weil sich alles auf die Randale von Merkels Gästen konzentrieren muss! Gerade wurde ein Giftanschlag in Köln verhindert, dank des Verfassungsschutzes, da kracht es schon wieder an einer anderen Ecke. Schafft diese Leute aus dem Land, die gehören hier nicht hin!“.46 Aufgrund beider Beiträge wurde der Nutzer auf Facebook zeitweise gesperrt, die Inhalte wurden gelöscht.47 Von diesen Beiträgen konnten die „sonstigen“ Nutzer keine Kenntnis mehr erhalten. Dabei kann angesichts der angespannten politischen Lage infolge der Flüchtlingssituation durchaus ein erhebliches Interesse bestehen, sich auch über fragwürdige Kommentare zu informieren, schon allein um ein Stimmungsbild der Gesellschaft zu erlangen. Die in diesem Zusammenhang als passiv anzusehenden Nutzer müssten eine solche fehlende Möglichkeit sich zu informieren akzeptieren, wäre die Veröffentlichung der Beiträge als rechtswidrig zu qualifizieren. Dies ist jedoch nicht der Fall. Für die Begründung zur Sperrung verwies Facebook zwar auf seine Gemeinschaftsstandards, insbesondere aber auch auf eine Strafbarkeit nach § 130 StGB, Volksverhetzung.48 Das LG Köln hingegen verneinte eine Strafbarkeit.49 Stellt man sich nun die folgende Situation vor, um den Bogen zurück zum NetzDG zu schlagen, dass ein anderer Nutzer diese Inhalte mittels des NetzDG-­ Beschwerdeformulars Facebook zur Kenntnis gebracht hätte, müsste es die Beiträge innerhalb kurzer Zeit prüfen. Facebook hätte die Inhalte aufgrund seiner fehlerhaften Rechtsauffassung von der Plattform zu Unrecht entfernt. Angesichts des potentiell drohenden Bußgeldes wäre es zu einer schnellen Prüfung angehalten (in der Regel sieben Tage), ohne zuweilen die Beteiligten anzuhören. Mitunter hätte Facebook sich auch für ein in dubio pro deleo50 entschieden, um ein Bußgeld aus einer etwaigen Unsicherheit der rechtlichen Bewertung heraus zu vermeiden. Diese 45

LG Köln, Urt. v. 27. 07. 2018 Az.: 24 O 187/18 = BeckRS 2018, 21132. A. a. O. 47 A. a. O. 48 A. a. O. 49 A. a. O. 50 Stellungnahme der Facebook Germany GmbH zum Entwurf des NetzDG [online], 2017, S. 5. 46

C. Problemaufriss

29

Unsicherheiten bestehen oftmals, weist der Rechtsbereich eine besondere Komplexität und Einzelfallabhängigkeit auf, die umfangreiche Abwägungen verlangen. Auch die Berücksichtigung der Rechtsprechung im Rahmen der Abwägung birgt Gefahren, da das BVerfG nicht selten abweichend vom Instanzenzug entscheidet. Eine solche unberechtigte Löschung hat dabei weitreichenden Einfluss auf die grundrechtlichen Gewährleistungen der Nutzer. So ist das NetzDG aus der Per­ spektive dieser Arbeit heraus vor dem Hintergrund der Informationsfreiheit zu analysieren. Denn das Löschen / Sperren51 rechtmäßig veröffentlichter Inhalte unterbindet die Möglichkeiten sich zu informieren. Daher ist insbesondere zu diskutieren, inwiefern von den Compliance-Regeln tatsächlich eine Gefahr des Löschens auch rechtmäßig veröffentlichter Inhalte ausgeht und wenn ja, inwiefern diese gegebenen­falls durch die konkrete Ausgestaltung des Gesetzes gerechtfertigt sein kann. Mit der vorliegenden Arbeit soll daher unter dem Blickwinkel der „sonstigen“ Nutzer / passiven Nutzungsweise die Kritik an dem NetzDG aufgegriffen und einer verfassungsrechtlichen Prüfung zugeführt werden. Der Fokus liegt auf der Beurteilung der bußgeldbewehrten Compliance-Regeln anhand der Informationsfreiheit. Vor diesem Hintergrund ist die zentrale Frage zu beantworten, ob das Gesetz „eher [als] Beginn einer verstärkten politischen Gestaltung und verfassungsrechtlichen [erlaubten] Durchdringung auch der virtuellen Welt“52 anzusehen ist oder die Ausgestaltung des NetzDG das verfassungsrechtlich zulässige Maß überschreitet? Maßnahmen des Gesetzgebers dürfen schließlich nicht überspannt sein und den freien Kommunikationsprozess einschnüren53, denn letztlich sollte oberstes Gebot der Regulierung eine Sicherung der Meinungsvielfalt sein.54 Prägnant stellt sich folglich die Frage: Informationsfreiheit „trotz“ Compliance-Vorschriften? Weist das Gesetz verfassungsrechtliche Mängel auf, ist eine die Verfassung wahrende Ausgestaltung vorzuschlagen. Ziel ist es zu prüfen, inwiefern das NetzDG in seiner bestehenden Form beibehalten werden kann beziehungsweise überhaupt sollte und darüber hinaus Novellierungsvorschläge notwendig sind. Dabei sind verschiedene Novellierungsmöglichkeiten zu diskutieren. Denn die vielfältigen (vernichtenden)

51 Innerhalb dieser Arbeit wird allgemein vom Löschen ( = Entfernen) gesprochen, obwohl eine geografische Sperrung des Zugangs zu dem Inhalt ein milderes Mittel wäre, da der Inhalt in anderen Ländern weiterhin abrufbar ist. Die Alternativen stehen im Ermessen des Anbieters des sozialen Netzwerkes. Rein aus nationaler Perspektive macht es keinen Unterschied, ob der Inhalt gelöscht oder der Zugang zu ihm gesperrt wurde, da der Inhalt im Ergebnis nicht abgerufen werden kann. Wird von einem Löschen gesprochen, so beinhaltet dies gleichermaßen die Alternative lediglich den Zugang zu sperren. 52 Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 43. 53 Zu einer Auslegung von Gesetzen, die den Kommunikationsprozess nicht einschnüren dürfen, siehe BVerfG, Beschl. v. 26. 08. 2003 Az.: 1 BvR 2243/02  = NJW 2004, 589, 589 (m. w. N.). 54 Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 648.

30

Einführung 

Stellungnahmen zum NetzDG lassen laut Bautze weitgehend praktikable wie verfassungsmäßige Alternativen vermissen.55

D. Gang der Untersuchung Im ersten Kapitel gilt es, das NetzDG vorzustellen. Dabei ist auf das Gesetzgebungsverfahren einzugehen, vor allem aber ist der Zweck des Gesetzes näher zu betrachten. Das zweite Kapitel thematisiert straf-, zivil- und öffentlich-rechtliche Aspekte des Rechtsbereiches vor Bestehen des NetzDG, auf die innerhalb der verfassungsrechtlichen Prüfung Bezug genommen wird. Die Ausführungen blicken auf die Frage, inwiefern Betroffene bereits ihre Rechte ausreichend durchsetzen konnten beziehungsweise welche Veränderungen das Gesetz bewirkt, das expressis verbis auf eine bessere Rechtsdurchsetzung abzielt. Außerdem gilt es darzustellen, welche Besonderheiten das NetzDG in Bezug auf die Determinierung der rechtswidrig veröffentlichten Inhalte aufweist. Den Schwerpunkt der Arbeit bilden das dritte und vierte Kapitel. Zunächst ist eine Prüfung der Compliance-Regeln anhand der Informationsfreiheit vorzunehmen. Ist in Form dieser Vorschriften überhaupt eine Grundrechtsverletzung ersichtlich, auf die sich die sonstigen Nutzer berufen können? Im vierten Kapitel ist dann der etwaige Korrekturbedarf anhand von No­ vellierungsvorschlägen aufzuzeigen. Im letzten Kapitel werden die wichtigsten Ergebnisse zusammengefasst. Im Anhang findet sich, aufbauend auf den Ergebnissen der Arbeit, ein Vorschlag de lege ferenda sowie ein Annex, der auf eine spätere Gesetzesänderung eingeht.

55 So zumindest Bautze, KJ 2019, 203, 206; ebenso Höch, K&R 2017, 289, 289. Ein konkreter, aber nicht gänzlich überzeugender Vorschlag erfolgt von Peukert, siehe MMR 2018, 572 ff. Gleiches gilt für den Vorschlag von Heckmann / Paschke, die Änderungen innerhalb des Strafgesetzbuches vornehmen wollen, siehe Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet [online].

Kapitel 1

Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz A. Gesetzgebungsverfahren In den Medien wurde das NetzDG von Beginn an stark diskutiert und bemängelt. Dies überrascht angesichts des äußerst zügig durchgeführten Gesetzgebungsverfahrens nicht. Für ein besseres Verständnis des NetzDG und (partiell) der bestehenden Kritik lohnt daher zunächst ein Blick auf das Gesetzgebungsverfahren. Am 14. 03. 2017 wurde der Referentenentwurf des BMJV1 veröffentlicht. Er wurde an beteiligte Verbände mit der Bitte um Stellungnahme versendet. Noch vor Ablauf der Stellungnahmefrist (30. 03. 2017) wurde der EU am 27. 03. 2017 ein veränderter Entwurf zur Notifizierung vorgelegt.2 Knapp einen Monat später wurde dem Bundesrat ein davon abweichender Entwurf der Bundesregierung zugeleitet. Er übte an dem Gesetzentwurf bereits vielseitige Kritik tatsächlicher und rechtlicher Art. So hielt der Bundesrat beispielsweise den Erfüllungsaufwand für fraglich und die Regelungen der Fristen und des Vorabentscheidungsverfahrens für bedenklich.3 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung wurde am 14. 06. 2017 als BT-Drs. 18/12727 unverändert in den Bundestag eingebracht und dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz (federführend) überwiesen.4 Zuvor wurde ein gleichlautender Entwurf durch die Fraktionen CDU / CSU und SPD als BT-Drs. 18/12356 am 19. 05. 2017 in den Bundestag eingebracht, der ebenfalls dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz federführend überwiesen wurde.5 Dieser führte am 19. 06. 2017 eine öffentliche Anhörung zum Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU und SPD durch. Die geladenen Sachverständigen äußerten sich in deutlicher Mehrheit kritisch gegenüber dem Gesetzentwurf, wobei der Vorwurf bis zur Verfassungswidrigkeit reichte. Lediglich zwei der zehn angehörten Sachverständi 1

BMJV, RefE v. 14. 03. 2017 [online]. Während der Stillhaltefrist bis zum 28. 06. 2017 erfolgten lediglich durch Italien und Schweden Bemerkungen. 3 BR-Drs. 315/17, S. 1 f., 4 f., 12, 15 f. Siehe zum Novum des Vorabentscheidungsverfahrens Höld, MMR 2017, 791 ff. 4 BT-Pl. Protokoll 18/240, S. 24531 f. 5 BT-Pl. Protokoll 18/235, S. 23860. Beraten wurde zudem über den Antrag der Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen v. 04. 04. 2017, Maßnahmen gegen Hasskommentare, „Fake News“ und Missbrauch von „Social Bots“ u. a. in Form eines Gesetzentwurfes vorzunehmen (BTDrs. 18/11856). Auch dieser wurde zum federführenden Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz am 19. 05. 2017 überwiesen, BT-Pl. Protokoll 18/235, S. 23860. 2

32

Kap. 1: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

gen begrüßten das NetzDG.6 Daraufhin wurde der Gesetzentwurf nachgebessert.7 Am 30. 06. 2017 wurde die zweite und dritte Beratung des Gesetzentwurfes der Fraktion CDU / CSU und SPD (BT-Drs. 18/12356) durchgeführt. In einer Schlussabstimmung setzte sich die Koalition gegen die Fraktion Die Linke bei Enthaltung der Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen durch.8 Der Bundesrat stellte keinen Antrag auf Einberufung eines Vermittlungsausschusses.9 Das NetzDG wurde am 01. 09. 2017 durch den Bundespräsidenten ausgefertigt und am 07. 09. 2017 im Bundesgesetzblatt verkündet. Es ist erkennbar, mit welcher Eile dieses Gesetz beschlossen wurde, damit es nicht der sachlichen Diskontinuität infolge der Wahl im September 2017 zum Opfer fällt. Man muss sich deutlich vor Augen führen, dass es nur 3,5 Monate vom ersten Referentenentwurf beziehungsweise 1,5 Monate vom Gesetzentwurf der Fraktionen CDU / CSU und SPD bis zum Beschluss des Bundestages brauchte. Nicht jeder Gesetzentwurf, der schnell verabschiedet wurde, ist per se von minderer Qualität. Allerdings bestehen große Bedenken bei einem solchen „Hau-Ruck-Verfahren“, werden wie hier Grundrechte in erheblichem Maße tangiert. Ein politischer Wider­ stand zeigt sich etwa in den Gesetzentwürfen (beziehungsweise entsprechenden Anträgen) zur Aufhebung des NetzDG der AfD und FDP10 und zur Teilaufhebung des NetzDG der Linken11 sowie im Antrag zur Weiterentwicklung des Gesetzes seitens des Bündnis 90 / Die Grünen.12 6

BT-Pl. Protokoll 18/153, S. 14 ff. Siehe dazu BT-Drs. 18/13013. 8 BT-Pl. Protokoll 18/244, S. 25127. Der Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/12727) wurde für erledigt erklärt, siehe ebenfalls BT-Pl. Protokoll 18/244, S. 25127. Es erfolgte zudem eine Beratung des Antrages der Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen (BT-Drs. 18/11856), der Antrag wurde verworfen, BT-Pl. Protokoll 18/244, S. 25127. 9 BR-Pl. Protokoll 959, S. 367. Er kam der Empfehlung des Rechtsausschusses v. 03. 07. 2017 nach, siehe BR-Drs. 536/1/17. 10 BT-Drs. 19/81 (AfD); BT-Drs. 19/204 (FDP); siehe auch den Antrag der FDP BTDrs. 19/16477 sowie den Antrag der AfD, BT-Drs. 19/10172. 11 BT-Drs. 19/218. Die Entwürfe BT-Drs. 19/81, BT-Drs. 19/204 und BT-Drs. 19/218 wurden dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz (federführend) überwiesen, BT-Pl. Protokoll 19/11, S. 857 f. Am 15. 05. 2019 fand eine Sachverständigenanhörung des Ausschusses statt, siehe dazu Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Protokoll-Nr. 19/52. Ein Antrag der FDP den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz zu verpflichten, bis zum 31. 01. 2020 eine Beschlussempfehlung der Änderungs-/Aufhebungsgesetzentwürfe vorzulegen, blieb erfolglos, siehe dazu BT-Pl.-Protokoll 19/134, S. 16810. Die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz v. 30. 01. 2020 sieht vor, die Gesetzesentwürfe BT-Drs. 19/81; BT-Drs. 19/204 und BT-Drs. 19/218 abzulehnen, siehe BT-Drs. 19/16919, S. 5. Die Anträge BT-Drs. 19/10172 sowie 19/16477 wurden dem Ausschuss überwiesen, siehe BT-Pl. Protokolle 19/101, S. 1204; 19/140, S. 17540. Der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz schlug für BT-Drs. 19/140 bereits die Ablehnung vor, siehe BT-Drs. 19/16140, S. 2. Der Bundestag kam in Bezug auf den Antrag BT-Drs. 19/1072 der Beschlussempfehlung nach, BT-Pl. Protokoll 19/202, S, 25419. 12 BT-Drs. 19/5950. In seiner Beschlussempfehlung sieht der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz die Ablehnung des Antrages vor, siehe BT-Drs. 19/16919, S. 5. Siehe auch 7

B. Zweck des Gesetzes

33

Mit dem Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskrimi­ nalität sollte das NetzDG partiell geändert werden. Der Bundesrat stimmte hingegen der Gesetzesänderung nicht zu13, sodass derzeit ein Vermittlungsausschuss eingerichtet wird. Aktuell wird über einen weiteren Gesetzentwurf zur Änderung des NetzDG (BT-Drs.  19/18792) diskutiert. Es fand bereits eine Ausschussan­ hörung statt.14 Außerdem wurde das Gesetz evaluiert.15

B. Zweck des Gesetzes Ist zu einem späteren Zeitpunkt eine verfassungsrechtliche Prüfung vorzunehmen, so bedarf es einer näheren Betrachtung des Zweckes der zu beurteilenden Normen. Hierfür kann ein Blick auf den Gesetzeszweck im Allgemeinen helfen, denn die zu begutachtenden Compliance-Regeln sind Kernbestandteil des NetzDG. Das NetzDG knüpft entsprechend seiner Bezeichnung an eine bessere Rechtsdurchsetzung in den sozialen Medien an. Der Gesetzentwurf BT-Drs. 18/12356 beginnt mit einer äußerst kurz gehaltenen Bestandsaufnahme der negativ veränderten Debattenkultur in den sozialen Netzwerken und geht dann über auf das fehlende Verantwortungsbewusstsein der Anbieter dieser Netzwerke. Er erwähnt in Zusammenhang mit der Veränderung der Debattenkultur die Begriffe „Hassrede“ und „Fake News“ und lässt diese so als Ursache für die Problematik erkennen. Wörtlich heißt es: „Gegenwärtig ist eine massive Veränderung des gesellschaftlichen Diskurses im Netz und insbesondere in den sozialen Netzwerken festzustellen. Die Debattenkultur im Netz ist oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt. Hassrede und rassistische Hetze können jede und jeden aufgrund der Meinung, Hautfarbe oder Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der Sexualität diffamieren. Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte, die nicht effektiv bekämpft und verfolgt werden können, bergen eine große Gefahr für das friedliche Zusammenleben einer freien, offenen und demokratischen Gesellschaft. Nach den Erfahrungen im U. S.-Wahlkampf hat auch in der Bundesrepublik Deutschland die Bekämpfung von strafbaren Falschnachrichten („Fake ergänzend die Anträge BT-Drs. 19/14091 und BT-Drs. 19/15782 (abgelehnt, siehe BT-Pl. Protokoll 19/176, S. 22125). 13 BR-Pl. Protokoll 1000, S. 17. 14 Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98. 15 Eifert erhielt hierzu den Auftrag, BT-Drs. 19/1624, S. 42. Gegenstand des Rechtsgutachtens sollten die folgenden Fragestellungen sein: 1) Wurden die gesetzlichen Vorgaben umgesetzt, und wenn ja, wie? Wenn nein: Welche Gründe lassen sich für eine Nichtumsetzung finden (z. B. Regelungslücken, unklare Rechtslage)?; 2) Gibt es unbeabsichtigte Nebenwirkungen, und wenn ja, welche? Welche Gründe lassen sich dafür finden?; 3) Hat das geltende Gesetz die mit ihm verfolgten Ziele und in es gesetzten Erwartungen erfüllt?, siehe hierzu BT-Drs. 19/16951, S. 39. Siehe dazu auch seinen Bericht: Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020. Siehe auch den Antrag der AfD in Bezug auf eine Evaluation des NetzDG, BT-Drs. 19/17782.

34

Kap. 1: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

News“) in sozialen Netzwerken hohe Priorität gewonnen. […] Noch immer werden zu wenige strafbare Inhalte gelöscht. Ein von jugendschutz.net durchgeführtes Monitoring der Löschpraxis sozialer Netzwerke vom Januar / Februar 2017 hat ergeben, dass die Beschwerden normaler Nutzer gegen Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte nach wie vor nicht unverzüglich und ausreichend bearbeitet werden. Zwar werden bei YouTube mittlerweile in 90 Prozent der Fälle strafbare Inhalte gelöscht. Facebook hingegen löschte nur in 39 Prozent der Fälle, Twitter nur in 1 Prozent der Fälle“.16

I. „Hate Speech“ und „Fake News“ In der Öffentlichkeit ist der Begriff „Hate Speech“17 populär und auch das BMJV als Spiritus Rector des Gesetzes kommuniziert diesen im Zusammenhang mit dem NetzDG. Denkbar ist daher, dass das NetzDG darauf abzielt, dieses Phänomen einzudämmen. Der Gesetzentwurf knüpft allerdings nur zu Beginn an den Begriff der Hassrede (und rassistischen Hetze) an, durch die sich die Debattenkultur als nicht selten hasserfüllt darstellt. Denn durch die „Hassrede und rassistische Hetze [kann] jede und jede[r] aufgrund der Meinung, Hautfarbe oder Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der Sexualität diffamier[t]“ werden.18 Schon im nächsten 16

BT-Drs. 18/12356, S. 11. Eine allgemeingültige Definition für den Begriff der „Hate Speech“ (deutsch Hassrede) gibt es nicht, da je nach Fachrichtung unterschiedliche Schwerpunkte gelegt werden. Für ein politisches Begriffsverständnis kann auf das Ministerkomitee des Europarates zurückgegriffen werden, wonach darunter „jegliche Ausdrucksformen [zu verstehen sind], welche Rassenhass, Fremdenfeindlichkeit, Antisemitismus oder andere Formen von Hass, die auf Intoleranz gründen, propagieren, dazu anstiften, sie fördern oder rechtfertigen, einschließlich der Intoleranz, die sich in Form eines aggressiven Nationalismus und Ethnozentrismus, einer Diskriminierung und Feindseligkeit gegenüber Minderheiten, Einwanderern und der Einwanderung entstammenden Personen ausdrücken“, siehe Empfehlung Nr. R (97) 20, Anhang, 1997, S. 2. In der juristischen Literatur wird „Hate Speech“ definiert als „Äußerungen […] die geeignet sind, eine Person oder eine Gruppe [aufgrund ihrer Gruppenzugehörigkeit] zu beschimpfen, einzuschüchtern oder zu belästigen sowie solche, die geeignet sind zu Gewalt, Haß oder Diskriminierung aufzurufen“, Zimmer, Hate Speech im Völkerrecht, 2001, S. 17. Spricht man von „Hassrede“, so geht es folglich um eine auf verschiedensten Wegen geäußerte Geringschätzung aufgrund von spezifischen Merkmalen. Der Ausdruck von explizitem Hass ist nicht zu verlangen, dies würde der Bedeutung des Phänomens nicht gerecht. 18 BT-Drs. 18/12356, S. 11. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Aufzählung der Merkmale abschließend ist. Der Gesetzgeber gibt eine solche Absicht nicht zu erkennen. Außerdem ist das NetzDG letztlich eine Reaktion auf die mitunter wenig erfolgreich umgesetzten, innerhalb der Task Force vereinbarten Maßnahmen. Diesen freiwilligen Selbstverpflichtungen waren jedoch weitere gruppenzugehörige Merkmale zu Grunde gelegt worden. Im Ergebnispapier werden „Inhalte [umfasst…], die Hass gegen eine Person oder Gruppe schüren oder zu Gewalt gegen diese Person oder Gruppe aufgrund von Rasse, ethnischer Herkunft, Staatsangehörigkeit, Religion, sexueller Ausrichtung, des Geschlechts, sexueller Identität, des Alters oder einer Behinderung aufstacheln“, BMJV, Ergebnispapier der Task Force [online], 2015, S. 3. 17

B. Zweck des Gesetzes

35

Satz nimmt der Gesetzentwurf hingegen Abstand von den Begriffen, wenn er nunmehr von „Hasskriminalität und anderen strafbaren Inhalten“ spricht, deren fehlende Bekämpfung eine Bedrohung für das gemeinsame Zusammenleben der Gesellschaft darstellt.19 Gegenstand des Gesetzes sollen demnach vielmehr Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte sein. Im Rahmen des Gesetzentwurfes sind unter Hasskriminalität sämtliche strafrechtlich relevante, durch Hass motivierte Handlungen zu verstehen, wobei der Hass an gruppenzugehörigkeitskennzeichnenden Merkmalen anknüpfen muss.20 Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Begriff „Hasskriminalität“ in der Begründung wörtlich und gedanklich direkt auf den Begriff „Hassrede“ folgt. Insofern muss sich das Begriffsverständnis zumindest in Bezug auf die Gruppenzugehörigkeit überschneiden. Erfasst die Hasskriminalität strafbare, von Hass motivierte Handlungen in toto, müssen die „weiteren strafbaren Inhalte“ nunmehr sämtliche nach einem Gesetz strafbare Handlungen erfassen. Ungeschickt und misslungen ist es, wenn der Gesetzentwurf zu Beginn ausführt, dass „[d]urch Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte […] jede und jeder aufgrund der Meinung, Hautfarbe oder Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der Sexualität diffamiert werden [kann]“.21 Dies deutet an, dass auch die weiteren strafbaren Inhalte einen Bezug zum Motiv „Hass“, respektive gruppenzugehörigkeitskennzeichnender Merkmale, haben müssen. Dabei sind diese bereits vom Begriff der „Hasskriminalität“ mit umfasst. Es ist dabei von einer ungewollten Ungenauigkeit auszugehen. Bezieht sich der Gesetzgeber allgemein auf Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte, werden die Phänomene „Fake News“ (Falschnachrichten)22 als auch 19

BT-Drs. 18/12356, S. 11. A. A. Ladeur / Gostomzyk, wonach unter Hasskriminalität lediglich die „strafrechtlich relevante Verbreitung von Inhalten im Netz zu verstehen“ ist, es fehlt an dem Bezugspunkt des „Hasses“, siehe K&R 2017, 390, 390. 21 BT-Drs. 18/12356, S. 1. 22 Der inzwischen auch in Deutschland etablierte Begriff „Fake News“ erhielt durch den U. S.-Wahlkampf, die Brexit-Kampagne und durch die Grünen-Politikerin Renate Künast im Jahr 2016 besondere Aufmerksamkeit. Der Begriff „Fake News“ ist sowohl einem engen als auch weiten Verständnis zugänglich. Im Rahmen eines weiten Verständnisses wird darunter jede Falschmeldung, bewusst oder unbewusst, verstanden, Müller / Denner, in: Friedrich-Naumann-Stiftung, Was tun gegen Fake News [online], 2017, S. 6 f.; Roßnagel / Geminn / Hagendorff u. a., Policy Paper [online], 2017, S. 3. Versteht man den Begriff enger, umfasst dieser lediglich Falschmeldungen, die mit einer manipulativen Absicht durch die Medien oder das Internet verbreitet werden, Bibliographisches Institut GmbH, Duden, Fake News [online], 2018; Müller / Denner, a. a. O., S. 7; siehe auch Peifer, CR 2017, 809, 809. Eine solche Falschmeldung kann dabei auf einer erfundenen Nachricht oder einer gezielt veränderten oder bewusst falsch interpretierten Information beruhen, Sängerlaub, in: Stiftung Neue Verantwortung (Hrsg.), Deutschland vor der Bundestagswahl [online], 2017, S. 6 f. Für die Beschränkung auf absichtliche Falschmeldungen spricht die Verwendung des Begriffes „Fake“ anstatt „False“, wäre doch „False“ für „Falsch“ der korrektere Begriff als „Fake“, was „Fälschung“/„fälschen“ bedeutet, Müller / Denner, a. a. O., S. 7. 20

36

Kap. 1: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

die „Hassrede“ partiell mit umfasst.23 Dies findet auch Berücksichtigung im inkorporierten Strafrechtskanon des Gesetzes. Im Rahmen der konkreten Umsetzung aber entfalten die Phänomene jedoch keine wirkliche Relevanz. So lässt die konkrete Ausgestaltung des Anwendungsbereiches jeglichen Bezugspunkt zum Thema „Hass“ vermissen. Derzeit wird z. B. jede Beleidigung erfasst, ohne dass diese als hassgeleitet qualifiziert werden muss. Auch die Strafbarkeit von Fake News gerät innerhalb des Strafrechtskanons deutlich in den Hintergrund. Außerdem werden Straftatbestände aufgenommen, die sich nicht unter die Phänomene subsumieren lassen.24 Es ist umso erstaunlicher, dass sich die Phänomene der „Hassrede“ und der „Falschnachrichten“ als nachrangig darstellen, knüpft doch der Gesetzentwurf explizit an diese Begriffe an. Er lässt dadurch eine konkretisierte Zielsetzung vermissen. Lediglich beispielhaft wird für das Bedürfnis einer verbesserten Rechtsdurchsetzung auf die Strafnormen der Volksverhetzung, Beleidigung, Verleumdung oder Störung des öffentlichen Friedens durch Vortäuschen von Straftaten Bezug genommen.25 Gerade durch die explizite Anknüpfung an „Hassrede“ und „Falschnachrichten“ in der Gesetzesbegründung wäre hier eine detaillierte Darlegung der gesellschaftlichen Notwendigkeit anderer Thematiken zu erwarten gewesen. Demnach kann resümiert werden, dass die Phänomene „Hate Speech“ und „Fake News“ wohl den Anlass für dieses Gesetz gegeben haben, denn auf diese Begrifflichkeiten wird in der Begründung zunächst explizit Bezug genommen. Gleichermaßen fanden sie in den weitergehenden Ausführungen und der tatsächlichen 23 Eine strafrechtliche Relevanz wird für die Kategorisierung einer Äußerung als Hate Speech nicht vorausgesetzt. An einem solchen Definitionsmerkmal fehlt es gerade für den Begriff der „Hate Speech“, so auch Lauber-Rönsberg, Aptum 2017, 100, 113. Anders aber Sotiriadis, KJ 2014, 261, 264 f., er sieht in einer als Hate Speech zu qualifizierenden Äußerung stets eine strafbare Handlung. Zur lediglich marginalen Überschneidung der Phänomene mit dem Anwendungsbereich des NetzDG siehe Nolte, ZUM 2017, 552, 555. In der Literatur wird partiell die strafrechtliche Relevanz von Fake News in Frage gestellt, siehe Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]. Auch Hoven führt aus, dass Fake News durch die §§ 130, 145d und 185 ff. StGB nur rudimentär erfasst werden, siehe ZStW 2017, 718, 738. Dem ist zu widersprechen, lassen sich durchaus Sachverhalte mit strafrechtlicher Bedeutung finden. Hierbei kann z. B. auf eine Fotocollage eines Facebook-Nutzers verwiesen werden, die, neben einem Foto, welches Bundeskanzlerin Angela Merkel mit einem Flüchtling abbildet, Zeitungsausschnitte und Fahndungsfotos zeigt, wodurch der Flüchtling fälschlicherweise in Zusammenhang mit einem Brandanschlag auf einen Obdachlosen gebracht werden soll. Dies ist nach Ansicht des LG Würzburg strafbar gemäß § 187 StGB, LG Würzburg, Urt. v. 07. 03. 2017 Az.: 11 O 2338/16 UVR = ZUM 2017, 437, 440. Allgemein zu einer Darstellung in Bezug auf die Strafbarkeit der Verbreitung von Fake News nach dem StGB siehe Rostalski, RW 2017, 436, 441 ff. Fake News müssen aber nicht in jedem Fall strafbar sein, daher werden sie vom Begriff der „strafbaren Inhalte“ nur partiell erfasst. 24 Bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 6; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; Nolte, ZUM 2017, 552, 555; Peifer, AfP 2018, 14, 21; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3. 25 BT-Drs. 18/12356, S. 11. Nach Bautze wäre der Gesetzgeber gut beraten, hätte er auf die Begriffe gänzlich verzichtet, KJ 2019, 203, 207.

B. Zweck des Gesetzes

37

Ausgestaltung des Gesetzes jedoch nur eine geringfügige Berücksichtigung. Der Gesetzgeber hätte genauso gut auf die Verwendung der Begriffe verzichten können, für die konkrete Ausgestaltung des NetzDG spielen sie jedenfalls keine faktische Rolle. Gegenstand sind hingegen strafrechtlich relevante Inhalte, die, werden sie dem Anbieter des sozialen Netzwerkes gemeldet, verschiedentliche Pflichten begründen. Das NetzDG dient daher, durch den Bezugspunkt der strafrechtlich relevanten Inhalte, der öffentlichen Sicherheit.26 Zu prüfen bleibt, ob eine nähere Eingrenzung gegebenenfalls über eine nähere Betrachtung des Anwendungsbereiches, als Ausfluss dieses Bezugspunktes, möglich ist.

II. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich eines Gesetzes spielt für die Bestimmung des Gesetzes­ zweckes naturgemäß eine besondere Rolle. Im Rahmen des NetzDG knüpft es u. a. an einen rechtswidrigen Inhalt an, der innerhalb eines sozialen Netzwerkes veröffentlicht wurde. Nach § 1 Abs. 3 NetzDG sind rechtswidrige Inhalte solche i. S. d. Abs. 1, welche den Tatbestand der §§ 86, 86a, 89a, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 185 bis 187, 201a, 241 oder 269 StGB erfüllen und nicht gerechtfertigt sind. Für eine nähere Identifizierung des Gesetzes­zweckes bedarf es daher eines Blickes auf das Schutzgut der benannten Strafrechtsnormen. Dieses erfährt durch die Regelungen des NetzDG einen weitergehenden (intensiveren, da mit dem NetzDG spezifische Verpflichtungen implementiert werden) Schutz. Ein übergeordnetes geschütztes Rechtsgut lässt sich den in § 1 Abs. 3 NetzDG aufgezählten Strafrechtsnormen indes nicht entnehmen. Die Zwecke der inkor­ porierten Strafrechtsnormen sind zu unterschiedlich, sie dienen etwa dem Jugendschutz, dem öffentlichen Frieden, der persönlichen Ehre etc. Eine weitergehende allgemeine Konkretisierung (über die öffentliche Sicherheit hinaus) kann daher nicht stattfinden. Wenngleich der eigentliche Gesetzeszweck (Schutz der öffent­ lichen Sicherheit) ohne Zweifel ersichtlich ist, erscheint er vor dem Hintergrund der konkreten Auswahl der Normen somit unbestimmt. Den Kanon der seitens der Netzwerkanbieter zu prüfenden Normen kann der Gesetzgeber auch nicht damit begründen, dass Nutzer infolge der Veröffentlichung von Beiträgen innerhalb der sozialen Netzwerke entsprechend oft diese Delikte verwirklichen. Denn eine fundierte Studie wurde im Vorfeld des Gesetzes 26

Zum Schutzzweck der öffentlichen Sicherheit (und Ordnung) siehe BR-Drs. 315/17, S. 2; Feldmann, K&R 2017, 292, 294; Gersdorf, MMR 2017, 439, 441; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 29; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 193; ders. /  Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 4; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 311; Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 314; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 1; Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 7; WD, WD 10-3000-037/17, S. 10 f.

38

Kap. 1: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

nicht angefertigt.27 Offensichtlich hält der Gesetzgeber ein bestimmtes strafbares Verhalten im Internet für gravierender. Er unterlässt aber jedweden Erklärungsversuch, ausgenommen bezüglich der Hassrede und den Falschnachrichten (wobei diese mehr oder weniger auch nur schlagwortartig verwendet werden).28 Immerhin erläutert er zur Begrenzung auf strafrechtlich relevante Inhalte, dass nicht jede beliebige Rechtsverletzung die Pflichten des NetzDG auslösen soll, er bleibt aber bei den nicht konkretisierten Begriffen „Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte“.29 Da innerhalb des Entwurfes aber allein an diese Begriffe angeknüpft wird, ist der Gesetzeszweck partiell unbestimmt.30 Auch entsteht so die Problematik eines „Zwei-Klassen-Durchsetzungsrecht[s]“.31 Schließlich ist nicht 27

Dennoch geht die Bundesregierung von einer besonderen Netzrelevanz aus, siehe BTDrs. 19/355, S. 10. Insbesondere legen die Transparenzberichte eine andere Sichtweise nahe, siehe bitkom, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 4. Im Hinblick auf die vorgenommenen Löschungen bei Facebook zeigt sich in den Transparenzberichten v. 01. 2021, dass die §§ 89a, 91 sowie 129–129b  StGB keine besondere Relevanz aufweisen, siehe Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 11 f. Es sind aber Schwankungen hinsichtlich der Relevanz einzelner Strafrechtsnormen ersichtlich. Betrachtet man die Transparenzberichte v. 01. 2020 und 07. 2020, zeigt sich, dass auch 100a StGB keine besondere Rolle aufweist, siehe Transparenzbericht v. 01. 2020 [online], S. 11 sowie 07. 2020 [online], S. 11 f. Betrachtet man die Transparenzberichte aus dem Jahr 2019, entfalten etwa weitergehend die §§ 184b und 269 StGB keine erhebliche Bedeutung, siehe Transparenzbericht v. 07. 2019 [online], S. 11; Transparenzbericht v. 01. 2019 [online], S. 10. 28 Dabei deckt sich der inkorporierte Strafrechtskanon nicht mit den Begriffen „Hate Speech“ und „Fake News“. Beispielsweise der Straftatbestand aus dem Bereich der Kinderpornografie lässt sich hierunter schwer subsumieren, siehe dazu auch bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 6; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; Nolte, ZUM 2017, 552, 555; Peifer, AfP 2018, 14, 21; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3. Zur Gefahr der Aufnahme zu vieler Straftatbestände in den Anwendungsbereich, siehe Reporter ohne Grenzen, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 4 f.; zu der Ansicht, dass bereits zu viele Straftatbestände erfasst wurden, siehe Facebook Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 4; Holznagel, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 21. Die Frage der Verfehlung des Gesetzeszweckes aufwerfend eco, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 11. Zur fehlenden Nachvollziehbarkeit der Auswahl auch FSM, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 8; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 26; Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 308; Heim, StraFo 2017, 409, 413; Holznagel, ZUM 2017, 615, 622; Mihr, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz ProtokollNr. 18/153, S. 22. Kritik an dem Strafrechtskanon des § 1 Abs. 3 NetzDG lässt sich auch dem Aufsatz von Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R  2017, 433, 436 entnehmen. Das Löschen von Straftatbeständen begrüßend Frank, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-­Nr. 19/98, S. 11. Das Fehlen von Straftatbeständen dagegen kritisierend LSVD, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3; eine Erweiterung ebenfalls befürwortend jugendschutz.net, Anmerkungen zum Entwurf v. 03. 2017 [online], S. 1; zu einem konkreten Vorschlag fehlender Straftatbestände BR-Drs. 315/1/17, S. 11 ff.; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 167 f.; Gersdorf / Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 38; Heidrich / Scheuch, a. a. O.; Schwartmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 158. 29 BT-Drs. 18/12356, S. 19. 30 Mihr erkennt ebenfalls einen unbestimmten Gesetzeszweck, siehe BT-Pl. Protokoll 18/153, S. 22. 31 DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 15. Siehe zu dem Vorwurf des „Zwei-Klassen-­ Durchsetzungsrecht[s]“ auch Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 308.

B. Zweck des Gesetzes

39

ausgeschlossen, dass auch strafrechtlich relevante Inhalte veröffentlicht werden, die vom Anwendungsbereich des NetzDG nicht mit umfasst sind. Seitens der Literatur wird hierzu explizit auf die Erpressung oder Drohung verwiesen, welche von § 1 Abs. 3 NetzDG nicht erfasst werden.32 Betroffene respektive die Nutzer der sozialen Netzwerke allgemein können so nicht durch eine bessere Rechtsdurchsetzung weitergehend geschützt werden.33 Das heißt letztlich, dass der Staat durch das NetzDG gegen ganz spezifische rechtswidrige Äußerungen dezidierter vorgeht.34 Auch der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Bundestages, der die Normen §§ 90–90b StGB aus dem Anwendungsbereich streichen wollte und für eine Hinzunahme des § 201a StGB plädierte, unterlässt eine nähere Erklärung der Beweggründe zur Auswahl der Strafrechtsnormen.35

III. Bisherige Rechtsdurchsetzung Der Gesetzentwurf knüpft zur Erläuterung der Zielsetzung des Gesetzes auch an die mangelnde Durchsetzung des Rechts durch die Anbieter sozialer Netzwerke an. Diese Zielrichtung wird bereits durch die Bezeichnung des Gesetzes offensichtlich: Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (unverständlicher hingegen die Abkürzung: Netzwerkdurchsetzungsgesetz). Während die Gesetzesbegründung zunächst auf den Erfolg der 2015, auf Initiative des BMJV, gegründeten Task Force „Umgang mit rechtswidrigen Hassbotschaften im Internet“ verweist, konstatiert sie anschließend die miserable Umsetzung der Vereinbarungen, die im Zuge dieser getroffen wurden, in der Realität. Die Unternehmen erklärten sich innerhalb der freiwilligen Selbstverpflichtungen u. a. dazu bereit, ein anwenderfreundliches Beschwerdesystem einzurichten, das eine Prüfung und gegebenenfalls Löschung der Mehrheit der gekennzeichneten Posts innerhalb von 24 Stunden durch entsprechend geschultes Personal gewährleistet.36 Diese Selbstverpflichtungen wurden Anfang  2017 durch jugendschutz. net evaluiert. Jugendschutz.net kam in seinem Test vom Januar / Februar  2017 zu dem Ergebnis, dass z. B. auf Facebook lediglich 39 Prozent der strafrechtlich relevanten, durch einen Nutzer gemeldeten Beiträge entfernt wurden. Im Vergleich zu einem früheren Test im April / Mai 2016 hat sich dieser Prozentsatz um sieben Prozent reduziert.37 Die Gesetzesbegründung resümiert daher, nach einer äußerst gekürzten Darstellung der Testergebnisse von jugendschutz.net38, dass 32

Heidrich / Scheuch, a. a. O. Heidrich / Scheuch, a. a. O. 34 DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 15. 35 BT-Drs. 18/13013, S. 19. 36 BT-Drs. 18/12356, S. 11. Die vollständigen Ergebnisse der Task Force sind im Ergebnispapier nachlesbar, siehe BMJV, Ergebnispapier der Task Force [online], 2015, S. 2 ff. 37 Jugendschutz.net, Löschung rechtswidriger Hassbeiträge bei Facebook, YouTube und Twitter [online], 03. 2017. 38 Nolte spricht sogar von einer tendenziösen Darstellung, siehe ZUM 2017, 552, 553. 33

40

Kap. 1: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

die Beschwerden weder alsbald noch hinreichend geprüft werden. Dies sowie die Feststellung, dass das geltende Recht in den sozialen Netzwerken schwer durchzusetzen ist, soll die Installation bußgeldbewehrter Compliance-Regeln im Kampf gegen Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte rechtfertigen.39 Die wesentlich gekürzte Darstellung der Testergebnisse ohne jegliche Bewertung des Testverfahrens lässt aber ein allzu sorgloses Vorgehen des Gesetzgebers vermuten. Das Monitoring des Beschwerdemanagements von Social-Media-Plattformen bezieht sich etwa ausdrücklich allein auf Hassbotschaften40 und eben nicht auch auf die viel beschworenen Fake News. Im Rahmen der Überprüfung der Wirksamkeit der freiwilligen Selbstverpflichtungen suchte jugendschutz.net aktiv rechtswidrig veröffentlichte Inhalte, wobei es sich hierbei allein auf Verstöße gegen § 130 StGB und § 68a StGB sowie jugendgefährdende Inhalte konzentrierte.41 Eine derart begrenzte Prüfung auf zwei (!) der später insgesamt 21 in § 1 Abs. 3 NetzDG niedergelegten Normen (dies sind 9,5 Prozent) erscheint angesichts der weitreichenden Konsequenzen, die daraus gezogen wurden, nicht ausreichend repräsentativ.42 Dies gilt umso mehr, wenn später offenbart wurde, dass die Mehrheit der beurteilten Inhalte von Rechtslaien geprüft wurde, die zuvor lediglich eine entsprechende Schulung erhalten hatten.43 Zwar verteidigt sich jugendschutz.net damit, dass diese Beurteilung eine Kernaufgabe von ihnen darstellt, durch die sie bereits einen breiten Erfahrungsschatz sammeln konnten. Dabei seien die beteiligten Mitarbeiter gezielt geschult und Volljuristen in Zweifelsfällen eingebunden worden.44 Angesichts der selbst für Experten schwierig zu beurteilenden Tatbestände erscheint dies hingegen wenig überzeugend. Überraschend betrachtet jugendschutz.net dies anders, da sie eine Feststellung des objektiven Tatbestandes der Volksverhetzung für nicht schwer erachten.45 Darüber hinaus handelt es sich bei dem zweiten Test um eine Datengrundlage von lediglich 180  strafbaren Inhalten.46 Jugendschutz.net rechtfertigt dies wiederum damit, dass die Testerhebungen nicht auf die Schaffung einer empirischen Grundlage für die Entwicklung eines Gesetzes 39

BT-Drs. 18/12356, S. 11. Jugendschutz.net, Löschung rechtswidriger Hassbeiträge bei Facebook [online], 03. 2017, S. 1. 41 A. a. O. Die Beschränkung auf die genannten zwei Strafrechtsnormen beruht auf einer Vereinbarung mit dem BMFSFJ, dem BMJV sowie den zu überprüfenden Unternehmen, siehe dazu jugendschutz.net, Monitoring des Beschwerdemanagements [online], 06. 2017, S. 1. 42 So auch Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 6. 43 Jugendschutz.net, Monitoring des Beschwerdemanagements [online], 06. 2017, S. 2. Siehe zur Kritik Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 307; Liesching, a. a. O., Rn. 7; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, Vorb. zum NetzDG Rn. 3; ders., NetzDG Kommentar, 2018, Einleitung Rn. 1. 44 Jugendschutz.net, Monitoring des Beschwerdemanagements [online], 06. 2017, S. 2. 45 Jugendschutz.net, Reaktionen zum Entwurf v. 03. 2017 [online], S. 4. Siehe allerdings zu den Problemen Kap. 2 B. 46 Jugendschutz.net, Löschung rechtswidriger Hassbeiträge bei Facebook [online], 03. 2017, S. 2. Siehe zur Kritik auch FSM, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 4; Google Ireland Ltd, Stellungnahme [online], S. 18; pauschal Mihr, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 22. 40

B. Zweck des Gesetzes

41

abzielten.47 Dies hinderte den Gesetzgeber jedoch nicht daran, ein Gesetz auf dieser schwachen Datenlage fußen zu lassen. Dabei kennt das BMJV die konkret geprüften Inhalte nicht.48 Es konnte so nicht einmal stichprobenartig die Beiträge nachprüfen, obwohl gerade diese Ergebnisse Grundlage weitreichender Gesetzgebungsbemühungen wurden. Überraschend ist zudem, dass keiner der 180 gemeldeten Inhalte später Gegenstand eines Strafermittlungsverfahrens wurde.49 Gleichwohl der Begründungsansatz über die Evaluationen von jugendschutz.net deutlich zu kritisieren ist, erkennt der Gesetzgeber in diesen Ausführungen eine Notwendigkeit zum Handeln. Angesichts der Definition des Anwendungsbereiches mittels eines Kanons von Strafrechtsnormen wird abstrakt der Gesetzeszweck des effektiveren Schutzes der öffentlichen Sicherheit erkennbar. Dabei wird, pauschal betrachtet, den sich beschwerenden Nutzern / sonstigen Personen oder Institutionen mittels der implementierten Compliance-Regeln eine Durchsetzung des Löschens der als „rechtswidrig“ erachteten Inhalte erleichtert.

IV. Debattenkultur Der Gesetzgeber verweist in seiner Begründung des Gesetzes zunächst auf eine negative Veränderung der Debattenkultur, sodass naheliegend ist, dass er mit dem Gesetz auf eine Umkehr dieser Entwicklung abzielen möchte.50 Nähere Ausführungen zur pauschal postulierten, negativ veränderten Debattenkultur lässt die Bestandsaufnahme des Gesetzentwurfes (BT-Drs. 18/12356) jedoch vermissen. Es ist leicht zu behaupten, dass eine Veränderung der Debattenkultur erkennbar ist. Angesichts der Medienberichterstattung und persönlicher Erfahrungen ist zuzugeben, dass es nicht ganz fernliegend erscheint. Dennoch ist es kritisch zu bewerten, dass der Gesetzgeber auf pauschale Annahmen verweist, gerade, wenn diesen ein so einschneidendes Gesetz folgt.51 Für die Veränderung der Debattenkultur bezieht sich der Gesetzentwurf auf die zunehmende Existenz der Hassrede / rassistischen Hetze. Beschäftigt man sich näher mit dem Phänomen der „Hate Speech“, stellt man fest, dass bestehende Studien den Fokus auf eine individuelle Einordnung der im Internet veröffentlichten Inhalte durch die Studienteilnehmer legt. Beispielsweise beleuchtet eine forsa-­Umfrage 47

Jugendschutz.net, Monitoring des Beschwerdemanagements [online], 06. 2017, S. 1. Liesching, Beck-Community v. 26. 05. 2017 [online]. 49 A. a. O.; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 7. 50 Dies bestätigt auch der Bericht der Bundesregierung zur Evaluierung des NetzDG [online], 09. 2020, denn in diesem heißt es: „Vielmehr war und ist das NetzDG ein wichtiger Baustein im Rahmen notwendiger breiterer, auch gesamtgesellschaftlicher langfristiger Anstregungen zum Schutze des demokratischen Diskurses in der Gesellschaft vor den destruktiven Auswirkungen strafbarer Hasserede und entsprechender Einschüchterungen“, siehe S. 6. 51 Ebenfalls die nicht fundierte Datengrundlage anprangernd Reporter ohne Grenzen, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 5. 48

42

Kap. 1: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

zum Thema „Hate Speech im Internet“52 diese Thematik etwas näher. Forsa befragte z. B. die Studienteilnehmer, ob sie bereits mit Hate Speech in Kontakt gekommen seien.53 Außerdem wurde die Studie „Hate Communities: A Cross-National Comparision“ angefertigt, bei der Erfahrungen mit hasserfüllten oder diskriminierenden Kommentaren erfragt wurden. Dabei ist aber der individuelle Ansatz äußerst kritisch zu sehen, insbesondere, wenn forsa den Begriff der Hate Speech nicht einmal definiert. Die tatsächliche Dimension ließe sich nur mit einer objektiven Studie zu dem realen Ausmaß von (strafrechtlich relevanter), durch Sachverständige als solche qualifizierte Hate Speech im Internet erforschen, die dann als eine Säule der Rechtfertigung des Gesetzes dienen kann. Zum anderen sind Studien, die nach punktuellen Erfahrungen fragen, nicht geeignet, um Veränderungen des Status quo aufzuzeigen. Zudem knüpft der Gesetzentwurf im weiteren Verlauf lediglich an Hasskriminalität an. Diesen Fokus wählen die Studien gerade nicht. Die Debattenkultur sei nach dem Gesetzentwurf des Weiteren durch Fake News geprägt. Hierfür kann eine Untersuchung in Zusammenhang mit dem U. S.-Wahlkampf 201654 betrachtet werden, diese ist aber thematisch (Wahlkampf) sehr beschränkt. Außerdem nimmt auch diese Studie nicht allein strafrechtlich relevante Fake News in den Blick. Weiterhin ist auch eine forsa-Umfrage ersichtlich, in dieser bestätigten 59 Prozent der Nutzer, dass sie bereits persönlich (vermut­ liche) Fake News / Falschnachrichten im Internet gesehen haben.55 Zu kritisieren ist dabei erneut der individuelle Ansatz, bei dem auch vermeintliche Falschnachrichten berücksichtigt wurden, wobei forsa eine Definition der Begriffe unterließ. Des Weiteren fehlt es am Bezugspunkt der sozialen Netzwerke. Die Studien können daher nur eingeschränkt für die Verbreitung von Fake News herangezogen werden. Auch wenn der Gesetzgeber eine negative, also aggressive, verletzende und hasserfüllte Debattenkultur56 beziehungsweise eine Veränderung dieser lediglich pauschal darlegt, hat er diese Ausgangssituation als Status quo festgelegt. Das NetzDG kann aber nur indirekt auf diese Debattenkultur wirken. Primär dient es dem Schutz der öffentlichen Sicherheit.57 Der Schwerpunkt des Gesetzes ist ange 52

Forsa, Hate Speech [online], 2017. Einmal jährlich findet eine Studie zu Hate Speech beziehungsweise Hasskommentaren im Auftrag der Landesanstalt für Medien NRW statt, siehe zur aktuellen Studie Landesanstalt für Medien NRW, Hate Speech, Ergebnisbericht, 2020 [online]. Siehe auch die aber erst später erschienene Studie des Instituts für Demokratie und Zivilgesellschaft (Hrsg.), #Hass im Netz, 06. 2019 [online], S. 19 ff. 53 Forsa, a. a. O., 2017, S. 2. 54 Allcott / Gentzkow, Journal of Economic Perspectives 2017, 211 ff. 55 Forsa, Fake News [online], 2017, S. 6. 56 BT-Drs. 18/12356, S. 11 und S. 13. 57 Zum Schutzzweck der öffentlichen Sicherheit (und Ordnung) siehe Gersdorf, MMR 2017, 439, 441; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 29; Heckmann / Wimmers, CR  2017, 310, 311; Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 314; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 1; WD, WD 10-3000-037/174, S. 10 f. Den Aspekt der Veränderung der Debattenkultur als weiteres Ziel des Gesetzes betonend Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1724; Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 2. Kalscheuer / Hornung verneinen daher einen legitimen Zweck, siehe ebd.

C. Ergebnis

43

sichts der Begründung und der konkreten Ausgestaltung der Normen in einer unzureichenden Durchsetzung des Rechts, genauer der unterlassenen Löschung von „rechtswidrigen Inhalten“ innerhalb der sozialen Netzwerke zu sehen. Würde man die Veränderung der Debattenkultur als vordergründiges Ziel des Gesetzes erachten, wären andere Ansätze als die des NetzDG weitestgehend vielversprechender, etwa die Entwicklung / Stärkung einer nutzerseitigen Medienkompetenz. Auf die konkrete Ausgestaltung des Gesetzes kommt es aber u. a. für die Bestimmung des Gesetzeszweckes maßgeblich an.

C. Ergebnis Der Gesetzeszweck bleibt angesichts der Gesetzesbegründung und des konkret definierten Strafnormenkanons partiell unbestimmt. Dies mag vielleicht mit der kurzen Zeit zusammenhängen, in der das Gesetz aufgrund der Bundestagswahl im September 2017 durch den Bundestag „gepeitscht“ wurde. Der Gesetzgeber knüpft zwar zunächst ausdrücklich an die Begriffe „Hate Speech“ und „Fake News“ an, um anschließend aber von „Hasskriminalität und anderen strafbaren Inhalten“ zu sprechen. Dabei erklärt er dem Bürger nicht, was er genau darunter verstanden haben möchte. Insbesondere unterlässt er eine nähere Eingrenzung der „anderen strafbaren Inhalte“. Diese können sich nicht gänzlich auf die Phänomene „Hate Speech“ und „Fake News“ beziehen, wenn man die konkret ausgewählten Strafnormen betrachtet. Denn diese Auswahl wäre sonst inkonsistent. Geht man davon aus, dass sämtliche strafbaren Inhalte erfasst sein sollen, dann erstaunt wiederum die Eingrenzung des Anwendungsbereiches des NetzDG. Eine Erklärung des Gesetzgebers unterbleibt aber. Insgesamt lässt sich das Gesetz nicht näher als zum Zwecke des Schutzes der öffentlichen Sicherheit konkretisieren. Die Schutzgüter der in § 1 Abs. 3 NetzDG aufgenommenen Strafrechtsnormen weisen jedenfalls keinen einheitlichen Zweck auf. Kritisch zu sehen sind auch die Verweise des Gesetzgebers auf ein von jugendschutz.net durchgeführtes Monitoring, das einen Handlungsbedarf aufgrund verspätet verzeichneter Löschungen von Beiträgen durch Anbieter sozialer Netzwerke begründen soll. Dabei liegt den Untersuchungsergebnissen von jugendschutz.net kein belastbares Zahlenmaterial zugrunde. Außerdem wurden Meldungen über „rechtswidrige Inhalte“ nur hinsichtlich zwei Strafnormen geprüft, wobei dies überwiegend lediglich durch Rechtslaien erfolgte. Überraschend ist zudem, dass keiner der als „rechtswidrig“ angesehenen Beiträge Gegenstand eines Strafermittlungsverfahrens wurde. Das Problem ausreichender Studien schlägt sich ferner in der These der veränderten Debattenkultur nieder. Angesichts der konkreten Ausgestaltung des NetzDG tritt dieser Aspekt im Zuge der Bestimmung des Gesetzeszweckes aber in den Hintergrund.

Kapitel 2

Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken Das NetzDG knüpft, wie der Name bereits andeutet, an eine bessere Durchsetzung des Rechts1 in den sozialen Medien an. Auch der Gesetzgeber spricht in Bezug auf die Compliance-Regeln lediglich davon, „dass den gesetzlichen Verpflichtungen, rechtswidrige Inhalte zu löschen oder zu sperren, schnell und umfassend nachgekommen wird. Hierin liegt kein neuer Eingriff in Artikel 5 Absatz 1 des Grundgesetzes im Vergleich zum geltenden Recht. Denn das Gebot, rechtswidrige Inhalte zu löschen oder zu sperren, ergibt sich schon aus den allgemeinen Gesetzen“.2 Daraus lässt sich gleichermaßen die Notwendigkeit dieser Vorprüfung für eine spätere verfassungsrechtliche Beurteilung der Compliance-Vorschriften ableiten. Zunächst ist daher der Blick auf die bisher bestehende Rechtslage zu richten. Hierfür ist eine strafrechtliche, zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber der sozialen Netzwerke kurz nachzubilden und auf etwaige Beurteilungsschwierigkeiten dieser hinzuweisen. Im Anschluss sind die Änderungen, die sich durch die Compliance-Vorschriften ergeben, vergleichend einzubeziehen.

A. Rechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter I. Strafrechtliche Perspektive Die Anbieter der sozialen Netzwerke ermöglichen ihren Nutzern, Beiträge einem großen Publikum zugänglich zu machen. Diese Möglichkeit wird seitens der Nutzer partiell für strafrechtlich relevante Handlungen missbraucht. In Betracht kommen vor allem die Beleidigungsdelikte der §§ 185 ff. StGB und die Volksverhetzung, § 130 StGB. Die natürlichen Personen, die hinter den Anbietern dieser Plattformen stehen, könnten daher ebenso strafrechtlich relevant zur Verbreitung der Inhalte in Form einer Beihilfe durch Unterlassen des Löschens dieser beitragen. 1 Hierbei kommt es nicht auf eine individuelle Durchsetzbarkeit an, da das NetzDG eine Betroffenheit gerade nicht verlangt respektive angesichts des Prüfrechtskanons von § 1 Abs. 3 NetzDG auch nicht verlangen kann. Gersdorf ist der Ansicht, dass es durch die Abweichungen zum StGB nicht mehr um eine Rechtsdurchsetzung geht, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 24. 2 BT-Drs. 18/12356, S. 21 (Hervorhebung nicht im Original).

A. Rechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter

45

Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe durch Unterlassen3 verlangt eine Garantenpflicht. Eine Garantenstellung aus Ingerenz scheidet aus, da sich das Verhalten der Mitarbeiter durch das Angebot von Facebook als einer neutralen Internetplattform zum Austausch der Nutzer als rechtmäßig darstellt.4 Das Netzwerk ist weder darauf angelegt, dass die Nutzer „rechtswidrige Inhalte“ veröffentlichen, noch veranlasst es dies gezielt. Eine Garantenstellung ergibt sich auch nicht aus der Herrschaft über eine Gefahrenquelle. Die Internetplattform stellt in diesem Zusammenhang zwar das Tatmittel dar, welches der Täter gezielt zur Tatbegehung aussucht.5 Allerdings können aus der Gefahrenquelle nur Pflichten resultieren, die sich aus dieser selbst ergeben, sie können folglich nicht aus dem Verhalten Dritter erwachsen.6 Das Verhalten Dritter als spezifische Gefahr dieser Quelle zu sehen, weil bekannt ist, dass Straftaten im Rahmen der sozialen Netzwerke begangen werden, überschreitet maßgeblich die Grenzen der Garantenstellung angesichts der Eigenschaft als neutrale Plattform.7 Folgt man zudem der Entscheidung des 3 Ob Beihilfe durch Unterlassen möglich ist, ist umstritten, siehe zur Darstellung des Meinungsstreites z. B. Freund, in: Erb / Schäfer, MüKo StGB, 4. Aufl. 2017, § 13 StGB Rn. 266 ff. (m. w. N.). Umstritten ist gleichermaßen, ob hier ein Unterlassen beziehungsweise aktives Tun sowie eine Beihilfe beziehungsweise Täterschaft vorliegt. Siehe zur Beihilfe durch Unterlassen Zieschang, GA 2020, 57, 59 ff. (m. w. N.). 4 Malek / Popp, Strafsachen im Internet, 2. Aufl. 2015, Rn. 114; Zieschang, a. a. O., 66. Allgemein zu dieser Voraussetzung Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 184 StGB Rn. 85 (m. w. N.). 5 Ceffinato, JuS 2017, 403, 406; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB Kommentar, 29. Aufl. 2018, § 184 StGB Rn. 7. Sofern hierin eine Garantenpflicht gesehen wird, ist fraglich, ob im Zeitpunkt der unterlassenen Löschung überhaupt noch eine Beihilfe möglich ist. Diese ist bis zum Zeitpunkt der materiellen Beendigung denkbar. Bei der Beleidigung und der Volksverhetzung fallen der Vollendungs- und Beendigungszeitpunkt zusammen, eine Garantenposition läuft dann ins Leere, siehe Ceffinato, JuS 2017, 403, 406. Krischker hingegen ist der Ansicht, dass bei Beleidigungen im Internet erst von einer Beendigung auszugehen ist, wenn die Posts von der Plattform gelöscht wurden. Er sieht hierbei eine Parallele zu Dauerdelikten, siehe JA 2013, 488, 491 f.; ihm folgend auch Galetzka / Krätschmer, MMR 2016, 518, 522 f. und Hoven, ZWH 2018, 97, 100. Eine solche Differenzierung zwischen Vollendung und Beendigung ist bisher bei den Beleidigungsdelikten nicht vorgenommen worden, Krischker, JA 2013, 488, 492. Als neuen Gedankengang stellt Reinbacher eine durative Tatbegehung in den Raum, wonach eine Beihilfe denkbar wäre, siehe JZ 2020, 558, 561 ff. Eine strafbare Beihilfe ist daher nicht anzunehmen, insbesondere ist eine sukzessive Beihilfe abzulehnen, Ceffinato, JuS 2017, 403, 404 ff. Siehe auch Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 81 ff.; Leidig, Pressemitteilung 04 v.  26. 06. 2018 der StA München I [online]. A. A. allerdings ohne Begründung Liesching, JMS-Report 2017, 2, 3. In die strafrechtliche Beurteilung fließen zudem die Verantwortlichkeitsregelungen des TMG mit ein. Nach wohl h. M. findet die Integrationslösung Anwendung, nach a. A. werden die Regelungen des TMG als eine Art Vorfilter geprüft, vertreten wird auch eine schuld- beziehungsweise strafausschließende Wirkung, siehe zum Streitstand m. w. N. Valerius, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK StGB – Lexikon des Strafrechts, 49. Ed. 02. 2021, Providerhaftung Rn. 6. 6 Malek / Popp, Strafsachen im Internet, 2. Aufl. 2015, Rn. 116; im Ergebnis auch Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017, 1, 3; a. A. Heger, a. a. O. (m. w. N.); Hoven, a. a. O. 7 Malek / Popp, a. a. O. Daher kann auch z. B. nicht auf die Entscheidung des LG München I zurückgegriffen werden, da hier keine neutralen Dienste gegenständlich waren, siehe LG München I, Urt. v. 18. 3. 2016 Az.: 37 O 6200/14 = MMR 2017, 53, 56. Ebenso Conradi,

46

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

OLG Hamburg8, wonach eine die Störerhaftung auslösende Prüfpflicht gleichermaßen eine Garantenstellung begründet, würde ein Gleichlauf zwischen Störerhaftung und Unterlassungsstrafbarkeit bestehen.9 Eine Garantenstellung ist demnach zu verneinen.10

II. Zivilrechtliche Perspektive Löschverpflichtungen aus den allgemeinen Gesetzen können sich für die Betreiber der sozialen Netzwerke aus dem Zivilrecht ergeben. Der Betroffene kann seine Ansprüche nicht nur gegen den sich konkret Äußernden richten, sondern auch Ansprüche gegen Facebook als Störer geltend machen. Als einen (mittelbaren) Störer11 qualifiziert der BGH denjenigen, der an der Verletzung des Rechtsguts willentlich und adäquat kausal einen Anteil hat.12 Die Zurverfügungstellung der technischen Möglichkeiten (der Plattform für die Kommentare) steht in einem Kausalzusammenhang mit den persönlichkeitsrechtsverletzenden Kommentaren, sodass Facebook eine adäquate Ursache setzt.13 Der Anbieter ist „Herr des Angebots“.14 Es besteht keine „Haftungshierarchie“ zwischen der Verantwortlichkeit eines Dritten und dem Störer.15 Daher kann sich der Betroffene grundsätzlich gleichrangig gegen die Betreiber der sozialen Netzwerke und den eigentlichen Urheber des Beitrages wenden.16 Dies erscheint besonders in Konstellationen sachNStZ 1996, 472, 474; Ceffinato, JuS 2017, 403, 406; Derksen, NJW 1997, 1878, 1883 f.; Sieber, JZ 1996, 494, 502. A. A. Pelz, wistra 1999, 53, 56. 8 OLG Hamburg, Beschl. v. 13. 05. 2013 Az.: 5 W 41/13 = MMR 2013, 533 f. 9 Rempe, Anm. zu OLG Hamburg, Beschl. v. 13. 05. 2013 Az.: 5 W 41/13, MMR 2013, 534, 535; zustimmend Wenske, Die Rolle der Internet-Service Provider, 2016, S. 125 f. 10 Eckel / Rottmeier, NStZ 2021, 1, 6; Haft / Eisele, in: Wiebe (Hrsg.), Regulierung in Datennetzen, 2000, 53, 67 f.; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017, Anm. 1, 3; Malek / Popp, Strafsachen im Internet, 2. Aufl. 2015, Rn. 113 ff.; Spindler, NJW 2002, 921, 922 (m. w. N.); Wenske, a. a. O., S. 126; ohne Begründung auch Leidig, Pressemitteilung 04 v. 26. 02. 2018 der StA München I [online]; Jaworski / Nordemann, GRUR 2017, 567, 568 (die nur auf ein Unterlassen bei Diensten eingehen, die im großem Umfang für rechtswidrige Taten genutzt werden); Zieschang, GA 2020, 57, 65 f. (m. w. N.). A. A. Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 81 f.; Hoven, ZWH 2018, 07, 106; Rostalski, RW 2017, 436, 454 f.; ohne nähere Begründung auch Holz­nagel, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 43. 11 Siehe zur Kritik an der Lehre der Störerhaftung etwa m. w. N. Hartmann, Unterlassungsansprüche im Internet, 2009, S. 52 f. und Wagner, GRUR 2020, 329, 334 f. 12 BGH, Urt. v. 11. 03. 2004 Az.: I ZR 304/01 = ZUM 2004, 831, 833; BGH, Urt. v. 30. 06. 2009 Az.: VI ZR 210/08 = ZUM-RD 2009, 641, 642; BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = ZUM-RD 2012, 82, 84. 13 OLG München, Urt. v. 08. 03. 2001 Az.: 29 U 3282/00 = NJW 2001, 3553, 3556; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 10 TMG Rn. 97 (m. w. N.). Bautze zieht einen Vergleich zur Rechtsfigur des „Zweckveranlassers“, siehe KJ 2019, 203, 209. 14 Zur Internetplattform „www.spickmich.de“, siehe BGH, Urt. v. 23. 06. 2009 Az.: VI ZR 196/08 = ZUM 2009, 753, 755. 15 BGH, Urt. v. 05. 12. 1975 Az.: I ZR 122/74 = GRUR 1976, 256, 258 f.; siehe zum Begriff der Haftungshierarchie Hartmann, Unterlassungsansprüche im Internet, 2009, S. 48. 16 BGH, Urt. v. 27. 03. 2007 Az.: VI ZR 101/06 = GRUR 2007, 724, 725 f.

A. Rechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter

47

gerecht, bei denen sich der Äußernde weigert, seinen Kommentar zu löschen, der Betroffene aber möglichst schnell, ohne langwierigen und kostspieligen Prozess eine Löschung erreichen möchte (weil er hofft, dass der Anbieter entsprechend reagiert). Dies ist auch naheliegend, wenn der Urheber des Beitrages aufgrund der Verwendung eines Pseudonyms unbekannt ist. Die Störerhaftung wurde auf Grundlage der Regelung des BGB zur Besitz- und Eigentumsstörung entwickelt.17 Daher wird der Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch relevant.18 Anspruchsgrundlage ist in beiden Fällen § 823 Abs. 1, 2 i. V. m. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog. Innerhalb des Unterlassungs- beziehungsweise Folgenbeseitigungsanspruches kommt das in § 823 Abs. 1 BGB deliktsrechtlich geschützte Rechtsgut des „sonstigen Rechtes“ in Form des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG in Betracht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst z. B. das Recht an der Darstellung der eigenen Person, was einen Selbstdarstellungsschutz, respektive einen Schutz vor Angriffen auf die persönliche Ehre umfasst.19 Daneben kann ein Anspruch auch aus einer Verletzung eines Schutzgesetzes resultieren. Hierbei kommt insbesondere § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 185 ff. StGB in Betracht. Hervorzuheben ist, dass der Anspruchsteller durch die rechtsverletzende Äuße­ rung betroffen sein muss. Dies ist anzunehmen, wenn der Anspruchsteller für einen nicht unbedeutenden Leserkreis unschwer erkennbar ist.20 Dies ist nicht nur bei einer Namensnennung der Fall, auch die Verwendung des Pseudonyms oder die Beschreibung aufgrund individualisierender Charakteristika können zu einer solchen Erkennbarkeit führen.21 Erfolgt eine Äußerung lediglich in Bezug auf eine Gruppe, fehlt es an einer Betroffenheit.22 Daher muss der Anbieter des sozialen Netzwerkes auf ein entsprechendes Löschbegehren nur reagieren, wenn eine individuelle Betroffenheit erkennbar ist. Die Haftung der Anbieter der sozialen Netzwerke unterliegt aber Besonderheiten. So findet das TMG Anwendung23, das abweichende Regelungen über die Ver 17

BGH, Urt. v. 18. 10. 2001 Az.: I ZR 22/99 = NJW-RR 2002, 832, 833 (m. w. N.). BGH, Urt. v. 28. 07. 2015 Az.: VI ZR 340/14  = GRUR 2016, 104, 105. Der Unterlassungsanspruch ist in Abgrenzung zum Beseitigungsanspruch auf eine zukünftige (rechtsverletzende) Äußerung bezogen, deren Kundgabe nunmehr zu unterbleiben hat, siehe Gamer, in: Wenzel, Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 13 Rn. 6d; v. Hutten, in: Götting / Schertz / Seitz (Hrsg.), Hdb. Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. 2019, § 42 Rn. 4. 19 Statt vieler Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92.  EL 08. 2020, Art. 2 GG Rn. 169 (m. w. N.). 20 BVerfG, Beschl. v. 24. 02. 1971 Az.: 1 BvR 435/68 = NJW 1971, 1645, 1648. 21 Prinz / Peters, Medienrecht, 1999, Kap. 3 Rn. 143 f. (m. w. N.). 22 Gemeint ist z. B., wenn die Angehörigen einer bestimmten Rasse in der Gesamtheit angesprochen werden, Burkhardt, in: Wenzel, Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 12 Rn. 51 (m. w. N.). 23 Facebook stellt einen Diensteanbieter i. S. d. TMG dar. Dies sind gemäß § 2 S. 1 Nr. 1 TMG natürliche oder juristische Personen, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithalten. 18

48

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

antwortlichkeit in den §§ 7 ff. TMG24 (Haftungsprivilegierungen) enthält. Dabei ist umstritten, welche Rechtsgebiete konkret von den Regelungen der §§ 7 ff. TMG erfasst werden. Während nach der e. A. nur Schadensersatzansprüche sowie eine strafrechtliche Verantwortlichkeit mit umfasst sein sollen25, geht die a. A. davon aus, dass sämtliche Rechtsgebiete (Zivil-, Straf- und Öffentliches Recht) und sämtliche Ansprüche innerhalb der Rechtsgebiete erfasst werden.26 Folgt man der letzteren Ansicht, würde demnach auch der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Betroffenen gegen Facebook an der Haftungsprivilegierung teilhaben. Allerdings, wie später noch aufgezeigt wird, wirkt sich dieser Meinungsstreit nicht aus. Die Regelungen über die Verantwortlichkeit des TMG differenzieren, wem die Informationen konkret zuzurechnen sind (Nutzer oder Diensteanbieter). Grundsätzlich sind Diensteanbieter gemäß § 7 Abs. 1 TMG für eigene27 Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. Eine Haftung für fremde Informationen für Host-Provider kann jedoch durch eine 24

Dabei stellen diese Normen keine gesonderten Anspruchsgrundlagen dar. Wegen § 7 Abs. 1 TMG ist vielmehr eine bestehende Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Vorschriften erforderlich, BGH, Urt. v. 27. 03. 2007 Az.: VI ZR 101/06 = MMR 2007, 518, 518; BGH, Urt. v. 30. 06. 2009 Az.: VI ZR 210/08 = GRUR 2009, 1093, 1093; Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 10 TMG Rn. 4; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, Vor §§ 7–10 TMG Rn. 33 (m. w. N.). 25 BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = MMR 2012, 124, 126; Hartmann, Unterlassungsansprüche im Internet, 2009, S. 131 (m. w. N.); Nieland, NJW 2010, 1494, 1494; Unterlassungsansprüche ausschließend BGH, Urt. v. 19. 04. 2007 Az.: I ZR 35/04 = MMR 2007, 507, 508; es ist umstritten, inwiefern eine Rechtsprechungsänderung stattfand, siehe dazu Holznagel, jurisPR-WettbR 11/2017, Anm. 2, 6. 26 Ehret, CR 2003, 754, 757; Frey / Rudolph, Haftungsregime für Host- und Access-­Provider, 2009, S. 124; Jandt, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Telemediendienste, 2013, § 7 TMG Rn. 3 (m. w. N.); Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 7 TMG Rn. 9; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, Vor §§ 7–10 TMG Rn. 17 ff. (m. w. N.). 27 Facebook macht sich die Beiträge auch nicht zu eigen. Dies wäre der Fall, würde der Provider aus Sicht eines objektiven Dritten die Verantwortung für einen Eintrag tragen wollen, siehe BGH, Urt. v. 12. 11. 2009 Az.: I ZR 166/07 = MMR 2010, 556, 557 unter Verweis auf u. a. OLG Köln, Urt. v. 28. 05. 2002 Az.: 15 U 221/01 = NJW-RR 2002, 1700, 1701 und BT-Drs. 13/7385, S. 19 f. Allgemein wertet der durchschnittliche Nutzer die Beiträge auf Facebook als solche der Nutzer, trotz einer algorithmischen Sortierung und Vorauswahl durch den Intermediär. Daher kann auch nicht von einem zu eigen machen der Beiträge durch Facebook gesprochen werden, LG Würzburg, Urt. v. 07. 03. 2017 Az.: 11 O 2338/16 UVR = GRUR-RS 2017, 103822; Holznagel, jurisPR-WettbR 11/2017 Anm. 2, 5; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 7 TMG Rn. 23 (m. w. N.). Ob überhaupt ein zu eigen machen als eigene Information zu verstehen ist, ist strittig. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die im Rahmen von § 5 TDG entwickelte Unterscheidung von eigenen, auch der sich zu eigen gemachten, und fremden Inhalten weiterhin Anwendung findet, siehe BT-Drs. 14/6098, S. 23; BTDrs. 16/3078, S. 15. Kritisch hierzu Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 7 TMG Rn. 24; Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed.  11. 2020, § 7 TMG Rn. 32; Sieber / Höfinger, in: Hoeren / Sieber / Holznagel (Hrsg.), Multimedia-Recht, 54.  EL 10. 2020, Teil  18.1 Rn. 39; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 7 TMG Rn. 8.

A. Rechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter

49

Missachtung des § 10 TMG entstehen.28 Ein sogenannter Host-Provider stellt seinen Kunden Speicherplatz zur Verfügung, welche diesen zur Veröffentlichung von Inhalten nutzen können.29 Genau dies entspricht dem Konzept von Facebook. Auf dieser Plattform können die Nutzer beliebige Beiträge veröffentlichen, sodass es sich hierbei um für Facebook fremde Informationen handelt. Denn dies sind nach richtlinienkonformer Auslegung der §§ 7 ff. TMG solche, die von den Nutzern selbst generiert werden, also gerade nicht vom Diensteanbieter stammen.30 Daher ist im Rahmen eines zivilrechtlichen Anspruches die Haftungsprivilegierung des § 10 TMG in Betracht zu ziehen. Der Host-Provider ist gemäß § 10 S. 1 TMG für eine fremde Information, die er für einen Nutzer speichert, nicht verantwortlich, sofern er 1. keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information hat und ihm im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird oder er 2. unverzüglich tätig geworden ist, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald er diese Kenntnis erlangt hat. Gesetzlich geregelt wird ein sogenanntes „Notice and Take-Down-Verfahren“31 respektive ein „Notice and Action-Verfahren“.32 Die Haftungsprivilegierung greift demnach, wenn Facebook mit Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information33 unverzüglich tätig wird, um diese zu entfernen oder, um den Zugang zu ihr zu sperren (§ 10 S. 1 TMG). Das Gesetz verlangt demnach nicht den Eintritt eines Erfolges.34 Die konkret zu verlangenden Bemühungen werden sowohl durch den Vorbehalt der 28 Der BGH geht davon aus, dass es sich bei der Ausgestaltung insbesondere des § 10 TMG um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt, so zu § 5 TDG BGH, Urt. v. 23. 09. 2003 Az.: VI ZR 335/02 = MMR 2004, 166, 167 (m. w. N.). 29 Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 10 TMG Rn. 1. 30 A. a. O., § 7 TMG Rn. 15 f. Die Art. 12 bis 15 E-Commerce-RL verwenden eine andere Terminologie. Anders als das TMG wird der Begriff „vom Nutzer eingegebene Informationen“ verwendet, siehe Art. 12 Abs. 1 E-Commerce-RL. Abgestellt wird dabei auf einen rein technischen und (für den Diensteanbieter) passiven Vorgang, siehe Erwägungsgrund 42 zur RL 2000/31/EG. Zwar ist die Verwendung unterschiedlicher Terminologien im Rahmen der Umsetzung europäischer Richtlinien möglich, dennoch verlangt eine richtlinienkonforme Umsetzung eine dem Sinn und Zweck entsprechende Regelung und somit ein gleiches Begriffsverständnis, siehe hierzu Spindler, MMR 2004, 440, 441. Bezweckt wurde diesbezüglich eine Vollharmonisierung, siehe zu den §§ 8 bis 11 TDG BT-Drs. 14/6098, S. 22. 31 Jandt, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Telemediendienste, 2013, § 10 TMG Rn. 2. 32 Die Parallele zu Section 512 (c) des U. S.-amerikanischen DMCA passt nur partiell, da dieser ein Löschen des Inhaltes auf Beschwerde hin vorsieht, wobei im Rahmen des TMG zunächst eine Prüfung stattzufinden hat, siehe Rühl, LMK 2012, 338417. Siehe zu näheren Ausführungen zum DMCA auch Kap. 4 A. IV. 3. 33 Bei Schadensersatzansprüchen dürfen keine Tatsachen oder Umstände bekannt sein, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. 34 Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 10 TMG Rn. 44; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 10 TMG Rn. 50 (m. w. N.). Zum Widerspruch mit dem NetzDG Feldmann, K&R 2017, 292, 296.

50

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

technischen Möglichkeiten als auch der Zumutbarkeit beschränkt.35 Für den Begriff der Unverzüglichkeit kann auf die Legaldefinition des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgegriffen werden36, wonach „unverzüglich“ als ohne schuldhaftes Zögern zu verstehen ist. Inwieweit Facebook als Host-Provider im Einzelfall in der Vergangenheit einem unverzüglichen Entfernen nachgekommen ist, kann daher pauschal nicht beantwortet werden. Gerade für eine unter Umständen umfangreiche Interessenabwägung im Rahmen einer etwaigen Persönlichkeitsrechtsverletzung muss dem Host-Provider eine ausreichende Prüffrist zustehen, wenn sich hierbei weitreichende Beurteilungsschwierigkeiten ergeben.37 Eine umfassende Abwägung verlangt auch, das von der Rechtsprechung im Rahmen der Störerhaftung entwickelte Stellungnahmeverfahren einzuleiten.38 Innerhalb dieses Verfahrens ist jedenfalls dem Urheber des Beitrages die Möglichkeit zur Stellungnahme zu gewähren, gegebenenfalls sind die Beteiligten zudem aufzufordern, Nachweise einzureichen.39 Die Pflicht zum unverzüglichen Tätigwerden wird jedoch erst mit Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder Information ausgelöst. Dabei bezieht sich der Wortlaut, anders jedoch im Rahmen von Schadensersatzansprüchen, auf eine positive Kenntnis.40 Hierfür reicht eine mangels näherer Erläuterung der Inhalte lediglich allgemein gehaltene Benachrichtigung seitens des Betroffenen über rechtswidrig veröffentlichte Inhalte gerade nicht aus.41 Dem Diensteanbieter muss es durch den Hinweis des Betroffenen möglich sein, den rechtsverletzenden Inhalt auffinden zu können. Der Hinweis muss dabei so konkretisiert sein, dass der Diensteanbieter die als rechtswidrig gemeldete Handlung (oder Information) ohne nähere rechtliche oder tatsächliche Begutachtung als eine solche erkennen kann.42 35

BT-Drs. 14/6098, S. 25. Siehe zum Aspekt der Zumutbarkeit auch Klein, Haftung von Social-Sharing-Plattformen, 2012, S. 147 ff. 36 In der Deutschen Gesetzgebung wird bei der Verwendung dieses Begriffes einheitlich auf das dargelegte Verständnis zurückgegriffen, ein maßgeblich anderes Begriffsverständnis ist seitens der EU nicht anzunehmen, Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 10 TMG Rn. 46 (m. w. N.); Jandt, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Telemediendienste, 2013, § 10 TMG Rn. 26; Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 10 TMG Rn. 45 (m. w. N.). 37 Hoffmann / Volkmann, a. a. O. Siehe zu den Beurteilungsschwierigkeiten Kap. 2 B. 38 Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 10 TMG Rn. 58. Ablehnend gegenüber diesem Verfahren Nolte / Wimmers, GRUR-Beil. 2014, 58, 66 ff. (m. w. N.). 39 BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313; siehe auch BGH, Urt. v. 01. 03. 2016 Az.: VI ZR 34/15 = NJW 2016, 2106, 2110. Hierauf wird unter Kap. 4 A. IV. noch näher eingegangen. 40 BT-Drs. 14/6098, S. 25; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 10 TMG Rn. 19. 41 BGH, Urt. v. 17. 08. 2011 Az.: I ZR 57/09  = GRUR 2011, 1038, 1040; BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313. Die durch eine Mitteilung der entsprechenden Informationen entstandenen Kosten können nicht gegenüber dem Anbieter des sozialen Netzwerkes geltend gemacht werden, da der Anbieter erst mit der Mitteilung Kenntnis vom Rechtsverstoß erhält, eine vollendete Rechtsverletzung im Hinblick auf den Betreiber ist gerade noch nicht erkennbar, siehe in diesem Zusammenhang Nieland, NJW 2010, 1494, 1495. 42 BGH, Urt. v. 17. 08. 2011 Az.: I ZR 57/09 = GRUR 2011, 1038, 1040.

A. Rechtliche Verantwortlichkeit der Anbieter

51

Dennoch dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden. Die Kenntnis muss sich dabei nach überwiegender Meinung auch auf die Rechtswidrigkeit beziehen.43 Folgt man hingegen der Ansicht, dass die Haftungsprivilegierungen des TMG nur auf Schadensersatzansprüche beziehungsweise im Rahmen des Strafrechts Anwendung finden, greifen vergleichbare Haftungsprivilegierungen, weil der Anbieter des sozialen Netzwerkes nur als Störer haftet. Denn die Störerhaftung unterliegt gleichermaßen Einschränkungen, da die Störer, bezogen auf den der Arbeit zugrundliegenden Gegenstand, nicht die sich konkret Äußernden sind, die primär die Rechtsverletzung verursachen. Eine Haftung setzt die Verletzung einer zumutbaren Verhaltenspflicht voraus.44 Zwar ermangelt es an einer allgemeinen (proaktiven) Prüfpflicht im Hinblick auf § 7 Abs. 2 S. 1 TMG derart, dass Facebook von sich aus die Beiträge der Nutzer überwachen muss. Dies wäre angesichts der Datenmengen kaum möglich. Jedoch ergibt sich eine spezielle Prüfpflicht mit Kenntnis eines rechtsverletzenden Beitrages eines Nutzers in Anlehnung an § 10 TMG.45

III. Öffentlich-rechtliche Perspektive 1. Jugendmedienstaatsvertrag Die Anbieter der sozialen Netzwerke sind auch aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften verpflichtet, gemeldete Beiträge auf die Rechtswidrigkeit ihrer Veröffentlichung hin zu prüfen. Dabei sind im Bereich des Jugendschutzes Verstöße gegen § 4 JMStV denkbar. Nach § 20 Abs. 1 JMStV trifft die zuständige Landes 43

Siehe zu einer ausführlicheren Streitdarstellung Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 10 TMG Rn. 27 ff. Für eine Anknüpfung der Kenntnis an der Rechtswidrigkeit siehe BGH, Urt. v. 29. 04. 2010 Az.: I ZR 69/08 = GRUR 2010, 628, 632; Hofmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 10 TMG Rn. 22 ff.; Paal, a. a. O., Rn. 30 (m. w. N.); a. A. Jandt, in: Roßnagel, Recht der Telemediendienste, 2013, § 10 TMG Rn. 20; Sieber / Höfinger, in: Hoeren / ​ Sieber / Holznagel (Hrsg.), Multimedia-Recht, 54.  EL 10. 2020, Teil  18.1 Rn. 84 ff. Dieser Streit wird jedoch erst relevant, wenn es um eine potentielle Marken-, Kennzeichen-, oder Urheberrechtsverletzung geht. Bei einem Beitrag dessen Inhalt bereits rechtswidrig ist, z. B., weil dieser volksverhetzend ist, ist eine Kenntnis mit (ausreichender) Meldung des Beitrages anzunehmen, siehe dazu beispielsweise Paal, a. a. O.; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 10 TMG Rn. 28 (m. w. N.). Zum Teil wird dies bei persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalten bestritten, da hier ein Einverständnis potentiell denkbar wäre, siehe dazu Eck / Ruess, MMR 2003, 363, 365. 44 BGH, Urt. v. 11. 03. 2004 Az.: ZR 304/01 = ZUM 2004, 831, 836; BGH, Urt. v. 30. 06. 2009 Az.: VI ZR 210/08  = ZUM-RD 2009, 641, 642; BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = ZUM-RD 2012, 82, 84. 45 LG Würzburg, Urt. v. 07. 03. 2017 Az.: 11 O 2338/16 UVR = MMR 2017, 347, 348; Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 100 (m. w. N.); Ohly, GRUR 2017, 441, 449; Pille, Meinungsmacht sozialer Netzwerke, 2016, S. 380 (m. w. N.).

52

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

medienanstalt gegenüber Anbietern46, die die Bestimmungen des JMStV missachtet haben, die erforderlichen Maßnahmen, die auch im Löschen eines Inhaltes liegen können.47 Allerdings können diese gegen einen Host-Provider nur vor dem Hintergrund des § 10 TMG erlassen werden. Daher ist ein qualifizierter Hinweis auf den Inhalt notwendig, damit die Haftungsprivilegierung entfällt. Es bestehen gerade keine generellen Verpflichtungen der Anbieter sozialer Netzwerke, selbstständig Verletzungen des JMStV durch die Nutzer ausfindig zu machen.48 Seitens der Behörde wird ein solcher Hinweis im Rahmen der nach § 28 Abs. 1 VwVfG durchzuführenden Anhörung erfolgen. Grundsätzlich sind die Host-Provider daher erst zu einer Prüfung anhand des JMStV angehalten, wenn die Behörde mit einem entsprechenden Löschbegehren auf sie zugeht. Nur in den Fällen, in denen die Netzwerkbetreiber befürchten mussten, dass die von Nutzern qualifiziert gemeldeten Beiträge gleichermaßen an eine Aufsichtsbehörde gemeldet wurden und die Landesmedienanstalten von einer Anhörung absehen werden (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG), waren sie angehalten, bereits mit der Nutzermeldung den Beitrag zu prüfen (unabhängig einer persönlichen Betroffenheit). 2. Rundfunkstaatsvertrag, nunmehr Medienstaatsvertrag Aufsichtsrechtliche Maßnahmen, insbesondere in Form von Anordnungen Inhalte zu löschen49, konnten vor Inkrafttreten des NetzDG auf Grundlage von § 59 Abs. 3 RStV ergehen.50 Ein Verstoß konnte z. B. in der fehlenden Einhaltung der allgemeinen Gesetze liegen.51 Auch hier bedarf es vor dem Hintergrund des § 10 46

Der JMStV gilt gemäß § 2 Abs. 1 JMStV für Rundfunk und Telemedien i. S. d. RStV. Zwischen 2003 und 2019 wurde keine Sperranordnung erlassen, siehe Liesching, BeckCommunity v. 16. 12. 2019 [online]. Ein Verstoß gegen § 4 JMStV kann zudem gemäß § 23 JMStV eine Straftat beziehungsweise gemäß § 24 JMStV eine Ordnungswidrigkeit darstellen. Auch hier ist eine Haftungsprivilegierung des § 10 TMG zu prüfen. Zu beachten ist, dass die Bußgeldvorschriften zum Teil als verfassungswidrig angesehen werden, siehe dazu Bornemann, Ordnungswidrigkeiten, 6. Aufl. 2018, S. 43; Liesching, BeckOK JMStV, 18. Ed. 01. 2020, § 4 JMStV Rn. 29; ders., MMR 2016, 97, 100. 48 Frey / Rudolph, Haftungsregime für Host- und Access-Provider, 2009, S. 56 f.; allgemein Greiner, Verhinderung verbotener Internetinhalte, 2001, S. 114 (m. w. N.). 49 Entgegen dem Wortlaut des § 59 Abs. 4 RStV konnten auch Löschungen angeordnet werden, es handelt sich um ein redaktionelles Versehen, siehe Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 59 RStV Rn. 44. 50 Ein Bußgeld droht nur bei Nichtbefolgung einer sofortigen Anordnung, vgl. § 59 S. 2 Nr. 28 RStV. 51 Es sollte sich bei dem Ausschluss von § 54 Abs. 1 S. 3 RStV nur um ein redaktionelles Versehen handeln, siehe hierzu Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 59 RStV Rn. 31 (m. w. N.). Umstritten war, ob die Regelung des § 59 Abs. 3 RStV abschließend ist, oder ordnungsbehördliche Maßnahmen nach der Generalklausel in Betracht kommen, den abschließenden Charakter annehmend Fiedler, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 59 RStV Rn. 57; Volkmann, ebd. Rn. 30 (m. w. N.); ablehnend aber Frey / Rudolph, Haftungsregime für Host- und Access-Provider, 2009, Rn. 117. 47

B. Beurteilungsschwierigkeiten

53

TMG zunächst eines qualifizierten Hinweises seitens der Behörde oder privater Personen. Zu beachten ist zudem der in § 59 Abs. 5 RStV geregelte Vorrang der privaten Inanspruchnahme. Wurde durch ein Angebot in Rechte Dritter eingegriffen und ist für den Dritten hiergegen der Rechtsweg eröffnet, sollten Anordnungen der Aufsichtsbehörde nur erfolgen, wenn dies aus Gründen des Gemeinwohls geboten war. Ohnehin ist die Subsidiaritätsregelung des § 59 Abs. 4 S. 1 RStV zu beachten. Der Rundfunkstaatsvertrag wurde inzwischen aufgehoben. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen, insbesondere in Form von Anordnungen Inhalte zu löschen, können nunmehr auf Grundlage von § 109 Abs. 1 MStV ergehen. Ein Verstoß könnte z. B. in der fehlenden Einhaltung der allgemeinen Gesetze liegen, vgl. § 79 Abs. 3 MStV. Auch hier bedarf es vor dem Hintergrund des § 10 TMG zunächst eines qualifizierten Hinweises seitens der Behörde oder privater Personen.

IV. Zwischenergebnis Die Anbieter der sozialen Netzwerke haften aufgrund von zivil- und öffentlichrechtlichen Vorschriften (partiell) für die innerhalb ihrer Plattform veröffentlichten Beiträge. Bei Nutzerbeschwerden mussten sie bisher vorrangig nur Inhalte prüfen, von denen die Beschwerdeführer individuell betroffen sind. Sie mussten in diesen Fällen zivilrechtliche Ansprüche beachten, wobei im Rahmen einer Schutzgesetzverletzung das Strafrecht begrenzt einzubeziehen war. Fehlte es an einer individuellen Betroffenheit, konnten sie regelmäßig erst das Agieren der nach dem JMStV und RStV zuständigen Behörde abwarten. Erst dann war gewöhnlich eine Überprüfung des Inhaltes anhand der allgemeinen Gesetze durchzuführen.

B. Beurteilungsschwierigkeiten Der Gesetzgeber geht davon aus, dass das bisherige Recht in den sozialen Netzwerken nur begrenzt durchgesetzt wird. Diese Ansicht eines zurückhaltenden Agierens der Anbieter der sozialen Netzwerke kann darin begründet sein, dass sich für die Intermediäre erhebliche Beurteilungsschwierigkeiten ergeben. Für die Prüfung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Inhalte bedürfen die Anbieter der sozialen Netzwerke vielfältiger Informationen, durch diese ihnen erst eine Abwägung der Rechtsgüter ermöglicht wird. Es handelt sich um einen höchst kontextsensitiven Bereich, bei dem eine Abwägung bereits erhebliche Probleme bereiten kann. Für eine Beleidigung gemäß § 185 StGB etwa muss ein „rechtswidriger Angriff auf die Ehre eines anderen durch eine vorsätzliche Kundgebung der Nichtachtung oder Missachtung“ gegeben sein.52 Die Kundgabe verlangt die Äußerung 52

BVerfG, Beschl. v. 26. 04. 1994 Az.: 1 BvR 1689/88 = NStZ 1995, 100, 102; siehe auch BGH, Urt. v. 29. 05. 1951 Az.: 2 St R 153/51 = NJW 1951, 929, 929.

54

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

einer Tatsachenbehauptung oder eines herabsetzendes Werturteils gegenüber dem Betroffenen beziehungsweise eines Werturteils über den Betroffenen gegenüber Dritten.53 Schwierigkeiten für die Beurteilung ergeben sich dabei regelmäßig bei der Qualifizierung der konkreten Aussage als Werturteil oder Tatsachenbehauptung.54 Daneben muss eine Nichtachtung beziehungsweise Missachtung des Betroffenen ersichtlich sein. Durch die Wortwahl (in Zusammenhang mit den Begleit­ umständen) muss diesem der Geltungswert, sei es der soziale, personale oder sittliche, aberkannt werden.55 Dabei ist die konkrete Äußerung auszulegen56, da es keine per se als Beleidigung zu wertende Bekundung gibt.57 Zu berücksichtigen sind diesbezüglich der Kontext aber auch die Begleitumstände.58 Relevant werden können daher beispielsweise Gesichtspunkte des Täters beziehungsweise des Opfers (z. B. Alter, Nationalität oder soziale Schicht)59 als auch die konkrete Äußerung sowie ihre Art und Weise (z. B. regionale Besonderheiten60 oder gesellschaftliche Akzeptanz der Äußerung61). Es sind zudem die kulturellen Wertvorstellungen zu erwägen.62 Auch der Umstand, dass die Äußerung „online“ erfolgte, hat unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten insbesondere auch der spezifischen Sprache, Beachtung zu finden.63 Die vielfältigen Schwierigkeiten bei der Beurteilung zeigen sich auch bei den weiteren in den Anwendungsbereich inkorporierten Strafrechtsnormen. Beispielhaft offenbaren sich diese im Rahmen der Volksverhetzung. Zuweilen wird die rechtliche Beurteilung dieser Fälle als noch komplizierter als im Rahmen des Ehr 53 Fischer, StGB Kommentar, 68. Aufl. 2021, § 185 StGB Rn. 5 f.; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB Kommentar, 29. Aufl. 2018, § 185 StGB Rn. 2 (m. w. N.); Regge / Pegel, in: Joecks / Miebach, MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 185 StGB Rn. 3. 54 Fahl, NStZ 2016, 313, 314. 55 Eisele / Schittenhelm, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 185 StGB Rn. 2 (m. w. N.). 56 BVerfG, Beschl. v. 07. 12. 1976 Az.: 1 BvR 460/72 = NJW 1977, 799, 799; Zaczyk, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen (Hrsg.), StGB Kommentar, 8. Aufl. 2019, § 185 StGB Rn. 7. 57 RG, Urt. v. 04. 01. 1926 Az.: II 591/25 = RGSt 60, 34, 35; OLG Düsseldorf, Urt. v. 02. 03. 1960 Az.: (2) Ss 934/59 (1047) = BeckRS 9998, 116556; OLG Hamm, Urt. v. 09. 12. 1981 Az.: 7 Ss 1584/81 = NJW 1982, 659, 660; Eisele / Schittenhelm, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 185 StGB Rn. 8 (m. w. N.); konkret z. B. die Bezeichnung „Bulle“, sie muss nicht beleidigend sein, siehe KG Berlin, Urt. v. 18. 08. 1983 Az.: (4) Ss 100/83 (45/83) = JR 1984, 165, 166. 58 BVerfG, Beschl. v.  19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2459/19  = NJW 2020, 2629, 2630; BVerfG, Beschl. v.  19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2397/19  = NJW 2020, 2622, 2625; BayObLG, Urt.  v.  15. 02. 2002 Az.: 1 St RR 173/01  = NStZ-RR 2002, 210, 211; OLG Karlsruhe, Beschl.  v.  01. 06. 2004 Az.: 1 Ss 46/04  = NStZ  2005, 158, 158; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. 12. 2005 Az.: III-5 Ss 101/05 – 53/05 I = NStZ-RR 2006, 206, 206; OLG Hamm, Beschl. v. 13. 09. 2007 Az.: 4 Ss 389/07 = NStZ 2008, 631, 631. 59 Fischer, StGB Kommentar, 68. Aufl. 2021, § 185 StGB Rn. 8. 60 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 01. 06. 2004 Az.: 1 Ss 46/04 = NStZ 2005, 158, 158. 61 LG Regensburg, Urt. v. 06. 10. 2005 Az.: 3 Ns 134 Js 97458/04 = NJW 2006, 629, 629. 62 Valerius, JA 2010, 481, 483. 63 Kett-Straub, ZStW 2008, 759, 761; Mavany, Jura 2010, 594, 596.

B. Beurteilungsschwierigkeiten

55

schutzes einzelner Personen erachtet.64 Probleme ergeben sich etwa bei der Frage, ob sich der Beitrag gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB65 gegen eine durch spezifische Merkmale gekennzeichnete Gruppe, Teile der Bevölkerung66 oder Einzelpersonen67 wegen ihrer entsprechenden Zugehörigkeit richtet. Die Probleme einer ausreichenden Abgrenzbarkeit von Gruppen beweist auch ein Urteil des AG Kassel, das einen volksverhetzenden Facebookbeitrag zum Gegenstand hatte, durch den Mitglieder der „parlamentarisch-bürgerlichen Partei-Prominenz“ gebrandmarkt wurden.68 Eine Strafbarkeit in einem solchen Falle anzunehmen, bricht mit der eigentlich liberalen Linie der Rechtsprechung in Bezug auf Politikerbeleidigungen.69 Oftmals werden Beleidigungen im politischen Kontext als gerechtfertigt angesehen (Wahrnehmung eines berechtigten Interesses, vgl. § 193 StGB), hat doch der Politiker selbst den politischen Diskurs eröffnet beziehungsweise sich daran beteiligt.70 Interessant sind auch zwei weitere Urteile. Während das KG Berlin eine Volksverhetzung bei Verwendung des Begriffes „Messer-Einwanderung“ im Zuge der Flüchtlingskrise verneinte, nahm das OLG Koblenz eine solche im Zuge des Gebrauchens des Begriffes „Messer-Männer“ für in Deutschland lebende Ausländer an.71 Abwägungsschwierigkeiten ergeben sich daneben im Hinblick auf die Frage, inwieweit die Äußerung tatsächlich geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören72 oder, ob in der Äußerung ein Aufstacheln zum Hass gesehen werden 64

Spiegel / Heymann, K&R 2020, 344, 346. Als weitere Tatbestände kommen auch § 130 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 oder Abs. 3 und 4 StGB in Betracht, siehe BGH, Urt. v. 12. 12. 2000 Az.: 1 StR 184/0  = NJW 2001, 624, 626; siehe auch Schäfer, in: Joecks / Miebach, MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 130 StGB Rn. 83 (m. w. N.). Insbesondere fallen Posts in den sozialen Netzwerken unter den Schriftenverbreitungstatbestand, siehe OLG Hamburg, Urt. v. 15. 02. 2010 Az.: 2–27/09 (REV) = NJW 2010, 1893, 1894. Dies gilt nicht nur für Texte, sondern auch für Bild- und Videodateien, siehe BGH, Urt. v. 27. 06. 2001 Az.: 1 StR 66/01 = MMR 2001, 676, 677; OLG Hamburg, Urt. v. 15. 02. 2010 Az.: 2–27/09 (REV) = NJW 2010, 1893, 1894. 66 Unter „Teile der Bevölkerung“ versteht man eine inländische, von der Gesamtbevölkerung unterscheidbare Gruppe, Ostendorf, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen (Hrsg.), StGB Kommentar, 8. Aufl. 2019, § 130 StGB Rn. 18; siehe zum Inlandsbezug BT-Drs. 17/3124, S. 10 f. Möglich ist eine Abgrenzung z. B. anhand der Charakteristika Rasse, Religion, politische Ansicht oder wirtschaftliche Lage, siehe OLG Stuttgart, Beschl. v. 23. 01. 2002 Az.: 1 Ws 9/02 = NJW 2002, 2893, 2893 (m. w. N.). Aufmerksamkeit erfuhr zuletzt beispielsweise eine Entscheidung, wonach Frauen hierunter zu subsumieren sind, siehe OLG Köln, Urt. v. 09. 06. 2020 Az.: 1 RVs 77/20. 67 Liegt ein Angriff auf eine Einzelperson vor, muss sie in eine Beziehung zur Gruppe / Teilen der Bevölkerung gesetzt werden, Sternberg-Lieben / Schittenhelm, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 130 StGB Rn. 3. 68 AG Kassel, Urt. v. 18. 08. 2016 Az.: 240 Cs – 1603 Js 42888/14 = BeckRS 2016, 113049. 69 Kubiciel, jurisPR-StrafR 22/2016 Anm. 2, 2. 70 A. a. O. 71 KG Berlin, Beschl. v. 22. 03. 2019 Az.: 10 W 172/18 = MMR 2020, 47, 47 f.; OLG Koblenz, Beschl. v. 26. 04. 2019 Az.: 2 B 10639/19 = NJW 2019, 1624, 1624 f.; der Beschluss des OLG Koblenz wurde vom BVerfG bestätigt, siehe Beschl. 27. 04. 2019 Az.: 1 BvQ 36/19 = NJW 2019, 1592, 1592 f. 72 Siehe hierzu Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 30 f.; Nolte, ZUM 2017, 552, 556. 65

56

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

kann.73 Bei der Beurteilung der Äußerung sind auch hier stets der Sinnzusammenhang und die Begleitumstände zu berücksichtigen, denn erst aus beidem kann sich ein Schüren von Hass ergeben.74 Grundsätzlich wird die vorzunehmende Abwägung entscheidend durch das Spannungsfeld zur Informationsfreiheit beeinflusst. Die bisherige Rechtsprechung hatte angesichts der Prozessbeteiligten bisher jedoch vielmehr die Urheber der Beiträge sowie die von einer Äußerung Betroffenen im Blickfeld. In Bezug auf die Kollision mit der Meinungsfreiheit können der Rechtsprechung im Rahmen der Abwägung75 aber keine klaren Leitlinien entnommen werden, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind. Bisher ergangene Urteile können daher den Schwierigkeiten der Abwägung nicht begegnen. Dies liegt im Wesentlichen in der besonderen Einzelfallabhängigkeit der Entscheidungen begründet. So ist es z. B. zulässig, einen Beamten als „schläfrig, dickfellig und nur aufgewacht, um die Bürger für dumm zu verkaufen“, zu titulieren76, hingegen nicht einen Dichter als „steindumm“, „kenntnislos“ und „talentfrei“ zu bezeichnen.77 Zu Unrecht löschte Facebook etwa die Aussage, dass die Muslimbruderschaft „türkische Faschisten“ sind sowie das Islamische Zentrum Hamburgs „Vertreter des iranischen Terror-Regimes“ darstellen.78 Medial hoch diskutiert und rechtlich verschieden beurteilt wurde in jüngster Zeit etwa auch das Gedicht über Recep T. Erdoğan von Jan Böhmermann.79

73

Ostendorf, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen (Hrsg.), StGB Kommentar, 8. Aufl. 2019, § 130 StGB Rn. 11 (m. w. N.). Dabei setzt dies ein Aufwiegeln in der Art voraus, dass zur Feindschaft beziehungsweise zu einer feindseligen Haltung angestachelt wird, BGH, Urt. v. 15. 11. 1967 Az.: 3 StR 4/67 = NJW 1968, 309, 310. 74 So entschied das OLG Brandenburg, dass der objektive Tatbestand einer Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit dem Skandieren der Parole „Ausländer raus“ erfüllt sein kann. Nach Ansicht des Gerichts versuchte der Angeklagte gezielt auf den Empfänger der Äußerung Einfluss zu nehmen, dass letzterer dem Appell nachkomme, jedenfalls aber soll den konkreten Umständen ein entsprechender Appell zu entnehmen sein, OLG Brandenburg, Urt. v. 28. 11. 2001 Az.: 1 Ss 52/01 = NJW 2002, 1440, 1441; eine Strafbarkeit nahm auch das AG Oschatz an, Urt. v. 21. 12. 2007 Az.: 1 Ds 60B Js 50888/07 = InfAuslR 2008, 230, 230. Damit ist aber die Parole „Ausländer raus“ nicht per se als Volksverhetzung einzustufen. Das AG Rathenow hatte die Eröffnung eines Hauptverfahrens abgelehnt, da es durch das Abspielen der Textzeile „Deutschland den Deutschen – Ausländer raus“ keine Strafbarkeit annahm. In der Äußerung könne eine politische Meinungsäußerung liegen, mit der Ängste zum Ausdruck gebracht werden. Damit liege aber noch kein Angriff auf die Menschenwürde vor. Allein wegen der Umstände komme auch eine Strafbarkeit nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht in Betracht, so das AG Rathenow, Beschl. v. 13. 04. 2006 Az.: 2 Ds 496 Js 37539/05 = NStZRR 2007, 341, 341 f. 75 Instruktiv zur fallbezogenen Abwägung des BVerfG Grimm, NJW 1995, 1697, 1702 f. 76 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 01. 1992 Az.: 2 Ss 393/91 – 130/91 II = NJW 1992, 1336 f. 77 BVerfG, Beschl. v. 25. 02. 1993 Az.: 1 BvR 151/93 = NJW 1993, 1462, 1462. 78 OLG Oldenburg, Urt. v. 01. 07. 2019 Az.: 13 W 16/19 = BeckRS 2019, 16526. 79 Die StA Mainz hat wegen des fehlenden hinreichenden Tatverdachts das Verfahren gegen Böhmermann eingestellt, es bezweifelt insbesondere bereits den objektiven Tatbestand, siehe Beck-Aktuell, Pressemitteilung v. 05. 10. 2016 [online]. Anders beurteilt dies aber Fahl, der eine nicht zu rechtfertigende Schmähkritik in dem Gedicht erkennt, siehe NStZ 2016, 313, 318.

B. Beurteilungsschwierigkeiten

57

Die Schwierigkeiten der Abwägung80 zeigen sich selbst für Fachkundige in Anbetracht der divergierenden Urteile innerhalb der Fachgerichtsbarkeit beziehungsweise dieser und dem BVerfG. Anders als die Fachgerichtsbarkeit sah z. B. das BVerfG die Bezeichnung von Franz-Josef Strauß als die „Personifizierung des Typs des Zwangsdemokraten“81 oder eines OLG als „Reichsparteitags-OLG“82 als von der Meinungsfreiheit gedeckt an. Ebenso kann sich die Meinungsfreiheit gegenüber dem Ehrschutz bei der Äußerung einer Missbilligung von Beamten, weil sie „Gestapo-Methoden“ einsetzen83, durchsetzen. Gleiches gilt für die Äußerung über das richterliche Verhalten als „schäbig“, „rechtswidrig“, „einem Richter unwürdig“ sowie die Forderung, dass die Richterin bestraft werden solle, „um zu verhindern, dass diese Richterin nicht auf eine schiefe Bahn gerät“.84 Überraschend ist zunächst auch die Bezeichnung als „Drecks Fotze“ oder „Schlampe“ vom LG Berlin als zulässig erachtet worden.85 In einem späteren Abhilfebeschluss wurde in den Äußerungen aber eine Beleidigung gesehen.86 Probleme ergeben sich auch bei der Einstufung eines Inhaltes als Schmähkritik mit der Folge, dass eine Abwägung nicht mehr notwendig ist.87 Denn diese hätte stets zugunsten des Persönlichkeitsrechts auszufallen. So wurde die Bezeichnung einer Staatsanwältin als „dahergelaufen“, „durchgeknallt“, „widerwärtig“, „boshaft“, „dümmlich“ und „geisteskrank“88 oder eines Bundestagsabgeordneten als „Obergauleiter der SA-Horden“ beziehungsweise als „Kind[…] von Adolf Hitler“89 fälschlich als Schmähkritik qualifiziert. Die Beurteilungsschwierigkeiten ließen sich noch durch zahlreiche weitere Beispiele90 weiterführen, Vorstehendes reicht aber bereits aus, um die Diffizilität der 80

A. A. jugendschutz.net, die der Ansicht sind, dass bezogen auf den Anwendungsbereich des NetzDG die rechtliche Beurteilung leicht sei, siehe Reaktionen zum Entwurf v. 03. 2017 [online], S. 4. 81 BVerfG, Beschl. v. 26. 06. 1990 Az.: 1 BvR 1165/89 = NJW 1991, 95, 95. 82 BVerfG, Beschl. v. 08. 07. 1993 Az.: 2 BvR 1576/92 = NJW 1994, 1149, 1150. Siehe zu weiteren Beispielen BVerfG, Beschl. v. 10. 03. 2016 Az.: 1 BvR 2844/13 = NVwZ 2016, 761 ff.; BGH, Urt. v. 03. 02. 2009 Az.: VI ZR 36/07 = NJW 2009, 1872 ff. 83 BVerfG, Beschl. v. 05. 03. 1992 Az.: 1 BvR 1770/91 = NJW 1992, 2815, 2816. 84 BVerfG, Beschl. v. 28. 07. 2014 Az.: 1 BvR 482/13 = NJW 2014, 3357, 3358. Siehe zu weiteren Beispielen BVerfG, Beschl. v. 17. 05. 2016 Az.: 1 BvR 257/14 = BeckRS 2016, 47561; BVerfG, Beschl. v. 16. 03. 2017 Az.: 1 BvR 3085/15 = NJW-RR 2017, 1003 f. 85 LG Berlin, Beschl. v. 09. 09. 2019 Az.: 27 AR 17/19 = MMR 2019, 754, 756. 86 LG Berlin, Beschl. v. 21. 01. 2020 Az.: 27 AR 27/19 = BeckRS 2020, 239. 87 Siehe hierzu auch Gostomzyk, Anm. zu BVerfG, Beschl. v. 14. 06. 2019 Az.: 1 BvR 2433/17 = NJW 2019, 2600, 2601. 88 BVerfG, Beschl. v. 29. 06. 2016 Az.: 1 BvR 2646/15 = NJW 2016, 2870, 2871. 89 BVerfG, Beschl. v. 08. 02. 2017 Az.: 1 BvR 2973/14 = NJW 2017, 1460, 1460 f. Siehe zu weiteren Beispielen BVerfG, Beschl. v. 05. 12. 2008 Az.: 1 BvR 1318/07 = NJW 2009, 749 f.; BVerfG, Beschl. v. 24. 07. 2013 Az.: 1 BvR 444/13 u. a. = ZUM 2013, 793 ff.; BVerfG, Beschl. v. 29. 06. 2016 Az.: 1 BvR 482/13 = NJW 2016, 2870 ff.; BVerfG, Beschl. v. 30. 05. 2018 Az.: 1 BvR 1149/17 = NZA 2018, 924 f.; OLG Hamburg, Urt. v. 31. 01. 2017 Az.: 7 U 195/16 = BeckRS 2017, 107141; OLG Dresden, Urt. v. 01. 06. 2018 Az.: 4 U 217/18 = NJW-RR 2018, 1196 ff. 90 Zur Volksverhetzung BVerfG, Beschl. v. 25. 08. 1994 Az.: 1 BvR 1423/92 = NJW 1994, 2943 f.; BVerfG, Beschl. v. 12. 11. 2002 Az.: 1 BvR 232/97 = ZUM-RD 2003, 117 ff.; BVerfG,

58

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

Beurteilung zu illustrieren. Für die Netzwerkbetreiber kommt im Rahmen einer Prüfung erschwerend hinzu, dass sie durch ein anderes Rechtsverständnis geprägt wurden. Beurteilungen der Beiträge erfolgten bisher wohl auch unter dem Einfluss des U. S.-amerikanischen Rechts, da der Mutterkonzern in den USA ansässig ist.91 Weil die Äußerungen einer Auslegung unterzogen werden müssen, ist die Kreativität etwaiger Sinngehalte immer abhängig vom jeweiligen Entscheider. Ossenbühl kritisierte bereits 1995, dass dem BVerfG die Möglichkeit offensteht, „an jeder Meinungsäußerung solange herumzuinterpretieren, bis nur noch ein unbedeutender Rest von medienrechtlich ungeschützter Substanz übrigbleibt. Alles andere wird gleichsam uminterpretiert“.92 Denn, so führt er weiter aus, „[w]er die einschlägigen Urteile des BVerfG liest, ist beeindruckt von der Sorgfalt, mit der Äußerungen seziert und u. a. mit den Maßstäben und Erkenntnissen der Psychologie beleuchtet werden. Dann treten plötzlich Deutungen zutage, an die niemand vorher gedacht hat, vielleicht nicht einmal der sich Äußernde selbst. Die Frage ist aber, von welchem Verständnishorizont man bei Äußerungen ausgehen muß. Und entscheidend scheint mir auch zu sein, nicht wie eine Äußerung objektiv gedeutet werden kann, sondern wie sie in der konkreten Situation von einem normal denkenden Mitglied unserer Gesellschaft verstanden werden mußte. Wir sind kein Volk von Deutern und Kunstkritikern. Wer an dem Satz ‚Soldaten sind Mörder‘ heruminterpretiert, geht an diesem Normalverständnis vorbei“.93

C. Implikationen des NetzDG Nunmehr gilt es auf die neuen Compliance-Pflichten des NetzDG einzugehen und diese der bisherigen Rechtslage vergleichend gegenüberzustellen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich für die Anbieter der sozialen Netzwerke aus den freiwillig geschlossenen Selbstverpflichtungen im Rahmen der Task Force keine verbindlichen i. S. v. für den einzelnen Betroffenen durchsetzbaren Regelungen ergeben. Denn wie für Selbstverpflichtungen typisch, weisen auch diese eine rechtlich unverbindliche Pflichtenübernahme auf.94

Beschl. v.  25. 03. 2008 Az.: 1 BvR 1753/03  = NJW 2008, 2907 ff.; siehe zu divergierenden Entscheidungen auch OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 11. 05. 1994 Az.: 2 Ss 413/93 = NJW 1995, 143 ff.; BayObLG, Urt. v. 17. 08. 1994 Az.: 4 St RR 105/94 = NJW 1995, 145 f. 91 Bornemann, BT-Pl. Protokoll 18/153, S. 15; WD, WD 10-3000-003/17, S. 14. 92 Ossenbühl, JZ 1995, 633, 640. 93 A. a. O. (Hervorhebung nicht im Original). 94 Siehe zu näheren Ausführungen zu den Selbstverpflichtungen Kap. 3 D. II. 2. d) dd) (2).

C. Implikationen des NetzDG

59

I. Anwendung strafrechtlicher Normen Die sozialen Netzwerke müssen, um ihren Löschpflichten aus dem NetzDG gerecht zu werden, deutsches Strafrecht anwenden. Das heißt sie müssen die gemeldeten Inhalte daraufhin überprüfen, ob deren Veröffentlichung die spezifizierten Straftatbestände (vgl. § 1 Abs. 3 NetzDG) objektiv erfüllen und nicht gerechtfertigt sind.95 Bisher mussten sie bei Nutzerbeschwerden nur partiell Strafrecht prüfen. Denn Host-Provider machen sich in der Regel nicht strafbar. Bedeutung erlangte das Strafrecht aber dann, wenn sich die Norm als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB96 qualifizieren ließ und ein Unterlassungs- beziehungsweise Folgenbeseitigungsanspruch einschlägig war. Wollten sich die Host-Provider in diesen Fällen, sofern der Beschwerdeführer weitergehend eine individuelle Betroffenheit vorweisen konnte, einer zivilrechtlichen Haftung nicht aussetzen, waren sie zur Löschung des Beitrages verpflichtet. Letztlich waren die Netzwerkanbieter aber bereits de lege abrogata grundsätzlich zur Prüfung der veröffentlichten Inhalte auf eine etwaige Strafbarkeit hin verpflichtet. Dass die Intermediäre eine solche in der Regel bis zur Anhörung durch die Behörde zurückstellen konnten, ändert nichts an einer grundsätzlich bestehenden Haftung der Netzwerkanbieter für Beiträge der Nutzer, die den allgemeinen Gesetzen widersprechen. Davon abweichend verlangt das NetzDG nur eine beschränkte Prüfreichweite der Inhalte. So obliegt den Intermediären nur eine Beurteilung des Beitrages anhand des objektiven Tatbestandes97 einer benannten Strafrechtsnorm, weiterhin darf der Inhalt (respektive dessen Veröffentlichung) nicht gerechtfertigt sein.

95

Siehe zur Problematik des Prüfumfanges Kap. 3 D. II. 2. b) bb). Strittig ist diese Schutzgesetzqualität z. B. für die Volksverhetzung (§ 130 Abs. 1 StGB), denn neben dem Rechtsgut des öffentlichen Friedens fassen einige Stimmen in der Literatur auch den Individualschutz der Mitglieder der jeweiligen Bevölkerungsteile darunter, siehe Knauer, ZStW  2014, 305, 330; Rackow, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK StGB, 49. Ed. 02. 2021, § 130 StGB Rn. 10 (m. w. N.); a. A. OLG München, Beschl. v. 25. 03. 1985 Az.: 2 Ws 242/85 = NJW 1985, 2430, 2431; Sternberg-Lieben / Schittenhelm, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 130 StGB Rn. 1a (m. w. N.). Kein Schutzgesetz stellt jedenfalls § 126 StGB dar, Schutzgut ist der öffentliche Frieden, siehe dazu Ostendorf, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen (Hrsg.), StGB Kommentar, 8. Aufl. 2019, § 126 StGB Rn. 6; Schäfer, in: Joecks / Miebach, MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 126 StGB Rn. 1 (m. w. N.); Sternberg-­ Lieben / Schittenhelm, a. a. O., § 126 StGB Rn. 1 (m. w. N.). Gleiches gilt für § 129 StGB, Schutzgut ist hier die öffentliche Sicherheit und Ordnung, siehe Heger, in: Lackner / Kühl, StGB Kommentar, 29. Aufl. 2018, § 129 StGB Rn. 1 (m. w. N.); Schäfer, a. a. O., § 129 StGB Rn. 1 (m. w. N.); Sternberg-Lieben / Schittenhelm, a. a. O., § 129 StGB Rn. 1 (m. w. N.); der öffentliche Frieden wird vom Schutzgut der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mit umfasst, siehe dazu nur Schäfer, a. a. O., § 129 StGB Rn. 1. Dem hingegen sind beispielsweise die Beleidigung (§ 185 StGB), die Üble Nachrede (§ 186 StGB) oder die Verleumdung (§ 187 StGB) als Schutzgesetze zu qualifizieren, siehe BGH, Urt. v. 09. 07. 1985 Az.: VI ZR 214/83 = NJW 1985, 2644, 2645; BGH, Urt. v. 12. 04. 2016 Az.: VI ZR 505/14 = BeckRS 2016, 08732. 97 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. b) bb). 96

60

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

II. Prüffrist Die Fristenregelung des NetzDG perpetuiert die bisher schon bestehenden Beurteilungsschwierigkeiten. Das nach § 3 NetzDG einzurichtende Beschwerdesystem muss eine Entfernung des Beitrages innerhalb der Fristen des NetzDG (24 Stunden / in der Regel sieben Tage) gewährleisten. Dem steht der Wortlaut des § 10 TMG entgegen, der nur ein unverzügliches Tätigwerden verlangt. Es bleibt innerhalb der Compliance-Regeln gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 3 NetzDG zwar bei der unverzüglichen Prüfung und bei Bedarf der entsprechenden Entfernung des Inhaltes. Allerdings wird der Begriff der Unverzüglichkeit näher bestimmt, als in der Regel innerhalb von sieben Tagen98 beziehungsweise bezogen auf die „offensichtlich rechtswidrigen Beiträge“ als innerhalb von 24 Stunden. Gleichermaßen wird gerade ein Erfolg verlangt. Dabei können die Regelungen des TMG nur partiell durch das NetzDG konkretisiert werden, da die relevanten Normen auf der E-Commerce-RL beruhen.99 Im Hinblick auf die Frist zum Tätigwerden weist Art. 14 der E-Commerce-RL einen vollharmonisierenden Charakter auf.100 Zwar ist gemäß § 10 TMG ein notwendiges Agieren innerhalb von sieben Tagen denkbar, jedoch ist dieser Zeitraum aufgrund der besonderen Einzelfallabhängigkeit nicht pauschal als maximale Zeitvorgabe festzulegen. Weitergehend wird bei „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ eine starre Frist implementiert, die § 10 TMG, der auch Aspekte der Zumutbarkeit berücksichtigt, deutlich widerspricht. Hinzu kommt, dass sowohl das TMG als auch die E-Commerce-RL auf eine Kenntnis i. S. einer menschlichen Kenntnis abstellen.101 Die Fristenregelung des NetzDG verweist aber auf den Eingang der Beschwerde (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NetzDG), der ähnlich dem Zugang einer Willenserklärung zu beurteilen ist.102 Die Frist wird so weiter verkürzt. 98 Diese Frist kann gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG überschritten werden, wenn a) die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Inhalts von der Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung oder erkennbar von anderen tatsächlichen Umständen abhängt oder b) das soziale Netzwerk die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde einer nach den Abs. 6 bis 8 anerkannten Einrichtung der regulierten Selbstregulierung überträgt und sich deren Entscheidung unterwirft. 99 Siehe nur Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 7 TMG Rn. 4. A. A. aber die EU Kommission, die davon ausgeht, dass die Mitgliedstaaten einen Zeitraum zur Prüfung selbst festlegen können, siehe C(2019) 8585 final, S. 6 f. Dieser muss allerdings angemessen sein, dabei bezieht sie den Sanktionsmechanismus in eine entsprechende Beurteilung mit ein, siehe ebd. 100 BGH, Urt. v. 04. 07. 2013 Az.: I ZR 39/12 = ZUM-RD 2014, 77, 79; BT-Drs. 14/6098, S. 22; Hoffmann / Volkmann, a. a. O.; Leistner, ZUM 2016, 580, 585; Nolte / Wimmers, GRURBeil. 2014, 58, 59 (unter Verweis auf Erwägungsgrund 40); Spindler, ZUM 2017, 473, 478; ders., K&R 2017, 533, 538. 101 Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 312; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 9 (m. w. N.); Spindler, ZUM 2017, 473, 480 (unter Verweis auf den Erwägungsgrund 46 S. 2 der RL); Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 94 (m. w. N.); zur Kenntnis siehe auch Peifer, AfP 2018, 14, 19. A. A. aber Nölscher, ZUM 2020, 301, 303 f. 102 Spindler, a. a. O.

C. Implikationen des NetzDG

61

III. Persönliche Betroffenheit Das NetzDG knüpft hinsichtlich der Beschwerden anders als das Zivil- oder (partiell) das Strafrecht nicht an eine persönliche Betroffenheit103 an. Es verlangt anders als eine zivilgerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen beziehungsweise eine Strafverfolgung von Strafantragsdelikten keine individuelle Betroffenheit des Beschwerdeführers. Für die Netzwerkanbieter bedeutet dies hingegen keine grundlegenden Veränderungen, denn sie haben die Inhalte davon losgelöst seit jeher auf ihre Vereinbarkeit hin mit den allgemeinen Gesetzen zu prüfen.

IV. Beschwerdesystem Auch wenn das NetzDG selbst keine näheren Ausführungen zu den notwendigen Anforderungen an eine qualifizierte Beschwerde enthält, hat diese, durch einen Rückgriff auf das TMG beziehungsweise die bisherige Störerhaftung ausreichend substantiiert zu erfolgen.104 Denn die Haftung der sozialen Netzwerke ist an eine ausreichende Kenntnis des Diensteanbieters geknüpft. Dabei ergaben sich regelmäßig Schwierigkeiten für die Nutzer. Mit der Verpflichtung des sozialen Netzwerkes zur Implementierung eines nutzerfreundlichen Verfahrens zur Übermittlung entsprechender Beschwerden (§ 3 Abs. 1 S. 2 NetzDG) vereinfacht der Gesetzgeber diesen Verfahrensschritt, sofern das System gesetzeskonform105 ausgestaltet wird. Durch eine dem NetzDG entsprechende Konzeption des Beschwerdemanagements (Abfragen der relevanten Informationen) wird der Beschwerende angehalten, die Informationen im ausreichenden Maße mitzuteilen. 103

Dies kritisierend aber Gersdorf, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 4. BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien [online], S. 7; BT-Drs. 18/12356, S. 22; Knoke / Krüger, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 3 NetzDG Rn. 5; im Ergebnis auch Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 5 (m. w. N.); ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 3 NetzDG Rn. 3 (m. w. N.); ders., NetzDG Kommentar, 2018, § 3 NetzDG Rn. 3 (m. w. N.). Die fehlende Voraussetzung einer qualifizierten Beschwerde aber kritisierend bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 10; DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 9; Feldmann, K&R 2017, 292, 296; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 29; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; Holznagel, Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 3; ders., ZUM 2017, 615, 620; Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 3; ders. / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 42; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 21; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 99. Die notwendigen Mindest­voraussetzungen sind hingegen der Rechtsprechung und Literatur zu § 10 TMG zu entnehmen. 105 Es widerspricht einer solchen Ausgestaltung nicht, wenn innerhalb der Meldung die Verletzung konkreter Straftatbestände abgefragt wird. Die Angabe ist nicht als unüberwindbare Hürde anzusehen, auch schreckt es eine Person, die eine Beschwerde melden möchte nicht ab; a. A. djb, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 5; FSM, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 5. Entsprechende Angaben haben keine Folgewirkung für die Überprüfung der Inhalte auf ihre „Rechtswidrigkeit“ i. S. d. NetzDG. Es ist legitim, dass Facebook dem Nutzer die Möglichkeit gibt, seine Sicht der Dinge darzustellen. 104

62

Kap. 2: Die Durchsetzung des Rechts in sozialen Netzwerken 

V. Inanspruchnahme der Netzwerkbetreiber Mit der Möglichkeit der Beschwerde nach dem NetzDG wird die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen, außergerichtlichen Inanspruchnahme der Intermediäre signifikant erhöht. Aufgrund des drohenden Bußgeldes ist zu erwarten, dass Anbieter der sozialen Netzwerke die Inhalte innerhalb der Fristenregelung prüfen. Bisher waren die Nutzer genötigt, sich gerichtlich gegen die Intermediäre zu wenden, wenn einem Löschbegehren außergerichtlich nicht nachgekommen wurde. Es ist davon auszugehen, dass viele Verletzte von einer Klage aufgrund des Kosten­ risikos106 und einer (zu erwartenden) langen Prozessdauer107 abgesehen haben. Selbst wenn sie sich an die Aufsichtsbehörden gewendet hätten, ist nicht gesagt, dass ein entsprechender Verwaltungsakt (zeitnah) erlassen worden wäre. Nunmehr besteht die konkrete Gefahr, dass Bußgeldbescheide seitens des BfJ erlassen werden, denn man kann sich beim BfJ über eine unterlassene Löschung des Netzwerkanbieters beschweren. Dies wirkt aufgrund des drohenden Bußgeldes108 verhaltensleitend.

D. Ergebnis Der Betroffene kann gegen den Urheber eines Beitrages strafrechtlich oder zivilrechtlich vorgehen. Da die Nutzer zumeist unter Pseudonymen agieren beziehungsweise persönliche Befindlichkeiten im Raum stehen, hat der Betroffene ein erhebliches Eigeninteresse daran, sich gegen den Betreiber eines sozialen Netzwerkes richten zu können. Hierbei kommt vordergründig eine zivilrechtliche Haftung infrage. Die Betreiber der sozialen Netzwerke hatten über Aspekte des Strafrechtes primär nur in Zusammenhang mit einem zivilrechtlichen Anspruch zu entscheiden. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ist mitunter eine komplizierte Abwägung vorzunehmen, in die, je nach vorliegendem Fall, vorrangig das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Meinungsfreiheit, sowie vor dem Hintergrund der vorliegenden Arbeit auch die Informationsfreiheit, einzubeziehen sind. Eine solche Abwägungsentscheidung verlangt auch die Kenntnis der Gesamtumstände, sodass mitunter das vom BGH entwickelte Stellungnahmeverfahren durchzuführen ist. Erst nachrangig ist auch eine aufsichtsrechtliche Maßnahme infolge eines Nutzerhinweises denkbar, wobei im Rahmen eines solchen Verfahrens Facebook 106

Laut Steinhöfel liegt der Streitwert häufig bei 10.000 Euro, wodurch in der ersten Instanz Kosten i. H. v. 4.000 Euro und für zwei Instanzen i. H. v. 9.000 Euro entstehen, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 21. 107 Siehe zur Verfahrensdauer innerhalb der Zivilgerichtsbarkeit die vom Statistischen Bundesamt jährlich veröffentlichten Statistiken, Fachserie 10 Reihe 2.1 [online]; siehe für einen Vergleich mit den anderen Gerichtsbarkeiten, Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 2.2–2.8 [online]. 108 Im Zuge der Novellierung des NetzDG sind weitere Handlungsmöglichkeiten für die Behörde vorgesehen, siehe § 4a Abs. 2 NetzDG-E, BT-Drs. 19/18792, S. 13.

D. Ergebnis

63

umfassend zur Prüfung des Strafrechts verpflichtet wäre, wenn es einen Verwaltungsakt umgehen will. Nunmehr definiert das NetzDG die „rechtswidrigen Inhalte“ durch Bestimmungen des Strafrechts, sodass dies (indirekt) als eine Ausweitung des Prüfkanons für die sozialen Netzwerke erscheint. Da die Netzwerkbetreiber aber aufgrund öffentlich-rechtlicher Normen bei Kenntnis einer möglichen Rechtsverletzung schon seit jeher zur Prüfung des Inhaltes anhand der allgemeinen Gesetze verpflichtet waren, ergibt sich hierbei keine wirkliche Änderung der Rechtslage. Auch die massiven Beurteilungsschwierigkeiten existieren weitergehend. Eine Modifikation der Rechtslage ergibt sich aber, betrachtet man die Unterschiede in der Prüfreichweite der Strafrechtsnormen sowie den, den Anbietern der sozialen Netzwerke zur Verfügung stehenden Prüfungs- und Reaktionszeitraum. Während zuvor lediglich ein unverzügliches Tätigwerden verlangt war, wird nunmehr entsprechend der im NetzDG dargelegten Fristenregelung ein Löscherfolg vorausgesetzt. Dies verstärkt die bestehenden Abwägungsschwierigkeiten der Intermediäre. Für die Betroffenen beziehungsweise für die Beschwerdeführer allgemein scheint die Inanspruchnahme eines Netzwerkbetreibers einfacher109 und schneller110 möglich zu sein, wenn man die Anreizwirkung der Bußgeldbewehrung der Compliance-Vorschriften und die Möglichkeit zur Beschwerde beim BfJ über unterlassene Löschentscheidungen seitens der Netzwerkanbieter berücksichtigt.

109 Die Chance der Vollständigkeit einer Beschwerde ist höher, muss der Netzwerkbetreiber ein System implementieren, welches die notwendigen Informationen abfragt. 110 Insbesondere infolge der Fristenregelung des NetzDG.

Kapitel 3

Das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG – de lege lata gewährleistet? Neuere Stimmen bekennen sich zum NetzDG. Die im Blickfeld dieser Arbeit liegenden Regelungen seien „regulatorisch überzeugend für ein Netzwerkrecht“.1 Dies verwundert, war das Gesetz während des Gesetzgebungsverfahrens noch vernichtenden Kritiken ausgesetzt. Inwiefern die Regelungen bezogen auf den Betrachtungsgegenstand der Arbeit in Einklang mit dem Verfassungsrecht zu bringen sind, unterliegt im Folgenden einer Prüfung. Im Rahmen einer passiven Nutzungsweise der sozialen Netzwerke rückt dabei die Informationsfreiheit in den Vordergrund. Innerhalb der Gesetzesbegründung2 sucht man allerdings entsprechende Erwägungen in Bezug auf diese vergebens.

A. Einleitende Anmerkungen I. Bedeutung Das BVerfG bezeichnete die Meinungsfreiheit als eines der „vornehmsten Menschenrechte“.3 Denn sie ist für die Staatsordnung der Bundesrepublik Deutschland par excellence konstituierend, sie ermöglicht einen „Kampf der Meinungen“, wobei dieser geistige Diskurs unabdingbare Grundlage eines freiheitlich-demokratischen Staates ist.4 Die Meinungsfreiheit wurde sogar als „Lebensluft“5 eines solchen tituliert. Dem steht die Informationsfreiheit in nichts nach, denn sie ist die unabdingbare Voraussetzung der Meinungsfreiheit.6 Stern bezeichnet etwa die Meinungs- und Informationsfreiheit als „Zwillingsgrundrechte“7, was deren besondere Verbindung offenbart. Erst mit der Kenntnis von Informationen (Meinungen und Tatsachenbehauptungen) kann der Bürger eine abwägende Entscheidung 1

Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 21. BT-Drs. 18/12356 und BT-Drs. 18/13013. 3 BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/51 = GRUR 1958, 254, 256. Warg spricht daher von einem „Supergrundrecht“, siehe DÖV 2018, 473, 475. 4 BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/51 = GRUR 1958, 254, 256. 5 BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1985 Az.: 7 C 55/84 = NJW 1986, 949, 950. 6 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236. 7 Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. IV/1, 2006, § 108 S. 1387. 2

A. Einleitende Anmerkungen

65

treffen.8 Betrachtet man allein den zeitlichen Aspekt, greift der Schutzbereich noch vor dem der Meinungsfreiheit, er beschränkt sich aber nicht darauf, da während des geistigen Diskurses die jeweiligen aufzunehmenden Informationen obligatorisch sind. Hierin ist in Einklang mit dem BVerfG eine inhaltliche Teilüberlagerung der sachlichen Schutzbereiche zu erkennen, denn ein Kommunikationsvorgang ist zweiseitig geprägt. Grundrechtlichen Schutz erfährt er sowohl durch die Meinungsfreiheit als auch durch die Informationsfreiheit.9 Während die Meinungsfreiheit den sich Äußernden schützt, stellt die Informationsfreiheit den Empfänger (Rezipienten) in den Mittelpunkt.10 Entscheidend ist daher grundsätzlich die Zielrichtung der Handlung einer Person.11 Zwar enthält die Meinungsfreiheit auch den Schutz des Empfangs der Nachricht durch Dritte, dieser Schutz wird aber nur dem sich Äußernden gewährt.12 Zum Zeitpunkt der Aufnahme einer Information, unabhängig zu welchem Zweck (z. B. für eine spätere Meinungsäußerung), ist jedenfalls die Informationsfreiheit das speziellere Grundrecht, da die Rezeption der Informationen im Fokus steht.13 Eine herausragende Bedeutung erfährt die Informationsfreiheit auch, weil sie eine auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art.  2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) zurückgehende Komponente enthält.14 Denn mittels der persönlichen Unterrichtung durch verschiedentliche Quellen können Menschen ihr eigenes Wissen ausbauen und ihre Persönlichkeit aufgrund dessen entfalten.15 Für eine Persönlichkeitsentwicklung bedarf es daher folglich der Teilnahme an Kommunikationsprozessen.16 Zudem wohnt den Menschen unserer Gesellschaft stets der Wunsch inne, sich mit anderen zu vergleichen, sodass es infolge der erlangten Informationen zudem möglich ist, die soziale Stellung zu bewerten.17

8

BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65  = NJW 1970, 235, 236; siehe auch Liesching, MMR 2018, 26, 28. Die Eigenständigkeit der Informationsfreiheit als Grundrecht neben der Meinungsfreiheit ist allgemein anerkannt, siehe nur BVerfG, a. a. O.; Bethge; in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 5a; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 1 und 5. 9 BVerfG, a. a. O. 10 Zur Ergänzung der Meinungsfreiheit durch die Informationsfreiheit aus Empfängerperspektive, siehe BVerfG, a. a. O.; BVerfG, Beschl. v. 09. 02. 1994 Az.: 1 BvR 1687/92  = NJW 1994, 1147, 1147. 11 Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 55 (m. w. N.); Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 50 f. 12 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236. 13 Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 51. 14 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236; Geiger, AfP 1977, 256, 256; Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567, 568. 15 BVerfG, a. a. O. 16 BVerfG, Beschl. v. 06. 11. 2019 Az.: 1 BvR 16/13 = NJW 2020, 300, 309. 17 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236; in diesem Sinne ebenso Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567, 568.

66

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Die Informationsfreiheit ist aber auch Voraussetzung einer funktionierenden Demokratie und steht so in Relation zum Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG).18 Für eine „Volksherrschaft“ bedarf der Souverän für seine Entscheidungen umfassender Informationen, wie eingangs bereits durch das Zitat verdeutlicht. Die dafür im Vorfeld notwendige geistige Auseinandersetzung setzt verschiedene Informationsquellen voraus, denn erst diese gewährleisten eine umfassende und kritische Aufarbeitung der Thematik.19 Der Einzelne kann seiner Aufgabe also nur gerecht werden, das BVerfG spricht davon „im demokratischen Sinne verantwortlich handeln“20, wenn ihm die Möglichkeit offensteht, sich unterschiedlicher Informationsquellen zu bedienen und die Informationen gegeneinander abzuwägen. So kann er nicht nur subjektive Ansichten herausfiltern, sondern auch Wechselwirkungen und potentiell drohende Folgen21 sind für ihn erkennbar. Das BVerfG sieht durch die Wahrnehmungsmöglichkeit der Meinungsvielfalt zudem die Chance, Vorurteile zu beseitigen und gegenseitiges Verständnis zu entwickeln.22 In Zeiten, in denen der Populismus wieder verstärkt Einzug erhält, ist dieser Aspekt nicht zu vernachlässigen. Freilich ist seitens des BVerfG ein idealisiertes Bild zu erkennen. Denn der Einzelne müsste, um seiner Aufgabe gerecht zu werden, auch verpflichtet sein, sich vor seinen Entscheidungen mit den Informationen abwägend auseinanderzusetzen. Dass eine solche Forderung rechtlich nicht durchsetzbar ist, liegt auf der Hand. Dennoch ist dieses idealisierte Bild unabdingbar, um die Grundlagen für eine Demokratie zu legen.23 Dadurch wird eine erhebliche, individuelle wie gesellschaftliche Relevanz der Informationsfreiheit deutlich.

18

BVerfG, a. a. O.; in der Literatur zustimmend Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 160; Löffler, NJW 1984, 1206, 1208; Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567, 568 f.; Stern für Art. 5 GG allgemein, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. IV/1, 2006, § 108 S. 1382 (m. w. N.). 19 BVerfG, a. a. O.; Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 45. 20 BVerfG, a. a. O. 21 A. a. O. 22 A. a. O. 23 Köppen spricht von einer notwendigen Voraussetzung, um die Demokratie zu verwirk­ lichen, siehe Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 46. Weiterhin darf dieser Aspekt nicht dahingehend fehlinterpretiert werden, dass eine an öffentlichen Themen und Diskussionen ausgerichtete Grundrechtsausübung privilegiert ist. Der grundrechtliche Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG ist inhaltsneutral, zur Inhaltsneutralität siehe BVerfG, Urt. v. 16. 06. 1981 Az.: 1 BvL 89/78 = NJW 1981, 1774, 1775 (m. w. N.); Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92. EL 08. 2020, Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 GG Rn. 67 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG  Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 5  I, II GG Rn. 45; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 2.

A. Einleitende Anmerkungen

67

II. Historischer Hintergrund Die Implementierung der Informationsfreiheit in der Verfassung ist historisch bedingt durch die Restriktionen im Nationalsozialismus.24 Die Grundrechte wurden für ganz Deutschland erstmals in der Weimarer Reichsverfassung von 1919 statuiert (Art. 109 ff. WRV). Dabei war die Informationsfreiheit zu diesem Zeitpunkt nicht explizit gewährleistet, sondern nur in der Meinungsäußerungsfreiheit (Art.  118 Abs. 1  S.  1 WRV) sekundär enthalten.25 Während des Nationalsozialismus wurde die Weimarer Reichsverfassung zwar formell nicht aufgehoben, dies gilt jedoch nicht für sämtliche in ihr enthaltenen Regelungen. Durch § 1 S. 1 der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. 02. 193326 wurden diverse Grundrechte, darunter auch die Meinungsfreiheit, außer Kraft gesetzt. Später wurde ein Ermächtigungsgesetz27 erlassen, nach dessen Art. 1 S. 1 die Reichsregierung Gesetze beschließen konnte, die gemäß Art. 2 S. 1 auch von der bestehenden Verfassung abweichen konnten, soweit sie nicht die Einrichtung des Reichstages oder des Reichsrates zum Gegenstand hatten. Von diesem Ermächtigungsgesetz wurde u. a. Gebrauch gemacht infolge der umfassenden Novellierung des Strafrechtes durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und Strafverfahrens vom 24. 04. 1934.28 Für die Interessen des Nationalsozialismus effektiv zeigten sich dabei Staatsschutzdelikte, nicht allein wegen der konkreten Strafandrohung, sondern auch wegen der vielfach verwendeten, unbestimmten Rechtsbegriffe, die einer ideologisch geleiteten Auslegung offenstanden.29 Im Zusammenhang mit der Informationsfreiheit sind hierbei der Hochverrat (§ 80 StGB a. F.), seine Vorbereitung (§ 82 StGB a. F.), die Aufforderung dazu (§ 83 StGB a. F.) und die Feindbegünstigung (§ 91b StGB a. F.) zu nennen.30 Den Angeklagten drohte dabei regelmäßig lebenslanges Zuchthaus oder die Todesstrafe. So wurde ein Wissenschaftler wegen Feindbegünstigung in Tateinheit mit Rundfunkverbrechen zum Tode und dauerndem Ehrverlust verurteilt, weil er sich mit mehreren Personen zum Abhören ausländischer Rundfunksender und anschlie 24

BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236. Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 23. 26 RGBl. 1933 I S. 83. Eine Zuwiderhandlung von behördlichen Anordnungen zur Durchsetzung der Verordnung wurde gemäß § 4 mit Strafe bedroht. Die Verordnung wurde infolge des Brandes des Reichstagsgebäudes auf das Notverordnungsrecht des Art. 48 Abs. 2 S. 1 WRV gestützt, wobei in Art. 48 Abs. 2 S. 2 WRV explizit die Ermächtigung gesetzlich festgehalten war, vorübergehend verschiedene Grundrechte, darunter auch die Meinungsfreiheit, ganz oder zum Teil außer Kraft zu setzen. 27 Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich v. 24. 03. 1933, RGBl. 1933 I S. 141. 28 RGBl. 1934 I S. 341. 29 Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 27. 30 Siehe ausführlich mit Beispielen Köppen, a. a. O., S. 27 ff. Er verweist auch ergänzend auf das Delikt der Zersetzung der Wehrkraft, vgl. § 5 KSSVO, siehe ebd., S. 30 f. Siehe zudem Wagner, Der Volksgerichtshof im nationalsozialistischen Staat, 2011, S. 85 ff., 251 ff. 25

68

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

ßender kritischer Besprechung traf.31 Dabei führte schon das alleinige Abhören dieser Sender zu einer Bestrafung.32 Etabliert wurden aber nicht nur primär staatsschützende Regelungen, auch sekundär diesen dienende Strafvorschriften wurden erlassen.33 Dabei reichte es nach § 2 S. 1 StGB a. F.34 grundsätzlich für eine Pönalisierung aus, dass die Tat dem Grundgedanken eines Strafgesetzes entsprach und nach „dem gesunden Volksempfinden“ eine Bestrafung verdiente. Eine Ahndung erfolgte dann aufgrund des Gesetzes, dessen Grundgedanke am besten zutraf (vgl. § 2 S. 2 StGB a. F.). Der Grundsatz „nulla poena sine lege“ (in der WRV bereits in Art. 11 niedergelegt) wurde somit völlig ausgehebelt. Dieser kurze historische Abriss zeigt bereits, welche Bedeutung der Nationalsozialismus der Informationsfreiheit beigemessen hat. Denn nicht opportune Informationen wurden in einem erheblichen Maße eingeschränkt. Schließlich drohten existenzielle Gefahren. Somit wird prima facie deutlich, welche negativen Folgen das Einschränken dieses Grundrechts hat. Vor dem Hintergrund der folgenden Ausführungen muss dies stets mitbedacht werden. Gerade weil der Nationalsozialismus sich erfolgreich des Mittels der Propaganda bedient hat, wurde auch die Bedrohung für diesen von frei zugänglichen, andere Ansichten vertretenden Informationsquellen erkannt.35 In der Präambel zu der Verordnung über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen des Ministerrats für die Reichsverteidigung vom 01. 09. 1939 wird dies besonders deutlich, wenn es in diesem Zusammenhang heißt: „Im modernen Krieg kämpft der Gegner nicht nur mit militärischen Waffen, sondern auch mit Mitteln, die das Volk seelisch beeinflussen und zermürben sollen. Eines dieser Mittel ist der Rundfunk. Jedes Wort, das der Gegner herübersendet, ist selbstverständlich verlogen und dazu bestimmt, dem deutschen Volke Schaden zuzufügen. Die Reichsregierung weiß, daß das deutsche Volk diese Gefahr kennt, und erwartet daher, daß jeder Deutsche aus Verantwortungsbewußtsein heraus es zur Anstandspflicht erhebt, grundsätzlich das Abhören ausländischer Sender zu unterlassen“.36 Nunmehr ist die Informationsfreiheit als Lehre aus den historischen Erfahrungen ausdrücklich grundrechtlich verbürgt.

31

Wagner, a. a. O., S. 252 f. Volksgerichtshof, Urt. v. 26. 07. 1937 Az.: 1 II 22/37 = DJ 1938, 828, 828 f. 33 Verwiesen werden kann beispielhaft zudem auf § 2 des Gesetzes zur Gewährleistung des Rechtsfriedens v. 13. 10. 1933, RGBl. 1933 I S. 723, der unter weiteren Voraussetzungen die Einführung einer Druckschrift für strafbar erklärt. 34 Änderungsgesetz zum Strafgesetzbuch v. 28. 06. 1935, RGBl. 1935 I S. 839. 35 So auch Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 31 f. 36 RGBl. 1939 I S. 1683. Dementsprechend wurde in § 1 S. 1 der Verordnung das Abhören ausländischer Sender verboten und mit einer Strafe (Zuchthaus) belegt, vgl. § 1 S. 2 der Verordnung. 32

B. Schutzbereich 

69

B. Schutzbereich I. Persönlicher Schutzbereich Die Informationsfreiheit ist ein sogenanntes Jedermann-Grundrecht. Alle natürlichen Personen können sich hierauf berufen. Auch juristische Personen erfahren über Art. 19 Abs. 3 GG Schutz.37

II. Sachlicher Schutzbereich 1. Quelle der Information Zunächst ist der Begriff der (Informations)Quelle, aus denen eine ungehinderte Unterrichtung gewährleistet werden soll, näher zu betrachten. Der Wortlaut ist einem weiten Verständnis zugänglich. Im allgemeinen Sprachgebrauch umfasst er jede Institution oder ähnliches, von der Informationen erlangt werden können.38 Dieses weite Verständnis zeigt sich vor allem im technischen Fortschritt und der Weiterentwicklung des Internets. Heutzutage würde niemand mehr abstreiten, dass z. B. das Internet, das unzählige Einzelinformationsquellen in sich vereint, im Alltags­gebrauch, aber auch in der Wissenschaft, eines der wesentlichsten Träger von Informationen ist. „Neuere“ technische Entwicklungen werden so vom Begriffsverständnis umfasst. In Anbetracht dieser weitsichtigen Formulierung wird sogar von einem „Musterbeispiel für die vom Verfassungsgeber intendierte zeitlose Formulierung“39 gesprochen. Daneben gebietet auch die systematische Stellung der Informationsfreiheit innerhalb der Kommunikationsgrundrechte eine weite Auslegung.40 Im Zusammenhang mit der Meinungsfreiheit führt das BVerfG explizit aus, dass „nur umfassende Informationen, für die durch ausreichende Informationsquellen Sorge getragen wird, […] eine freie Meinungsbildung und -äußerung für den Einzelnen wie für die Gemeinschaft [ermöglichen]“.41 Indem das BVerfG eine umfassende Verankerung der Informationsfreiheit im Grundgesetz erkennt42, ist nicht zuletzt wegen der historischen Entwicklung dieses 37 Siehe nur Schemmer, in: Epping / Hillgruber (Hrsg.), BeckOK Grundgesetz, 45.  Ed. 11. 2020, Art. 5 GG Rn. 24 (m. w. N.). 38 Bibliographisches Institut GmbH, Duden, Informationsquelle [online]. 39 Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 101. Generell wird kaum zwischen einer Online- und Offline-Grundrechtsausübung unterschieden, ein qualitativer Unterschied ist nicht auszumachen, siehe Staben, Abschreckungseffekt auf die Grundrechtausübung, 2016, S. 154. 40 Köppen, a. a. O. 41 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236. 42 A. a. O.; BVerfG, Beschl. v. 09. 02. 1994 Az.: 1 BvR 1687/92 = NJW 1994, 1147, 1147.

70

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Grundrechts eine weite Auslegung des Begriffes der Informationsquelle geboten. Aber auch durch die Bezüge der Informationsfreiheit zur Meinungsfreiheit, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Demokratieprinzip ist eine weite Auslegung sachgerecht. Daher wird als Informationsquelle jeglicher Träger von Informationen angesehen43, worunter Schriftstücke, das gesprochene Wort, Bilder, Grafiken, Musik, Videos ebenso wie das Internet allgemein oder soziale Netzwerke im Besonderen fallen.44 Die von den jeweiligen Nutzern auf der Plattform eines sozialen Netzwerkes veröffentlichten Beiträge, unerheblich ob es sich hierbei um einen Text, ein Bild oder ein Video handelt, sind daher als Informationsquellen zu qualifizieren. Die Netzwerke, welche diese Beiträge zusammengefasst auf ihren Plattformen veröffentlichen, nehmen somit eine wesentliche Funktion in der heutigen Gesellschaft wahr. Prägnant hat das OLG Frankfurt a. M. daher Facebook als einen „öffentlichen Marktplatz für Informationen und den Meinungsaustausch“45 bezeichnet. Unerheblich ist ferner, inwiefern die Kenntnisnahme einer (allgemein zugänglichen) Information technischer Hilfsmittel bedarf.46 Relevant ist allein die Eigenschaft als Träger von Informationen. Wie diese abgerufen / wahrgenommen werden können, ist eine Frage des Einzelnen. Der Schutzbereich erfährt diesbezüglich keine Einschränkung, denn dem Einzelnen muss die Wahl der Informationsquellen beziehungsweise die Entscheidung für oder gegen eine solche Quelle freistehen.47 Die Art der Quelle, wie auch der Inhalt der aufzunehmenden Information sind dabei Kern des Grundrechts.48 Bereits die Meinungsfreiheit schützt die Auswahl des Äußerungsortes (Art der Äußerung – Zeitung, Internet, Veranstaltung etc.).49 Diese 43

BVerfG, Urt. v. 24. 01. 2001 Az.: 1 BvR 2623/95, 622/99 = ZUM 2001, 220, 224. Die Literatur insoweit zustimmend Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 54; Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 161 (m. w. N.); Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 49 f. (m. w. N.). 44 Allgemein Degenhart, a. a. O.; Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 102. Speziell zum Internet siehe BVerfG, Beschl. v. 22. 08. 2012 Az.: 1 BvR 199/11  = MMR 2013, 58, 59; explizit zu sozialen Netzwerken siehe Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / ​ Klein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 106 und 109. 45 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 10. 08. 2017 Az.: 16 U 255/16 = MMR 2018, 474, 475. Ähnlich spricht auch Holznagel von einem „Marktplatz der Meinungen“, siehe ZUM 2000, 1007, 1022. 46 Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 161 (m. w. N.); Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 106; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. IV/1, 2006, § 108 S. 1404. 47 So auch Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 103. Er erwähnt pauschal im Folgenden die im Rahmen der Meinungsfreiheit korrelierend geschützte Wahlfreiheit, siehe ebd. 48 Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 103. 49 BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 Az.: 1 BvR 1476/91 u. a. = NJW 1995, 3303, 3303. Köppen sieht diese Freiheit ebenfalls im Rahmen der Informationsfreiheit als geschützt an, siehe: Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 103.

B. Schutzbereich 

71

Auswahlfreiheit muss auch im Rahmen der Informationsfreiheit gewährleistet sein, da die Wahl der Informationsquelle die geistige Wirkung der Meinungsäußerung beeinflusst. Die Entscheidung für oder gegen eine Informationsquelle ist dabei von vielen Faktoren, etwa den individuellen Präferenzen, abhängig. Weiterhin kommt es für die Frage der Schutzbereichsbegrenzung nicht auf den Inhalt der Information an. Informationen können sowohl Meinungen als auch Tatsachen mit privatem oder öffentlichem Bezug darstellen.50 Denn anders als die Meinungsfreiheit, welche bereits vom Wortlaut ein nach außen gerichtetes Tätigwerden („äußern“ und „verbreiten“) verlangt, erfolgt ein „sich unterrichten“ im privaten Bereich.51 Gleichsam ist, wie bei der Meinungsfreiheit, nicht zu differenzieren, „ob […] eine Äußerung [deren Kenntnis beabsichtigt ist] wertvoll oder wertlos, richtig oder falsch, emotional oder rational begründet ist“.52 Denn diese Beurteilung obliegt dem Einzelnen, er muss sich hierfür aber zunächst einer umfassenden Information dieser und anderer Äußerungen im Kontext bedienen dürfen. Die innerhalb der sozialen Netzwerke veröffentlichten Inhalte sind daher generell, unabhängig vom jeweiligen Kontext, als Quelle der Information zu qualifizieren. 2. Allgemeine Zugänglichkeit Während der Begriff der „Quelle“ äußerst weit verstanden wird, sowohl hinsichtlich des Trägers der Information als auch hinsichtlich des Inhaltes, erfährt der Schutzbereich eine Einschränkung dahingehend, dass die Informationsquelle allgemein zugänglich zu sein hat.53 Der Begriff der allgemeinen Zugänglichkeit ist dabei anhand eines faktischen Verständnisses auszulegen.54 Hierfür müssen die Informationen technisch geeignet und durch den Bestimmungsberechtigten 50

BVerfG, Beschl. v. 09. 02. 1994 Az.: 1 BvR 1687/92 = NJW 1994, 1147, 1147; Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 49. 51 Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 161. 52 BVerfG, Beschl. v. 22. 06. 1982 Az.: 1 BvR 1376/79 = NJW 1983, 1415, 1415; siehe hierzu ferner BVerfG, Beschl. v. 14. 03. 1972 Az.: 2 BvR 41/71 = NJW 1972, 811, 813; BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 Az.: 1 BvR 1476/91 u. a. = NJW 1995, 3303, 3303. 53 Dies ergibt sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 S. 1 HS  2 GG. Das BVerfG hat dies dennoch in seinen Entscheidungen explizit noch einmal festgestellt, siehe hierzu Beschl. v. 25. 01. 1984 Az.: 1 BvR 272/81  = NJW 1984, 1741, 1743; BVerfG, Urt. v. 24. 01. 2001 Az.: 1 BvR 2623/95, 622/99 = ZUM 2001, 220, 224. 54 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237; BVerfG, Beschl. v. 25. 04. 1972 Az.: 1 BvL 13/67 = NJW 1972, 1934, 1936; BVerfG, Beschl. v. 09. 02. 1994 Az.: 1 BvR 1687/92 = NJW 1994, 1147, 1147; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5  GG Rn. 56 ff. (m. w. N.); Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 108 (m. w. N.); Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 50 (m. w. N.). Zu einer rechtlichen Auslegung des Begriffes siehe z. B. BT-Drs. IV/2476, S. 34; BT-Drs. V/1319, S. 75; Dürig, AöR 1956, 117, 139.

72

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(Verfügungsberechtigten) gezielt der Allgemeinheit offenstehen.55 Dies ist der Fall, wenn die Informationen für einen individuell nicht ermittelbaren Kreis von Menschen abrufbar sind.56 Indem auf eine technische Eignung abgestellt wird, wird bewusst eine rechtliche Komponente bei der Beurteilung ausgeschlossen. Der Staat ist demzufolge nicht in der Lage, mithilfe rechtlicher Regelungen über die allgemeine Zugänglichkeit einer Quelle zu disponieren.57 Erheblich für die Begrenzung des Schutzbereiches ist die (allgemein zugängliche) Kundgabe der Informationen.58 Daher umfasst der Schutzbereich auch Informationsquellen, deren grundsätzlicher allgemeiner Zugang allein infolge staatlicher Regelungen beschränkt ist.59 Nicht entscheidend sind zudem die (mehr oder weniger umfangreichen) Maßnahmen zur tatsächlichen Erreichbarkeit einer Quelle.60 Für ein solches Verständnis der allgemeinen Zugänglichkeit spricht bereits der Zweck des Grundrechts auf Informationsfreiheit. Ziel ist es, die Option, sich weitreichend informieren zu können, zu gewährleisten.61 Staatliche Restriktionen wären aber mit der, der Demokratie dienenden Funktion nicht in Einklang zu bringen, denn eine politische Meinungsbildung verlangt eine uneingeschränkte Informationsmöglichkeit.62 Zu berücksichtigen ist zudem die Entstehungsgeschichte der Informationsfreiheit, welche infolge der Informationsverbote und auch -beschränkungen des Nationalsozialismus Eingang in das Grundgesetz gefunden hat.63 Den politischen Aspekt betont auch das BVerfG, es beschränkt einen geschützten Informationsprozess jedoch nicht darauf.64 Vielmehr erklärt es: „[d]a die Informations­ 55

BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237; BVerfG, Beschl. v. 25. 04. 1972 Az.: 1 BvL 13/67 = NJW 1972, 1934, 1936; BVerfG, Beschl. v. 09. 02. 1994 Az.: 1 BvR 1687/92 = NJW 1994, 1147, 1147. 56 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65  = NJW 1970, 235, 237; BVerfG, Beschl. v. 25. 04. 1972 Az.: 1 BvL 13/67 = NJW 1972, 1934, 1936; BVerfG, Beschl. v 09. 02. 1994 Az.:  1 BvR 1687/92  = NJW 1994, 1147, 1147; BVerfG, Beschl. v. 28. 08. 2000 Az.:  1 BvR 1307/91 = NJW 2001, 503, 504. 57 Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, 2004, S. 209. Dies würde sonst dazu führen, dass der Staat zum einen eine Schutzbereichseinengung vornehmen kann (Begrenzung der allgemein zugänglichen Informationsquellen durch Normen) und zum anderen die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG unterlaufen könnte, siehe hierzu BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237; Lerche, Jura 1995, 561, 565; Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, Art. 5 GG Rn. 108. 58 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237. 59 A. a. O. Dieses Verständnis ist historisch bedingt infolge des Nationalsozialismus, siehe ebd.; BVerfG, Beschl. v. 09. 02. 1994 Az.: 1 BvR 1687/92 = NJW 1994, 1147, 1147. 60 Lerche, Jura 1995, 561, 565 f. 61 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237. 62 A. a. O. 63 A. a. O. 64 Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 110. Auch die Schrankenregelung als Aspekt der Gesetzessystematik spricht für eine faktische Auslegung. Nach Art. 5 Abs. 2 GG finden die Rechte aus Art. 5 Abs. 1 GG ihre Schranken u. a. in den allgemeinen Gesetzen. Diese Schrankenbestimmung wäre hinfällig, könnte der Staat bereits in der Schutzbereichsbestimmung eingrenzend einwirken, sodass die Systematik einer anderen Auslegung widerspricht, BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237.

B. Schutzbereich 

73

freiheit infolge ihrer Verbindung mit dem demokratischen Prinzip gerade auch dazu bestimmt ist, ein Urteil über die Politik der eigenen Staatsorgane vorzubereiten, muß das Grundrecht vor Einschränkungen durch diese Staatsorgane weitgehend bewahrt werden“.65 Im Hinblick auf die sozialen Netzwerke kommt es für eine Allgemeinzugänglichkeit der Inhalte darauf an, wo der konkrete Beitrag innerhalb des sozialen Netzwerkes veröffentlicht wird beziehungsweise für wen er sichtbar ist. Dies gilt unbeschadet einer Anmeldepflicht bei Facebook. Denn Facebook knüpft zwar folgende Bedingungen an ein Nutzerkonto: die Nutzer dürfen nicht unter 13 Jahre alt sein, sie dürfen kein verurteilter Sexualstraftäter sein, das Konto darf nicht bereits früher wegen Verstößen gegen deren Nutzungsbedingungen oder Richtlinien gesperrt oder gekündigt worden sein und dem Nutzer darf nach geltendem Recht der Empfang der Produkte, Dienste oder Software von Facebook nicht untersagt sein.66 Dies führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung der allgemeinen Zugänglichkeit der Informationsquelle. Mittels dieser weit gefassten Voraussetzungen wird der Personenkreis der Nutzer nicht näher festgelegt. Ohne weitergehende PrivatsphäreEinstellungen werden die Inhalte einem individuell nicht ermittelbaren Kreis von Menschen angezeigt. Hinzu kommt, dass Facebook-Beiträge grundsätzlich (ohne gesonderte Einstellungen) auch für nicht registrierte Nutzer abrufbar sind. Bei der Veröffentlichung eines Inhaltes in einer Gruppe mit strengen Beitrittsvoraussetzungen kann es an einer allgemeinen Zugänglichkeit fehlen. Gleiches gilt für die Äußerungen von Nutzern, deren Posts aufgrund der Privatsphäre-Einstellungen nur engen Freunden angezeigt werden. 3. Geschütztes Verhalten Der Grundrechtsträger hat das Recht, sich ungehindert (aus den allgemein zugänglichen Quellen) zu unterrichten, worunter die geistige Erfassung der Information verstanden wird.67 Dabei setzt die geistige Auseinandersetzung mit den Informationen zwangsläufig eine Beschaffung dieser voraus und wird von der Unterrichtung mit umfasst.68 Denn das BVerfG hat treffend festgestellt, „[w]äre durch die Informationsfreiheit nicht garantiert, daß Informationsquellen überhaupt an den Einzelnen gelangen, dann wäre er auch daran gehindert, durch aktive Tätigkeit unter ihnen auszuwählen“.69 Erst mit dem Zugang zu Informationen kann eine verantwortliche Auswahl dieser erfolgen.70

65

BVerfG, a. a. O. (Hervorhebung nicht im Original). Facebook Ireland Ltd., Ziff. 3.1 der Nutzungsbedingungen [online]. 67 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237. 68 A. a. O., 236 f. 69 A. a. O., 237. 70 A. a. O., 236. 66

74

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Dabei beinhaltet die Schutzwirkung auch einen zeitlichen Aspekt.71 Insofern ist erneut die Parallele zur Meinungsfreiheit zu ziehen, welche ebenfalls den Schutz der Auswahl des konkreten Zeitpunktes einer Äußerung mit umfasst.72 Durch die enge Verbundenheit dieser Grundrechte darf für die Informationsfreiheit nichts anderes gelten. Die verschiedenen Inhalte können in Anbetracht des Zeitpunktes der Kenntnisnahme eine unterschiedliche geistige Wirkung entfalten. Demgemäß ist es dem Grundrechtsberechtigten zu überlassen, wann er sich mittels der Quelle seiner Wahl unterrichtet. Gerade der zeitliche Aspekt kann aber im Rahmen der Regelungen des NetzDG relevant werden. Wenn die Anbieter sozialer Netzwerke durch § 3 NetzDG verpflichtet werden, ein entsprechend den Maßgaben des NetzDG ausreichendes Beschwerdesystem zu implementieren, bedeutet dies jedenfalls die Gewährleistung der Einhaltung der in § 3 Abs. 2 NetzDG definierten Prüf- und damit einhergehend Löschpflichten. Wird ein Beitrag in dem sozialen Netzwerk gelöscht, kann er nicht mehr als Informationsquelle dienen, ein sich unterrichten wird unterbunden. Zwar kann dem Ersteller des gelöschten Beitrages mitunter ein zivilrechtlicher Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn die Löschung weder auf die Nutzungsbedingungen73 noch auf gesetzliche Maßgaben gestützt werden kann. Allerdings bleibt selbst dann der Zeitraum zwischen Löschung und Wiederherstellung dieses Inhaltes relevant für die Informationsfreiheit. In Anbetracht der Schnelllebigkeit der Diskussionen im Internet sind bestimmte Kommen-

71

BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 1969 Az.: 1 BvR 30/66 = NJW 1970, 238, 239; Schmitt Glaeser, Jura 1987, 567, 572. 72 BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 Az.: 1 BvR 1476/91 u. a.  = NJW 1995, 3303, 3303; Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 26a; Schemmer, in: Epping / Hillgruber (Hrsg.), BeckOK GG, 46. Ed. 02. 2021, Art. 5 GG Rn. 9. 73 Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420 unter Verweis auf LG Offenburg, Urt. v. 26. 09. 2018 Az.: 2 O 310/18  = BeckRS 2018, 23801. Dies unterbindet gleichermaßen die Möglichkeit einer Kündigung des Nutzungsvertrages seitens des Intermediärs im Rahmen einer Beschwerde eines Nutzers. Die Anmerkung Holznagels, dass den Nutzern bei Geltendmachung eines auf den AGB gestützten Wiederherstellungsbegehrens eine Kündigung des Nutzungsverhältnisses drohe, ist nicht von der Hand zu weisen, zumindest, wenn für die Anbieter ein ordentliches Kündigungsrecht besteht, siehe CR 2018, 369, 378. In den Nutzungsbedingungen erwähnt Facebook unter der Überschrift Aussetzung und Kündigung von Konten lediglich ein außerordentliches Kündigungsrecht („Kündigung aus wichtigem Grund“), siehe zu den Nutzungsbedingungen Ziff. 4.2. der Facebook Ltd. [online]. Inwiefern dadurch ein ordent­ liches Kündigungsrecht ausgeschlossen sein soll, muss eingehend geprüft werden. Dies deutet die Überschrift ebenso wie die einleitenden Zeilen an, siehe dazu Ziff. 4.2. der Nutzungs­ bedingungen der Facebook Ltd. [online]; Holznagel, a. a. O., 375 Fn. 88. Aber auch, wenn ein solches ordentliches Kündigungsrecht bestehen sollte, ist der Imageschaden, den Facebook hierbei erleiden würde, immens, schließlich geht es bei der Veröffentlichung von Inhalten um den Kernbereich des Unternehmens. Es droht in diesen Fällen eine Abwanderung der Nutzer, sodass Facebook nicht leichtfertig davon Gebrauch machen dürfte. Die Gemeinschaftsstandards wurden für wirksam erklärt, zwar sind etwaige Änderungen zu berücksichtigen, eine Tendenz ist aber erkennbar, siehe dazu nur OLG Oldenburg, Urt. v. 01. 07. 2019 Az.: 13 W 16/19 = BeckRS 2019, 16526; OLG Dresden, Beschl. 11. 12. 2019 Az.:  4 U 1680/19  = BeckRS 2019, 36042; OLG Dresden, Beschl. v. 12. 02. 2020 Az.:  4  U

C. Eingriff 

75

tare gegebenenfalls nur für einen kurzen Zeitraum für den Einzelnen bedeutsam. Für verzögert ausgelieferte Tageszeitungen hat das BVerfG insbesondere die fehlende Möglichkeit des parallelen Vergleiches der Informationen der verschiedenen Publikationen hervorgehoben, was eine zweckmäßige Auseinandersetzung mit den Informationen unterbindet.74 Dies muss spiegelbildlich auch für die Informationen innerhalb der sozialen Netzwerke gelten. 4. Zwischenergebnis Für die nachfolgende Prüfung kann resümiert werden, dass der persönliche und sachliche Schutzbereich der Informationsfreiheit im Hinblick auf die einzelnen (registrierten sowie nicht registrierten) Nutzer eröffnet ist, die sich mittels der, innerhalb der sozialen Netzwerke veröffentlichten Beiträge informieren möchten. Die Inhalte können als Informationsquelle dienen, hierbei werden die Internetseiten der Intermediäre gerade gezielt aufgerufen. Durch das Aufrufen der Plattform können sich die Nutzer anhand der veröffentlichten Beiträge über Themen ihrer Wahl zum Zeitpunkt ihrer Wahl unterrichten. Dabei ist die Pflicht zur Anmeldung bei Facebook einer allgemeinen Zugänglichkeit der Informationsquelle nicht schädlich, denn die Anmeldebedingungen sind äußerst gering. Ohnehin können Beiträge, je nach Nutzereinstellung des Beitragsurhebers, auch ohne gesonderte Anmeldung abgerufen werden. Besonderheiten können sich hingegen bei einzelnen Gruppen innerhalb der Plattform ergeben oder aus den Privatsphäre-Einstellungen der Nutzer resultieren.

C. Eingriff Für die verfassungsrechtliche Überprüfung eines Gesetzes hat sich eine dreigliedrige Prüfung durchgesetzt. Nachdem die Eröffnung des Schutzbereiches anzunehmen ist, ist im Weiteren zu untersuchen, ob ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Pauschal behauptet der Gesetzentwurf von CDU / CSU und SPD, dass „[d]ie in § 3 normierte Regelung […] lediglich dazu [dient], dass den gesetzlichen Verpflichtungen, rechtswidrige Inhalte zu löschen oder zu sperren, schnell und umfassend nachgekommen wird. Hierin liegt kein neuer Eingriff in Artikel 5

2198/19 = GRUR-RS 2020, 2544; OLG Hamm, Beschl. v. 15. 09. 2020 Az.: 29 U 6/20 = GRURRS 2020, 25382; OLG Dresden, Beschl. v. 06. 12. 2019 Az.: 4 U 2198/19 = MMR 2020, 407, 408; LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18 = MMR 2019, 56, 57; LG Bremen, Urt. v. 20. 06. 2019 Az.: 7 O 1618/18 = BeckRS 2019, 12419; LG Leipzig, Urt. v. 12. 07. 2019 Az.: 08 O 2491/18 = GRUR-RS 2018, 38785; LG Koblenz, Urt. v. 21. 04. 2020 Az.: 9 O 239/18; Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 155. 74 BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 1969 Az.: 1 BvR 30/66 = NJW 1970, 238, 239.

76

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Absatz 1 des Grundgesetzes im Vergleich zum geltenden Recht“.75 Dies erscheint angesichts der Regelungen des NetzDG aber diskussionswürdig.

I. Eingriffsrelevante Aspekte der Compliance-Vorschriften Zu prüfen ist, ob die bußgeldbewehrten Compliance-Vorschriften und das daraus resultierende Agieren der Anbieter der sozialen Netzwerke sowie der Nutzer selbst als (dem Staat zurechenbare) Eingriffe angesehen werden müssen. Dabei hat sich inzwischen ein modernes Verständnis des Eingriffsbegriffes durchgesetzt. Bevor allerdings hierauf näher einzugehen ist, sind zunächst die relevanten Aspekte der Compliance-Regeln zu konkretisieren, die sich im Hinblick auf die Informationsfreiheit als problematisch erweisen können. Erst im Anschluss daran lässt sich der tatsächliche Eingriffscharakter beurteilen. 1. Verpflichtung zum Löschen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte Für einen Eingriff kommt zunächst die Verpflichtung zur Einrichtung und Vorhaltung eines wirksamen und transparenten Verfahrens für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrig veröffentlichte Inhalte i. S. v. § 1 Abs. 3 NetzDG in Betracht. Das Beschwerdesystem muss gemäß § 3 Abs. 2 NetzDG allgemein ein Prüfen der gemeldeten und Löschen der als rechtswidrig erkannten Beiträge gewährleisten.76 Sind die Beiträge zu prüfen und damit einhergehend bei Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung zu löschen, können diese nicht mehr Gegenstand eines sich Unterrichtens der Nutzer von Facebook sein, sodass in der Verpflichtung zum Löschen eine besondere grundrechtliche Relevanz erkennbar ist. Relevant werden daher im Hinblick auf die Informationsfreiheit die Aspekte des Prüfens und Löschens der Inhalte. Dies hat anhand der näher definierten Strafrechtsnormen innerhalb der auferlegten Fristen entsprechend den Maßgaben der Compliance-Regeln zu erfolgen. Indem die Intermediäre seit jeher zur Prüfung der Inhalte anhand der Strafrechtsnormen verpflichtet waren77, soll der Gesichtspunkt 75

BT-Drs. 18/12356, S. 21. Es kommt dabei allein auf die Verpflichtung zum Löschen der Beiträge im Wege des NetzDG an, also infolge der nach § 1 Abs. 3 NetzDG als rechtswidrig zu klassifizierenden Inhalte. Auf weitergehend bestehende Löschverpflichtungen aus anderen rechtlichen Regelungen kann es im Rahmen der verfassungsrechtlichen Überprüfung des NetzDG nicht ankommen. Zu berücksichtigen ist gleichermaßen, dass die Ausgestaltung des Systems den Unternehmen weitestgehend freigestellt ist, es muss aber die Mindestvoraussetzungen der Compliance-­ Vorschriften erfüllen. 77 Wenn die Plattformbetreiber zuvor aufgrund einer privaten Beschwerde vordergründig das Strafrecht in Zusammenhang mit einem Schutzgesetz und nur indirekt das gesamte Strafrecht zu prüfen hatten, ist nunmehr eine beschränkte strafrechtliche Prüfung anhand der in das NetzDG aufgenommenen Regelungen durchzuführen. Eine Erweiterung der Prüfpflichten ist aber nur indirekt anzunehmen, schließlich waren die Betreiber nach dem RStV (beziehungs 76

C. Eingriff 

77

der grundsätzlichen Verpflichtung zu einer Prüfung gemeldeter Inhalte nur nachrangig berücksichtigt werden, auch wenn das NetzDG eine nur beschränkte Prüfung verlangt. Die grundsätzlich bereits bestehende Verpflichtung wird allerdings um eine strenge Fristenregelung ergänzt, innerhalb derer eine Prüfung und gegebenenfalls Löschung eines Inhaltes durchzuführen ist (vgl. § 3 Abs. 2 NetzDG). Die Besonderheit des NetzDG liegt folglich in den vielseitig kritisierten und deutlich zu kurzen Prüf- beziehungsweise Löschfristen gemäß § 3 Abs. 2 NetzDG, deren Einhaltung das nach § 3 NetzDG zu implementierende Beschwerdesystem zu gewährleisten hat. Der Intermediär hat gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 NetzDG von einer Beschwerde unverzüglich Kenntnis zu nehmen und zu prüfen, ob es sich bei dem gemeldeten Beitrag um einen rechtswidrig veröffentlichten Inhalt handelt. Einen „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ hat dieser dann innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde von der Plattform zu entfernen. Liegt ein lediglich „rechtswidriger Inhalt“ vor, beläuft sich die Frist zur Entfernung gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG auf in der Regel sieben Tage (zu beachten sind die Ausnahmeregelungen). Während das TMG ein unverzügliches Agieren voraussetzt, ist nunmehr ein entsprechender Erfolg innerhalb der Fristenregelung des NetzDG zu gewährleisten.78 Daher können die Fristen einen besonderen eingriffsrechtlichen Charakter aufweisen. Schließlich ist innerhalb dieses legaldefinierten Prüfzeitraumes fraglich, ob die sozialen Netzwerke eine fundierte Prüfung der gemeldeten Inhalte vornehmen können, die eine rechtmäßige Entscheidung gewährleistet. Müssen sie vielmehr „unter Druck“ entscheiden, ist eine Fehleranfälligkeit der Prozesse evident. Die Fristenregelung ist auch in Zusammenhang mit einer nur fakultativ vorgesehenen Anhörung zu beurteilen, wurde doch in Kap. 2 bereits die besondere Kontextsensitivität von Äußerungen betont. In diesem Zusammenhang soll die Prüfung des Grundrechtes auf Informationsfreiheit auf die Besonderheiten des NetzDG beschränkt werden (Gefahr des Löschens auch rechtmäßig veröffentlichter Inhalte). Es soll nicht allgemein die Verpflichtung zum Löschen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte nach bestehendem Recht diskutiert werden. 2. „Overblocking“ Die kurzen Prüf- und Löschfristen werden ergänzt durch die Bußgeldvorschriften des NetzDG. Die bei Zuwiderhandlungen angedrohte Geldbuße liegt zwischen bis zu 5 Millionen Euro (vgl. § 4 Abs. 2 S. 1 NetzDG) und 50 Millionen Euro (vgl. § 4 Abs. 1, 2 NetzDG i. V. m. § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG).79 Durch das Zusammenspiel weise sind nach dem MStV) zur Wahrung der allgemeinen Gesetze verpflichtet, siehe dazu die Ausführungen in Kap. 2 A. 78 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 2 C. II. 79 Zu beachten ist bei der Bemessung der konkreten Geldbuße ebenfalls § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG. Hiernach kann das gesetzliche Höchstmaß bei der Bemessung der Geldbuße überschritten werden, wenn das Höchstmaß nicht ausreicht, um den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, zu überschreiten.

78

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

aus kurzen Löschfristen und der erheblichen Bußgeldandrohung wird zu Recht die Gefahr eines Overblockings abgeleitet80, dies wird auch unter dem Stichwort 80

Behringer, CB 2018, 257, 259; bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 3; BIU, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 2; BR-Drs. 315/17, S. 117; Buch-Heinzmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 9; Buermeyer, BT-Pl. Protokoll 18/153, S. 16; DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 6; eco, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 7; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 174; Feldmann, K&R 2017, 292, 296; FSM, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3; Gersdorf, MMR 2017, 439, 446; ders., Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 3; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 47; ders., Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 3; ders. / Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 6; GI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 2; Golz, K&R 2017 Beil. 1 zu Heft 7/8, 30, 31; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 13 f.; Guggenberger, ZRP 2017, 98, 99; ders., NJW 2017, 2577, 2577; Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 311 f.; Heim, StraFo 2017, 409, 413; Heldt, NJOZ 2017, 1458, 1460; Hofmann, MR-Int 2017, 87, 89; Holznagel, ZUM 2017, 615, 623; ders., Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 3; Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1724; Kettemann, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 20 f.; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 204; Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 2; ders. /  Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 44; Lauber-Rönsberg, Aptum 2017, 100, 112; Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]; ders., Beck-Community v. 27. 06. 2017 [online]; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 25; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 4 NetzDG Rn. 23; ders., NetzDG Kommentar, 2018, § 4 NetzDG Rn. 21; ders., MMR 2018, 26, 27; Lüdemann, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 153, 157; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 7 f.; Nolte, ZUM 2017, 552, 556; Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 650 f.; Papier, NJW 2017, 3025, 3030; Reporter ohne Grenzen, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 3; Schwartmann, GRUR-Prax 2017, 317, 318; ders., Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 15; Spiegel / Heymann, K&R 2020, 344, 344 f.; Spindler, ZUM 2017, 473, 481; ders., GRUR 2018, 365, 366 f.; SRIW, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 5; Steinhöfel, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 5 f.; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 18; Wagner, GRUR 2020, 447, 452; WD, WD 10-3000-037/17, S. 7. Heckmann / Wimmers gehen noch weiter und wollen die Gefahr eines Sperrens auf Zuruf erkennen, siehe CR 2017, 310, 314. Siehe auch die EU Kommission in Bezug auf das in Frankreich ähnlich ausgestaltete Gesetz C(2019) 8585 final, S. 6 f. A. A. Bautze, KJ 2019, 203, 210; BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien [online], S. 7; Eifert, Stellungnahme [online], S. 2; ders., Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 14; Elsner, Stellungnahme [online], S. 1; ichbinhier, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 5; Kubiciel, jurisPRStrafR 7/2017, Anm. 1, 4; Peifer, AfP 2018, 14, 19. Zweifel im Hinblick auf ein Overblocking haben Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 126 und Schiff, MMR 2018, 366, 369 f. Kritisch auch Beurskens, NJW 2018, 3418, 3418; Löber / Roßnagel, in: Steinebach / Bader / R insdorf u. a. (Hrsg.), Desinformation, 2020, 149, 170; Roßnagel / Bile / Friedewald u. a., Policy Paper [online], 2018, S. 7. Kritisch wohl auch Holznagel in einem anderen Zusammenhang, CR 2019, 518, 524. Das BfJ hat nach eigener Aussage bisher keine Hinweise auf ein sogenanntes „Overblocking“, siehe Friehe, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr.  19/98, S. 12. Gleichermaßen auch das BMJV, siehe Billen, ITRB 2018, 112, 113 sowie der Bundesrat, siehe BR-Drs. 169/20, S. 6. Entsprechendes gilt für die Bundesregierung beziehungsweise die Parteien der CDU / CSU und SPD, siehe BT-Drs. 19/11505, S. 13; BT-Drs. 19/17741, S. 44; BT-Drs. 19/18792, S. 17; BT-Drs. 19/19367, S. 4. Dies ist aber anzuzweifeln. Denn die Bundesregierung geht im Zuge der Verpflichtung zur Weiterleitung von spezifischen Inhalten an das BKA davon aus, dass nur ein wesentlich geringerer Teil von diesem an die zuständigen Staatsanwaltschaften weitergeleitet werden, siehe BT-Drs. 19/18740, S. 13. Wie soll das anders als mit einem ungerechtfertigten Löschen begründet werden können? Diese Differenz wird auch kaum

C. Eingriff 

79

der „Kollateralzensur“ diskutiert.81 Betreiber sozialer Netzwerke werden dazu verleitet, im Zweifel einen rechtlich nicht eindeutig als rechtswidrig einzustufenden Inhalt eher zu löschen, als die weitere Abrufbarkeit auf der Plattform zu gewährleisten und sich einem einschneidenden Bußgeld auszusetzen. Es besteht daher die evidente Gefahr, dass mehr Inhalte blockiert werden, als es eigentlich gesetzlich vorgesehen ist (= Overblocking). Facebook selbst formuliert dies als „in dubio pro deleo“.82 Im Kern handelt es sich hierbei um eine privatwirtschaftliche Rationalität.83 Die Gefahr realisiert sich umso mehr, da eine umfassende Überprüfung innerhalb der Fristenregelung bei juristisch strittigen Kommentaren nicht gewährleistet werden kann. Ein solches Agieren widerspricht jedoch der Vermutung zugunsten einer Zulässigkeit der Äußerung seitens des BVerfG.84 Dies ist besonders deshalb gefährlich, weil die Beschwerde im Rahmen des NetzDG erleichtert wird, z. B. kann auch auf eine Strafanzeige zunächst verzichtet werden. Realisiert sich die damit erklärt werden können, dass in diesen Fällen bereits eine Strafanzeige erfolgte und kein neues Verfahren eingeleitet werden musste. Frank erhofft sich durch die Verpflichtung zur Weiterleitung ein „bisschen Licht in dieses Thema Overblocking zu bringen“, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 30. Auch die Evaluierung zum NetzDG soll, laut der Bundesregierung, keine Anhaltspunkte für ein Overblocking erkennen lassen, dies soll mit der sich aus den Transparenzberichten ergebenden Löschquote von im Schnitt 20 Prozent bestätigt werden. Dabei stellt die Bundesregierung zuvor explizit fest, dass die Qualität der Entscheidungen anhand der bestehenden Datenlage nicht beurteilt werden kann, siehe Bundesregierung, Bericht zur Evaluierung [online], 09. 2020, S. 21. Ein, dem widersprechendes Eigeninteresse der Plattformen zur Löschung zweifelhafter Inhalte ist aber erst gegeben, wenn infolge der massiven Löschung die Funktion der Plattform betroffen ist oder sich die Nutzer reihenweise abmelden, siehe Raue, JZ 2018, 961, 963. Kritisch wohl auch Albrecht, der eine Sanktion mittels Bußgeld nicht für möglich hält, wenn die Prüfung durch besonders geschulte Juristen erfolgt, die zu einem vertretbaren Ergebnis kommen, siehe jurisPR-ITR  1/2019, Anm. 2, 3. Siehe zur Problematik einer vertretbaren Entscheidung Kap. 3 D. II. 2. d) ee) ​ (3) (d). Allgemein zur Möglichkeit der Gefahr eines Overblockings auch Lang, der allerdings kein „Naturgesetz“ darin erkennen will und die Prägung der Intermediäre durch das amerikanische Verständnis von „free speech“ betont, siehe AöR 2018, 220, 228 und 234 ff. Im Mai 2019 führte das BfJ 71 Verfahren, die in Zusammenhang mit dem NetzDG stehen, wobei davon nicht alle Ermittlungsverfahren sind, Friehe, a. a. O., S. 25. Bis Dezember 2019 stiegen die eingeleiteten Verfahren auf 25 in Zusammenhang mit den Transparenzberichten, 1.167 bezogen auf das Beschwerdemanagement, 14 in Zusammenhang mit den Meldewegen, 53 im Rahmen der Benennung des Zustellbevollmächtigten / der empfangsbereiten Person und 9 in Bezug auf Reaktionen der empfangsbereiten Person auf Auskunftsersuchen, siehe BT-Drs. 19/16264, S. 46. Bis Mai 2020 stieg die Zahl der eingeleiteten Verfahren insgesamt auf 1.440 Verfahren, siehe BfJ, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 2. 81 Schiff, a. a. O. 82 Stellungnahme der Facebook Germany GmbH zum Entwurf des NetzDG [online], 2017, S. 5. Daher ist die Gefahr, trotz der Prägung durch das U. S.-amerikanische Verfassungsrecht, das der free speech eine besondere Tragweite beimisst, evident; a. A. aber Lang, AöR 2018, 220, 235 (m. w. N.). 83 Müller-Franken, AfP 2018, 1, 7. 84 Zur Vermutung siehe BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/51 = GRUR 1958, 254, 256; BVerfG, Beschl. v. 29. 07. 2003 Az.: 1 BvR 2145/02 = NJW 2003, 3760, 3760; BVerfG, Beschl. v. 29. 06. 2016 Az.: 1 BvR 2646/15 = NJW 2016, 2870, 2872. Zum Widerspruch Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 99; im Ergebnis auch Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391.

80

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Gefahr des Overblockings, wird damit einhergehend auch das Risiko einer Instrumentalisierung der NetzDG-Beschwerden vorgetragen.85 Denn Personen könnten gegebenenfalls politisch unliebsame Beiträge leichter aus dem Netzwerk entfernen lassen. Allerdings greifen die Pflichten der Anbieter der sozialen Netzwerke erst, wenn bei diesen substantiierte Beschwerden eingereicht werden, sodass eine solche Missbrauchsgefahr begrenzt wird. Der Löschanreiz für die Anbieter der sozialen Netzwerke wird aber nicht nur durch die Höhe des Bußgeldes begründet, sondern durch die Bußgeldregelungen per se, die nur auf eine Bußgeldbewehrung einer unterlassenen Löschung eines rechtswidrig veröffentlichten Inhaltes i. S. d. NetzDG ausgerichtet sind.86 Gleichermaßen ist die fehlende Implementierung der Beschwerde über eine Entscheidung und damit einhergehend ein fehlender Wiederherstellungsanspruch mit einzubeziehen.87 Bundesjustizminister a. D. Heiko Maas widerspricht der Gefahr eines Overblockings, wenn er erklärt, dass die Betreiber sozialer Netzwerke an jedem Beitrag Geld verdienen, dies würde unter wirtschaftlichen Aspekten einen Gegenpol zum voreiligen Löschen bilden.88 Da es das Konzept der sozialen Netzwerke ist, NutzerBeiträge zu veröffentlichen, ist es einleuchtend, dass das Löschen von Inhalten kontraproduktiv wäre. Kann dem Intermediär Zensur vorgehalten werden, so würde dies nachteilig auf die Veröffentlichung von Beiträgen („chilling effect“) wie auch die Nutzerentwicklung wirken. Zudem können Geschäftspartner durch eine solche Vorgehensweise abgeschreckt werden.89 Dass die Anbieter der sozialen Netzwerke an möglicherweise strafrechtlich relevanten Beiträgen ein solches, wirtschaftliches Interesse aufweisen, ist damit nicht bewiesen.90 Daher stehen die wirtschaftlichen Interessen, die Maas in diesem Zusammenhang hervorhebt, der Gefahr des Overblockings nicht entgegen. Ohnehin muss aus diesem Blickwinkel auch die Bußgeldbewehrung an sich berücksichtigt werden, die verhaltensleitend wirkt. Außerdem verursacht eine gründliche Überprüfung der Inhalte weitaus mehr Kosten als ein rasches Löschen derselben.91 Ein übermäßiges Löschen von Inhalten (bei unzureichender Tatsachenkenntnis) kann jedenfalls gleichermaßen der Imagepflege und damit einhergehend den wirtschaftlichen Interessen dienen92, gerade, 85

Zu einem Anreiz der Nutzer siehe etwa Spiegel / Heymann, K&R 2020, 344, 349. Siehe zu dem einseitigen Löschanreiz des Gesetzes Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (3) (c). 87 Siehe dazu Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (c). 88 Baron van Lijnden, LTO v. 19. 05. 2017 [online]. Jugendschutz.net führt aus, dass die Intermediäre den Nutzern einen zuverlässigen Dienst anbieten wollen, daher drohen keine „Löschorgien“, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3. 89 Siehe zu einem Imageverlust Liesching, MMR 2018, 26, 27; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 25. 90 So auch Müller-Franken, AfP 2018, 1, 8. 91 Behringer, CB 2018, 257, 259. 92 Jobst, NJW 2020, 11, 14; Liesching, MMR 2018, 26, 27; Lüdemann, MMR 2019, 279, 281; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 8 f.; Raue, JZ 2018, 962, 964. Im Ergebnis auch Eifert, NJW 2017, 1450, 1452. 86

C. Eingriff 

81

wenn durch das Gesetz in der Gesellschaft der Eindruck entstehen könnte, dass die Netzwerkanbieter zu wenig unternehmen. Zu Recht verweist Müller-Franken in diesem Zusammenhang auf die Berichtspflicht nach § 2 NetzDG, wonach die Betreiber der sozialen Netzwerke naheliegend in einer hohen Löschquote die Chance sehen könnten, ihr Image, Hasskommentare und Fake News respektive strafrechtlich relevante Inhalte zu verbreiten, neu zu gestalten.93 Die Gefahr des Overblockings ist zudem nicht abzulehnen, wenn man beispielsweise Staatsanwälte betrachtet, die angesichts der derzeitigen Personalausstattung gleichfalls kurze Entscheidungsprozesse einzuhalten haben. Anders sieht dies hingegen Kubiciel, der grundsätzlich die Fristenregelung als nicht weiter problematisch erachtet, sodass die Bußgeldbewehrung keinen verhaltensleitenden Einfluss haben kann.94 Er ist der Ansicht, dass „auch in Zweifelsfällen […] Hausjuristen und Compliance-Officer, die üblicherweise weitaus komplexere Rechtsfragen behandeln, in der Lage sein [dürften], die Strafbarkeit einer Äußerung innerhalb von sieben Tagen zu beurteilen; Staatsanwälte (und Studierende in einer Klausur) müssen dies innerhalb weniger Minuten tun“.95 Dies ist sicherlich richtig, greift aber zu kurz.96 Denn auch Staatsanwälte haben zumindest die Möglichkeit, eine Akte (auch in Zeiten einer hohen Fallbelastung) zurückzustellen und länger über die Strafbarkeit einer Handlung nachzudenken. Außerdem prüfen Staatsanwälte zwar ebenso wie die Anbieter sozialer Netzwerke strafrechtliche Normen, aber die zu ziehenden Schlussfolgerungen sind andere. Der Staatsanwalt, der sich nach der Feststellung eines hinreichenden Tatverdachtes für eine Anklageerhebung entschließt, muss die Akte dem zuständigen Richter vorlegen, der eine weitere Prüfung im Rahmen der Entscheidung der Eröffnung des Hauptverfahrens vornimmt (vgl. § 199 StPO). Auch wenn der Staatsanwalt sich für einen Strafbefehl entschei 93

Müller-Franken, AfP 2018, 1, 8 f. Allerdings setzen sich die Unternehmen bei einer hohen Löschquote andererseits dem Vorwurf der Zensur aus, sodass die Betreiber der sozialen Netzwerke die erfolgreiche Imagepflege durch Löschungen nur in einem sehr begrenzten Maße tatsächlich erreichen können. Empirische Hinweise, allerdings im Bereich der Urheberrechtsverletzungen, sollen diese These stützen, siehe dazu Eifert, NJW 2017, 1450, 1452. Zur Steigerung des Vermögenswertes infolge der Einhaltung der Compliance siehe Peifer, AfP 2018, 14, 18. 94 Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 4. 95 A. a. O. 96 Hinsichtlich der Prüfungsklausur ist anzuführen, dass sich Studenten zwar schnell entscheiden müssen, der Sachverhalt aber dementsprechend mit Hinweisen angefüttert wurde. Außerdem muss eine erzwungen schnelle Entscheidung nicht mit einer richtigen Entscheidung kongruent sein. Hausjuristen und Compliance-Officer haben natürlich einen höheren Spezialisierungsgrad und Erfahrungswert, sodass deren Entscheidungen auch in komplexeren Rechtsfragen fundierter sind. Allerdings ist die rechtliche Beurteilung bei den Äußerungsdelikten oftmals nicht eindeutig, auch nicht für den in diesem Rechtsgebiet erfahrenen Juristen. So werden vergleichbare Äußerungen unterschiedlich beurteilt oder bisherige Rechtsprechungstendenzen geändert, siehe z. B. AG Kassel, Urt. v. 18. 08. 2016 Az.: 240 Cs – 1603 Js 42888/14 = BeckRS 2016, 113049. Insbesondere sind im Äußerungsrecht zudem eine Reihe von Entscheidungen des BVerfG ersichtlich, mit denen Entscheidungen von Instanzgerichten aufgehoben wurden, siehe Nolte, ZUM 2017, 552, 556; siehe allgemein zum Argument der unterschiedlichen Rechtsprechung im Äußerungsrecht Eifert, NJW 2017, 1450, 1451.

82

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

det, prüft ein Richter den Sachverhalt erneut (vgl. § 408 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 StPO). Der Betreiber eines sozialen Netzwerkes hingegen muss die Löschung eines seiner Ansicht nach rechtswidrig veröffentlichten Beitrages vornehmen, sodass Rechtsfolgen hier sofort erkennbar sind. Sicherlich kann das interne System eines Betreibers eines sozialen Netzwerkes auch eine doppelte Prüfung sicherstellen, aber das Argument der Vergleichbarkeit mit Staatsanwälten hinkt zumindest insofern, dass letztere diese engen zeitlichen Grenzen nicht einzuhalten haben. Davon abgesehen schließt die Entscheidung des Staatsanwaltes an ein Ermittlungsverfahren an, innerhalb dessen auch eine Vernehmung des Beschuldigten stattzufinden hat (vgl. § 163a Abs. 1 S. 1 StPO). Kubiciel ist außerdem der Ansicht, dass die Gefahr des Overblockings nicht in dem Maße bestehen würde, da das NetzDG eine Sanktion nicht an das Löschen anknüpft.97 Dies ist zwar richtig, allerdings beziehen sich die Bußgeldvorschriften eben u. a. auf eine Implementierung eines, dem NetzDG entsprechenden Beschwerdemanagements, das die in § 3 Abs. 2 NetzDG geregelten Pflichten einzuhalten hat (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1, 2 NetzDG). Eine indirekte Anknüpfung an die Löschpflichten ist somit offensichtlich. Die Notwendigkeit einer systemischen Verletzung98 der Verpflichtungen aus dem NetzDG lässt die Gefahr eines Overblockings relativiert erscheinen. Nach der Gesetzesbegründung soll erst eine systemische Verletzung der Verpflichtungen aus dem NetzDG zu einem Bußgeld führen, ein einmaliger Verstoß hingegen soll ein solches nicht rechtfertigen.99 Für ein systemisches Versagen müssen nach den Bußgeldleitlinien des BMJV entweder beharrliche Verstöße oder innerorganisatorische Vorgaben seitens der Intermediäre vorliegen, die regelmäßig Verstöße verursachen.100 Damit wird die grundsätzliche Befürchtung eines Overblockings abgemildert, jedoch nicht unterbunden. Eine Eingriffsrelevanz ist dennoch ersichtlich. Der konkrete Einfluss der systemischen Betrachtungsweise auf die Gefahr des Overblockings soll daher erst im Rahmen der Angemessenheit einer genaueren Untersuchung101 unterzogen werden. Daneben erscheinen auch die Bußgeldleitlinien relativierend, wenn man die für eine Verletzung der Compliance-Regeln aufgerufenen Grundbußgeldbeträge betrachtet.102 Diese liegen zumeist unter 25 Millionen Euro. Dennoch sind sie angesichts ihrer Höhe als verhaltensleitend (Stichwort: Overblocking) anzusehen. Beispielsweise hat Facebook in Europa im Jahr 2020 einen Umsatz von rund 21 Milliarden US-Dollar erzielt.103 Im Hinblick darauf erscheint der Grundbuß 97

Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 4. Siehe zu dieser Voraussetzung Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (d). 99 BT-Drs. 18/12356, S. 24 f. 100 BMJV, Bußgeldleitlinien zum NetzDG [online], S. 7 f. 101 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (d). 102 BMJV, Bußgeldleitlinien zum NetzDG [online], S. 17 ff. 103 Facebook Inc., FB Earnings Presentation Q4 2020 Results [online], S. 9. Im Jahr 2019 lag der Umsatz noch bei 17 Milliarden US-Dollar und im Jahr 2018 bei 13,8 Milliarden USDollar, siehe Facebook Inc., Facebook Q4 2019 Results [online], S. 9 sowie Facebook Q4 2018 Results [online], S. 5. 98

C. Eingriff 

83

geldbetrag durchaus als empfindlich hoch.104 Insbesondere handelt es sich lediglich um Basisbeträge einer Verwaltungsvorschrift, die an den Einzelfall anzupassen sind.105 Sie sind folglich nicht als Höchstbeträge zu verstehen. Ohnehin wird ein wirtschaftlich geführtes Unternehmen ein Bußgeld, unabhängig von der konkret drohenden Höhe, vermeiden. Die Kritik des Overblockings kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, betrachtet man die inzwischen veröffentlichten Transparenzberichte der Facebook Ireland Ltd. So wurden bei der Facebook Ireland Ltd. im Zeitraum zwischen Juli bis Dezember 2020 von 4.401 gemeldeten Inhalten (in 4.211 NetzDG-­ Beschwerden)106 nur 1.276 gelöscht, zwischen Januar bis Juni 2020 führten von 6.038  gemeldeten Inhalten (in 4.292 NetzDG-Beschwerden) nur 2.308  zu einer Löschung und im Juli bis Dezember 2019 wurden von 4.274 gemeldeten Inhalten (in 3.087 NetzDG-Beschwerden) nur 1.043 gelöscht.107 Im Zeitraum von Januar bis Juni 2019 wurden 349 Inhalte aufgrund von 1.050 Meldungen (in 674 NetzDG-Beschwerden) gelöscht.108 Zwischen Juli bis Dezember 2018 folgten aus 1.048 gemeldeten Inhalten (in 500 NetzDG-Beschwerden) 369 Löschungen und im Zeitraum von Januar bis Juni 2018 waren 362 Löschungen im Anschluss an 1.704 gemeldeten Inhalten (in 886 NetzDG-Beschwerden) zu verzeichnen.109 Dies bedeutet moderate Löschquoten von 28,9 Prozent (im Zeitraum Juli bis Dezember 2020), 38,2 Prozent (im Zeitraum Januar bis Juni 2020), 24,4 Prozent (im Zeitraum Juli bis Dezember 2019), 33,2 Prozent (Januar bis Juni 2019), 35,2 Prozent (Juli bis Dezember 2018) und 21,2 Prozent (Januar bis Juni 2018). Inwiefern diese Löschungen aber rechtmäßig erfolgten, kann mangels Veröffentlichung der gemeldeten Inhalte seitens der Facebook Ireland Ltd. nicht beurteilt werden. Aus ihnen ist weitergehend nicht ersichtlich, wie oft gerade ein solcher Zweifelsfall vorlag, bei dem gemäß dem Grundsatz eines in dubio pro deleo agiert wurde.110 Auch wenn die Zahlen entgegen den Befürchtungen einiger Experten zunächst einmal niedrig 104

Zwar übersteigt der Umsatz die Beträge deutlich. Dennoch darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich hierbei lediglich um den Umsatz innerhalb von Europa handelt. Weiterhin ist der Umsatz nicht mit dem Gewinn gleichzusetzen. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass auch andere Pflichten innerhalb des NetzDG bußgeldbewehrt ausgestaltet wurden. Zudem drohen Strafzahlungen auch aufgrund weiterer gesetzlicher Regelungen. Mediale Aufmerksamkeit fand z. B. die Verpflichtung zur Strafzahlung des Mutterkonzerns von Facebook infolge des Cambridge Analytica Vorfalls. Kritisch aber Lang, AöR 2018, 220, 236; Steinhöfel, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 16. 105 Siehe zu berücksichtigungsfähigen Aspekten BMJV, Bußgeldleitlinien zum NetzDG [online], S. 13 ff. Die im NetzDG benannten Bußgeldhöhen sind nicht als „Standardtarif“ zu verstehen, Peifer, AfP 2018, 14, 17.  106 Mit einer Beschwerde können mehrere Inhalte gemeldet werden, Facebook Ireland Ltd, Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 4. 107 A. a. O., S. 4 und 11; dies., Transparenzbericht v. 07. 2020 [online], S. 4 und 11; dies., Transparenzbericht v. 01. 2020 [online], S. 4 und 11. 108 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 07. 2019 [online], S. 4 und 10. 109 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 07. 2018 [online], S. 3 und 7. 110 Ähnlich Lüdemann, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 153, 159.

84

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

klingen, ist der Anteil rechtmäßig veröffentlichter, aber dennoch gelöschter Inhalte nicht bekannt. Diese Betrachtungsweise lässt zudem außer Acht, dass dem NetzDG durch seine verfahrensrechtlichen Vorgaben die Gefahr immanent ist, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte von den Plattformen entfernt werden. Ohnehin ist jeder Beitrag für sich gesondert zu beurteilen, denn bereits ein einzelner zu Unrecht gelöschter Beitrag durch das NetzDG ist aufgrund einer nicht zu leistenden detaillierten Prüfung innerhalb der Fristenregelung wesentlich und vor dem Hintergrund der grundrechtlichen Gewährleistungen zu berücksichtigen.111 Daher ist ein Rückgriff auf die den Transparenzberichten zu entnehmende moderate Löschquote nicht sachgerecht. Vielmehr können die Transparenzberichte ein erstes Indiz für ein Overblocking sein.112 Facebook gab im letzten Bericht an, dass von den 1.117 Beschwerden in 1.031 Fällen innerhalb von 24 Stunden abschließend entschieden wurde.113 In mehr als 92 Prozent bedurfte Facebook daher eines nur äußerst kurzen Zeitraums für die rechtliche Beurteilung. Dabei wurde die Komplexität der Rechtsmaterie bereits in Kap. 2 B. angedeutet. Es ist schwerlich vorstellbar, dass in einem solch kontextsensitiven Bereich, diese Masse an Beschwerden innerhalb von 24 Stunden ohne weitergehende Ermittlungstätigkeit des Netzwerkanbieters rechtmäßig (abschließend) beurteilt werden konnte. Auch der Umstand, dass knapp dreieinhalb Jahre nach Inkrafttreten des NetzDG noch kein Bußgeldbescheid erlassen wurde114, heißt nicht, dass ein Overblocking nicht existiert. Es handelt sich um ein grundlegend neues Gesetz, sodass auch das BfJ als Bußgeldbehörde zunächst einmal entsprechende Erfahrungswerte sammeln musste. Insbesondere umfangreiche Ermittlungen erschweren dabei den schnellen Abschluss eines solchen Verfahrens, wobei das Augenmerk des BfJ zunächst auf anderen Regelungen des NetzDG lag. Die Gefahr eines Bußgeldes ist dennoch existent und kann entsprechend verhaltensleitend wirken.

111

Ähnlich a. a. O., 158 f. Diese Idee aufwerfend, wenn auch zu Unrecht ablehnend, die MA HSH, Auswertung Transparenzberichte, 2019 [online], S. 6. Sie vermag auch kein Underblocking, also eine unzureichende Löschung rechtswidrig veröffentlichter Beiträge, erkennen, siehe ebd. Dabei beruft sie sich jedoch auf die geringe Anzahl der Beschwerden über fehlerhafte Löschungen beim BfJ, sie argumentiert hingegen nicht mit einer rechtlichen Überprüfung der Entscheidungen der Anbieter der sozialen Netzwerke. Siehe auch Liesching, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 10. 113 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 13. 114 Das BfJ beschäftigte sich zunächst hauptsächlich mit der ordnungsgemäßen Benennung eines Zustellbevollmächtigten, des Weiteren mit der Überprüfung der Meldewege, der Auswertung der Transparenzberichte, der Benennung der Auskunftsperson, erst an fünfter Stelle wird das systemische Versagen gegen die Compliance-Pflichten vom BfJ benannt, siehe Friehe, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 25 f. 112

C. Eingriff 

85

3. „Chilling Effect“ Unter einem „chilling effect“, zu Deutsch „Abschreckungseffekt“ beziehungsweise „Einschüchterungseffekt“, versteht man „indirekte Beschränkungen der Ausübung von Grundrechten, die durch staatliche Maßnahmen hervorgerufen werden und die auf Grund ihrer Intensität und objektiven Auswirkung Eingriffsqualität haben“.115 Dieser wird allgemein, aber auch im Zusammenhang mit dem NetzDG, vorrangig vor dem Hintergrund der Meinungsfreiheit diskutiert. Eine Einschüchterungswirkung ist zu befürchten, wenn die Gefahr besteht, dass konkrete Äußerungen geändert (angepasst) oder unterlassen werden, da aus diesen Nachteile resultieren können.116 Als verständliches Beispiel ist auf die FlugblattEntscheidung des BVerfG zu verweisen.117 Das LG Hildesheim hatte 1972 über die Strafbarkeit einer Äußerung zu entscheiden, wobei es dem Angeklagten eine Äußerung in den Mund legte und diesen gleichwohl dafür verurteilte.118 Das BVerfG erkannte „[ü]ber die Beeinträchtigung der individuellen Meinungsfreiheit des Bf. hinaus […] die negativen Wirkungen auf die generelle Ausübung des Grundrechts der Meinungsfreiheit von erheblicher Tragweite […]. Ein solches Vorgehen staatlicher Gewalt würde, nicht zuletzt wegen seiner einschüchternden Wirkung, freie Rede, freie Information und freie Meinungsbildung empfindlich berühren und damit die Meinungsfreiheit in ihrer Substanz treffen“.119 Der angesichts des NetzDG zu befürchtende chilling effect steht in einem engen Zusammenhang mit der bereits dargestellten Gefahr eines Overblockings. Wenn durch ein Overblocking die Gefahr existiert, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Beiträge (i. S. v. § 1 Abs. 3 NetzDG) gelöscht werden, ohne jegliche Gegenwehrmöglichkeit nach dem NetzDG beziehungsweise einer Sanktionierung der Löschung rechtmäßig veröffentlichter Beiträge (i. S. d. NetzDG), kann dies abschreckend auf die Veröffentlichung von Inhalten innerhalb der sozialen Netzwerke wirken. Es besteht die Gefahr einer psychisch vermittelten Selbst­zensur.120

115

Ress / Uckrow, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, EUV / A EUV Kommentar, 71. EL 08. 2020, Art. 63 AEUV Rn. 159 Fn. 7. Sie verwenden synonym für den chilling effect den Terminus „einfrierende Wirkung“, siehe ebd. Allgemeiner Assion: „Chilling Effects entstehen, wenn staatliches Handeln – meist mit Breitenwirkung – die Bürger davon abhält, von ihren Grundrechten Gebrauch zu machen“, in: Telemedicus e. V. (Hrsg.), Überwachung und Recht, 2014, 31, 38. 116 Frowein, AöR 1980, 169, 186. 117 BVerfG, Beschl. v. 07. 12. 1976 Az.: 1 BvR 460/72 = NJW 1977, 799 ff. 118 A. a. O., 799. 119 A. a. O. Siehe auch BVerfG, Beschl. v. 25. 10. 2005 Az.: 1 BvR 1696/98 = NJW 2006, 207, 209. Für ein weiteres Beispiel siehe BVerfG, Beschl. v. 25. 06. 2009 Az.: 1 BvR 134/03 = NJWRR 2010, 470, 471. 120 Zum chilling effect Elsaß / L abusga / Tichy, CR 2017, 234, 235; Feldmann, K&R 2017, 292, 295; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 10; Rostalski, RW 2017, 436, 459; Warg, DÖV 2018, 473, 480. Zum Begriff der Selbstzensur hat Hillgruber anschaulich das Bild der „Schere im Kopf“ geprägt, siehe JZ 2016, 495, 501. Den chilling effect direkt aus der Gefahr des Overblockings erkennend (ohne den weiteren Einfluss auf die Nutzer) etwa DGRI, Stellungnahme

86

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Zwar müssen die Beiträge von einem anderen Nutzer gemeldet werden, da dies an sich121 aber nicht sonderlich aufwendig ist, schwebt die drohende Konsequenz wie ein Damoklesschwert stetig über jedem Nutzer, der einen gegebenenfalls „deutlicher formulierten“ Beitrag veröffentlicht. Diese Situation existiert auch gerade durch die große mediale Aufmerksamkeit, die das Gesetz während des Gesetz­ gebungsverfahrens und danach fand. Außerdem können die Nutzer, wenn man davon ausgeht, dass diese zumeist nicht über ein fundiertes rechtliches Wissen verfügen (dabei potenziert die komplizierte Rechtsmaterie die Rechtsunsicherheiten), nur schwer einschätzen, ob eine Löschung des Beitrages durch das Netzwerk droht. Wenn Nutzer ihre Meinung nicht mehr frei äußern, indem sie ihren Wortlaut anpassen oder sich sogar selbst zensieren, weil sie eine grundlose, nicht nachvollziehbare und gesetzlich nicht begründete Löschung ihrer Beiträge erwarten, hat dies einen wesentlichen Einfluss auf den Kommunikationsprozess im Allgemeinen und auf die Informationsfreiheit der anderen Nutzer im Besonderen, denn die veröffentlichte Meinung wird wesentlich von der konkreten Wortwahl beeinflusst / verstärkt. Außerdem besteht die Möglichkeit, dass ein sich informieren nicht mehr möglich ist, wenn Inhalte nicht mehr veröffentlicht werden. Es droht eine Kettenreaktion, die durch die Regelungen des NetzDG angestoßen wird. Wenn die Nutzer insofern bisher oft zu Unrecht von einem „rechtsfreien Raum“ ausgingen, da die Konsequenzen für sie nicht spürbar waren, kippt dies mit Inkrafttreten des NetzDG genau ins Gegenteil um. Denn nunmehr müssen sie befürchten, dass reihenweise (darunter auch rechtmäßig veröffentlichte) Inhalte gelöscht werden. Der chilling effect wird so auch vor dem Hintergrund der Informationsfreiheit relevant. Dem könnte jedoch entgegenstehen, dass unklar ist, ob die Nutzer innerhalb der Diskussion tatsächlich zunächst eine kurze rechtliche Prüfung vornehmen, einen Graubereich wahrnehmen und ihre Äußerung anpassen beziehungsweise gänzlich unterlassen.

v. 03. 2017 [online], S. 9 f.; Guggenberger, ZRP 2017, 98, 100; Nolte, ZUM 2017, 552, 558; Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 650 f.; Steinbach, JZ 2017, 653, 660; a. A. BT-Drs. 18/12356, S. 23. In diesem Zusammenhang den Effekt betonend, da zu erwarten ist, dass Nutzer sich nicht gerichtlich wehren werden, Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420. Zur Sorge eines chilling effects infolge des NetzDG Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 204 f. Er verweist zu Recht auf einen weiteren Aspekt des NetzDG, der einschüchternd wirkt: der Auskunftsanspruch. Die Nutzer sehen sich nunmehr der Gefahr ausgesetzt, dass Betroffene sich leichter gerichtlich gegen die sich Äußernden wenden können, da diese leichter identifizierbar sind, siehe ebd., 205. Siehe dazu auch Hofmann, MR-Int 2017, 87, 90; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 11; Nolte, ZUM 2017, 552, 559; Schulz, epd medien, 2017, 3, 4. Vor Inkrafttreten des NetzDG (Mantelgesetz) konnte der Betroffene keinen Auskunftsanspruch gegenüber den Betreibern sozialer Netzwerke geltend machen. Für einen Überblick der vertretenen Meinung einen Auskunftsanspruch zu konstruieren, siehe Paschke / Halder, MMR 2016, 723, 724 ff. 121 Schwierigkeiten ergeben sich aber bei der ausreichenden Substantiierung, die erst die Compliance-Pflichten begründen, siehe dazu die Ausführungen in Kap. 2 C. IV. Erleichtert wird diese Substantiierung durch das nach dem NetzDG einzureichende Beschwerdesystem. Dieses ist auch für die Nutzer nicht schwer auffindbar.

C. Eingriff 

87

Abschreckungseffekte sind vor allem im Rahmen der Kommunikationsfreiheiten folgenschwer122, allerdings darf der chilling effect auch nicht überschätzt werden. Dieser ergibt sich bereits aus der bloßen Existenz von Strafnormen, weil zumeist eine rechtssichere Auslegung für den Laien kaum möglich ist.123 Außerdem kann der chilling effect aus einem Ermittlungsverfahren und einer entsprechenden Verurteilung resultieren.124 Bei der Ausgestaltung des Rechts kann ein solcher Effekt daher nicht immer vollständig unterbunden werden, es besteht auch kein öffentliches Interesse, jeglichen chilling effect zu verhindern.125 Bezogen auf das NetzDG ist festzuhalten, dass den Urhebern der Beiträge qualitativ gesehen infolge der Compliance-Regeln „bloß“ die Löschung eines Inhaltes droht, während sie sich gleichermaßen einer straf- und zivilrechtlichen Haftung aussetzen. Zudem besteht die Gefahr des Löschens rechtmäßig veröffentlichter Inhalte z. B. infolge der (fehlerhaften) Anwendung von (rechtswidrigen) AGB derzeit ohnehin. Resümierend ist daher festzuhalten, dass sich der chilling effect zwar realisieren kann und dieser zu berücksichtigen ist, er aber in seiner Bedeutung den weiteren Gefahren des NetzDG deutlich unterzuordnen ist.

II. Eingriff in die Informationsfreiheit Die zuvor herausgearbeiteten Aspekte der Compliance-Regeln – Verpflichtung zum Prüfen und gegebenenfalls Löschen von näher definierten Inhalten nach den Maßgaben des NetzDG sowie der durch das Gesetz implizierten Gefahren des Overblockings und des chilling effects – sind für sich genommen eingriffsrelevant. Nachfolgend sollen diese auf ihren tatsächlichen Eingriffscharakter hin untersucht werden. Während das Vorliegen eines Eingriffes zunächst anhand des klassischen Begriffsverständnisses126 geprüft wurde, hat sich inzwischen der modernde Eingriffs 122

Staben, Abschreckungseffekt auf die Grundrechtsausübung, 2016, S. 107. Die gesamt­ gesellschaftlichen Folgen sind auch im Rahmen einer Prüfung der Grundrechtsverletzung eines Einzelnen beachtlich. Denn diese gesamtgesellschaftlichen Wirkungen sind zu berücksichtigen, wenn erstens ein Abschreckungszusammenhang zwischen einer staatlichen Maßnahme und dem durch die Kommunikationsfreiheiten geschützten Verhalten besteht, des Weiteren der chilling effect beachtlich ist (massen- oder dauerhafte Folgen) und drittens der Einzelne unter den potentiell abgeschreckten Personenkreis fällt, Oermann / Staben, Der Staat 2013, 630, 653 ff.; Staben, Abschreckungseffekt auf die Grundrechtsausübung, 2016, S. 146. Diese Voraussetzungen sind allesamt durch das im Haupttext beschriebene Szenario bei einem Nutzer eines sozialen Netzwerkes erfüllt. 123 Volkmann, Meinungsfreiheit, 2019, S. 248. 124 A. a. O., S. 249 f. 125 Ladeur / Gostomzyk, NJW 2012, 710, 714; Palzer, AfP 2017, 199, 203. 126 Das BVerfG definiert den klassischen Eingriffsbegriff als einen „rechtsförmige[n] Vorgang, der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt“, siehe BVerfG, Beschl. v. 26. 06. 2002 Az.: 1 BvR 670/91  =

88

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

begriff127 durchgesetzt.128 Unter einem Eingriff wird in diesem Zusammenhang ein staatliches Handeln verstanden, das in den Schutzbereich eines Grundrechtes einwirkt und ein entsprechend gewährleistetes Verhalten einschränkt beziehungsweise gänzlich verhindert.129 Durch die Verpflichtung zum Löschen von Inhalten innerhalb einer spezifizierten Fristenregelung wird weitreichend in den Schutzbereich eingewirkt. Das durch die Informationsfreiheit gewährleistete Verhalten wird hinsichtlich dieser Inhalte durch die fehlende Abrufmöglichkeit gänzlich verhindert. Selbst wenn ein zu Unrecht entfernter Inhalt infolge eines erfolgreichen Wiederherstellungsbegehrens erneut abrufbar ist, ist der Zeitraum der fehlenden Kenntnisnahme vom Inhalt bereits entscheidend für die grundrechtliche Gewährleistung der Informationsfreiheit, ein Eingriff ist bereits hierin zu erkennen. Zumindest partiell beschränkt wird die grundrechtliche Gewährleistung auch durch den zu erwartenden chilling effect. Ein „sich informieren“ wird so gravierend beeinflusst, da in einer solchen Situation Inhalte nicht mehr beziehungsweise mit einer anderen Wortwahl veröffentlicht werden.

NJW 2002, 2626, 2628 (Hervorhebung nicht im Original). Das BVerfG hat die Definition von der Literatur übernommen, siehe zur Literatur Müller-Franken, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann /  Henneke, GG Kommentar, 14. Aufl. 2018, Vorb. Art. 1 GG Rn. 44 (m. w. N.); Peine, in: Merten / Papier (Hrsg.), Hdb. Grundrechte Bd. III, 2009, § 57 Rn. 20; Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Vor Art. 1 GG Rn. 80 (m. w. N.). Ein Eingriff wäre bezogen auf das NetzDG nach diesem Begriffsverständnis nicht gegeben. Denn es besteht eine Diskrepanz zwischen dem Regelungsadressaten des NetzDG und dem in seinen Grundrechten Betroffenen, sodass es an einer Unmittelbarkeit fehlt. Das NetzDG richtet sich an die Intermediäre, wobei sich die Folgen respektive die eingriffsrelevanten Aspekte in der Sphäre der Nutzer realisieren. Denn es ist das tripolare Verhältnis innerhalb der Compliance-Regeln (Staat ← NetzDG → Intermediär ↔ Nutzer) zu berücksichtigen. Der Staat gibt dem Anbieter des sozialen Netzwerkes die Pflicht auf, ein entsprechendes Beschwerdemanagement zu implementieren (Staat – Intermediär), das eine fristgerechte Löschung von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten gewährleistet. Die (im Hinblick auf die Informationsfreiheit) grundrechtlichen Auswirkungen treten allerdings beim Nutzer auf. Das konkrete Rechtsverhältnis zwischen den Anbietern und den Nutzern der sozialen Netzwerke (Intermediär – Nutzer) beruht hingegen auf einem privaten Rechtsgeschäft, was durch die aufgrund eines formellen Gesetzes bestehenden Löschverpflichtungen beeinflusst wird. Die Nutzer werden so nicht unmittelbar von dem Gesetz betroffen. 127 Zum Teil wird vorgeschlagen von einem „erweiterten Eingriffsbegriff“ zu sprechen. Der Eingriffsbegriff wurde nicht neu definiert, es handelt sich lediglich um Ergänzungen, siehe Peine, in: Merten / Papier (Hrsg.), Hdb. Grundrechte Bd. III, 2009, § 57 Rn. 31 (m. w. N.). 128 Kingreen / Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 36. Aufl. 2020, Rn. 293 und 296; MüllerFranken, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG Kommentar, 14. Aufl. 2018, Vorb. Art. 1 GG Rn. 45; Peine, a. a. O., Rn. 29. Siehe innerhalb der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung etwa nur BVerfG, Beschl. v. 24. 05. 2005 Az.: 1 BvR 1072/01 = NJW 2005, 2912, 2913. 129 Bethge, VVDStRL 1998, 7, 40; Peine, a. a. O., Rn. 31 (m. w. N.). Kritisch hingegen Merten, der in dieser Formel die Gefahr sieht, dass die dreistufige Prüfung zugunsten einer Billigkeitsund Betroffenheitsabwägung aufgegeben wird, siehe die Aussprache in: Bethge, a. a. O., 113.

C. Eingriff 

89

Im Rahmen der Beurteilung ist dabei auch das tripolare Verhältnis (Staat ← NetzDG → Intermediär ↔ Nutzer) zu berücksichtigen. Indem die Netzwerkanbieter als Regelungsadressaten des NetzDG Inhalte löschen, wird der Schutzbereich der Informationsfreiheit der Nutzer weitreichend beeinträchtigt. Dies erfolgt zum einen direkt durch die Anbieter der sozialen Netzwerke infolge der fehlenden Abrufbarkeit von Inhalten im Zuge der Löschung eines Beitrages und zum anderen direkt durch die Nutzer selbst, die auf das (potentielle) Verhalten der Anbieter mittels einer Selbstzensur reagieren. Inwieweit in solchen Sachverhaltskonstellationen ein (mittelbarer, nicht finaler) Eingriff zu erkennen ist, ist eine Frage der Kausalität und Zurechnung.130 An der Kausalität i. S. d. conditiosine-qua-non-Formel131 bestehen durch den Erlass des Gesetzes als Grundlage des Handelns der Intermediäre keine Bedenken. Der Gesetzgeber hat Verfahrensvorgaben definiert, an die sich die sozialen Netzwerkanbieter zu halten haben. Dabei sind auch die Verfahrensvorschriften für die Realisierung des Grundrechtsschutzes maßgeblich von Bedeutung.132 Wann dem Staat die Grundrechtsbeeinträchtigung zuzurechnen133 ist, ist schwieriger zu beurteilen. Hierzu werden verschiedene Ansichten vertreten.134 Eine Zurechnung soll jedenfalls dann erfolgen, wenn die Gefahr der Verkürzung des Schutzbereiches der Informationsfreiheit für die Nutzer objektiv vorhersehbar ist.135 Dies ist bezogen auf den vorliegenden Betrachtungsgegenstand der Fall. Denn die gesetzlichen Vorgaben führen dazu, dass Inhalte nicht ausreichend ge 130 Peine, in: Merten / Papier (Hrsg.), Hdb. Grundrechte Bd. III, 2009, § 57 Rn. 56; Sachs, in: Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. III/2, 1994, § 78 S. 128 (m. w. N.). Es muss entweder ein aktives Handeln oder zumindest eine staatliche Verantwortung vorliegen, siehe Peine, ebd., Rn. 35 ff. 131 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1991, S. 278; Sachs, a. a. O. (m. w. N.). Zum Erfordernis der Ursächlichkeit BVerfG, Beschl. v. 16. 12. 1983 Az.: 2 BvR 1714/83 u. a.  = BeckRS  1983, 5896. Allerdings spricht das BVerfG in anderen Urteilen lediglich davon, dass die Vorschriften geeignet sind, die grundrechtlichen Gewährleistungen zu beeinträchtigen, siehe BVerfG, Beschl. v.  30. 10. 1961 Az.:  1 BvR 833/59  = NJW 1961, 2299, 2299; BVerfG, Beschl.  v.  12. 10. 1977 Az.: 1 BvR 216, 217/75  = NJW 1978, 313, 313; BVerfG, Urt. v. 03. 11. 1982 Az.: 1 BvL 4/78 = NJW 1983, 439, 439. 132 BVerfG, Beschl. v. 08. 02. 1983 Az.: 1 BvL 20/81 = GRUR 1983, 316, 318; BVerfG, Urt. v. 05. 02. 1991 Az.: 1 BvF 1/85 u. a. = NJW 1991, 899, 900; siehe dazu auch Lang, AöR 2018, 220, 228. 133 Weil die conditio-sine-qua-non-Formel allgemeinhin als viel zu weitläufig anerkannt ist, erfolgen Restriktionsversuche mittels des Erfordernisses der Zurechnung, siehe BVerfG, Beschl. v. 25. 03. 1981 Az.: 2 BvR 1258/79 = NJW 1981, 1154, 1155; BVerfG, Beschl. v. 16. 12. 1983 Az.: 2 BvR 1160/83 u. a. = NJW 1984, 601, 601; im Ergebnis Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1991, S. 271; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, 1970, S. 11; Ramsauer, VerwArch. 1981, 89, 99. 134 Für eine Übersicht der vertretenen Ansichten siehe u. a. Petersen, ZöR 2012, 459, 468 ff. 135 A. a. O., 471; Voßkuhle / Kaiser, JuS 2009, 313, 313. Ähnlich auch Hillgruber, der von einer „Herausforderung“ spricht, siehe Isensee / K irchhof (Hrsg.), Hdb. Staatsrecht Bd. IX, 3. Aufl. 2011, § 200 Rn. 85 (m. w. N.).

90

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

prüft werden (können). Dadurch droht die Gefahr, dass mehr Inhalte aufgrund einer Fehlbeurteilung oder einer nicht vollständig abgeschlossenen rechtlichen Beurteilung von den Plattformen entfernt werden, als es gesetzlich eigentlich beabsichtigt wurde. Der Staat setzt gerade mittels der Bußgeldvorschriften136 erhebliche Anreize für ein in dubio pro deleo137, außerdem sanktioniert er eine Prüfung, die den Fristenrahmen nicht einhält. Der staatliche Verursachungsbeitrag könnte diesbezüglich erst zurücktreten, wenn sich die Reaktion des Verpflichteten als atypisch darstellt.138 Kubiciel, der bereits die Gefahr des Overblockings kritisch beurteilt, nimmt dies an. Er ist der Ansicht, dass „[e]in vom Gesetz nicht beabsichtigter und dort auch nicht angelegter ‚exzesshafte[r]‘ Vollzug […] dem Staat nicht als eigener (mittelbarer) Eingriff zugerechnet werden [kann]. Wäre es anders, hätten die Unternehmen die Möglichkeit, durch die Art ihres Umgangs mit einem Gesetz (absichtlich) dessen Verfassungswidrigkeit herbeizuführen“.139 Wenngleich die Möglichkeit der Manipulation ein gewichtiger Kritikpunkt ist, kann diese Argumentation nicht durchgreifen. Infolge der hohen Bußgeldandrohung und der spezifischen Ausgestaltung der Bußgeldregelungen ist ein wirtschaftliches Verhalten der Anbieter sozialer Netzwerke im Gesetz bereits angelegt. Es bildet den Ausgangspunkt für ein entsprechendes naheliegendes Verhalten. Es wäre daher nicht adäquat ihn hierbei aus der Verantwortung zu entlassen. Andernfalls könnte der Staat den abwehrrechtlichen Charakter der Grundrechte einfach unterbinden. Eine Prüfung unter Zeitdruck, die sich an den Maßgaben der Compliance-Regeln (gegebenenfalls unter Missachtung notwendiger Verfahrensmaßgaben) orientiert (wodurch eine Fehlentscheidung droht), ist dem Staat daher zuzurechnen. Gleiches gilt im Zuge der herausgearbeiteten Gefahr eines Overblockings. Letztlich ist auch der befürchtete chilling effect vorhersehbar.

III. Zwischenergebnis In der Verpflichtung zum Löschen von Inhalten, insbesondere durch die Ausgestaltung des Prüfverfahrens, durch die Gefahr des Overblockings als auch durch die Befürchtung eines chilling effects, offenbart sich ein Eingriff in die Informationsfreiheit nach dem modernen Begriffsverständnis. Denn es ist ein mittelbarer, 136 Staatliche Anreize sind ein relevanter Aspekt für die Beurteilung der Eingriffsqualität, siehe Peine, in: Merten / Papier (Hrsg.), Hdb. Grundrechte Bd. III, 2009, § 57 Rn. 56. 137 Müller-Franken, AfP 2018, 1, 7; im Ergebnis auch Lang, AöR 2018, 220, 228; einen Eingriff bejahend Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 393. Heim erklärt, dass man bei einem Overblocking angesichts der konkreten Ausgestaltung des Gesetzes „nicht überrascht“ sein darf, siehe StraFo 2017, 409, 413. Zur Zurechenbarkeit Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 190. Pauschal einen mittelbaren Eingriff annehmend WD, WD 10-3000-037/17, S. 9. 138 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 20. 08. 2013 Az.: 1 U 69/13 = NVwZ-RR 2014, 142, 143; Sachs, in: Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. III/2, 1994, § 78 S. 195; ders., in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Vor Art. 1 GG Rn. 90. 139 Bautze, KJ 2019, 203, 210; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 4.

D. Rechtfertigung

91

nicht finaler Grundrechtseingriff erkennbar, auch wenn die eigentlichen Ursachen für die Einschränkung der grundrechtlichen Gewährleistungen auf einem privaten Agieren der Anbieter der sozialen Netzwerke und (bezogen auf dem chilling effect) auf den Reaktionen der Nutzer beruhen. Schließlich kann die konkrete Beeinträchtigung dem Staat zugerechnet werden, da die drohenden Gefahren für ihn, aufgrund der konkreten Ausgestaltung des NetzDG, objektiv vorhersehbar waren.

D. Rechtfertigung Liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Informationsfreiheit vor, muss dieser im Folgenden auf seine Rechtfertigung hin untersucht werden. Daher ist zunächst die Schrankensystematik der Informationsfreiheit zu ermitteln. Es ist zu prüfen, inwiefern die bußgeldbewehrten Compliance-Regeln dieser Schrankenregelung gerecht werden. Im Anschluss ist herauszuarbeiten, ob der Gesetzgeber die Grenzen der Grundrechtsbeschränkungen (Schranken-Schranken) ausreichend berücksichtigt hat.

I. Schrankenregelung Die Informationsfreiheit steht unter einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 2 GG.140 Er enthält die Schrankentrias der Vorschriften der allgemeinen Gesetze, der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und dem Recht der persönlichen Ehre. Die bußgeldbewehrten Compliance-Regeln müssten sich im Rahmen der Rechtfertigung zumindest unter eine dieser Schranken subsumieren lassen. Grundsätzlich dienen die Compliance-Regeln der öffentlichen Sicherheit, denn die Pflichten der Intermediäre werden an auf den Plattformen rechtswidrig veröffentliche Inhalte geknüpft.141 Ein darüber hinausgehender einheitlicher Schutzzweck ist den Compliance-Regeln nicht entnehmbar, denn der Strafrechtskanon, mit dem der Anwendungsbereich der Vorschriften definiert wird, ist nicht homogen in Bezug auf die geschützten Rechtsinteressen. Relevant wird daher vor allem die 140

Ohne nähere Erläuterung BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 237. Siehe auch Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 430; Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 269; Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 111. Zur Herleitung der Schrankenregelung nach grammatikalischer, systematischer und telelogischer Auslegung siehe Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 155 f. 141 Zum Schutzzweck der öffentlichen Sicherheit (und Ordnung) Gersdorf, MMR 2017, 439, 441; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 29; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 311; Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 314; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 1; WD, WD 10-3000-037/174, S. 10 f.

92

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Schranke der allgemeinen Gesetze. Indem die jeweiligen Strafrechtsnormen aber eigenen, spezifischen Schutzzielen zu dienen bestimmt sind, können hierdurch auch die Schranken zum Schutz der Jugend und dem Recht der persönlichen Ehre in Betracht kommen. 1. Schutz der Jugend Die Schranke des Art. 5 Abs. 2 GG verlangt u. a. eine gezielte Regelung zum Schutz der Jugend. Sie offenbart ein verfassungsrechtlich gewichtiges Interesse an der Entwicklung der Jugend.142 Es handelt sich hierbei um ein wichtiges Gemeinschaftsanliegen, dem ein Schutzauftrag zu entnehmen ist.143 Denn durch Druck-, Ton- und Bilderzeugnisse können mitunter unterschiedlich fatale Fehlentwicklungen der Jugend drohen.144 Die Compliance-Vorschriften dienen zumindest teilweise dem Schutz der Jugend, wenn sie auf Inhalte Anwendung finden, die gemäß § 1 Abs. 3 NetzDG den Tatbestand von § 184b oder § 140 durch den Verweis auf § 176 Abs. 3, §§ 176a und 176b StGB145 erfüllen und nicht gerechtfertigt sind. Gegenständlich werden so kinderpornografische Inhalte beziehungsweise Inhalte, die den sexuellen Missbrauch von Kindern billigen. Diese Inhalte sollen nunmehr infolge einer Beschwerde schneller und einfacher von den Plattformen entfernt werden. Hierin ist eine gezielte Regelung zum Schutz der Jugend zu erkennen. Nicht als gesetzliche Bestimmungen zum Schutze der Jugend lassen sich die §§ 86, 86a, 130, 131 oder 126 StGB beurteilen, obwohl sie Berührungspunkte zu den im JMStV als unzulässig definierten Angeboten aufweisen. Innerhalb von § 4 142

Zur Frage, ob mit dem Begriff der „Jugend“ nicht vielmehr die Jugendlichen gemeint sind (in der Gesamtheit ablehnend) siehe Endrös, Bestimmungen zum Schutz der Jugend, 1960, S. 115 f. 143 BVerfG, Beschl. v. 23. 03. 1971 Az.: 1 BvL 25/61 u. a. = NJW 1971, 1555, 1557; BVerfG, Beschl. v. 13. 01. 1988 Az.: 1 BvR 1548/82 = NStZ 1988, 412, 413; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 5 I, II GG Rn. 147 (m. w. N.). Verfassungsrang erhält der Jugendschutz vor allem durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, gleichermaßen aber auch durch Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG, siehe BVerfG, Beschl. v. 27. 11. 1990 Az.: 1 BvR 402/87 = NJW 1991, 1471, 1472; siehe auch Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 5 I, II GG Rn. 147 (m. w. N.). 144 BVerfG, Beschl. v. 23. 03. 1971 Az.: 1 BvL 25/61 u. a. = NJW 1971, 1555, 1556 f. 145 Schutzgut des § 140 StGB sind die Rechtsgüter der Katalogtatbestände, siehe Fischer, StGB Kommentar, 68. Aufl. 2021, § 140 StGB Rn. 2; Hohmann, in: Joecks / Miebach, MüKo StGB, StGB, 3. Aufl. 2017, § 140 StGB Rn. 2; a. A. aber die h. M., wonach Schutzgut der öffentliche Friede ist, BGH, Urt. v. 17. 12. 1968 Az.: 1 StR 161/68  = NJW 1969, 517, 518; Heuchemer, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), BeckOK StGB, 49. Ed. 02. 2021, § 140 StGB Rn. 1 (m. w. N.); Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB Kommentar, 29. Aufl. 2018, § 140 StGB Rn. 1 (m. w. N.); Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 140 StGB Rn. 1 (m. w. N.); zu einer Darstellung der vertretenen Ansichten im Hinblick auf das Schutzgut Ostendorf, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen (Hrsg.), StGB Kommentar, 8. Aufl. 2019, § 140 StGB Rn. 3 (m. w. N.).

D. Rechtfertigung

93

JMStV werden die Strafrechtsnormen partiell inkorporiert. Dabei dienen die Regelungen des JMStV gemäß § 1 JMStV dem einheitlichen Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, die deren Entwicklung oder Erziehung beeinträchtigen oder gefährden. Sie fördern gleichermaßen den Schutz vor solchen Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien, welche die Menschenwürde oder sonstige durch das StGB geschützte Rechtsgüter verletzen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Aufnahme partiell mit § 4 JMStV übereinstimmender Strafrechtsnormen in den Anwendungsbereich des NetzDG gezielt zum Schutz der Jugend erfolgte. Gerade dies ist aber unabdingbare Voraussetzung. Entscheidend ist der Zweck des jeweiligen Strafgesetzes und nicht anderer Normen, die sich lediglich darauf beziehen. Einen Anknüpfungspunkt zum JMStV weist das NetzDG aber im Allgemeinen nicht auf. Es fehlt daher an einer gezielt dem Jugendschutz dienenden Regelung, gleichwohl die Compliance-Vorschriften diesem partiell förderlich sein können. 2. Recht der persönlichen Ehre Auch die Schranke zum Schutz der Ehre verkörpert, wie bereits die Schranke zum Jugendschutz, einen Wert mit Verfassungsrang, indem sie Spiegelbild des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ist.146 Die Schranke ist nicht lediglich als Unterfall der allgemeinen Gesetze zu qualifizieren.147 Auch wenn der Wortlaut keinen Gesetzesvorbehalt statuiert (Recht der persönlichen Ehre), bedarf es für den Eingriff dennoch einer gesetzlichen Grundlage.148 Dem Schutz der persönlichen Ehre dienen die Prüf- und Löschpflichten aufgrund von Beiträgen, die den Tatbestand der §§ 185 bis 187 StGB erfüllen, und nicht gerechtfertigt sind. Dem steht auch nicht entgegen, dass sich die Rezeption 146

Schemmer, in: Epping / Hillgruber (Hrsg.), BeckOK GG, 46. Ed. 02. 2021, Art. 5 GG Rn. 111. Schmitt Glaeser, AöR 1972, 276, 290; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. IV/1, 2006, § 108 S. 1459 ff. (m. w. N.); Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 127 (m. w. N.). Das BVerfG ist in seinen Entscheidungen uneinheitlich, siehe etwa BVerfG, Beschl. v. 14. 03. 1972 Az.: 2 BvR 41/71 = NJW 1972, 811, 813; BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 50 f.; im Zivilrecht beurteilt das BVerfG die §§ 823, 1004 BGB jedoch an den „allgemeinen Gesetzen“, sodass es zumindest dem Recht der persönlichen Ehre keine weitergehende Bedeutung beimisst, siehe BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/51  = GRUR  1958, 254, 256 f.; BVerfG, Beschl. v. 14. 02. 1973 Az.: 1 BvR 112/65 = GRUR 1974, 44, 47; BVerfG, Beschl. v. 11. 05. 1976 Az.: 1 BvR 163/72 = NJW 1976, 1680, 1681. Grabenwerter erkennt daher nur eine geminderte eigenständige Bedeutung der Schranke, siehe Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92. EL 08. 2020, Art. 5 Abs.1, Abs. 2 Rn. 195 (m. w. N.). Siehe zu den vertretenen Meinungen auch die umfassenden Quellenangaben von Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 270. 148 BVerfG, Beschl. v. 14. 03. 1972 Az.: 2 BvR 41/71 = NJW 1972, 811, 813. Eine andere Auslegung ist abzulehnen, siehe Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 306 (m. w. N.). 147

94

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

als ein innerer Vorgang vollzieht. Zwar realisiert sich die Ehrverletzung vordergründig in der Veröffentlichung der Beiträge. Allerdings wird die ehrbeeinträchtigende Information aufgenommen, verarbeitet und so gegebenenfalls Gegenstand einer weiteren Meinungsäußerung.149 Die Ehrverletzung wird entgegen der Schutzrichtung also weitergehend perpetuiert. Fraglich erscheint zudem, inwiefern z. B. auch § 140 StGB durch den Verweis auf §§ 176 Abs. 3 und 176a StGB beziehungsweise § 184b StGB unter die Schranke des Rechtes der persönlichen Ehre zu subsumieren ist. Geschützt werden soll das sexuelle Selbstbestimmungsrecht, das in der Geschlechtsehre als Aspekt der Personenwürde aufgeht.150 Damit geht aber nicht zwangsläufig eine Ehrbeeinträchtigung einher.151 Die Schranke der persönlichen Ehre wird somit von den in § 1 Abs. 3 aufgezählten Strafrechtsnormen nur lückenhaft tangiert. 3. Allgemeine Gesetze Die Schrankentrias enthält ferner die Schranke der allgemeinen Gesetze. Die Skizzierung dieser gilt als „jahrzehntelange crux des deutschen Staatsrechts“.152 Schon zu Zeiten der WRV war der Begriff in Zusammenhang mit der Meinungsfreiheit bekannt (vgl. Art. 118 Abs. 1 S. 1 WRV) und umstritten. Definitionsansätze erfolgen zumeist vor dem Hintergrund der Meinungsfreiheit, entsprechende Charakterisierungen sind aber auch auf die anderen Freiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG übertragbar. Unter den „allgemeinen Gesetzen“ werden einer Ansicht nach Gesetze verstanden, die kein Sonderrecht gegenüber der Meinungsfreiheit beziehungsweise den anderen Freiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG aufweisen.153 Von einem Sonderrecht spricht man, wenn eine grundsätzlich erlaubte Handlung wegen ihrer geistigen Zielrichtung eingeengt beziehungsweise als gesetzeswidrig erachtet wird.154 Demgegenüber werden die allgemeinen Gesetze auch als solche interpretiert, wenn sie

149

So zutreffend Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 189 f. Renzikowski, in: Joecks / Miebach, MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 176 StGB Rn. 1; ders., ebd., § 176a StGB Rn. 1 (strittig, m. w. N.); § 184b StGB soll neben dem Jugendschutz auch speziell die sexuell missbrauchten Darsteller der kinderpornografischen Schriften schützen, was auf den Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts hinausläuft, siehe zum Schutzzweck des § 184b StGB Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 184b StGB Rn. 2 (m. w. N.). 151 BGH, Urt. v. 14. 05. 1986 Az.: 3 StR 504/85 = NStZ 1986, 453, 454; BGH, Urt. v. 15. 03. 1989 Az.: 2 StR 662/88 = NJW 1989, 3028, 3029; Sick, JZ 1991, 330, 333; Adelmann, Jura 2009, 24, 25 (m. w. N.). 152 Bethge, AfP 1980, 13, 16.  153 Häntzschel, in: Anschütz / Thoma (Hrsg.), Hdb. Deutsches Staatsrecht Bd. II, 1932, S. 659. Bettermann spricht hier von „Sonderschranken“, siehe JZ 1964, 601, 603. 154 Häntzschel, a. a. O.; im Ergebnis auch Bettermann, a. a. O. 150

D. Rechtfertigung

95

dem Schutz eines Rechtsgutes, unerheblich einer bestimmten Meinung, dienen.155 Schließlich werden die allgemeinen Gesetze auch über eine Abwägung konkretisiert, wobei sie einem höherrangigen Gut zu schützen bestimmt sein müssen.156 Das BVerfG vereint diese Ansätze und begreift all solche Gesetze als allgemeine Gesetze, „die nicht eine Meinung als solche verbieten, sondern dem Schutz eines Gemeinschaftswerts dienen, der gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit den Vorrang hat“.157 Die Merkmale greifen kumulativ.158 Bezogen auf die Informationsfreiheit darf das Gesetz folglich nicht darauf abzielen, bestimmte Informationen zu beschränken / zu verbieten159, schließlich muss es einem Rechtsgut dienen, das gegenüber der Informationsfreiheit als höherrangig zu beurteilen ist. Eine Beschränkung von Informationen kann dabei sowohl thematisch als auch im Hinblick auf die Art der Informationsquelle erfolgen.160 Die Begründungsansätze knüpfen allesamt an eine sachliche Sichtweise an. Eine personelle Allgemeinheit kommt nach Art. 5 Abs. 2 GG nicht in Betracht.161 Denn dies würde auf einen einfachen Gesetzesvorbehalt hinauslaufen, wodurch jegliche Meinungsäußerungen verboten werden könnten.162 Insofern kommt es gerade nicht darauf an, dass die Compliance-Regeln nur für spezifische, in § 1 Abs. 1 und 2 NetzDG niedergelegte soziale Netzwerke gelten. Bedenken im Hinblick auf die Charakterisierung des NetzDG als „allgemeines Gesetz“ hinsichtlich der grundsätzlichen Verpflichtung zur Prüfung und Löschung 155

Rothenbücher, VVDStRL 1928, 6, 20. Er selbst erkennt die Nähe zum Definitions­ vorschlag von Häntzschel, siehe ebd. S. 20. 156 Smend, VVDStRL 1928, 44, 52. Ähnlich auch Lücke, wonach die „allgemeinen Gesetze“ eines der Jugend / persönlichen Ehre äquivalenten Rechtsgutes dienen und einem wichtigen Gemeinschaftsanliegen entsprechen müssen, siehe Die „allgemeinen Gesetze“, 1998, S. 32. 157 BVerfG, Beschl. v. 11. 06. 1969 Az.: 2 BvR 518/66 = NJW 1969, 2192, 2195; BVerfG, Beschl. v. 26. 05. 1970 Az.: 1 BvR 657/68 = NJW 1970, 1837, 1837; BVerfG, Beschl. v. 06. 02. 1979 Az.: 2 BvR 154/78 = NJW 1979, 1400, 1401; zum Begriff des allgemeinen Gesetzes in Zusammenhang mit der Informationsfreiheit, siehe BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 1969 Az.: 1BvR 93/67 = BeckRS 1969, 474; OVG Bremen, Urt. v. 14. 09. 1999 Az.: 1 HB 433/98 = DVBl 2000, 128, 133 f.; Geiger, FS Arndt, 1969, 119, 142 f. 158 Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 283. Die Definition umschließt formelle sowie materielle Gesetze, siehe dazu BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1985 Az.: 7 C 55/84  = NJW 1986, 949, 950 (m. w. N.); Wendt, in: v. Münch /  Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 115 (m. w. N.). 159 BVerfG, Beschl. v. 25. 04. 1972 Az.: 1 BvL 13/67 = NJW 1972, 1934, 1936; HoffmannRiem, Kommunikationsfreiheiten, 2002, S. 160; Schmitt Glaeser, Jura  1987, 567, 573. Zur Übertragbarkeit der Definition der allgemeinen Gesetze im Rahmen der Meinungsfreiheit auf die Informationsfreiheit auch BayVerfGH, Entscheidung v. 24. 11. 1992 Az.: Vf. 4-VII91 = BayVerfGHE 47, 36, 42 f. 160 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, 2002, S. 160; Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 159. 161 BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/51 = GRUR 1958, 254, 256 und 257; BVerfG, Beschl. v. 15. 04. 1970 Az.: 2 BvR 396/69 = BeckRS 2010, 49397. 162 Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 276.

96

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

von Beiträgen bestehen nicht.163 Diese entstehen auch nicht durch die Bezugnahme auf die spezifischen Strafrechtsnormen innerhalb des NetzDG. An einer Allgemeinheit eines Gesetzes würde es insbesondere ermangeln, „wenn eine inhaltsbezogene Meinungsbeschränkung nicht hinreichend offen gefasst ist und sich von vornherein nur gegen bestimmte Überzeugungen, Haltungen oder Ideologien richtet“.164 Der § 86a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB bezieht sich beispielsweise auf nationalsozialistische Organisationen, allerdings zielt der Gesetzgeber mit § 86 StGB in der Gesamtheit auf die Fortführung von jeglichen, förmlich verbotenen Organisationen ab.165 Er erfasst folglich nicht nur die Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts, was andernfalls ein Sonderrecht darstellen würde. Auch § 166 StGB, der an religiöse oder weltanschauliche Bekenntnisse anknüpft, richtet sich nicht gegen den Inhalt einer Meinungsäußerung. Vielmehr steht die konkrete Art und Weise einer Meinungsäußerung im Fokus.166 Zweifel, die Compliance-Vorschriften als allgemeines Gesetz zu qualifizieren, können sich auch nicht in Bezug auf die gezielte Auswahl von Strafrechtsnormen zur Festlegung des Anwendungsbereiches ergeben. Diese Auswahl widerspricht nicht einer Meinungsneutralität167 der Regelungen. Der DAV will aufgrund einer gegenteiligen Ansicht im NetzDG generell kein „allgemeines Gesetz“ erkennen und spricht durch die selektive Auswahl der Strafrechtsnormen (vgl. § 1 Abs. 3 NetzDG) von einem „tendenziösen Rechtsdurchsetzungssystem, das bestimmte Meinungsäußerungen stärker beeinträchtigt als andere“.168 Ergänzend führt er aus, dass die Aufmerksamkeit des Gesetzgebers, die er auf die Hate Speech legt, beliebig erscheint.169 Er fragt sich, wieso dieser nicht andere Straftatbestände, z. B. des Datenschutzstrafrechts (§ 44 BDSG), der strafbaren Werbung (§ 17 UWG) oder der Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (§ 18 UWG) in den Anwen 163

Bautze, KJ 2019, 203, 209; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 10; a. A. aber Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 192 f. Zumindest Zweifel hat der WD, siehe WD 10-3000037/17, S. 10. 164 BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 49. 165 A. a. O. Zur bloßen Feststellung, dass es sich bei §§ 86, 86a StGB um allgemeine Gesetze handelt, siehe BVerfG, Beschl. v. 23. 06. 2004 Az.: 1 BvQ 19/04 = NJW 2004, 2814, 2815. Hierbei wird jedoch nicht klar, ob es sich um ausnahmsweise gerechtfertigtes Sonderrecht handelt oder gerade kein Sonderrecht vorliegt. Von einem verfassungsgemäßen Sonderrecht ausgehend Kapries, Die Schranken der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG, 2005, S. 156 f.; Köppen, Das Grundrecht der Informationsfreiheit, 2004, S. 162; Stegbauer, JR 2002, 182, 183. 166 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, siehe aber auch Huster, NJW 1996, 487, 490; Rox, Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 2012, S. 238. 167 Zur Meinungsneutralität siehe BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/57 = NJW 1958, 257, 258; BVerfG, Urt. v. 27. 02. 2007 Az.: 1 BvR 538/06 u. a. = NJW 2007, 1117, 1118; BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 49. Zur meinungsneutralen Ausgestaltung des NetzDG siehe auch Müller-Franken, AfP 2018, 1, 10. 168 DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 14 f. Er bezieht sich erklärend auf Normen, die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens jedoch aus dem Gesetzestext des NetzDG gestrichen wurden. Zumindest zweifelnd in Bezug auf die Qualifizierung als allgemeines Gesetz WD, WD 10-3000-037/17, S. 10. 169 DAV, a. a. O., S. 15.

D. Rechtfertigung

97

dungsbereich einbezogen hat.170 Der Staat missachte so das Neutralitätsgebot.171 Dem ist jedoch zu widersprechen, denn der Gesetzgeber richtet sich nicht gegen spezifische Meinungen172 beziehungsweise entsprechende Informationen. Zwar ist die Rechtsdurchsetzung im Hinblick auf den Anwendungsbereich des NetzDG unterschiedlich geregelt. Dennoch ist kein Sonderrecht in den Regelungen des NetzDG durch die konkrete Auswahl der Strafrechtsnormen ersichtlich. Es wird etwa nicht zwischen „rechts“- oder „links“-gerichteten politischen Äußerungen differenziert, sodass ein Verbot spezifischer Meinungen somit nicht erkennbar ist.173 Besonders deutlich wird dies durch einen Vergleich mit dem Wortlaut des § 130 Abs. 4 StGB, den das BVerfG als Sonderrecht qualifiziert hat.174 Korrelierende Regelungen dazu sind in der Auswahl der Normen nach § 1 Abs. 3 NetzDG gerade nicht evident (bis auf § 130 Abs. 3 und 4 StGB selbst, diese sind aber dennoch als von der Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG gedeckt anzusehen). 4. Zwischenergebnis Die relevanten bußgeldbewehrten Compliance-Regeln können als Schranke der Informationsfreiheit qualifiziert werden. Dabei stellen die Compliance-Regeln ein allgemeines Gesetz dar. Nur partiell dienen die Normen dem Schutz der Jugend und der Ehre. Hierfür ist auf die Zwecke der Strafrechtsnormen zurückzugreifen.

II. Schranken-Schranken 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit a) Gesetzgebungskompetenz Gemäß Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen Land und Bund bemisst sich gemäß Art. 70 Abs. 2 GG nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung. Für eine Kompetenzabgrenzung wird nicht nur der Sinn und Zweck des Gesetzes relevant, entscheidend ist auch die konkrete Ausgestaltung. Hauptschwerpunkt des NetzDG ist der Schutz der öffentlichen 170

A. a. O. A. a. O., S. 14. 172 Mit Ausnahme des § 130 Abs. 3 StGB, der ein Sonderrecht darstellt, allerdings von den formalen Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 GG ausgenommen ist, BVerfG, Beschl. v. 22. 06. 2018 Az.: 1 BvR 2083/15 = NJW 2018, 2861, 2862. 173 Darauf verweist zu Recht Müller-Franken, AfP 2018, 1, 10, der das NetzDG als allgemeines Gesetz qualifiziert, siehe ebd. 174 BVerfG, Beschl. v. 22. 06. 2018 Az.: 1 BvR 2083/15 = NJW 2018, 2861, 2862. 171

98

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Sicherheit.175 Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit ist jedoch kein eigenständiger Kompetenztitel des Grundgesetzes.176 Ausschlaggebend ist daher der konkrete Sachbereich, dem die Materie aufgrund eines besonderen Sachzusammenhangs zuzurechnen ist.177 Davon ausgehend ist die Gesetzgebungskompetenz für die bußgeldbewehrten Compliance-Vorschriften anhand der Kompetenzkataloge der Art. 73 f. GG zu beurteilen. aa) Kompetenz für die Telekommunikation Die Kompetenzvorschrift des Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 Var.  2 GG ermächtigt den Bund zum Erlass von Regelungen mit einem fernmeldetechnischen Sachverhalt, wobei allein die Telekommunikationsinfrastruktur sowie die Informationsübermittlung mittels Telekommunikationsanlagen relevant werden.178 Der Kompetenzbereich wird jedoch nicht durch die Compliance-Vorschriften für die Anbieter der sozialen Netzwerke berührt, die gerade keine Telekommunikationsanbieter, sondern vielmehr Telemediendienste sind.179 bb) Kompetenz für die öffentliche Fürsorge Die Zuweisung der Kompetenz zum Bund gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG verlangt eine ziel- und zweckgerichtete Regelung zum Jugendschutz.180 Dies ist in Form der Compliance-Regeln in deren Gesamtheit hingegen nicht gegeben.181 An 175

Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 1 B. I. BVerfG, Beschl. v. 29. 04. 1958 Az.: 2 BvO 3/56  = NJW 1959, 29, 29; BVerfG, Urt. v. 10. 02. 2004 Az.: 2 BvR 834/02 u. a. = NJW 2004, 750, 751. 177 BVerfG, Urt. v. 10. 02. 2004 Az.: 2 BvR 834/02 u. a. = NJW 2004, 750, 751. 178 BVerfG, Urt. v. 27. 07. 2005 Az.: 1 BvR 668/04 = NJW 2005, 2603, 2605; BVerfG, Beschl. v. 26. 10. 2005 Az.: 1 BvR 396/98 = MMR 2006, 87, 89. 179 Siehe zu näheren Ausführungen zur Qualifizierung der sozialen Netzwerke als Telemediendienste Kap. 2 A. II.; siehe zur Argumentation bereits Gersdorf, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3 f.; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 24; ders. / Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 12. Siehe auch Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 18. 180 Maunz, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 90. EL 02. 2020, Art. 74 GG Rn. 115. 181 Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 118; DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 11; DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3 f.; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 181; Gersdorf, ergänzende Stellungnahme v. 29. 03. 2017 [online], S. 2; ders., Klage­ schrift v. 06. 2018 [online], S. 25 f.; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10; Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 434 f.; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 311; Kalscheuer / Hornung, NVwZ  2017, 1721, 1725; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 19; Liesching, MMR 2018, 26, 26; der zunächst Zweifel hatte, siehe Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, Vorb. zum NetzDG Rn. 4; ders., NetzDG Kommentar, 2018, Einleitung Rn. 5; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 15 f.; zweifelnd Müller-Franken, AfP 2018, 1, 5. A. A. aber BT-Drs. 18/12356, S. 13; BT-Drs. 19/17741, S. 20; BT-Drs. 19/18792, S. 20. Im RefE v. 14. 03. 2017 wurde neben Art. 74 176

D. Rechtfertigung

99

einer solchen Regelung fehlt es, denn genereller Zweck des Gesetzes ist eine verbesserte Durchsetzung des bestehenden Rechts.182 Der Jugendschutz tritt dabei angesichts der konkreten Ausgestaltung dahinter zurück. Nur vereinzelt sind über den determinierten Anwendungsbereich jugendschutzrechtliche Aspekte ersichtlich (zu beachten ist hierbei der Sinn und Zweck der inkorporierten Strafrechtsnormen), dies ist jedoch nicht ausreichend für die gänzliche Begründung einer Kompetenzzuweisung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG. cc) Kompetenz für das Recht der Wirtschaft Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auch auf das Gebiet des Rechts der Wirtschaft gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Dieser Begriff ist weit zu verstehen.183 Erfasst werden Normen, die zielgerichtet das wirtschaftliche Leben beziehungsweise die wirtschaftliche Betätigung als solche regeln.184 Sie müssen demnach ein wirtschaftslenkendes oder -regulierendes Spezifikum aufweisen.185 Außerökonomische Ziele können gleichfalls mitverwirklicht werden, solange der Kernregelungsgegenstand wirtschaftsrechtlicher Natur ist.186 Die Compliance-Vorschriften weisen einen solchen wirtschaftsrechtlichen Hauptgegenstand auf187, wenn man die Besonderheiten der rechtlichen Prüfung Abs. 1 Nr. 1 GG nur noch auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Bezug genommen, siehe BMJV, RefE v. 14. 03. 2017 [online], S. 11. 182 Siehe hierzu den Ausführungen Kap. 1 B. III. 183 BVerfG, Urt. v. 30. 05. 1956 Az.: 1 BvF 3/53 = NJW 1956, 1025, 1025; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2006 Az.: 1 BvL 4/00 = NJW 2007, 51, 52; BVerfG, Urt. v. 28. 01. 2014 Az.: 2 BvR 1561/12 u. a. = NVwZ 2014, 646, 547. 184 BVerfG, Beschl. v. 29. 04. 1958 Az.: 2 BvO 3/56 = NJW 1959, 29, 29; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2006 Az.: 1 BvL 4/00 = NJW 2007, 51, 52; BVerfG, Urt. v. 28. 01. 2014 Az.: 2 BvR 1561/12 u. a. = NVwZ 2014, 646, 547. 185 BVerfG, Urt. v. 20. 07. 1954 Az.: 1 BvR 114/54 u. a.  = NJW 1954, 1235, 1235; BVerfG, Beschl. v. 12. 12. 1984 Az.: 1 BvR 1249/83 u. a. = NJW 1985, 2185, 2186; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2006 Az.: 1 BvL 4/00 = NJW 2007, 51, 52. 186 BVerfG, Beschl. v. 29. 04. 1958 Az.: 2 BvO 3/56  = NJW 1959, 29, 29; BVerfG, Urt. v. 17. 02. 1998 Az.: 1 BvF 1–91 = NJW 1998, 1627, 1627; BVerfG, Urt. v. 28. 01. 2014 Az.: 2 BvR 1561/12, u. a. = NVwZ 2014, 646, 647. 187 Bautze, KJ 2019, 203, 208; BT-Drs. 18/12356, S. 13; BT-Drs. 19/17741, S. 20; BTDrs. 19/18792, S. 20; Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 22; Holznagel, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 44; Kubiciel, jurisPRStrafR 7/2017 Anm. 1, 4; Peifer, AfP 2018, 14, 22; Schiff, MMR 2018, 366, 366; Schwartmann, GRUR-Prax 2017, 317, 319. A. A. Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 116 f.; bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 13; DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 8 ff.; DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 181; Gersdorf, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 6 ff.; ders., MMR 2017, 439, 441; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 26 ff.; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 192 ff.; ders., Stellungnahme v. 05. 2019, S. 1 ff.; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 15; dies., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 311; Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 314; Kalscheuer / Hornung,

100

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(spezifische Definition des Anwendungsbereiches, der etwa den subjektiven Tatbestand der Strafnormen unberücksichtigt lässt) zunächst außer Betracht lässt. Die Kernregelungen des NetzDG sind gekennzeichnet durch einen verfahrenskonkretisierenden Gegenstand. Dabei kann sich aus dem Betriebszweck (und seiner engen Verbindung zum Kommunikationsprozess) nichts Gegenteiliges ergeben. Das BVerfG betont im Zusammenhang mit einer Kompetenzabgrenzung die enge sachliche Verbindung zwischen den Grundrechten und den Kompetenznormen.188 Daher blickt es auf die spezifische grundrechtliche Prägung eines Vorgangs und zieht daraus Rückschlüsse für die Beurteilung der Zuständigkeiten. Unstreitig weisen die Regelungen für die Nutzer evidente Bezüge zum Kommunikationsprozess auf – Prüfung und gegebenenfalls Löschung von veröffentlichten Beiträgen –, der grundrechtlichen Schutz durch Art. 5 Abs. 1 GG erfährt.189 Die gesetzliche Ausgestaltung dieses Kommunikationsprozesses liegt im Zuständigkeitsbereich der Länder.190 Aus dem Blickwinkel der Betreiber der Plattformen heraus stellt sich die Frage, inwiefern hier gleichermaßen der Kommunikationsprozess durch die Compliance-Regeln betroffen ist.191 Es wird in der Literatur streitig beurteilt, inwiefern sich die Netzwerkbetreiber selbst auf die Meinungsfreiheit beziehungsweise Mediengrundrechte berufen können.192 Eine solche Schutzbereichseröffnung soll dabei zwangsläufig für eine inhaltsbezogene Regelung (und damit einherge-

NVwZ  2017, 1721, 1724 f.; Koreng, GRUR-Prax  2017, 203, 204; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 16; dies., K&R 2017, 390, 391; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 3 f.; Nolte, ZUM  2017, 552, 560; TaylorWessing, Stellungnahme v.  03. 2017 [online], S. 15; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 97; zumindest zweifelnd Feldmann, K&R 2017, 292, 294 f.; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 12; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, Vorb. zum NetzDG Rn. 4; ders., NetzDG Kommentar, 2018, Einleitung Rn. 5; ders., MMR 2018, 26, 26. Während Spindler zunächst noch zweifelte (K&R 2017, 533, 544), geht er nunmehr von einer Länderkompetenz aus, siehe GRUR 2018, 365, 366. 188 BVerfG, Urt. v. 10. 12. 1980 Az.: 2 BvF 3/77  = NJW 1981, 329, 331; BVerfG, Urt. v. 20. 07. 1954 Az.: 1 BvR 801/52 u. a. = NJW 1954, 1235 ff. (nicht vollständig abgedruckt). 189 Nach Gersdorf ist noch ungeklärt, ob bei einer personenindifferenten Gruppenkommunikation (Verbreiten der Beiträge an „Freunde“ innerhalb des Netzwerkes) der Schutzbereich der Meinungs- oder Rundfunk- beziehungsweise Pressefreiheit greift, siehe MMR 2017, 439, 442; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 201. 190 Gersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 201 (m. w. N.). 191 Hier kommt es auf die Betreiber der Netzwerke an, obwohl Gegenstand der Arbeit die „sonstigen“ Nutzer sind, da geprüft werden muss, ob ein Bezug zur Wirtschaft besteht (Kompetenzzuweisung). 192 Siehe hierzu z. B. Gersdorf, der die Eröffnung des Schutzbereiches nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ohne nähere Konkretisierung des Grundrechtes als eröffnet ansieht, siehe MMR 2017, 439, 446; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 202 ff.; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 30 ff.; ablehnend jedenfalls Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 31 f.; Pille, Meinungsmacht sozialer Netzwerke, 2016, S. 186. Dathe, der den Schutzbereich der Pressefreiheit für eröffnet erachtet, stellt die dazu vertretenen Meinungen übersichtlich gegenüber, siehe Privatrechtliche Grenzen kommunikativer Entfaltung, 2018, S. 180 ff. Schiff geht nur auf die Meinungsfreiheit der Nutzer ein, MMR 2018, 366, 367.

D. Rechtfertigung

101

hend für eine Länderkompetenz) streiten.193 In die Argumentation wird dabei die Einwirkung der Intermediäre auf die Meinungsbildung der Nutzer einbezogen (inhaltsbezogene Tätigkeit), wenn auf die Verwendung des Algorithmus zur Sortierung des News-Feed oder die Gemeinschaftsstandards verwiesen wird.194 Dabei missachtet eine solche Sichtweise die spezifische Regelungsreichweite der Compliance-Vorschriften. Für die Beurteilung der Kompetenzen kommt es vorwiegend auf den konkreten Regelungsgegenstand an, nicht auf eine allgemeine Aufgabe und Funktionsweise der Netzwerkanbieter. Der konkrete Regelungsgegenstand bezieht sich hingegen durch die konkreten Pflichten (Löschen unter Fristeinhaltung) schwerpunktmäßig auf wirtschaftliche Aspekte der Netzwerkbetreiber. Aber auch wenn sich die Betreiber auf die Meinungsfreiheit und / oder die Mediengrundrechte berufen können, werden dennoch mit den Compliance-Regeln weitreichende Verhaltenspflichten für die Netzwerkbetreiber etabliert. Diese jedoch drängen eine Diskussion vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit als Kerngegenstand auf. Dann wiederrum rückt eine wirtschaftliche Betätigung in den Vordergrund, die für eine Bundeskompetenz spricht. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Anbieter der sozialen Netzwerke die Regelungsadressaten des Gesetzes sind. In jedem Fall lässt die Fokussierung auf die Schutzbereichseröffnung für die sozialen Netzwerkanbieter außer Betracht, dass sich die Problematik ähnlich schon bei den Nutzern stellt und keinesfalls nur die Mediengrundrechte / Meinungsfreiheit in Betracht kommen. Auch das Agieren innerhalb des Netzwerkes kann beispielsweise eine berufliche Betätigung aufweisen. Dabei überbetont diese Ansicht, die sich für die Abgrenzung der Kompetenzen auf die grundrechtlichen Aspekte beruft, die sachliche Verbindung zwischen den Grundrechten und den Zuständigkeitsvorschriften. Sie lässt insbesondere unberücksichtigt, dass das Grundgesetz für Grundrechte mitunter verschiedene Verantwortlichkeiten kennt.195 Der Blick ist daher auf den Schwerpunkt der Regelungen zu richten. Dabei ist zu entscheiden, inwiefern in den Compliance-Regeln rein inhaltsbezogene Vorschriften zu erkennen sind oder vielmehr eine Determinierung von inhaltsneutralen Verfahrensmaßgaben stattfindet, die schwerpunktmäßig auf eine wirtschaftliche Betätigung Einfluss nehmen. Für eine inhaltsneutrale Regelung der Compliance-Vorschriften spricht die Konkretisierung der Verantwortlichkeiten der Telemedienanbieter.196 Die Compliance 193 Gersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 193 f., wobei er für eine entsprechende Länderkompetenz plädiert, auch wenn die wirtschaftlichen Interessen der Netzwerkbetreiber betroffen wären, folglich vielmehr der Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet wäre, siehe ebd., 205 ff. Siehe auch ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 33 ff. 194 Gersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 203 ff. 195 Schiff, MMR 2018, 366, 367. 196 Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 4; von einer Ergänzung spricht Bautze, KJ 2019, 203, 208; a. A. Gersdorf, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 195; ders., Klageschrift v.  06. 2018 [online], S. 27 f. Siehe allgemein zur Konkretisierung Holznagel, ZUM 2017, 615, 620.

102

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Regeln können zwar § 10 TMG nur begrenzt präzisieren.197 Dabei scheitert eine Konkretisierung des § 10 TMG nicht bereits daran, dass die §§ 7 ff. TMG lediglich Regelungen über die strafrechtliche oder zivilrechtliche Verantwortlichkeit enthalten198, schließlich finden die Regelungen auch im Rahmen des Verwaltungsrechts Anwendung.199 Allerdings können die Compliance-Regeln § 10 TMG allein aufgrund des europarechtlichen Hintergrundes nicht vollständig näher bestimmen.200 Für die Kompetenzabgrenzung lohnt dennoch ein Blick auf das Zusammenspiel der Regelungen. Dadurch lassen sich die Compliance-Regeln als Verfahrensvorschriften für die Intermediäre kategorisieren. Es handelt sich nach diesem Verständnis hierbei um Minimalvorgaben als Rahmenbedingungen des Geschäftsmodells der Anbieter der sozialen Netzwerke, die an § 10 TMG anknüpfen (Verfahrensregelung / inhaltsneutrale Regelung).201 Die Kompetenz des Bundes zur Regelung der Verantwortlichkeit für die Telemedien innerhalb des TMG wird dabei nicht weiter diskutiert, geschweige denn angezweifelt.202 Vielmehr wurden bisher in den Regelungen des VI. Abschnittes des inzwischen aufgehobenen RStV lediglich Ergän 197

§ 10 TMG beruht auf Art. 14 der E-Commerce-RL, der vollharmonisierend ausgestaltet ist, siehe dazu BGH, Urt. v. 04. 07. 2013 Az.: I ZR 39/12 = ZUM-RD 2014, 77, 79; BTDrs. 14/6098, S. 22; Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 7 TMG Rn. 4; Leistner, ZUM 2016, 580, 585; Nolte / Wimmers, GRUR-Beil. 2014, 58, 59 (unter Verweis auf Erwägungsgrund 40); Spindler, ZUM 2017, 473, 478; ders., K&R 2017, 533, 538. Eine Konkretisierung kann nur in den Grenzen stattfinden, die der Erwägungsgrund 46 näher festlegt. Ansonsten widerspricht die Vollharmonisierung diesem. A. A. Bautze, die von einer Ergänzung spricht, siehe KJ 2019, 203, 208; siehe auch Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 8. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mittels des NetzDG § 10 TMG konkretisiert wird, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 12. 198 Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 434. 199 Jandt, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Telemediendienste, 2013, § 7 Rn. 13 (m. w. N.); Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 7 TMG Rn. 9; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, Vor §§ 7–10 TMG Rn. 26 (m. w. N.). 200 Davon unberührt bleibt jedoch die Ansicht des Gesetzgebers, dass § 10 TMG durch das NetzDG konkretisiert wird, als Auslegungshilfe heranzuziehen, um den Willen des Gesetzgebers zu ermitteln. 201 Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 4; Schiff, MMR 2018, 366, 366 f. Schiff erklärt, dass kein „Medienpolizeirecht“ geschaffen werden soll, siehe a. a. O., 366; a. A. aber MüllerFranken, wonach die Netzwerke zu einer Meinungspolizei avancieren müssen, siehe AfP 2018, 1, 5. Paal / Hennemann erkennen im NetzDG ein privates Medienrecht, siehe JZ 2017, 641, 649. Zum Verfahrensbezug auch Peifer, AfP 2018, 14, 22. Er will die Regelungen sogar dem Wettbewerbsrecht zuordnen, siehe ebd. Auch Kalscheuer / Hornung erkennen in den Regelungen einen Bezug zur wirtschaftlichen Betätigung, siehe NVwZ 2017, 1721, 1725. A. A. Feldmann, K&R 2017, 292, 294; Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 390 f. 202 Held, in: Binder / Vesting (Hrsg.), Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 60 RStV Rn. 4; Martini, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 TMG Rn. 21 f. Zum Beispiel wird § 60 Abs. 1 S. 1 RStV, der die Anwendbarkeit des TMG erklärt, lediglich als deklaratorisch erachtet, siehe Fiedler, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 60 RStV Vorb. zu Rn. 1; allgemein zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das TMG Weigl, Meinungsfreiheit contra Persönlichkeitsschutz, 2011, S. 31 f.

D. Rechtfertigung

103

zungen im Hinblick auf inhaltliche Maßgaben getroffen.203 Der RStV beinhaltete jedoch keine Regelungen zur Verantwortlichkeit im Rahmen des 3. Abschnittes des TMG204, gleiches gilt für den nunmehr geltenden MStV. Insbesondere der JMStV zeigt deutlich, dass die Kompetenzen für die Verantwortlichkeit i. S. d. §§ 7 bis 10 TMG beim Bund liegen. Denn gemäß § 2 Abs. 2 JMStV bleibt das TMG von den Regelungen des JMStV unberührt. Würde die Kompetenz hier im Bereich der Länder liegen, müsste die Verantwortlichkeit nach dem TMG, sofern die Länder dies entsprechend regeln wollen würden, erst durch das Gesetz begründet werden. Daher ist es naheliegend, auch die in dieser Form an das TMG anknüpfende Regelung einer Bundeskompetenz zuzuordnen. Für eine inhaltsneutrale Regelung spricht weiterhin, dass für die Löschpflichten (weitgehend205) auf bereits bestehende Pflichten rekurriert wird, wenn man auf die Determinierung des Anwendungsbereiches mittels des Strafrechtskanons blickt.206 Dem widerspricht auch nicht, dass aus Sicht des Gesetzgebers Anlass der Regelungen ein Entgegenwirken einer weiteren Verrohung der Debattenkultur war207, weshalb mittels der Prüf- und Löschpflichten auf den Kommunikationsprozess inhaltsbezogen Einfluss genommen werden soll.208 Der Gesetzgeber selbst benennt die Absicht, der Verrohung der Debattenkultur entgegenzuwirken, explizit als „Schutzziel des Entwurfs“.209 Allerdings erfolgt diese Begründung nur nachrangig in Bezug auf den Kompetenztitel der öffentlichen Fürsorge. Jedenfalls richtet sich das gesetzliche Vorhaben im Hauptschwerpunkt (auch angesichts der konkreten Ausgestaltung) auf eine Verbesserung der Durchsetzung des Rechts210, wofür in 203

Held, in: Binder / Vesting (Hrsg.), Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 60 RStV Rn. 4; Martini, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 TMG Rn. 22; Roßnagel, NVwZ 2007, 743, 747; Sieber / Höfinger, in: Hoeren /  Sieber / Holznagel (Hrsg.), Multimedia-Recht, 54. EL 10. 2020, Teil 18.1 Rn. 5 f.; Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 59 RStV Rn. 2. 204 Jandt, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Telemediendienste, 2013, § 7 Rn. 13; Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 7 TMG Rn. 10; Spindler, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, Vor §§ 7–10 TMG Rn. 18; im Ergebnis auch Martini, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 TMG Rn. 21 f. 205 Zunächst soll unberücksichtigt bleiben, dass das NetzDG eine Prüfung des subjektiven Tatbestandes und der Schuld nicht verlangt. 206 Schiff, MMR 2018, 366, 367. Zwar kann eine Argumentation mit dem Strafrechtskanon durch seinen offensichtlichen Bezug zum Inhalt eines Beitrages gleichermaßen einer inhaltsneutralen Regelung widersprechen, dies vernachlässigt aber die bereits bestehende Verpflichtung zur Löschung der Beiträge, die lediglich näher konkretisiert wird. 207 BT-Drs. 18/12356, S. 13. 208 DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3; Feldmann, K&R 2017, 292, 294; ­Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 22; Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R  2017, 433, 434; Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1725; Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391; dies., Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 18 f.; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 3 f.; Nolte, ZUM 2017, 552, 561; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 15. 209 BT-Drs. 18/12356, S. 13. 210 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 1 B. III.

104

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

haltsneutrale Regelungen implementiert werden. Die Vorschriften weisen hierbei, betrachtet man besonders die Fristenregelung, weitreichende Änderungen für die sozialen Netzwerkanbieter auf. Der Anwendungsbereich des NetzDG auf spezielle Netzwerke (vgl. § 1 Abs. 2 NetzDG) spricht ebenfalls für eine rein verfahrensbezogene Regelung.211 Es wird schließlich an sachlichen Kriterien angeknüpft, die keinerlei Bezug zu einer inhaltlichen Komponente aufweisen. Würde man inhaltlich auf den Kommunikationsprozess eingreifen wollen, dann würde sich die Einschränkung lediglich auf bestimmte Netzwerkanbieter nicht erschließen. Wenngleich dem NetzDG grundsätzlich eine inhaltsneutrale Tendenz zu entnehmen ist, muss im Rahmen der konkreten Ausgestaltung des Anwendungsbereiches (vgl. § 1 Abs. 3 NetzDG) ein Inhaltsbezug angenommen werden.212 Denn der Gesetzgeber verlangt von den Netzwerken gerade nicht, dass der subjektive Tatbestand der benannten Strafrechtsnormen durch die Veröffentlichung eines Beitrages erfüllt sein muss.213 Damit geht er über die Vorschriften des Strafrechts inhaltlich deutlich hinaus. Insbesondere der MStV bindet die Telemedien allein an die allgemeinen Gesetze. Durch die Beschränkung, die § 1 Abs. 3 NetzDG zu entnehmen ist, greift der Gesetzgeber insofern inhaltsbezogen in den Prüfprozess der Netzwerkbetreiber ein. Da die Compliance-Vorschiften regulierend auf den Inhalt des Kommunikationsprozesses wirken, besteht keine Kompetenzzuweisung zum Bund. dd) Kompetenz für das Strafrecht Im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung wird dem Bund die Kompetenz für das Strafrecht zugewiesen. Darunter fällt auch das Ordnungswidrigkeitenrecht.214 Die reinen Compliance-Regeln als Verhaltenspflichten determinieren kein strafbares Verhalten, sie rekurrieren lediglich auf entsprechende Handlungsweisen. Eine Kompetenzzuweisung zum Bund gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 Var.  2 GG besteht daher nicht.215 Allerdings sind die Compliance-Vorschriften bußgeldbewehrt ausgestaltet. Dem Bund könnte folglich grundsätzlich die Kompetenz für eine Bußgeldbewehrung zukommen.216 Fällt eine den Bußgeldvorschriften zugrunde liegende Regelung aber in den Kompetenzbereich der Länder, ist dies nicht zwangsläufig der Fall, denn es könnte gleichermaßen eine Annexkompetenz 211

Schiff, MMR 2018, 366, 367. Siehe auch Müller-Franken, AfP 2018, 1, 3 f. 213 Darauf hinweisend Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 17 f.; MüllerFranken, a. a. O., 4; siehe auch die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. b) bb). 214 BVerfG, Beschl. v. 16. 07. 1969 Az.: 2 BvL 2/69 = NJW 1969, 1619, 1622; BVerfG, Beschl. v. 22. 02. 1968 Az.: 2 BvO 2/65, 1/66 = NJW 1968, 1083, 1085. 215 So auch Gersdorf, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 4; Schiff, MMR 2018, 366, 366. 216 Siehe zu Recht nur BT-Drs. 18/12356, S. 13; Gersdorf, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 4; Schiff, MMR 2018, 366, 366; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 97. 212

D. Rechtfertigung

105

der Länder greifen. Ein entsprechender Kompetenzkonflikt wäre dann aufgrund des Verbotes der Doppelzuständigkeit zwingend aufzulösen.217 b) Verwaltungskompetenz Die Probleme der Gesetzgebungskompetenz zeigen sich spiegelbildlich auch im Rahmen der Verwaltungskompetenz, da die Verwaltungskompetenz der Gesetzgebungskompetenz folgt und letztere ihre Grenzen bestimmt.218 Kommt dem Bund keine Gesetzgebungskompetenz zu, kann dieser die Zuständigkeit einer Bundesbehörde nicht bestimmen, es fehlt gleichermaßen an einer Verwaltungskompetenz für das BfJ gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 NetzDG.219 c) Zwischenergebnis Allein aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Anwendungsbereiches lässt sich eine Gesetzgebungskompetenz seitens des Bundes für die Compliance-Vorschriften trotz des wirtschaftlichen Bezuges der Regeln nicht feststellen. Daraus folgt gleichermaßen, dass dem Bund keine Verwaltungskompetenz zukommt, sodass das BfJ nicht für zuständig erklärt werden kann. Daher sind die ComplianceRegeln bereits formell verfassungswidrig. 2. Materielle Verfassungsmäßigkeit a) Zitiergebot Ein Gesetz, durch welches ein Grundrecht eingeschränkt wird, muss dieses Grundrecht unter Angabe des Artikels benennen. Das damit zum Ausdruck kommende Zitiergebot bedarf einer engen Auslegung. Nur so verkommt es nicht zu einer „reinen Förmelei“.220 Es findet deshalb nur im Rahmen von Gesetzen Anwendung, „die darauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm selbst angelegten 217

BVerfG, Beschl. v. 28. 11. 1973 Az.: 2 BvL 42/71  = NJW 1974, 356, 357; BVerfG, Urt. v. 19. 10. 1982 Az.: 2 BvF 1/81 = NJW 1983, 25, 31. 218 BVerfG, Urt. v. 28. 02. 1961 Az.: 2 BvG 1/60 u. a. = BeckRS 1961, 387 (m. w. N.); BVerfG, Urt. v. 30. 10. 1962 Az.: 2 BvF 2/60 u. a. = NJW 1962, 2243, 2246; BVerfG, Urt. v. 03. 07. 2000 Az.: 2 BvG 1/96 = NVwZ 2000, 1162, 1163. 219 Siehe auch Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 11; Hain / Ferreau / ​ Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 435. 220 BVerfG, Beschl. v. 18. 02. 1970 Az.: 2 BvR 531/68  = NJW 1970, 1268, 1268 f.; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 04. 05. 1983 Az.: 1 BvL 46/80 u. a. = NJW 1983, 2869, 2869; siehe für eine Übersicht zur Kritik der Literatur Remmert, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92. EL 08. 2020, Art. 19 Abs. 1 GG Rn. 55.

106

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Grenzen […] hinaus einzuschränken“.221 Innerhalb allgemeiner Gesetze i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG ist es nicht zu beachten.222 Der Gesetzgeber musste daher die Informationsfreiheit im Rahmen des NetzDG nicht gesondert benennen. b) Bestimmtheitsgebot Das Bestimmtheitsgebot, abgeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip, verlangt eine für den Adressaten klar erkennbare Rechtslage, sodass ein entsprechendes Verhalten daran ausgerichtet werden kann.223 Die Compliance-Vorschriften (in Zusammenhang mit den Regelungen zum Anwendungsbereich) weisen verschiedene Formulierungen auf, die Bedenken im Hinblick auf eine ausreichend klar erkennbare Rechtslage erwecken. Diese Bedenken sollen im Folgenden näher untersucht werden. aa) „Offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ Zunächst soll der Begriff der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“ näher betrachtet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass an die Pflicht des § 3 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG eine Bußgeldbewehrung geknüpft wird. Daher greift das besondere Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe sind im Strafrecht (damit einschließend im Ordnungswidrigkeitenrecht)224 vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebotes in seiner besonderen Ausprägung nach Art. 103 Abs. 2 GG aber nicht per se verfassungsrechtlich problematisch.225 Entscheidend ist, dass anhand der Auslegungsmethoden (vor allem anhand der Systematik des Gesetzes) und / oder der Rechtsprechung eine verlässliche Basis zur Auslegung des Gesetzes entwickelt werden kann.226 Das heißt für den Einzelnen muss der Normzweck und das kon 221

BVerfG, Beschl. v. 18. 02. 1970 Az.: 2 BvR 531/68 = NJW 1970, 1268, 1269; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 04. 05. 1983 Az.: 1 BvL 46/80 u. a. = NJW 1983, 2869, 2869. 222 BVerfG, Beschl. v. 18. 02. 1970 Az.: 2 BvR 531/68 = NJW 1970, 1268, 1269; BVerfG, Beschl. v. 26. 05. 1970 Az.: 1 BvR 657/68 = NJW 1970, 1837, 1837; BVerfG, Beschl. v. 02. 03. 1977 Az.: 2 BvR 1319/76 = NJW 1977, 2205, 2205. 223 BVerfG, Beschl. v. 03. 02. 1959 Az.: 2 BvL 10/56 = NJW 1959, 931, 931; BVerfG, Beschl. v. 07. 04. 1964 Az.: 1 BvL 12/63 = NJW 1964, 1219, 1220; BVerfG, Beschl. v. 03. 03. 2004 Az.: 1 BvF 3/92 = NJW 2004, 2213, 2215. 224 BVerfG, Urt. v. 04. 02. 1975 Az.: 2 BvL 5/74 = NJW 1975, 727, 730 f.; BVerfG, Beschl. v. 11. 02. 1976 Az.: 2 BvL 2/73 = BeckRS 1976, 705; BVerfG, Urt. v. 30. 06. 1976 Az.: 2 BvR 435/76 = NJW 1976, 1883, 1883. 225 BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 Az.: 2 BvR 308/77 = NJW 1977, 1815, 1815; BVerfG, Beschl.  v.  20. 06. 2012 Az.: 2 BvR 1048/11  = NJW 2012, 3357, 3363; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2013 Az.: 2 BvR 2302/11 u. a. = NJW 2013, 3151, 3159. 226 BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 Az.: 2 BvR 308/77 = NJW 1977, 1815, 1815; BVerfG, Beschl.  v.  20. 06. 2012 Az.: 2 BvR 1048/11  = NJW 2012, 3357, 3363; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2013 Az.: 2 BvR 2302/11 u. a. = NJW 2013, 3151, 3159.

D. Rechtfertigung

107

krete Verbot ersichtlich sowie die Folgen einer Missachtung vorhersehbar sein.227 Ziel ist es weniger, eine absolute Bestimmtheit verfassungsrechtlich abzusichern. Das grundrechtsgleiche Recht enthält kein Gebot einer optimalen Bestimmtheit i. S. einer größtmöglichen Klarheit.228 Solange die Norm ausreichend bestimmt ist, wäre dies „reine Förmelei“.229 Für eine Auslegung kann zunächst die Gesetzesbegründung herangezogen werden. Eine verbindliche Vorgabe für den Richter enthalten Gesetzesbegründungen jedoch nicht.230 Gleichwohl kommt den Regelungsabsichten des Gesetzgebers ein beträchtliches Gewicht im Rahmen einer Auslegung unklarer Normen zu.231 Nach dem Gesetzentwurf ist unter einem „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“, „[e] in Inhalt [… zu verstehen], wenn zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung i. S. v. § 1 Absatz 3 keine vertiefte Prüfung erforderlich ist. Durch diese Vorschrift ist gewährleistet, dass evidente Fälle von Hasskriminalität und Gewaltverherrlichung und andere offensichtlich strafbare Inhalte von den Plattformen so schnell wie möglich entfernt werden“.232 Ist eine Prüfung daher innerhalb von 24 Stunden nicht möglich, so liegt auch kein „offensichtlich rechtswidriger Inhalt“ vor, sodass die eigentlichen Pflichten gleichermaßen zur Definition des Anwendungsbereiches herangezogen werden.233 Die Notwendigkeit einer vertieften Prüfung ist für den Gesetzgeber anscheinend nicht abhängig vom etwaigen Wahrheitsgehalt der Äußerung, denn auch in diesen Fällen soll die 24-Stunden-Frist greifen. Kann ein Inhalt in der kurzen Frist nicht geprüft werden, geht der Gesetzgeber dennoch von der Notwendigkeit einer Löschung aus, lediglich von einem Bußgeldverfahren soll in diesen Fällen abgesehen werden.234 Dies zeigt letztlich, 227

BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 Az.: 2 BvR 308/77 = NJW 1977, 1815, 1815; BVerfG, Beschl.  v.  20. 06. 2012 Az.: 2 BvR 1048/11  = NJW 2012, 3357, 3363; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2013 Az.: 2 BvR 2302/11 u. a. = NJW 2013, 3151, 3159. 228 Wolff, in: Merten / Papier (Hrsg.), Hdb. Grundrechte Bd. V, 2013, § 134 Rn. 55. 229 Pohlreich, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208.  Akt. 12. 2020, Art. 103 Abs. 2 GG Rn. 68; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92. EL 08. 2020, Art. 103 Abs. 2 GG Rn. 94. Das BVerfG selbst erklärt, dass „[d]as Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes […] nicht übersteigert werden [darf]“, siehe BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 Az.: 2 BvR 308/77 = NJW 1977, 1815, 1815. 230 BVerfG, Urt. v. 11. 06. 1980 Az.: 1 PBvU 1/79 = NJW 1981, 39, 42; Canaris, Canaris / Larenz, Methodenlehre, 1995, S. 150. 231 BVerfG, Urt. v. 11. 06. 1980 Az.: 1 PBvU 1/79 = NJW 1981, 39, 42. 232 BT-Drs. 18/12356, S. 22. Spindler erkennt hierin einen tautologischen Rückschluss, K&R 2017, 533, 537. 233 Gersdorf, Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 44; dies wird als zirkelschlüssig angesehen, siehe Knoke / Krüger, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 3 NetzDG Rn. 37; Liesching, in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 3 NetzDG Rn. 10; ders., in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 22. 234 „Zum Schutz der Meinungsfreiheit ist generell ein behutsames Vorgehen der Bußgeldbehörde angezeigt. Auch soll ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet werden, wenn die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes von dessen Wahrheitsgehalt abhängt und das soziale Netzwerk keine Möglichkeit hat, den Wahrheitsgehalt zeitnah zu klären und den Inhalt deswegen nicht innerhalb der in § 3 Absatz 2 Nummer 2 genannten Frist entfernt oder sperrt.“,

108

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

welch geringe Bedeutung der Gesetzgeber der Informationsfreiheit in diesem Fall beimisst. Denn so betrachtet, besteht die offensichtliche Gefahr, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden, wenn sich die Intermediäre dennoch an die kurze Frist halten. Trotz dieser Erkenntnis ändert der Gesetzgeber jedoch nicht das Gesetz respektive den Wortlaut und wählt einen anderen Begriff. Stattdessen will er Einfluss auf das Bußgeldverfahren nehmen. Ein „offensichtlich rechtswidriger Inhalt“ ist folglich nur anzunehmen, wenn keine komplexen Abwägungen235 oder Nachprüfungen der Gesamtumstände notwendig werden. Nach einer äußerst kurzen Überlegungsfrist muss klar die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes anzunehmen sein. V. Danwitz hat in diesem Zusammenhang den Vorschlag unterbreitet, dass von einer „offensichtlichen Rechtswidrigkeit“ auszugehen ist, wenn eine Gruppe bestehend aus fünf verständigen Prüfern aufgrund einer jeweils eigenständigen Beurteilung dies einstimmig annimmt.236 Dass eine Prüfung der Inhalte anhand dieser Maßgabe nicht sonderlich realistisch ist237, ist offensichtlich. Die Anbieter der sozialen Netzwerke werden sich daher vielmehr an der Definition des Gesetzgebers orientieren. Dabei ist es denkbar, das Erfordernis der Notwendigkeit einer vertieften Prüfung subjektiv oder objektiv zu beurteilen. Reicht es aus, dass der Anbieter des sozialen Netzwerkes eine vertiefte Prüfung für notwendig erachtet (was einer Qualifizierung als „offensichtlich rechtswidrig“ entgegensteht) oder wird dies rein objektiv beurteilt? Zur Verdeutlichung dieser Problematik soll eine Entscheidung des LG Berlin238 dienen. Das LG Berlin, so lassen es zumindest die Entscheidungsgründe vermuten, stellte zunächst keine vertiefte Prüfung der ursprünglich als rechtmäßig erachteten Inhalte „Drecks Fotze“ oder „Schlampe“ an.239 Während dieser Beschluss auf deutliche Kritik traf240, beurteilte es selbst die Rechtslage in einem Abhilfebeschluss anders.241 Dies zeigt bereits das Einfallstor der Definition für siehe BT-Drs. 18/12356, S. 25. Indem der Gesetzgeber dies vor dem Hintergrund der offensichtlich rechtwidrigen Inhalte erklärt, geht er gleichermaßen davon aus, dass auch in diesen Fällen grundsätzlich die kurze Frist des § 3 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG Anwendung findet. 235 Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 435. 236 Die Aussage erfolgte im Rahmen des 8. Kölner Mediensymposiums, den Vorschlag wiederholend Schwartmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 160 f. 237 Die Praxisferne gleichermaßen betonend Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 15. Es bleibt zudem fraglich, wann von einem verständigen Prüfer auszugehen ist. 238 LG Berlin, Beschl. v. 09. 09. 2019 Az.: 27 AR 17/19 = MMR 2019, 754 ff. 239 A. a. O., 756. 240 Ullrich, jurisPR-StrafR 22/2019, Anm. 1, 5. Ihwas hält eine andere Schlussfolgerung als die des Gerichtes für gut vertretbar, siehe FD-StrafR 2019, 421509. Der Richter wurde sogar wegen Rechtsbeugung angezeigt, die StA Berlin stellte das Verfahren aber ein, LTO-Redaktion v. 15. 01. 2020 [online]. Zur Kritik an der ursprünglichen Entscheidung siehe Teichmann, JZ 2020, 549, 553. 241 Die Bezeichnung als „Drecks Fotze“ oder „Schlampe“ wurde als Beleidigung angesehen, siehe LG Berlin, Beschl. v. 21. 01. 2020 Az.: 27 AR 17/19 = BeckRS 2020, 239.

D. Rechtfertigung

109

individuelle Erwägungen. Der Gesetzgeber verweist zur näheren Begründung des Begriffes in der Ausschussdrucksache zum NetzDG auf die Erfahrungen mit § 101 Abs. 2 S. 1 UrhG242, der einen Anspruch auf Auskunft bei einer offensichtlichen Rechtsverletzung zum Gegenstand hat. Diese ist anzunehmen, wenn eine Rechtsverletzung evident erscheint und eine ungerechtfertigte Belastung anderer ausgeschlossen werden kann.243 Dabei kann auf die Erfahrungen mit dem UrhG nur begrenzt zurückgegriffen werden, denn der Gesetzgeber vermischt hier deutlich verschiedene, vor allem aber unterschiedlich (schwer) zu beurteilende Rechtsmaterien. Vor diesem Hintergrund stehen im Rahmen der Prüfung von Äußerungsdelikten andere Rechtsfragen im Vordergrund als bei Rechtsverletzungen i. S. v. § 101 Abs. 2 UrhG. Außerdem ist der Anlass der Beurteilung (Auskunftsanspruch – Löschverpflichtung) zu berücksichtigen. Dennoch ist der objektive Maßstab, der im Rahmen von § 101 Abs. 2 UrhG Anwendung findet244, auf § 3 NetzDG zu übertragen.245 So waren Anlass des NetzDG Probleme bei der Durchsetzung des Rechts in den sozialen Netzwerken, was eine objektive Beurteilung nahe legt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass eine Verpflichtung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit der Netzwerkanbieter definiert wird, sodass diesen grundsätzlich besondere Sorgfaltspflichten abverlangt werden können. Eine, den Intermediären ähnliche Entscheidung246 hat auch der Intendant des ZDF gemäß § 11 Abs. 2 ZDF-StV zu treffen, wenn man den Begriff „offensichtlich“ mit „offenkundig“ gleichsetzt. Der Intendant lehnt eine Ausstrahlung von Wahlwerbung ab, wenn diese offenkundig und schwerwiegend gegen die allgemeinen Gesetze verstößt. Auch hier wird angesichts der geregelten Materie klar, dass es sich um eine objektive Beurteilung handeln muss. Die Verpflichtungen sind im gewissen Maße vergleichbar. Letztlich kann der Begriff nur objektiv ausgelegt werden. Sonst hätten es die Netzwerkanbieter in der Hand, die Fristenregelung selbst zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff nicht als zu unbestimmt zu qualifizieren.247 Dies führt aber problematischer Weise dazu, dass die Intermediäre im Hinblick auf die Bußgeldandrohung dazu angehalten sind, im Zweifel eher einen „offen-

242

Verwiesen werden könnte auch auf § 44 VwVfG, siehe Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 12; zu weiteren Beispielen auch Bautze, KJ 2019, 203, 210. Liesching verweist hingegen auf § 15 Abs. 2 Nr. 5 JuSchG, siehe Beck-Community v. 27. 06. 2017 [online]; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 13. 243 BT-Drs. 11/4792, S. 32. 244 Bohne, in: Wandtke / Bullinger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Urheberrecht, 5. Aufl. 2019, § 101 UrhG Rn. 17. 245 Gegen einen subjektiven Ansatz im NetzDG im Ergebnis ohne nähere Begründung auch Spindler, K&R 2017, 533, 537. 246 In einem anderen Zusammenhang auf die vergleichbare Entscheidung hinweisend Schwartmann, GRUR-Prax 2017, 217, 319. 247 A. A. Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 35; Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391; Liesching, NetzDG Kommentar, 2018, § 3 NetzDG Rn. 9 (lediglich von Bedenken sprechend in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 3 NetzDG Rn. 8 f.); NRV, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3.

110

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

sichtlich rechtswidrigen Inhalt“ anzunehmen248, als umgekehrt. Denn Anknüpfungspunkt eines Bußgeldes ist bereits die nicht fristgerechte Löschung eines „offensichtlich rechtswidrigen Inhaltes“ (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG).249 Kategorisieren die Netzwerkanbieter einen Inhalt fälschlicherweise als „nur“ rechtswidrig und löschen ihn beispielsweise erst nach vier Tagen, also nach Ablauf der 24-Stunden-Frist, besteht bereits die Gefahr eines Bußgeldbescheides. Dies begründet eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass mehr Inhalte innerhalb einer zu kurzen Frist geprüft werden, als es das Gesetz eigentlich vorgesehen hat. Zu bestätigen scheint dies etwa der Transparenzbericht der Facebook Ireland Ltd. vom Januar 2021. Von den 1.117 bearbeiteten Beschwerden wurde in 1.031 Fällen (wenn die rechtliche Prüfung ergab, dass der Inhalt zu sperren ist) bereits innerhalb von 24 Stunden abschließend entschieden.250 bb) „Rechtswidrige Inhalte“ Weitergehende Bedenken im Hinblick auf eine ausreichende Bestimmtheit der verwendeten Begriffe ergeben sich in Bezug auf das Begriffspaar „rechtswidrige Inhalte“. Das Strafrecht selbst hat strafbare Handlungen zum Gegenstand, nicht aber die Rechtswidrigkeit konkreter Beiträge.251 Diesem Grundsatz widersprechend heißt es in der Gesetzesbegründung, dass „[s]trafbar […] solche Inhalte [sind], die den Tatbestand der §§ 86, 86a, 89a, 90, 90a, 90b, 91, 100a, 111, 126, 129, 129a, 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 184d, 185 bis 187, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs erfüllen“.252 Allerdings steht später geschrieben, dass „ausschließlich Handlungen [erfasst werden], die den Tatbestand eines oder mehrerer 248

Im Rahmen der Evaluierung gab ein Netzwerkanbieter sogar an, dass 95 Prozent der übermittelten Inhalte offensichtlich rechtswidrig gewesen sein sollen, siehe Bundesregierung, Bericht zur Evaluierung [online], 09. 2020, S. 14. Dies ist angesichts der nicht leicht zu beurteilenden Materie allerdings zu bezweifeln. 249 Nur von einem Indikator sprechend aber BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien [online], S. 7. 250 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 13. Auffallend ist dabei die Diskrepanz der Anzahl der Meldungen innerhalb der verschiedenen sozialen Netzwerke. Dem Transparenzbericht von Twitter innerhalb des gleichen Zeitraums lassen sich entnehmen, dass allein 811.469 Beschwerden eingegangen sind, Twitter Inc., Transparenzbericht Bericht Juli – Dezember 2020 [online], S. 18. Bei 3.047 Beschwerden wurden Maßnahmen innerhalb von 24 Stunden getroffen, siehe ebd., S. 25. Unklar bleibt, ob mit einer Beschwerde nur ein Inhalt zur Kenntnis gebracht wird. Bei YouTube beläuft sich das Aufkommen der gemeldeten Inhalte auf 323.792 Eingänge, Google Ireland Ltd., Transparenzbericht Juli bis Dezember 2020 [online], S. 4. 64. 774 Inhalte wurden innerhalb von 24 Stunden entfernt, siehe ebd., S. 10. 251 Höld, MMR 2017, 791, 792; Liesching, ZUM 2017, 809, 810; ders., MMR 2018, 26, 26; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 73; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 1 NetzDG Rn. 16; ders., NetzDG Kommentar, 2018, § 1 NetzDG Rn. 11; ders., in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 12; LSVD, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3. 252 BT-Drs. 18/12356, S. 19.

D. Rechtfertigung

111

der in Absatz 3 genannten Strafgesetze erfüllen und rechtswidrig, aber nicht notwendigerweise schuldhaft begangen werde[n]“.253 Erscheint der (wenn auch misslich formulierte) Anknüpfungspunkt an Tathandlungen vom Gesetzgeber nunmehr beabsichtigt, wird dies erneut durch die Ausschussbegründung in Frage gestellt, „wonach nur rechtswidrige Verbreitungen von Inhalten erfasst sein sollen“.254 Die Notwendigkeit einer Verbreitung setzt jedoch nicht jede der in § 1 Abs. 3 NetzDG aufgezählten Strafrechtsnormen voraus.255 Für den Adressaten wäre es deutlicher gewesen, hätte sich der Gesetzgeber bei der Formulierung an § 4 JMStV orientiert.256 Denn dieser nimmt für die Bestimmung unzulässiger Angebote Bezug auf die deskriptiven Tatobjektsmerkmale der Strafrechtsnormen. Jedenfalls deutet auch die Verwendung des Begriffes der „Verbreitung“ daraufhin hin, dass der Gesetzgeber an die Tathandlung anknüpft. Angesichts des kurzen Gesetzgebungs­ verfahrens ist diese missliche Terminologie wahrscheinlich dem Zeitaspekt sowie den mit deutlichem Arbeitsaufwand verbundenen Änderungen innerhalb des Gesetzes geschuldet. Es handelt sich vermutlich um ein redaktionelles Versehen. Eine unbestimmte Regelung ist darin nicht zu sehen. Da auch die unbestimmten Rechtsbegriffe der Tatobjektsmerkmale der in § 1 Abs. 3 NetzDG aufgezählten Strafnormen auslegungsfähig sind, ergeben sich hieraus ebenfalls keine Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit.257 Weiterhin bleibt, betrachtet man den Gesetzeswortlaut, diskussionswürdig, ob der objektive und der subjektive Tatbestand erfüllt sein müssen.258 Mithilfe der Gesetzesbegründung lässt sich dies jedoch dahingehend auslegen, dass lediglich der objektive Tatbestand gemeint ist.259 Zwar ist zum Teil eine Widersprüchlichkeit des Gesetzgebers zu erkennen, wenn dieser zunächst den objektiven Tatbestand 253

A. a. O., S. 19 f. (Hervorhebung nicht im Original). A. a. O., S. 19 (Hervorhebung nicht im Original). 255 Liesching, ZUM 2017, 809, 811; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 74. 256 Zu Recht Liesching, ZUM 2017, 809, 811; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 73. 257 So zu Recht bereits Schiff, MMR 2018, 366, 371. 258 Nach Guggenberger muss der subjektive und der objektive Tatbestand erfüllt sein, was die Intermediäre vor die Problematik stellt, den subjektiven Tatbestand ohne eine obligatorische Anhörung evaluieren zu müssen, siehe ZRP 2017, 98, 99 f.; auch Höld möchte den subjektiven Tatbestand als umfasst ansehen, siehe MMR 2017, 791, 792; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017, Anm. 1, 2; ebenso Peifer, AfP 2018, 14, 17; die Frage aufwerfend Kalscheuer / Hornung, NVwZ  2017, 1721, 1722; Liesching, ZUM 2017, 809, 810; Wimmers / Heymann, AfP 2018, 93, 101. Siehe zu näheren Ausführungen Hoeren, Beck-Community v. 30. 03. 2017 [online]. Feldmann geht ohne nähere Erklärung nur vom objektiven Tatbestand aus, siehe K&R 2017, 292, 296. Siehe auch Steinhöfel, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 5 f. Facebook prangert die unklare Regelung an, siehe Stellungnahme der Facebook Germany GmbH [online], S. 10. Liesching hat daher Bedenken im Hinblick auf eine ausreichende Bestimmtheit, siehe Erbs /  Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 1 NetzDG Rn. 16. 259 BT-Drs. 18/12356, S. 18; siehe auch Gersdorf / Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 41 (m. w. N.). 254

112

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

voraussetzt, zur Begründung des § 1 Abs. 3 NetzDG aber wieder pauschal davon spricht, dass Handlungen erfasst werden, die den „Tatbestand eines oder mehrerer der in Absatz 3 genannten Strafgesetze erfüllen und rechtswidrig, aber nicht notwendigerweise schuldhaft begangen werden“.260 Allerdings wird die Prüfung lediglich des objektiven Tatbestandes an verschiedentlichen Stellen in der Gesetzesbegründung erwähnt, insbesondere wird darauf in der Problem- und Zielbeschreibung sowie innerhalb der Ausführungen zum wesentlichen Inhalt des Entwurfes ausdrücklich Bezug genommen.261 Bedenken ergeben sich auch mit Blick auf die räumliche Reichweite des deutschen Strafrechts.262 Nach dem Territorialitätsgrundsatz des § 3 StGB gilt das deutsche Strafrecht für Taten, die im Inland begangen werden.263 Entscheidend ist daher der Ort der Tat. Eine Tat ist gemäß § 9 Abs. 1 StGB an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat264 oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist. Demnach ist das deutsche Strafrecht nicht anwendbar, wenn ein, im Hinblick auf § 86a und § 130 Abs. 3 StGB relevanter Inhalt im Ausland eingestellt wird, auch wenn dieser innerhalb von Deutschland abrufbar ist. Denn ein abstrakt(-konkretes) Gefährdungsdelikt umschreibt keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg, den aber § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 StGB für die Qualifizierung als Inlandstat voraussetzen.265

260

BMJV, RefE v. 14. 03. 2017 [online], S. 17 und 19; siehe auch BT-Drs. 18/12356, S. 18 ff. Siehe zur Kritik bezüglich der Begründung des RefE Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 101. 261 BT-Drs. 18/12356, S. 11 f. 262 Bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 15; DGRI, Stellungnahme 03. 2017 [online], S. 4 f. und 13 f.; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 21; Heckmann /  Wimmers, CR 2017, 310, 316; Holznagel, Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 30; Liesching, ZUM 2017, 809, 812; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1  NetzDG Rn. 81; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 1 NetzDG Rn. 20; TaylorWessing, Stellungnahme v.  03. 2017 [online], S. 3 ff.; Wimmers /  Heymann, AfP 2017, 93, 94; a. A. Guggenberger, der darauf verweist, dass fälschlicherweise die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts diskutiert wird, vielmehr wird durch das NetzDG ein eigenständiger Begriff der „rechtswidrigen Inhalte“ definiert, wobei die Definition auf näher bestimmte strafrechtlich relevante Handlungen Bezug nimmt, siehe ZRP 2017, 98, 99. 263 Abweichungen davon ergeben sich aus den §§ 4 ff. StGB. Gersdorf / Hoven sind der Ansicht, dass die Regelungen des Strafanwendungsrechts (§§ 3 bis 9 StGB) nicht anwendbar sind, da der Gesetzgeber sich auf „rechtswidrige Inhalte“ bezieht, das Strafrecht demgegenüber aber Handlungen voraussetzt, siehe Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 46. Dabei ist dem in der Form zu widersprechen, dass der Gesetzgeber ungewollt auf Inhalte anstatt auf Handlungen abstellt, folglich wollte er das Strafanwendungsrecht durch die konkrete Umsetzung nicht zwangsläufig ausschließen. 264 Im Rahmen von Internetdelikten wird der Ort relevant, an dem der Täter körperlich handelte, siehe DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 14; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 316; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 94. 265 Zu § 86a StGB siehe BGH, Beschl. v. 19. 08. 2014 Az.: 3 StR 88/14 = NStZ 2015, 81, 82; zu § 130 Abs. 3 StGB siehe BGH, Beschl. v. 03. 05. 2016 Az.: 3 StR 449/15 = NStZ 2017, 146, 147. Abweichungen können sich dem hingegen aber über § 7 StGB ergeben, der die Geltung des deutschen Strafrechts für Auslandstaten zum Gegenstand hat.

D. Rechtfertigung

113

Der Gesetzgeber lässt in § 1 Abs. 3 NetzDG nicht erkennen, inwiefern das deutsche Strafanwendungsrecht zu berücksichtigen ist. Zwar waren dem Gesetzgeber Fragen der Territorialität durchaus bewusst (siehe § 1 Abs. 2 NetzDG samt Begründung), dennoch rekurriert der Wortlaut des § 1 Abs. 3 NetzDG explizit nur auf den „Tatbestand“ und die Rechtfertigung („nicht gerechtfertigt sind“). Für die Betreiber der sozialen Netzwerke ist so nicht ersichtlich, ob sie die Frage der Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes berücksichtigen müssen.266 Unterlassen sie dies, würden aber völkerrechtliche Bedenken bestehen.267 Keine Rückschlüsse, wie mit dieser Unsicherheit umzugehen ist, können aus § 4 Abs. 3 NetzDG gezogen werden, da dieser ausdrücklich nur für die nach dem NetzDG zu ahndenden Ordnungswidrigkeiten gilt.268 Vor dem Hintergrund des Analogieverbotes aus Art. 103 Abs. 2 GG wäre eine Analogie ohnehin nicht möglich. Gleichermaßen hilft hierbei auch die Bußgeldvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG nicht weiter. Danach droht ein Bußgeld bei einem fehlenden, nicht richtigen oder nicht vollständigen Verfahren über den Umgang mit Beschwerden von Beschwerdestellen oder Nutzern, die im Inland wohnhaft sind oder ihren Sitz haben. Unabhängig von der Frage, inwiefern dadurch gleichzeitig Maßgaben für das Beschwerdesystem aus § 3 Abs. 1 S. 1 NetzDG erfolgen, lässt sich diese Voraussetzung nicht als ein Hinweis auf § 3 StGB interpretieren. Denn § 9 StGB verlangt für den Erfolgsort im Inland gerade nicht den Wohnsitz des Täters oder Opfers im Inland. Allerdings ergibt sich aus systematischen Erwägungen die Notwendigkeit die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts zu prüfen. Denn der objektive Tatbestand eines Strafgesetzes verlangt zunächst eine Vorprüfung, ob eine Strafbarkeit nach deutschem Recht überhaupt in Betracht kommt (ergo das deutsche Strafrecht anwendbar ist). Insbesondere nimmt der Gesetzgeber immer wieder Bezug auf eine Strafbarkeit der Inhalte, was das Erfordernis einer Vorprüfung impliziert. Demnach ist es „nicht Ziel des Gesetzes, auf den Plattformen der sozialen Netzwerke begangene Ordnungswidrigkeiten oder bloße unerlaubte Handlungen zu erfassen. Vielmehr machen der Begriff und die abschließende Aufzählung der einschlägigen Straftatbestände deutlich, dass die Rechtsdurchsetzung bei der Bekämpfung von Hasskriminalität und strafbaren Falschnachrichten in sozialen Netzwerken 266 Ohne Begründung geht Spindler davon aus, dass dieser Aspekt Berücksichtigung findet, siehe ZUM 2017, 473, 474. Andernfalls hätte dies weitreichende Folgen für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Prüf- und Löschpflichten. Denn die nach dem NetzDG zu beurteilende Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Beiträge würde dann deutlich über den Prüfrahmen, der sich aus den allgemeinen Gesetzen ergibt, hinausgehen. 267 Liesching, ZUM 2017, 809, 812; ders., in: Spindler / Schmitz, TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 81. Zur Anwendbarkeit deutschen Strafrechts gegenüber ausländischen Anbietern sozialer Netzwerke siehe den Beitrag von Handel, MMR 2017, 227 ff. 268 Siehe auch Liesching, ZUM 2017, 809, 812; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 81.

114

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

geregelt werden soll“.269 Diese Vorprüfung stellt sich stets bei der Beurteilung einer Handlung anhand des StGB. Inwiefern dies vorliegend anders sein soll, hätte der Gesetzgeber gesondert begründen müssen. Außerdem verweist der Gesetzgeber darauf, dass sich die Löschverpflichtungen bereits aus den allgemeinen Gesetzen ergeben. Er geht folglich davon aus, dass, wie bisher auch, die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts in einer Vorprüfung festzustellen ist. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung der Gesetze270 wäre eine Auslegung des NetzDG unabhängig von der Frage einer Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts271 ohnehin äußerst problematisch. Einige der in § 1 Abs. 3 NetzDG erwähnten Strafrechtsnormen weisen Sozial­ adäquanzklauseln auf. § 86 Abs. 3 StGB regelt beispielsweise, dass sein Abs. 1 nicht gilt, wenn das Propagandamittel oder die Handlung der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dient. Zwar erklärt das NetzDG die Sozialadäquanzklauseln nicht ausdrücklich für anwendbar, anders als beispielsweise § 4 Abs. 1 S. 2 JMStV. Dennoch sind diese auch im Rahmen des NetzDG zu prüfen. Denn § 1 Abs. 3 NetzDG verlangt u. a. für die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes, dass der objektive Tatbestand erfüllt sein muss. Nach h. M. handelt es sich bei den Sozialadäquanzklauseln um einen Tatbestandsausschluss.272 Da diese folglich im Rahmen des objektiven Tatbestandes relevant werden, ist das Vorliegen von Sozialadäquanzklauseln zwangsläufig durch den Intermediär zu prüfen.273 Daher lässt sich auch in Bezug auf den Terminus „rechtswidrige Inhalte“ eine Unbestimmtheit nicht feststellen. cc) Bußgeldbewehrung Problematisch mit Blick auf die Bestimmtheit der Bußgeldvorschrift ist der Passus des „nicht, nicht richtigen oder nicht vollständigen Vorhaltens eines Verfahrens“ für den Umgang mit Beschwerden von Beschwerdestellen oder Nutzern 269

BT-Drs. 18/12356, S. 19 (Hervorhebung nicht im Original). BVerfG, Beschl. v. 26. 03. 1987 Az.: 2 BvR 589/79 u. a.  = NJW 1987, 2427, 2427; BVerfG, Beschl. v. 22. 12. 2006 Az.: 2 BvR 1526/04 = NVwZ-RR 2007, 266, 268; BVerfG, Beschl. v. 15. 12. 2015 Az.: 2 BvL 1/12 = NJW 2016, 1295, 1300. 271 Die Bußgeldleitlinien lassen die Prüfung der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts notwendig erscheinen, siehe BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien [online], S. 5. A. A. Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]. 272 Fischer, StGB Kommentar, 68. Aufl. 2021, § 86 StGB Rn. 17 (m. w. N.). 273 Siehe Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 80; die Frage lediglich aufwerfend noch ders., ZUM 2017, 809, 811 f.; ders., MMR  2018, 26, 27; ders., in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 13. Im Ergebnis auch Müller-Franken, AfP 2018, 1, 8 Fn. 82 (ohne Begründung). 270

D. Rechtfertigung

115

(vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG). Der Wortlaut des § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG selbst ist dabei sowohl einer restriktiven274 als auch einer extensiven Auslegung zugänglich. Extensiv kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass bereits mit der erstmaligen Nichteinhaltung der Fristenregelungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 NetzDG ein Verfahren nicht richtig / nicht vollständig umgesetzt wurde. Gestützt wird dies durch den Referentenentwurf, der noch davon ausging, dass eine einmalige Nichteinhaltung der Fristen ausreichend ist, um eine fehlende Wirksamkeit des Verfahrens anzunehmen.275 Trotz des gleichgebliebenen Wortlautes (Referentenentwurf – Gesetzentwurf) geht der Gesetzgeber nunmehr davon aus, dass ein einmaliger Verstoß in der Regel noch nicht ausreichend ist.276 Aufgrund des verfahrensrechtlichen Ansatzes der Bußgeldvorschrift, die in Zusammenhang mit der Gesetzesbegründung auszulegen ist, überzeugt indes eine restriktive Auslegung. So knüpft die Verpflichtung, mit der die Anbieter der sozialen Netzwerke zur Einrichtung eines Verfahrens nach § 3 Abs. 1 NetzDG gezwungen werden, nicht explizit an das Löschen eines rechtswidrig veröffentlichten Inhaltes innerhalb der gesetzlich geregelten Frist.277 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass sich die Verpflichtung zur Einrichtung eines korrekten Verfahrens auch auf die Fristenregelung bezieht. Die fehlende direkte Anknüpfung an die Fristen­regelung des § 3 Abs. 2 NetzDG muss im Umkehrschluss nicht automatisch bedeuten, dass der Gesetzgeber bewusst nicht auf die Fristen, sondern vielmehr auf ein Verfahren Bezug nimmt und damit das Erfordernis eines systemischen Verstoßes regeln wollte. In diesem Zusammenhang ist jedoch die Gesetzesbegründung heranzuziehen. Darin wird ausgeführt, dass „[d]er Tatbestand […] in der Regel nicht bereits durch einen einmaligen Verstoß […] erfüllt [wird]. […] Bei einem einmaligen Verstoß kann regelmäßig noch nicht davon ausgegangen werden, dass kein wirksames Verfahren für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorgehalten wird“.278 Dass der Gesetzgeber nicht davon ausgeht, dass regelmäßig bereits ein einmaliger Verstoß ausreicht, wird auch im Rahmen der Ausschuss­ 274

Zur Voraussetzung eines systemischen Fehlverhaltens Albrecht, jurisPR-ITR 1/2019, Anm. 2, 3; Bautze, KJ 2019, 203, 209; bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 11; Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 20; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 173; Gersdorf, MMR 2017, 439, 446; Google Ireland Ltd., Stellungnahme Ausschuss 05. 2019 [online], S. 17; Guggenberger, ZRP 2017, 98, 99; ders., NJW 2017, 2577, 258; Hofmann, MR-Int 2017, 87, 90; Holznagel, ZUM 2017, 615, 621; Höld, MMR 2017, 791, 792; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 3; Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 6; Lauber-Rönsberg, Aptum 2017, 100, 112; Müller-Franken, a. a. O., 9; Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 650; Peifer, AfP 2018, 14, 19; Schiff, MMR 2018, 366, 369; Schmitt / Maurer, jM 2018, 346, 348; Spindler, ZUM 2017, 473, 478; ders., K&R 2017, 533, 536; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 96, a. A. Höch, K&R 2017, 289, 292; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 30. Auf die Möglichkeit eines Bußgeldes bei einem einmaligen Verstoß verweist Liesching, MMR 2018, 26, 27. 275 BMJV, RefE v. 14. 03. 2017 [online], S. 26. 276 BT-Drs. 18/12356, S. 24. 277 So zu Recht Peifer, AfP 2018, 14, 19. 278 BT-Drs. 18/12356, S. 24.

116

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

begründung zum Vorabentscheidungsverfahren deutlich. Denn dem Dokument ist zu entnehmen, dass „[d]as Vorabentscheidungsverfahren […] geboten [ist], wenn die Verwaltungsbehörde den Vorwurf, kein richtiges Verfahren für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorzuhalten, auf eine systemisch falsche Entscheidungspraxis der sozialen Netzwerke stützt, die mit einer überschaubaren Zahl von falschen Einzelfallentscheidungen belegt wird“.279 Auch der Wortlaut des § 4 Abs. 5 S. 1 NetzDG (Verwendung des Plurals) deutet in diese Richtung, schließlich wählte der Gesetzgeber diesen Wortlaut für die Klarstellung des Erfordernisses eines systemischen Versagens.280 Angesichts der mehrfachen Ungenauigkeiten im Gesetz (siehe etwa „rechtswidrige Inhalte“)281 ist ein solches Argument zwar grundsätzlich mit einer gewissen Vorsicht zu genießen, allerdings legt die Ausschussbegründung in diesem Fall eine bewusste Wortwahl nahe. Dabei kann, entgegen der teilweise in der Literatur vertretenen Ansicht, § 4 Abs. 5 NetzDG zur Auslegung herangezogen werden. Dies wird kritisch gesehen, denn die Bußgeldvorschrift (§ 4 Abs. 1 NetzDG) selbst muss eine ausreichende Bestimmtheit aufweisen (zu beachten ist das besondere Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG).282 § 4 Abs. 5 NetzDG konkretisiert aber gerade nicht die Voraussetzungen des Bußgeldtatbestandes nach § 4 Abs. 1 NetzDG. Losgelöst davon beschreibt es die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens.283 Eine Berücksichtigung des § 4 Abs. 5 NetzDG im Rahmen der Auslegung ist hingegen mit der Rechtsprechung des BVerfG in Einklang zu bringen. Denn das BVerfG hält es i. S. dieses Gebotes für ausreichend, wenn sich unter Anwendung der gängigen Auslegungsmethoden, also auch der Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, eine Basis für eine Auslegung und Anwendung der Norm ermitteln lässt, wodurch es dem Einzelnen möglich ist, das Verbot konkreter Verhaltensweisen zu erkennen sowie die staatliche Reaktion vorherzusehen.284 Daneben drängt sich auch die Frage auf, ob für die Beurteilung der Löschentscheidung des Intermediärs seitens des BfJ innerhalb eines Bußgeldverfahrens eine Betrachtungsweise ex-post oder ex-ante maßgeblich ist. Grundsätzlich bezieht sich die Entscheidung auf Inhalte, deren Veröffentlichung i. S. d. § 1 Abs. 3 NetzDG als 279

BT-Drs. 18/13013, S. 22 (Hervorhebung nicht im Original). Kritisch vor dem Hintergrund einer ausreichenden Bestimmtheit kann die Verwendung des Terminus „überschaubar“ gesehen werden, denn die Anzahl an falschen Einzelfallentscheidungen wird so nicht deutlich definiert, siehe hierzu Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 4 NetzDG Rn. 4. 280 BT-Drs. 18/13013, S. 22; siehe zum Argument Gersdorf, Klageschrift [online], 2018, S. 51 f.; Peifer, AfP 2018, 14, 19; Spindler, K&R 2017, 533, 536. 281 Siehe dazu Kap. 3  D. II. 2. b) bb). 282 Gersdorf, Klageschrift [online], 2018, S. 52. Er erkennt eine Unbestimmtheit der Norm aufgrund der verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten, siehe ebd., S. 51 f. 283 A. a. O., S. 52. 284 BVerfG, Beschl. v. 21. 06. 1977 Az.: 2 BvR 308/77 = NJW 1977, 1815, 1815; BVerfG, Beschl. v. 15. 03. 1978 Az.: 2 BvR 927/76 = NJW 1978, 1423, 1423; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 22. 06. 1988 Az.: 2 BvR 234/87 u. a. = NJW 1989, 1663, 1665.

D. Rechtfertigung

117

rechtswidrig zu beurteilen ist. Dies verlangt eine ex-post Beurteilung, schließlich müssen die Inhalte im Hinblick auf ein Bußgeldverfahren konkret als solche zu qualifizieren sein. Nur eine solche Sichtweise dient der effektiven Durchsetzung des Rechts. Dabei wird dem Intermediär das Risiko einer Fehlbeurteilung in erheblichem Maße aufgebürdet. Er muss innerhalb eines beschränkten Zeitraumes eine (bußgeldbewehrte) Entscheidung vornehmen, wobei er innerhalb dieser Frist mitunter lediglich über eine eingeschränkte Kenntnis der entscheidungserheb­lichen Gesamtumstände verfügt und ihm die Möglichkeit, weitere Ermittlungen anzustellen (z. B. Stellungnahmen einzuholen), realiter nicht offensteht. Wenngleich das Risiko einer Fehlbeurteilung grundsätzlich sachgerecht dem Netzwerkanbieter zuzuweisen ist285, da dieser durch seine Plattform die Möglichkeit zur Veröffent­ lichung entsprechender Beiträge eröffnet, erscheint dies aufgrund der äußerst kurzen Prüffrist dennoch nicht angezeigt. Angesichts des Sinn und Zwecks der Bußgeldvorschrift kann dies jedoch einer ex-post Beurteilung nicht entgegenstehen. Die Regelung ist somit einer Auslegung zugänglich, sie ist ausreichend bestimmt. In Anbetracht der bereits in der Rechtssprache vielfach etablierten Verwendung der Terminologie „nicht richtig“, erscheint auch die Kritik an der „vagen“ Formulierung nicht durchgreifend.286 dd) Zwischenergebnis Es ist festzustellen, dass die diskutierten Paragrafen einer Auslegung zugänglich sind. Im Rahmen dieser sind die Regelungen, trotz vieler Unklarheiten, nicht als zu unbestimmt zu qualifizieren.287 Aufgrund der verwendeten Rechtsbegriffe, insbesondere des Terminus „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“, und der Rechtsmaterie288 werden dennoch Auslegungsschwierigkeiten bestehen. Durch diese droht die Gefahr, dass die Intermediäre sich nicht zwangsläufig auf ihre rechtliche Beurteilung verlassen können. Um ein drohendes Bußgeld zu umgehen, steigt daher die Wahrscheinlichkeit, dass diese zu viele Inhalte als „offensichtlich rechtswidrig“ qualifizieren und dementsprechend innerhalb der äußerst kurzen Frist von 24 Stunden eine Prüfung vornehmen müssen. Die drohenden Bußgeldverfahren wirken hierbei zusätzlich verhaltensleitend, auch wenn nur eine systemische Verletzung der Compliance-Regeln bußgeldbewehrt ausgestaltet wurde.

285

Spindler spricht dogmatisch von einem Tatbestands- oder unvermeidbarem Rechtsirrtum, K&R 2017, 533, 539. 286 Zur „vagen“ Formulierung Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 4 NetzDG Rn. 4. 287 Liesching, ZUM 2017, 809, 813 f. 288 Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 25.

118

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

c) Zensurverbot Die Compliance-Vorschriften des NetzDG zielen auf das Löschen von „offensichtlich rechtswidrigen“ sowie lediglich „rechtswidrigen Inhalten“ ab. Dies könnte sich angesichts des verfassungsrechtlichen Zensurverbotes als problematisch erweisen. Unter einer Zensur i. S. d. Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG versteht man beschränkende Handlungsweisen vor der Herstellung und (Erst)Verbreitung von Geisteswerken aufgrund des geistigen Inhaltes, was auch als Vor- oder Präventivzensur verstanden wird.289 Das Zensurverbot findet daher nur auf die Meinungsfreiheit beziehungsweise die Medienfreiheiten Anwendung290, schließlich verlangt der Schutzbereich der Informationsfreiheit eine bereits veröffentlichte Information. Mitunter wird von einer Ausstrahlungswirkung auch auf die Informationsfreiheit ausgegangen, wobei in diesem Zusammenhang auf Zugangsbeschränkungen z. B. bei öffentlichen Büchereien oder Archiven verwiesen wird.291 Als eine erstmalige Beschränkung der Kenntnisnahme wird dabei im Rahmen einer solchen Ausstrahlungswirkung lediglich eine Vorzensur relevant.292 Die Verpflichtung, einen rechtswidrig veröffentlichten Inhalt auf Beschwerde hin zu löschen, unterfällt diesem Verständnis nicht.293 289

BVerfG, Beschl. v. 25. 04. 1972 Az.: 1 BvL 13/67 = NJW 1972, 1934, 1937; BVerfG, Beschl. v. 27. 11. 1990 Az.: 1 BvR 402/87 = NJW 1991, 1471, 1475; BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 Az.: 1 BvR 698/89 = NJW 1993, 1457, 1459. Anders Koreng, der für ein materielles Verständnis plädiert, siehe Zensur, 2010, S. 219 ff. (m. w. N. zur Differenzierung zwischen einer formellen und materiellen Auslegung). 290 Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92. EL 08. 2020, Art. 5 Abs. 1 GG, Abs. 2 GG Rn. 1035; zu einer mittelbaren Wirkung innerhalb der Informationsfreiheit Starck, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 Rn. 260 (m. w. N.); a. A. Bethge, der das Zensurverbot auf alle Kommunikationsfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG erstreckt, siehe Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 129. 291 Degenhart, in: Bonner Kommentar, GG Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 554 (m. w. N.). Das BVerfG spricht davon, dass das Zensurverbot nur als Reflex für die Informationsfreiheit wirken kann, siehe Beschl. v. 14. 10. 1969 Az.: 1 BvR 30/66 = NJW 1970, 238, 240; siehe zum Rechtsreflex auch Warg, DÖV 2018, 473, 476 (m. w. N.). 292 BVerfG, Beschl. v. 25. 04. 1972 Az.: 1 BvL 13/67 = NJW 1972, 1934, 1937 f.; BVerfG, Beschl. v. 27. 11. 1990 Az.: 1 BvR 402/87 = NJW 1991, 1471, 1475; BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1992 Az.: 1 BvR 698/89 = NJW 1993, 1457, 1459. 293 Im Ergebnis wohl auch Warg, DÖV 2018, 473, 480. A. A. Müller-Franken, AfP 2018, 1, 13. Nicht entscheidend ist dabei allerdings, dass sich das Zensurverbot allein gegen den Staat richtet. Denn dieser darf sich seiner Verpflichtung nicht einfach entledigen, indem er privaten Akteuren entsprechende Vorgaben auferlegt, so zu Recht auch Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]; darauf jedoch u. a. abstellend Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 11 f. Siehe zur Staatsgerichtetheit nur Grabenwarter, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92. EL 08. 2020, Art. 5 Abs. 1 Abs. 2 GG Rn. 115 (m. w. N.). Die Compliance-Vorschriften als Vorzensur qualifizierend Ladeur / Gostomzyk, die sich für ihre Begründung auf eine Kontrolle des Publikationsprozesses berufen, siehe Gutachten [online], 05. 2017, S. 86. Sie gehen zudem davon aus, dass es sich bei der Zensurfreiheit um ein eigenständiges prozedurales Grundrecht handelt, siehe ebd.

D. Rechtfertigung

119

Zwar werden Beiträge von der Plattform entfernt, von denen einzelne Nutzer mitunter noch keine Kenntnis erhalten konnten. Eine solche Verbreitungswirkung zu unterbinden ist gerade Zweck der Compliance-Regeln. Hierbei verwischt die Grenze von Vor- und Nachzensur.294 Allerdings ist dieser Sachverhalt nicht mit den spezifischen Gefahren einer „klassischen“ Vorzensur gleichzusetzen, da es an einer faktischen Zensurwirkung fehlt.295 Schließlich handelt es sich hierbei um eine Prüfung der Inhalte erst auf eine Beschwerde hin. Mangels automatisierter Prozesse fallen die Veröffentlichung eines Inhaltes und die Prüfung desselben zeitlich deutlich auseinander. Die bloße fehlende Möglichkeit einer dauerhaften Abrufbarkeit erscheint dabei vielmehr als eine verfassungsrechtlich erlaubte Nachzensur (siehe die Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG). Ansonsten müsste jegliche Überprüfung von Inhalten als faktisch wirkende Vorzensur qualifiziert werden. d) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Die Compliance-Vorschriften sind zuletzt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen. Der Gesetzgeber selbst widmet sich diesem wesentlichen Aspekt nur äußerst knapp. Er macht es sich in seiner Begründung sehr leicht, wenn er (ganz bewusst?) nur kurze und pauschale Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit des NetzDG anstellt. So enthält der Gesetzentwurf diesbezüglich lediglich die Ausführungen, dass „[d]ie Regelung […] auf die praktische Durchsetzung von Löschungs- oder Sperrpflichten ab[zielt], die sich aus anderen Gesetzen ergeben. Dies ist ein legitimes Ziel. Die einzelnen in § 3 vorgesehenen Verfahrensvorschriften sind geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne, um dieses Ziel zu erreichen. Bei der derzeitigen Rechtslage und Praxis kommen die sozialen Netzwerke dem Gebot, rechtswidrige Inhalte, welche die in § 1 Absatz 3 normierten Straftatbestände erfüllen, zu löschen, nicht hinreichend und nicht schnell genug nach“.296 Inwiefern die Compliance-Regeln tatsächlich eine verhältnismäßige Schranke der Informationsfreiheit darstellen, wird nachfolgend untersucht.

294

Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]; Warg, a. a. O., 479. Allgemein m. w. N. Koreng, Zensur, 2010, S. 152. 295 A. A. Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 131 und Liesching, der eine solche Wirkung nicht ausschließen kann, a. a. O.; den Vorwurf einer faktischen Vorzensur wieder­holend ders., Beck-Community v. 02. 01. 2018 [online]; ders., MMR  2018, 26, 28 f.; ders., in: Spindler  / ​ Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 34. 296 BT-Drs. 18/12356, S. 22. Die Überprüfung eines Gesetzes anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist absolut h. M., dennoch gibt es Kritik in Bezug auf Grundrechte, die einen einfachen oder qualifizierten Gesetzesvorbehalt aufweisen, siehe dazu Raue, AöR 2006, 79 ff.

120

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

aa) Wechselwirkungslehre Die Wechselwirkungslehre hat das BVerfG im Lüth-Urteil297 im Zusammenhang mit der Meinungsfreiheit entwickelt. Sie besagt, dass die sachliche Reichweite dieses Grundrechts, aufgrund seiner elementaren Bedeutung für den freiheitlich-demokratischen Staat, einer Relativierung durch ein einfaches Gesetz nicht preisgegeben werden darf.298 Die Wechselwirkungslehre ist auch im Rahmen der Informationsfreiheit zu berücksichtigen.299 Wörtlich heißt es nach dem BVerfG: „die allgemeinen Gesetze müssen in ihrer das Grundrecht beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und so interpretiert werden, daß der besondere Wertgehalt dieses Rechts, der in der freiheitlichen Demokratie zu einer grundsätzlichen Vermutung für die Freiheit der Rede in allen Bereichen, namentlich aber im öffentlichen Leben, führen muß, auf jeden Fall gewahrt bleibt“.300 Das bedeutet, dass das einfache Gesetz nicht eindimensional beschränkend auf die Grundrechte einwirkt, sondern vielmehr „eine Wechsel­ wirkung in dem Sinne statt[findet], daß die ‚[…] Gesetze‘ zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzen, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen“.301 Das BVerfG implementiert dadurch ein besonderes materielles Abwägungselement, also eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung (vor allem im Zusammenhang mit der Angemessenheit).302 In die Beurteilung sind dabei auch etwaige Besonderheiten der digitalen Welt im konkreten Fall einzubeziehen.303

297

BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/57 = NJW 1958, 257 ff. A. a. O., 258. 299 BVerfG, Beschl. v. 03. 10. 1969 Az.: 1 BvR 46/65 = NJW 1970, 235, 236. Dies erscheint schon allein sachgerecht aufgrund der in Art. 5 Abs. 1 GG niedergelegten Freiheiten von generell erheblicher Bedeutung, zudem ist aber auch auf die undifferenzierte Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG hinzuweisen. 300 BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/57 = NJW 1958, 257, 258; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 25. 01. 1961 Az.: 1 BvR 9/57 = NJW 1961, 819, 820; BVerfG, Beschl. v. 28. 04. 1970 Az.: 1 BvR 690/65  = NJW 1970, 1498, 1500; BVerfG, Beschl. v. 08. 02. 2017 Az.: 1 BvR 2973/14 = NJW 2017, 1460, 1460. 301 BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/57  = NJW 1958, 257, 258; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 14. 03. 1973 Az.: 2 BvR 621/72 = BeckRS 1973, 104827; BVerfG, Beschl. v. 25. 01. 1984 Az.: 1 BvR 272/81 = NJW 1984, 1741, 1746; BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 55 (st. Rspr.). 302 Jaestedt, in: Merten / Papier (Hrsg.), Hdb. Grundrechte Bd. IV, 2011, § 102 Rn. 71 ff. (m. w. N.); Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 287; Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG Kommentar, 7. Aufl. 2021, Art. 5 GG Rn. 119 (m. w. N.). 303 Boehme-Neßler, K&R 2016, 637, 644. 298

D. Rechtfertigung

121

bb) Legitimer Zweck Zuvörderst muss das Gesetz respektive die jeweils relevante Norm einen legitimen, das heißt einen verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossenen Zweck aufweisen.304 Der Gesetzgeber ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden. Er ist folglich nur daran gehindert, einen Zweck auszuwählen, der sich konträr zur Verfassung darstellen würde. Weitergehende Beschränkungen existieren nicht. Die Kompetenz, den Zweck eines Gesetzes zu setzen, folgt für den Gesetzgeber aus seiner Regelungskompetenz.305 Dem Gesetzgeber kommt daher die Aufgabe zu, diejenigen Maßnahmen zu identifizieren, die seiner Ansicht nach dem Interesse des Gemeinwohls gerecht werden.306 Würde das BVerfG diesen Einschätzungsspielraum307 missachten, bestünde die Gefahr eines „verfassungsrechtliche[n] Jurisdiktionsstaat[s]“.308 Diese freie Wahl des legitimen Zweckes hat auch Einfluss auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung, denn „je freier der Gesetzgeber ist, den Zweck seiner Normsetzung zu bestimmen, desto schwächer wirkt das Übermaßverbot“.309 Auf welchen konkreten Zweck der Gesetzgeber abzielt, ist anhand der gesetzlichen Regelung und der Gesetzesmaterialien herauszuarbeiten.310

304

BVerfG, Beschl. v. 16. 03. 1971 Az.: 1 BvR 754/66 u. a. = NJW 1971, 1255, 1256; BVerfG, Beschl. v. 03. 04. 2001 Az.: 1 BvL 32/97 = NZA 2001, 777, 779; BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 52 f.; BVerfG, Urt. v. 17. 12. 2014 Az.: 1 BvL 21/12 =  NJW 2015, 303, 308 f. 305 Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 313 (m. w. N.). 306 BVerfG, Beschl. v. 03. 04. 2001 Az.: 1 BvL 32/97 = NZA 2001, 777, 779; BVerfG, Beschl. v. 11. 07. 2006 Az.: 1 BvL 4/00 = NJW 2007, 51, 55. 307 Der Begriff „Einschätzungsspielraum“ umfasst den Raum, den das Grundgesetz dem Gesetzgeber im Hinblick auf die Ermittlung und Bewertung des Status quo ante eines Gesetzgebungsverfahrens eröffnet. Dagegen wird mit dem Begriff „Einschätzungsprärogative“ der Blick auf das Verhältnis von BVerfG und Gesetzgeber gerichtet und die Restriktionen der Kontrolle in Bezug auf legislative Tatsachenfeststellungen, Prognosen und Bewertungen durch das BVerfG aufgezeigt. Außerdem ist der Begriff „Einschätzungsspielraum“ exakter als die Begriffe „Prognose-, Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum“, siehe dazu Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 133. Siehe zu einer Übersicht der in der Rechtsprechung und Literatur verwendeten Begrifflichkeiten Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 1998, S. 36 f. 308 Sommermann, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 20 GG Rn. 316. Diese Gefahr sieht auch das BVerfG selbst, zumindest Richter Brun-Otto Bryde erkennt, dass der weite Spielraum notwendig ist, damit sich das BVerfG nicht zum Ersatzgesetzgeber aufschwingen kann, siehe BVerfG, Urt. v. 30. 07. 2008 Az.: 1 BvR 3262/07 = NJW 2008, 2409, 2420. 309 Grabitz, AöR 1973, 568, 600 f.; siehe auch Trute, VERW 2009, 85, 91. 310 Ossenbühl, FG 25 Jahre BVerfG I, 1979, 458, 514; kritisch Zuck, JZ 2008, 287, 293. Das BVerfG geht von einer unterstützenden Heranziehung dieser Materialien aus, insoweit der, durch die Materialen identifizierte Zweck auch im Gesetzestext selber angelegt ist und sie so einen objektiven Gesetzesinhalt erkennen lassen, BVerfG, Urt. v. 11. 06. 1980 Az.: 1 PBvU 1/79 = NJW 1981, 39, 42; siehe auch Canaris, Canaris / Larenz, Methodenlehre, 1995, S. 150 f. Eine verbindliche Vorgabe für den Richter enthalten die Gesetzesbegründungen jedoch nicht, BVerfG, Urt. v. 11. 06. 1980 Az.: 1 PBvU 1/79 = NJW 1981, 39, 42; Canaris, a. a. O., S. 150.

122

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Die Legitimität eines Zweckes ist ferner anhand des jeweiligen Grundrechts zu bewerten, in dessen Rahmen die Beurteilung relevant wird.311 An einer Legitimität fehlt es, wenn das durch das Grundrecht gewährleistete Freiheitsprinzip als solches beseitigt wird.312 Für die Meinungs- und die Informationsfreiheit folgt dies aus der Wechselwirkungslehre.313 Die Schranken eines Grundrechts dürfen den elementaren Kern dieser nicht in Frage stellen.314 Dies gilt für die Auslegung des Gesetzes wie auch für den mit dem Gesetz intendierten Zweck.315 „Für Eingriffe in Art. 5 I GG folgt hieraus, dass ihre Zielsetzung nicht darauf gerichtet sein darf, Schutzmaßnahmen gegenüber rein geistig bleibenden Wirkungen von bestimmten Meinungsäußerungen zu treffen. Die Absicht, Äußerungen mit schädlichem oder in ihrer gedanklichen Konsequenz gefährlichem Inhalt zu behindern, hebt das Prinzip der Meinungsfreiheit selbst auf und ist illegitim […]. Entsprechendes gilt […] für das Anliegen, die Verbreitung verfassungsfeindlicher Ansichten zu verhindern. Allein die Wertlosigkeit oder auch Gefährlichkeit von Meinungen als solche ist kein Grund, diese zu beschränken“.316 (1) Compliance-Vorschriften Die Verpflichtung zur Implementierung eines mit § 3 Abs. 1, 2 NetzDG im Einklang stehenden Beschwerdesystems müsste folglich einen legitimen Zweck aufweisen. Im Rahmen der allgemeinen Ausführungen zum NetzDG wurde der Gesetzeszweck bereits näher evaluiert.317 Zwar enthält die Gesetzesbegründung im Rahmen der Ausführungen zu § 3 NetzDG keine weiteren Angaben hinsichtlich eines etwaigen Erwägungsgrundes.318 Indem die Compliance-Regeln aber den Kern des Gesetzes darstellen, kann partiell auf die Ausführungen zurück­ gegriffen werden. Das NetzDG an sich dient, wie bereits ausgeführt, der Wahrung der öffentlichen Sicherheit (näher definiert durch den Anwendungsbereich des Gesetzes respektive den Strafnormenkatalog).319 Dabei soll durch die bußgeldbewehrten Prüf- und Gleichwohl kommt den Regelungsabsichten des Gesetzgebers, erkennbar im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens, ein beträchtliches Gewicht in Zusammenhang einer Auslegung unklarer Normen zu, BVerfG, Urt. v. 11. 06. 1980 Az.: 1 PBvU 1/79 = NJW 1981, 39, 42. 311 BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 52. 312 A. a. O. 313 A. a. O. 314 A. a. O. 315 A. a. O.; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 01. 10. 1987 Az.: 2 BvR 1434/86 = BeckRS 9998, 164738. 316 BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2010, 47, 52. 317 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 1 B. 318 Siehe dazu BT-Drs. 18/12356, S. 21 f. 319 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 1 B. I. Gleichermaßen erkennt Müller-Franken die Veränderung der Debattenkultur als Zweck an, er vermag aber hierbei keinen legitimen Zweck erkennen, siehe AfP 2018, 1, 3.

D. Rechtfertigung

123

Löschfristen das bisherige Recht besser (im Hinblick auf die Beschwerdeführer einfacher und schneller) durchgesetzt werden. An der Legitimität des Schutzes der öffentlichen Sicherheit mittels einer vereinfachten und schnelleren Durchsetzung des Rechts bestehen keine Bedenken grundsätzlicher Art, wenngleich die nicht nachvollziehbare Auswahl der Strafnormen zu betonen ist. Jedenfalls sind auch keine Zweifel an der Legitimität des Rechtsgüterschutzes durch die jeweiligen Strafrechtsnormen ersichtlich, was auch auf die Beurteilung der Regelungen zur verbesserten Umsetzung durchschlägt. Die seitens des Gesetzgebers zur Begründung des Gesetzes zunächst erwähnte negativ veränderte Debattenkultur kann auch im Rahmen der konkreten Compliance-Regeln nur nachrangig als Zweck herangezogen werden. Allein durch den Verweis darauf wird dem Gesetz mitunter ein legitimer Zweck abgesprochen. Die Absicht, Meinungsäußerungen zu beeinträchtigen, die staatlich nicht erwünscht sind, widerspreche dem Schutzgehalt des Art. 5 Abs. 1 GG und der Rechtsprechung des BVerfG.320 Schließlich sei die Behinderung von „Äußerungen mit schädlichem oder in ihrer gedanklichen Konsequenz gefährlichem Inhalt“321 Gegenstand der Compliance-Regeln. Allerdings rekurriert der Gesetzgeber nur innerhalb eines Begründungsstranges auf die von ihm wahrgenommene negativ veränderte Debattenkultur im Internet. Daher darf dieser Aspekt nicht überbetont werden. Der Gesetzentwurf benennt als Zweck der Errichtung der Compliance-Regeln zudem die bisher nicht ausreichend umgesetzten Lösch- und Sperrpflichten aufgrund von Hasskriminalität und anderen strafbaren Inhalten, die sich aus den allgemeinen Gesetzen ergeben.322 Dabei sei ein besonderes Augenmerk auf den Tatort des Internets zu legen, da dort die rechtswidrige Situation im besonderen Maße konserviert werde.323 Es geht folglich nicht allein um „unerwünschte“ Meinungsäußerungen, sondern um rechtswidrig veröffentlichte Inhalte. Zwar bemüht der Gesetzgeber zunächst die Begriffe „Hate Speech“ und „Fake News“, die konkrete Umsetzung knüpft aber allein an eine Strafbarkeit der Veröffentlichung der Inhalte. Bedenken seitens der Feststellung eines legitimen Zweckes bleiben aber im Zusammenhang mit der Begründung des Gesetzgebers zum Status quo, der zur Implementierung dieser Regelungen führte. Der Gesetzgeber beruft sich für die unzureichende Löschpraxis (damit einhergehend für die Notwendigkeit eines besseren Schutzes der öffentlichen Sicherheit) auf eine Evaluation von jugendschutz. net.324 Diese Evaluation ist, wie bereits ausgeführt, für eine fundierte Datenlage als nicht ausreichend anzusehen.325 Denn die Untersuchung weist nur eine beschränkte Prüfung auf, sowohl im Hinblick auf den Umfang der geprüften Inhalte 320 Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]; ders., MMR 2018, 26, 28; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 29. 321 BVerfG, Beschl. v. 04. 11. 2009 Az.: 1 BvR 2150/08 = NJW 2009, 47, 52. 322 BT-Drs. 18/12356, S. 21. 323 A. a. O. 324 A. a. O., S. 11. 325 Siehe zur Kritik an der Evaluation Kap. 1 B. III. A. A. Müller-Franken, AfP 2018, 1, 1 f.

124

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(Anzahl) als auch bezüglich der berücksichtigten Delikte. Außerdem sind die Qualifikation der Prüfenden und die fehlende Überprüfbarkeit der Evaluationsergebnisse differenziert zu sehen. Ob dies aber Einfluss auf die Beurteilung des legitimen Zweckes haben kann, ist eine Frage der Reichweite des gesetzgeberischen Einschätzungsspielraumes. Der Einschätzungsspielraum ermächtigt den Gesetzgeber i. S. einer Kompetenz im Rahmen von mehreren zur Verfügung stehenden Prämissen eine auszuwählen und auf dieser ein Gesetz fußen zu lassen, wodurch eine Verbindlichkeit für eine etwaige verfassungsrechtliche Überprüfung geschaffen wird (normative Wirkung).326 Dem Gesetzgeber kommt grundsätzlich ein weiter (inhaltlicher) Spielraum zu, der nur einer beschränkten Überprüfung unterliegt.327 Denn „[w]er politisch handeln, politische Entschlüsse fassen soll, muß den Mut aufbringen, unter Umständen auf erweisbare Richtigkeit zu verzichten […,] jeder Entschluss wird auf die Gefahr des Fehlgreifens hin gefaßt“.328 Dieser Einschätzungsspielraum wird seitens des BVerfG u. a. anhand der Grundrechte begründet, wobei seitens der Literatur auf das Demokratieprinzip beziehungsweise den Gewaltenteilungsgrundsatz verwiesen wird.329 Wie weit der Spielraum im Einzelnen reicht, bestimmt das BVerfG, wenn es die Kontrolldichte festlegt.330 Dabei sind die Grenzen erreicht, wenn der Gesetzgeber ersichtlich unzulässige Erwägungen anstellt, die einer vernünftigen Grundlage entbehren.331 Dieser Aspekt lässt sich vorliegend in Frage ziehen, wenn sich der Gesetzgeber für die von ihm erkannte Notwendigkeit auf eine äußerst dünne Datenlage beruft. Insbesondere wird zu Recht auf das Erfordernis einer „billigen“ Erkenntnisgrundlage verwiesen.332 Das BVerfG erklärte beispielsweise in seinem Urteil über das Rauchverbot in Gaststätten ausdrücklich, dass sich der Gesetzgeber 326

Raabe, in: Grabenwarter / Hammer / Pelzl u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte, 1994, 83, 84; siehe auch Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 1998, S. 53. 327 BVerfG, Urt. v. 28. 05. 1993 Az.: 2 BvF 2/90 u. a. = NJW 1993, 1751, 1756; BVerfG, Beschl. v. 22. 12. 1993 Az.: 2 BvR 2031/92 = BeckRS 1994, 120212; BVerfG, Urt. v. 30. 07. 2008 Az.: 1 BvR 3262/07 = NJW 2008, 2409, 2412; BVerfG, Beschl. v. 07. 03. 2017 Az.: 1 BvR 1694/13 u. a. = NVwZ 2017, 1111, 1118. Kirchhof stellt klar, dass der Gesetzgeber insofern der Erstund das BVerfG nur der Zweitinterpret der Verfassung ist, siehe Badura / Scholz (Hrsg.), Verfassungs­gerichtsbarkeit und Gesetzgebung, 1998, 5, 21. Anders ausgedrückt hat das BVerfG zwar gegenüber dem Gesetzgeber Vorrang, der Gesetzgeber hat aber die Vorhand, siehe Mahrenholz, in: Badura / Scholz (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, 1998, 23, 27. 328 Ritter, Wissenschaftliche Historie, Zeitgeschichte und politische Wissenschaft, 1959, S. 17. 329 Siehe zu einer umfassenden Darstellung der vertretenen Ansichten Raabe, in: Graben­ warter / Hammer / Pelzl u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte, 1994, 83, 86 ff. Siehe u. a. zum Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz Alexy, Theorie der Grundrechte 2. Aufl. 1994, S. 427; siehe auch Hwang, KritV 2009, 31, 32 f.; Schenke, NJW 1979, 1321, 1323. 330 Ossenbühl, FS 50 Jahre BVerfG, 2001, 33, 52. 331 BVerfG, Urt. v. 30. 07. 2008 Az.: 1 BvR 3262/07 = NJW 2008, 2409, 2412 (m. w. N.). 332 Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 7. Daher zweifelt er an der Rechtmäßigkeit, wenn der Gesetzgeber die Evaluation als Ausgangslage verwendet, siehe ebd. Rn. 30.

D. Rechtfertigung

125

auf wissenschaftliche Studien zu den Folgen des Passivrauchens berufen konnte.333 Relevant sei dabei, inwiefern diese Untersuchungen sachlich nachvollziehbar sind und nicht an offensichtlichen sowie erheblichen Fehlern leiden.334 Dies widerspricht folglich nicht der Berücksichtigung der Studien von jugendschutz.net trotz einer dünnen Datenlage, wenn man die Begleitumstände der Studie, insbesondere die spezifischen Vereinbarungen im Vorfeld, beachtet. Auch der eminente Kritikpunkt der Beurteilung der Inhalte lediglich durch Rechtslaien kann nicht durchschlagen. Zwar kann dadurch grundsätzlich die Qualität der Studie in Zweifel gezogen werden. Zu berücksichtigen ist dabei aber, dass immerhin Personen, die beruflich mit der Thematik bereits befasst sind, eine Einstufung der Inhalte als strafrechtlich relevant vorgenommen haben. Zusätzlich fand eine Einbindung von Voll­juristen im Zweifelsfall statt. Es ist also nicht zwangsläufig davon auszugehen, dass die Studien mit inhaltlichen Fehlern behaftet sind. Mangels Veröffentlichung der Daten ist eine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung jedenfalls nicht möglich. Offensichtliche Fehler der Studie sind daher nicht erkennbar. Dabei sind nach dem BVerfG aber insbesondere Annahmen des Gesetzgebers, die sich nicht als unvertretbar oder nachweisbar inkorrekt erweisen335, von seinem Spielraum erfasst. Dem Gesetzgeber kann auch das Ausgehen von einer falschen Ausgangslage nicht vorgeworfen werden, wenn es an einer intensiven wissenschaftlichen Ausarbeitung der Ausgangslage fehlt. Es wurden bisher keine der Argumentation des Gesetzgebers widersprechenden Studien veröffentlicht. Angesichts der medialen Diskussion erscheint die vom Gesetzgeber benannte Ausgangslage sogar naheliegend.336 Das Agieren des Gesetzgebers beläuft sich daher noch innerhalb seines Einschätzungsspielraumes. Wenn sich durch eine Studie die Annahme des Gesetzgebers bestätigt beziehungsweise er entsprechende Rückschlüsse anhand einer solchen Studie zieht, so steht es in seiner Entscheidungsmacht, ein Gesetz zu erlassen. Er kann, wenn er vorliegend von einer unzureichenden Umsetzung des Rechts ausgeht, auf neuen Wegen (hier mit dem NetzDG) versuchen, dies zu beheben.337 Er ist demgegenüber nicht gezwungen, den Sachverhalt allumfassend aufzuklären.338 Es ist ausreichend, wenn er sich auf bereits veröffentlichte Stellungnahmen beruft.339 Korrelierend dazu verweist Meßerschmidt darauf, dass im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Gesetzgebung innerhalb vertretbarer Zeiträume ein Schlussstrich 333

BVerfG, Urt. v. 30. 07. 2008 Az.: 1 BvR 3262/07 = NJW 2008, 2409, 2412. A. a. O. 335 A. a. O. (m. w. N.). 336 Lang erklärt, dass Hassrede ein „massives und weit verbreitetes gesellschaftliches Pro­ blem“ darstelle, siehe AöR 2018, 220, 229. Siehe auch Nolte, ZUM 2017, 552, 552. Peifer führt aus, dass dies selbst Kritiker des Gesetzes nicht bestreiten können, siehe AfP 2018, 14, 14. 337 So auch Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 34. 338 BVerfG, Beschl. v. 23. 10. 2013 Az.: 1 BvR 1842/11 u. a. = NJW 2014, 46, 48. Zur ausreichenden Kenntnisverschaffung des Gesetzgebers in Zusammenhang mit dem NetzDG auch Müller-Franken, AfP 2018, 1, 2.  339 BVerfG, a. a. O. Das BVerfG äußert sich gerade nicht zur notwendigen Qualität dieser Stellungnahmen, siehe ebd. 334

126

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

unter die Informationsgewinnung zu ziehen ist.340 Diese Verantwortung kommt selbstverständlich dem Gesetzgeber zu, denn nur so kann er seine Aufgabe wahrnehmen.341 Er hat insofern die Vorteile einer weiteren Informationsgewinnung gegen die Nachteile einer verzögerten Gesetzgebung abzuwägen.342 Die unzureichende Datenlage mag daher damit zu begründen sein, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf eine effektive Aufgabenwahrnehmung gezwungen ist, Entscheidungen zu treffen. Dabei kann aber  – wie hier zutreffend  – bei einer überhasteten Gesetzgebung der Vorwurf entstehen, dass das Gesetz „unter dem Syndrom oberflächlicher Gesetzesberatung (im Extremfall gehören dazu Instrumentalisierung der Zeitnot und Aushöhlung einer effektiven Kompetenzwahrnehmung)“343 leidet. Die Compliance-Regeln dienen (partiell) der Einhaltung des Strafrechts, wenn man den konkreten Anwendungsbereich betrachtet. Dies stößt in der Literatur auf Kritik. Da dem Gesetz keine über die Einhaltung des Strafrechts  – grundsätzlich eine Aufgabe der Strafjustiz – hinausgehende Aufgabe zukommen soll, entbehre es den Regelungen an einem legitimen Zweck.344 Es bedürfe lediglich einer effektiven Justiz, denn nur dieser ist die Strafverfolgung gesetzlich zugewiesen.345 Dabei ist aber nicht nachvollziehbar, wieso ein Gesetz, das die Absicherung der öffentlichen Sicherheit zum Gegenstand hat, als nicht legitim zu beurteilen sein soll. Zwar wird die Kompetenz zur Strafverfolgung gesetzlich der Strafjustiz zugewiesen, dies bedeutet aber nicht, dass nicht auch die Anbieter sozialer Netzwerke eine entsprechende Prüfung von Strafnormen vornehmen können / zunächst sollen. Der grundsätzlichen Aufgabe des Staates widerspricht es nicht, auch die privaten Akteure in die Pflicht zu nehmen, denn die Wahrung des Rechts ist nicht ausschließliche Aufgabe des Staates.346 Dies gilt insbesondere, weil die Anbieter 340

Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, S. 952. A. a. O. 342 A. a. O. 343 A. a. O., S. 952 f. 344 Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 315; Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]; ders., MMR 2018, 26, 28; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 29. 345 Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]. Er geht allerdings von anderen Grundvoraussetzungen aus. Er erkennt eine Strafbarkeit der Anbieter sozialer Netzwerke, werden sie nach einem i. S. d. § 10 S. 1 Nr. 2 TMG ausreichenden Hinweis nicht unverzüglich tätig, siehe ebd. Die Kritik ließe sich ebenfalls unter der Erforderlichkeit der Regelungen diskutieren. 346 Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 129; Schiff, MMR 2018, 366, 368; allgemein zur unproblematischen Inpflichtnahme der Anbieter der sozialen Netzwerke Nolte, ZUM 2017, 552, 553. Schiff verweist insbesondere auf das Prinzip innerhalb eines zivilrechtlichen Verfahrens, dass zunächst eine private Konfliktlösung angestrebt werden soll, siehe a. a. O. A. A. Hofmann, MR-Int 2017, 87, 90; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 5. Letzterer erkennt aber neben rechtlichen und tatsächlichen Vorteilen vor allem die Tatsache positiv an, dass gewinnorientierte Unternehmen die Kosten für die Prüfung der Inhalte infolge der Compliance-Regelungen tragen müssten, siehe ebd., 6. Bitkom erachtet diese Verlagerung der Rechtsdurchsetzung für bedenklich, siehe Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 3 und Facebook will in der Abwälzung der Aufgaben einen unzulässigen Systembruch erkennen, siehe Stellungnahme der Facebook Germany GmbH [online], S. 11. 341

D. Rechtfertigung

127

der sozialen Netzwerke nicht die originären Aufgaben der Strafjustiz übernehmen. Diese entscheiden „bloß“ über die Löschung eines Inhaltes. Aufgabe der Richter, denen nach Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt zugewiesen wird, ist es aber über die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung von Beiträgen und damit einhergehend über die Verurteilung der Urheber zu entscheiden. Nicht vergessen werden darf insbesondere auch, dass durch die Ausgestaltung des NetzDG zwar die Erstentscheidung bei dem Betreiber des sozialen Netzwerkes liegt, diese Entscheidung ist aber gerichtlich überprüfbar (keine Letztentscheidung).347 Sofern eine Löschung eines vermeintlich rechtswidrig veröffentlichten Beitrages vorgenommen wurde, kann sich der entsprechende Nutzer mittels eines zivilrechtlichen Anspruches gerichtlich dagegen wenden. (2) Bußgeldbewehrung Die Bußgeldvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG dient lediglich der Ahndung von Verstößen gegen die Regelungen des § 3 Abs. 1, 2 NetzDG. Sie zielt auf die Durchsetzung der Compliance-Vorschriften ab, sodass sie vom zuvor benannten Zweck miterfasst wird.348 (3) Zwischenergebnis Zweck der Compliance-Regeln ist, kongruent zum Zweck des gesamten Gesetzes, der Schutz der öffentlichen Sicherheit. Dieser ist als legitim zu beurteilen. cc) Geeignetheit Die Geeignetheit setzt voraus, dass mit dem ausgewählten Mittel der Zweck des Gesetzgebers zumindest gefördert werden kann. Dabei ist für die Beurteilung eine ex-ante Perspektive einzunehmen.349 Der Zweck muss in der Realität nicht erreicht werden, es darf im Vorfeld allerdings nicht feststehen, dass dieser in keinem Falle 347 Eifert, NJW 2017, 1450, 1451; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 40. Er verweist aber auf die faktische Wirkung angesichts des Kosten- und Prozessrisikos einer Klage, siehe NJW 2017, 1450, 1451; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 42. Siehe auch Lang, AöR 2018, 220, 241; Raue, JZ 2018, 961, 962; Schiff, a. a. O. 348 Ähnlich BT-Drs. 18/12356, S. 25. 349 BVerfG, Beschl. v. 16. 03. 1971 Az.: 1 BvR 754/66 u. a. = NJW 1971, 1255, 1256; BVerfG, Beschl. v.  27. 01. 1983 Az.: 1 BvR 1008/79 u. a.  = NJW 1983, 1417, 1419; BVerfG, Beschl. v. 10. 04. 1997 Az.:  2 BvL 45/92  = NVwZ 1997, 1109, 1111; siehe zur ex-ante Perspektive BVerfG, Urt. v.  22. 05. 1963 Az.: 1 BvR 78/56  = NJW 1963, 1243, 1246; BVerfG, Beschl. v. 18. 12. 1968 Az.: 1 BvL 5/64 u. a. = VerwRspr 1969, 535, 538 f.; BVerfG, Beschl. v. 09. 03. 1971 Az.: 2 BvR 345/69 u. a. = NJW 1971, 1603, 1603.

128

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

erreicht werden kann.350 Es ist daher ausreichend, wenn die Wahrscheinlichkeit steigt, dass der Zweck realisiert wird.351 Dem Gesetzgeber kommt auch im Rahmen der Beurteilung der Geeignetheit des Gesetzes ein Einschätzungsspielraum zu.352 Ihm wird daher ein Spielraum eröffnet, der auch die Chance beinhaltet, neue Vorhaben zu erproben.353 Politische Fragen werden im Rahmen der begrenzten Überprüfung des Gesetzgebers respektive des Gesetzes so der Legislative überlassen.354 Die Grenzen eines solchen Einschätzungsspielraumes sind aber erreicht, wenn die Zielsetzung durch weitere Begleiterscheinungen konterkariert wird.355 Außerdem darf sich der Gesetzgeber nicht auf nachweislich falsche Vermutungen beziehungsweise zweckuntaugliche Maßnahmen stützen.356 (1) Schutz der öffentlichen Sicherheit Die Betreiber von sozialen Netzwerken waren bereits de lege abrogata gehalten, bestimmte Inhalte unverzüglich zu löschen, da ansonsten zivilrechtliche Ansprüche auch gegen sie gerichtet werden konnten.357 Weigerten sich die Betreiber der sozialen Netzwerke einen Inhalt zu löschen, weil er beispielsweise aufgrund einer anderen Beurteilung als rechtmäßig erachtet wurde, oder fand eine Prüfung aufgrund personaler Engpässe gar nicht erst statt, war der Betroffene jedoch gezwungen, Klage zu erheben. Das Kostenrisiko als auch die zu erwartende Verfahrensdauer wirkten dabei als hemmende Faktoren für eine (zügige) Durchsetzung des Rechts. Neben einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme drohte den Intermediären ein Verwaltungsakt auf Grundlage des RStV (nunmehr MStV)/JMStV. Hierbei konnten sie jedoch ohne finanzielles Risiko zunächst die Entscheidung der Behörde abwarten. 350

BVerfG, Beschl. v. 20. 06. 1984 Az.: 1 BvR 1494/78  = NJW 1985, 121, 123; BVerfG, Beschl. v. 10. 04. 1997 Az.: 2 BvL 45/92 = NVwZ 1997, 1109, 1111. 351 Seedorf, in: Jestaedt / Lepsius (Hrsg.), Verhältnismäßigkeit, 2015, 129, 140 f. 352 BVerfG, Beschl. v. 09. 03. 1971 Az.: 2 BvR 326/69 u. a. = NJW 1971, 1603, 1603; BVerfG, Beschl. v. 06. 10. 1987 Az.: 1 BvR 1086/82 u. a. = NJW 1988, 1195, 1196. Dies rechtfertigt eine begrenzte Überprüfung, siehe hierzu BVerfG, Beschl. v. 09. 03. 1971 Az.: 2 BvR 345/69 u. a. = NJW 1972, 1603, 1603. Kritisch dazu allerdings Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 321, der die Argumentation als zirkelschlüssig bezeichnet, siehe ebd. (m. w. N.). 353 Seedorf, in: Jestaedt / Lepsius (Hrsg.), Verhältnismäßigkeit, 2015, 129, 144. 354 Hoffmann / Schulz / Borchers, MMR 2014, 89, 92; deutlich auch Kimmich, Anm. zu BVerfG, Beschl. v. 09. 03. 1971 Az.: 2 BvR 345/69 = JZ 1971, 686, 689 (siehe aber auch den Beschluss des BVerfG selbst). Kimmich erklärt weiter, dass das BVerfG allein eine Rechtmäßigkeits­ prüfung vornimmt, die Zweckmäßigkeitsprüfung obliegt jedem Einzelnen, durch die Wahl der Abgeordneten erhalten diese Einfluss auf die Gesetzgebung, insbesondere im Hinblick auf die Änderung von Gesetzen, siehe a. a. O. 355 BVerfG, Beschl. v. 17. 10. 1990 Az.: 1 BvR 283/85 = NJW 1991, 555, 556. 356 BVerfG, Urt. v. 22. 05. 1963 Az.: 1 BvR 78/56 = NJW 1963, 1243, 1246; BVerfG, Beschl. v. 19. 03. 1975 Az.: 1 BvL 24/73 u. a. = BeckRS 1975, 105631. 357 Siehe dazu bereits die Ausführungen in Kap. 2 A. II.

D. Rechtfertigung

129

Primär wiederholt das NetzDG nur eine (von der bisherigen Rechtslage etwas abweichende) Löschverpflichtung, der innerhalb der im Gesetz definierten Frist nachzukommen ist. Beherzigt der Anbieter des sozialen Netzwerkes dies nicht, ist der Betroffene, wie bisher, auf den Rechtsweg verwiesen. Allerdings nimmt nunmehr auch das BfJ Beschwerden gegen eine unterlassene Löschverpflichtung entgegen. Eine Löschung kann vom BfJ aber nicht vorgenommen werden, auch kann es dem Intermediär keine Weisung erteilen. Dennoch ist aufgrund der hohen, den Intermediären potentiell drohenden Bußgeldern indirekt zu erwarten, dass die Anbieter der sozialen Netzwerke vermehrt Inhalte auf eine Beschwerde hin löschen. Auch der Gesetzgeber geht von einer einfacheren praktischen und so effektiveren Umsetzung der Löschungs- und Sperrpflichten aus.358 Die Befürchtung eines Overblockings359 bestätigt gerade die Annahme der Geeignetheit der Regelungen. Dies gilt auch, allerdings eingeschränkt, wenn nicht bei jeglicher Verletzung der Compliance-Pflichten ein Bußgeldbescheid droht, da die NetzDG-Bußgeldleitlinien ein systemisches Versagen voraussetzen.360 Ferner ist davon auszugehen, dass das BfJ die Bußgeldvorschriften aufgrund der verfassungsrechtlichen Kritik restriktiv anwenden wird. Ob der Zweck in der Realität erreicht wird, ist fraglich, wenn im Transparenzbericht von Facebook vom Janaur 2021 für den Zeitraum Juli bis Dezember 2020 bei 4.211 Beschwerden nach dem NetzDG (über insgesamt 4.211 Inhalte) lediglich 1.276 Inhalte gelöscht wurden (30,2 Prozent).361 Mangels externer Nachprüfbarkeit der Entscheidungen der Intermediäre kann auf die Transparenzberichte aber nur beschränkt zurückgegriffen werden. Die in den Transparenzberichten verzeichneten Löschungen zeigen aber, dass der Zweck zumindest gefördert wird. Wenn die Förderung des Zweckes für die Frage der Geeignetheit der Maßnahme ausreichend ist, kommt es auf eine über das NetzDG hinausgehende sachgerechtere Zweckförderung durch eine Anpassung des Anwendungsbereiches362 und Ergänzung der in § 1 Abs. 3 NetzDG abschließend aufgeführten Strafrechtsnormen nicht an. Grundsätzlich wäre durch die Aufnahme weiterer Strafrechtsnormen beziehungsweise Anpassung des Anwendungsbereiches der vom Gesetzgeber benannte Bezugspunkt, „Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte“ effektiver aus den sozialen Netzwerken zu löschen, in höherem Maße erfüllt, als dies durch 358

Siehe zum Ziel der Regelung des Gesetzgebers u. a. BT-Drs. 18/12356, S. 22. Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3 C. I. 2. 360 Sie lassen einen Einzelfall nicht genügen, siehe BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien v. 22. 03. 2018 [online], S. 7. Siehe dazu auch Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (d). 361 Facebook Ltd, Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 4, 11. 362 Da das Gesetz und sein immanenter Zweck nicht an Hate Speech und Fake News anknüpft, anders als die Gesetzesbegründung (siehe dazu die Ausführungen in Kap. 1 B. I.), kann der Strafrechtskanon nicht als ungeeignet angesehen werden, a. A. Feldmann, K&R 2017, 292, 293; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 35 f., 45 ff., letztere erkennen Fake News als einen Gesetzeszweck an und verweisen auf die begrenzte Strafbarkeit dieser nach dem deutschen Recht. 359

130

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

die ­derzeitige Regelung der Fall ist. Vorliegend steht aber nicht die Frage im Fokus, mit welchem Mittel das Ziel am besten erreicht werden kann, sondern allein, ob das vom Gesetzgeber gewählte Mittel zur Zweckerreichung geeignet ist. (2) „Begleiterscheinungen“ des NetzDG Dem Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers sind Grenzen gesetzt, wenn zu befürchten ist, dass die Zielsetzung des Gesetzes infolge der mit dem Gesetz einhergehenden Begleiterscheinungen unterminiert wird. Dabei soll die Beschränkung des Anwendungsbereiches auf Anbieter sozialer Netzwerke mit mehr als zwei Millionen registrierten Nutzern363 die Umsetzung des Gesetzeszweckes konterkarieren.364 Befürchtet wird eine Umgehung der Pflichten nach dem NetzDG. Konkret soll die Gefahr bestehen, dass Host-Provider Inhalte an kleinere Provider umleiten könnten, um nach dem NetzDG unerwünschte Beiträge dort weiter veröffentlichen zu können.365 In der Regel werden die Anbieter der sozialen Netzwerke aber auf eine größtmögliche Reichweite abzielen, um so gesamtgesellschaftliche Relevanz zu entfalten beziehungsweise höhere Gewinne zu generieren. Dies verlangt jedoch, dass Inhalte auf der eigenen Plattform veröffentlicht werden. Bereits die technische Umsetzung einer Umleitung der Beiträge ist fraglich: Welche Inhalte werden nach welchen konkreten Vorgaben weitergeleitet? Wie kann ein Beitrag auf einer anderen Plattform veröffentlicht werden, wenn der Nutzer dort kein Profil hat? Dass die Host-Provider, wie vereinzelt angemerkt, geprüfte und als rechtswidrig befundene Inhalte an kleinere Provider weiterleiten, ist daher nicht nur unwahrscheinlich, es würde zudem langfristig zu einer Verschiebung der Nutzerzahlen führen, sodass die kleinere Plattform gegebenenfalls wiederum unter das NetzDG fallen würde. Eine Geeignetheit ist auch nicht durch die Gefahren des Löschens rechtmäßig veröffentlichter Inhalte und des Overblockings in Zweifel zu ziehen.366 Es handelt sich zwar hierbei um beachtliche negative Nebenfolgen der Compliance-Regeln, die grundsätzlich Einfluss auf die Beurteilung der Geeignetheit dieser Vorschriften haben kann. Allerdings wird dieser Aspekt erst relevant, wenn eine Zielerreichung 363

Diese Beschränkung des Anwendungsbereiches soll bereits per se einer Geeignetheit entgegenstehen, siehe Ladeur / Gostomzyk (Hrsg.), a. a. O., S. 36. Sie verweisen auf das Beispiel, dass ein Inhalt innerhalb eines kleineren Netzwerkes mitunter von 100.000 Nutzern gelesen werden kann, während ein entsprechender Inhalt in einem größeren Netzwerk lediglich von zehn Mitgliedern angeschaut werden könnte, siehe ebd. Zwar kann der Gesetzeszweck eine solche Einschränkung nicht begründen, denn es geht allgemein um die bessere Rechtsdurchsetzung innerhalb der sozialen Netzwerke. Allerdings missachtet dieser Blickwinkel, dass bereits eine Förderung des Zweckes ausreichend ist. Die eigentlich angesprochene Problematik ist weniger vor dem Hintergrund der Geeignetheit, als vielmehr innerhalb der Prüfung des Gleichheitssatzes zu diskutieren. 364 Ladeur / Gostomzyk (Hrsg.), a. a. O., S. 36 f. 365 A. a. O., S. 37. 366 A. A. a. a. O., S. 44; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 12.

D. Rechtfertigung

131

gänzlich unterbunden wird.367 Die Gefahren beeinflussen aber nicht die Zielrichtung der Compliance-Regeln. Vielmehr verdeutlichen sie gerade (zumindest partiell) die Erreichung des beabsichtigten Zweckes. (3) Bußgeldbewehrung Werden die Compliance-Regeln bußgeldbewehrt ausgestaltet, so ist es naheliegend, dass hierdurch die Einhaltung der Verpflichtungen gefördert wird. Dies gilt insbesondere angesichts des Bußgeldrahmens, der verhaltensleitend wirkt. dd) Erforderlichkeit Erforderlich ist das Mittel, in diesem Fall die Compliance-Regeln, wenn sich der Zweck der Maßnahme nicht durch ein anderes Mittel verwirklichen lässt, was gleichermaßen effektiv, aber als milder zu beurteilen ist.368 Auch hier kommt dem Gesetzgeber ein Spielraum zu.369 (1) Bisherige Maßnahmen von Facebook An einer Erforderlichkeit könnte es fehlen, wenn die Maßnahmen der Betreiber der sozialen Netzwerke bereits ausreichend sind, um strafrechtlich relevante Inhalte hinlänglich aus den Plattformen zu löschen. Ein dementsprechendes Unterlassen des Gesetzgebers könnte folglich ein milderes Mittel sein. Insbesondere würde für die Intermediäre so die strenge Fristenregelung entfallen. In der Vergangenheit implementierte Facebook beispielsweise Maßnahmen zur Minderung der wirtschaftlichen Anreize zur Verbreitung von Fake News370, außerdem stellte es den Nutzern ein Informations-Tool zur Verfügung, wodurch diese leichter falsche Beiträge erkennen können.371 Letzteres führte (nach Angaben von Facebook) zu einer Reduktion der als falsch beurteilten Inhalte um 80 Prozent.372 Im Kampf gegen Hate Speech treibt Facebook die Weiterentwicklung von Technologien (künstliche Intelligenz) voran. Diese sollen in Zukunft in der Lage sein, zuverlässig die kontextabhängigen Beiträge herauszufiltern.373 Facebook ist sich demnach 367

BVerfG, Beschl. v. 17. 10. 1990 Az.: 1 BvR 283/85 = NJW 1991, 555, 556. BVerfG, Beschl. v. 16. 03. 1971 Az.: 1 BvR 754/66 u. a.  = NJW 1971, 1255, 1256; BVerfG, Beschl. v. 27. 01. 1983 Az.: 1 BvR 1008/79 u. a. = NJW 1983, 1417, 1419; BVerfG, Beschl. v. 10. 04. 1997 Az.: 2 BvL 45/92 = NVwZ 1997, 1109, 1111. 369 BVerfG, Beschl. v. 09. 03. 1971 Az.: 2 BvR 326/69 u. a. = NJW 1971, 1603, 1603; BVerfG, Beschl. v. 06. 10. 1987 Az.: 1 BvR 1086/82 u. a. = NJW 1988, 1195, 1196. 370 Shukla / Lyons, Pressemitteilung Facebook Ireland Ltd. v. 29. 08. 2017 [online]. 371 Mosseri, Pressemitteilung Facebook Ireland Ltd. v. 06. 04. 2017 [online]. 372 Lyons, Pressemitteilung der Facebook Ireland Ltd. v. 24. 05. 2018 [online]. 373 Facebook Ireland Ltd., Pressemitteilung v. 21. 12. 2017 [online]. 368

132

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

der Problematik von Hate Speech und Fake News bewusst, gleichermaßen sucht es aktiv nach Lösungen. Bemühungen der Anbieter sozialer Netzwerke allein sind jedoch nicht ausreichend, diese müssen auch in erforderlichem Maße erfolgreich (gleich effektiv) sein. Facebook selbst konzentriert sich zwar auf die Entwicklung von Antworten im Hinblick auf die Verbreitung von Hate Speech und Fake News, hierbei steht aber weniger die Durchsetzung des bestehenden Rechtes der Nutzer im Vordergrund. So spielt die Weiterentwicklung von künstlicher Intelligenz, die in Zukunft äußerst zeiteffektiv Hate Speech erkennen könnte, bei der Frage, inwiefern strafrechtlich relevante Inhalte bereits jetzt ausreichend gelöscht werden, keine Rolle. Einen anderen Ansatzpunkt wählt Facebook beispielsweise auch, wenn es die wirtschaftlichen Anreize zur Veröffentlichung von Fake News reduziert. Mitunter ist dies ein viel besserer Ansatz, als der des NetzDG. Denn diese Maßnahme setzt direkt am Grund der Veröffentlichung beziehungsweise Verbreitung an. Darauf kommt es aber vorliegend nicht an. Bezogen auf die Compliance-Regeln sind die von Facebook angepriesenen Maßnahmen nicht gleich effektiv. Wenngleich diese ohnehin nicht auf das Löschen ausgerichtet sind374 beziehungsweise erst in Zukunft ein Erfolg zu erwarten ist375, ist entscheidend, dass bereits der Regelungsbereich (Fake News und Hate Speech – strafbare Inhalte) nicht kongruent ist. (2) Freiwillige Selbstverpflichtungen Selbstverpflichtungen können je nach Ausgestaltung ein milderes Mittel zu einer imperativen staatlichen Maßnahme darstellen.376 Eine Selbstverpflichtung ist, anders als es das Wortverständnis andeutet, eine grundsätzlich freiwillige / autonome377 (in der Realität hingegen oftmals erzwungene und mitunter staatlicherseits 374 Das Informations-Tool, mit dem Nutzer leichter Fake News erkennen können, führt etwa nicht zu einer rechtzeitigen Beurteilung und gegebenenfalls Löschung eines als rechtswidrig erkannten Beitrages. Auch die Reduktion der wirtschaftlichen Anreize zur Verbreitung von Fake News zielt nicht auf eine konkrete Löschung ab, sondern stellt sich als eine präventive Maßnahme dar. Dadurch zeigen sich offensichtlich die divergierenden Schwerpunkte der Maßnahmen von Facebook im Vergleich zu den Compliance-Regeln des NetzDG. 375 Die Software ist bisher noch nicht in der Lage die kontextabhängige Hate Speech herauszufiltern und automatisch zu löschen. 376 H. M. Brohm, DÖV 1992, 1025, 1033 f.; Dempfle, Normvertretende Absprachen, 1994, S. 144; Frenz, Selbstverpflichtungen in der Wirtschaft, 2001, S. 130 f.; Hoffmann, DVBl 1996, 347, 352; Kloepfer, JZ 1991, 737, 743; Schliesky / Hoffmann / Luch u. a., Schutzpflichten, 2014, S. 170; UBA, Selbstverpflichtungen, 2002, S. 46 f. (m. w. N.). Selbstverpflichtungen der Intermediäre können für die Nutzer zu erheblichen Einschränkungen des Rechtsschutzes führen. Denn, wenn die Intermediäre die Maßgaben des NetzDG nicht einhalten, ist dies leichter angreifbar, als es bei Verstößen gegen eine Selbstverpflichtung der Fall wäre. 377 Rennings / Brockmann / Bergmann ziehen in Zusammenhang mit der Freiwilligkeit einen (sehr drastischen) Vergleich zum „Vorzeigen der Folterinstrumente [des Staates] als erster Stufe der Folter“, siehe Rennings / Brockmann u. a. (Hrsg.), Nachhaltigkeit, Ordnungspolitik und frei-

D. Rechtfertigung

133

inhaltlich abgesteckte), aber rechtlich meist unverbindliche Pflichtenübernahme378 der Wirtschaft über ihren eigenen Interessenkreis hinaus für die Belange des Gemeinwohls.379 Die für die Selbstverpflichtungen charakteristische, fehlende Verbindlichkeit würde insbesondere einem in dubio pro deleo entgegenwirken. Denn dies würde den Intermediären die Möglichkeit eröffnen, eine über die Vereinbarung hinausgehende Prüfzeit in Anspruch zu nehmen, um eine fundierte Entscheidung zu gewährleisten. Selbstverpflichtungen können daher bezogen auf den Aspekt der fehlenden Verbindlichkeit ein milderes Mittel darstellen. Die Anbieter der sozialen Netzwerke verpflichteten sich innerhalb der Task Force u. a., ein anwenderfreundliches Beschwerdesystem einzurichten, das eine Prüfung und gegebenenfalls Löschung der Mehrheit der gekennzeichneten Posts innerhalb von 24 Stunden durch entsprechend geschultes Personal gewährleistet.380 Dabei sind die Beiträge vor dem Hintergrund der örtlich geltenden Gesetze zu prüfen.381 Diese Verpflichtungen erscheinen folglich geeignet, eine bessere Rechtsdurchsetzung innerhalb der sozialen Netzwerke zu erzielen. Wenngleich die Maßnahmen in Einzelheiten differieren, liegt ein gemeinsamer Schwerpunkt willige Selbstverpflichtung, 1997, 141, 141. Denn, so Murswiek speziell zum Umweltrecht, der zuständige Minister wird nicht selten einen Entwurf einer Rechtsverordnung (denkbar aber auch eines formellen Gesetzes) vorzeigen, der, um diese zu verhindern, eine entsprechende Kooperationsbereitschaft erzeugt, er verwendet im Zuge dessen den Begriff eines „Tauschgeschäft[es]“, siehe JZ 1988, 985, 988. 378 Di Fabio, JZ 1997, 969, 970; Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 59; Jung, Wirtschaftsdienst 2002, 349, 349. Murswiek spricht von einem „Gentlemen’ s Agreement“, a. a. O. Schmidt-Preuß hält es für denkbar, dass, wenngleich der Selbstverpflichtung keine rechtliche Verbindlichkeit immanent ist, je nach Ausgestaltung aufgrund des öffentlichen Druckes eine faktische Verbindlichkeit entstehen kann, siehe VVDStRL 1997, 160, 219 f. Siehe zur Rechtsnatur der Selbstverpflichtungen Nickel, Absprachen zwischen Staat und Wirtschaft, 1980, S. 59 ff. Vorteile der Selbstverpflichtungen sind je nach Blickwinkel die geförderte Bereitschaft für die alsbaldige Umsetzung der Vereinbarung (anstatt eines langwierigen Gesetzgebungs- und gegebenenfalls notwendigen Verwaltungsverfahrens), die Entscheidungssicherheit, aber auch (für die Unternehmen) die rechtliche Unverbindlichkeit beziehungsweise die Möglichkeit der Beeinflussung der konkreten Vereinbarung anhand der eigenen ökonomischen Interessen, siehe Frenz, a. a. O., S. 61; Murswiek, a. a. O. Siehe zu den Vor- und Nachteilen auch Dempfle, Normvertretende Absprachen, 1994, S. 40 ff.; Schendel, NVwZ 2001, 494, 497 f. Siehe zu Kritik an den Selbstverpflichtungen Di Fabio, a. a. O., 974; Jung, a. a. O., 351; Rennings / Brockmann / Bergmann, a. a. O., 167. 379 Frenz, a. a. O., S. 45. 380 BT-Drs. 18/12356, S. 11. Die vollständigen Ergebnisse der Task Force sind im Ergebnispapier nachlesbar, siehe BMJV, Ergebnispapier der Task Force [online], 2015, S. 2 f. 381 BMJV, a. a. O., S. 2. Die vereinbarten Pflichten sind deutlich weitgehender als die Regelungen des NetzDG. Denn die Unternehmen haben zugestimmt, Maßnahmen gegen Nutzer und Inhalte zu ergreifen, deren Inhalte gegen örtlich geltende Gesetze verstoßen. Während der Anwendungsbereich des NetzDG auf bestimmte Strafrechtsnormen (§§ 86, 86a, 89a, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 185 bis 187, 201a, 241 und 269 StGB) beschränkt ist, deren Tatbestand die Inhalte erfüllen müssen (weiterhin dürfen sie nicht gerechtfertigt sein), fehlt es den Selbstverpflichtungen an jeglicher Eingrenzung der Gesetze, auf deren Einhaltung die Inhalte hin zu überprüfen sind.

134

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

auf dem Löschen von Beiträgen, deren Veröffentlichung sich als rechtswidrig herausgestellt hat. Anders als die Compliance-Regeln sind die Selbstverpflichtungen weder verbindlich noch drohen bei Nichteinhaltung der Vereinbarungen Bußgelder. So enthält das Ergebnispapier der Task Force nach einer Einleitung lediglich eine Darlegung der geschlossenen Pflichtenübernahme, worauf anschließend weitere Maßnahmen des BMJV folgen.382 Darüber hinaus kann keine faktische Verbindlichkeit erkannt werden, beispielsweise durch einen, infolge einer Berichtspflicht zu erwartenden öffentlichen Druck. Eine solche Berichtspflicht ist in den Selbstverpflichtungen noch nicht vorgesehen, diese wurde erst mit dem NetzDG statuiert (vgl. § 2 NetzDG). Es werden auch keine Sanktionen erwähnt, wenn die Anbieter der sozialen Netzwerke eine entsprechende Umsetzung unterlassen. Die fehlende Verbindlichkeit stellt dabei aber die gleiche Effektivität in Frage. Denn die Pflichten können nicht durchgesetzt werden. Daher ist zu befürchten, dass diese nicht umfassend umgesetzt werden. Die Evaluation von jugendschutz.net383 scheint die Befürchtung zu bestätigen. Insofern überrascht es nicht, dass der Gesetzgeber innerhalb seines Einschätzungsspielraumes die Frage nach einem anderen gleich effektiven, aber milderen Mittel verneint. Dabei verweist er insbesondere auf die begrenzte Umsetzung der, innerhalb der Task Force vereinbarten, Selbstverpflichtungen der Intermediäre.384 Neuerliche Selbstverpflichtungen zu initiieren, kommt daher nicht in Betracht. Ohnehin wirken Selbstverpflichtungen nur inter partes. (3) Experimentiergesetz? In Betracht kommt zudem die Möglichkeit eines Experimentiergesetzes.385 Ein solches Gesetz ist eine besondere Form eines Zeitgesetzes, dessen Hauptaugenmerk auf einer experimentellen Ausrichtung liegt.386 Im Vordergrund steht die Sammlung eines Erfahrungsschatzes zum Gesetzesvollzug (ad interim).387 Während des Experimentierprozesses ist das Gesetz voll wirksam, lediglich über dessen Dauerhaftigkeit ist zu entscheiden.388 Wenn auch ein Experimentiergesetz voll wirksam ist, dann ergeben sich zu der derzeitigen Rechtslage keine Unterschiede. Wäre beispielsweise das NetzDG lediglich für zwei Jahre in Kraft, sind die Intermediäre gleichermaßen zur Prüfung und gegebenenfalls Löschung von Inhalten verpflichtet. Insoweit würden keine Unterschiede bestehen. Für den Nutzer kommt es nicht darauf an, ob der Inhalt 382

BMJV, a. a. O. Siehe zur Evaluation Kap. 1 B. III. 384 BT-Drs. 18/12356, S. 22 und 11. 385 Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 59. 386 Maaß, Experimentierklauseln für die Verwaltung, 2001, S. 34. 387 A. a. O. 388 A. a. O. 383

D. Rechtfertigung

135

aufgrund eines zeitlich begrenzt oder dauerhaft geltenden Gesetzes gelöscht wurde. Die Rechtsfolgen bleiben schließlich die gleichen. Außerdem ist die zeitliche Wirkung des Experimentiergesetzes veränder- (beziehungsweise verlänger)bar. Daher kann ein Experimentiergesetz zwar dazu führen, dass eine mildere Maßnahme anzunehmen ist, die begrenzte Wirkdauer kann aber nicht qualitativ entscheidend berücksichtigt werden. Dem Gesetzgeber obliegt ohnehin die grundsätzliche Pflicht, Gesetze in der Vollzugs- und Kontrollpraxis zu überwachen und etwaige politische und rechtliche Korrekturen vorzunehmen.389 Daher steht wohl jedes Gesetz unter dem Vorbehalt einer späteren Korrektur, wodurch ein experimenteller Charakter eines jeden Gesetzes erkennbar wird.390 Es wäre utopisch davon auszugehen, dass ein perfektes Gesetz angesichts der verschiedenen politischen Interessen und dem Wertepluralismus möglich ist.391 Dann besteht aber weder eine Notwendigkeit, das Gesetz als Experimentiergesetz zu erlassen, noch hat dies Einfluss auf die Frage der Erforderlichkeit.

389

Choi, Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, 2002, S. 71 (m. w. N.); Hoffmann, Jura 2012, 11, 15; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. III/1, 1988, § 73 S. 1316. Zurückhaltender noch das BVerfG, die Nachbesserungspflicht beinhalte keine stetige Kontrolle von Gesetzen, siehe BVerfG, Urt. v. 28. 05. 1993 Az.: 2 BvF 2/90 u. a. = NJW 1993, 1751, 1767. Aus der Schutzpflichtenkonzeption der Grundrechte kann sich jedoch die Pflicht aktualisieren, „daß der Gesetzgeber beobachtet, wie sich sein gesetzliches Schutzkonzept in der gesellschaftlichen Wirklichkeit auswirkt (Beobachtungspflicht). Er muß sich in angemessenen zeitlichen Abständen in geeigneter Weise – etwa durch periodisch zu erstattende Berichte der Regierung – vergewissern, ob das Gesetz die erwarteten Schutzwirkungen tatsächlich entfaltet oder ob sich Mängel des Konzepts oder seiner praktischen Durchführung offenbaren, die eine Verletzung des Untermaßverbots begründen“, siehe ebd. Zur strittigen Voraussetzung der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes für eine Nachbesserungspflicht, siehe Mayer, Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers, 1996, S. 164 und 49 (m. w. N.). Die Nachbesserungspflicht stellt eine Rechtspflicht dar, siehe ebd., S. 34. Die gesetzliche Verankerung der Nachbesserungspflicht ist zwar umstritten, das Bestehen der Pflicht an sich wird von der Literatur und der Rechtsprechung angenommen, siehe für eine umfassende Aufbereitung der Thematik Choi, a. a. O.; Mayer; a. a. O., S. 153 ff., S. 89 ff. (m. w. N.); Tekin, Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers, 2013, S. 45 ff. (m. w. N.). 390 Stettner, ZUM 2003, 425, 431. 391 Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, 1989, S. 50; Schäffer, ZG 1989, 289, 299; siehe zu den verschiedenen Definitionsansätzen für ein „gutes“/„optimales“ Gesetz, Hill, ZG 1993, 1, 5 ff. Choi verweist darauf, dass es zu viele Lebenssachverhalte gibt, die nicht allesamt mit einem Gesetz geregelt werden können, siehe Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, 2002, S. 41. Mayer erklärt, dass der Gesetzgeber es nicht gewährleisten kann, sämtliche Regelungen verfassungskonform auszugestalten, siehe Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers, 1996, S. 180.

136

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(4) Verstärkung der Justiz Als mögliche weitere Alternative erscheint eine Stärkung der Justiz (Strafund Zivilrecht).392 Dies liegt insbesondere im Bereich des Strafrechts nahe, denn die Compliance-Regeln knüpfen für die Begründung des Anwendungsbereiches an strafrechtlich relevante Inhalte an. Dabei ist zu erwarten, dass der Staat dem Schutz der öffentlichen Sicherheit besser gerecht wird als private Netzwerkanbieter. Vorteilhafter wäre an einer solchen Lösung, dass abgesichert ist, dass Richter und Staatsanwälte, also ausreichend qualifizierte Personen393, mit den rechtlichen Fragestellungen betraut sind. Dadurch wird die Gefahr des Löschens rechtmäßig veröffentlichter Inhalte wesentlich verringert. Gleichermaßen kann durch eine ­effizientere Strafverfolgung der bisher vorherrschende Eindruck eines justizfreien Internets unterbunden werden.394 Die Verfolgung von Straftätern als eine das NetzDG ergänzende Maßnahme sieht auch die Bundesregierung, die jedoch auf den Verantwortungsbereich der Länder verweist.395 Eine Verstärkung der Justiz kann vor allem durch Personal erreicht werden. Angesichts der nur zögerlichen Reaktion auf die derzeitig bestehende Personalknappheit ist aber wohl nicht mit einer deutlichen Aufstockung des Personals zu rechnen.396 Selbst wenn mehr Personal in der Strafjustiz eingestellt werden würde, dann scheitert eine gleiche Effektivität an der fehlenden Kongruenz der Wirkrichtung dieser Maßnahme mit der Reichweite der Compliance-Regeln. Weder Staats­ 392 Dies als Alternative ansehend aber Guggenberger, ZRP 217, 98, 101; z. B. auch in Form von Prozessförderungsmaßnahmen, siehe DJV, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 12; im Ergebnis auch Frenzel, JuS 2017, 414, 416. Siehe auch Spiegel / Heymann, K&R 2020, 344, 344 f. Kritisch bereits Peifer, CR 2017, 809, 811; Spindler, GRUR 2018, 365, 373. Auf die Masse der zu erwartenden Entscheidungen hinweisend Lang, AöR 2018, 220, 241. Im strafrechtlichen Bereich wäre sich nicht nur auf die Justiz zu beschränken, auch die Polizeibehörden müssten durch Personal gestärkt werden. Allgemein zum Vorschlag der Verpflichtung zur Meldung „lediglich rechtswidriger Inhalte“ an die Staatsanwaltschaft, siehe Spiegel / Heymann, K&R 2020, 344, 349. 393 Wobei nicht ausgeschlossen ist, dass auch die Anbieter der sozialen Netzwerke ausreichend geschultes Personal mit der Prüfung der Beschwerden beauftragen. 394 Die seit 2016 jährlich bundesweit durchgeführten Aktionstage gegen Hassbeiträge tragen dazu bei, müssten dann aber erheblich ausgeweitet werden. 395 BT-Drs. 19/11789, S. 13. 396 Selbst wenn innerhalb der Justiz eine deutliche Aufstockung des Personals erfolgt, wird dieses angesichts der aktuell überall beklagten Personalknappheit wahrscheinlich nicht in dem ausreichenden Maße im fraglichen Strafrechtsbereich eingesetzt. Eine gleiche Effektivität wäre somit zweifelhaft. Außerdem liegt die Personalverantwortung / die Finanzhoheit bei den Ländern. Zwar zeigt die Realisierung des Pakts für den Rechtsstaat, bei dem der Bund für die Schaffung von 2000 neuen Richter- und Staatsanwaltsstellen den Ländern nach dem Königsteiner Schlüssel Mittel zur Verfügung stellt, dass der Bund durchaus Einfluss auf das Personal der Landesjustiz haben kann. Eine so eklatante Einmischung, dass entsprechende Mittel nur für Staatsanwälte innerhalb bestimmter Strafrechtsbereiche einzusetzen sind, ist aber als wenig realistisch zu erachten, insbesondere die Länder werden sich einer so weitreichenden Einmischung verwehren.

D. Rechtfertigung

137

anwälte noch Richter müssen die Fristen der Compliance-Vorschriften berücksichtigen, was angesichts des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens auch nicht realistisch wäre. Außerdem geht der Anwendungsbereich des NetzDG weiter, wenn innerhalb dessen die Notwendigkeit eines Strafantrages nicht berücksichtigt wird. Dabei handelt es sich z. B. bei den §§ 185 bis 187 StGB um absolute Antragsdelikte, vgl. § 194 Abs. 1 S. 1 StGB. Hingegen müssen die sozialen Netzwerke innerhalb der Grenzen des NetzDG auf Beschwerden sämtlicher Nutzer (im Inland) und gerade nicht nur der Betroffenen (vgl. zum Strafantragsrecht § 77 Abs. 1 StGB) reagieren. Setzt man hingegen im Rahmen des Zivilrechts an, ist zudem darauf zu verweisen, dass Betroffene oft nicht nur den langen Entscheidungsprozess, sondern auch das Prozess- und Kostenrisiko397 scheuen. Zusätzliches Richterpersonal bedeutet daher nicht gleichermaßen eine bessere Rechtsdurchsetzung, dies kann also kein gleich effektives Mittel darstellen. Zwar hat der Kläger in allen Bereichen das Prozess- und Kostenrisiko zu tragen. Allerdings wurde mit dem NetzDG eine ausbaufähige Regelung geschaffen, die angesichts der Zielsetzung des Gesetzgebers die bessere Alternative ist. Ohnehin entsteht eine Haftung der Intermediäre erst, wenn diese über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Beitrages qualifiziert in Kenntnis gesetzt werden. Allein aufgrund der Erleichterungen im Rahmen der Beschwerde erscheint es nicht sinnvoll das NetzDG lediglich als eine Alternative dazu zu diskutieren. Außerdem verlangt das Zivilrecht anders als das NetzDG eine persönliche Betroffenheit, sodass dieser Ansatz in seiner Gänze nicht als Alternativvorschlag angesehen werden kann. (5) Streichen der Bußgeldbewehrung Ein großer Kritikpunkt des NetzDG sind die Bußgeldvorschriften, vgl. § 4 NetzDG, die insbesondere ein Overblocking nahelegen. Deshalb ist darüber nachzudenken, ob die Compliance-Regeln ohne Bußgeldbewehrung als ein milderes,

397

Eine schnelle und kostengünstige Entscheidung würde man hingegen erreichen, setzt man Köblers Vorschlag um, der eine kostenfreie einstweilige Verfügung vorschlägt, die über ein Internetportal eingereicht werden kann, siehe AfP 2017, 282, 283 f. Eine abschließende Entscheidung erhält der Betroffene so allerdings nicht (keine Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Rechtsschutzverfahren). Köbler schlägt zunächst die Sperrung vor, die Löschung könnte dann bei einem ausbleibenden Widerspruch gegen die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren als gesetzliche Folge vorgesehen werden, siehe ebd. Auch Spindler erachtet einen verbesserten summarischen gerichtlichen Rechtsschutz als eine sinnvolle Alternative des NetzDG, wodurch gleichermaßen ein „Richtervorbehalt“ den „Kollateralschäden“ entgegenwirken kann, siehe GRUR 2018, 365, 373; ebenso Guggenberger, der einen Anspruch auf Entscheidung binnen 24 Stunden beziehungsweise sieben Tagen für „wegweisend“ erachten würde, siehe ZRP 2017, 98, 101. Die FDP fordert die Möglichkeit eines Online-Verfahrens zur Geltendmachung von Persönlichkeitsrechtsverletzungen, siehe BT-Drs. 19/16477, S. 3. Dadurch wird zwar die Hemmschwelle der Erhebung einer Klage reduziert, Einfluss auf das Kosten- und Prozessrisiko oder die Länge eines Gerichtsverfahrens hat dies jedoch nicht.

138

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

aber gleich effektives Mittel in Betracht kommen. Angesichts der Erfahrungen, die der Gesetzgeber mit den sanktionslosen Selbstverpflichtungen erzielt hat, kann diese Alternative nicht als ein gleich effektives Mittel qualifiziert werden.398 Er muss sich angesichts seines Einschätzungsspielraumes zudem nicht auf eine entsprechende Erprobung einlassen. Jedenfalls ist es naheliegend, dass eine Pflicht nicht im gleichen Maße umgesetzt wird, wenn kein beträchtliches Bußgeld droht. Es würde mithin der besondere Anreiz, den das NetzDG setzt, gänzlich fehlen, sodass eine gleiche Effektivität ausgeschlossen ist. (6) Vorabprüfung von Beiträgen Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte sowie der weiteren Schutzzwecke der inkorporierten Strafrechtsnormen ließe sich eine Vorabprüfung der Beiträge erwägen. Hierbei könnte der Intermediär über die Freischaltung eines Beitrages entscheiden. Dies würde aber nicht nur die Kommunikation innerhalb der sozialen Netzwerke weitestgehend zum Erliegen bringen, da angesichts der Anzahl der veröffentlichten Inhalte eine Vorabkontrolle realiter nur sehr schwer umsetzbar ist. Daneben würde es Art. 14 E-Commerce-RL (vgl. auch den Erwägungsgrund 46 der RL) und § 10 TMG widersprechen, da eine Haftung der Anbieter erst auf eine Beschwerde hin vorgesehen ist. (7) Stärkung der Medienkompetenz Durch eine Stärkung der Medienkompetenz wäre es denkbar, dass den Nutzern die bestehende Rechtslage deutlicher bewusst wird. Es ist anzunehmen, dass einige Nutzer ihre Äußerungen entsprechend anpassen, wodurch weniger kritische Inhalte veröffentlicht werden. In Folge dessen wären weniger Inhalte einer Prüfung und höchstwahrscheinlich auch Löschung zu unterziehen.399 Dadurch würde der Zeitdruck der Netzwerkanbieter im Rahmen der Überprüfung massiv verringert werden. Metaphorisch gesprochen: „Die Idee der Medienkompetenz gleicht hier einer gegen viele verschiedenartige Viren wirksamen Schutzimpfung, die das gesamtgesellschaftliche Infektionsrisiko und den Bedarf nach anderen hoheitlichen Bekämpfungsstrategien erheblich senken könnte“.400

398 A. A. Feldmann, K&R 2017, 292, 293; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 204; Nolte, ZUM 2017, 552, 554 f. 399 Zur grundsätzlichen Idee der Stärkung der Medienkompetenz als ein alternatives Regulierungsmodell GI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 4; Lang, AöR 2018, 220, 222. 400 Sieber / Nolde, Sperrverfügungen im Internet, 2008, S. 195. Die ursprüngliche Aussage war auf Sperrverfügungen bezogen, sie kann aber auf die vorliegende Problematik übertragen werden.

D. Rechtfertigung

139

Eine Stärkung der Medienkompetenz ist angesichts der Heterogenität der Nutzer sozialer Netzwerke aber schwerlich umzusetzen. Jedenfalls bedarf es hierfür viel Zeit. Dabei fokussiert aber eine Stärkung der Medienkompetenz auf eine Verbesserung der Debattenkultur, sie zielt hingegen weniger auf eine Verbesserung der Rechtsdurchsetzung innerhalb der sozialen Netzwerke ab. Letzteres bildet aber den Schwerpunkt der Compliance-Regeln. Die Zielaspekte sind daher nicht kongruent. Ein milderes, aber gleich effektives Mittel ist daher nicht zu erkennen. (8) Einrichtung einer staatlichen Stelle Es könnte schließlich darüber nachgedacht werden, eine staatliche Stelle einzurichten, die verpflichtend mit der Prüfung gemeldeter Beiträge beauftragt wird und gleichermaßen als Ansprechpartner bei einer fehlenden Durchsetzung der Rechte der Betroffenen im Vorfeld gerichtlicher Verfahren fungieren kann.401 Staatlicherseits könnte so das Löschen von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten sichergestellt werden. Eine gleiche Effektivität kann jedoch nur erzeugt werden, wenn dieser staatlichen Stelle eine Weisungsbefugnis eröffnet wird, deren Maßgaben dann im Wege der Vollstreckung durchgesetzt werden können. Dabei ist es bereits unwahrscheinlich, dass die Behörden die innerhalb des NetzDG niedergelegte Fristenregelung einhalten können. Dies gilt vor allem angesichts der Massen an zu erwartenden Meldungen. Jedenfalls würde die Umsetzung dieser Idee aber dem bestehenden Haftungskonzept widersprechen. Angesichts der Position des Netzwerkanbieters wäre eine kostenlose Prüfung zudem nicht sachgerecht. Zudem liegt die Entscheidung der Einrichtung einer solchen Behörde innerhalb des Einschätzungsspielraumes des Gesetzgebers. (9) Zwischenergebnis Es lässt sich somit feststellen, dass zwar durchaus viele, zum Teil auch mildere andere Maßnahmen ersichtlich, diese aber nicht als gleich effektiv zu qualifizieren sind. Die Compliance-Regeln sind daher als erforderlich anzusehen.

401 Ähnlich Müller-Franken, der die Aufgaben des NetzDG den Landesmedienanstalten, Einrichtungen der regulierten Selbstregulierung oder Clearingstellen zuordnen will, weshalb es an einer Erforderlichkeit des Gesetzes fehlt, siehe AfP 2018, 1, 10. Gersdorf tritt für eine Kompetenzzuweisung an die Landesmedienanstalten ein, siehe MMR 2017, 439, 447; ders., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 15; siehe auch Lang, der auf die erheblichen Haushaltsbelastungen verweist, AöR 2018, 220, 223. Steinhöfel erkennt in der Einrichtung von Clearing­ stellen eine Verzögerung des Zugangs zu staatlichem Rechtsschutz, weswegen er dem Vorschlag ablehnend gegenübersteht, siehe Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 12.

140

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

ee) Angemessenheit Die Regelungen des NetzDG müssen schließlich auch angemessen sein beziehungsweise je nach verwendeter Terminologie die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn wahren. Noch während des Gesetzgebungsverfahrens entbrannte hier die meiste Kritik. Für eine Angemessenheit muss das ausgewählte Mittel in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck stehen. Daher dürfen die vom Bürger hinzunehmenden Einbußen (die Intensität des Grundrechtseingriffes) nicht unverhältnismäßig zur Bedeutung der Sache (also den Vorteilen für die Allgemeinheit) sein.402 Es ist eine Zumutbarkeit bei der Gesamtabwägung der sich gegenüberstehenden Positionen (Schwere des Eingriffes  – Gewicht / Dringlichkeit der diesen rechtfertigenden Gründe) zu wahren.403 Im Rahmen der Angemessenheit kommt dem Gesetzgeber gleichermaßen ein (allerdings nicht unbeschränkter) Einschätzungsspielraum zu.404 Der konkrete Abwägungsprozess basiert dabei stets auf subjektiven Wertungen, was zumindest vor dem Hintergrund einer etwaigen Verfassungsbeschwerde mittelbar gegen die Compliance-Vorschriften und der Reichweite der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung problematisch gesehen werden kann.405 (1) Betroffene Interessen In einem ersten Schritt sind im Rahmen der Angemessenheit die widerstreitenden Interessen gegenüberzustellen. Hier sind zum einen die öffentliche Sicherheit, wie auch z. B. der Jugendschutz oder der Schutz der Persönlichkeitsrechte der Betroffenen etc. als Zielaspekte der Compliance-Regeln zu benennen. Auf der anderen Seite ist das Informationsinteresse der sonstigen Nutzer anzuführen. Auf abstrakter Ebene spiegelt sich die besondere Gewichtung der verschiedenen Interessen in der grundrechtlichen Relevanz der Aspekte wider. So ist der Jugendschutz verfassungsrechtlich in Art. 5 Abs. 2 GG verankert. Das BVerfG sieht in diesem ein signifikantes Ziel und ein maßgebliches Gemeinschaftsanliegen.406 402

BVerfG, Beschl. v. 12. 05. 1987 Az.: 2 BvR 1226/83 = NJW 1988, 626, 629; siehe auch bereits BVerfG, Beschl. v. 18. 12. 1974 Az.: 1 BvR 430/65 u. a. = NJW 1975, 1265, 1266. 403 BVerfG, Urt. v. 14. 07. 1999 Az.: 1 BvR 2226/94 u. a. = NJW 2000, 55, 65; BVerfG, Beschl. v. 13. 06. 2007 Az.: 1 BvR 1550/03 u. a. = NJW 2007, 2464, 2469. Siehe auch BVerfG, Beschl. v. 16. 03. 1971 Az.: 1 BvR 754/66 u. a. = NJW 1971, 1255, 1256; BVerfG, Beschl. v. 09. 03. 1994 Az.: 2 BvL 43/92 u. a. = NJW 1994, 1577, 1579. 404 BVerfG, Urt. v. 05. 11. 2019 Az.: 1 BvL 7/16 = NJW 2019, 3703, 3711 f. 405 Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG Kommentar, 92.  EL 08. 2020, Art. 20 GG Ziff. VII Rn. 118. Eine Verfassungsbeschwerde gegen das NetzDG wurde aufgrund einer fehlenden Unmittelbarkeit der Grundrechtsverletzung durch die betroffenen Normen für unzulässig erachtet, siehe BVerfG, Beschl. v. 23. 04. 2019 Az.: 1 BvR 2314/18 = BeckRS 2019, 8092. 406 BVerfG, Beschl. v. 23. 03. 1971 Az.: 1 BvL 25/61 u. a. = NJW 1971, 1555, 1557; BVerfG, Beschl. v. 13. 01. 1988 Az.: 1 BvR 1548/82 = NStZ 1988, 412, 413; BVerfG, Beschl. v. 27. 11. 1990 Az.: 1 BvR 402/87 = NJW 1991, 1471, 1471.

D. Rechtfertigung

141

Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht etwa erfährt durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtliche Relevanz. Diesem wird durch die Verfassungsrechtsprechung eine elementare Bedeutung zugemessen.407 Denn das Persönlichkeitsrecht ist als unerlässliche Voraussetzung eines offenen und demokratischen Meinungsbildungsprozesses anzusehen.408 Die Gewährleistung eines öffentlichen Friedens ist weiterhin Bedingung einer funktionierenden Gesellschaft. Dieser setzt den Zustand einer allgemeinen Rechtssicherheit sowie das grundsätzliche Gefühl, in Schutz und Rechtsordnung zu leben, voraus.409 Die besondere Bedeutung der Informationsfreiheit zeigt sich insbesondere in den Berührungspunkten mit der Meinungsfreiheit, dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Demokratieprinzip. Auch historisch (durch die Zeit des Nationalsozialismus) bedingt wird diesem Grundrecht eine essenzielle Bedeutung zugemessen. Das Informationsinteresse wiegt dabei besonders schwer, möchte man sich mittels einer Plattform informieren, die in ihrem Bereich eine marktbeherrschende Stellung einnimmt und den Kommunikationsprozess wesentlich beeinflusst. Demnach entfaltet sowohl ein Over- als auch ein Underblocking eine grundrechtliche Bedeutung.410 Die Interessen stehen in einer direkten Abhängigkeit: ein „mehr an“ Informationsfreiheit bedeutet beispielsweise in einigen Fällen vice versa ein „weniger an“ Persönlichkeitsrechten.411 Die sich hierbei gegenüberstehenden Interessen sind auf einer abstrakten Ebene aber als gleichermaßen gewichtig anzusehen. (2) Schutz der öffentlichen Sicherheit Für eine Abwägung der Interessen ist auf die Intensität der Beeinträchtigungen dieser einzugehen. Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit respektive etwa des Jugendschutzes oder des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes etc. droht mit jedem veröffentlichten Inhalt. Zwar kann das konkrete Ausmaß (mangels fundierter Studien) nicht belegt werden, dennoch ist sie jedenfalls existent, wenn man bisherige Klagen berücksichtigt. Mit Blick auf die allgemeine Berichterstattung in den Medien liegt prima facie eine massive Gefährdung nahe. Begünstigt wird die Gefährdungslage durch die im Internet vorwiegend herrschende Ano-

407

Grimm, NJW 1995, 1697, 1702. Murswiek / Rixen, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 129. 409 Siehe zu einer Definition des öffentlichen Friedens aus der Perspektive des Strafrechts nur Schäfer, in: Joecks / Miebach, MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, § 130 StGB Rn. 2 (m. w. N.) und Sternberg-Lieben / Schittenhelm, in: Schönke / Schröder, StGB Kommentar, 30. Aufl. 2019, § 126 StGB Rn. 1 (m. w. N.). 410 Siehe zum Aspekt des Underblockings (es handelt sich hierbei um das nicht ausreichende Löschen von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten) Isensee, FS Kriele, 1997, 5, 31; Lang, AöR 2018, 220, 233. 411 Zur Meinungsfreiheit, aber in diesem Fall übertragbar, Isensee, a. a. O. 408

142

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

nymität, die gefühlte Entfernung zum Opfer, die größere Reichweite, aber auch durch die Erleichterungen infolge der technischen Entwicklung (ständige Möglichkeit Beiträge zu veröffentlichen). Realisieren sich die Gefahren, hängt die Schwere der Rechtsverletzung vom konkreten Einzelfall, folglich dem konkret veröffentlichten Inhalt ab. Dabei ergibt sich diese nicht nur aus dem konkreten Inhalt, sondern auch aus der potentiellen Reichweite, die der Beitrag in kürzester Zeit haben kann. Angesichts der Nutzerzahlen bei den sozialen Netzwerken kann ein Inhalt immens verbreitet worden sein und so eine besondere Perpetuierung bedingen. Auf der Ebene einer abstrakten Regelung kann dies nur pauschal in die Erwägungen mit einbezogen werden, etwa um den Umfang von Verhaltenspflichten näher zu definieren. (3) Informationsfreiheit bezogen auf „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ Weitergehend ist auf die Schwere des Eingriffes in die Informationsfreiheit durch die Compliance-Regeln einzugehen. In Anbetracht der Handlungsmöglichkeiten der Netzwerkanbieter ist abstrakt der schwerstmögliche Eingriff erkennbar: das Löschen (eines möglicherweise rechtmäßig veröffentlichten) Beitrages. Dadurch können die Internetnutzer keinerlei Kenntnis mehr von dem konkreten, im Netzwerk veröffentlichten Inhalt haben, zumindest bis zu einem etwaigen erfolgreichen Wiederherstellungsbegehren des Urhebers des jeweiligen Inhaltes. Außerdem wird durch die Befürchtung des chilling effects deutlich, dass das NetzDG das Kommunikationsverhalten der Internetnutzer negativ beeinflussen und bis hin zur vollständigen Selbstzensur reichen kann. Bereits Selbstbeschränkungen bei der Formulierung eines Beitrags mit den entsprechenden Folgen für die anderen Nutzer können die Informationsfreiheit beeinträchtigen. In der Realität ist eine Flut von Löschungen bei Facebook bisher ausgeblieben. Dies legen zumindest die Transparenzberichte nahe. Insofern besteht zwar eine massive potentielle Beeinträchtigung der Informationsfreiheit, die Wahrscheinlichkeit der Löschung eines Inhaltes aufgrund der Regelungen des NetzDG ist jedoch deutlich geringer als zuvor innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens prognostiziert. Die relativ geringe Anzahl an Löschungen beruht dabei schon auf einer geringen Anzahl der gemeldeten Beiträge anhand des NetzDG-Beschwerdeformulares. Nicht ersichtlich ist, inwiefern Facebook lediglich die Beschwerden anhand des NetzDG (innerhalb der Fristenregelung) bewertet, die nach dem NetzDG-Beschwerdeformular zur Kenntnis gebracht worden sind.412 412

Ausdrücklich geht der RefE v. 19. 12. 2019 zur Änderung des NetzDG darauf ein, dass Beschwerden über rechtswidrig veröffentlichte Inhalte im Zweifel anhand des NetzDG zu beurteilen sind, dafür bedarf es gerade keiner Meldung nur nach dem NetzDG-Beschwerdeformular, siehe BMJV, RefE v. 19. 12. 2019 [online], S. 30 f. Dies ist aber im Gesetz nicht eindeutig geregelt, siehe Liesching, Beck-Community v. 03. 07. 2019 [online]. Dadurch wird die

D. Rechtfertigung

143

Dabei beweist aber die Löschquote, die den Transparenzberichten zu entnehmen ist, dass Inhalte aufgrund des NetzDG gelöscht werden. Inwiefern sich bei diesen die erwarteten Gefahren de facto realisieren, kann aufgrund der nur eingeschränkten Berichtspflicht jedoch nicht bestimmt werden. Eine Überprüfung der Entscheidung ist gerade nicht möglich, daher kann die Löschquote keinen Aufschluss über ein Löschen auch rechtmäßig veröffentlichter Beiträge geben. Selbst wenn die Gefahr derzeit begrenzt wäre, kann z. B. ein geändertes Nutzerverhalten jederzeit zu einer anderen Praxis der Anbieter von sozialen Netzwerken führen und die Gefahren im erheblichen Maße verwirklichen. Denn die Problematik eines übermäßigen Löschens ist in der konkreten Ausgestaltung des NetzDG bereits angelegt, insofern ist es auch nicht abwegig, dass Gesetze (hier das NetzDG) durch die Anbieter der sozialen Netzwerke anders gehandhabt werden, etwa infolge des Erlasses eines Bußgeldbescheides des BfJ gegen Facebook. Im Sommer 2018 wurde beispielsweise ein Fehlverhalten gegen die Berichtspflichten aus § 2 NetzDG geahndet.413 Zwar wurde bisher noch kein Bußgeld auf eine systemische Verletzung der Vorschriften des § 3 NetzDG gestützt, allerdings werden entsprechende Verfahren derzeit geführt.414 Auch wenn dem Mutterkonzern erhebliche Strafzahlungen aus anderen Gründen auferlegt werden, wie etwa die Verpflichtung zur Zahlung von fünf Milliarden US-Dollar infolge des Cambridge Analytica Skandals415, kann dies Einfluss haben. Im Folgenden ist daher zu betrachten, inwiefern die Compliance-Regeln darauf ausgelegt sind, dass Inhalte nicht ausreichend geprüft werden können (wodurch sich die Gefahr realisiert, dass auch rechtmäßig veröffentliche Inhalte von den Plattformen entfernt werden) und die Intermediäre darüber hinaus zu einer Löschung von Inhalten, bei einer bestehenden Unsicherheit über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Beiträge, angehalten werden. Dabei ist de lege lata zwischen den Verpflichtungen bei „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ und lediglich „rechtswidrigen Inhalten“ zu differenzieren.

Missbrauchsgefahr offensichtlich. Zudem wurde in der Vergangenheit das Beschwerdeformular als schwer erreichbar angesehen, weshalb die Ausgestaltung nicht im Einklang mit dem NetzDG stehen soll, siehe BfJ, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 7 f.; Löber / Roßnagel, MMR 2019, 71, 72; BT-Drs. 19/18792, S. 45; a. A. aber zu Recht Liesching, Beck-Community v. 03. 07. 2019 [online]. Zwar ist das NetzDG-Beschwerdeformular nur durch mehrere Klicks auffindbar, allerdings sind hierin keine erheblichen Schwierigkeiten erkennbar, sodass die geringe Anzahl der Meldungen nicht allein darauf zurückzuführen sein kann. Der Gesetzentwurf BT-Drs. 19/17741 sieht vor, dass die zur Kenntnis gebrachte Beanstandung anhand einer objektiven Betrachtungsweise auszulegen ist. Dabei sind die Compliance-Regeln des NetzDG einzuhalten, wenn der Mitteilung strafrechtlich relevante Inhalte i. S. d. § 1 Abs. 3 NetzDG zugrunde liegen, siehe § 1 Abs. 4 NetzDG-E und die entsprechende Begründung auf S. 39 f. 413 BfJ, Pressemitteilung v. 03. 07. 2019 [online]. 414 BfJ, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 8. 415 Mitteilung auf Tagesschau.de v. 24. 07. 2019 [online].

144

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(a) Keine Anhörung (aa) Notwendigkeit einer Anhörung Nach dem Gesetzentwurf ist unter einem „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ „[e]in Inhalt [… zu verstehen], wenn zur Feststellung der Rechtswidrigkeit i. S. v. § 1 Absatz  3 keine vertiefte Prüfung erforderlich ist“.416 Das deutet darauf hin, dass sich die Qualifizierung eines Inhaltes als solcher bereits auf den ersten Blick ergeben muss.417 Es kommt demnach nicht darauf an, dass sich eine Beurteilung erst infolge eines ausreichend ermittelten / vorgelegten Sachverhaltes aufdrängt. Dies ist vor allem vor dem Hintergrund der äußerst kurzen Frist von lediglich 24 Stunden naheliegend und nachvollziehbar. Angesichts des äußerst kurzen Prüfund Reaktionszeitraumes von 24 Stunden ist die Einholung einer qualifizierten Stellungnahme innerhalb dieser Frist realiter auch nicht denkbar. Das NetzDG sieht im Rahmen der Beurteilung „offensichtlich rechtswidriger Inhalte“ schließlich keinen Fristdispens für die Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens vor. Dabei hat der Anbieter des sozialen Netzwerkes regelmäßig wenige eigene Erkenntnismöglichkeiten.418 Ein solches, dem NetzDG zugrundeliegendes Rechtsverständnis hat aber weitreichende Folgen für die Informationsfreiheit der Nutzer. Denn die Netzwerke werden auf diesem Wege verpflichtet, Inhalte zu löschen, die tatsächlich nicht ausreichend geprüft wurden und auch nicht ausreichend geprüft werden konnten. Dies wiederum birgt die Gefahr, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte auf der Plattform nicht mehr abrufbar sind. Schließlich bewegt sich ein Großteil der veröffentlichten Inhalte in einem sogenannten Graubereich.419 Aufgrund der besonderen Bedeutung der Informationsfreiheit für den Kommunikationsprozess sind diese Gefahren als besonders elementar zu bewerten. Der Gesetzgeber übersieht dabei, dass Inhalte, die zunächst als rechtswidrig erscheinen, im Rahmen einer ausgewogenen Überprüfung gegebenenfalls anders zu beurteilen sind und sich mitunter als rechtmäßig herausstellen können. So verweist der Bundesrat auf die Abbildung einer Hakenkreuzflagge, die Bestandteil eines Geschichtsbuches beziehungsweise einer historischen Dokumentation (zu beachten sind die Sozialadäquanzklauseln) sein kann.420 Des Weiteren ist anzumerken, dass beispielsweise die Beurteilung von Beleidigungsdelikten stets einer umfassenden Tatsachenkenntnis bedarf, aus der sich erst eine „offensichtliche Rechtswidrigkeit“ ergeben 416 BT-Drs. 18/12356, S. 22; Friehe spricht davon, dass sich die Rechtswidrigkeit „ohne Weiteres erschließt“, siehe Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 5; siehe außerdem die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. b) aa). 417 Auf die Problematik hinweisend Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 40. 418 Von keinen Erkenntnismöglichkeiten ausgehend Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 14; Nolte, ZUM 2017, 552, 556. 419 Nolte, a. a. O. 420 BR-Drs. 315/1/17, S. 8.

D. Rechtfertigung

145

kann.421 Zur Illustrierung des Problems ist u. a. auf die Bezeichnung eines Staatsministers als „ganz wunderbares Inzuchtsprodukt!“ hinzuweisen.422 Als Beleidigung qualifiziert wurde die Äußerung im vorliegenden Fall vom LG Karlsruhe als durch § 193 StGB gerechtfertigt angesehen.423 Dabei beruhte die Argumentation des Gerichtes im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalles.424 Eine solche Argumentations- und Prüfungstiefe ist hingegen für den Anbieter eines sozialen Netzwerkes innerhalb von 24 Stunden nicht möglich. Schließlich ist noch auf die Bezeichnung einer Politikerin als „Nazi-Schlampe“ als ein weiteres Beispiel zu verweisen. Unter Berücksichtigung der Umstände wurde dies im vorliegenden Fall als rechtlich zulässig erachtet.425 Bereits in Kapitel 2 dieser Arbeit wurde ausgeführt, dass im Rahmen der rechtlichen Beurteilung durch die Berührungspunkte zur Meinungsfreiheit zumeist eine Einzelfallentscheidung notwendig wird, die in Bezug auf die §§ 185 ff. StGB regelmäßig eine Abwägung der Rechtsgüter verlangt. Eine solche Abwägung kann jedoch nur durchgeführt werden, wenn alle entscheidungsrelevanten Tatsachen bekannt sind. Daher ist eine Anhörung der Betroffenen (in der Regel)426 obligato 421

DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 16; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 23 und 84 f.; Nolte, ZUM 2017, 552, 556; im Ergebnis Gersdorf, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 3; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 44. A. A. wohl Eifert, der die Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens im Rahmen von „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ nicht für obligatorisch hält, siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 37, dies hingegen bei lediglich „rechtswidrigen Inhalten“ erwogen werden sollte, siehe ebd.; ders., Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 55. Auch Peifer erachtet die fehlenden Anhörungsrechte aufgrund der besonderen Belastung der Anbieter der sozialen Netzwerke nicht für kritisch, siehe AfP 2018, 14, 20. Generell zur Notwendigkeit der Kenntnis aller Gesamtumstände für eine Beurteilung des objektiven Tatbestandes eines Strafgesetzes Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 8 (m. w. N.). 422 LG Karlsruhe, Beschl. v. 20. 07. 2016 Az.: 4 Qs 25/16 = BeckRS 2016, 13439. 423 A. a. O. 424 A. a. O. 425 LG Hamburg, Beschl. v. 11. 05. 2017 Az.: 324 O 217/17 = ZUM-RD 2017, 630 f. 426 Ausnahmen sind etwa bei schwerwiegenden Rechtsverletzungen beziehungsweise Persönlichkeitsrechtsverletzungen denkbar. Letztere müssen einen Bezug zum Menschenwürdekern oder eine Formalbeleidigung aufweisen. Eine Verletzung des Menschenwürdekerns ist nicht bereits anzunehmen, „wenn sich eine Äußerung […] lediglich gegen einzelne Persönlichkeitsrechte richtet, [vielmehr muss…] einer konkreten Person den ihre menschliche Würde ausmachenden Kern der Persönlichkeit [abgesprochen werden]“, siehe dazu BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2397/19 = NJW 2020, 2622, 2625. Auf den Menschenwürdebezug verweist auch Holznagel, allerdings in einem anderen Zusammenhang (Begründung der Reduzierung des Strafrechtskanons), siehe ZUM 2017, 615, 623. Nach ihm sollen lediglich die §§ 130, 131, 184b StGB sowie (ohne Menschenwürdebezug) die §§ 89a, 91, 111, 126 und 130 StGB in den Anwendungsbereich aufgenommen werden, denn nur in diesen Fällen sei eine unverzügliche Löschung möglich, siehe ebd. Durch den Menschenwürdebezug wird es nicht viele Fälle geben, die „offensichtlich rechtswidrig“ sind, a. A. aber Nolte, ZUM 2017, 552, 556. Liesching geht davon aus, dass wenigstens 90 Prozent der gemeldeten Fälle rechtlich unklar seien, siehe Beck-Community v. 27. 06. 2017 [online]. Siehe zur kontextunabhängigen Formalbeleidigung zuletzt BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2397/19 = NJW 2020, 2622, 264. In diesen Fällen ist eine Abwägung in der Regel nicht erforderlich, siehe ebd.

146

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

risch.427 Dementsprechend sind aus den Grundrechten auch verfahrensrechtliche Vorgaben zu entwickeln. Die Notwendigkeit einer Anhörung als Voraussetzung einer Abwägung setzt sich im Rahmen der Informationsfreiheit der Nutzer fort. Hierbei erfolgt der grundrechtliche Schutz aus einer anderen Perspektive (Empfängerperspektive), deren Schutzreichweite nicht minder ausgestaltet ist. Zwar rückt zunächst die Meinungsfreiheit in den Vordergrund, wenn es um die Frage der rechtmäßigen Veröffentlichung von Inhalten auf den Plattformen geht. Zahlreiche Urteile verweisen auf die Notwendigkeit einer Abwägung in diesem Zusammenhang. Da die Gerichtsverfahren das Verhältnis Urheber – Betroffener zum Gegenstand haben, haben die Gerichte die Informationsfreiheit der anderen Nutzer nicht in Betracht zu ziehen. Aus der Perspektive der anderen Nutzer wird diese Problematik aber nicht minder relevant im Hinblick auf die grundrechtliche Gewährleistung, sich frei informieren zu können und folglich jederzeit den kompletten Zugriff auf alle (rechtlich zulässigen) Informationen zu erhalten. Es handelt sich um eine identische rechtliche Prüfung von Inhalten, lediglich aus einem anderen Blickwinkel. Dies gilt insbesondere, weil die Meinungs- und die Informationsfreiheit die gleiche Schrankenregelung aufweisen. Verlangt die Informationsfreiheit eine Anhörung (des sich Äußernden sowie des Betroffenen) und bestimmt soweit verfahrensrechtliche Maßgaben, dürfen diese nicht mit Effektivitätserwägungen pauschal umgangen werden.428 Die Annahme einer „offensichtlichen Rechtswidrigkeit von Inhalten“ unter Verzicht auf eine Anhörung ist nur bei schweren Persönlichkeitsrechtsverletzungen (also evidenten Berührungspunkten mit dem Kern der Menschenwürde oder in Fällen der Formalbeleidigung)429 denkbar beziehungsweise allgemein bei schwer-

427

Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 393; dies., Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 51. Kritik daran, dass das Dialogverfahren des BGH nicht berücksichtigt wurde, üben Kalscheuer /  Hornung, NVwZ  2017, 1721, 1723 f.; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 205; Liesching, in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 22; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 100. In diese Richtung auch Spindler, K&R 2017, 533, 538, der allerdings in Bezug auf die Löschung von Inhalten aufgrund von Gemeinschaftsbedingungen der sozialen Netzwerke eine Anhörung nicht für notwendig erachtet, siehe CR 2019, 238, 246; in diesem Zusammenhang siehe auch Buerskens, NJW 2018, 3418, 3420. Höch ist der Ansicht, dass die Regelungen mit der Rechtsprechung des BGH in Einklang stehen, siehe K&R 2017, 289, 291. Peukert lässt in seinem Änderungsvorschlag § 3 NetzDG unberührt, er erachtet daher eine Anhörung nicht für nötig, siehe MMR 2018, 572, 574. Die Problematik lediglich aufwerfend Liesching, in Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. § 3 NetzDG Rn. 17. 428 A. A. Köbler in Zusammenhang mit seinem Alternativvorschlag, siehe AfP 2017, 282, 283. 429 Die Annahme einer Formalbeleidigung sowie der Menschenwürdeverletzung erfolgen kontextunabhängig, siehe BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2397/19 = NJW 2020, 2622, 2624. Hingegen schließt eine Schmähkritik (diese ist einer Abwägung entzogen) die Notwendigkeit einer Anhörung nicht automatisch aus. Die Qualifizierung einer Äuße­ rung als solche setzt voraus, dass keinerlei Sachbezug der Äußerung mehr zu erkennen ist, BGH, Urt. v. 18. 06. 1974 Az.: VI ZR 16/73 = NJW 1974, 1762, 1764; BVerfG, Beschl.

D. Rechtfertigung

147

wiegenden Rechtsverletzungen, denn nur hier erscheint eine Abwägung in jedem Fall ausgeschlossen. Für eine Auslegung des Begriffes der schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung kann man sich nicht auf ein zivilrechtliches Verständnis berufen.430 Im Rahmen einer Geldentschädigung stellt sich zwar im Zivilrecht gleichermaßen die Frage einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung. Allerdings dürfen die Erwägungen nicht übertragen werden. Der Begriff wird im Zivilrecht im Hinblick auf die konkrete Reichweite eines Anspruches relevant, während dieser im Rahmen des öffentlichen Rechts die Notwendigkeit von Maßnahmen (hier der Anhörung) abstecken soll. Unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts kann daher eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung nur vorliegen, wenn der Menschenwürdekern betroffen ist oder eine Formalbeleidigung anzunehmen ist. Liegt eine solche oder eine schwerwiegende Rechtsverletzung einer im Strafrechtskanon des § 1 Abs. 3 NetzDG genannten Norm vor, kann von einer Anhörung abgesehen werden. Die Notwendigkeit einer Anhörung als Voraussetzung einer umfassenden Abwägung bedeutet nicht, dass eine erschöpfende Tatsachenkenntnis obligatorisch eine vertiefte Prüfung bedingt. Die dem Intermediär mitgeteilten Tatsachen können vielmehr unstreitig bleiben beziehungsweise einen eindeutig zu beurteilenden Sachverhalt ergeben. Im Anschluss an eine Anhörung kann sich (und in der Regel431 nur dann) also auch herausstellen, dass eine vertiefte rechtliche Prüfung nicht notwendig ist und es sich folglich (nach dem Verständnis des Gesetzgebers) um einen „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ handelt. Es ist aber für die Intermediäre keinesfalls im Vornherein ohne Zweifel erkennbar, wann auf eine Anhörung „theoretisch“ verzichtet werden könnte, da es sich tatsächlich um einen „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ handelt und eine entsprechende Anhörung keine erheblichen Tatsachen zu Tage fördern würde. Die kurze Löschfrist von lediglich 24 Stunden soll durch die Schädlichkeit der veröffentlichten, strafbaren Inhalte, aber auch der Offensichtlichkeit der Rechtsgutsverletzung (ausgeprägte Geringschätzung rechtlicher Normen) begrünv. 29. 07. 2003 Az.: 1 BvR 2145/02 = NJW 2003, 3760, 3760; BVerfG, Beschl. v. 14. 06. 2019 Az.: 1 BvR 2433/17 = NJW 2019, 2600, 2601. Eine entsprechende Feststellung verlangt hingegen regelmäßig eine ausreichende Kenntnis des Anlasses und des Kontextes der Äußerung, BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 Az.: 1 BvR 1476/91 u. a. = NJW 1995, 3303, 3307; BVerfG, Beschl. v.  23. 08. 2005 Az.: 1 BvR 1917/04  = NJW 2005, 3274, 3274 f.; BVerfG, Beschl. v. 30. 5. 2018 Az.: 1 BvR 1149/17 = NZA 2018, 924, 924 f.; BVerfG, Beschl. v. 14. 06. 2019 Az.: 1 BvR 2433/17 = NJW 2019, 2600, 2600. Daher ist auch in diesen Fällen in der Regel ein Stellungnahmeverfahren einzuleiten. 430 A. A. Höch, der für eine Auslegung des Begriffes auf ein zivilrechtliches Verständnis zurückgreifen möchte, siehe K&R 2017, 289, 290 f. (unter Verweis auf Soehring, siehe dazu Soehring / Hoehne, Presserecht, 6. Aufl. 2019, § 32 Rn. 32.44 ff.). Allgemein muss die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Beiträge diesen quasi „auf die Stirn geschrieben“ sein, beispielsweise sind hier Nacktbilder oder Formalbeleidigungen zu nennen, siehe ebd. 431 Ausnahmen sind bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen denkbar, wenn etwa der Menschenwürdekern betroffen ist.

148

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

det sein.432 Dabei differenziert das NetzDG gerade nicht zwischen der Schwere der Beeinträchtigung des rechtswidrig veröffentlichten Inhaltes. Es verlangt eben keine evidente Verletzung des Menschenwürdekerns oder eine Formalbeleidigung, die eine solch kurze Prüffrist und das Absehen von einer Anhörung rechtfertigen würden. Für die Qualifizierung eines Inhaltes als „offensichtlich rechtswidrig“ bedarf es per definitionem nur, dass keine vertiefte Prüfung notwendig wird. Die Begriffsbestimmung knüpft aber nicht an einen erheblichen Eingriff beispielsweise in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines anderen an. Schließlich kann letzteres durch die Veröffentlichung eines Inhaltes offensichtlich elementar und einschneidend beeinträchtigt werden oder augenscheinlich lediglich flankierend verletzt werden.433 In beiden Fällen gilt aber die unangemessen434 kurze Frist. Eine Gleichstellung sämtlicher „offensichtlich rechtswidriger Inhalte“ lässt sich auch nicht mit dem allgemeinen Hinweis auf die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes rechtfertigen. Die Begründung einer in diesem Maße äußerst kurzen Frist in einem solch grundrechtssensiblen Bereich kann nur mit einer besonderen Relevanz für das verletzte Rechtsgut, etwa das allgemeine Persönlichkeitsrecht, einhergehen.435 Verdeutlichend kann man sich erneut auf das Beispiel der Bezeichnung eines anderen als „Arschloch“ zurückbesinnen. Diese Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (nimmt man in diesem Fall eine „offensichtliche Rechtswidrigkeit“ an) wäre mitnichten in seiner Tragweite mit der Bezeichnung Erdoğans als „Ziegenficker“ zu vergleichen. Die Notwendigkeit einer Differenzierung wird auch durch einen Blick auf § 11 Abs. 2 ZDF-StV veranschaulicht: der Intendant lehnt die Ausstrahlung der Wahlwerbung ab, wenn sie offenkundig und schwerwiegend gegen die allgemeinen Gesetze verstößt. Würde eine offenkundige Verletzung einen schwerwiegenden Verstoß einbeziehen, würde der Wortlaut einen Pleonasmus aufweisen, wovon nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann. Die Regelung wäre dann sinnwidrig. Es erscheint daher angemessen, die Fristen anhand der Schwere der Rechtsverletzung zu differenzieren.

432

Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 17. Ähnlich Roßnagel  / ​ Bile / Friede­wald u. a., Policy Paper [online], 2018, S. 8. Liesching verweist auf die zirkelschlüssige Begründung des Gesetzgebers, denn die Frist sei zumutbar, weil keine vertiefte Prüfung notwendig ist, siehe Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 16; ders., NetzDG Kommentar, 2018, § 3 NetzDG Rn. 10. 433 So auch Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 40; a. A. aber Höch, der nach verfassungskonformer Auslegung nur schwere Persönlichkeitsrechtsverletzungen darunter subsumiert, siehe K&R 2017, 289, 290 f. 434 Die Frist für zu kurz erachtend auch DGRI, Stellungnahme 03. 2017 [online], S. 10; Holznagel, ZUM 2017, 615, 623; Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1723; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 17; Nolte, ZUM 2017, 552, 555 f.; im Ergebnis auch TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 22; a. A. Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 47; Höch, a. a. O.; Roß­ nagel / Bile / Friedewald u. a., Policy Paper [online], 2018, S. 8 f. 435 In diese Richtung auch Höch, der allerdings den Begriff der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“ verfassungskonform auslegen möchte, a. a. O.

D. Rechtfertigung

149

Der Begriff der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“ ist auch keiner verfassungskonformen Auslegung dahingehend zugänglich, dass die kurze Frist lediglich bei schweren (und offensichtlichen) Persönlichkeitsrechtsverletzungen greifen soll.436 Eine verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes ist geboten, wenn es anhand der üblichen Auslegungsmethoden (systematisch, grammatikalisch, historisch, teleologisch) mehrere Deutungsalternativen gibt, wobei nur eine dieser Varianten als verfassungsgemäß zu beurteilen ist.437 Aus Respekt vor dem demokratisch-legitimierten Gesetzgeber ist es dem BVerfG verwehrt, eine solche Norm aufzuheben.438 Grenzen ergeben sich hingegen, wenn die verfassungskonforme Auslegung im Widerspruch zum Wortlaut oder dem Willen des Gesetzgebers steht beziehungsweise der Norm durch die Auslegung ein neuer Sinn gegeben werden würde.439 Dies wäre nicht vereinbar mit Art. 100 GG, durch den die Autorität des Gesetzgebers gegenüber der Rechtsprechung gewahrt werden soll.440 Werden nur schwere Persönlichkeitsrechtsverletzungen erfasst, widerspricht dies aber eindeutig dem Willen des Gesetzgebers. Denn dieser führt in seiner Gesetzesbegründung aus, dass „[e]in Inhalt […] offensichtlich rechtswidrig [ist], wenn zur Feststellung der Rechtswidrigkeit i. S. v. § 1 Absatz 3 keine vertiefte Prüfung erforderlich ist. Durch diese Vorschrift ist gewährleistet, dass evidente Fälle von Hasskrimina­lität und Gewaltverherrlichung und andere offensichtlich strafbare Inhalte von den Plattformen so schnell wie möglich entfernt werden“.441 Der Gesetzgeber nimmt zwar Bezug auf evidente Fälle von Hasskriminalität, relativiert dies aber gleichermaßen, wenn er auf andere offensichtlich strafbare Inhalte verweist. Außerdem enthält die vom Gesetzgeber selbst entwickelte Definition keinen entsprechenden Ansatzpunkt. 436 A. A. Höch, K&R 2017, 289, 290. Zirkelschlüssig geht das Policy Paper vom Roßnagel /  Bile / Friedewald u. a. davon aus, dass aufgrund der kurzen Fristen eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung vorauszusetzen ist, siehe Policy Paper [online], 2018, S. 9. Eifert erklärt, dass die „Schärfe der Löschungsfristen […] mit der Schädlichkeit der Inhalte [korrespondiert]“, siehe Eifert / Gostomzyk, Netzwerkrecht (Hrsg.), 2018, 9, 17. 437 BVerfG, Beschl. v. 28. 04. 1965 Az.: 1 BvR 346/61 = NJW 1965, 1427, 1430; BVerfG, Urt. v. 24. 04. 1985 Az.: 2 BvF 2/83 u. a. = NJW 1985, 1519, 1527; BVerfG, Beschl. v. 09. 01. 1991 Az.: 1 BvR 929/89 = NJW 1991, 1807, 1809. Zur Kritik an diesem Institut siehe Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. I, 2. Aufl. 1984, § 4 S. 137. 438 BVerfG, Beschl. v. 14. 06. 2007 Az.: 2 BvR 1447/05 = NJW 2007, 2977, 2980. 439 BVerfG, Beschl. v. 26. 04. 1994 Az.: 1 BvR 1299/89 = NJW 1994, 2475, 2476; BVerfG, Beschl. v. 14. 06. 2007 Az.: 2 BvR 1447/05 = NJW 2007, 2977, 2980. 440 BVerfG, Beschl. v. 09. 11. 1955 Az.: 1 BvL 13 und 21/52 = NJW 1956, 137, 137; BVerfG, Beschl. v.  26. 04. 1994 Az.: 1 BvR 1299/89  = NJW 1994, 2475, 2476; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 08. 02. 1983 Az.: 1 BvL 20/81 = NJW 1983, 1179, 1179. 441 BT-Drs. 18/12356, S. 22. Die Ausführungen sind auch erheblich, siehe dazu Frieling, Gesetzgebungsmaterialien, 2017, 152 f. und Wischmeyer, Zwecke im Recht, 2015, 389 ff.; ders., JZ 2015, 957, 964 ff. Zur Kritik an den Kriterien allerdings Höpfner, RdA 2018, 321, 326 f. Die Erwägungen des Gesetzentwurfes sind auch nach Sehl relevant, da bezogen auf den vorliegenden Gegenstand die Ausschussbegründung BT-Drs. 18/13013 auf diese ausdrücklich Bezug nimmt und diese inkorporiert hat, siehe Was will der Gesetzgeber?, 2019, S. 18. Allgemein zur Relevanz der Ausschussbegründung im Zuge der Ermittlung des Willens des Gesetzgebers, siehe ebd., S. 216 ff.

150

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Eine solch kurze Frist z. B. auch in Fällen einer „einfachen“ Persönlichkeitsrechtsverletzung vorzusehen, entspricht daher nicht den grundrechtlichen Gewährleistungen. Resümierend ist daher festzuhalten, dass die Intermediäre nach dem derzeitigen Begriffsverständnis der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“ unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten eine Anhörung (in der Regel) durchzuführen haben. Erst hierdurch wird ihnen eine fundierte Abwägung möglich, welche Voraussetzung einer Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes ist. Unterbleibt eine solche, ist die Gefahr, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden, evident. Dass die Frist aber hierfür deutlich zu kurz ist, zeigen auch die folgenden Ausführungen unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Stellungnahmeverfahrens. (bb) Stellungnahmeverfahren des BGH Für Konstellationen von Persönlichkeitsrechtsverletzungen hat der BGH zum Ausgleich der grundrechtlichen Implikationen ein sogenanntes Stellungnahmeverfahren entwickelt. Anwendung findet es, wenn sich die Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als Werturteil darstellt.442 Das Verfahren dient der Ermittlung und Bewertung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände.443 Der BGH konkretisierte dabei die Vorgehensweise wie folgt: „zunächst [ist] die Beanstandung des Betroffenen an den für den Blog Verantwortlichen zur Stellungnahme weiterzuleiten. Bleibt eine Stellungnahme innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist aus, ist von der Berechtigung der Beanstandung auszugehen und der beanstandete Eintrag zu löschen. Stellt der für den Blog Verantwortliche die Berechtigung der Beanstandung substantiiert in Abrede und ergeben sich deshalb berechtigte Zweifel, ist der Provider grundsätzlich gehalten, dem Betroffenen dies mitzuteilen und gegebenenfalls Nachweise zu verlangen, aus denen sich die behauptete Rechtsverletzung ergibt. Bleibt eine Stellungnahme des Betroffenen aus oder legt er gegebenenfalls erforderliche Nachweise nicht vor, ist eine weitere Prüfung nicht veranlasst. Ergibt sich aus der Stellungnahme des Betroffenen oder den vorgelegten Belegen auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Äußerung des für den Blog Verantwortlichen eine rechtswidrige Verletzung des Persönlichkeitsrechts, ist der beanstandete Eintrag zu löschen“.444 Die sinngemäße Übertragung eines solchen Prozedere würde der als notwendig erachteten Anhörung gerecht werden.445 Zwar entwickelte der BGH die Verfahrensweise im Hinblick auf die Beurteilung der (Un)Wahrheit einer Beanstandung 442

BGH, Urt. v. 01. 03. 2016 Az.: VI ZR 34/15 = NJW 2016, 2106, 2108. A. a. O., 2106 (2. Ls.). 444 BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313. 445 Kritik daran, dass das Dialogverfahren des BGH nicht berücksichtigt wurde üben Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1723 f.; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 205; Spindler, K&R 2017, 533, 538; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 100. 443

D. Rechtfertigung

151

eines Betroffenen beziehungsweise als Werturteil. Die Reichweite dieses Verfahrens kann aber vor dem Hintergrund des NetzDG (unter sinngemäßer Anwendung) erweitert446 werden. Schließlich können mittels eines solchen Ablaufs die entscheidungserheblichen Umstände einer Äußerung in Erfahrung gebracht werden, deren Kenntnis für den (in der Regel) obligatorischen Abwägungsprozess auch in den anderen Fällen unabdingbar ist. Dass der BGH dieses Verfahren zum Ausgleich der Meinungsfreiheit und des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts entwickelte447, ist aufgrund ähnlicher Abwägungsprozesse innerhalb der Informationsfreiheit unerheblich.448 Aufgrund der schwierigen rechtlichen Beurteilungsprozesse bietet sich ohnehin die Möglichkeit der Stellungnahme an, um den Anbietern der sozialen Netzwerke eine rechtlich korrekte Entscheidung zu erleichtern. Der Gesetzgeber selbst erachtet offensichtlich ein solches Stellungnahmeverfahren fälschlicherweise nur bei den sonstigen „rechtswidrigen Inhalten“ (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG) für denkbar, die Prüffrist von sieben Tagen soll daher zur Durchführung des Verfahrens ausreichend sein.449 Gleichwie ein solches Verfahren auf Zustimmung stößt450, kann es nicht innerhalb von 24 Stunden durchgeführt werden.451 Denn bereits dem sich Äußernden muss eine ausreichende Frist zukommen, um eine fundierte Stellungnahme anfertigen zu können. Ihm ist eine angemessene Zeit zum Nachdenken, gegebenenfalls Recherchieren der Rechtslage oder zur Befragung eines Rechtsbeistandes zu gewähren. Gleichermaßen ist sicherzustellen, dass der Urheber der Beschwerde über genügend Zeit für eine fundierte Stellungnahme unter Einbeziehung der Äußerung des Urhebers des Inhaltes verfügt. Steht durch die Veröffentlichung 446 Ablehnend aber Hoeren, MMR 2012, 127, 127. Für fraglich erachtet es Chemlík, Soziale Netzwerke, 2016, S. 178. 447 A. A. diesbezüglich Holznagel, der davon ausgeht, dass das Verfahren zum Schutz des Host-Providers erfolgte, siehe CR 2018, 369, 374 unter Verweis auf ders., GRUR Int. 2014, 105, 108. 448 Siehe dazu unter Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa). 449 BT-Drs. 18/12356, S. 23. 450 A. A. aber Palzer, der von einer Überforderung der Unternehmer und einem gleichermaßen bestehenden Anreiz, im Zweifel zu löschen, ausgeht, AfP 2017, 199, 203; siehe auch Specht / Eickhoff, CR 2016, 740, 742 f. Allerdings ist im Haftungskonzept bereits dieser Anreiz zu erkennen, die Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens wirkt auf diesen nicht entscheidend ein. 451 Zweifelnd bereits Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 435; Koreng, GRURPrax 2017, 203, 205. Ablehnend Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 17. Er geht davon aus, dass, sofern ein solches Stellungnahmeverfahren durchzuführen wäre, kein Fall eines „offensichtlich rechtswidrigen“ Inhaltes vorliegen kann, siehe ebd. Da in der Regel sämtliche Gesamtumstände für die Beurteilung relevant werden, würde dies dazu führen, dass der Anwendungsbereich des Gesetzes, entgegen dem Willen des Gesetzgebers, äußerst beschränkt ist. Im Ergebnis auch Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; „wohl kaum“ von einem Anwendungsbereich ausgehend Albrecht, jurisPR-ITR 1/2019, Anm. 2, 3. Selbst innerhalb von sieben Tagen wäre ein solches Verfahren nicht durchführbar, siehe TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 23. A. A. Elsner, Stellungnahme [online], S. 1.

152

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

des Inhaltes eine Persönlichkeitsrechtsverletzung im Raum und wurde die Beschwerde von einer dritten Person verfasst, ist auch der konkret in seinen Rechten Betroffene anzuhören. Werden dem sich Äußernden aber nur wenige Stunden eingeräumt, schließlich muss der Betreiber auch eine Stellungnahme des Betroffenen in Betracht ziehen und eine für ihn ausreichende Entscheidungsfrist (innerhalb der 24 Stunden) wahren, erscheint dies im Rahmen der grundrechtlichen Relevanz der Entscheidung des Intermediärs regelmäßig nicht angemessen. Lediglich am Rande erwähnt werden soll erneut die besondere Komplexität der Rechtsmaterie. Dabei macht es keinen Unterschied, ob man aus dem Blickwinkel eines anderen Nutzers heraus oder konkret aus der Sicht des sich Äußernden die Frist für den Urheber bewertet. Der Meinungsfreiheit kommt ähnlich der Informationsfreiheit in unserer Gesellschaft eine fundamentale Bedeutung zu. Die grundrechtlichen Maßgaben für eine angemessene Frist unterscheiden sich so nicht. Da für den Betreiber des sozialen Netzwerkes unter keinen Umständen absehbar ist, ob es nicht nur dem ersten Anschein nach, sondern auch in der Realität, keiner vertieften Prüfung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bedarf, ist die Frist unangemessen kurz. Indem den Anbietern der sozialen Netzwerke keine Möglichkeit eröffnet wird, diese Frist zu verlängern, wird der Aspekt der unangemessen kurzen Frist noch verstärkt. Dies greift vor allem vor dem Hintergrund durch, dass ein entsprechender Inhalt gänzlich für die Nutzer nicht mehr wahrnehmbar ist (zumindest solange keine Gegenmaßnahmen des sich Äußernden getroffen werden). Den jeweiligen Nutzern, die nunmehr keine Kenntnis von dem Inhalt nehmen können, stehen jedenfalls in der Regel keine rechtlichen Handlungsmöglichkeiten zu, denn diese werden von der Löschung regelmäßig nicht erfahren. Daher ist der Ansicht des Gesetzgebers, „[d]a die Vorschrift nur offensichtlich rechtswidrige Inhalte erfasst und für diese Inhalte eine aufwändige Prüfung nicht erforderlich ist, ist der den sozialen Netzwerken gegebene Zeitrahmen von 24 Stunden zumutbar“452, entschieden entgegenzutreten. Die Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens lässt es zudem äußerst schwierig erscheinen, eine starre Frist festzulegen453, in der jedenfalls eine solche Anhörung im ausreichenden Maße durchgeführt werden kann. Dafür weicht die Bandbreite der zur Entscheidung vorliegenden Fälle zu sehr voneinander ab. Es ist daher unerlässlich, eine dynamische Frist vorzugeben.454 Insgesamt mutet bereits die konkrete Frist per se als fragwürdig an, sodass nicht nachvollziehbar ist, wieso kein Fristdispens geregelt wurde. Für eine angemessene Frist müssen die unterschiedlichen Rechtsgüter in einen Ausgleich gebracht werden. So ergeben sich unterschiedliche Anforderungen an die Bestimmung der 452

BT-Drs. 18/12356, S. 22. So auch Wimmers / Heymann, AfP 2017, 98, 99. Dass die Frist starr ist, wird zuweilen unkritisch gesehen, siehe dazu Höch, K&R 2017, 289, 290 f.; Schiff, MMR 2018, 366, 369. 454 Dies birgt Gefahren, etwa derart, dass die Anbieter der sozialen Netzwerke unter rechtlichen Aspekten einen zu langen Zeitraum für eine Prüfung in Anspruch nehmen. Wie dies umgangen werden kann, soll erst später thematisiert werden, siehe dazu die Ausführungen in Kap. 4  A. IV. 453

D. Rechtfertigung

153

Frist aus den Persönlichkeitsrechtsverletzungen infolge der Veröffentlichung der Inhalte als auch der wirtschaftlichen Gesichtspunkte der Betreiber der sozialen Netzwerke oder der Interessen der „sonstigen“ Nutzer. Vor dem Hintergrund einer durchschnittlich andauernden Diskussion in sozialen Netzwerken455 und der möglichen allgemeinen Perpetuierung einer Äußerung, erscheint selbst die Frist von 24 Stunden im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu lang. Die Inhalte können innerhalb von Sekunden ohne großen Aufwand geteilt werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass selbst innerhalb von 24 Stunden Kenntnis von einem „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ genommen wird, ist sehr hoch, da 72 Prozent der aktiven Nutzer in Deutschland täglich online sind.456 Dies geht einher mit physischen und psychischen Folgen für die Opfer und die Gesellschaft. Betrachtet man für den zu definierenden Zeitraum hingegen den Blickwinkel der Plattformanbieter, streitet aufgrund des besonders grundrechtssensiblen Bereiches, in dem die Entscheidung mit weitreichenden Folgen vorzunehmen ist, viel dafür, diesen Prüfzeitraum nicht derart kurz zu bestimmen. Schließlich müssen die Netzwerkbetreiber auch bei einem „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ in der Regel eine Anhörung durchführen. Ohnehin ist die Rechtsmaterie komplex.457 Da die Frist vor dem Hintergrund etwaiger Persönlichkeitsrechtsverletzungen der Betroffenen zu lang ist (wesentliche Perpetuierung in der Zeit), gleichermaßen aber für eine fundierte rechtliche Bewertung der Intermediäre zu kurz bemessen ist, kann die Frist nicht aus einem Abwägungsprozess der sich gegenüberstehenden Interessen heraus gerechtfertigt werden. Der Gesetzgeber versucht eine solche Abwägung innerhalb seiner Gesetzesbegründung erst gar nicht. Selbst innerhalb eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist eine 24-Stunden-Frist nicht festgeschrieben.458 Angesichts der verfassungsrechtlichen Implikationen kann diese auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass nur kurze Fristen von den Anbietern der sozialen Netzwerke ernst genommen werden.459 Denn die Intermediäre sind zur Einhaltung des Rechts verpflichtet. (cc) Zwischenergebnis Die Entscheidung der Netzwerkanbieter für die Qualifizierung eines Inhaltes als „offensichtlich rechtswidrig“ bedarf regelmäßig einer umfassenden Tatsachenkenntnis. Diese wiederum verlangt eine Anhörung der Betroffenen entsprechend 455

Buermeyer erklärt beispielsweise, dass ein Inhalt, der vor 24 Stunden veröffentlicht wurde, im Grunde schon „von gestern“ ist, siehe BT-Pl. Protokoll 18/153, S. 16. 456 Facebook Inc., Market Snapshot – Q4 2018 [online], S. 2. 457 Ladeur erkennt gleichermaßen keinen sachlichen Grund für die kurze Frist, er verweist hierfür pauschal auf die Komplexität der Entscheidung, siehe Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 13. 458 Darauf hinweisend bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 10; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 23; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 100. 459 So aber Elsner, Stellungnahme [online], S. 1.

154

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

des vom BGH entwickelten Stellungnahmeverfahrens. Schließlich sind als „offen­ sichtlich rechtswidrige Inhalte“ nicht nur solche zu qualifizieren, die schwerwiegende Rechtsverletzungen aufweisen. Die Frist des NetzDG ist aber deutlich zu kurz (und starr) ausgestaltet, um eine ausreichende Anhörung zu ermöglichen. Indem die Compliance-Regeln den Anbietern der sozialen Netzwerke keine ausreichende Zeit für eine fundierte Prüfung (samt Abwägung) gewährleisten, sind diese angesichts der Bußgeldvorschriften460 angehalten, bei den ersten Anzeichen von einem „offensichtlich rechtswidrigen Inhalt“ auszugehen. Denn auch, wenn die Intermediäre korrekt entscheiden, kann bereits die Einhaltung der Frist Anknüpfungspunkt eines Bußgeldes sein.461 Dadurch ist strukturell bedingt eine erhöhte Fehleranfälligkeit der Entscheidung der Betreiber der sozialen Netzwerke (Entscheidung unter deutlichem Zeitdruck und ohne ausreichende Tatsachenkenntnis) zu erwarten, was gleichzeitig dazu führt, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden. Dies kann aber nicht in Einklang mit den grundrecht­ lichen Gewährleistungen gebracht werden (kein tatsächlicher, rechtfertigungsfähiger Grund zum Löschen) und ist bei der Prüfung der Angemessenheit entscheidend zulasten der Informationsfreiheit zu berücksichtigen. Dabei sind auch die Pro­bleme im Rahmen der Auslegung des Begriffes „offensichtlich rechtswidriger Inhalt“ mit einzubeziehen. (b) Kein Fristdispens Einen Fristdispens sieht der Wortlaut des NetzDG nur vor, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des „offensichtlich rechtswidrigen Inhaltes“ vereinbart hat (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG). Im ersten Moment erscheint es, als würde der Gesetzgeber davon abweichend eine weitere Ausnahmemöglichkeit annehmen, wenn er zur Begründung ausführt, dass die 24 Stunden überschritten werden können, wenn die Inhalte von einer Beschwerdestelle sowohl bei dem Intermediär als auch bei den Strafverfolgungsbehörden gemeldet werden.462 Dies würde indes eklatant im Widerspruch zum Wortlaut stehen. Dieser setzt expressis verbis allein eine Vereinbarung voraus und lässt gerade nicht nur die parallele Meldung eines Inhaltes genügen. Ohnehin ist fraglich, wie das soziale Netzwerk neben der Qualifizierung eines Inhaltes als „offensichtlich rechtswidrig“ innerhalb von 24 Stunden 460

Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (d). A. A. LSVD, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3. 462 BT-Drs. 18/12356, S. 23. Begründet wird dies wie folgt: „In der Folge kann es zu einer Vereinbarung zwischen sozialem Netzwerk und Strafverfolgungsbehörde kommen, dass der offensichtlich rechtswidrigen [sic.] Inhalt erst zeitverzögert gelöscht oder gesperrt werden soll. Diese Wartefrist kann im Einzelfall notwendig sein, um die erforderlichen Strafverfolgungsmaßnahmen (insbesondere die Sicherung von Beweisen) und gegebenenfalls laufende Ermittlungsverfahren nicht zu gefährden“, siehe ebd. 461

D. Rechtfertigung

155

(insbesondere am Wochenende) erfahren soll, ob neben der Beschwerde auch eine Meldung des Inhaltes bei den Strafverfolgungsbehörden erfolgte. Denn letztere wird nicht zu einer Inkenntnissetzung innerhalb einer solchen Frist verpflichtet. Der Gesetzgeber ist aber dahingehend zu verstehen, dass eine Vereinbarung nur in Betracht kommt, wenn die Strafverfolgungsbehörden von dem Beschwerdeführer gleichermaßen über einen Inhalt informiert werden. Damit soll wohl den Intermediären nicht die Möglichkeit gegeben werden, durch eine Meldung bei den Strafverfolgungsbehörden eine Verlängerung der Frist erzielen zu können. Unabhängig davon, dass diese Differenzierung nicht ganz nachvollziehbar erscheint, wäre es schon allein schwierig, eine Vereinbarung innerhalb von 24 Stunden zu treffen. Dies beinhaltet letztlich auch, den konkreten Ansprechpartner zu ermitteln, dem die Kompetenz in diesem Fall zukommt. Strafverfolgungsbehörden sind neben der Staatsanwaltschaft u. a. auch die Polizeibehörden der Länder. Es ist offensichtlich, dass diese Regelung in einer vernachlässigbar geringen Anzahl von Fällen greifen wird. Lässt man diese daher unberücksichtigt, dann fehlt es an einem Fristdispens. Die zuvor bereits ausgeführte Kritik im Hinblick auf die äußerst kurz ausgestaltete Frist wird durch den fehlenden Fristdispens vertieft. Vor diesem Hintergrund ist auch unverständlich, warum anders als bei lediglich rechtswidrig veröffentlichten Inhalten eine Abgabe an die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung nicht vorgesehen ist.463 Dies würde bei der aktuell stark zulasten der Informationsfreiheit ausgestalteten Regelung für einen besseren Ausgleich sorgen. Insbesondere, weil sich die zunächst vorgenommene Qualifizierung eines Inhaltes als „offensichtlich rechtswidrig“ bei umfassender Tatsachenkenntnis nicht als kongruent mit der Rechtslage erweisen muss. Das Vorsehen der Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung erscheint dabei vor allem sachgerecht, wenn, wie bereits aufgezeigt, die Frist von 24 Stunden schon fragwürdig ist. (c) Einseitiger Löschanreiz? Bisher wurde die dem NetzDG eminente Gefahr herausgearbeitet, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden. Sie ergibt sich aus den auslegungsbedürftigen Regelungen, der realiter (in der Regel) durchzuführenden Anhörung und dem fehlenden Fristdispens. Die Gefahr widerstreitet einer kurzen, starren Fristenausgestaltung, die den Compliance-Regeln zu entnehmen ist. Im Rahmen einer Abwägung wären aber auch Regelungen zu berücksichtigen, welche gegebenenfalls die zuvor beschriebenen Problempunkte abschwächen. Dem Anreiz für ein Löschen im Zweifelsfall könnten beispielsweise Maßgaben entgegenwirken, mit denen auch das (systemisch) zu Unrecht erfolgte Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte mittels eines Bußgeldes sanktioniert wird.

463

Siehe dazu näher die Ausführungen in Kapitel 3 D. II. 2. d) ee) (4) (a) (bb).

156

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Der Wortlaut der Bußgeldvorschrift knüpft an das nicht, nicht richtig oder nicht vollständige Vorhalten des in § 3 Abs. 1 S. 1 NetzDG genannten (wirksamen und transparenten) Verfahrens (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG) an. Dieses Verfahren muss (durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 S. 1 NetzDG) gewährleisten, dass die Netzwerkbetreiber die gemeldeten Inhalte rechtzeitig prüfen und die (offensichtlich) rechtswidrig veröffentlichten Inhalte rechtzeitig löschen. Inwiefern dabei auch das Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte bußgeldbewehrt ist, bedarf einer Auslegung. Grundsätzlich bezieht sich der Gesetzeswortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NetzDG (durch Verweis des § 3 Abs. 1 S. 1 NetzDG) ausdrücklich nur auf rechtswidrig veröffentlichte Inhalte. Dieser Anknüpfungspunkt lässt entsprechend darauf schließen, dass die Bußgeldbewehrung lediglich auf ein Verfahren zur Löschung rechtswidrig veröffentlichter Inhalte Bezug nimmt. Denn wenn ein Verfahren eingerichtet wird, das neben dem Löschen (offensichtlich) rechtswidrig veröffentlichter Inhalte ein Mitlöschen auch rechtmäßig veröffentlichter Inhalte ermöglicht, dann wurde schließlich ein Verfahren i. S. d. Regelung implementiert. Das Verfahren gewährleistet letztlich das Prüfen der gemeldeten Inhalte sowie das fristgerechte Löschen von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten. Ob daneben auch fälschlicherweise weitergehende Inhalte gelöscht werden, die nicht unter den Anwendungsbereich des NetzDG zu fassen sind, ist unerheblich.464 Dieser Schluss ist allerdings nicht zwingend. So kann ein Beschwerdemanagement, das das Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte erfasst beziehungsweise das auf ein in dubio pro deleo hinausläuft, auch ein System darstellen, das den Anforderungen des § 3 Abs. 1, 2 NetzDG nicht entspricht.465 Das gemäß § 3 Abs. 2 NetzDG zu implementierende Verfahren wird mittels einer Pflichtenregelung näher definiert. So wird die Fristenregelung für das Löschen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte in dieser Form erstmals gesetzlich verankert. Man könnte dabei anführen, dass es tautologisch wäre, explizit darauf zu verweisen, dass rechtmäßig veröffentlichte Inhalte nicht gelöscht werden dürfen. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinnzusammenhang. Allerdings widerspricht die Systematik des Gesetzes einer solchen Auslegung. Angesichts der neuartigen Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ innerhalb des NetzDG, insbesondere unter Bezugnahme lediglich bestimmter Strafrechtsnormen, kann aus dem Wortlaut als argumentum e contrario nicht zwangsläufig der Schluss gezogen werden, dass das Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte von der Bußgeldvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG mit umfasst ist. Es würde dem Sinn der Compliance-Regeln zudem widersprechen, 464

Zu Recht Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 81; siehe auch Steinbach, JZ 2017, 653, 661. 465 DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 16; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 4; Ladeur / Gostomzyk halten die Interpretation, dass „vorsorgliches“ Löschen rechtmäßig veröffentlichter Beiträge dem Vorhalten eines „nicht richtigen“ Systems i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG entsprechen kann, für denkbar. Sie schließen sich jedoch aufgrund der Begründung zum NetzDG der anderen Sichtweise an, a. a. O. Eifert erachtet ein Bußgeld infolge des Löschens rechtmäßig veröffentlichter Inhalte für möglich, siehe Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 52 f.

D. Rechtfertigung

157

wenn Intermediäre mit einem Bußgeld „bestraft“ würden, weil sie über den Anwendungsbereich des NetzDG hinausgehend tätig werden. Die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Inhalten kann sich schließlich auch aus Strafrechtsnormen ergeben, die nicht vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 NetzDG erfasst werden.466 Es bestünde die Gefahr eines Bußgeldes infolge des Löschens eines an sich rechtswidrig, aber i. S. d. NetzDG „rechtmäßig“ veröffentlichten Inhaltes. Es ist auch nicht sachgerecht zu differenzieren, ob die Intermediäre die Strafnormen des Anwendungsbereiches fehlerhaft prüfen oder ob sich die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes beispielsweise aus den AGB467 ergibt. Dies hätte das BfJ zu prüfen und sich insbesondere mit den verschiedenen Nutzungsbedingungen der Intermediäre auseinanderzusetzen, wobei es deren Rechtmäßigkeit vorab beurteilen müsste. Das BfJ hat zudem ohne gesetzliche Verpflichtung eine Beschwerdemöglichkeit über die Entscheidungen der Anbieter der sozialen Netzwerke468 eröffnet. Dabei ist das Formular lediglich auf die Meldung rechtswidrig veröffentlichter Inhalte ausgerichtet. Da es sich hierbei um die Bußgeldbehörde handelt (vgl. § 4 Abs. 4 S. 1 NetzDG), hält der Staat offensichtlich nur das Unterlassen von Löschungen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte für bußgeldrelevant. Zudem knüpft der Gesetzgeber in seiner Begründung lediglich an die strafbaren Inhalte (i. S. d. NetzDG) an, die innerhalb der Fristenregelung des NetzDG zu löschen sind.469 Angesichts der besonderen Definition des Anwendungsbereiches hätten hier andernfalls zusätzliche Ausführungen zu erfolgen. Daher scheitert auch eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, das Löschen der rechtmäßig veröffentlichten Beiträge in eine Bußgeldbewehrung einzubeziehen.470 Zwar wird argumentiert, dass den Intermediären die Pflichten aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NetzDG nur soweit auferlegt werden, wie der Wortlaut tatsächlich reicht. Denn wenn nur rechtswidrig veröffentlichte Inhalte zu löschen sind, dann verlangt das richtige Vorhalten des in § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG benannten Verfahrens, dass keine rechtmäßig veröffentlichten Inhalte gelöscht werden.471 Eine verfassungskonforme 466 Dies ergibt sich konkret aus dem Anwendungsbereich. Siehe dazu aber auch Peukert, MMR 2018, 572, 573. 467 Zum Aspekt der Policy bitkom, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 21; Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 27 ff.; ders., Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 30; Facebook Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 9; Lauber-Rönsberg, Aptum 2017, 100, 114; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 32; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 13. Die AGB halten derzeit einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand, OLG München, Urt. v. 07. 01. 2020 Az.: 18 U 1491/19 Pre = GRUR-RS 2020, 2103; Spindler, CR 2019, 238, 246. Zu einem Überblick bisher ergangener Rechtsprechung, siehe Heereman / Selzer, CR 2019, 271, 274 f. Partiell prüfend auch Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420. Zur Unwirksamkeit der AGB noch Graf von Westphalen, VuR 2017, 323, 323 ff. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die rechtliche Beurteilung immer nur eine Momentaufnahme sein kann, denn die AGB unterliegen stetigen Änderungen. 468 BfJ, Formulare [online]. 469 BT-Drs. 18/12356, S. 24. 470 A. A. Schiff, MMR 2018, 366, 369. 471 A. a. O.

158

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Auslegung472 ist jedoch nicht möglich, wenn eine entsprechend zu favorisierende Auslegung dem Wortlaut oder dem Willen des Gesetzgebers widersprechen würde.473 Angesichts der konkreten Ausgestaltung des Gesetzes und der Begründung zum Gesetz sind diese Grenzen erreicht. Daher ist nur eine zu Unrecht unterbliebene (beziehungsweise nicht rechtzeitig vorgenommene) Löschung rechtswidrig veröffentlichter Inhalte bußgeldbewehrt ausgestaltet.474 Wenn das Löschen rechtmäßig veröffentlichter Beiträge von dieser Gesetzesausgestaltung folglich nicht mit umfasst ist, dann tritt die Gefahr eines in dubio pro deleo auch angesichts der Höhe des potentiell drohenden Bußgeldes offen zu Tage. Gleichzeitig wird für die Nutzer innerhalb des NetzDG, deren Beiträge (zu Unrecht) gelöscht werden, keine förmliche Beschwerdemöglichkeit beim sozialen Netzwerk, geschweige denn ein (gegebenenfalls selbst bußgeldbewehrter) Wiederherstellungsanspruch gesetzlich abgesichert.475 Der Nutzungsvertrag zwischen 472

Siehe zu einer verfassungskonformen Auslegung die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ​ ee) (3) (a) (aa). 473 BVerfG, Beschl. v. 26. 04. 1994 Az.: 1 BvR 1299/89 = NJW 1994, 2475, 2476; BVerfG, Beschl. v. 14. 06. 2007 Az.: 2 BvR 1447/05 = NJW 2007, 2977, 2980. 474 Siehe zur Bußgeldbewehrung nur bei unterlassenen Löschungen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte Lang, AöR 2018, 220, 234; Lüdemann, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 153, 159 f.; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 12; Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 650 f.; ohne Begründung Peukert, MMR 2018, 572, 572; allgemein zur fehlenden Einbeziehung rechtmäßig veröffentlichter Inhalte, siehe Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1724; zu einem entsprechenden Änderungsvorschlag, siehe u. a. Löber / Roßnagel, MMR 2019, 71, 79; a. A. zur verfassungskonformen Auslegung und der Einbeziehung des Löschens von rechtmäßig veröffentlichten Inhalten für das Vorliegen eines „nicht richtigen“ Verfahrens Schiff, MMR 2018, 366, 369; siehe zur Berücksichtigung der Löschung rechtmäßig veröffentlichter Inhalte auch Eifert, in: Eifert / Gostomzyk, Netzwerkrecht, 2018, 9, 35. Für die Anbieter der sozialen Netzwerke sei nach teilweiser Auffassung der Literatur bereits nicht ersichtlich, was das „nicht richtige“ Vorhalten eines Verfahrens meint, vor allem aber im Zusammenhang mit dem Anknüpfen der Pflichten an unbestimmte Begriffe („offensichtlich rechtswidrige Inhalte“), siehe BR-Drs. 315/1/17, S. 19; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 4 NetzDG Rn. 4; SRIW, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 14. Dem ist aber entgegenzutreten, denn auch die Voraussetzung eines „nicht richtigen“ Verfahrens ist einer Auslegung zuzuführen. Diese ist dahingehend zu verstehen, dass ein Verfahren implementiert wurde, was zwar grundsätzlich als vollständig anzusehen ist, aber dennoch nicht ausreichend gewährleistet, dass sämtliche in § 3 Abs. 1 S. 1 NetzDG niedergelegten Verpflichtungen eingehalten werden. 475 Zur Kritik daran bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 15; BR-Drs. 315/17, S. 14; djb, Policy Paper v. 04. 11. 2019 [online], S. 5 f.; Gersdorf, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 4; Kettemann, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 21 f.; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 53 f.; Lang, a. a. O., 247 f.; Löber / Roßnagel, a. a. O., 75; dies., in: Steinebach / Bader / R insdorf u. a. (Hrsg.), Desinformation, 2020, 149, 183; Schmitt / Maurer, jM 2018, 346, 349. Allgemeiner formuliert es die NRV, siehe Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3. A. A. Facebook Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10; Frank, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 27; es insbesondere in Bezug auf den Gesetzeszweck als kontraproduktiv erachtend Google Ireland Ltd, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 2 f. Der Gesetzgeber erachtet allerdings eine Klagemöglichkeit nach der Entscheidung für ausreichend, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 23. Spiegel / Heymann wollen die Gefahr erkennen, dass man aus einem „Hin und Her zwischen Sperrungen; Wiedereinstellungen und

D. Rechtfertigung

159

dem Anbieter und dem Nutzer ließe sich grundsätzlich (abhängig vom konkreten Vertrag) über die Generalklauseln und die unbestimmten Begriffe im Rahmen einer mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte dahingehend auslegen, dass ein solcher Wiederherstellungsanspruch bei zu Unrecht gelöschten Inhalten bestehen könnte.476 Allerdings sind die Nutzer derzeit auf den Klageweg (Kostenrisiko für den Betroffenen) verwiesen. Wäre dieser Wiederherstellungsanspruch ebenfalls bußgeldbewehrt, würde dies für die Anbieter der sozialen Netzwerke eine deutliche Motivation zur erneuten Prüfung begründen und eine Wiederherstellung rechtmäßig veröffentlichter Inhalte fördern, da das drohende Bußgeld die Gerichts-/ Anwaltskosten (sollte es überhaupt dazu kommen) wohl bei weitem übersteigen würde. Gleichermaßen wird bereits auf die Erstprüfung Einfluss genommen, wenn erneuter Arbeitsaufwand durch eine zweite Beurteilung droht. Stellung­nahmen nicht mehr herauskäme[…] und Nutzer wie Betroffene keinen Rechtsfrieden fänden“, siehe K&R 2020, 344, 348. Da hier eine gesetzliche Regelung evaluiert wird, ist unerheblich, dass Facebook in seinem Bericht über die Durchsetzung der Gemeinschaftstandards 2019 [online] angibt, Inhalte wiederherzustellen. Dies beruht darauf, einer etwaigen Haftung zu entgehen, hat jedoch bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des NetzDG keine Beachtung zu finden. 476 Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 76 (m. w. N.); Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420; Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 37 f.; Gersdorf, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 24; Holznagel, CR 2018, 369, 378; Jobst, NJW 2020, 11, 16; Lauber-Rönsberg, Aptum 2017, 100, 113; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 13; einen Anspruch für möglich hält Schiff, MMR 2018, 366, 368. Siehe zu einem vertraglichen Anspruch auch Hofmann, MR-Int 2017, 87, 88 f.; a. A. jedenfalls Buermeyer, ProtokollNr. 18/153, S. 35. Als unproblematisch erachtet Peifer den fehlenden Anspruch, siehe AfP 2018, 14, 19. Zu berücksichtigen ist dabei, dass technisch nur Inhalte wiederhergestellt werden können, die vom Anbieter des sozialen Netzwerkes noch gespeichert sind. Zu einem Wiederherstellungsanspruch auch Holznagel, CR 2018, 369, 377; Wielsch, ZGE 2018, 1, 33 (Fn. 146). Siehe zu einem Wiederherstellungsanspruch beziehungsweise zu einer Verpflichtung, einen Inhalt nicht zu löschen, auch OLG München, Beschl. v. 24. 08. 2018 Az.: 18 W 1294/18 = NJW 2018, 3115 ff.; OLG Oldenburg, Urt. v. 01. 07. 2019 Az.: 13 W 16/19 = BeckRS 2019, 16526; LG Berlin, Beschl. v. 23. 03. 2018 Az.: 31 O 21/18 = BeckRS 2018, 25306; LG Frankfurt a. M., Beschl. v. 14. 05. 2018 Az.: 2–03 O 182/18 = MMR 2018, 545 ff.; LG Berlin, Beschl. v. 09. 09. 2018 Az.: 27 O 355/18 = ZUM-RD 2019, 67; LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18 = MMR 2019, 56 ff.; LG Offenburg, Urt. v. 26. 09. 2018 Az.: 2 O 310/180 = BeckRS 2018, 23801. Eine rechtmäßige Löschung muss sich aber nicht nur für strafrechtlich relevante Inhalte ergeben, auch ein Verstoß gegen Nutzungsbedingungen kann eine Löschung rechtfertigen, siehe hierzu OLG Karlsruhe, Beschl. v.  25. 6. 2018 Az.:  15 W 86/18  = NJW 2018, 3110 f.; OLG Dresden, Beschl. v. 08. 08. 2018 Az.: 4 W 577/18 = NJW 2018, 3111 ff.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 06. 09. 2018 Az.: 4 W 63/18 = MMR 2019, 110 ff.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 28. 02. 2019 Az.: 6 W 81/18 = MMR 2020, 52 ff.; OLG Dresden, Urt. v. 20. 08. 2020 Az.: 4 U 784/20 = GRUR-RS 2020, 22896; OLG Hamm, Beschl. v. 15. 09. 2020 Az.: 29 U 6/20 = GRUR-RS 2020, 25382; LG Heidelberg, Urt. v. 28. 08. 2018 Az.: 1 O 71/18 = MMR 2018, 773 ff.; LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18 = MMR 2019, 56 ff.; LG Bremen, Urt. v. 20. 06. 2019 Az.: 7 O 1618/18 = BeckRS 2019, 12419; LG Koblenz, Urt. v. 21. 04. 2020 Az.: 9 O 239/18; Heere­ man / Selzer, CR 2019, 271, 276; Holznagel, CR 2019, 518, 520 f.; Spindler, CR 2019, 238, 246; a. A. LG Frankfurt a. M., Beschl. v. 14. 05. 2018 Az.: 2–03 O 182/18 = MMR 2018, 545, 545 f.; Albrecht, jurisPR-ITR 5/2019, Anm. 4, 5; Braun, jurisPR-ITR 12/2019, Anm. 6, 4; Herbrich, jurisPR-ITR 20/2018, Anm. 5, 4; Müller-Riemenschneider / Specht, MMR 2018, 547, 547.

160

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Die Mindestvorgaben zum Verfahren, die das NetzDG enthält, sehen nicht einmal die Einrichtung einer Möglichkeit zur Beschwerde gegen eine Entscheidung bei dem Netzwerk selbst vor. Dabei regelt der Gesetzgeber dies explizit für die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung, denn die Anerkennung als eine entsprechende Einrichtung verlangt neben einer Verfahrensordnung, welche die Möglichkeit der Überprüfung von Entscheidungen vorsieht, gleichermaßen, dass eine Beschwerdestelle477 eingerichtet wird (vgl. § 3 Abs. 6 Nr. 3, 4 NetzDG). Das BfJ hat ohne gesetzliche Verpflichtung eine Beschwerdemöglichkeit eröffnet, die jedoch lediglich auf die Meldung rechtswidrig veröffentlichter Inhalte ausgerichtet ist.478 Der von der Löschung eines rechtmäßig veröffentlichten Inhaltes Betroffene wird damit auf den gleichen rechtlichen Weg verwiesen, wie der Betroffene eines rechtswidrig veröffentlichten Inhaltes. Dabei war die fehlende Rechtsdurchsetzung innerhalb der sozialen Netzwerke Anlass des NetzDG. Spiegelbildlich ergeben sich die Probleme nunmehr für den von einer Löschung zu Unrecht Betroffenen. Jedoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass ein von einem rechtswidrig veröffentlichten Inhalt Betroffener Facebook auf Löschung des Beitrages verklagt deutlich höher, als der umgekehrte Fall, wenn ein Nutzer seinen rechtmäßig veröffentlichten Beitrag wiederveröffentlicht sehen will.479 Denn wenn ein Inhalt gelöscht wird, dann ist dies für andere Nutzer nicht ersichtlich beziehungsweise es taucht lediglich die Meldung auf, dass der Beitrag gelöscht wurde. Aus welchen Gründen ist hingegen nicht erkenntlich. Gegenüber den anderen entsteht daher kein erheblicher Rechtfertigungsdruck zu erklären, warum man gegen die Entscheidung von Facebook, obwohl man diese für falsch hält, nicht vorgeht. Daher ist auch das gesellschaftliche Ansehen des Nutzers unbeeinflusst.480 Hingegen stehen das Kostenrisiko und die Beweislast, die der Kläger trägt. Musste vorher der Betroffene die Tatsachen nachweisen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes ergeben, muss nunmehr der sich Äußernde entsprechende Tatsachen beweisen, die eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes nahe-

477 Diese Beschwerdestelle soll jedoch nicht ausschließlich für Beschwerden über Entscheidungen der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung zuständig sein, sondern auch über solche gegenüber den Entscheidungen der sozialen Netzwerke, siehe BT-Drs. 18/13013, S. 21. 478 Siehe dazu die Homepage des BfJ. 479 Raue sieht das Eigeninteresse zur Durchsetzung der eigenen Ansprüche im Rahmen von gelöschten Meinungsäußerungen in Zusammenhang mit politischen, künstlerischen oder gesellschaftlichen Inhalten als sehr hoch an, siehe JZ 2018, 961, 963. Er widerspricht sich aber partiell, wenn er bei Kontextabhängigkeit der Äußerung eine Rechtsdurchsetzung infolge des Aufwandes einer Klage und dem aus der Klage resultierenden Kostenrisiko gehemmt sieht, siehe ebd., 969. A. A. Guggenberger, ZRP  2017, 98, 100; Hofmann, MR-Int 2017, 87, 88; Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1724; Lüdemann, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 153, 165; Nolte, ZUM 2017, 552, 559; Rostalski, RW 2017, 436, 459. 480 A. A. Müller-Franken, der von einer stigmatisierenden Wirkung ausgeht, siehe AfP 2018, 1, 10.

D. Rechtfertigung

161

legen. Letzterem steht weiterhin die Möglichkeit offen, den Inhalt einfach erneut einzustellen und abzuwarten, inwiefern der Inhalt abermals dem Anbieter des sozialen Netzwerkes gemeldet wird. Der einseitige Löschanreiz wird so vertieft und wirkt noch gravierender auf den Kommunikationsprozess. Speziell für die Anbieter des sozialen Netzwerkes ergibt sich das naheliegende Verhalten des Löschens unabhängig der Bußgeldandrohung bereits aus der Präsenz des Inhaltes für die Öffentlichkeit. Dadurch stehen die Netzwerke ständig unter dem Druck einer Duldung von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten, während wegen eines zu Unrecht gelöschten Inhaltes erst eine Öffentlichkeit hergestellt werden muss. Auch daraus ergibt sich bereits ein faktischer Anreiz für die Intermediäre, im Zweifel eher zu löschen.481 Der einseitige Löschanreiz, der dem NetzDG in seiner derzeitigen Fassung zugrunde liegt, führt dazu, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit das Löschen auch von rechtmäßig veröffentlichten Inhalten (im Zweifelsfall) zu erwarten ist. Angesichts der Schwierigkeiten im Rahmen des Abwägungsprozesses (Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes durch die Intermediäre) werden dabei vielfach Zweifelsfälle auftauchen. Es wurden seitens des Gesetzgebers keine Sicherungsmaßnahmen ergriffen. Daher muss konstatiert werden, dass die Compliance-Regeln ein deutliches Missverhältnis zulasten der Informationsfreiheit aufweisen. Die Anbieter der sozialen Netzwerke haben es durch die konkrete Umsetzung des NetzDG sogar zuweilen selber in der Hand, die viel geäußerte Kritik des Overblockings Realität werden zu lassen.482 Ihnen obliegt es daher, für eine „Erfolgsgeschichte“ des Gesetzes zu sorgen, gegebenenfalls mit Vorbild­wirkung für Europa, oder genau das Gegenteil zu provozieren. Dem einseitigen Löschanreiz soll mit der Verpflichtung zu einem Gegenvorstellungsverfahren, wie es der Gesetzentwurf zur Änderung des NetzDG (BTDrs. 19/18792) vorsieht, partiell begegnet werden. Hierbei sieht § 3b NetzDG-E u. a. vor, dass, sofern der Netzwerkanbieter der Gegenvorstellung abhelfen möchte, er im Falle einer Gegenvorstellung des Beschwerdeführers den Nutzer und im Falle einer solchen des Nutzers den Beschwerdeführer über den Inhalt der Gegen­vorstellung unverzüglich informiert sowie im ersten Fall dem Nutzer und im zweiten Fall dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme gibt; der Netzwerkanbieter seine ursprüngliche Entscheidung unverzüglich einer Überprüfung unterzieht und dieser seine Überprüfungsentscheidung dem Beschwerdeführer sowie dem 481 Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrechte, 2018, 9, 34. Dem steht zwar entgegen, dass auch ein Overblocking negative Auswirkungen auf das Image eines Netzwerk­ anbieters hat, die besondere Öffentlichkeit begründet dennoch den faktischen Anreiz zu einem Overblocking, siehe ebd. 482 Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 4. Eifert erklärt im Hinblick auf die ersten prominenten Löschungen aufgrund des NetzDG, dass diese einem strategischen Verhalten – Bestätigung der im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Gefahren in der Realität – zugrunde liegen können, siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 35.

162

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Nutzer unverzüglich übermittelt und einzelfallbezogen begründet. Einen gesetzlich explizit definierten483 Wiederherstellungsanspruch enthält die Norm nicht. Insbesondere überrascht Ziffer 3, die die Pflichten der Intermediäre im Anschluss an die Überprüfung determiniert. Dies erstaunt angesichts der Diskussionen um die Notwendigkeit eines solchen Anspruches und ist alles andere als nachvollziehbar. Der Gesetzgeber erwähnt diesen nicht einmal in der Begründung, er betont lediglich, dass der Paragraf auf eine Stellungnahmemöglichkeit der Beteiligten sowie Überprüfung der Entscheidung abzielt.484 Dabei ist bereits die Überschrift: „Gegenvorstellungsverfahren“ ungeeignet. Ein Wiederherstellungsanspruch muss aber im Rahmen der Auslegung485 hineingelesen werden. Je nach Ergebnis der erneuten Überprüfung ergibt sich dies als logische Folge, denn ein Inhalt ist nur nach den Maßgaben des § 1 Abs. 3 NetzDG (sowie § 3 NetzDG) zu löschen. Dieses Instrument ist aber nicht ausreichend, um die besonderen Gefahren, die vom Gesetz ausgehen, gänzlich zu beheben. Es ist im Übrigen in sich nicht vollständig nachvollziehbar.486 (d) Bußgeldbewehrung Die Gefahren des Löschens nicht ausreichend geprüfter Inhalte sowie ein Löschen im Zweifelsfall sind, neben dem bereits dargestellten einseitigen Löschanreiz, erheblich bedingt durch die Höhe des Bußgeldes. Gemäß den §§ 4 Abs. 2 NetzDG, 30 Abs. 2 S. 3 OWiG beläuft sich der Bußgeldrahmen für die Betreiber der sozialen Netzwerke auf bis zu 50 Millionen Euro, denn die Geldbuße in Höhe von bis zu 5 Millionen Euro ist nach Maßgabe des § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG zu verzehnfachen. Zu beachten ist dabei die Halbierung des Höchstbetrages bei Fahrlässigkeit (vgl. § 17 Abs. 2 OWiG). Das Bußgeld soll grundsätzlich die Netzwerkanbieter zur Prüfung und Löschung der Beiträge anhalten. 483

Siehe dazu auch Kalbhenn / Hemmert-Halswick, die aber darauf hinweisen, dass eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit noch nicht geklärt ist, MMR 2020, 518, 520. 484 Wörtlich heißt es: „Im weiteren Verfahren der Gegenvorstellung muss der Anbieter des sozialen Netzwerks der jeweils anderen Seite (Beschwerdeführer beziehungsweise Nutzer, für den der Inhalt gespeichert wurde) – sofern er der Gegenvorstellung abhelfen möchte – Gelegenheit zur Stellungnahme geben und anschließend seine ursprüngliche Entscheidung überprüfen. Die Überprüfung ist dabei nicht auf die in der Gegenvorstellung angegebenen Gründe beschränkt, sondern erfolgt unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. […] Das Ergebnis der Prüfung (Aufrechterhalten oder Revidieren der ursprünglichen Entscheidung) ist einzelfallbezogen zu begründen. Insofern geht die erforderliche Begründungstiefe über die Anforderung zur Begründung der ursprünglichen Entscheidung hinaus.“, ­BT-Drs. 19/18792, S. 47 f. (Hervorhebung nicht im Original). 485 A. A. vzbv, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 5. 486 Hierbei ist der nicht ausdrücklich formulierte Wiederherstellungsanspruch anzuführen, auch muss das Gegenvorstellungsverfahren innerhalb von zwei Wochen beantragt werden, weiterhin ist weder die Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung an die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung vorgesehen noch besteht die Verpflichtung einer Anhörung der Beteiligten (in der Regel), siehe BT-Drs. 19/18792, S. 9 f.

D. Rechtfertigung

163

Das potentiell drohende Bußgeld kann als erheblich verhaltensleitend angesehen werden. Dies soll, angesichts der nur begrenzt verfügbaren Unternehmensdaten, anhand des Umsatzes von Facebook illustriert werden. In Europa hat der Anbieter im Jahr 2020 einen Umsatz von rund 21 Milliarden US-Dollar erzielt.487 Im Hinblick darauf erscheint ein Bußgeld in Höhe von bis zu 50 Millionen Euro innerhalb Deutschlands durchaus als empfindlich hoch.488 Zwar übersteigt der Umsatz diese potentielle Maximalgeldbuße deutlich, dennoch darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich hierbei lediglich um den Umsatz innerhalb von Europa handelt, der des Weiteren nicht mit dem Gewinn gleichzusetzen ist. Zudem sind auch andere Pflichten innerhalb des NetzDG bußgeldbewehrt und es besteht die Gefahr von Strafzahlungen aufgrund weiterer gesetzlicher Regelungen. Mediale Aufmerksamkeit fand z. B. die Verpflichtung zur Strafzahlung des Mutterkonzerns von Facebook infolge des Cambridge Analytica Vorfalls. Selbst wenn man die verhaltensleitende Wirkung der hohen, potentiell drohenden Bußgelder kritisch beurteilt489, so ergibt sich diese grundsätzlich bereits daraus, dass ein wirtschaftlich denkender Unternehmensleiter versuchen wird, ein etwaig drohendes Bußgeld (unabhängig von der konkreten Höhe) zu verhindern.490 Zwar werden gemeinhin Bußgelder aufgrund von Ordnungswidrigkeiten im Alltag mitunter häufig in Kauf genommen, so z. B. bei Geschwindigkeitsüberschreitungen, dies ist angesichts der Höhe des Bußgeldes hier allerdings nicht anzunehmen. Vielmehr ist ein wirtschaftlich gesehen rationales Verhalten zu erwarten.491 Dies gilt insbesondere, weil Facebook seine Unternehmenszahlen veröffentlicht, die nach Auferlegung eines Bußgeldes natürlich schlechter aussehen würden. Nach außen hin ist Facebook aber bemüht, möglichst gute Unternehmenszahlen bekannt zu geben. Bisher drohten den Anbietern der sozialen Netzwerke, werden sie verklagt, lediglich Gerichts- und Anwaltskosten beziehungsweise eine aufsichtsrechtliche Maßnahme. Mit dem nunmehr denkbaren Bußgeld wurde eine einschneidende neue Rechtsfolge gewählt.

487

Facebook Inc., FB Earnings Presentation Q4 2020 [online], S. 9. Im Jahr 2019 belief sich dieser noch auf rund 17 Milliarden US-Dollar, Facebook Inc., Facebook Q4 2019 Results [online], S. 9. In 2018 lag der Umsatz bei 13,8 Milliarden US-Dollar, Facebook Ltd., Facebook Q4 2018 Results [online], S. 5. 488 Kritisch aber Lang, AöR 2018, 220, 236; Steinhöfel, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 16. 489 So beispielsweise Bautze, die die Annahme eines „vorauseilenden Gehorsam[s]“ durch die Bußgelder nicht nachvollziehenden kann, siehe KJ 2019, 203, 209. 490 Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; die Frage aufwerfend DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 9; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 98. A. A. aber Beurskens, der darauf verweist, dass die Unternehmen ihre Nutzer halten müssen, um Werbeeinnahmen zu generieren, was jedoch bei ungerechtfertigten Löschungen nicht der Fall sein wird, siehe NJW 2018, 3418, 3418 (m. w. N.). 491 Nolte, ZUM 2017, 552, 556. Die Prüfung verursacht Kosten, wobei der Intermediär am einzelnen Inhalt kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse hat, Raue, JZ 3018, 961, 963; wohl auch Guggenberger, NJW 2017, 2577, 2577; siehe auch Liesching, MMR 2018, 26, 27.

164

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Die verhaltenssteuernde Wirkung wird nur partiell durch die Gewährung eines Entschließungsermessens (vgl. § 4 Abs. 2 NetzDG)492 und der Bußgeldvoraussetzung eines systemischen Verstoßes gegen die Compliance-Regeln abgeschwächt.493 Dabei soll der Nachweis eines systemischen Versagens aufwendig sein, was die Gefahr des Erlasses eines Bußgeldes zusätzlich senkt.494 Ausdrücklich wird die Notwendigkeit eines systemischen Versagens als Voraussetzung innerhalb der Bußgeldleitlinien betont.495 Zum Erlass dieser wird das BMJV gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 NetzDG ermächtigt. Der Wortlaut spricht in diesem Zusammenhang von allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen über die Ausübung des Ermessens der Bußgeldbehörde bei der Einleitung eines Bußgeldverfahrens und bei der Bemessung der Geldbuße. Da es sich hierbei allerdings um Verwaltungsvorschriften handelt, also um interne Rechtsnormen der Exekutive ohne Außenwirkung, fehlt eine gerichtliche Bindung an die Voraussetzung eines systemischen Fehlverhaltens. Dass eine einzelne Fehlentscheidung jedoch noch nicht mit einem Bußgeld geahndet werden kann, ergibt zwar auch eine Auslegung der Vorschriften.496 Allerdings ist eine solche Auslegungsbedürftigkeit immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Daneben kann die Voraussetzung des systemischen Versagens per se einer verhaltensleitenden Funktion des Bußgeldes nur partiell widersprechen. Denn der Gesetzgeber verlangt (wenig klarstellend), dass der Schluss auf systemische Mängel im Beschwerdemanagement zu unterbleiben habe, wenn der Anbieter des sozialen Netzwerkers der vertretbaren Ansicht sei, dass der zu prüfende Inhalt nicht rechtswidrig sei.497 Dies ließe grundsätzlich den Schluss zu, dass bei recht 492

Für die Ausübung eines Entschließungsermessens kann Berücksichtigung finden: geringfügige Verstöße, Beschwerdemanagement inzwischen überarbeitet, geringer Fahrlässigkeitsvorwurf, bei mehreren Geldbußen droht wegen § 20 OWiG unbillige Härte, es wurde bereits ein Verstoß gegen Compliance-Standards des Sitzlandes des Anbieters geahndet, siehe BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien [online], S. 3. Außerdem wäre Art. 3 GG zu beachten. 493 Zur Notwendigkeit eines systemischen Versagens Albrecht, jurisPR-ITR 1/2019, Anm. 2, 3; Bautze, KJ 2019, 203, 209; Eifert, in: Eifert / Gostomzyk Löschungen, Netzwerkrecht, 2018, 9, 20; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 173; Gersdorf, MMR 2017, 439, 446; Google Ireland Ltd., Stellungnahme Ausschuss 05. 2019 [online], S. 17; Guggenberger, NJW 2017, 2577, 2580; ders., ZRP 2017, 98, 99; Hofmann, MR-Int 2017, 87, 90; Holznagel, ZUM 2017, 615, 621; Höld, MMR 2017, 791, 792; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 3; Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 6; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 9; Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 650; Peifer, AfP 2018, 14, 19; Schiff, MMR 2018, 366, 369; Schmitt / Maurer, jM2018, 346, 348; Spindler, ZUM 2017, 473, 478; ders., K&R 2017, 533, 536; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 96, 101; a. A. Höch, K&R 2017, 289, 292; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 30. Auf die Möglichkeit eines Bußgeldes bei einem einmaligen Verstoß verweist Liesching, MMR 2018, 26, 27. 494 Lang, AöR 2018, 220, 235. 495 BMJV, NetzDG-Bußgeldleitlinien [online], S. 7 f. 496 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (d). 497 BT-Drs. 18/12356, S. 24 (Hervorhebung nicht im Original). Der Hinweis auf die systemischen Mängel ist dem inhaltlichen Gegenstand des Absatzes geschuldet, der thematisch Ausführungen zum einmaligen / systemischen Verstoß von Verpflichtungen des NetzDG als notwendige Grundlage eines Bußgeldes beinhaltet. Der vollständige Absatz lautet: „Der Tat­

D. Rechtfertigung

165

lich unklaren Inhalten eine entsprechend fehlende Löschung nicht Gegenstand eines Bußgeldverfahrens werden kann. Dadurch würde die Gefahr eines Over­ blockings eingedämmt. Dabei wird der Aspekt der Vertretbarkeit in der Rechtswissenschaft vorrangig herangezogen, wenn unterschiedliche, wenngleich tragbare Rechtsauffassungen zu einem Rechtsproblem existieren. Eine Rechtsauffassung gilt als vertretbar, wenn zur Begründung der Ansicht die juristischen Methoden eingehalten wurden und die Auffassung in Einklang mit dem juristischen Denkund Argumentationsraum aus Gesetzestexten, Präjudizen und Literaturansichten gebracht werden kann.498 Für die Anbieter der sozialen Netzwerke ergibt sich hieraus dennoch kein erweiterter Erkenntnisgewinn, wann konkret ein Bußgeldverfahren droht.499 Die Frage der Vertretbarkeit einer unterlassenen Löschung ist eine wertende Entscheidung, für die der Anbieter des sozialen Netzwerkes sich nicht auf Ausführungen der Literatur / Rechtsprechung berufen kann. Denn es geht im Rahmen der Entscheidung der sozialen Netzwerke um ein Höchstmaß an Einzelfallgerechtigkeit. In eine ähnliche Richtung tendieren auch die Bußgeldleitlinien. Diese legen, allerdings im Rahmen der Schuld, nahe, dass kein Schuldvorwurf erfolgen kann, wenn die rechtliche Bewertung „trotz zumutbarer Anstrengungen des Beschwerdemanagements im Einzelfall zweifelhaft“ ist.500 Konkretisierend wird auf widersprechende Entscheidungen der Instanzgerichte oder auf schwierige bestand wird in der Regel nicht bereits durch einen einmaligen Verstoß gegen die Pflicht, „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde oder andere „rechtswidrige Inhalte“ innerhalb von sieben Tagen zu löschen oder zu sperren, erfüllt. Bei einem einmaligen Verstoß kann regelmäßig noch nicht davon ausgegangen werden, dass kein wirksames Verfahren für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrig veröffentlichte Inhalte vorgehalten wird. Eine Verletzung der Pflicht, „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde oder andere „rechtswidrige Inhalte“ innerhalb von sieben Tagen zu löschen oder zu sperren kann dementsprechend nur zur Verhängung eines Bußgelds führen, wenn es sich nicht nur um einen Einzelfall handelt. Unterbleibt eine Entfernung oder Sperrung, weil das soziale Netzwerk die Veröffentlichung des Inhaltes vertretbar nicht für rechtswidrig hält, kann daraus nicht der Schluss auf systemische Mängel im Beschwerdemanagement gezogen werden“, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 24 (Hervorhebung nicht im Original). Höld sieht dabei schwerpunktmäßig die Maßnahmen, wodurch die Intermediäre Rechtsirrtümer vermeiden, als entscheidungsrelevant für ein Bußgeld an, siehe MMR 2017, 791, 792. Darüber hinaus soll ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet werden, hängt die Beurteilung der Rechtswidrigkeit vom Wahrheitsgehalt ab, der für den Netzwerkanbieter nicht zeitnah zu klären ist, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 25. 498 Neupert, JuS 2016, 489, 493. 499 A. a. O. Ohnehin ist der Anknüpfungspunkt einer „vertretbaren Entscheidung“ kritisch zu sehen, angesichts der Regelung im NetzDG sind die Strukturen entscheidend, die Rechtsirrtümer vermeiden, siehe Höld, MMR 2017, 791, 792. Lüdemann geht davon aus, dass beim Äußerungsrecht aufgrund der komplexen Abwägungen und der facettenreichen Rechtsprechung, die Sanktionswahrscheinlichkeit gegen Null tendiert (zwar zur Einbeziehung der fehlerhaften Löschung rechtmäßig veröffentlichter Inhalte in die Bußgeldbewehrung, aber übertragbar), siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 153, 162 f. Es ist allerdings nicht davon auszugehen, dass der Begriff der Vertretbarkeit derart weit auszulegen ist, dass regelmäßig kein Bußgeld droht. 500 BMJV, Bußgeldleitlinien zum NetzDG [online], S. 8. Siehe dazu auch Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 53 f.

166

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Bewertungen von Äußerungen in Zusammenhang eines politischen Meinungskampfes beziehungsweise mit einem satirischen Inhalt verwiesen.501 Für die Intermediäre ist zudem nicht erkennbar, ab wann generell eine systemische Verletzung der Compliance-Regeln vom BfJ anzunehmen ist. Sollen hierfür zehn oder 20 Fehlentscheidungen reichen oder sollte dies anhand einer Quote der gesamt gemeldeten Beiträge erfolgen?502 Heinz-Josef Friehe, Präsident des BfJ, führt eine Schwelle von 100 Fällen an503, die angesichts der Bedeutung einer ungestörten Kommunikation, trotz der großen Anzahl der täglich neuen Inhalte und entsprechend hohen Anzahl der Beschwerden über Inhalte, als deutlich zu hoch erscheint. Der vielfach zu Recht geäußerten Gefahr eines Overblockings könnte bereits entgegenstehen, dass schon fraglich ist, wie das BfJ von einem systemischen Unterlassen obligatorischer Löschungen erfahren soll.504 Der von den Anbietern der Netzwerke anzufertigende Transparenzbericht505 kann keine Anhaltspunkte über eine fehlgehende Löschpraxis liefern, wenn man sich den notwendigen Inhalt nach § 2 Abs. 2 NetzDG anschaut. Allenfalls über die Darstellung der Entscheidungskriterien (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 NetzDG) können Rückschlüsse gezogen werden. Ohne Einzelfallkenntnis ist dies jedoch nicht ausreichend, um einen hinlänglichen Anhaltspunkt für die Einleitung eines Verfahrens zu erlangen. Gleichzeitig werden die Anbieter der sozialen Netzwerke durch das NetzDG nicht verpflichtet, das BfJ über ihre Entscheidungen zu informieren. Allerdings ermöglicht das BfJ mittels eines leicht zu findenden Formulars506 das Einreichen von Beschwerden. Dabei ist das Meldeformular des BfJ selbst nur auf die Meldung nicht entfernter, rechtswidrig veröffentlichter Inhalte ausgelegt. Den Betroffenen steht daher die Möglichkeit zur Meldung des Inhaltes an das BfJ offen. Da anzunehmen ist, dass aus Sicht der Betroffenen die Meldung beim BfJ (als Bußgeldbehörde) eine größere Wirkung erzielt und durch diese Beschwerde noch nicht der mühsame Weg eines gerichtlichen Verfahrens beschritten werden muss (sofern dies überhaupt möglich ist – Stichwort: persönliche Betroffenheit), ist es naheliegend, dass sich Nutzer auch entsprechend 501

A. a. O. Bautze spricht allgemein von einer Quote, siehe KJ 2019, 203, 211. Buermeyer hingegen sieht eine Fehlerquote von 5 bis 10 Prozent als niedrig an, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 41 f. Ladeur benennt beispielsweise eine Quote von Fehlentscheidungen von 0,5 Prozent beziehungsweise einem Prozent, siehe Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 10 f. Liesching fragt, ob „zwei, vier oder zehn Fälle“ gegeben sein müssen, siehe Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 4 NetzDG Rn. 4; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 4 NetzDG Rn. 4. Die Frage zumindest aufwerfend bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 11. 503 Friehe, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 26. Wobei Frank nachhakt, ob 100 Fälle pro StGB-Norm oder Netzwerk gemeint sind, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 26. 504 Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 11. 505 Zur fehlenden Aussagekraft der Transparenzberichte auch Löber / Roßnagel, MMR 2019, 71, 73 f. Eine Überarbeitung der Berichtspflicht sieht auch BT-Drs. 19/18792, S. 7 f. vor. 506 BfJ, Formulare [online]. 502

D. Rechtfertigung

167

dort beschweren. Daher ist eine Kenntnis des BfJ nicht abwegig. Dies bestätigt auch die Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, wonach zwischen dem 01. 01. und 31. 07. 2018 558 Beschwerden beim BfJ eingingen.507 Insgesamt wurden 2018 800 Verfahren beim BfJ, überwiegend aufgrund von Beschwerden der Nutzer, eingeleitet.508 Bis zum 30. 06. 2020 ist die Anzahl der eingeleiteten Verfahren auf 1.462 gestiegen, wovon 1.353 auf Meldungen über das Beschwerdeformular beruhten.509 Das Argument der Gefahr des Overblockings kann daher mit einer fehlenden Kenntnis des BfJ von den Löschungen von Beiträgen seitens der Intermediäre nicht entkräftet werden. Wenn folglich davon auszugehen ist, dass das BfJ von rechtswidrig veröffentlichten Löschungen Kenntnis erhält, bleibt die Problematik, ab welcher Anzahl von fehlgehenden / nicht rechtzeitigen Entscheidungen von einer systemischen Missachtung der Löschverpflichtung auszugehen ist. Knüpft man hier an eine Quote, so ist einzuwenden, dass das BfJ mangels Meldepflicht nicht von sämtlichen Entscheidungen des Intermediärs Kenntnis erhält und somit ein Bußgeldverfahren praktisch nie zum „Erfolg“ führen würde. Darüber hinaus erscheint auch die Festlegung auf eine konkrete Anzahl nicht sachgerecht, denn der konkrete Inhalt der Beiträge ist mitentscheidend. Denkbar wäre beispielsweise ein generelles Fehlverständnis von § 130 StGB seitens der Intermediäre, das zu fehlerhaften Löschungen führt. Andererseits kann die Einleitung eines Verfahrens auch auf vielen verschiedenen, juristisch komplizierten Fällen beruhen. Diese Beispiele können aber nicht gleichbehandelt werden. Daher sind die Plattformanbieter dazu angehalten, im Zweifel (eher) zu löschen. Zwar können die Anbieter der sozialen Netzwerke durch unrechtmäßige / massive Löschungen ihre Position auf dem Markt verlieren, denn zum einen beeinflusst der Ruf des Netzwerkes Investitionen anderer in die Plattform.510 Zum anderen besteht die Gefahr, dass die Nutzer reihenweise zu einem anderen Anbieter weiterziehen (wobei die sozialen Netzwerke ohnehin nur einen begrenzten Lebenszyklus haben). Dabei dürften diese Aspekte aber angesichts des potentiell drohenden Bußgeldes in den Hintergrund geraten. Rekurriert das Gesetz auf eine systemische Missachtung der Löschverpflichtungen, so entspricht, wie widerspricht es einer Absicherung der grundrechtlich bedingten Verfahrensbedingungen der Informationsfreiheit gleichermaßen. Es ist wahrscheinlich, dass die Intermediäre ihre Systeme derart einrichten werden, 507 BT-Drs. 19/5389, S. 6. Es ist daher ersichtlich, dass sich Nutzer durchaus die Mühe machen, sich über (ihrer Ansicht nach) Fehlentscheidungen zu beschweren. Allerdings wird sich diese Arbeit nicht jeder Nutzer machen, der von einer falschen Entscheidungspraxis durch die Netzwerkanbieter ausgeht. 508 BT-Drs. 19/7023, S. 5. 509 Bundesregierung, Bericht zur Evaluierung [online], 09. 2020, S. 39. Siehe zum Inhalt der Beschwerden auch BfJ, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 13 f. Von den 682 eingestellten Verfahren, erfolgten 615 Einstellungen im Bereich des Beschwerdemanagements, siehe Bundesregierung, ebd., S. 39 f. 510 Ähnlich Raue, JZ 2018, 961, 964.

168

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

dass eine Sanktion in Form eines Bußgeldes vermieden wird.511 Dadurch besteht eine entsprechende Wahrscheinlichkeit von innerorganisatorischen Vorgaben, die im Zweifel auf ein Löschen ausgerichtet sein werden. Dies widerspricht der Notwendigkeit einer Einzelfallentscheidung im hohen Maße, die von den Anbietern in diesem grundrechtssensiblen Bereich abverlangt wird.512 Angesichts der Schwierigkeiten im Rahmen der Auslegung der im Gesetz verwendeten Begriffe sind entsprechende innerorganisatorische Maßgaben realistisch. Es entspricht aber der grundrechtlichen Gewährleistung, wenn dem Intermediär in schwierigen Fällen nicht sofort ein Bußgeld droht und er in Zweifelsfällen etwa die Nichteinhaltung der Frist für eine tiefergehende Prüfung „in Kauf nehmen“ kann. Der Problematik des Overblockings, maßgeblich beruhend auf den Bußgeldvorschriften, widersprechen auch nicht die Vereinbarungen innerhalb der Task Force. Zwar sieht das Ergebnispapier zusammenfassend als Verpflichtung vor, dass „[r] echtswidrige Inhalte […] unverzüglich nach Inkenntnissetzung entfernt [werden]; die Mehrzahl der gemeldeten Inhalte werden in weniger als 24 Stunden geprüft und, falls erforderlich, entfernt“.513 Wenngleich hierin eine offene Frist ersichtlich ist, verdeutlicht die Pflichtenübernahme, dass die beteiligten Unternehmen die Möglichkeit einer vertieften Prüfung innerhalb dieser Zeit für umsetzbar erachteten. Dennoch darf die rechtliche Unverbindlichkeit der Vereinbarungen im Rahmen der Durchsetzung der beschlossenen Ziele nicht unberücksichtigt bleiben. Insofern ist mit dem nunmehr drohenden Bußgeld ein deutlicher Unterschied zu sehen, der eine Vergleichbarkeit der Situation unterbindet. (e) Zwischenergebnis Die Ausgestaltung der Löschfrist „offensichtlich rechtswidriger Inhalte“ weist eine evidente Gefahr auf, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden könnten. Probleme im Rahmen der Auslegung begünstigen dies. Jedenfalls ist innerhalb der starren (im Prinzip kein Fristdispens!), äußerst kurzen Frist eine Anhörung der Beteiligten durch die Netzwerkanbieter realiter unmöglich, sodass die Inhalte nicht ausreichend durch die Netzwerkbetreiber geprüft werden können. Eine Abwägung nach Kenntnis aller Gesamtumstände infolge der Anhörung kann zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage (auch in Bezug auf die Qualifizierung als „offensichtlich rechtswidriger Inhalt“) führen. Es werden nicht ausschließlich 511

Gersdorf, Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 47; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 9; Lüdemann hält es für wahrscheinlich, dass ein Verfahren eingerichtet wird, das eine Prüfung schematisiert ermöglicht, wodurch der Eindruck entsteht, dass der Anbieter des sozialen Netzwerkes tätig wird, siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 153, 162. 512 Die Standardisierung steht der Kontextsensitivität gegenüber, siehe Eifert, NJW 2017, 1450, 1452. Siehe auch Müller-Franken, a. a. O. Peifer will die Gefahr eines Löschens im Zweifelsfall nicht erkennen, denn ein Bußgeld kann erst bei einer systemischen Fehlentscheidung erlassen werden, siehe AfP 2018, 14, 19. 513 BMJV, Ergebnispapier der Task Force [online], 2015, S. 3.

D. Rechtfertigung

169

äußerst schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzungen beziehungsweise entsprechende Rechtsverletzungen der anderen inkorporierten Strafrechtsnormen erfasst. Eine regelmäßig durchzuführende Anhörung hat sich dabei an dem vom BGH entwickelten Stellungnahmeverfahren zu orientieren, wobei den Besonderheiten im Rahmen des NetzDG (z. B. wegen der fehlenden Voraussetzung einer persönlichen Betroffenheit) Rechnung zu tragen ist. Den Compliance-Regeln im Allgemeinen ist darüber hinaus ein einseitiger Löschanreiz zu entnehmen, der durch die Bußgeldvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG begünstigt wird. Ein Bußgeld droht nur bei der nicht fristgerechten Löschung rechtswidrig veröffentlichter Inhalte. Das (fälschliche)  Entfernen auch rechtmäßig veröffentlichter Beiträge von der Plattform ist in die Bußgeldbewehrung nicht mit einbezogen. Gleichzeitig wirkt bereits der Bußgeldrahmen über die Maße verhaltensleitend. Die Anbieter der sozialen Netzwerke müssen dabei auch durch das Beschwerdeformular des BfJ konkret ein Bußgeldverfahren befürchten. Anderseits enthalten die Compliance-Vorschriften kaum Regelungen, um der Gefahr eines in dubio pro deleo entgegenzuwirken. Zwar ist Voraussetzung der Bußgeldbewehrung, dass die Compliance-Regeln systemisch verletzt werden. Bei einer einmaligen Fehlentscheidung beziehungsweise Nichteinhaltung der Frist droht noch kein Bußgeld. Dies kann grundsätzlich der Gewährleistung der Informationsfreiheit dienen. Allerdings kann diese Voraussetzung auch die Grundrechtswirkung verkürzen. Denn Fehlentscheidungen können durch die Anbieter der sozialen Netzwerke „in Kauf“ genommen werden. Dabei ist für die Anbieter der sozialen Netzwerke schon nicht ersichtlich, ab welcher Anzahl von Fehlentscheidungen von einem systemischen Versagen auszugehen ist. Zudem wurde es seitens der Legislative unterlassen, einen Anspruch auf erneute Prüfung (und damit einhergehend einen Wiederherstellungsanspruch) zu implementieren, der einem Overblocking (Löschen im Zweifelsfall) entgegenwirken könnte. Im begrenzten Maße kann sich durch die vorstehenden Erwägungen auch die Befürchtung eines chilling effects realisieren. Die insgesamt deutlich erkennbare Ausgestaltung zulasten der Informationsfreiheit muss daher im Rahmen der Abwägung entscheidend berücksichtigt werden. (4) Informationsfreiheit bezogen auf sonstige „rechtswidrige Inhalte“ Noch im Gesetzgebungsverfahren sahen die Compliance-Regeln eine starre Frist vor, wonach eine Löschung von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten innerhalb von sieben Tagen stattzufinden hatte.514 Nunmehr ist eine Löschung in der Regel innerhalb von sieben Tagen durchzuführen. Dabei definiert das Gesetz zwei Fälle, in denen die Frist überschritten werden kann. Im Folgenden soll näher auf die grundrechtlichen Aspekte dieser Regelung eingegangen werden. Zu berücksichtigen sind dabei Aspekte des Fristdispenses, die Möglichkeit einer Anhörung sowie die Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung. 514

Siehe zum Wortlaut den Gesetzentwurf BT-Drs. 18/12356, S. 8.

170

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(a) Überschreitung der Frist Bevor man sich konkreter mit den in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG legaldefinierten zwei Ausnahmeregelungen zur Frist auseinandersetzen kann, ist zunächst zu klären, ob es sich hierbei um Regelbeispiele handelt oder der Wortlaut lediglich diese zwei Ausnahmemöglichkeiten vorsieht. Für die Schwere des Eingriffes in das Grundrecht der Informationsfreiheit ist bedeutend, welche Handlungsmöglichkeiten den Anbietern der sozialen Netzwerke konkret offenstehen. Während der Begriff „in der Regel“ eine weite Auslegung andeutet, ist der anschließende Wortlaut eng begrenzt (Ausnahme, „wenn“ unter Aufzählung der zwei Möglichkeiten). Indem ein sprachlicher Hinweis auf eine beispielhafte Aufzählung fehlt (z. B. „insbesondere“ etc.), ist die Norm dahingehend zu verstehen, dass lediglich in diesen Fällen515 eine Abweichung von der Sieben-Tages-Frist ermöglicht werden soll. (aa) Fristdispens zur Klärung tatsächlicher Umstände Die Lockerung der Frist in § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG soll nach der Ausschussbegründung dem viel beschworenen Overblocking entgegenwirken. Der Fehlanreiz soll dadurch unterbunden werden, denn die Anbieter haben die Möglichkeit die Sieben-Tages-Frist zu überschreiten, sodass ihnen damit ausreichend Zeit für eine Prüfung der Beschwerde zur Verfügung steht.516 Unter dem Aspekt der Absicherung der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ist diese Möglichkeit, die lediglich an die Notwendigkeit der Klärung der Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung oder von anderen tatsächlichen Umständen anknüpft, zu begrüßen. Das innerhalb der Blog-Eintrag-Entscheidung des BGH entwickelte Dialogverfahren ist schließlich kaum innerhalb von sieben Tagen durchzuführen.517 Denn zu berücksichtigen ist, dass sowohl dem Urheber als auch dem Beschwerdeführer sowie (gegebenenfalls) dem von einer Persönlichkeitsrechtsverletzung Betroffenen ausreichend Zeit (zu beachten ist der grundrechtliche Kontext) zu gewähren ist und der Intermediär anschließend die jeweiligen Stellungnahmen im Rahmen einer Prüfung beziehungsweise Entscheidung würdigen muss.518

515 Auf die abschließende Regelung ebenfalls hinweisend Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 49. A. A. aber Knoke / Krüger, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 3 NetzDG Rn. 44. 516 BT-Drs. 18/13013, S. 20. 517 So zu Recht bereits Feldmann, K&R 2017, 292, 296; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 205; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 99 f.; zweifelnd Spindler, ZUM 2017, 473, 479. Allgemein dazu, dass die Frist zu kurz ist für eine umfassende Abwägung Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 393. A. A. aber der Gesetzgeber, siehe BT-Drs.8/12356, S. 23. 518 Siehe dazu bereits die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (3) (a) (bb), die sich zwar noch auf die 24-Stunden-Frist beziehen, aber entsprechend zu berücksichtigen sind.

D. Rechtfertigung

171

(bb) Fristdispens zur Abgabe der Entscheidung Begrüßenswert erscheint zunächst die stets vorhandene Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung.519 Die konkrete Ausgestaltung wird aber den verfahrensrechtlichen Anforderungen des Verfassungsrechts (Art. 5 Abs. 1 S. 1 HS 2 GG) nicht gerecht.520 Um der derzeit bestehenden, massiven Gefahr eines Overblockings wirksam zu begegnen, müssten die Intermediäre bei Unsicherheiten im Rahmen der rechtlichen Prüfung, angesichts der konkreten Ausgestaltung der Compliance-Regeln, vielmehr zur Abgabe der Entscheidung an eine entsprechende Einrichtung gezwungen werden. Ohne einen solchen Zwang erscheint eine übermäßige Abgabe der Prüfungen an die Einrichtung aufgrund der verpflichtenden Bindung an die Entscheidung gerade nicht wahrscheinlich.521 Schließlich verdienen die Intermediäre mit den Inhalten Geld.522 Außerdem setzen sie sich stetig dem Vorwurf der Zensur aus. Daher ist es nachvollziehbar, dass sie auch die Kontrolle über die veröffentlichten Beiträge behalten wollen. Zudem werden gegenüber den Anbietern der sozialen Netzwerke für entsprechende Entscheidungen Gebühren erhoben.523 Dem kann auch die Bußgeldbewehrung nur beschränkt entgegenwirken, denn es ist nicht zwangsläufig davon auszugehen, dass das BfJ von den Entscheidungen Kenntnis erhält (gleichwohl bleibt das stetige Risiko). In diesem Zusammenhang kann erneut auf

519

Ohne nähere Begründung geht Müller-Franken lediglich von einer Abgabe der Prüfung in Zweifelsfällen aus, siehe AfP 2018, 1, 9. Liesching verweist auf die Mehrkosten einer externen Entscheidung, er nimmt daher nur eine Abgabe lediglich bei äußerst diffizilen Fällen beziehungsweise bei Fällen von grundsätzlicher Bedeutung an, siehe Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 26. Zur Kritik an der Ausgestaltung der Vorschriften der regulierten Selbstregulierung Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 5 ff. Von einem faktischen Zwang bei rechtlich schwierigen Entscheidungen geht Spindler aus, K&R 2017, 533, 539. Gersdorf kritisiert bereits die fehlende Abgabemöglichkeit bei „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ i. S. d. NetzDG, siehe Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 46. Siehe grundlegend zu Motiven, Defiziten und dem Rechtscharakter der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 189 ff. 520 A. A. Mayen, ZHR 2018 (Editorial, Bd. 182), 1, 2.  521 Ähnlich Müller-Franken, AfP 2018, 1, 9; a. A. Spindler, der bei komplizierten rechtlichen Abwägungen einen faktischen Zwang der Anbieter der sozialen Netzwerke zur Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung sieht, siehe K&R 2017, 533, 539. 522 Peifer hingegen verweist darauf, dass Compliance auch zu einem Vermögenswert führen kann, siehe AfP 2018, 13, 18. Ergänzend wird mit der fehlenden Anwendung der Policy des Intermediärs argumentiert, siehe Guggenberger, NJW 2017, 2577, 2579; Müller-Franken, a. a. O. Allerdings kann die Einrichtung einen Inhalt nur im Anwendungsbereich des NetzDG prüfen. Das heißt sie prüft allein, ob der Inhalt i. S. v. § 1 Abs. 3 NetzDG rechtmäßig ist. Ist dies der Fall, kann der Intermediär den Inhalt trotzdem löschen, wenn er anderen Strafrechtsnormen oder der Policy widerspricht. Dennoch ist nicht zu vernachlässigen, dass sich der Intermediär in solchen Situationen im besonderen Maße dem Vorwurf der Zensur aussetzt. Ihm kommt daher eine enorme Rechtfertigungslast zu. 523 Vgl. Ziff. I Nr. 3 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online].

172

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

die negative Wirkung hingewiesen werden, wenn man ein systemisches Fehlverhalten verlangt.524 Denkbar bleibt aber eine Abgabe bei Inhalten von grundsätzlicher Bedeutung.525 Dabei kann derzeit selbst die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung eine rechtmäßige Entscheidung nicht gewährleisten. Eine grundsätzlich neutrale Entscheidungsinstanz526 reicht hierbei nicht aus. Denn auch bei der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung droht eine Entscheidung, obwohl die Rechtslage nicht ausreichend geprüft werden konnte. Zwar kann gegenüber der Einrichtung kein Bußgeldbescheid erlassen werden, denn die Bußgeldvorschriften des § 4 NetzDG richten sich an die Betreiber der sozialen Netzwerke. Allerdings muss die Einrichtung durch das BfJ anerkannt werden (§ 3 Abs. 7 i. V. m. § 4 Abs. 4 S. 1 NetzDG). Eine Anerkennung kann nach § 3 Abs. 8 S. 1 NetzDG ganz oder teilweise wider­ rufen oder mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn die Voraussetzungen für die Anerkennung nachträglich entfallen sind. Eine Einrichtung ist wiederum nach § 3 Abs. 6 NetzDG als Einrichtung der regulierten Selbstregulierung i. S. dieses Gesetzes anzuerkennen, wenn – neben weiteren Voraussetzungen – eine sachgerechte Ausstattung und zügige Prüfung innerhalb von sieben Tagen sichergestellt sind (Nr. 2). An diese starre Frist527 werden mit der Möglichkeit der Aberkennung des Status bei Nichteinhaltung weitreichende Konsequenzen geknüpft. Die Ausschussbegründung nimmt ausdrücklich darauf Bezug, wenn sie ausführt, dass „[d]ies [gemeint ist der Widerruf beziehungsweise die Möglichkeit von Nebenbestimmungen] insbesondere dann in Betracht kommen [wird], wenn sich herausstellt, dass die Unabhängigkeit und Sachkunde der Prüfer nicht gewährleistet oder eine zügige Bearbeitung [also eine Entscheidung innerhalb von sieben Tagen] nicht sichergestellt ist. Dadurch ist gewährleistet, dass die Compliance-Vorgaben des NetzDG nicht unterlaufen werden“.528 Diese gezielte Verpflichtung einer schnellen Entscheidung führt allerdings dazu, dass die Regelungen ein Missverhältnis im Hinblick auf die Informationsfreiheit aufweisen. Angesichts dieser starren Frist529 droht erneut eine nicht ausreichend geprüfte Rechtslage samt einer Entscheidung 524

Dazu Müller-Franken, AfP 2018, 1, 9. Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 26. Er gibt zu bedenken, dass diese Entscheidungen dann präjudizielle Wirkung für die Entscheidung der Bußgeldbehörde des BfJ haben können, siehe ebd. Spindler ergänzt dies um eine Entscheidungsprärogative der Einrichtung gegenüber dem Gericht, siehe K&R 2017, 533, 542. 526 Die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung ist losgelöst vom Intermediär zu gründen. Allerdings werden die Einrichtungen von den Intermediären finanziell getragen (vgl. § 3 Abs. 6 Nr. 5 NetzDG), daraus kann partiell ein Interessenkonflikt resultieren. 527 Davon abweichend sieht die Verfahrensordnung der FSM vor, dass die Entscheidung in der Regel binnen sieben Tagen nach Fristbeginn vorzuliegen hat (vgl. Ziff. IV Nr. 4 S. 6 NetzDGVerfahrensordnung der FSM [online]). 528 BT-Drs. 18/13013, S. 22 (Hervorhebung nicht im Original). 529 Die Frist ebenfalls als sieben Tage ansehend Gersdorf, Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 49; Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des Entwurfs des NetzDG [online], S. 4; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 47; Spindler, K&R 2017, 533, 539; ders., GRUR 2018, 365, 370. 525

D. Rechtfertigung

173

im Zweifelsfall.530 Wie bereits hervorgehoben, verhindert die Entscheidung unter Zeitdruck unter gleichzeitiger Androhung empfindlicher Folgen eine fundierte Abwägungsentscheidung, die angesichts des äußerst grundrechtssensiblen und gleichzeitig rechtlich höchst komplexen Regelungsbereiches im Regelfall unabdingbar ist. Schließlich ist auch für die Einrichtung die (regelmäßig) zwingende Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens531 mit ausreichend langen Fristen für die Betroffenen und einer ausreichenden Entscheidungszeit für die Einrichtung kaum innerhalb von sieben Tagen möglich. Ausnahmemöglichkeiten im Hinblick auf die Fristvorgaben bestehen anders als für die Anbieter der sozialen Netzwerke nicht. Das Risiko einer Fehlentscheidung (z. B. die Aufforderung des Intermediärs, einen rechtmäßig veröffentlichten Inhalt zu löschen) ist aber auch für die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung offensichtlich. Obwohl anders als gegenüber den Anbietern der sozialen Netzwerke im Wege der Bußgeldbewehrung nicht auf ein Löschen im Zweifelsfall hingewirkt wird, verlangt die Regelung dennoch eine schnelle Entscheidung. Die Einrichtung würde sich andernfalls der Gefahr einer Aberkennung des Status aussetzen. Zwar ist der sofortige Widerruf bei der bloßen (einmaligen) Überschreitung der Bearbeitungsdauer als ultima ratio nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang zu bringen.532 Selbst wenn Auflagen (zur Einhaltung der Frist) überhaupt als mildere Mittel in Betracht kämen, scheitert eine Aberkennung jedenfalls vor dem Hintergrund der Angemessenheit. Im Rahmen einer Abwägung 530

Gersdorf, a. a. O., S. 48 f. Zwar zur inzwischen überarbeiteten siebentägigen Prüffrist für die Anbieter der sozialen Netzwerke, in diesem Zusammenhang aber übertragbar BVDW, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 2; DGRI, Stellungnahme 03. 2017 [online], S. 10; DJV, Stellungnahme v.  03. 2017 [online], S. 10; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 314; Holznagel, ZUM 2017, 615, 623; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 205; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 51; Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 14; ders., BT-Pl. Protokoll Nr. 18/135, S. 162. Die Bundesregierung selbst erkennt bei den Beschwerden, die beim BfJ eingehen, einen äußerst zeitintensiven Arbeitsaufwand (BT-Drs. 19/5389, S. 8), nicht nachvollziehbar ist daher, inwiefern die Einrichtung innerhalb von sieben Tagen die Inhalte prüfen soll. A. A. aber NRV, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 2. 531 Hain / Ferreau / Brings-Wiesen verweisen im Rahmen von alternativen Regelungsmodellen zum NetzDG darauf, dass dieses Verfahren gleichermaßen bei einem Co-Regulierungsmodell zu erfolgen hat, siehe K&R 2017, 433, 437. Lauber-Rönsberg möchte das Gesetz derart verfassungskonform auslegen, dass eine Verpflichtung zur Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens besteht, siehe Aptum 2017, 100, 112. Dies kann aber angesichts der starren Frist realiter nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden. A. A. aber die FSM (und durch die Anerkennung der Einrichtung auch das BfJ). Denn Ziff. IV der NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online] sieht keine Anhörung vor, lediglich der Antragsteller (also der Anbieter des sozialen Netzwerkes kann eine Stellungnahme beifügen, der Prüfungsausschuss entscheidet anschließend nach Aktenlage (vgl. Ziff. IV Nr. 3, 5 S. 2 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online]). 532 Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 4; Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 142; allgemein zum Widerruf Spindler, K&R 2017, 533, 539. Zum Widerrufsrecht der Anerkennung einer Selbstkontrolleinrichtung innerhalb des JMStV siehe Bosch, Regulierte Selbstregulierung, 2007, S. 341. Thoma verweist darauf, dass erst bei einer Häufung der Fehlentscheidungen eine Aberkennung möglich ist, siehe Regulierte Selbstregulierung, 2008, S. 413.

174

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

wird eine solch weitreichende Rechtsfolge nicht mit einer einmaligen Fristversäumung gerechtfertigt werden können. Dennoch ist die Einrichtung der regulierten Selbst­regulierung aber angehalten, die Gefahr einer Aberkennung zu unterbinden. Dies gilt umso mehr, wenn der Einrichtung vielfach komplizierte Fälle vorliegen werden, für die ein längerer Entscheidungszeitraum zur umfassenden Abwägung notwendig ist. Die Einrichtung soll schließlich nach dem Sinn und Zweck der Regelung als Ansprechpartner für die Netzwerkanbieter in entsprechenden Situa­ tionen fungieren. Außerdem wird die Einrichtung stets vor Augen haben, dass sich der (Wieder)Anerkennungsprozess erheblich in die Länge ziehen kann. Die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V., kurz FSM (bereits anerkannte Selbstkontrolleinrichtung für den Bereich Telemedien im Rahmen des JMStV) hat etwa im Dezember 2018 einen Antrag auf Anerkennung gestellt, erst im Januar 2020 wurde diesem nachgekommen.533 Daneben ist die Entscheidung im höchsten Maße einzelfallabhängig, sodass schwer zu antizipieren ist, ab wann eine Aberkennung des Status als angemessen anzusehen ist. Trotz der Verfahrensvorgaben wird von den Einrichtungen eine sachgerechte und richtige Prüfung(sentscheidung) erwartet. Zwar knüpft das NetzDG für die Voraussetzungen einer Aberkennung hieran nicht direkt an. Allerdings sieht § 3 Abs. 6 Nr. 3 NetzDG vor, dass eine Verfahrensordnung besteht, die den Umfang und Ablauf der Prüfung sowie die Vorlagepflichten der angeschlossenen sozialen Netzwerke regelt und die Möglichkeit der Überprüfung von Entscheidungen vorsieht. Diese Verfahrensordnung muss naheliegend auch eine rechtliche Korrektheit einer Entscheidung gewährleisten. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund der Bindungswirkung der Entscheidung gegenüber dem BfJ. Dabei sind die notwendigen Sachkundeanforderungen (vgl. § 3 Abs. 6 Nr. 1 NetzDG) an das entscheidungsbefugte Personal der Einrichtung gesetzlich nicht geregelt. Auch dieser Aspekt ist für die Abwägung im Rahmen der Informationsfreiheit der passiven Nutzer entscheidend zu berücksichtigen, denn er könnte die Gefahr einer Fehlentscheidung zumindest partiell relativieren. Die deutliche Ausgestaltung zulasten der Informationsfreiheit infolge einer schnellen Entscheidung ohne die (realiter) regelmäßig bestehende Verpflichtung zur Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens wurde bereits aufgezeigt. Die zuvor benannte Gefahr kann aber zum Teil reduziert werden, wenn zumindest an die Sachkundeanforde 533 Siehe zur Antragstellung BT-Drs. 19/7023, S. 6. Nicht ersichtlich ist, worauf der lange Anerkennungsprozess zurückzuführen ist, insbesondere, ob die Verzögerungen auf Seiten der FSM begründet sind. Siehe zur Anerkennung Beck-Aktuell, Pressemitteilung v. 24. 01. 2020 [online]. Als Ursache wurde seitens der FSM die „zu gering ausgeprägte[…] Fähigkeit des BfJ Fragen über die Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen in einem dialogischen Prozess zu adressieren“ benannt, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 7. Das BfJ verteidigt sich hingegen und erklärt: „Wir hatten sehr früh konkrete Vorstellungen, wie die Anerkennung erteilt werde könne. Aber es hat eine Weile gedauert, bis wir dann auch den Antragsteller davon überzeugen konnten“, Friehe, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 20.

D. Rechtfertigung

175

rungen der Prüfer hohe Voraussetzungen zu stellen sind. Nach § 3 Abs. 6 S. 1 Nr. 1 NetzDG müssen die Einrichtungen für eine Anerkennung lediglich die „Sachkunde ihrer Prüfer“ gewährleisten. Damit sind allein die Fachkenntnisse der Prüfer der Beschwerden gemeint. Zwar verweist die Ausschussbegründung auf eine plurale Besetzung der Entscheidungsgremien, bei der die nach § 59 Abs. 2 RStV zuständigen Aufsichtsbehörden (Landesmedienanstalten) eingebunden werden sollen.534 Allerdings ist diese Klarstellung auf die Einrichtung generell zu beziehen. Hierbei sind nicht die Einzelprüfer gemeint, die über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Beitrages zu entscheiden haben. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 6 Nr. 1 NetzDG, der gezielt nur von Prüfern (und eben nicht von Entscheidungsgremien) spricht.535 Ohnehin ist auch nicht erkennbar, inwiefern ein pluralistisch besetztes Gremium eine „richtigere“ Beurteilung der strafrechtlichen Sachverhalte treffen kann als Inhouse-Juristen.536 Steht die konkrete Anwendung einer Norm im Vordergrund, können die gesellschaftlichen Kräfte für den Prüfprozess keinen Mehrwert bringen.537 Für die Gewährleistung der Informationsfreiheit ist es in diesem Zusammenhang ausschließlich relevant, dass lediglich rechtswidrig veröffentlichte Inhalte von den Plattformen entfernt werden, andere Aspekte sind nicht zu berücksichtigen. Auch folgt der Hinweis der pluralen Entscheidungsgremien in der Ausschussbegründung den Ausführungen zum 534

BT-Drs. 18/13013, S. 21; a. A. aber Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 145 ff. 535 Im Ergebnis auch Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 146; siehe auch Spindler, K&R 2017, 533, 540; ders., GRUR 2018, 365, 370; kritisch weiterhin Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des Entwurfes des NetzDG [online], S. 7. 536 In diese Richtung Liesching, a. a. O., 144 f.; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 42 und 45; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233.  EL 10. 2020, § 3 NetzDG Rn. 23. Spindler verlangt ebenfalls die fachliche Qualifikation eines Richters, a. a. O. Liesching stellt zudem die Frage, wie eine hinreichende fachliche Sachkunde im Rahmen des Anerkennungsverfahrens vom BfJ nachgeprüft werden soll, wenn nicht an die formale Qualifikation eines Juristen angeknüpft wird, siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 145. Derzeit wurde nur die FSM als Einrichtung der regulierten Selbstregulierung anerkannt. Die NetzDG-Verfahrensordnung sieht vor, dass die Prüfer des Prüfungsausschusses über die erforderliche Sachkunde in Bezug auf die anzuwendenden Rechtsvorschriften verfügen müssen. Sie sollen über die Befähigung zum Richteramt verfügen. Mindestens zwei der Prüfer müssen diese fachliche Qualifikation aufweisen, siehe Ziff. II Nr. 2, 3 NetzDG-Verfahrensordnung [online]. Im Rahmen des Fachgespräches der CDU / CSU-Bundestagsfraktion erklärte Martin Drechsler, Geschäftsführer der FSM, dass die FSM mit Fachanwälten zusammenarbeitet, siehe CDU / CSU, NetzDG: Eine erste Bilanz [online]. Rückschlüsse für die Anforderungen seitens des BfJ als anerkennende Behörde sind daher nur insoweit zu ziehen, dass die Qualifikation als Volljurist mit der Zusatzqualifikation eines Fachanwaltes bei der Mehrheit der Mitglieder des Prüfausschusses ausreichend ist. 537 Eifert, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr.  19/52, S. 34 f.; Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 7; Liesching, BeckCommunity v. 27. 06. 2017 [online]; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 42; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 144; Thoma, Regulierte Selbstregulierung, 2008, S. 372 unter Verweis auf Di Fabio, VVDStRL 1997, 235, 265 f.

176

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Prüfverfahren und der Verfahrensordnung.538 Des Weiteren wird das BfJ an die Entscheidung der Einrichtung gebunden. Dies verlangt eine ausreichende juristische Qualifikation. Eine plurale Besetzung bringt hier nicht zwangsläufig einen Zusatznutzen. Bezieht man aber die plurale Besetzung auf die Entscheidungsgremien der Einrichtung allgemein, ohne Bezug auf die rechtliche Beurteilung eines Inhaltes, bleibt unklar, welche Entscheidungen von diesem Gremium getroffen werden sollen. Denkbar wären hierbei Entscheidungen, die eine Änderung der Verfahrensordnung vorsehen. Allerdings ist auch hier nicht nachvollziehbar, inwiefern eine pluralistische Besetzung einen Mehrwert bringen soll. Der Hinweis des Ausschusses geht damit insgesamt fehl. Der Gesetzgeber erklärt im Zusammenhang mit der notwendigen Sachkunde, dass er sich für die Formulierung des § 3 Abs. 6 NetzDG an § 19 JMStV orientiert hat.539 Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 JMStV ist eine Einrichtung als Einrichtung der Freiwilligen Selbstkontrolle i. S. d. Staatsvertrages anzuerkennen, wenn die Unabhängigkeit und Sachkunde ihrer benannten Prüfer gewährleistet ist und dabei auch Vertreter aus gesellschaftlichen Gruppen berücksichtigt sind, die sich in besonderer Weise mit Fragen des Jugendschutzes befassen. Besondere Berufsabschlüsse sind nicht erforderlich.540 Eine notwendige Sachkunde kann daher auch dadurch nachgewiesen werden, dass die jeweiligen Prüfer durch ihre berufliche oder ehrenamtliche Tätigkeit bereits über einen ausreichenden Erfahrungsschatz im Bereich des Jugendschutzes verfügen.541 Demgemäß akzeptierte auch das BfJ eine Verfahrensordnung der FSM, wonach lediglich zwei der drei Prüfer des NetzDGPrüfausschusses über die Befähigung zum Richteramt und der weitere Prüfer lediglich eine erforderliche Sachkunde verfügen müssen.542 Wenn der Gesetzgeber aber klarstellt, dass er sich lediglich am JMStV orientiert hat, dürfen die Maßgaben des Staatsvertrages nicht streng übertragen werden. Angesichts der nur teilweisen Überschneidung der Thematik des Jugendschutzes ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine besondere Sachkunde auch im Bereich des Jugendschutzes verlangt. Dies würde angesichts der strafrechtlichen Prüfung zu kurz greifen. Dennoch lässt der Gesetzgeber durch die gezielte Übernahme des Begriffes der „Sachkunde“ einen Erfahrungsschatz im Rahmen der Überprüfung von Inhalten genügen, ohne einen beruflichen Abschluss vorauszusetzen. Dabei ist diese Anlehnung des Gesetzgebers an den JMStV als nicht sachgerecht543 anzusehen. Denn im Rahmen des JMStV sind vorrangig keine strafrechtlichen Vorschriften durch die Einrichtungen zu prüfen, mit Ausnahme des Regelungsgegenstandes des 538

BT-Drs. 18/13013, S. 21. BT-Drs. 18/13013, S. 21. 540 Liesching, Jugendschutz, 5. Aufl. 2011, § 19 JMStV Rn. 14. 541 Liesching, BeckOK JMStV, 18. Ed. 01. 2020, § 19 JMStV Rn. 3 (m. w. N.). 542 Vgl. Ziff. II Nr. 2 S. 1, Nr. 3 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online]. 543 Eine Sachnähe bereits bezweifelnd Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 144; ders., in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 33. 539

D. Rechtfertigung

177

§ 4 Abs. 1 JMStV544, wobei ein Vorrang der Selbstregulierung für diesen gerade nicht greift (vgl. § 20 Abs. 5 JMStV). Die nach dem NetzDG anerkannte Einrichtung bewertet demgegenüber rein rechtliche Fragestellungen, sodass ihr ein Beurteilungsspielraum gerade nicht zukommt. Bei einer rechtlichen Beurteilung der KJM (als Organ der zuständigen Landesmedienanstalt) verlangt der JMStV selbst, dass gemäß § 14 Abs. 3 S. 6 JMStV von den zwölf Mitgliedern mindestens vier Mitglieder die Befähigung zum Richteramt vorweisen sollen. Angesichts der verfassungsrechtlichen Bezüge der Entscheidung ist ein Vergleich zum JMStV daher nicht zu ziehen. Als Qualifikation ist vielmehr zwingend der Abschluss eines rechtswissenschaftlichen Studiums an einer Universität mit der ersten Prüfung (i. S. d. § 5 Abs. 1 DRiG) vorauszusetzen. Ziel des Studiums ist es, das Recht mit Verständnis zu erfassen und anwenden zu können, vgl. § 16 Abs. 1 S. 3 BayJAPO.545 Dabei bedürfen die Prüfer der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung für die Abwägungsprozesse einer umfassenden Kenntnis des deutschen Rechts, weshalb ein Bachelor- oder Masterabschluss weniger geeignet scheint. Neben strafrechtlichen sind mitunter auch zivilrechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte in eine Entscheidung mit einzubeziehen, welche derart umfassend nur im Rahmen eines Studiums mit dem Abschluss der ersten Prüfung vermittelt werden. Für im Ausland erworbene Berufsqualifikationen sind entsprechende Anerkennungsvoraussetzungen zu normieren. Die Befähigung zum Richteramt (gemäß § 5 DRiG) ist jedoch nicht zwangsläufig vorauszusetzen.546 Ziel des Vorbereitungsdienstes ist es, die Rechtsreferendare mit den Aufgaben der Rechtspflege und Verwaltung vertraut zu machen und dadurch in die Verwirklichung des Rechts einzuführen, vgl. § 44 Abs. 1 S. 1 BayJAPO.547 Die Prüfer der Einrichtung 544 Vordergründig ist eine wertend-prognostische Entscheidung im Hinblick auf eine Entwicklungsbeeinträchtigung (vgl. § 5 JMStV) oder -gefährdung zu treffen, siehe hierzu Bosch, Regulierte Selbstregulierung, 2007, S. 301 f.; Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 144; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 42; ders., in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 33. Ladeur verweist insbesondere auf die rechtliche Bewertung der Einrichtung innerhalb des NetzDG, siehe Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 8. 545 Siehe zu weiteren landesrechtlichen Regelungen beispielsweise §§ 3 JAOBbg, 3 JAOBln, 7 Abs. 1 S. 2 JAPrVO Sachsen-Anhalt, 2 Abs. 1 S. 3 NJAG oder 14 Abs. 1 S. 2 SächsJAPO. 546 A. A. Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 216; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 45; Spindler, K&R 2017, 533, 540. Hain / Ferreau / Brings-Wiesen schlagen als Rahmenbedingung eines Co-Regulierungsmodells in diesem Zusammenhang die Beteiligung gesellschaftlicher Kräfte sowie unabhängiger Sachverständiger im Entscheidungsgremium vor, siehe K&R 2017, 433, 436. Die Qualifikationsvoraussetzung stellt eine subjektive Berufszulassungsregelung dar, die angesichts des Einflusses der Entscheidungen auf den Kommunikationsprozess und der Bindungswirkung der Entscheidungen gegenüber dem BfJ / den sozialen Netzwerkanbietern gerechtfertigt ist. 547 Siehe zu ausgewählten landesrechtlichen Regelungen beispielsweise §§ 22 Abs. 1 S. 1 JAOBbg, 22 Abs. 1 S. 1 JAOBln, 37 Abs. 1 JAPrVO Sachsen-Anhalt, 6 Abs. 1 NJAG oder 42 Abs. 1 SächsJAPO.

178

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

haben aber allein eine materiell-rechtliche Entscheidung zu treffen, derer sie mit dem erfolgreichen Bestehen der ersten Prüfung grundsätzlich fähig sind. Verfahrensrechtliche Fragen der Durchsetzung der materiellen Rechtslage werden im Rahmen des Entscheidungsprozesses nicht relevant. Auch die in der Regel durchzuführende Anhörung verlangt keine vertieften verfahrensrechtlichen Kenntnisse. Zwingend ist darüber hinausgehend auch, dass die Prüfer über Berufserfahrung im Bereich des Medienrechts verfügen.548 Zwar können Juristen mit den während des Studiums vermittelten Fähigkeiten grundsätzlich die Rechtslage beurteilen, allerdings wurde die besondere Einzelfallgerechtigkeit sowie die Schwierigkeit der Rechtsmaterie auch für qualifizierte Juristen mehrfach betont. Dies verlangt ein über den im Studium vermittelten Kenntnisstand hinausgehendes Wissen und weitreichenden Erfahrungsschatz im Medienrecht. Dies kann durch eine Mindesttätigkeitszeit in dem Rechtsbereich (beispielsweise als Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei einem Fachanwalt oder bei Vereinen, die sich mit der Thematik beschäftigen) oder fachspezifische Schulungen abgesichert werden. Weiterhin spricht die Bindungswirkung der Entscheidung der Einrichtung gegenüber dem BfJ für die notwendige Qualifikation der ersten juristischen Prüfung. Schließlich kann ein Bußgeld gegen den Intermediär nicht auf eine Fehlentscheidung der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung gestützt werden.549 Für einen Fristdispens gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG verlangt der Gesetzgeber, dass der Anbieter des sozialen Netzwerkes die Prüfung des Beitrages innerhalb von sieben Tagen an die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung abgibt und sich der Entscheidung der Einrichtung unterwirft. Damit begrenzt er spiegelbildlich den Einschätzungsspielraum des BfJ.550 Der Netzwerkanbieter muss der Entscheidung der Einrichtung zwingend nachkommen, auch wenn ihm (aufgrund interner Beurteilungen infolge der zusätzlich zur Verfügung stehenden Zeit) bewusst ist, dass diese rechtlich falsch ist. Dann wäre aber ein Bußgeld gegenüber dem Netzwerk­ betreiber zweckwidrig. Dies gilt auch, wenn die Abgabe auf einer freien Entscheidung des Netzwerkbetreibers beruht und dieser mitunter innerhalb der Sieben-­ Tages-Frist eigens keine korrekte Entscheidung hätte treffen können (z. B. aufgrund 548 Nach Liesching muss es sich um einen im Medienstrafrecht qualifizierten Juristen handeln, siehe Beck-Community v. 27. 06. 2017 [online]; wobei er dies später relativiert („möglichst“), siehe Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 45. Von „vorzugsweise“ spricht Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 216. Ähnlich auch die FSM, nach deren NetzDG-Verfahrensordnung müssen die Prüfer die erforderliche Sachkunde in Bezug auf die nach § 1 Abs. 3 NetzDG anzuwendenden Rechtsvorschriften nachweisen, wobei diese weitergehend über die Befähigung zum Richteramt verfügen sollen, siehe Ziff. II Nr. 2 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online]. 549 So bereits BT-Drs. 18/13013, S. 21; Google Ireland Ltd., Stellungnahme Ausschuss 05. 2019 [online], S. 17; Lauber-Rönsberg, Aptum 2017, 100, 112 f.; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 27 (ders. erachtet dies aber kritisch in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 140); ohne Begründung Müller-Franken, AfP 2018, 1, 9; siehe auch Spindler, K&R 2017, 533, 539. 550 BT-Drs. 18/13013, S. 21; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 26.

D. Rechtfertigung

179

der Komplexität des Sachverhaltes). Hauptaugenmerk des Gesetzes ist schließlich die Entfernung der rechtswidrig veröffentlichten Inhalte, erst nachrangig besteht die Intention der Einhaltung der kurzen Fristen. Durch die Bindungswirkung ist daher der Vorwurf einer unterlassenen Löschung durch das soziale Netzwerk bei einer Fehlentscheidung der Einrichtung nicht möglich. Der Gesetzgeber stellt die Entscheidung deshalb formal höher als die des Netzwerkes. Dies ist allerdings nur sachgerecht, wenn die Einrichtung eine rechtlich korrekte Entscheidung sicherstellen kann. Angesichts der Ausgestaltung des NetzDG müssen die Prüfer daher eine ausreichende Qualifikation aufweisen. Pauschal auf die Neutralität der Einrichtung zu verweisen, greift hierbei zu kurz, da eine zu erwartende Neutralität nicht zwangsläufig auch eine richtige Entscheidung gewährleistet, wenn den Prüfern das entscheidende „Handwerkszeug“ für die Beurteilung der Beschwerden fehlt. Angesichts der Systematik des Gesetzes ist daher zwingend die Qualifikation der ersten juristischen Prüfung bei den Prüfern (beziehungsweise ein Äquivalent für im Ausland erworbene Qualifikationen) sowie eine darüber hinausgehende Berufserfahrung oder das Vorweisen spezifischer Schulungen innerhalb der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung zu verlangen. Es kann auch darüber nachgedacht werden, ob eine Entscheidung als Einzelprüfer ausreichend ist oder vielmehr eine Kommission, bestehend aus mehreren Personen (mit dem Abschluss der ersten Prüfung), zuständig sein sollte. Demgemäß sieht die FSM vor, dass NetzDG-Beschwerdeausschüsse gebildet werden, die über drei Mitglieder verfügen.551 Angesichts der Ausbildung sollte in der Regel eine Einzelentscheidung trotz der erheblichen Bedeutung für den Kommunikationsprozess und der Bindungswirkung der Entscheidungen ausreichend sein. In einem Gerichtsverfahren sind im Rahmen der streitgegenständlichen Rechtsfragen regelmäßig auch nur Einzelrichter tätig. Den Prüfern sollte jedoch die Möglichkeit der Einberufung eines Gremiums zur gemeinsamen Entscheidungsfindung offenstehen. Wenngleich die Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung vor dem Hintergrund der Informationsfreiheit begrüßenswert erscheint, steckt (untechnisch gesprochen) der Teufel bekanntlich im Detail. Die Ausnahmeregelungen können angesichts der kurzen Frist, die der Einrichtung zur Verfügung steht, der fehlenden Verpflichtung zur Durchführung einer Anhörung, der potentiellen Rechtsfolgen einer nicht fristgerechten (Fehl) Entscheidung und der fehlenden Definition der notwendigen Sachkunde keinen angemessenen Ausgleich der sich gegenüberstehenden Interessen bewirken. (cc) Kein Fristdispens bei rechtlichen Schwierigkeiten Ein Fristdispens im Zuge der Durchführung einer Anhörung ist nur vorgesehen, falls die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhal 551

Vgl. Ziff. II Nr. 3 S. 1 NetzDG-Verfahrensordnung [online].

180

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

tes von der Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung oder erkennbar von anderen tatsächlichen Umständen abhängt. Zwar erleichtert die Ausnahmemöglichkeit den Anbietern eine Entscheidung ohne Zeitdruck zu treffen, allerdings besteht im Hinblick auf Entscheidungen, die rein rechtlich schwierig sind, die Möglichkeit einer Fristverlängerung zur Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens nicht.552 Der Wortlaut ist diesbezüglich eindeutig. Es handelt sich um eine Ausnahmeregelung, die dementsprechend restriktiv zu handhaben ist. Anders wird beispielsweise im Rahmen von § 28 VwVfG vorgegangen, der die Möglichkeit einer Äußerung zu Tatsachen verpflichtend vorsieht und gleichermaßen nach h. M. die Option zu rechtlichen Ausführungen eröffnet.553 Dabei ist die strikte Abgrenzung „tatsächlicher Umstände“ von einer rein rechtlichen Beurteilung nicht immer leicht zu treffen.554 Der Intermediär ist jedoch nicht daran gehindert, eine Stellungnahme durchzuführen. Die singuläre Erwähnung der Anhörung innerhalb von § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG ist nicht als argumentum e contrario zu verstehen, dass nur in diesem Fall eine Stellungnahme durchgeführt werden kann. Geregelt wird lediglich die Möglichkeit einer Fristüberschreitung, was keine Rückschlüsse auf die sonstige Prüfung innerhalb der Regelfrist zulassen soll. Da aber in der Regel ein Anhörungsverfahren samt Abschlussentscheidung schwerlich innerhalb von sieben Tagen zu realisieren ist, bleibt den Intermediären nur, innerhalb dieses komplizierten Rechtsgebietes die Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung abzugeben und (!) sich an deren Entscheidung zu binden (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. b) NetzDG). Dies ist für die Anbieter aber nicht zwangsläufig eine vernünftige Alternative.555 Die Anbieter haben trotz der hohen drohenden Bußgelder ein erhebliches Eigeninteresse daran, die Verantwortung über die Löschung eines Inhaltes zu behalten. Eine Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung wird wohlüberlegt bleiben und nicht bereits mit den kleinsten rechtlichen Beurteilungsschwierigkeiten erfolgen (zu beachten ist schließlich auch 552 Dies kritisierend Gersdorf, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 3; ders., Klageschrift v.  06. 2018 [online], S. 48; ders., Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 3; ders. / Hoven, in: Gersdorf / Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 6. Die Fristen allgemein für ausreichend erachtend Elsner, Stellungnahme [online], S. 1. 553 Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG Kommentar, 21. Aufl. 2020, § 28 VwVfG Rn. 30 (m. w. N.). 554 Ladeur verweist dafür auf das Beispiel der Qualifizierung einer Äußerung als Satire, siehe Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E, 06. 2017 [online], S. 4. Stilmittel der Satire sind die Übertreibung, Verfremdung und Verzerrung, siehe dazu BVerfG, Beschl. v. 03. 06. 1987 Az.: 1 BvR 313/85 = NJW 1987, 2261, 2661 (unter Verweis auf RG, Urt. v. 05. 06. 1928 Az.: I 288/28). Die gewählte sprachliche Form darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Inhalt sorgfältig zu ermitteln ist – Entkleiden des Inhaltes vom satirischen Gewand, siehe BVerfG, ebd. –, denn ein Gleichsetzen der Übertreibung etc. mit dem beabsichtigten Aussagegehalt hat zu unterbleiben, siehe Brauneck, ZUM 2016, 710, 713. 555 Zwar droht ihnen bei einer fehlerhaften Entscheidung durch die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung kein Bußgeld, siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (4) ​ (a) (bb). Allerdings verdient der Anbieter mit den Inhalten auf seiner Plattform Geld. Schließlich droht der Vorwurf der Zensur, dies kann Einbußen im Ansehen und Bedeutung bedingen, was zu einer Abnahme der Nutzerzahlen beziehungsweise Werbeeinnahmen führen kann.

D. Rechtfertigung

181

die Voraussetzung eines systemischen Fehlverhaltens). Dies bedeutet aber, dass den Intermediären innerhalb einer kurzen Frist von sieben Tagen mitunter nicht ausreichend Zeit für eine Entscheidung zur Verfügung steht. Die fehlende Möglichkeit eines Fristdispenses ist vor allem vor dem Hintergrund des weitreichenden Eingriffs in die eigene Betriebsführung kritisch zu sehen, auch weil die starre Frist (keine Verlängerung der Frist außer durch Abgabe an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung) nicht geeignet ist, die Informationsfreiheit vollständig abzusichern. Mit einer in solchen Fällen verlängerten Frist wäre es den Anbietern möglich, eine Anhörung durchzuführen, die angemessene Äußerungsfristen wahrt. Daneben können sie eine rechtliche Expertise einholen, ohne sich zwangsläufig an die Entscheidung eines anderen binden zu müssen. Letzteres erscheint vor allem innerhalb eines als rechtlich äußerst kompliziert zu bewertenden Rechtsgebietes adäquat. Medial diskutiert wurde beispielsweise die Frage der Strafbarkeit einer Rede von Björn Höcke u. a. zur Aufarbeitung der NS-Vergangenheit. Die Staatsanwaltschaft benötigte bis zu einer Entscheidung (Einstellung des Verfahrens) mehrere Wochen.556 Nicht nachvollziehbar ist dieser Ausschluss ebenfalls, weil der Gesetzgeber eine nicht näher definierte Frist (unverzüglich) zur Entscheidung nach der Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG und eine Frist von fast 14 Tagen nach lit. b) als angemessen anerkennt.557 Letztere ist einem verfahrensrechtlichen Aspekt geschuldet, muss der Einrichtung für eine rechtliche Beurteilung des Inhaltes ebenfalls Zeit zur Verfügung stehen. Dadurch erachtet es der Gesetzgeber aber als unproblematisch, wenn Inhalte generell länger als in der Regel sieben Tage im Internet abrufbar sind. Dann ist es aber nicht nachvollziehbar, dass den sozialen Netzwerken nicht gleichermaßen eine längere Frist (regelmäßig) zur Verfügung steht. Dies würde der Absicherung der verfahrensrechtlichen Aspekte der Informationsfreiheit (fundierte Prüfung unter weniger Zeitdruck) dienen. Jedenfalls sollte den Intermediären dies bei rechtlich schwierig zu beurteilenden Fällen eröffnet werden. Denkbar wäre z. B. die Frist generell auf 14 Tage zu verlängern, wobei dennoch eine Abgabe der Prüfung an eine entsprechende Einrichtung innerhalb von maximal sieben Tagen vorgesehen werden kann. Angesichts der besonderen Einzelfallabhängigkeit der Beurteilung der gemeldeten Inhalte lässt sich aber eine starre, absolut angemessene Frist nicht festlegen. Die Grundsituation ändert sich für die Netzwerkbetreiber auch nicht entscheidend, wenn man von ihnen Investitionen in Fachpersonal / Juristen (gegebenenfalls mit der Befähigung zum Richteramt)558 verlangen würde. Auch für fachlich 556 Klormann, Staatsanwaltschaft stellt Ermittlungen gegen Höcke ein, Zeit Online v. 01. 03. 2017 [online]. 557 Zu einer Ungleichbehandlung der Fälle Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 4. 558 Dies müsste darüber hinaus als subjektive Berufszugangsregel mit der Berufsfreiheit in Einklang zu bringen sein.

182

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

hervorragend geschulte Mitarbeiter kann es zahlreiche rechtlich schwierige Fälle geben (zu beachten sind insofern beispielsweise die divergierenden Gerichtsentscheidungen), wobei die Mitarbeiter für die Prüfung mehr Zeit für eine fundierte Entscheidung benötigen, auch um gegebenenfalls weiteres Personal in den Prozess einzubinden. Selbst wenn man in diesem Zusammenhang von den Anbietern der sozialen Netzwerke eine bestimmte Qualifizierung ihrer Mitarbeiter in diesem Bereich voraussetzen würde, wären fundierte Entscheidungen nicht zwangsläufig schneller zu treffen. Von den Anbietern der sozialen Netzwerke wird durch den fehlenden Fristdispens mehr verlangt, als von den Beteiligten eines Gerichtsverfahrens.559 Der Richter, der über die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung eines Beitrages zu entscheiden hätte, würde den Sachverhalt in einem Strafverfahren zumindest durch einen Staatsanwalt aufbereitet bekommen, gleichermaßen steht er, trotz eines bestehenden Erledigungsdruckes, nicht unter diesem immensen Entscheidungsdruck. Darüber hinaus gewährt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht nur ein Äußerungsrecht zu Tatsachen, sondern räumt den Beteiligten auch die Möglichkeit ein, sich zur Rechtslage zu äußern.560 Den Anbietern der sozialen Netzwerke sollte daher auch bei rechtlich schwierigen Fällen die Möglichkeit zukommen, durch eine Betrachtung der verschiedenen Sichtweisen eine fundierte Entscheidung zu treffen.561 Dies gilt erst recht vor dem thematischen / verfassungsrechtlichen Hintergrund. Daher ist die Frist für diese Fälle flexibel auszugestalten, sodass es den Anbietern ermöglicht wird, eine Stellungnahme aller Beteiligten einzuholen. Die Beteiligten sind dadurch nicht gezwungen, sich eines juristischen Beistandes bedienen zu müssen. Der fehlende Anwaltszwang ist beispielsweise auch innerhalb einer Anhörung in Verwaltungsverfahren bekannt, ebenso innerhalb eines Prozesses. Gleichermaßen wird den Beteiligten keine übermäßige Belastung auferlegt, wenn man bereits auf das Anhörungsrecht im Verwaltungsverfahren blickt. Insgesamt ist daher durch diese Grundentscheidung des Gesetzgebers eine Ausgestaltung zulasten der Informationsfreiheit zu sehen. Die fehlende Ausnahmemöglichkeit befördert eine Entscheidung unter Zeitdruck, die im Zweifelsfall auch das Löschen eines möglicherweise rechtmäßig veröffentlichten Inhaltes einschließt. Dadurch sind weitreichende Folgen auf die Informationsmöglichkeiten der anderen Nutzer erkennbar.

559

Zum Aspekt einer Entscheidungsfrist Intermediär / R ichter siehe Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 100. 560 BVerfG, Beschl. v. 09. 07. 1980 Az.: 2 BvR 701/80 = NJW 1980, 2698, 2698; BVerfG, Beschl. v.  17. 01. 2012 Az.: 1 BvR 2728/10  = NJW 2012, 1346, 1347; BVerfG, Beschl. v. 24. 08. 2015 Az.: 2 BvR 2915/14 = BeckRS 2015, 52591. 561 Ebenfalls eine Überschreitung der Frist bei rechtlich schwierigen Fällen annehmend Gersdorf, Klageschrift [online], 2018, S. 48.

D. Rechtfertigung

183

(b) Keine verpflichtende Anhörung Bisher wurde die Situation aufgezeigt, dass ein Intermediär eine Anhörung durchführen möchte, etwa, weil er Schwierigkeiten hat, einen Inhalt rechtlich zu bewerten. Weil dies jedoch nicht zu einem Fristdispens de lege lata führt, birgt dies die Gefahr einer rechtlich falschen Entscheidung. Daneben ist aber auch die Sachlage existent, in der die Netzwerkanbieter eine Anhörung aus verschiedentlichen Gründen gerade nicht gewähren wollen. Denkbar wäre etwa der Fall, dass die Intermediäre von einer einfachen Sachlage ausgehen, ohne dass die Inhalte zugleich als „offensichtlich rechtswidrig“ zu qualifizieren wären. Der Intermediär erachtet beispielsweise eine Beurteilung mit den Angaben der vorhandenen Beschwerde als nicht schwierig, gleichermaßen hält er Abweichungen davon infolge der Anhörung für abwegig. Schließlich ist auch der finanzielle Faktor zu berücksichtigen. Sind die Angestellten mit einem Anhörungsverfahren befasst, wird wertvolle Arbeitskraft gebunden. Aus den Transparenzberichten von Facebook ergibt sich gerade, dass von der Möglichkeit des Fristdispenses äußerst selten Gebrauch gemacht wird, denn im Zeitraum zwischen Juli bis Dezember 2020 wurden beispielsweise nur 31 Beschwerden, die zu einer Löschung von Inhalten führten, in mehr als sieben Tagen bearbeitet.562 Dies bestätigt auch die Evaluation des NetzDG.563 Der BGH hält eine Anhörung durch den Host-Provider für notwendig, sofern sich eine Äußerung als Tatsachenbehauptungen qualifizieren lässt beziehungsweise als Werturteil, das an Tatsachenbehauptungen anknüpft.564 Diese Rechtsprechung wurde für die Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG partiell aufgegriffen. Die Gelegenheit zur Stellungnahme „kann [nach dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz] insbesondere [gegeben werden…], wenn die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes von der Wahrheit oder Unwahrheit einzelner Tatsachenbehauptungen in der Beschwerde oder von anderen tatsächlichen Umständen, insbesondere dem Kontext einer Äußerung, abhängt“.565 Der Gesetzgeber übersah dabei, dass nach der Rechtsprechung des BGH dem Urheber einer Äußerung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist.566 Dogmatisch dürften die Entscheidungen des BGH auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte zurückzuführen sein. Der Host-Provider wird nämlich vor Löschung eines Beitrages zur Ermittlung und Bewertung des Sachverhaltes verpflichtet. Er

562 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 13 f. Es ist davon auszugehen, dass in diesen Fällen ein Stellungnahmeverfahren durchgeführt wurde. Weiterhin ist anzunehmen, dass in den anderen Fällen ein solches gerade nicht durchgeführt wurde. 563 Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 55. 564 BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313; BGH, Urt. v. 01. 03. 2016 Az.: VI ZR 34/15 = NJW 2016, 2106, 2108. 565 BT-Drs. 18/13013, S. 20 (Hervorhebung nicht im Original). 566 BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10  = NJW 2012, 148, 150 f.; BGH, Urt. v. 01. 03. 2016 Az.: VI ZR 34/15 = NJW 2016, 2106, 2108; auf den Widerspruch hinweisend Steinbach, JZ 2017, 653, 660.

184

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

hat eine Abwägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit der Meinungsfreiheit (Verhältnis Urheber – Betroffener) vorzunehmen.567 Der im vorliegenden Fall etwas geänderte Blickwinkel aus der Sicht der Informationsfreiheit, lässt diese Notwendigkeit gleichermaßen erkennen. Versteht man die Kann-Regelung innerhalb des NetzDG (Ermächtigung für die privaten Anbieter) als eine Ermessensentscheidung, ähnlich einer solchen, die Behörden im Rahmen des öffentlichen Rechts eröffnet wird, würde auf Seiten der Behörden der Aspekt einer Ermessensreduktion auf Null relevant. Käme man so zu einer verpflichtenden Anhörung, würde dies nicht beziehungsweise weniger im Widerspruch zu der Entscheidung des BGH / der Grundrechte stehen. Eine Ermessensreduktion auf Null liegt vor, wenn für eine Behörde nur eine rechtsfehlerfreie Entscheidung möglich ist. Übertragen wäre dies der Fall, wenn die Anbieter der sozialen Netzwerke zur Durchführung der Anhörung verpflichtet sind. Im Verwaltungsrecht ist indes eine Ermessensreduktion auf Null nur zurückhaltend anzunehmen568, dies ist der Fall, wenn etwa eine schwere Gefährdung des Verfassungsgutes vorliegt. Eine solche liegt wiederum erst vor, wenn nur ein bestimmtes staatliches Handeln das Mindestmaß der Sicherung eines verfassungsrechtlichen Rechtsgutes wahrt.569 Eine solche schwere Gefährdung ist angesichts der fehlenden Anhörung des Urhebers des Beitrags für die Meinungsfreiheit (gegebenenfalls auch im Hinblick auf die Allgemeine Handlungsfreiheit) aber auch der Informationsfreiheit der anderen Nutzer gegeben. Dies lässt sich mit dem elementaren Einfluss der rechtlichen Bewertung eines Inhaltes auf den Kommunikationsprozess insgesamt und der Bedeutung der sozialen Netzwerke für diesen begründen. Gleichermaßen können die Grundsätze des Verwaltungsrechts beziehungsweise konkreter die Grundsätze im Hinblick auf die Pflichten einer Behörde nicht per se auf ein Privatverhältnis übertragen werden. Wenn nunmehr ein solches (Intermediär – Nutzer) im Raum steht, kann eine Grundrechtsentfaltung aber mittelbar durchgreifen (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).570 Zwar richtet sich das NetzDG an die Intermediäre, es wirkt sich aber auch auf ein Privatrechtsverhältnis aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Grundrechte nicht die gleiche Wirkung entfalten, wie gegenüber dem Staat, vielmehr sind Wertungen in das Privatrecht zu 567

A. A. diesbezüglich Holznagel, der davon ausgeht, dass das Verfahren lediglich zum Schutz des Hostproviders und gerade nicht zum Schutz des Beitragsverfassers erfolgte, siehe CR 2018, 369, 374 unter Verweis auf dens., GRUR Int. 2014, 105, 108. 568 BVerwG, Beschl. v. 15. 01. 1988 Az.: 7 B 182/87 = NVwZ 1988, 525, 526. 569 Hain / Schlette / Schmitz, AöR 1997, 32, 51. 570 Grundrechte können nach h. M. eine mittelbare Drittwirkung entfalten, Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. III/1, 1988, § 76 S. 1531 (m. w. N.); siehe für einen umfassenden Überblick über die Entwicklung der Drittwirkungslehre Park, Drittwirkung der Grundrechte, 2004, S. 19 ff. (m. w. N.). Siehe beispielsweise für die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten innerhalb des Privatrechtsverhältnisses von Facebook und seinen Nutzer auch OLG München, Beschl. v. 17. 07. 2018 Az.: 18 W 858/18 = MMR 2018, 760, 761. Der Antragsteller begehrte mittels Erlass einer einstweiligen Verfügung die Untersagung der Sperrung eines Accounts aufgrund von veröffentlichten Beiträgen, siehe ebd., 760.

D. Rechtfertigung

185

übertragen.571 Insofern ist gerade keine unmittelbare Drittwirkung gegeben. Die Schutzwirkung eines Grundrechts entfaltet sich mittelbar über Generalklauseln oder unbestimmte Rechtsbegriffe.572 Die Kann-Regelung des NetzDG hingegen lässt sich hierunter nicht subsumieren, vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolge, wenn eine Entscheidung etwa von tatsächlichen Umständen abhängig ist. In einem solchen Fall die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte zu erweitern, würde dieses Institut erheblich ausdehnen. Dies gilt insbesondere, wenn man davon ausgeht, dass der Staat gegenüber Privaten (wenn auch innerhalb einer wirtschaftlichen Betätigung) Handlungspflichten klar definieren muss. Jedenfalls ergibt sich für den Gesetzgeber aus der Grundrechtswirkung die Verpflichtung der Implementierung eines Anhörungsverfahrens573, zumindest als 571

Instruktiv Spindler, der dies in Bezug auf Anbieter der sozialen Netzwerke mit den verschiedenen zu berücksichtigenden Interessen begründet und die Rechtsprechung des BVerfG einbezieht, CR  2019, 238, 242 ff. Gleichermaßen Holznagel, CR 2019, 518, 519 ff. Eine unmittelbare Drittwirkung anklingen lassend LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18 = MMR 2019, 56; davon ausgehend Jobst, NJW 2020, 11, 15 f.; Knebel, Anmerkung zu LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18 = MMR 2019, 59, 60. 572 BVerfG, Urt. v. 15. 01. 1958 Az.: 1 BvR 400/51 = GRUR 1958, 254, 255; BVerfG, Beschl. v. 11. 05. 1976 Az.: 1 BvR 671/70 = NJW 1976, 1677, 1677; BVerfG, Beschl. v. 23. 04. 1986 Az.: 2 BvR 487/80 = NJW 1987, 827, 827. 573 Im Ergebnis auch bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 13; FSM, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 15; Gersdorf, Klageschrift [online], 2018, S. 50; ders., Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 3 f.; ders. / Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 6; Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 435; Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1723 f.; Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391 und 393; dies., Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 21; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 8; Schiff, MMR 2018, 366, 368; Schulz, epd medien 2017, 3, 6. Von einer absoluten Pflicht zur Anhörung ausgehend Ladeur, Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E [online], S. 4; Niggemann, CR 2020, 326, 328. Spindler erachtet es für fraglich, ob die Regelung des NetzDG mit der Rechtsprechung des BGH zum Stellungnahmeverfahren des Providers in Einklang zu bringen ist, siehe K&R 2017, 533, 538; allerdings erachtet er in Bezug auf die Löschung von Inhalten aufgrund von Gemeinschaftsbedingungen der sozialen Netzwerke eine Anhörung nicht für notwendig, siehe CR 2019, 238, 246; in diesem Zusammenhang siehe auch Buerskens, NJW 2018, 3418, 3420; Heereman / Selzer sprechen hier nur von einer Empfehlung, CR 2019, 271, 276. Liesching betont, dass nach der Rechtsprechung „regelmäßig“ ein entsprechendes Verfahren durchzuführen ist, siehe Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 23. Dabei erfolgt die Einschränkung auf die „regelmäßig“ bestehende Verpflichtung zur Anhörung nur in der ersten Entscheidung des BGH, siehe Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313; BGH, Urt. v. 01. 03. 2016 Az.: VI ZR 34/15 = GRUR 2016, 2106, 2108; BGH, Urt. v. 27. 02. 2018 Az.: VI ZR 489/16 = GRUR 2018, 642, 644. Siehe zur Kritik des fakultativen Verfahrens Schiff, MMR 2018, 366, 368 unter Verweis auf Steinbach, der, noch den ersten Gesetzentwurf vor Augen, ein fehlendes Aufgreifen der regelmäßig durchzuführenden Stellungnahmemöglichkeit moniert, siehe JZ 2017, 653, 660. Schiff denkt zumindest über die Möglichkeit einer ex-post Stellungnahme nach, siehe MMR 2018, 366, 368. Eifert hingegen relativiert die Kritik, wenn er es lediglich für denkbar hält, de lege ferenda einen Anspruch auf Beteiligung zu implementieren, jedenfalls erachtet er bei der Beurteilung von „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ eine Anhörung nicht für obligatorisch, Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 37. Er widerspricht aber einer Verfassungswidrigkeit des Gesetzes, denn die „Kann-Regelung“ kann verfassungskonform als ein „Muss“

186

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Regelfall. Zwar dient die Ausnahmemöglichkeit des § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG von der ansonsten starren Frist einer (nur partiellen) Gewährleistung der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Allerdings müssen die Anbieter der sozialen Netzwerke angesichts der weiteren Anreize des NetzDG, gerade im Hinblick auf die im höchsten Maße bestehende Kontextsensitivität der Materie und der daher zu berücksichtigenden Gesamtumstände, verpflichtet werden, eine Anhörung durchzuführen. Andernfalls birgt dies erhebliche Gefahren einer Entscheidung contra legem. Eine fundierte Abwägung, die erst ein Urteil im Einklang mit der Rechtslage unter Wahrung der grundrechtlichen Aspekte ermöglicht, verlangt stets die volle Kenntnis der Umstände einer Äußerung – einschließlich Vorgeschichte / Vorverhalten (gegebenenfalls im realen Leben)574 –. Eine umfassende Kenntnis der Gesamtumstände erkennt auch das BVerfG als zwingend an.575 Eine isolierte Betrachtung einer Äußerung oder eines Teils entspricht beispielsweise keiner stichhaltigen Sinnermittlung.576 Die Absicherung der grundrechtlichen Positionen ist demnach unvollkommen. Eine regelmäßige Anhörungspflicht kann auch nicht über eine verfassungskonforme Auslegung in das Gesetz hinein gelesen werden.577 Denn Voraussetzung einer verfassungskonformen Auslegung ist, wie bereits ausgeführt, das Bestehen verschiedener Auslegungsalternativen, wovon zumindest eine mit dem Verfassungsrecht in Einklang zu bringen ist.578 Die Annahme einer solchen Verpflichtung scheitert aber aufgrund des eindeutigen Wortlautes der Kann-Regelung im Zuge der Verpflichtung eines privaten Akteurs. Darüber hinaus entspricht das NetzDG der verfassungsrechtlich bestehenden Pflicht zur Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens insbesondere nicht, wenn man das im Gesetz vollständig gegenteilig ausgestaltete Regel-AusnahmeVerhältnis betrachtet. Die Durchführung einer Anhörung wird lediglich in Zusammenhang mit dem als Ausnahmeregelung ausgestalteten Fristdispens erwähnt. umgedeutet werden, siehe Stellungnahme [online], S. 3. Zur Verpflichtung einer regelmäßig durchzuführenden Anhörung vor Sperrung eines Nutzers infolge möglicherweise rechtswidrig veröffentlichter Inhalte, siehe Müller-Riemenschneider / Specht, MMR 2018, 545, 548. Ohne nähere Begründung erkennen auch Heckmann / Paschke die Notwendigkeit einer Stellungnahme in ihrem Gesetzentwurf zur Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet an, siehe Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet [online], S. 9, 31 f. 574 Zur Berücksichtigung vergangener Einträge siehe OLG Dresden, Urt. v. 05. 09. 2017 Az.: 4 U 682/17 = NJW-RR 2018, 44, 44 (1. Ls.). 575 Zur Meinungsfreiheit BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 Az.: 1 BvR 1476/91 u. a. = NJW 1995, 3303, 3305; BVerfG, Beschl. v. 25. 10. 2012 Az.: 1 BvR 901/11 = NJW 2013, 217, 218; BVerfG, Beschl. v. 11. 12. 2013 Az.: 1 BvR 194/13 = ZUM 2014, 223, 224; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 29. 06. 2016 Az.: 1 BvR 3487/14 = NJW 2016, 3362, 3363. 576 BVerfG, Beschl. v. 19. 04. 1990 Az.: 1 BvR 40/86, 42/86 = NJW 1990, 1980, 1981; BVerfG, Beschl. v. 10. 10. 1995 Az.: 1 BvR 1476/91 u. a. = NJW 1995, 3303, 3305. 577 Die Frage lediglich aufwerfend Eifert, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 37. 578 Siehe zu näheren Ausführungen in Bezug auf eine verfassungskonforme Auslegung Kap. 3 ​ D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa).

D. Rechtfertigung

187

Zwar führt der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz aus, dass „[f]ür die […gemeint sind die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG genannten Fälle] in der Regel aufklärungsbedürftigen Fälle […] § 3 Absatz 2 Nummer 3 Buchstabe a NetzDG-E nunmehr vor[sieht], dass die Sieben-Tages-Frist regelmäßig überschritten werden kann“.579 Dies besagt jedoch nicht, dass die Netzwerkanbieter auch regelmäßig von der Möglichkeit der Anhörung Gebrauch machen müssen. Der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz offenbart diese Ausnahmeregelung selbst, wenn er erklärt, dass „es geboten sein [kann], den betroffenen Nutzern vor einer Entscheidung zur Entfernung oder Zugangssperrung Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen“.580 Er erachtet dies also lediglich als eine Möglichkeit, er lässt aber das besondere Verständnis für eine grundrechtskonforme Abwägung vermissen. Auch deshalb ist die Ausgestaltung nur als Kann-Regelung und nicht einmal als Soll-Regelung zu interpretieren. Haben die Anbieter der sozialen Netzwerke ein Anhörungsverfahren regelmäßig durchzuführen, stellt dies das Geschäftsmodell der Intermediäre (Betreiben von sozialen Netzwerken) nicht in Frage. Das OLG Brandenburg hat dies im Rahmen einer Schutzrechtsverletzung anders gesehen, wenn man eine Anhörungspflicht eines Betreibers eines Online-Marktplatzes vor der Sperrung eines Accounts verlangt.581 Die Erwägungen des Gerichtes sind jedoch nicht übertragbar. Die Rechtsgebiete, aufgrund derer eine Überprüfung der Inhalte stattzufinden hat, weisen wesentliche Unterschiede auf, wodurch sich divergierende Pflichten ergeben können.582 Das Konzept wird auch nicht in Frage gestellt, wenn es zur Durchführung der Pflichten zusätzlichen Personals bedarf, etwa um Stellungnahmen zu bewerten. Im Gegenteil ist es für die Intermediäre der rechtssicherere Weg, wenn bei ihren Entscheidungen eine gerichtliche Überprüfung unter Wahrung dieser Anhörungsrechte droht. Der sich Äußernde kann einer Anhörung selbst, ohne entsprechendes Verfahren durch das Netzwerk, wohl nicht nachkommen, denn die Compliance-Regeln verlangen nur eine Information des Beschwerdeführers und des Urhebers des Inhaltes über die Entscheidung (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 5 NetzDG). Werden die Betroffenen erst im Nachhinein benachrichtigt, können diese auf den Entscheidungsprozess keinen Einfluss nehmen. Orientiert sich der Netzwerkanbieter an dieser gesetzlich definierten Mindestvoraussetzung, ist daher eine Stellungnahme realiter nicht möglich. Facebook etwa erklärt in seinem Transparenzbericht vom Januar 2020 explizit, dass erst infolge der Löschung eines Beitrages aufgrund einer Beschwerde der Urheber benachrichtigt wird.583 Anbieter sozialer Netzwerke sind nicht daran gehindert, bereits mit Eingang einer Beschwerde den Urheber des Inhaltes zu informieren. Das NetzDG sieht dies aber gerade nicht zwingend vor. 579

BT-Drs. 18/13013, S. 20 (Hervorhebung nicht im Original). A. a. O. (Hervorhebung nicht im Original). 581 OLG Brandenburg, Beschl. v. 09. 01. 2017 Az.: 6 W 95/16 = NJOZ 2013, 1313, 1314 f. 582 Engels stellt auf die unterschiedliche Schwierigkeit der Entscheidungen ab (Schutzrecht / ​ Äußerungsrecht), siehe GRUR-Prax 2017, 127, 127. 583 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 07. 2020 [online], S. 4. 580

188

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

Das innerhalb eines Gerichtsverfahrens vorgesehene grundrechtsgleiche Recht auf Anhörung (Art.  103 Abs. 1 GG) wird bei einer Entscheidung über die Löschung eines Inhaltes auf eine Beschwerde hin in ähnlichem Maße verfassungsrechtlich durch Art. 5 Abs. 1 GG abgesichert.584 Weitergehende Maßgaben für den Gesetzgeber ergeben sich auch nicht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip. Der Justizgewähranspruch beinhaltet auch den Aspekt eines fairen Verfahrens, der eine ausreichende Anhörung der Beteiligten verlangt.585 Innerhalb der vom Intermediär zu treffenden außergerichtlichen Entscheidung ergeben sich diesbezüglich aber vergleichbare prozedurale Postulate bereits aus der verfahrensrechtlichen Komponente des Art. 5 Abs. 1 GG.586 Das Recht auf Anhörung ist vor diesem Hintergrund gegenüber dem Aspekt des fairen Verfahrens als speziellere Regelung anzusehen. (c) Mindestvoraussetzungen einer Beschwerde Die Compliance-Regeln selbst definieren expressis verbis keine Mindestvoraussetzungen für eine Beschwerde. Daraus ist aber nicht der Umkehrschluss zu ziehen, dass jeder gemeldete Inhalt zwangsläufig zu prüfen ist.587 Andernfalls würde dies weitgehend eine Entscheidung unter besonderem Zeitdruck (Gefahr des Overblockings) begründen.588 Die Notwendigkeit einer substantiierten Beschwerde ergibt 584 Bezogen auf die Meinungsfreiheit, ohne nähere Begründung zur Vergleichbarkeit der Situation Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 391; dies., Gutachten [online], 05. 2017, S. 21 f.; bitkom erachtet Art. 103 Abs. 1 GG wohl für direkt anwendbar, Stellungnahme v. 04. 2017, S. 13; ebenso Wimmers / Heymann siehe AfP 2017, 93, 98. 585 Zu Art. 19 Abs. 4 GG siehe BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 2004 Az.: 2 BvR 779/04 = LKV 2005, 116, 117. Das BVerfG entschied, dass ein Gericht dem diesem obliegenden Amtsermittlungsgrundsatz mangels Anhörung der Beschwerdeführerin nicht hinreichend nachgekommen war, siehe ebd. Epping erachtet Art. 103 Abs. 1 GG in diesem Zusammenhang als lex specialis, siehe Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Kap. 18 Rn. 954; ebenso Nolte / Aust, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 103 GG Rn. 84, 87 f. (m. w. N.). 586 Bezogen auf die Meinungsfreiheit, aber übertragbar Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 392; dies., Gutachten [online], 05. 2017, S. 30. 587 Siehe Liesching, in: Paschke / Berlit / Meyer u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, § 1 NetzDG Rn. 16 (m. w. N.). A. A. bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 10; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 29; Holznagel, Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 3; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten [online], 05. 2017, S. 42; Spindler, ZUM 2017, 473, 481; TaylorWessing, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 21. 588 Es ist anzunehmen, dass, wenn die Anzahl der zu prüfenden Beschwerden steigt, weil jegliche Hinweise (Beschwerden) seitens der Nutzer geprüft werden müssen, die Anbieter der sozialen Netzwerke zusätzlich unter Zeitdruck geraten. Richtet der Intermediär ein Verfahren in Einklang mit dem NetzDG ein, wird der Nutzer aber dazu angehalten, eine ausreichend qualifizierte Beschwerde einzureichen, sodass die Probleme ersichtlich aus der Rechtsprechung zu § 10 TMG nicht in dem Maße existent sein werden. Das Argument des besonderen Zeitdruckes aufgrund einer erhöhten Anzahl von Beschwerden kann nur partiell berücksichtigt werden, denn die Intermediäre sind in diesem Zusammenhang verpflichtet, mehr Personal einzustellen. Wenn das Aufkommen an Beschwerden nicht mit dem vorhandenen Personal zu prüfen wäre, können die Intermediäre diesbezüglich nicht mit einer etwaigen Unzumutbarkeit argumentieren.

D. Rechtfertigung

189

sich im Wege der Auslegung. Bereits die Gesetzesbegründung verweist darauf, dass § 3 Abs. 1 S. 1 NetzDG die Verpflichtung zum Löschen von Inhalten aus § 10 TMG konkretisiert und ergänzt.589 Dadurch offenbart der Gesetzgeber seine Grundannahme, dass die Beschwerden im Rahmen des NetzDG ähnlich der bisherigen Rechtslage ausreichend qualifiziert sein müssen.590 Jedenfalls gibt er zu erkennen, dass die Beschwerde zur Einschätzung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung geeignet sein muss.591 Für die Frage, wann von einer ausreichend qualifizierten Beschwerde auszugehen ist, ist daher auf die bisherige Rechtsprechung und Literatur zu § 10 TMG zurückzugreifen.592 (d) Zwischenergebnis Auch die Ausgestaltung der Löschfrist lediglich „rechtswidriger Inhalte“ weist eine evidente Gefährdung der Informationsfreiheit auf. Dabei ist ebenfalls der einseitige Löschanreiz des NetzDG anzuführen. Hinzu kommt, dass die Inter­mediäre nicht verpflichtet werden, eine Anhörung durchzuführen. Daneben wurde für die Intermediäre kein Fristdispens implementiert, wenn sie ein Stellungnahme­ verfahren bei rein rechtlich schwierigen Fällen durchführen wollen. Können sie eine Entscheidung innerhalb der Frist nicht sicherstellen, haben sie in diesen Fällen lediglich die Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung. Dies geht jedoch mit einem Kontrollverlust über die Veröffentlichung von Inhalten auf der Plattform einher. Ohnehin können die Vorschriften zur Einrichtung der regulierten Selbstregulierung die Gefahr eines Löschens potentiell rechtmäßiger Inhalte nicht beheben. Auch die Einrichtung ist verpflichtet, eine Entscheidung unter Zeitdruck zu treffen. Zudem wird die Einrichtung nicht zu einer Anhörung der Beteiligten verpflichtet.593 Außerdem fehlt es an einer (gesetzlichen) ausreichenden Konkretisierung der notwendigen Sachkunde der Prüfer. Denn die Gefahr, dass angeordnet wird, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte zu löschen sind, könnte durch ausreichend qualifizierte Prüfer minimiert werden, die gegebenenfalls schneller in der Lage sind eine (richtige) rechtliche Beurteilung durchzuführen. In begrenztem Maße kann sich durch die vorstehenden Erwägungen auch die Befürchtung eines chilling effects realisieren. 589

BT-Drs. 18/12356, S. 22. Allerdings enthält § 10 TMG diese Verpflichtung nicht direkt. Regelungsgegenstand sind allein Vorschriften der Verantwortlichkeit. Dies kann jedoch für die vorliegende Argumentation unberücksichtigt bleiben. 590 Davon losgelöst bleibt die Frage, inwiefern das NetzDG das TMG überhaupt konkretisieren kann, diese Fragestellung wird bei diesem Aspekt jedoch noch nicht relevant. Zum klärungsbedürftigen Verhältnis von TMG und NetzDG, siehe BR-Drs. 315/1/17, S. 9. Siehe dazu auch die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 1. a) cc). 591 BT-Drs. 18/13013, S. 20. 592 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 2 C. IV. 593 Eine solche Pflicht sieht auch BT-Drs. 19/18792 nicht vor. Erst im Zuge der Überprüfung ist die Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren, siehe ebd., 9 f.

190

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

(5) Interessenabwägung Nachdem nunmehr ein besonderes Missverhältnis der Compliance-Regeln im Hinblick auf die Informationsfreiheit herausgearbeitet wurde, ist eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen. Hier soll, wie bereits eingangs erwähnt, im Folgenden nicht auf eine Abwägung der grundrechtlichen Positionen im Hinblick auf die sich aus den Strafgesetzen ergebende Verpflichtung zum Löschen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte eingegangen werden, auf die sich das NetzDG zumindest partiell bezieht. Dies ist nicht nur an anderer Stelle bereits vielfach diskutiert worden.594 Es bestehen auch keine Bedenken, auf abstrakter Ebene eine Abwägung der grundrechtlichen Interessen zugunsten des Jugendschutzes, des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts beziehungsweise des öffentlichen Friedens vorzunehmen.595 Insgesamt ist das NetzDG vor diesem Hintergrund grundsätzlich zu begrüßen, denn es erleichtert die Rechtsdurchsetzung massiv. Des Weiteren kann unberücksichtigt bleiben, dass die Anbieter der sozialen Netzwerke nur eine beschränkte Prüfung der Strafrechtsnormen durchzuführen haben. In Bezug auf diese Prüfung geht das NetzDG nicht mit einer Erweiterung der Pflichten einher, sondern begrenzt diese vielmehr. Vor dem Hintergrund der Compliance-Vorschriften drängt sich im Rahmen der Abwägung vielmehr die strukturelle Problematik der spezifisch ausgestalteten Prüf- und Löschpflichten des NetzDG auf. Aus der bußgeldbewehrten Fristenregelung resultiert die evidente Gefahr des Löschens auch rechtmäßig veröffentlichter Inhalte, des Overblockings und des chilling effects. Hierbei können sich die der Informationsfreiheit gegenüberstehenden Interessen nicht mehr gegenüber dieser durchsetzen. Letztere ist, wie aufgezeigt, durch die Maßgaben des NetzDG qualitativ neuen und gleichermaßen massiven Verletzungen beziehungsweise Gefährdungen ausgesetzt. Auch wenn etwa das Persönlichkeitsrecht eine zügige Entscheidung innerhalb von Internetsachverhalten aufgrund einer besonderen Perpetuierung der Rechtsverletzung verlangt, kann dies nicht einen darüber hinausgehenden Löschprozess (rechtmäßig veröffentlichter Beiträge) (im Zweifelsfall) rechtfertigen. Verfahrensrechtliche Vorgaben, wie sie die Compliance-Regeln darstellen, müssen gewährleisten, dass nur rechtswidrig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden. Schließlich lässt sich den Entscheidungen des BVerfG trotz eines zu wahrenden Opferschutzes eine Tendenz zugunsten der Meinungsfreiheit im Rahmen der Abwägung mit dem 594 Allgemein zur Abwägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der Meinungsfreiheit, siehe Münch, Schutz vor Persönlichkeitsrechtsverletzungen, 2004; Weigl, Meinungsfreiheit contra Persönlichkeitsschutz, 2011; Wieczorek, Persönlichkeitsrecht und Meinungsfreiheit im Internet, 2013. 595 Zwar besteht auch hier im Einzelfall die Gefahr einer fehlerhaften Beurteilung, sodass rechtmäßig veröffentlichte Inhalte von den Plattformen gelöscht werden, dies ist aber angesichts der besonderen Schwierigkeiten im Rahmen der Rechtsmaterie trotz aller Sorgfalt nicht vollständig zu unterbinden.

D. Rechtfertigung

191

Allgemeinen Persönlichkeitsrecht entnehmen.596 Diese Tendenz setzt sich weitergehend im Rahmen der Informationsfreiheit durch. Auch wenn dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht durch die Verfassungsrechtsprechung eine entscheidende Wertung beigemessen wird, so besitzt es dennoch keine Ausnahmestellung.597 Dabei ist auch die herausragende Stellung der sozialen Netzwerke für den Kommunikationsprozess und damit die Bedeutung dieser für die Informationsgewinnung des Einzelnen zu berücksichtigen. Gerade deshalb müssen den Nutzern dort umfassende (rechtmäßig veröffentlichte)  Informationen zur Verfügung stehen. Demnach kann die bloße potentielle Gefährdung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts die vollständige Unterbindung der Informationsfreiheit in diesen Fällen nicht rechtfertigen. Denn die sich gegenüberstehenden Interessen sind derart abzuwägen, dass ein schonender Ausgleich zu finden ist.598 Dabei ist jedem Grundrecht so weit wie möglich Rechnung zu tragen.599 Verlangt folglich das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eine rasche Prüfung, so sind kompensatorische Maßnahmen zu implementieren, die einen übermäßigen Löschprozess unterbinden. Diese können z. B. in der verfahrensrechtlichen Regelung einer (im Regelfall) verpflichtend durchzuführenden Anhörung zu sehen sein. Dadurch verzögert sich zwar wiederum die Entscheidung, was zulasten etwa des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Betroffenen geht, wenn sich der Inhalt nach einer anschließenden Prüfung als rechtswidrig erweist. Zur Wahrung der weiteren verfassungsrechtlichen Gewähr 596

Schmidt, Äußerungsrechtlicher Schutz, 2015, S. 60; Stürner, JZ 1994, 865, 867 f.; der Ehrenschutz wurde durch die Judikatur des BVerfG „auf ein Minimum reduziert“, siehe ­Boehme-Neßler, K&R 2016, 637, 640; Murswiek / Rixen, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 128 (m. w. N.); kritisch insgesamt zu der Rechtsansicht aber Ehmann, JuS 1997, 193, 198; Kiesel, NVwZ 1992, 1129, 1133 ff.; Kriele, NJW 1994, 1897, 1987 ff.; Starck, JZ 1996, 1033, 1036 f.; ders., in: v. Mangoldt / K lein / Starck, 7. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 172 (m. w. N.); Tettinger, JuS 1997, 769, 771 ff.; siehe zu weiteren Literaturquellen Murswiek / Rixen, a. a. O. Dies soll jedoch nur für Sachverhalte gelten, bei denen eine nachträgliche Sanktion im Raum steht (Schadensersatzanspruch, strafrechtliche Verurteilung), im Rahmen von zukunftsgerichteten Unterlassungsansprüchen hingegen soll kritikwürdigerweise der Grundsatz „[i]m Zweifel für das Persönlichkeitsrecht“ gelten, siehe Müller-Terpitz, in: Hornung / Müller-Terpitz (Hrsg.), Rechtshandbuch Social Media, 2015, 163, 193 f. (unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG). Teichmann wirft dem BVerfG vor, dass es die Abwägung der Meinungsfreiheit und dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht primär aus dem Blickwinkel der Meinungsfreiheit vornimmt, siehe JZ 2020, 549, 550. Das BVerfG selbst bestätigte in aktuellen Beschlüssen erneut die Vermutung zugunsten der freien Rede, gleichwohl will es darin keinen generellen Vorrang der Meinungsfreiheit gegenüber dem Persönlichkeitsschutz sehen und betonte, dass die Vermutung für die freie Rede eben nur eine Vermutung darstellt, BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2397/19 = NJW 2020, 2622, 2622; BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 2459/19 = NJW 2020, 2629, 2630; BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 1094/19 = NJW 2020, 2631, 2632; BVerfG, Beschl. v. 19. 05. 2020 Az.: 1 BvR 362/180 = NJW 2020, 2636, 2637. Außerdem erklärt es, dass „die Vermutungsregel [als solche] keinen generellen Vorrang der Meinungsfreiheit gegenüber dem Persönlichkeitsschutz“ begründet, siehe ebd. Die Vermutungsregel rechtfertigend Grimm, NJW 1995, 1697, 1701. 597 Grimm, a. a. O., 1702. 598 Murswiek / Rixen, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 2 GG Rn. 128 (m. w. N.). 599 A. a. O. (m. w. N.).

192

Kap. 3: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit  

leistungen in sämtlichen Fällen ist dies jedoch unabdingbar. Die Verfahrensvorgaben müssen demnach so ausgestaltet sein, dass das grundsätzlich bestehende Risiko der Fehlbeurteilung aufgrund verfahrensrechtlicher Vorgaben sowie die Gefahr eines in dubio pro deleo auf das nötigste Maß reduziert wird. Resümierend ist daher festzuhalten, dass ein ausgewogener Ausgleich der Interessen durch die konkrete Ausgestaltung der Compliance-Regeln nicht ersichtlich ist. Die verfahrensrechtlichen Vorgaben hätten hierfür im Anschluss an eine fundierte aber zügige Prüfung das Löschen rechtswidrig veröffentlichter sowie das entsprechende Unterlassen bei rechtmäßig veröffentlichten Inhalten sicherzustellen.

E. Ergebnis Die Compliance-Regeln stellen einen Eingriff in die Informationsfreiheit dar, der den Schranken-Schranken nicht gerecht wird. Zum einen kann der Gesetz­ geber angesichts der konkreten Ausgestaltung der Compliance-Vorschriften keinen Kompetenztitel vorweisen. Darüber hinaus wahren die Regelungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht. Die betrachteten Normen weisen aus unterschiedlichen Gründen insgesamt nicht nur einen Fehlanreiz auf, auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte im Zweifelsfall zu löschen, auch kann eine fundierte Prüfung der Beschwerden innerhalb der Fristenregelung durch sie nicht abgesichert werden. Dadurch droht auch die Gefahr, dass Nutzer ihre Äußerungen anpassen. Der Gesetzgeber missachtet daher eine ausgewogene Ausgestaltung des Gesetzes im Hinblick auf grundrechtliche Gewährleistungen. Entscheidend ist dabei, dass eine Anhörung nicht verpflichtend vorgesehen ist, wobei diese gerade auch angesichts der Fristenregelung im Rahmen „offensichtlich rechtswidriger Inhalte“ und teilweise auch im Rahmen der lediglich „rechtswidrigen Inhalte“ realiter schon gar nicht durchgeführt werden könnte. Außerdem ist der bestehende einseitige Löschanreiz anzuführen, der den Compliance-Regeln immanent ist. Auch die Regelungen über die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung weisen verschiedene Probleme (Frist, Anhörung, fehlende Konkretisierung der Sachkunde) auf. Aus grundrechtlicher Perspektive entsprechend zwingend zu implementierende Verfahrensregelungen werden nicht oder unvollständig ausgestaltet. Aufgrund der besonderen Bedeutung der Informationsfreiheit für den Kommunikationsprozess sind die durch die Compliance-Vorschriften bedingten Gefahren besonders gravierend. Es wird einschneidend auf das grundsätzlich offene und vielseitige Kommunikationsgeflecht600 innerhalb der sozialen Netzwerke eingewirkt. Aus diesen Gründen müssen im Folgenden konkrete Novellierungsansätze diskutiert werden, inwiefern u. a. die Fehlanreize abgebaut werden können, damit der Informationsfreiheit mehr Gewicht beigemessen werden kann. 600

OLG Dresden, Beschl. v. 08. 08. 2018 Az.: 4 W 577/18 = NJW 2018, 3111, 3114.

Kapitel 4

Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda A. Ansätze für eine Novellierung Die vielfältigen (vernichtenden) Stellungnahmen zum NetzDG lassen die konkrete Ausgestaltung praktikabler wie verfassungsmäßiger Alternativen vermissen.1 Dies soll im Folgenden nachgeholt werden. Nunmehr sind spezifische Novellierungsalternativen der Compliance-Regeln zu analysieren und auf eine etwaige Umsetzbarkeit hin zu beurteilen.

I. Gesetzgebungskompetenz des Bundes Eine Kompetenz des Bundes zum Erlass der Compliance-Vorschriften besteht nicht. Durch die spezifische Definition des Anwendungsbereiches greift der Gesetz­geber inhaltsregulierend ein. Es ist daher eine Anpassung der Prüfreichweite der Netzwerkanbieter zu erwägen. Naheliegend ist darüber nachzudenken, die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes am Maßstab des Strafrechts zu bestimmen. Sind dabei die Strafgesetze vollständig zu prüfen, fehlt es an einer inhaltsregulierenden Ausgestaltung des Gesetzes.2 Demnach wären rechtswidrige Inhalte als solche zu qualifizieren, mit deren Veröffentlichung sich Nutzer gemäß §§ 86, 86a, 89a, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 185 bis 187, 201a, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs strafbar machen. Der Bund kann sich auf den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) berufen. Allerdings besteht nach Art. 72 Abs. 2 GG in diesem Fall eine Kompetenz für den Bund nur, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger

1 So zumindest Bautze, KJ 2019, 203, 206; ebenso Höch, K&R 2017, 289, 289. Siehe aber beispielsweise Peukert, MMR 2018, 572 ff. 2 Gersdorf / Hoven gehen davon aus, dass die subjektive Tatseite realistisch nicht durch die Anbieter der sozialen Netzwerke geprüft werden kann, siehe Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 41. Es ist sinnvoll, die Anknüpfung an das Strafrecht beizubehalten. Trotz der Beurteilungsschwierigkeiten erscheint es problematischer neue Tatbestandsvoraussetzungen zu definieren. Diese werden gleichermaßen realistischer Weise zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Insbesondere ist hierbei dann kein Rückgriff auf bestehende Rechtsprechung oder Literatur möglich. Außerdem wird es schwierig, einen anderen rechtlich zulässigen Anknüpfungspunkt zu definieren, der einer Abwägung mit der Meinungs- und Informationsfreiheit standhält.

194

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG sind dabei anhand des Gesetzeszieles und der tatsächlichen Auswirkungen zu beurteilen.3 1. Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet Im Grundgesetz wurde bewusst der Begriff der „gleichwertigen“ Lebensverhältnisse gewählt, die „erst dann bedroht [sind] und der Bund erst dann zum Eingreifen ermächtigt [ist], wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“.4 Der Gesetzgeber beruft sich für die Erforderlichkeit auf die Gefahr einer Auseinanderentwicklung der Lebensverhältnisse, wenn gegen Hasskriminalität und andere rechtswidrig veröffentlichte Inhalte in jedem Bundesland verschieden intensiv vorgegangen wird und mitunter das friedliche Zusammenleben innerhalb der Gesellschaft gefährdet sein kann.5 Dem ist zuzustimmen, denn wenn es dem von einer Straftat Betroffenen bei einer differenzierenden Ländergesetzgebung unterschiedlich erschwert / erleichtert wird, seine Rechte auch außerhalb eines Gerichtsverfahrens durchzusetzen, droht die eben benannte Gefahr der Auseinanderentwicklung der Lebensverhältnisse. Dies betrifft auch die gesamte Gesellschaft, wenn für die Beschwerde nach dem NetzDG eine persönliche Betroffenheit nicht verlangt wird. Die Gefahr besteht gerade durch die (dadurch entsprechend) unterschiedliche Gewichtung der Zwecke der in den Anwendungsbereich einbezogenen Strafrechtsnormen (Schutzgüter) ebenso wie durch eine unterschiedlich zu erwartende Reaktionszeit.6 2. Rechts- und Wirtschaftseinheit Eine zweite Variante innerhalb von Art. 74 Abs. 2 GG sieht vor, dass ein Bundesgesetz erforderlich sein muss, um die Rechtseinheit zu wahren. Dies verlangt eine drohende Rechtszersplitterung, die wesentliche Folgen für eine Funktions­fähigkeit der Rechtsordnung hat und im Interesse des Bundes und der Länder nicht in Kauf

3

BVerfG, Beschl. v. 12. 12. 1984 Az.: 1 BvR 1249/83 u. a. = NJW 1985, 2185, 2185; BVerfG, Urt. v. 24. 10. 2002 Az.: 2 BvF 1/01 = NJW 2003, 41, 53. 4 BVerfG, Urt. v. 24. 10. 2002 Az.: 2 BvF 1/01 = NJW 2003, 41, 52. 5 BT-Drs. 18/12356, S. 13. 6 A. A. Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 11. Durchgreifende Bedenken hat Gersdorf, siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 209.

A. Ansätze für eine Novellierung 

195

genommen werden darf.7 Bei der Ausübung der Kompetenz durch die Länder müssen sich Gefahren ganz erheblicher Art für das Gesamtgemeinwesen ergeben oder Disfunktionalitäten einer dezentralen Regulierung zu erwarten sein.8 Die Befürchtung einer Rechtszersplitterung kann dabei auf divergierenden Landesregelungen oder einer fehlenden entsprechenden Regelung beruhen.9 In Zusammenhang mit den Compliance-Regeln ist eine Rechtszersplitterung durch verschieden ausgestaltetes Landesrecht zu erwarten.10 Mit den derzeitigen Compliance-Vorschriften werden nämlich erhebliche Verfahrensmaßgaben für die Intermediäre implementiert. Werden diese nur von einzelnen Bundesländern begrüßt, besteht die Gefahr eines Landesgefälles mit entsprechenden Anreizen, sich als Netzwerkbetreiber nur gezielt in bestimmten Bundesländern niederzulassen (Gefahr der „Binnenwanderung“).11 Ein solches Risiko besteht hingegen nicht, wenn sich die Länder im Rahmen einer staatsvertraglichen Praxis zusammenschließen, um in diesem Bereich eine einheitliche Regelung zu implementieren. Die Existenz des JMStV, des inzwischen aufgehobenen RStV sowie des geltenden MStV zeigen, dass es sich nicht nur um ein abstraktes Gedankenspiel handelt. Dabei betont das BVerfG, dass „die bloße Möglichkeit gleich lautender Ländergesetze eine Bundeskompetenz nicht aus[schließt]. Andernfalls wäre, da diese Möglichkeit theoretisch immer besteht, die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes gegenstandslos. Die Vorschrift will nicht bundeseinheitliche Bundes- von bundeseinheitlicher Ländergesetzgebung abgrenzen. Sinn der föderalen Verfassungssystematik ist es, den Ländern eigenständige Kompetenzräume für partikulardifferenzierte Regelungen zu eröffnen“.12 Sofern folglich die Möglichkeit der Anpassung des MStV (gegebenenfalls auch des JMStV) besteht, widerspricht dies nicht der Annahme einer drohenden Rechtszersplitterung. Das NetzDG selbst leistet einer Rechtszersplitterung auch keinen Vorschub, wenn neben dem MStV und dem JMStV ein weiterer Regelungskomplex (einschließlich Sanktionen) implementiert wird. Dies gilt, auch wenn eine zusätzliche Behörde mit der Überwachung der Einhaltung der Regelungen beauftragt wird.13

7

BVerfG, Urt. v. 24. 10. 2002 Az.: 2 BvF 1/01 = NJW 2003, 41, 52. Oeter, in: v. Mangoldt / K lein / Starck, GG Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 72 GG Rn. 113. 9 BVerfG, Urt. v. 24. 10. 2002 Az.: 2 BvF 1/01 = NJW 2003, 41, 52. 10 So zu Recht BT-Drs. 18/12356, S. 13; BT-Drs. 19/187792, S. 20; kritisch zu einer drohenden Rechtszersplitterung zunächst Spindler, K&R 2017, 533, 544; ablehnend später in GRUR 2018, 365, 366; zweifelnd auch Feldmann, K&R 2017, 292, 294 und Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 11; ablehnend Gersdorf, MMR 2017, 439, 445 f. Kritisch auch Müller-Franken, der vor dem Hintergrund des Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG auf die Staatsverträge verweist und eine Rechtszersplitterung dies­ bezüglich erst mit dem NetzDG begründet sieht, siehe AfP 2018, 1, 5. 11 So zu Recht BT-Drs. 18/12356, S. 13. 12 BVerfG, Urt. v. 24. 10. 2002 Az.: 2 BvF 1/01 = NJW 2003, 41 ff. (nicht vollständig abgedruckt). 13 A. A. Feldmann, K&R 2017, 292, 294. Durchgreifende Bedenken hat Gersdorf, siehe Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 187, 209 f. 8

196

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

Schließlich wird nur ein klar begrenzter Teilbereich des Anwendungsbereiches des JMStV / MStV näher konkretisiert, außerdem werden verschiedene Handlungsmöglichkeiten der Behörden festgeschrieben, sodass daraus keine Kompetenzschwierigkeiten resultieren. Eine Erforderlichkeit kann sich auch in Bezug auf die Wahrung der Wirtschaftseinheit ergeben (Art. 72 Abs. 2 Var. 3 GG). Dies verlangt die Notwendigkeit gleicher wirtschaftlicher Grundbedingungen im gesamten Bundesgebiet als Voraussetzung einer Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraumes.14 Durch die Verpflichtung zur Implementierung eines Beschwerdemanagements hat dies weitreichenden Einfluss auf die wirtschaftliche Betätigung der sozialen Netzwerkanbieter, sodass hier spiegelbildlich zu den Ausführungen zur Rechtseinheit eine Erforderlichkeit anzunehmen ist. Zudem ist allgemein auf die „globale Dimension“ der Netzwerke zu verweisen, die eine einheitliche Regelung für die Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraumes verlangen.15 3. Bedenken Eine Bundeskompetenz kann für die Compliance-Regeln in einer novellierten Form begründet werden. Dies führt aber zur Überlegung, warum sich der Gesetzgeber für die spezifische Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ entschieden hat und inwiefern eine Veränderung des Anwendungsbereiches dem gesetzgeberischen Interesse beziehungsweise einer leichten Handhabbarkeit des Gesetzes widerspricht. Eine Begründung dieser neuartigen Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ unterlässt der Gesetzgeber. Er legt in der Gesetzesbegründung lediglich dar, dass nicht jegliche Rechtsverletzung zu einer Löschverpflichtung nach dem NetzDG führen soll.16 Denkbar wäre, dass die Prüfreichweite für die Anbieter der sozialen Netzwerke aufgrund der kurzen, zum Teil starren Entscheidungsfristen eingeschränkt wurde. Schließlich verlangt eine rechtliche Prüfung regelmäßig eine Anhörung des Beitragsverfassers. Dass eine solche aber bei den bestehenden Regelungen des NetzDG nicht in jedem Falle durchführbar ist, wurde bereits aufgezeigt. Wenn nunmehr die Zeiträume für eine Prüfung partiell aufgeweicht werden und die Durchführung einer Anhörung in der Regel vorgesehen ist17, bestehen etwaige Bedenken nicht mehr. Dies ist auch nicht als neuartige, zusätzliche

14

BVerfG, Urt. v. 21. 07. 2015 Az.: 1 BvF 2/13 = NJW 2015, 2399, 2402; Wollenschläger, in: Bonner Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 72 GG Rn. 308 (m. w. N.). 15 Schiff, MMR 2018, 366, 367. 16 Siehe dazu BT-Drs. 18/12356, S. 19 f. Auch die Ausschussbegründung erklärt dem Leser nicht, warum diese spezifische Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ in das Gesetz ein­ gefügt wurde, siehe BT-Drs. 18/13013, S. 19. Später erklärt die Bundesregierung, dass die Auswahl der Normen aufgrund einer besonderen Netzrelevanz erfolgte, siehe BT-Drs. 19/355, S. 10. 17 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa) sowie (4) (b).

A. Ansätze für eine Novellierung 

197

Belastung der Anbieter der sozialen Netzwerke zu deuten, denn bereits der MStV verlangt die Einhaltung der allgemeinen Gesetze, wodurch die Intermediäre seit jeher mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung von Inhalten anhand des StGB konfrontiert waren. Darüber hinaus verlangt auch eine etwaige zivilrechtliche Haftung eine entsprechende Prüfung. Daneben könnte die besondere Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ in der Verbesserung der Debattenkultur begründet sein. Es handelt sich hierbei um ein nachrangiges Gesetzesziel.18 Für eine nachhaltige und umfassende Veränderung des Kommunikationsprozesses kommt es nicht auf eine individuelle (strafrechtliche oder zivilrechtliche)  Vorwerfbarkeit der Handlung an.19 Ist die Veröffentlichung eines Inhaltes objektiv rechtswidrig, kann dies bereits einen negativen Einfluss auf den Kommunikationsvorgang entfalten, der zu unterbinden ist. Die Nutzer fühlen sich von der Veröffentlichung des Beitrages in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt, unabhängig davon, ob eine tatsächliche Haftung nach den allgemeinen Gesetzen besteht (weil z. B. eine schuldhafte Handlung nicht anzunehmen ist). Entsprechendes gilt für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Daher erscheint es sachgerecht, lediglich an eine objektive Strafbarkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes (samt Rechtfertigung) anzuknüpfen. Dies erinnert entfernt an § 4 JMStV, der für einen umfassenden Schutz von Kindern und Jugendlichen zur Begründung der unzulässigen Inhalte auf aus dem StGB inkorporierte Verbote zurückgreift. Inwiefern der Gesetzgeber aber die neuartige Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ innerhalb des NetzDG mit dem Aspekt der Debattenkultur begründet, ist der Gesetzesbegründung nicht eindeutig zu entnehmen. Zunächst stellt der Gesetzgeber einen Zusammenhang zwischen der Debattenkultur und der strafrechtlich relevanten Veröffentlichung von Inhalten her, wobei letztere innerhalb der sozialen Netzwerke effektiver bekämpft werden müssten.20 Es erscheint so, als würde der Gesetzgeber mit dieser Verknüpfung gleichermaßen die Begründung der Handlungspflichten schon bei Inhalten, bei denen mit der Veröffentlichung der objektive Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt wird, mit der Debattenkultur begründen wollen.21 Wenn der Gesetzgeber an anderer Stelle jedoch die Debatten-

18

Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 1 B. IV. Ähnlich Gersdorf / Hoven, die erklären, dass das NetzDG „keine Bestrafung natürlicher Personen, sondern eine Kontrolle unangemessener Inhalte [intendiert]“, siehe Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 41. 20 BT-Drs. 18/12356, S. 11. 21 Der Gesetzgeber führt wörtlich aus: „Gegenwärtig ist eine massive Veränderung des gesellschaftlichen Diskurses im Netz und insbesondere in den sozialen Netzwerken festzustellen. Die Debattenkultur im Netz ist oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt. Hassrede und rassistische Hetze können jede und jeden aufgrund der Meinung, Hautfarbe oder Herkunft, der Religion, des Geschlechts oder der Sexualität diffamieren. Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte, die nicht effektiv bekämpft und verfolgt werden können, bergen eine große Gefahr für das friedliche Zusammenleben einer freien, offenen und demokratischen 19

198

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

kultur erwähnt und in diesem Zusammenhang auf die Probleme der Durchsetzung des geltenden Rechts eingeht, widerspricht dies einer solchen Sichtweise. So führt der Gesetzgeber die Verantwortung der Intermediäre für die Debattenkultur an und erklärt im darauffolgenden Satz, dass es „[a]ngesichts der Tatsache, dass das bisherige Instrumentarium und die zugesagten Selbstverpflichtungen der Anbieter der sozialen Netzwerke nicht ausreichend wirken und es erhebliche Probleme bei der Durchsetzung des geltenden Rechts gibt, […] der Einführung von bußgeldbewehrten Compliance-Regeln für soziale Netzwerke [bedarf], um effektiv und unverzüglich gegen Hasskriminalität und andere strafbare Inhalte im Netz vorgehen zu können“.22 Das bestehende Recht verlangt aber eine vollständige Prüfung. Diese beinhaltet sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand, die Rechtswidrigkeit und die Schuld. Der Gesetzgeber unterlässt hier einen dezidierten Hinweis auf die Notwendigkeit lediglich der Prüfung des objektiven Tatbestandes. Gleichermaßen verfährt er zur Begründung der Gesetzgebungskompetenzen. Zunächst wird als Schutzziel die Begegnung der Verrohung der Debattenkultur in den sozialen Netzwerken benannt, um sich im Anschluss wieder auf eine Verbesserung der Rechtsdurchsetzung zu beziehen.23 Zwar erscheint die besondere Definition der „rechtswidrigen Inhalte“ angesichts des (nachrangigen) Gesetzeszweckes naheliegend, dies ist aber nicht zwingend. Dies kann auch der besonderen Ausgestaltung der Pflichten, insbesondere der Fristenregelungen, geschuldet sein. Da jedenfalls die Debattenkultur aufgrund der konkreten Ausgestaltung des NetzDG nur nachrangig als Gesetzeszweck anzuerkennen ist, kann sie der Anpassung des Anwendungsbereiches nicht widersprechen.24 Denn auch in seiner novellierten Form hat das NetzDG indirekt Einfluss auf diese. Angesichts dessen kann sich der Gesetzgeber nicht auf die Debattenkultur für die besondere Definition des § 1 Abs. 3 NetzDG berufen.

Gesellschaft. Nach den Erfahrungen im U. S.-Wahlkampf hat auch in der Bundesrepublik Deutschland die Bekämpfung von strafbaren Falschnachrichten („Fake News“) in sozialen Netzwerken hohe Priorität gewonnen. Es bedarf daher einer Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, um objektiv strafbare Inhalte wie etwa Volksverhetzung, Beleidigung, Verleumdung oder Störung des öffentlichen Friedens durch Vortäuschen von Straftaten unverzüglich zu entfernen“, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 11 (Hervorhebung nicht im Original). 22 A. a. O. (Hervorhebung nicht im Original). 23 A. a. O., S. 13. 24 Setzt man hier den Fokus verstärkt auf die Debattenkultur und möchte man den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht ändern, so fehlt es an einer Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

A. Ansätze für eine Novellierung 

199

II. Verwaltungskompetenz des Bundes Mit der Novellierung des Gesetzes kommt dem Bund die Kompetenz für die Compliance-Vorschriften des NetzDG zu. Für eine Verwaltungskompetenz kann er sich daher auf Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG berufen. Dieser verlangt ausdrücklich nur eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Als ungeschriebene Voraussetzungen wird jedoch die Möglichkeit einer zentralen Erfüllung der Aufgabe verlangt25, darüber hinaus darf die Ausübung der Verwaltungskompetenz wegen des Grundsatzes der Bundestreue nicht missbräuchlich sein.26 Auf eine Erforderlichkeit, wie sie Art. 72 GG verlangt, kommt es dabei aber nicht an.27 Ein missbräuchliches Verhalten, was ohnehin nur sehr schwer zu begründen sein wird, ist hier nicht ersichtlich. Zudem verlangt die Aufgabe eine zentrale Erfüllung. Grundsätzlich könnte sich die Zuständigkeit der Prüfung der Einhaltung der Compliance-Vorschriften nach dem Wohnort der Beschwerdeführer, der Betroffenen oder der Niederlassung des sozialen Netzwerkes richten. Die ersten beiden Möglichkeiten erscheinen jedoch wenig sinnvoll, denn in einem etwaigen Bußgeldverfahren muss der Nachweis eines systemischen Fehlverhaltens erbracht werden. Dieser Nachweis kann aber nicht gelingen, wenn die Kenntnis über verschiedene Fehlentscheidungen auf mehrere Landesbehörden verteilt ist. Stellt man hingegen auf den Sitz des sozialen Netzwerkes ab, ergeben sich zusätzliche Probleme, wenn dieser im Ausland liegt. Man müsste dann eine Landesbehörde übermäßig belasten, indem man ihr auch die Zuständigkeit bei internationalen Unternehmen zuweist. Denkbar wäre zwar auch, sich an § 106 Abs. 1 S. 2 MStV zu orientieren, bei dem sich in solchen Fällen die örtliche Zuständigkeit nach der Maßgabe der ersten Befassung richtet. Allerdings ist hier gleichermaßen für die Behörde ein systemisches Fehlverhalten nicht erkennbar. Ein solches wäre für sie nur ersichtlich, wenn sie während des Ermittlungsverfahrens verpflichtet ist, regelmäßig etwaige Unterlagen bei den anderen Behörden abzufragen und die Verfahren zu übernehmen. Damit einher geht aber nicht nur ein Zeitverlust (doppelte Einarbeitung in die Materie), Schwierigkeiten können sich auch aus den unterschiedlichen Verfahrensstadien ergeben, die eine zusätzliche (unnötige) Arbeitsbelastung für alle Beteiligten bedingen. Daher ist es sachgerecht, die Kompetenz bei einer Bundesbehörde zu bündeln.28 Dies ergibt sich auch daraus, dass für den Nachweis eines systemischen Fehlverhaltens äußerst umfangreiche Ermittlungsverfahren durchzuführen sind. Den Landesbehörden wäre es aber aufgrund 25

BVerfG, Urt. v. 24. 07. 1962 Az.: 2 BvF 4/61 u. a. = BeckRS 1962, 103754; BVerfG, Beschl. v. 12. 11. 2008 Az.: 1 BvR 2456/06 = NVwZ 2009, 171, 174. 26 BVerfG, Urt. v. 24. 07. 1962 Az.: 2 BvF 4/61 u. a. = BeckRS 1962, 103754; BVerfG, Beschl. v. 27. 06. 2002 Az.: 2 BvF 4/98 = NVwZ 2003, 595, 589 f.; BVerfG, Beschl. v. 03. 03. 2004 Az.: 1 BvF 3/92 = NJW 2004, 2213, 2215. 27 BVerfG, Urt. v. 24. 07. 1962 Az.: 2 BvF 4/61 u. a. = BeckRS 1962, 103754. 28 Auch erschiene es willkürlich, sich für eine landesrechtliche Zuständigkeitsregelung am Sitz des Zustellbevollmächtigten zu orientieren.

200

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

der eben erwähnten Zufallskomponente nicht möglich, entsprechende personelle Kapazitäten vorzuhalten. Die Verwaltungskompetenz muss daher beim BfJ liegen.29 Anders als der Wortlaut des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG es vermuten lässt, können hierfür auch einer bereits bestehenden Behörde neue Aufgaben zugewiesen werden.30 Dieses Ergebnis führt allerdings dazu, dass sowohl eine Bundesbehörde (BfJ) als auch Landesbehörden (Landesmedienanstalten im Rahmen des MStV) über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung von Inhalten zu entscheiden haben. Die Gefahr von divergierenden Entscheidungen ist jedoch hinzunehmen, da sie nicht über das übliche Maß hinausgeht. Schließlich drohen bereits divergierende Entscheidungen durch eine nach dem MStV zuständige Behörde und eine spätere gerichtliche Kontrolle. Zudem variiert der Fokus der Behörden, während die Landesbehörde den Plattformbetreibern eine Maßnahme im konkreten Einzelfall auferlegt, muss das BfJ über ein systemisches Fehlverhalten im Rahmen eines Bußgeldverfahrens entscheiden. Außerdem hat das BfJ zu berücksichtigen, inwiefern die Entscheidung des Netzwerkanbieters vertretbar war. Dies kann das BfJ schwerlich verneinen, wenn ein konkreter Inhalt bereits Gegenstand einer Überprüfung durch eine Landesmedienanstalt war, die sich für eine Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes entschieden hat. Daher würden sich divergierende Entscheidungen nicht nachteilig für die Netzwerkanbieter auswirken.

29

Die Aufgabenzuweisung zum BfJ wird auch vor dem Hintergrund des Gebotes der Staatsfreiheit kritisiert. Diese, aus dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit entwickelte Maßgabe, erweitern Kritiker des NetzDG um seine generelle Wirkung innerhalb der Medieninhalteregulierung, folglich um eine Anwendbarkeit auch innerhalb des Kommunikationsprozesses, siehe DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 18 ff.; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 183; Gersdorf, Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 52 ff.; Hain / Ferreau / Brings-Wiesen, K&R 2017, 433, 435; Schulz, epd medien 2017, 3, 5 f.; irritiert von diesem weitreichenden Ansatz ist aber Cornils, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 217, 223. Auf die Problematik der Übertragbarkeit des Gebotes auch auf andere Sachverhalte außerhalb des Rundfunks kommt es letztlich nicht an. Denn vom Gebot der Staatsfreiheit wird die Bindung des Rundfunks an die Wahrung der allgemeinen Gesetze gerade nicht erfasst, siehe Cornils, ebd., 229; wohl auch Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 5 GG Rn. 98 (m. w. N.). Siehe auch Degenhart, in: Bonner Kommentar, 208. Akt. 12. 2020, Art. 5 Abs. 1 und 2 GG Rn. 404; Hahn, in: Binder / Vesting (Hrsg.), Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, Anhang zu § 11e, § 11f RStV Rn. 46; im Ergebnis auch Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. IV/1, 2006, § 110 S. 1700. Ratio des Gebotes der Staatsfreiheit ist der Schutz einer unabhängigen demokratischen Meinungsbildung vor staatlichem Einfluss auf die Programminhalte des Rundfunks i. S. einer politischen Instrumentalisierung, Cornils, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), a. a. O., 227. 30 Siehe nur BVerfG, Beschl. v. 14. 05. 2007 Az.: 1 BvR 2036/05  = NVwZ 2007, 942, 944; Grapperhaus, verfassungsrechtlichen Grundlagen der Verwaltungskompetenzen, 2002, S. 262 ff.

A. Ansätze für eine Novellierung 

201

III. Schwedischer Ansatz als Alternative? Kritik unterlag auch die Reichweite der Auswahl der Strafrechtsnormen zur Bestimmung des Anwendungsbereiches des NetzDG.31 Für eine Lösung dieser Problematik bietet sich eine rechtsvergleichende32 Berücksichtigung des alternativen Regelungsmodells des Notice and Take-Down-Ansatzes von Schweden an. Nach dem Gesetz über die Verantwortung für elektronische schwarze Bretter müssen Diensteanbieter einen Inhalt löschen, der offensichtlich eines der benannten Delikte (darunter fällt der Straftatbestand der Kinderpornografie, der rechtswidrigen Drohung oder der rechtswidrigen Verletzung der Privatsphäre)  erfüllt (vgl. § 5.1 lit. a) – g) SFS 1998:112).33 Die Vorteile der Regelung liegen auf der Hand. Es ist nur eine sehr begrenzte Auswahl an Straftatbeständen normiert34, sodass sich die Netzwerkbetreiber so auf wenige Delikte konzentrieren müssen und Fachwissen ansammeln können. Es besteht keine Frist zur Überprüfung, welche die Anbieter zu einer überhasteten Entscheidung anhält. Als ein alternatives Regelungsbeispiel kann das Schwedische Modell dennoch nur bedingt dienen. Zum einen, weil auch hier der Begriff „offensichtlich“ verwendet wird, auf den jedoch ohne weitere Einschränkung (z. B. schwerwiegend) nicht zurückgegriffen werden sollte.35 Entscheidender ist aber zum anderen, dass wichtige Delikte im Hinblick auf den eigentlichen Regelungszweck des Gesetzes (Verbesserung der Rechtsdurchsetzung insbesondere von Betroffenen von Persönlichkeitsrechtsverletzungen) nicht enthalten sind. Es fehlen maßgebliche Strafrechtsnormen, wie etwa die Beleidigung oder die Verleumdung. Zwar sind keine fundierten Studien über das Ausmaß der Beleidigungen etc. im Internet ersichtlich, allerdings ist angesichts der medialen Thematisierung davon auszuge-

31 Zur fehlenden Nachvollziehbarkeit der Auswahl auch DJV, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 6 f.; FSM, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 8; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 26; Heim, StraFo 2017, 409, 413; Holznagel, ZUM 2017, 615, 622; Nolte, ZUM 2017, 552, 555. Das Fehlen von Straftatbeständen kritisierend LSVD, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3; Schwartmann, Stellungnahme [online], S. 10; eine Erweiterung ebenfalls begrüßend jugendschutz.net, Anmerkungen zum Entwurf v. 03. 2017 [online], S. 1; zu einem konkreten Vorschlag fehlender Straftatbestände Schwartmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 158; BR-Drs. 315/1/17, S. 11 ff. 32 Ein Rechtsvergleich kann regelmäßig sinnvolle Ansätze für eine Ausgestaltung von Gesetzen geben. Zur Kenntnisnahme des Staates von bewährten Lösungen anderer Staaten, siehe Starck, JZ 1997, 1021, 1024 (m. w. N.); das Für und Wider von Rechtsübertragungen im Verwaltungsrecht aufzeigend Schmidt-Aßmann, ZaöRV 2018, 807, 854 f. (m. w. N.). Zur Grundrechtsvergleichung als „fünfte“ Auslegungsmethode im Verfassungsstaat Häberle, JZ 1989, 913, 916. Dies im Verwaltungsrecht als kritisch erachtend aber Schmidt-Aßmann, ZaöRV 2018, 807, 853 (m. w. N.). 33 Auf die Existenz dieses Gesetzes im Zuge der Diskussionen zum NetzDG hinweisend Holznagel, Stellungnahme v. 06. 2017, S. 15. 34 Ähnlich Holznagel, ZUM 2017, 615, 622. 35 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa).

202

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

hen, dass zumindest § 185 StGB ein wesentlich repräsentiertes Delikt innerhalb der Plattformen ist. Dabei bestätigen auch die Transparenzberichte die Bedeutung der Strafrechtsnormen, die einen Bezug zum Persönlichkeitsrecht aufweisen.36 Dies liegt in der konkreten Ausgestaltung und Funktionsweise der sozialen Netzwerke begründet. Den Betroffenen sollte aber neben dem Rechtsweg gerade eine weitere Möglichkeit zur Gegenwehr in die Hand gegeben werden. Bezieht man jedoch weitere Delikte in das Schwedische Modell ein, wie etwa die Volksverhetzung oder die Beleidigung, bestehen die gleichen Schwierigkeiten im Rahmen der Abwägung wie derzeit beim NetzDG. Die fehlende Fristenregelung wird zudem dem Ansinnen einer zügigen Entscheidung nicht gerecht.

IV. Anhörung Als ein wesentlicher verfassungsrechtlicher Problempunkt der Regelungen des NetzDG wurde die unzureichende Ausgestaltung der Anhörung identifiziert. Dabei ist im Hinblick auf eine etwaige Novellierung sowohl auf die Freiwilligkeit einer Anhörung (derzeit Kann-Regelung) als auch auf den Fristdispens in Zusammenhang mit einer Anhörung bei tatsächlichen Schwierigkeiten einzugehen. Vergleichend ist vor dem Hintergrund einer möglichen Übertragbarkeit in das deutsche Rechtssystem das im U. S.-amerikanischen System vorgesehene Notice and TakeDown-Verfahren heranzuziehen. 1. Reichweite der Anhörung Wie sich aus der wesentlichen Kritik des Kapitel 3 ergibt, ist eine Anhörung in der Regel verpflichtend vorzusehen37 und zwar nicht nur im Rahmen der lediglich „rechtswidrigen Inhalte“, sondern auch bei „offensichtlich rechtswidrigen Inhal 36

Siehe beispielsweise Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 5 f. Die Anhörung verpflichtend vorsehend, ohne Ausnahmen zu erwähnen, Ladeur / Gostomzyk, K&R 2017, 390, 393; dies., Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 49. Zur Kritik am Gesetzgeber, dass das Dialogverfahren nicht berücksichtigt wurde, siehe Kalscheuer / Hornung, NVwZ 2017, 1721, 1723 f.; Koreng, GRUR-Prax 2017, 203, 205; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 100. In diese Richtung auch Spindler, K&R 2017, 533, 538, der in Bezug auf die Löschung von Inhalten aufgrund von Gemeinschaftsbedingungen der sozialen Netzwerke eine Anhörung nicht für notwendig erachtet, siehe CR 2019, 238, 246; in diesem Zusammenhang siehe auch Buerskens, NJW 2018, 3418, 342. Heereman / Selzer sprechen nur von einer Empfehlung der Einbeziehung der Nutzer im Rahmen der Prüfung nach dem NetzDG, CR 2019, 271, 276. Zu der Ansicht, dass auf das Verfahren im Rahmen von „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ verzichtet werden kann, siehe Höch, K&R 2017, 289, 291. Peukert lässt in seinem Änderungsvorschlag § 3 NetzDG unberührt, er erachtet daher eine Anhörung nicht für nötig, siehe MMR 2018, 572, 574. Die Problematik lediglich aufwerfend Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. § 3 NetzDG Rn. 17. Siehe dazu auch bereits die Ausführungen in Kap. 3 ​ D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa). 37

A. Ansätze für eine Novellierung 

203

ten“ i. S. d. NetzDG. Die Anhörung ist notwendig zur Auslegung des konkreten Inhaltes und zur Beurteilung der Gesamtumstände (tatsächliche Anknüpfungspunkte).38 Dabei ist die Anhörung nicht allein auf Sachverhalte in Zusammenhang mit Persönlichkeitsrechtsverletzungen zu beschränken.39 Eine Pflicht zur Anhörung (damit geht notwendigerweise ein Fristdispens für die Intermediäre einher) besteht nicht nur zur Klärung tatsächlicher Umstände, sondern auch im Hinblick auf eine rechtliche Beurteilung.40 Insbesondere weil die sozialen Netzwerke eine außerordentliche Bedeutung innerhalb der Gesellschaft erlangt haben41, muss möglichst weitreichend sichergestellt werden, dass lediglich rechtswidrig veröffentlichte Inhalte entfernt werden. Damit wird gleichermaßen eine außergerichtliche Erweiterung der Beteiligungsrechte des Urhebers / Beschwerdeführers / gegebenenfalls Betroffenen42 vorgenommen. Außergerichtlich kennt man eine solche Stellungnahmemöglichkeit bereits im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens. Bevor ein belastender Verwaltungsakt erlassen wird, ist dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, vgl. § 28 Abs. 1 VwVfG. Dabei bezieht sich die Anhörung nach h. M. auch auf Rechtsfragen43, denn diese Aspekte sind ohnehin nicht eindeutig zu trennen.44 Wenngleich die Grundsätze des Verwaltungsrechts nicht per se auf ein Privatrechtsverhältnis übertragen werden können, ist dies im vorliegenden Sachverhalt differenzierter zu beurteilen. Der Anhörung kommt im Verwaltungsverfahren eine individuelle Schutzfunktion zu. Sie dient u. a. dazu, den Beteiligten die Möglichkeit zu gewähren, den Sachverhalt um Erwägungen zu ergänzen beziehungsweise zu korrigieren, wodurch es ihm möglich wird, auf eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung hinzuwirken.45 Das im vorliegenden Fall vergleichbare Schutzbedürfnis lässt folglich einen Rückschluss der Pflichten

38 Siehe dazu bereits die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa). Daher führen auch die damit einhergehenden Kosten nicht zu einer Unangemessenheit der Verpflichtung, auf die Kosten hinweisend Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 314. 39 Siehe dazu bereits die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (a) (bb). 40 Dies bereits kritisierend Gersdorf, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 3; ders., Klageschrift v. 06. 2018 [online], S. 48; ders., Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 3; ders. / Hoven, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 6. 41 Siehe speziell zur Bedeutung von Facebook BVerfG, Beschl. v. 22. 05. 2019 Az.: 1 BvQ 42/1  = NJW  2019, 1935, 1936; zur Quasi-Monopolstellung siehe OLG Dresden, Beschl. v. 08. 08. 2018 Az.: 4 W 577/18 = NJW 2018, 3111, 3114. 42 Eine Verpflichtung zur Anhörung des in seinen Persönlichkeitsrechten Betroffenen ergibt sich auch aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, siehe dazu Gersdorf, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 4; Ladeur / Gostomzyk, Gutachten v. 05. 2017 [online], S. 90 f. 43 Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, VwVfG Kommentar, 21. Aufl. 2020, § 28 VwVfG Rn. 30 (m. w. N.). 44 A. a. O. (m. w. N.). 45 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG Kommentar, 9. Aufl. 2018, 28 VwVfG Rn. 4 f.

204

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

aus dem Verwaltungsrecht zu. Dabei würde auch die Löschentscheidung des Intermediärs in die Rechte des Urhebers des Beitrages eingreifen. Dabei sind Fälle denkbar, in denen eine Anhörung entfallen kann, weil mit der Veröffentlichung eines Beitrages beispielsweise evident der Menschenwürdekern eines Betroffenen verletzt wird oder eine Formalbeleidigung vorliegt, also schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzungen erkennbar sind.46 Eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen hat bei solchen Sachverhalten nicht stattzufinden. Es ist daher ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten einer Stellungnahmeverpflichtung auszugestalten. Kann im Ausnahmefall von einer Anhörung im Vorfeld einer Entscheidung des Intermediärs abgesehen werden, ist über eine nachträgliche Anhörung nachzudenken. Da nur aufgrund der besonderen Umstände von einer Anhörung abgesehen werden kann, ist es ausreichend, in diesen Fällen lediglich die Möglichkeit einer Beschwerde vorzusehen. Im Wege einer Beschwerde kann das Recht einer Stellungnahme gewahrt werden. Die fehlende Verpflichtung zur Anhörung in diesen Fällen wirkt auch nicht verhaltensleitend, etwa derart, dass die Intermediäre angesichts der Mehrarbeit (und -kosten) einer Anhörung geneigt sind, vermehrt einen Ausnahmefall anzunehmen. Dass von einer Anhörung nur im Ausnahmefall abgesehen werden kann, ist durch den Wortlaut zu verdeutlichen. Dies dürfte schon einer solchen Gefahr widersprechen. Außerdem ist der Blick auf die Vorteile einer Anhörung für den Anbieter der sozialen Netzwerke zu richten, denn ihm wird zum einen eine Entscheidung erleichtert. Durch die Anhörung ist es ihm möglich, alle relevanten Gesichtspunkte in seine Entscheidung mit einzubeziehen, was angesichts des schwierigen Äußerungsrechts zumindest die Chance einer rechtlich „richtigen“ Entscheidung erhöht. Dies wiederum kommt auch dem Image des Netzwerkbetreibers zugute, der sicherlich weder als „Zensurbehörde“ noch als Plattform gelten will, die rechtswidrig veröffentlichte Beiträge mit den entsprechenden negativen Folgen für die einzelnen Nutzer als auch die Gesellschaft im Allgemeinen übermäßig duldet.47 Außerdem steht dem Intermediär infolge der Durchführung der Anhörung auch mehr Zeit für eine rechtliche Bewertung zur Verfügung. Insgesamt wird so die Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen In­anspruchnahme verringert. Außerdem ließe sich einer etwaigen Befürchtung über eine Anpassung der Bußgeldvorschriften abhelfen.

46

Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa). Diese Fälle sind nicht vollständig kongruent mit dem Begriff der „offensichtlich rechtswidrigen“ Inhalte, denn letzterer ist deutlich weitreichender (auf die Abgrenzung des Gesetzgebers soll bewusst nicht zurückgegriffen werden). 47 Zu diesen wenig wünschenswerten Alternativen bereits Eifert, NJW 2017, 1450, 1452.

A. Ansätze für eine Novellierung 

205

2. Zur Durchführung des Stellungnahmeverfahrens Der BGH hat mit dem von ihm entwickelten Verfahren zur Stellungnahme eine ausgewogene Praktik entwickelt, auf die essenziell zurückgegriffen werden sollte.48 Übertragen sieht dieses Verfahren zunächst die Zuleitung der Beschwerde an den Urheber des Beitrages vor. Unterbleibt eine Stellungnahme innerhalb einer angemessenen Frist, können hieraus Rückschlüsse für die tatsächlichen Umstände gezogen werden.49 Den Beteiligten soll grundsätzlich nur die Möglichkeit einer Stellungnahme gegeben werden, um ihre grundrechtlichen Positionen abzusichern. Aufgrund der beschränkten Ermittlungsmöglichkeiten50 der Intermediäre muss es den Anbietern der sozialen Netzwerke möglich sein, obwohl dies zu einer Einschränkung der Rechte der Betroffenen führt, ein fehlendes Interesse im Rahmen der Tatsachenermittlung zu berücksichtigen. Ähnlich ist dies auch bereits aus dem Zivilprozess bekannt. Diese Rückschlüsse sind jedoch nicht im Hinblick auf etwaige rechtliche Bewertungen etwa des Beschwerdeführers möglich. Eine fehlerhafte Entscheidung liegt weiterhin in der Risikosphäre der Intermediäre, denn ihre Entscheidung hat weitreichende Folgen für die Nutzer (sofern der Inhalt gelöscht wird), schließlich nehmen die Plattformen eine Quasi-Monopolstellung ein.51 Erfolgt hingegen eine ausreichend substantiierte Reaktion im Hinblick auf die Beanstandung, die berechtigte Zweifel bei dem Intermediär wecken, obliegt es ihm, den Beschwerdeführer in die Pflicht zu nehmen und von diesem gegebenenfalls Nachweise im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände bezüglich der vorgetragenen Rechtsverletzung zu verlangen. Dies kann bewirken, dass der Plattformbetreiber die Angaben anonymisiert52 übersenden muss. Denkbar ist auch, dass der Beschwerdeführer erneut um eine rechtliche Bewertung gebeten wird. Bei einer unterlassenen Rückmeldung sind entsprechende Rückschlüsse ebenfalls nur im Rahmen der tatsächlichen Umstände53 möglich. Diese Rückschlüsse ent 48

BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313. Der BGH führt aus, dass „bleibt eine Stellungnahme innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist aus, ist von der Berechtigung der Beanstandung auszugehen und der beanstandete Eintrag zu löschen“, siehe Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313. Ein Automatismus ist im Hinblick auf eine rechtmäßige Entscheidung jedoch nicht angebracht. Dennoch ist es dem Intermediär erlaubt, Rückschlüsse zu ziehen, die von einer rechtlichen Prüfung jedoch nicht entbinden. 50 Von keinen Erkenntnismöglichkeiten ausgehend Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 14; Nolte, ZUM 2017, 552, 556. 51 Zur Quasi-Monopolstellung, siehe OLG Dresden, Beschl. v. 08. 08. 2018 Az.: 4 W 577/18 = NJW 2018, 3111, 3114. 52 Es besteht immer die Gefahr, dass aufgrund des mitgeteilten Inhaltes Rückschlüsse auf konkrete Personen gezogen werden können. Dies ist hinzunehmen. Es wäre nicht anders, würde derjenige klagen oder Strafanzeige stellen, in beiden Fällen würde die andere Person die Identität erfahren. Die Beschwerde ist hiermit vergleichbar. 53 Der BGH geht davon aus, dass in diesem Fall eine weitere Prüfung nicht veranlasst ist, Urt. v. 25. 10. 2011 Az.: VI ZR 93/10 = GRUR 2012, 311, 313. Dies steht nicht vollständig im Einklang mit einer rechtlichen Entscheidung, die eine Gesamtabwägung berücksichtigt. Nicht immer stehen dem Intermediär aber weitere Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. 49

206

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

binden den Intermediär nicht von einer eingehenden Prüfung, sie erlauben aber die Berücksichtigung entsprechender Aspekte. Im Anschluss hat der Intermediär zu prüfen, ob die konkrete Stellungnahme eine erneute Anhörung notwendig werden lässt oder der Intermediär (unter Berücksichtigung der Stellungnahmen) über die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes entscheiden kann. Steht eine potentielle Persönlichkeitsrechtsverletzung im Raum, die von einer dritten Person gegenüber dem Intermediär gemeldet wurde, ist der von dem Inhalt des Beitrages konkret Betroffene in das Anhörungsverfahren54 einzubeziehen, er ist noch vor dem Urheber der Äußerung anzuhören. Je nach konkreter Stellungnahme erscheint eine Weiterleitung an den Urheber des Beitrages zusammen mit der begründeten Beschwerde erforderlich. Hierbei können sich allerdings Probleme im Rahmen der tatsächlichen Umsetzung zeigen. Denn ist der Betroffene nicht als Nutzer des sozialen Netzwerkes identifizierbar, wird es schwierig die Kontaktdaten zu ermitteln. Insofern sind diese beim Urheber des Beitrages und gegebenenfalls beim Beschwerdeführer zu erfragen. Ein Auskunftsbegehren ist jedoch nicht mit Sanktionen zu verbinden, wenn diesem Begehren nicht ausreichend nachgekommen wird. Können die notwendigen Kontaktdaten auch auf sonstigem Wege in zumutbarerer Weise nicht ermittelt werden, ist der Intermediär von der Verpflichtung zur Anhörung des Betroffenen entbunden. Die Schwierigkeiten der Umsetzung können jedoch nicht dazu führen, pauschal die Betroffenen im Rahmen des Anhörungsverfahrens außen vor zu lassen. Für die Bemessung der angemessenen Äußerungsfristen sind die verschiedenen Rechtsgüter in einen Ausgleich zu bringen. Dabei bewirkt eine übermäßige Verfahrensdauer eine weitergehende Persönlichkeitsverletzung beziehungsweise die Perpetuierung einer solchen. Demgegenüber hat die Bedeutung des Kommunikationsprozesses eine maßgebliche Relevanz für den Einzelnen, aber auch für die Gesellschaft, was für eine längere Äußerungsfrist spricht. Zudem ist angesichts der Kurzlebigkeit der Diskussionen davon auszugehen, dass eine Vertiefung der Persönlichkeitsrechtsverletzung mit zunehmendem Zeitabstand zur Veröffent­ lichung nicht mehr in dem Maße relevant ist. Auch die bloße Beschwerdemöglichkeit rechtfertigt nicht die Annahme einer kürzeren Frist. Angesichts der Bedeutung der Informationsfreiheit müssen die einzelnen Maßnahmen darauf abzielen, dass lediglich rechtmäßig veröffentlichte Inhalte jederzeit und nicht erst infolge eines Wiederherstellungsbegehrens Wochen später abrufbar sind. Weiterhin bestimmt die konkrete Aufforderung zur Reichweite einer Stellungnahme die Frist. In seiner Ärztebewertung III-Entscheidung ließ der BGH jedenfalls die bloße Bitte eines Host-Providers, eine ärztliche Behandlung in mindestens zwei Sätzen zu beschreiben, nicht ausreichen, um der sich anschließenden Prüfpflicht des Intermediärs 54 Auch wenn das Anhörungsverfahren grundsätzlich der Absicherung der Informationsfreiheit der sonstigen Nutzer dient, müssen diese nicht in das Anhörungsverfahren einbezogen werden. Die zu bearbeitende Informationsflut durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes würde nicht mehr im angemessenen Verhältnis stehen, siehe zu diesen Praktikabilitätserwägungen auch Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 215.

A. Ansätze für eine Novellierung 

207

gerecht zu werden.55 Im konkreten Fall war dieser zusätzlich dazu verpflichtet, die ursprüngliche Beanstandung dem Urheber der Äußerung anonymisiert für eine effektive Stellungnahmemöglichkeit zukommen zu lassen.56 Der Intermediär sollte daher vorsichtig sein, die Bitte um Stellungnahme zu beschränken, denn er kann den Umfang der berücksichtigungsfähigen Gesamtumstände nicht erkennen. Insbesondere muss er diesen Aspekt in die Bemessung der Frist mit einbeziehen. Da er den Umfang der Stellungnahme nicht vorhersehen kann (z. B. inwiefern ein länger bestehendes Vorverhalten im realen Leben entscheidend zu berücksichtigen ist), ist von einer durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes bestimmten Frist im Einzelfall eine Ausnahme (durch gesonderte Beantragung bei diesem) zuzulassen. Die durch den Intermediär zu bestimmende Frist ist in höchstem Maße abhängig vom konkret vorliegenden Einzelfall. Mithin sollen die Intermediäre lediglich als grobe Orientierung von einer regelmäßig zu gewährenden Frist von sieben Tagen57 für den Urheber des Inhaltes sowie, sofern relevant, für den Betroffenen, der nicht Beschwerdeführer ist, ausgehen. Vor dem Hintergrund einer idealen Stellungnahme erscheint dies sachgerecht, denn innerhalb dieses Zeitraumes können die tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten umfassend kommentiert werden. Dabei muss die Frist eine Gewähr dafür bieten, dass dem Einzelnen die Chance gegeben wird, über den konkreten Inhalt des veröffentlichten Beitrages als auch über den Inhalt seiner Stellungnahme nachzudenken. Demnach muss es ihm ermöglicht werden, sich mit der rechtlichen Tragweite seiner Äußerung näher zu befassen. In Betracht zu ziehen ist ebenfalls, dass der Beteiligte unter Umständen nicht sofort reagieren kann. Von der groben Orientierungsfrist ist dann im vorliegenden Sachverhalt nach oben oder unten abzuweichen. So ist ein Zeitraum von gegebenenfalls nur drei Tagen denkbar, erscheint die Veröffentlichung des Inhaltes als schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung (die aber nicht als Verletzung des Menschenwürdekerns oder Formalbeleidigung zu qualifizieren wäre). Anders kann dies aussehen, ist für den Intermediär aufgrund des konkreten Beitrages absehbar, dass eine umfangreichere Stellungnahme zu erwarten ist, der Nachweise beizufügen sind. In diesem Fall könnte der angemessene Zeitraum mitunter auf 14 Tage bestimmt werden. Zwar erscheint dies vor dem Hintergrund eines Opferschutzes als sehr weitreichend. Im Hinblick auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen etwa wäre eine kürzere Bemessung der Fristen sachgerechter. Eine entsprechende Löschverpflichtung der Netzwerkanbieter kann jedoch nur gerechtfertigt werden, sofern die Veröffentlichung der Inhalte als rechtswidrig zu qualifizieren ist. Dies verlangt aber einen ausgewogenen Zeitraum zur rechtlichen Bewertung der Inhalte. Insbesondere ist bei der Festlegung der konkreten Frist diese grundrechtliche Konfliktlage zu 55

BGH, Urt. v. 01. 03. 2016 Az.: VI ZR 34/15 = NJW 2016, 2106, 2110. A. a. O. 57 Nölscher erklärt in einem anderen Zusammenhang, dass eine Stellungnahmefrist des Äußernden von drei bis fünf Tagen angemessen ist, siehe ZUM 2020, 301, 305. 56

208

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen. Auch wenn man davon ausgeht, dass einige Inhalte aus einer impulsiven Reaktion angefertigt werden, sind deren Veröffentlichungen nicht automatisch mit dem Schein der Rechtswidrigkeit behaftet. In diesen Fällen ist den Intermediären gleichermaßen eine umfassende Prüfung abverlangt. Betont man zudem die Eigenheiten des Internets einschließlich einer eminenten Schnelllebigkeit, so kann dies letztlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Besonderheiten zwar zu berücksichtigen sind, die grundrechtlichen Gewährleistungen in diesen Fällen aber in gleicher Intensität greifen. Dem Urheber der Beschwerde kann eine kürzere Frist gesetzt werden, wenn sich keine weitreichenden Neuigkeiten aus der Anhörung des Beitragsverfassers beziehungsweise des in seinen Rechten potentiell Betroffenen ergeben. Er konnte bereits im Rahmen seiner Beschwerde seine Sicht der Dinge (rechtlich und tatsächlich) ausreichend darlegen. Auch wenn eine erneute Anhörung des Urhebers des Beitrages / des Betroffenen notwendig wird, kann die Frist gekürzt werden. Es erscheint dann mitunter zur groben Orientierung eine Frist von wenigen Tagen als angemessen. Denkbar sind gegebenenfalls chilling effects58, wenn die Nutzer im Hinblick auf ihren Beitrag zu einer Stellungnahme aufgefordert werden. Bereits dies kann von den Nutzern derart interpretiert werden, dass deren Meinungsäußerung zu rechtlichen Problemen / zusätzlichem Aufwand führt, was eine Anpassung der konkreten Form der Äußerung bewirken könnte. Handelt es sich um einen besonders aktiven Nutzer, drohen reihenweise Aufforderungen zur Stellungnahme59, denen er vielleicht allein aufgrund der Anzahl nicht nachkommen möchte / kann. Um diese Problematik abzumildern, ist den Betroffenen zu signalisieren, dass es sich ausschließlich um die Möglichkeit einer Stellungnahme handelt, deren Wahrnehmung die Entscheidung des Intermediärs nicht nur erleichtert, sondern auch die Korrektheit der Entscheidung fördert. Die Gefahr von chilling effects kann daher nicht dazu führen, dass von einer Anhörung im Regelfall abzusehen ist. Das seitens der Anbieter der sozialen Netzwerke durchzuführende Verfahren stellt einen ausgewogenen Interessenausgleich dar.60 Es definiert die einzuhaltenden Mindestvoraussetzungen. Dabei müssen die Nachforschungspflichten stets zumutbar sein.61 Aus diesem Grund sind bei der konkreten Ausgestaltung im 58

Zum Begriff siehe die Ausführungen in Kap. 3 C. I. 3. Die Missbrauchsgefahr im Rahmen des vom Gesetzgeber angedachten Gegenvorstellungsverfahrens hervorhebend Ballon, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz ProtokollNr. 19/98, S. 22. 60 A. A. Wimmers, der betont, dass das Verfahren des BGH keine Verhältnismäßigkeitserwägungen enthält, siehe AfP 2015, 202, 207. Ohne nähere Begründung auch Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420, der lediglich auf eine Entscheidung des OLG Brandenburg verweist (Beschl. v. 09. 01. 2017 Az.: 6 W 95/16 = NJOZ 2013, 1314 f.), eine Übertragbarkeit ist jedoch nicht gegeben. Zweifel, inwiefern das vom BGH entwickelte Stellungnahmeverfahren zumutbar ist, hat Schuster, GRUR 2013, 1201, 1206. Als zu rudimentär kritisiert es Peifer, CR 2017, 809, 812. 61 Zu der Notwendigkeit der Zumutbarkeit der Nachforschungspflicht in Zusammenhang mit dem Stellungnahmeverfahren des BGH siehe Specht / Eickhoff, CR 2016, 740, 742. 59

A. Ansätze für eine Novellierung 

209

Einzelfall, auch im Hinblick auf die grundrechtliche Absicherung der wirtschaftlichen Interessen des Intermediärs, Grenzen zu berücksichtigen. So wäre z. B. ein endloses Stellungnahmeverfahren nicht zielführend. Mit der Durchführung der Stellungnahme, insbesondere ohne eine förmliche Begrenzung der Reichweite der Äußerung, kann auch der Umfang des zu berücksichtigenden Materials immens steigen. Dies kann im Einzelfall zu einer unzumutbaren Verpflichtung führen. Allerdings ist die Schwelle hier sehr hoch anzusetzen. Denn für die Beurteilung der zumutbaren Pflichten werden die Funktion und Aufgabe des Intermediärs, die Wahrscheinlichkeit und Häufigkeit möglicher Rechtsverletzungen, ökonomische Vorteile aus den Rechtsverletzungen, Erleichterung der Rechtsverletzungen und ökonomische Aspekte und Effektivität im Hinblick auf Prüf- und Sicherungsmaßnahmen relevant.62 Berücksichtigt man diese Kriterien, so ist hervorzuheben, dass die Bedeutung der Plattformen für den Meinungsbildungsprozess elementar ist. Eine hohe Wahrscheinlichkeit von Rechtsverletzungen liegt angesichts der medialen Thematisierung der Grundproblematik zumindest nahe. Dabei kann der Netzwerkanbieter mittels der Plattform Einnahmen generieren63, unter dem ökonomischen Blickwinkel ist die grundsätzlich kostenlose Nutzung eines Netzwerkes daher unerheblich. Ohnehin kann sich der Intermediär nicht darauf berufen, neues Personal einstellen zu müssen, um den neuartigen Verpflichtungen gerecht zu werden.64 Von einer unzumutbaren Verhaltenspflicht kann daher nur in engen Ausnahmefällen ausgegangen werden. Betrachtet man zudem insgesamt die Vorteile der Anhörung für den Intermediär65, dürften die Investitionen in „Manpower“ zur Durchführung des Verfahrens angesichts der grundrechtlichen Implikationen wohl nicht weiter ins Gewicht fallen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass mit der Verpflichtung zur Durchführung eines Stellungnahmeverfahrens der Anreiz zur Löschung eines gemeldeten Inhaltes bereits nach den AGB der Anbieter der sozialen Netzwerke evident ist. Eine Überprüfung der Inhalte auf ihre Vereinbarkeit mit den AGB verlangt ein entsprechend umfangreiches Verfahren gerade nicht. Bereits jetzt erklärt Facebook, dass die Veröffentlichungen der gemeldeten Inhalte zunächst anhand der AGB beurteilt werden, erst danach erfolgt eine Evaluation anhand des NetzDG.66 Zwar sind dadurch schnelle Entscheidungen gewährleistet, den Nutzern kommt aber eine schlechtere Rechtsposition zu. Denn eine eventuelle Pflicht zur Anhörung kann sich erst durch eine Auslegung der AGB unter Berücksichtigung der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte ergeben. Auch ein Recht auf Überprü 62

LG Würzburg, Urt. v. 07. 03. 2017 Az.: 11 O 2338/16 UVR = MMR 2017, 347, 349; Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 1004 BGB Rn. 23 (m. w. N.); siehe auch ders., Störer im Internet, 2005, S. 149 ff. 63 Einnahmen können etwa durch Werbemaßnahmen generiert werden, allgemein Baron van Lijnden, LTO v. 19. 05. 2017 [online]; Lang, AöR 2018, 220, 236. 64 LG Würzburg, Urt. v. 07. 03. 2017 Az.: 11 O 2338/16 UVR = MMR 2017, 347, 349. 65 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 4 A. IV. 1. 66 Siehe dazu beispielsweise den NetzDG Transparenzbericht von Facebook Ltd v. 07. 2020 [online], S. 4.

210

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

fung der Entscheidung ergibt sich erst im Zuge der Auslegung der AGB. Dabei ist es grundsätzlich legitim, dass die Anbieter der sozialen Netzwerke die Veröffent­ lichung der gemeldeten Inhalte zunächst auf eine Vereinbarkeit mit den eigenen AGB überprüfen.67 Als Ersteller der AGB werden ihnen Entscheidungen anhand dieser leichter fallen. Außerdem werden sie über einen entsprechenden Erfahrungsschatz verfügen. Kommen die Anbieter der sozialen Netzwerke zu einer Unvereinbarkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes mit den AGB, können sie sich hierauf zurückziehen. Eine Überprüfung der Inhalte im Rahmen rechtlich komplexer Rechtsgebiete können sie unterlassen, insbesondere setzen sie sich dadurch auch nicht der Gefahr eines Bußgeldes aus. Der soeben beschriebene Anreiz darf jedoch nicht dazu führen, dass verfassungsrechtlich notwendige Verfahrensvorgaben nicht implementiert werden. So kann, findet eine Entscheidung nach dem NetzDG statt, wenigstens bei dieser Prüfung eine ausreichende Kenntnis der relevanten Umstände gewährleistet werden. Den Anreiz könnte man nur durch eine Anpassung des AGB-Rechts beheben. Mit dem Verfahren erfolgt keine weitergehende einseitige Verlagerung der Entscheidung in den außergerichtlichen Bereich.68 Eine solche, grundsätzliche Verlagerung fand bereits durch die Entwicklung der Störerhaftung (unter Berücksichtigung von § 10 TMG) statt. Durch die Entscheidung des BGH besteht lediglich eine gerichtlich gefestigte Erweiterung des zu berücksichtigenden Materials für die Entscheidung. Das konkrete Verfahren wurde aus den grundrechtlichen Gewährleistungen heraus entwickelt. Der Host-Provider nimmt daher auch ohne das Stellungnahmeverfahren die mitunter als nicht wünschenswert erachtete Position einer „privaten Schiedsinstanz mit Entscheidungsbefugnissen über die Kommunikation auf seiner und über seine Plattform“69 ein. Zudem handelt es sich nicht um eine Letztentscheidung, denn der Nutzer kann die Entscheidung gerichtlich prüfen lassen.70 Die gesetzliche Implementierung einer (in der Regel) verpflichtenden Anhörung steht auch in Einklang mit der E-Commerce-RL. Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-RL lässt die Möglichkeit unberührt, dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen, folglich das „Wie“ näher ausgestalten.71 Konkreter wird diese Öffnungsklausel in Zu 67

A. a. O. Siehe zu diesem Agieren auch Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 28. Dies aber kritisierend etwa Ballon, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Nr. 19/98, S. 9; Schwartmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Nr. 19/98, S. 24. Liesching will hierin sogar ein Indiz für das Overblocking erkennen, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Nr. 19/98, S. 28. 68 A. A. Wimmers, er kritisiert vor allem die fehlende Rechtsgrundlage. Er ist der Ansicht, dass der technische Dienstleister „zum Ermittler, Moderator und Entscheider dieser Auseinandersetzung mutiert“, siehe AfP 2015, 202, 203. 69 A. a. O., 207. 70 Eifert, NJW 2017, 1450, 1451; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 40; Lang, AöR 2018, 220, 241. 71 Siehe neben dem eindeutigen Wortlaut auch Spindler, ZUM 2017, 473, 479; ders., K&R 2017, 533, 538; ders., GRUR 2018, 365, 370.

A. Ansätze für eine Novellierung 

211

sammenhang mit Erwägungsgrund 46 der Richtlinie.72 Es bleibt die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, spezifische Anforderungen (hier die Anhörung) vorzuschreiben, die vor der Entfernung von Informationen oder der Sperrung des Zugangs unverzüglich zu entfernen sind. Resümierend sollte daher eine Anhörungspflicht als Regel-Ausnahme-Verhältnis im Gesetz implementiert werden. Die Ausnahmen müssen aber durch die sozialen Netzwerkanbieter äußerst restriktiv gehandhabt werden. Potentiell in Frage kommen hierbei Beiträge, durch deren Inhalt sich eine wesentliche Verletzung des Menschenwürdekerns oder Formalbeleidigung offenbart. Der konkrete Umfang der Anhörung ist dabei im erheblichen Maße einzelfallabhängig. Dies gilt gleichermaßen für den Zeitraum, der den Netzwerkanbietern für eine Prüfung zur Verfügung steht. Als Orientierungsmaßstab soll dem Urheber des Beitrages und dem Betroffenen, der nicht Verfasser der Beschwerde ist, bei der erstmaligen Aufforderung zu einer Stellungnahme ein Zeitraum von sieben  Tagen gewährt werden. Dem Urheber der Beschwerde kann eine kürzere Frist gesetzt werden. Des Weiteren kann die Frist kürzer ausfallen, wenn eine erneute Anhörung der Beteiligten notwendig wird. 3. U. S.-amerikanischer Ansatz als Alternative? Soll ein Gesetz über eine erkannte Problemlage hinweghelfen, lohnt regelmäßig ein Blick auf andere Rechtsordnungen. Rechtsvergleichend soll diesmal der § 512 des 17. U. S. Code als mögliche Ausgestaltungsalternative in Betracht gezogen werden.73 Die Norm war Bestandteil des Digital Millenium Copyright Act 1998 (DMCA). Dieser regelt das Verfahren bei Urheberrechtsverletzungen. Der HostProvider hat in diesem Fall einen Inhalt sogleich mit Kenntnis zu sperren (17. U. S. Code § 512 (c) (1) (A) (iii)), erst im Anschluss ist er verpflichtet, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (17. U. S. Code § 512 (c) (1) (c); (3) (B) (ii)). Das weitere Verfahren ist dann abhängig davon, ob eine Stellungnahme durch den Beitragsverfasser eingeht und, ob der Betroffene Klage einreicht, um eine gerichtliche Verfügung gegen den Urheber des Inhaltes zu erwirken. Unterlässt er dies, wird die Sperrung des Inhaltes aufgehoben (17. U. S. Code § 512 (g) (2) (C)). Dieses Verfahren hat für die Host-Provider den klaren Vorteil, dass sie nicht in den Streit zwischen den Beteiligten (Urheber – Betroffener) einbezogen werden, außerdem wird von ihnen eine inhaltliche Prüfung nicht verlangt.74

72 Siehe dazu auch BT-Drs. 18/12356, S. 13 f., der Gesetzgeber deutet die Regelung aber zu weitgehend, denn er erachtet schließlich auch die Fristenregelung der Compliance-Vorschriften als davon gedeckt an; siehe dazu auch DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 5. 73 Auf das U. S.-amerikanische Recht hinweisend Holznagel, Stellungnahme v.  06. 2017 [online], S. 17 f. 74 Holznagel, GRUR Int. 2014, 105, 112; ders., ZUM 2017, 615, 619.

212

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

In Anbetracht der weitreichenden Bedeutung der Informationsfreiheit, insbesondere in Bezug auf die fehlende rechtliche Prüfung zu diesem Zeitpunkt, ist eine Übertragung des Verfahrens in das deutsche Recht (hier: NetzDG) aber alles andere als sachgerecht.75 Zwar kann auf einfache Weise eine Wiederherstellung des Beitrages durch den Urheber erreicht werden, aber die sofortige Löschung auf Beschwerde hin ohne jegliche Prüfung, ist mit den grundgesetzlichen Maßgaben nicht zu vereinbaren. Es bestünde eine Vermutung zugunsten der Rechtsverletzung.76 Außerdem ergeben sich Probleme, sobald der im Internet veröffentlichte Beitrag keine Persönlichkeitsrechtsverletzung beinhaltet.77 Eine erfolgreiche zivilrechtliche Klage verlangt eine Betroffenheit des Klägers in seinen eigenen Rechten. Nur die von einer Persönlichkeitsrechtsverletzung betroffene Person kann sich gegen den Inhalt wehren. Wird vor dem Hintergrund des Inhaltes aber eine Volksverhetzung relevant, wäre eine zivilrechtliche Klage offensichtlich erfolglos. Das NetzDG erlaubt hingegen auch, dass die Allgemeinheit Beschwerden an die Netzwerkbetreiber verfassen kann. Eine Person, die nicht vom gemeldeten Inhalt selbst betroffen ist, könnte zwar eine Beschwerde anfertigen, sie kann jedoch keine erfolgreiche Klage erheben. Daher würde eine solche in diesen Fällen nicht angestrebt werden. Ein Inhalt wäre nach dem Verfahren des § 512 des 17. U. S. Code zu entfernen, ohne dass die tatsächliche Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung des Beitrages je geprüft wurde. Außerdem sollte den Nutzern mittels der ComplianceRegeln gerade eine Möglichkeit eröffnet werden, eine Rechtsdurchsetzung schnell und einfach zu erreichen. Ihnen sollte eine Alternative zur Klageerhebung (soweit diese in Betracht kommt) eröffnet werden. Zuletzt wurde im Zuge einer Novellierung eine beschränkte Meldepflicht der als rechtswidrig qualifizierten Inhalte an das BKA vorgeschlagen, vgl. § 3a NetzDGE.78 Würde man dies ausweiten, sodass die Anbieter der sozialen Netzwerke alle Beschwerden weiterleiten müssten, so wäre denkbar für die Frage der Aufhebung der Sperre darauf abzustellen, ob die zuständige Staatsanwaltschaft Anklage erhoben hat. Angesichts der Anzahl der zu erwartenden gemeldeten Beiträge, wäre aber von einer Überlastung der Staatsanwaltschaften auszugehen. Ohnehin erhielten die Netzwerkanbieter so kostenfrei eine Rechtsbeurteilung. Es ist offensichtlich, dass 75 Eine Übertragung für „eingeschränkt brauchbar“ erachtet Holznagel, Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 18; ähnlich ders., ZUM 2017, 615, 619. A. A. aber Lang, AöR 2018, 220, 247 f. Rühl geht auf die derzeit existierende Zwickmühle des Host-Providers ein (Haftung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung oder Haftung wegen Vertragsverletzung), siehe LMK 2012, 338417. Zum Vorschlag, eine „Put-Back“-Regelung in § 10 TMG zu integrieren, siehe Holznagel, Notice and Take-Down-Verfahren, 2013, S. 252 ff. 76 Zu dieser Vermutung Holznagel, Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 18; ders., ZUM 2017, 615, 619. 77 Auch Holznagel fragt, „welche Stelle bei einer Störung des öffentlichen Friedens zur Beschwerde berechtigt sein soll“, siehe Stellungnahme v.  06. 2017 [online], S. 18; ders., ZUM 2017, 615, 619. 78 BT-Drs. 19/17741, S. 13. Zu einer Kritik daran siehe DAV, Stellungnahme v. 01. 2020 [online], S. 3 ff.

A. Ansätze für eine Novellierung 

213

eine solche Haftungsverteilung nicht sachgerecht ist. Als „Herr des Angebots“79 haben die Netzwerkanbieter auch die damit einhergehenden rechtlichen Risiken angemessen zu tragen. Alternativ könnte zwar auf die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage / einer Anklage durch die Staatsanwaltschaft verzichtet werden und eine förmliche, fristgebundene Beschwerde gegen die Stellungnahme vorgesehen werden. Die Nutzer werden in diesem Fall aber zu einer zweimaligen Beschwerde mit dem gleichen Inhalt bei der gleichen Instanz gezwungen. Eine solche Hürde zu implementieren, würde keinen tatsächlichen Mehrwert für eine rechtmäßige Entscheidung bringen, vielmehr würde es den Betroffenen nur zusätzlich belasten. Sie ist daher nicht sachgerecht. Letztlich ist aber entscheidend, dass eine, dem § 512 des 17. U. S. Code zu entnehmende Vermutung zugunsten der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes, den grundgesetzlichen Gewährleistungen (Informationsfreiheit der Nutzer) widerspricht.

V. Prüffrist Ist regelmäßig eine Anhörung vorzusehen  – auch in Fällen „offensichtlich rechtswidriger Inhalte“ i. S. d. Verständnisses des Gesetzgebers  –, so muss dies realiter mit einer Verlängerung der Frist zur Prüfung und gegebenenfalls Löschung eines Beitrages durch den Intermediär einhergehen. Zwar ist der Zeitraum einer Prüfung stets abhängig vom Einzelfall, wenn jedoch sowohl dem Urheber des Beitrages als auch dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zur Stellungnahme und dem Intermediär ausreichend Zeit zur Beurteilung gegeben werden soll, würden jedem Beteiligten, bei einer Zeitspanne von sieben Tagen (gleichmäßig verteilt) weniger als 2,5 Tage zustehen. Dabei widersprechen bereits die grundrechtlichen Anforderungen an die Durchführung der Anhörung regelmäßig dieser kurzen Frist.80 Aufgezeigt wurde bereits, dass auf abstrakter Ebene die Fristen zur Stellungnahme aufgrund der vielfältigen Sachverhaltskonstellationen nicht starr definiert werden können. Entsprechende Fristen hat der Intermediär von Fall zu Fall konkret zu ermitteln. Da die jeweiligen Äußerungsfristen im Rahmen der Anhörung flexibel auszugestalten sind, muss dies gleichermaßen auf die Prüffrist81 übertragen werden. Gegen die Ausgestaltung einer starren Prüffrist spricht auch die Gefahr, dass die Intermediäre den Zeitraum permanent maximal ausreizen könnten

79

BGH, Urt. v. 27. 03. 2007 Az.: VI ZR 101/06 = GRUR 2007, 724, 725. Siehe dazu bereits die Ausführungen in Kap. 4 A. IV. 2. 81 Wird die Prüffrist für die Anbieter der sozialen Netzwerke flexibilisiert und sind sie regelmäßig verpflichtet, ein Stellungnahmeverfahren durchzuführen, muss ein Fristdispens für die Prüfung rechtlich komplizierter Fälle nicht gesondert vorgesehen werden. Derzeit ist eine solche Ausnahme von dem siebentägigen Prüfzeitraum lediglich zur Abklärung tatsächlicher Umstände vorgesehen (zumindest in Zusammenhang mit lediglich „rechtswidrigen Inhalten“). 80

214

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

(milder formuliert: „sich daran orientieren“ könnten).82 Dies wäre angesichts der Zielsetzung des Gesetzes einer schnellen Durchsetzung des Rechts kontraproduktiv. Daher muss bereits der Wortlaut der Compliance-Vorschriften den Intermediär zu einer zügigen Prüfung anhalten. Für die Definition einer Frist für die Prüfung der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“ sowie der lediglich „rechtswidrigen Inhalte“ kann gleichermaßen auf den Begriff der „Unverzüglichkeit“ zurückgegriffen werden83, welcher bereits in § 3 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) NetzDG enthalten ist. Dies verlangt schon Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-RL, der vollharmonisierend84 ausgestaltet wurde.85 Der Gesetzgeber darf demnach von den Vorgaben der Richtlinie weder verschärfend noch abmildernd abweichen. Eine Verschärfung ist aber angesichts der Fristenregelung wahrscheinlich. Der Zusatz einer Prüfung in der Regel innerhalb von sieben Tagen sowie die gesetzlich definierten Ausnahmen müssen daher herausgenommen werden. 82 Dies wurde ähnlich schon in Bezug auf die Voraussetzung des systemischen Fehlverhaltens für ein Bußgeld vertreten. Diese Bedingung kann dazu führen, dass sich der Anbieter des sozialen Netzwerkes im Zweifelsfall für ein Löschen entscheidet, wenn aufgrund dieses Einzelfalles regelmäßig noch kein Bußgeld droht, siehe dazu Müller-Franken, AfP 2018, 1, 9. 83 Dies ohne nähere Begründung bereits begrüßend Google Ireland Ltd., Stellungnahme Ausschuss 05. 2019 [online], S. 17; sowie Stellungnahme Ausschuss 2020 [online], S. 2; ebenso Rohleder, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 21; allgemein fordernd, die starre Fristenregelung zu überdenken, Facebook Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 4. Eine solche „Dekonkretisierung“ ablehnend aber Schwartmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 26. 84 BGH, Urt. v. 04. 07. 2013 Az.: I ZR 39/12 = ZUM-RD 2014, 77, 79; BT-Drs. 14/6098, S. 22; Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 7 TMG Rn. 4; Nolte / Wimmers, GRUR-Beil. 2014, 58, 59 (unter Verweis auf Erwägungsgrund 40); Leistner, ZUM 2016, 580, 585; Spindler, ZUM 2017, 473, 478; ders., K&R 2017, 533, 538. 85 Zum Widerspruch der Fristenregelung mit der E-Commerce-RL siehe bitkom, Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 14; DAV, Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 21 ff.; DGRI, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 4 f.; Fechner, in: Uhle (Hrsg.), Information, 2018, 157, 179f; Feldmann, K&R 2017, 292, 296; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 18; Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 312; Hofmann, MR-Int 2017, 87, 90; Koreng, GRURPrax 2017, 203, 205; Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 3 NetzDG Rn. 9; ders., MMR 2018, 26, 29; ders., in: Erbs / Kohlhaas, 233. EL 10. 2020, § 3 NetzDG Rn. 6 f.; ders., NetzDG Kommentar, 2018, § 3 NetzDG Rn. 6; Nolte, ZUM 2017, 552, 561; Spindler, ZUM 2017, 473, 480; ders., K&R 2017, 533, 538; ders., GRUR 2018, 365, 369 f.; TaylorWessing, Stellungnahme v.  03. 2017 [online], S. 8 f.; Wimmers / Heymann, AfP  2017, 93, 94. A. A. Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 115; Bautze, KJ 2019, 203, 208; BT-Drs. 18/12356, S. 13 f.; BT-Drs. 19/18792, S. 20; FSM, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 12; Höch, K&R 2017, 289, 291; Kubiciel, jurisPR-StrafR 7/2017, Anm. 1, 4; Schwartmann erachtete nur eine Flexibilisierung für notwendig, siehe Stellungnahme v. 06. 2017 [online], S. 5; der Gesetzgeber ist dem seiner Ansicht nach nachgekommen, siehe GRUR-Prax 2017, 317, 318 f. Wenngleich die EU-Kommission es für möglich erachtet, dass die Mitgliedstaaten einen starren Zeitraum selbst festlegen, muss dieser im Rahmen einer Abwägung der Interessen als angemessen zu erachten sein. Dabei bezieht sie den Sanktionsmechanismus in eine entsprechende Beurteilung mit ein. Im Hinblick auf das in Frankreich ähnlich ausgestaltete Gesetz, sah die Kommission Art. 14 E-Commerce-Richtlinie als verletzt an, C(2019) 8585 final, S. 6 ff.

A. Ansätze für eine Novellierung 

215

Der Begriff „unverzüglich“ stellt zwar einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dieser ist aber einer Auslegung zugänglich, wenn man auf die Erfahrungen mit § 10 TMG blickt. Er ist zudem in § 121 BGB legaldefiniert.86 Auf dieses Begriffsverständnis kann auch im vorliegenden Fall zurückgegriffen werden. Die Novellierung führt zwar zu einem Verlust an Rechtssicherheit87 für die Anbieter der sozialen Netzwerke, da sie in jedem Einzelfall die Rechtmäßigkeit eines Entscheidungszeitraumes selbst beurteilen müssen. Dies birgt ein weitergehendes Bußgeldrisiko. Allerdings bestand die Regelung ähnlich bereits für den Fristdispens zur Klärung tatsächlicher Umstände. Hier konnten die Intermediäre die siebentägige Prüffrist überschreiten, sie mussten einen rechtswidrig veröffentlichten Inhalt dennoch unverzüglich löschen. Mit dem Begriff der „Unverzüglichkeit“ kann der Gefahr einer Herauszögerung der Entscheidung angesichts der Legaldefinition in § 121 BGB wirksam begegnet werden. Zudem wird der Begriff im deutschen Rechtssystem bereits sehr lange verwendet, sodass eine entsprechende Erfahrung in der Anwendung besteht. Daher ist es auch für Intermediäre, die außerhalb von Deutschland ihren Sitz haben, möglich, zur Beurteilung auf umfassend bestehende Recht­sprechung zurückzugreifen. Eine unverzügliche Entscheidung kann auch dazu führen, dass bei einer schwerwiegenden Rechtsverletzung innerhalb weniger Stunden zu entscheiden ist. Dabei kann selbst die Frist von 24 Stunden im Einzelfall als unangemessen lang zu beurteilen sein. Der Zeitraum erscheint in Anbetracht der weitreichenden Verbreitungsmöglichkeit innerhalb dieses Zeitraumes partiell lang. Schließlich ist die Anzahl der täglichen Nutzer immens (72 Prozent88). Dem steht auch eine Berücksichtigung der Interessen des Intermediärs in (diesen besonderen) Einzelfällen nicht entgegen. Eine Frist von zwölf Stunden etwa kann vor dem Hintergrund einer Verletzung des Menschenwürdekerns oder Formalbeleidigung und der besonderen Perpetuierung innerhalb des Internets durch die Verbreitung des Inhaltes zumutbar sein. Änderungen sind nicht nur in Bezug auf die Prüffrist, sondern auch im Hinblick auf den konkreten Fristbeginn vorzunehmen. Denn § 10 Nr. 2 TMG verlangt ein unverzügliches Tätigwerden89 bei Kenntnis i. S. einer menschlichen Kennt­ 86 Auf eine potentielle Problematik unterschiedlicher Fristen innerhalb der Mitgliedstaaten hinweisend Spindler, ZUM 2017, 473, 479; ders., K&R 2017, 533, 538. Trotz der europarechtlichen Prägung des § 10 TMG kann auf das Begriffsverständnis aus § 121 BGB zurückgegriffen werden, denn ein anderes Begriffsverständnis ist seitens der EU nicht anzunehmen, siehe Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 10 TMG Rn. 46; Jandt, in: Roßnagel (Hrsg.), Recht der Telemediendienste, 2013, § 10 TMG Rn. 26; Paal, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 10 TMG Rn. 45 (m. w. N.). 87 Siehe dazu etwa Schwartmann, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz ProtokollNr. 19/98, S. 26. 88 Facebook Inc., Market Snapshot – Q4 2018 [online], S. 2. 89 Bei den sozialen Netzwerken dürfte sich die Differenzierung zwischen einem Tätigwerden (verlangt das TMG) und dem Erfolg der Löschung (verlangt das NetzDG) nicht entscheidend auswirken. Dennoch sollte der Widerspruch zur E-Commerce-RL (siehe dazu etwa Feldmann, K&R 2017, 292, 296) behoben werden.

216

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

nis.90 Das NetzDG hingegen verlegt die Pflichten zeitlich nach vorn, wenn es sich auf den Eingang der Beschwerde bezieht. Dabei kann für die Frage, wann eine Beschwerde eingegangen ist, auf das Verständnis über den Zugang einer Willenserklärung zurückgegriffen werden.91 Die Regelung ist nachvollziehbar, denn sie hat den Vorteil, dass es den Intermediären nicht ermöglicht wird, den Zeitpunkt der Kenntnis zu beeinflussen. Denkbar wäre dies etwa, weil wenig Personal für zu viele Beschwerden zuständig ist. Der vollharmonisierende Charakter92 der E-Commerce-­R L in diesem Bereich bedingt aber, dass eine Differenzierung zwischen dem Eingang der Beschwerde und der Kenntnis von dem Inhalt zu unterbleiben hat.

VI. Keine Differenzierung nach Art der Rechtswidrigkeit Die vorherigen Vorschläge sind darauf ausgerichtet, dass eine Differenzierung der Frist in Bezug auf „offensichtlich rechtswidrige Inhalte“ und lediglich „rechtswidrige Inhalte“ zu unterbleiben hat.93 Alle gemeldeten Beiträge sind unverzüglich zu prüfen und gegebenenfalls zu löschen. Eine solche Differenzierung birgt unnötige Probleme bei der tatsächlichen Umsetzung durch die Anbieter der sozialen Netzwerke (z. B. aufgrund der auslegungsbedürftigen Definition). Greift man diesen Ansatz hingegen nicht auf, muss der Begriff der „offensichtlich rechtswidrigen Inhalte“ neugefasst werden. Der Gesetzgeber unterlässt in seinem Definitionsvorschlag zu diesem Begriff eine Beschränkung auf schwerwiegende Rechtsverletzungen, etwa bei der Verletzung des Menschenwürdekerns oder der Formalbeleidigung.94 In vielen anderen Fällen, die auf den ersten Blick als „offensichtlich rechtswidrig“ i. S. d. Gesetzgebers erscheinen, mag dies nach einer Anhörung der Betroffenen anders zu bewerten sein.95 Um solche Fälle auszuschlie 90

Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 312; Spindler, ZUM 2017, 473, 480 (unter Verweis auf Erwägungsgrund 46 der E-Commerce-RL); Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 94 (m. w. N.); zur Kenntnis siehe auch Peifer, AfP 2018, 14, 19. 91 Spindler, a. a. O. Auf den Widerspruch E-Commerce-RL (Kenntnis) und NetzDG (Eingang der Beschwerde) hinweisend Liesching, MMR 2018, 26, 29; ders., in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 1 NetzDG Rn. 20. A. A. aber Nölscher, ZUM 2020, 301, 303 f. 92 BGH, Urt. v. 04. 07. 2013 Az.: I ZR 39/12 = ZUM-RD 2014, 77, 79; BT-Drs. 14/6098, S. 22; Hoffmann / Volkmann, in: Spindler / Schuster (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 7 TMG Rn. 4; Leistner, ZUM 2016, 580, 585; Nolte / Wimmers, GRUR-Beil. 2014, 58, 59 (unter Verweis auf Erwägungsgrund 40); Spindler, ZUM 2017, 473, 478; ders., K&R 2017, 533, 538. 93 Facebook forderte bereits die Wirksamkeit der Differenzierung zu überprüfen, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 4. Die Evaluation des NetzDG ergab hingegen, dass sich die Unterscheidung als praktikabel erwiesen hat, siehe Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 46. 94 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa), explizit zur Definition des Gesetzgebers, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 22. 95 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (a) (aa) sowie (4) (b).

A. Ansätze für eine Novellierung 

217

ßen, muss der Terminus besonders eng gefasst werden. Der Ausnahme­charakter ist zu verdeutlichen. Erreichen könnte man dies, in Anlehnung an § 11 Abs. 2 ZDF-StV, durch den Begriff der „offensichtlich und schwerwiegend rechtswidrigen Inhalte“. Dabei ist zu beachten, dass die bloße Implementierung eines neuen Terminus nicht das Fristenproblem der derzeitig geltenden Compliance-Regeln behebt. Selbst eine 24-stündige Frist kann im Einzelfall unangemessen lang sein.

VII. Prüfer Anders als bei der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung ist den Anbietern der sozialen Netzwerke die notwendige Sachkunde der Prüfer nicht vorzuschreiben.96 Es wäre angesichts der Bedeutung der Inhalte für den Kommunikationsprozess wünschenswert, wenn das Personal eine hinreichende Qualifikation aufweisen würde. Damit würde die Gefahr von Fehlentscheidungen, trotz eines kurzen Entscheidungsprozesses, reduziert. Im Hinblick auf die Haftungsverteilung ist die Beschäftigung entsprechend qualifizierter Mitarbeiter in diesem Bereich für die Anbieter der sozialen Netzwerke aber bereits naheliegend. Das unternehmerische Risiko einer Fehlentscheidung führt zu einem angemessenen Ausgleich der Interessen. Dabei kann der nach außen kommunizierte Einsatz von juristisch qualifiziertem Personal bereits der Imagepflege dienen und einen weitergehenden Vorteil als nur die Minimierung des Haftungsrisikos darstellen. Die Anbieter der sozialen Netzwerke haben folglich einen zusätzlichen Anreiz, entsprechendes Personal einzustellen. Facebook etwa hat einen dreistufigen Prüfprozess implementiert, bei dem auf letzter Ebene unternehmensinterne Juristen (derzeit drei) mit der rechtlichen Beurteilung betraut sind.97 Auch auf zweiter Ebene weisen bereits einige Mitarbeiter einen juristischen Hochschulabschluss auf.98 Mit dem Hinweis auf eine ausgeglichene Haftungsverteilung ist gleichermaßen eine zwingende Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung beziehungsweise an einen Anwalt abzulehnen. Obwohl dies weitergehend den Vorteil hätte, dass eine (mehr oder weniger) neutrale Partei die Inhalte beurteilt. Zudem widerspricht der weitreichende Einfluss der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung / des Anwaltes in den Kernbereich des Tätigkeitsbereiches der sozialen Netzwerkanbieter (Veröffentlichung von Beiträgen) einer solchen Pflicht.

96 Siehe zur Notwendigkeit, dass die Prüfer der Einrichtung die erste juristische Prüfung erfolgreich abgelegt haben müssen (beziehungsweise Äquivalente, für im Ausland erreichte Qualifikationen vorweisen müssen) und ihre Sachkunde durch eine einjährige Berufserfahrung oder eine erfolgreiche fachspezifische Schulung nachweisen müssen Kap. 3 D. II. 2. d) ee) ​ (4) (a) (bb). 97 Facebook Ireland Ltd., Transparenzbericht v. 01. 2021 [online], S. 7 f. 98 A. a. O.

218

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

VIII. Verbergen gemeldeter Inhalte Aufgrund der in der Regel notwendig durchzuführenden Anhörung und der dadurch bedingten Flexibilisierung der Fristen ist zu erwarten, dass die Löschungen der rechtswidrig veröffentlichten Inhalte erst später erfolgen. Daher sind Maßnahmen zu erwägen, die innerhalb des Prüfprozesses greifen und zu einem Ausgleich der sich gegenüberstehenden Interessen führen. Insbesondere weil die bisherigen Regelungen aus dem Blickwinkel der Informationsfreiheit zwingend erforderlich sind, darf der Aspekt des Opferschutzes (beziehungsweise der Allgemeinheit) nicht vernachlässigt werden. Es könnte sich daher als interessengerecht erweisen, Inhalte während des Prüfprozesses zu verbergen.99 Dabei ist aber die immense Einschränkung des Kommunikationsprozesses zu beachten. Er wird dadurch in Bezug auf den konkreten Inhalt vollständig unterbunden. Die Unsicherheiten im Rahmen der Abwägung, die eine längere Prüfung der Inhalte verlangen, und eine potentielle Rechtswidrigkeit des Inhaltes können eine solche Einschränkung aber nicht rechtfertigen. Dabei ist die Kurzlebigkeit der Diskussionen in den sozialen Netzwerken entscheidend zu berücksichtigen. Anders wäre dies hingegen, würde man die Inhalte nicht gänzlich einer Kenntnisnahme entziehen, sondern sie hinter einer Warnmeldung verbergen, die durch ein Anklicken verschwindet. Mit der Warnmeldung würde dabei auf die Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes hingewiesen werden. Dies würde eine besondere Sensibilisierung der Nutzer fördern. Dabei schränkt dies den Kommunikationsprozess jedoch gleichermaßen unverhältnismäßig ein.100 Zwar ist darin keine erhebliche Zugangshürde zu sehen, dennoch werden den Nutzern zusätzliche Aktivitäten abverlangt. Dabei ist zu erwarten, dass Beiträge, die mit einer Warnmeldung verdeckt werden, regelmäßig nicht angeschaut werden. Denn auch wenn nur wenige Klicks nötig werden, werden die Nutzer nicht mehr jede Warnmeldung wegklicken, um sich die Inhalte anzuschauen. Dadurch erhalten sie letztlich Kenntnis von weniger Inhalten. Außerdem besteht die Gefahr, dass diese partiell von einer Kenntnisnahme der Inhalte hinter der Warnmeldung abgeschreckt werden, obwohl die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes zu diesem Zeitpunkt gerade noch nicht feststeht.

99

Ohne weitergehende Ausführungen ichbinhier, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 8. Darüber hinaus wäre darüber nachzudenken, inwiefern das Verbergen von Inhalten eine stigmatisierende Wirkung für die Urheber der Beiträge nach sich ziehen würde. 100

A. Ansätze für eine Novellierung 

219

IX. Kennzeichnung gemeldeter Inhalte Infolge des zu erwartenden längeren Entscheidungsprozesses könnte sich eine gesonderte Kennzeichnung der gemeldeten Inhalte als interessengerecht erweisen.101 Es wäre eine Warnmeldung unter / über / neben dem Beitrag denkbar, der auf die derzeitige rechtliche Überprüfung nach dem NetzDG hinweist. Ergänzend könnte man darüber nachdenken, ein Liken, Teilen oder Kommentieren des Beitrages während dieses Zeitraumes technisch zu unterbinden. Die Nutzer werden dadurch für die potentielle Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Beitrages sensibilisiert.102 Mitunter wird ihnen dies angesichts der vom Gesetzgeber festgestellten, negativ veränderten Debattenkultur überhaupt erst bewusst. Dies kann der Perpetuierung einer Rechtsverletzung, sofern sich diese im Zuge der Prüfung bestätigt, entgegenwirken. Damit dient es auch dem Schutz der Persönlichkeitsrechte. Durch den Vorschlag ist zudem ein Einfluss auf eine zukünftige Debattenkultur durch eine maßvolle Kommunikation möglich. Durch die Kennzeichnung und der damit einhergehenden Sichtbarkeit der Überprüfung für alle Nutzer ist darüber hinaus der Anbieter des sozialen Netzwerkes angehalten, zügig zu entscheiden, um weitergehende Diskussionen und Kritik am Entscheidungsprozess zu unterbinden. Allerdings geht dieser verhaltensleitende Anreiz nicht so weit, dass ein in dubio pro deleo befördert wird. Denn zunächst konnte potentiell jeder von der Überprüfung Kenntnis erlangen. Würde der Netzwerkanbieter den Inhalt übermäßig schnell löschen, dann würde gleichermaßen eine nachhaltige Diskussion über das Agieren des Intermediärs drohen. Die Möglichkeit der Kennzeichnungspflicht könnte zum einen uno actu mit dem Eingang der Beschwerde verbunden werden, zum anderen kann diese an eine formale Prüfung der ausreichenden Substantiierung einer Beschwerde geknüpft werden. Bei einer automatischen Kennzeichnung durch das System droht allerdings ein weitreichender chilling effect. Denn zu diesem Zeitpunkt konnte noch nicht geprüft werden, ob es sich überhaupt um eine substantiierte Beschwerde handelt, die die Anwendung der Compliance-Pflichten begründet. Ein rechtsmissbräuchliches

101 Ähnlich Heckmann / Paschke, die eine solche Kennzeichnungspflicht in ihrem Vorschlag allerdings in § 13b TMG einfügen wollen, da sie für eine Abschaffung des NetzDG sind, siehe Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet [online], S. 9, 31 f. Wörtlich heißt es „1Diensteanbieter sozialer Telemedien sind verpflichtet, persönlichkeitsrechtsverletzende Inhalte unverzüglich nach Meldung deutlich sichtbar zu kennzeichnen und eine Dokumentation des Inhalts und der Wahrnehmung und Verbreitung dieses Inhalts durch Dritte zu erstellen. 2 Der gemeldete Inhalt ist zusätzlich mit dem Hinweis zu versehen, dass eine Dokumentation erfolgt und die Weiterverbreitung des Inhalts rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann“, siehe ebd., S. 9. Die Kennzeichnung kann dabei nur entfernt werden, wenn sich die Meldung als offensichtlich unberechtigt erweist, die Meldung zurückgenommen wird oder ein Gericht die Rechtmäßigkeit des Inhalts festgestellt hat, siehe ebd. 102 Ähnlich a. a. O., S. 31.

220

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

Verhalten103 ließe sich gerade nicht ausschließen. Die Nutzer aber, die eine solche Kennzeichnung sehen, werden insbesondere bei unbegründeten Beschwerden darüber nachdenken, welche konkreten Äußerungen bereits Anlass zur Meldung des Beitrages geben. Daher ist unabdingbare, rein formale Voraussetzung einer solchen Kennzeichnungspflicht jedenfalls das Vorliegen einer qualifizierten Beschwerde. Dabei kann als Voraussetzung einer Kennzeichnung nicht die Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung definiert werden. Dies würde zu unnötigen Umsetzungsschwierigkeiten führen, ohne dabei einen tatsächlichen Mehrwert für die Ausgangslage zu bedingen. Denn wenn der Anbieter des sozialen Netzwerkes für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit allein auf die Begründung der Beschwerde beschränkt ist, kann eine objektive Beurteilung dieser nicht erfolgen. Gleichwohl ist eine solche gerade angesichts des weitreichenden Eingriffes in den Kommunikationsprozess zu verlangen. Erfolgt die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit allerdings erst nach einer Anhörung der Beteiligten, ist dies sinnwidrig. Der Anbieter muss zu diesem Zeitpunkt bereits generell über die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung eines Beitrages urteilen. Eine Kennzeichnungspflicht ist aber vor dem Hintergrund eines drohenden chilling effect kritisch zu diskutieren. Zum einen droht dieser Effekt durch eine Sensibilisierung der Nutzer, zum anderen besteht durch die Kennzeichnung eine besondere öffentliche Rechtfertigungslast, die gegenüber dem Beitragsurheber stigmatisierend wirkt. Daher ist sie auch vor dem Hintergrund des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Beitragsverfassers zu beurteilen. Um eine Stigmatisierung zu unterbinden, ist es naheliegend, dass Nutzer gekennzeichnete Inhalte anpassen oder sogar löschen. Auch zukünftige Beiträge können davon beeinflusst formuliert werden. Gerade wenn dies auf unberechtigten Meldungen beruht, zeichnet sich eine äußerst fatale Konsequenz für einen unbeschränkten Kommunikationsprozess ab. Allerdings ist jedem Nutzer, der eine entsprechende Kennzeichnung wahrnimmt, gleichermaßen bewusst, dass sich der Inhalt lediglich in einem Überprüfungsprozess befindet. Sie offenbart weder eine Entscheidung noch ist eine Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit in der bloßen Meldung des Inhaltes durch die Nutzer ersichtlich. Zudem ist dem Beitragsurheber eine Kritik an seinen Inhalten zuzumuten. Dies ist Grundlage eines Diskussionsprozesses, denn er hat diese schließlich auf seinem Profil der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Entscheidend ist auch, dass mit der Kennzeichnung nicht zwangsläufig ein Ermittlungsverfahren einhergeht (Kennzeichnung nur innerhalb einer privaten Plattform, regelmäßig keine Weiterleitung der Inhalte an Strafverfolgungsbehörden104), sodass die Stig 103 Auf die Möglichkeit von rechtsmissbräuchlichen Beschwerden infolge des NetzDG verweist Nolte, ZUM 2017, 552, 558. Im Zusammenhang mit dem geplanten Gegenvorstellungsverfahren siehe auch Google Ireland Ltd, Stellungnahme Ausschuss 06. 2020 [online], S. 13. Auf die Notwendigkeit einer substantiierten Beschwerde hinweisend, um einen Missbrauch zu unterbinden, siehe HateAid, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 19. 104 Die fehlende Weiterleitung soll durch einen Gesetzentwurf der Koalition der CDU / CSU und SPD geändert werden. In BT-Drs. 19/17741 ist eine Meldepflicht vorgesehen, siehe S. 12 f.

A. Ansätze für eine Novellierung 

221

matisierungseffekte hinter dem Zweck der Sensibilisierung der Gesellschaft (und der damit einhergehenden Wirkung auf den Kommunikationsprozess) zurückzustehen haben. Zudem werden bis auf den bloßen Hinweis auf die rechtliche Prüfung keine Konsequenzen an die Kennzeichnung geknüpft. Hinzu kommt, dass die Nutzer wissen, dass die Kennzeichnung aufgrund einer Nutzerbeschwerde (oder Beschwerde durch eine Organisation) erfolgt. Sie beruht gerade nicht auf einer direkten Anweisung einer Behörde nach deren rechtlicher Prüfung. Trotz dem diese Kennzeichnung keine Tendenz der späteren Entscheidung offenbart, ist die Markierung der Beiträge auch dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des von einem Inhalt Betroffenen (Opferschutz) dienlich. Schließlich verringert sie partiell die Gefahr einer weitergehenden Perpetuierung, wenn die Nutzer sensibilisiert werden. Ein etwaig drohender chilling effect ist daher vor diesem Hintergrund hinzunehmen. Indem die Kennzeichnung nur während des Prüfprozesses erfolgt, sind die nachteiligen Folgen außerdem auf einen eng begrenzten Zeitraum (unverzügliche Prüfung) beschränkt. Der Zeitpunkt der Markierungspflicht potentiell rechtswidrig veröffentlichter Inhalte erinnert ganz entfernt an die Verdachtsberichterstattung in der Presse. Dabei wird zu einem Zeitpunkt, insofern ist die Situation vergleichbar, von einem eventuellen Fehlverhalten berichtet, zu dem dieses noch nicht feststeht. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Berichterstattung sind dabei das berechtigte öffentliche Informationsinteresse, der Mindestbestand an Beweistatsachen, eine sorgfältige Recherche vor der Berichterstattung sowie eine offene und distanzierte Darstellung des Verdachts.105 Soweit die Voraussetzungen auf die Compliance-Regeln übertragbar sind, sind diese gleichermaßen erfüllt. Das berechtigte Interesse ergibt sich aus der Veröffentlichung eines potentiell rechtswidrigen Inhaltes, gerade im Zuge der derzeit kritisierten negativen Debattenkultur. Indem eine substantiierte Beschwerde verlangt wird, ist auch ein Mindestbestand an „Beweistatsachen“ gegeben. Weiterhin gibt der soziale Netzwerkanbieter mit der bloßen Kennzeichnung des Beitrages des Nutzers als potentiell rechtswidrig distanziert den offenen Verfahrensstand wieder. Der Kennzeichnungspflicht widersprechen könnte jedoch, wenn ein psychologischer Effekt droht, wonach die Nutzer von der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung eines nicht kenntlich gemachten Beitrages ausgehen würden. Im Rahmen Derzeit besteht für die Anbieter der sozialen Netzwerke kein Anreiz zur Weiterleitung, sonst würde eine staatliche Stelle deren Entscheidung überprüfen, was die Gefahr der Kenntnisnahme von einer Fehlentscheidung durch das BfJ und damit einhergehend eines Bußgeldes begründet. Die Meldepflicht bereits fordernd Löber / Roßnagel, MMR 2019, 71, 75. Dies birgt aber weitergehendes Konfliktpotential. Diskutiert wird derzeit über die Handlungsmöglichkeiten des Anbieters der sozialen Netzwerke im Rahmen eines geplanten Gegenvorstellungsverfahrens. Denn die Gefahr einer divergierenden Entscheidung ist offensichtlich, siehe dazu etwa Frank, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 21; Liesching, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 28. Ohnehin bestehen bereits verfassungsrechtliche Bedenken im Zuge der Entscheidung des BVerfG v. 27. 05. 2020 Az.: 1 BvR 1873/13 = NJW 2020, 2699 ff. 105 Siehe nur Lehr, NJW 2013, 728, 730 f.

222

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

der Bekämpfung von Fake News markierte Facebook zeitweise Beiträge, die nach einer externen Prüfung als falsch identifiziert wurden.106 Dies führte zu einem implizierten „Wahrheitseffekt“ nicht gekennzeichneter Artikel.107 Entsprechend kann übertragen ein implizierter „Rechtmäßigkeitseffekt“ zu befürchten sein. Dabei bedeutet eine fehlende Kennzeichnung nicht, dass die Inhalte einer rechtlichen Prüfung unterlagen und deren Veröffentlichung als rechtmäßig qualifiziert wurde. Schließlich besteht die Möglichkeit, dass bisher noch keine Beschwerde eingereicht wurde. Würden die Nutzer aber von einer Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung ausgehen, könnten diese letztlich dazu animiert werden, sich deutlicher / drastischer zu äußern und eine gebotene Zurückhaltung zu unterlassen. Es droht die Gefahr, dass sich die Nutzer an rechtswidrig veröffentlichten Inhalten orientieren. Allerdings kann der psychologische Effekt, der im Rahmen der Kennzeichnung von Fake News eintrat, nicht per se übertragen werden. Denn während Facebook geprüfte Fake News markierte, wäre dies nunmehr bei den Inhalten der Fall, die noch einer Überprüfung unterliegen. Aus diesem Grund wird gerade kein Ergebnis kenntlich gemacht. Für die Nutzer ist eindeutig erkennbar, dass nicht gekennzeichnete Inhalte nicht zwangsläufig eine Prüfung durchlaufen haben. Es unterbleibt schließlich auch eine besondere Markierung der Beiträge, die einer Prüfung unterlagen. Der Gesetzgeber könnte sich zudem auf einen Einschätzungsspielraum berufen. Dabei wäre eine solche Maßnahme einer Evaluierung zu unterziehen. Es erscheint daher äußerst sinnvoll, eine solche Kennzeichnungspflicht in das NetzDG mit aufzunehmen. Als zu weite Einschränkung des Kommunikationsprozesses erscheint hingegen die Beschränkung des Teilens, Likens oder Kommentierens von gemeldeten Inhalten. Er wird dadurch weitreichend unterbunden. Die Veröffentlichung von Inhalten innerhalb der sozialen Netzwerke ist gerade auf diese Handlungen durch andere Nutzer angelegt. Die Unsicherheiten im Rahmen der Abwägung, die eine längere Prüfung der Inhalte verlangen sowie die potentielle Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes können eine solche Einschränkung nicht rechtfertigen. Insbesondere weil die Diskussionen in den sozialen Netzwerken meist kurzlebig sind. Schließlich wäre es auch nicht praktisch umsetzbar, eine Abhängigkeit dieser Maßnahme von der Wahrscheinlichkeit einer Rechtswidrigkeit zu implementieren.

106

Facebook Ireland Ltd., Pressemitteilung v. 15. 01. 2017 [online]. Pennycook u. a., The Implied Truth Effect [online], 22 und 26. Zu den Möglichkeiten und Grenzen des Faktcheckings siehe Sängerlaub, in: Stiftung Neue Verantwortung (Hrsg.), Feuerwehr ohne Wasser?, 07. 2018 [online]. 107

A. Ansätze für eine Novellierung 

223

X. Regulierte Selbstregulierung Im Rahmen einer regulierten Selbstregulierung bedient sich der Staat zur Erreichung definierter Ziele der privaten Eigenorganisation. Hierfür integriert er die Akteure in einen staatlichen Ordnungsrahmen.108 Der Staat motiviert zur Einhaltung seiner Verhaltensvorgaben durch die Schaffung von Anreizen, etwa den Verzicht auf staatliche Maßnahmen109 – diese liegen im vorliegenden Fall im ökonomischen Bereich, denn dem Anbieter des sozialen Netzwerkes droht nach einer Entscheidung durch die Einrichtung kein Bußgeld.110 Das System der regulierten Selbstregulierung erscheint grundsätzlich begrüßenswert111, da den Anbietern der sozialen Netzwerke der Entscheidungsdruck genommen wird. Allerdings wurde es nicht durchdacht umgesetzt. So widerspricht etwa die starre Fristenregelung einem ausgewogenen Ausgleich der grundgesetzlichen Interessen.112 Zudem ist eine Anhörung nicht verpflichtend vorgesehen.113 Um diesen Problembereichen abzuhelfen, ist die Frist spiegelbildlich zu der der Intermediäre zu flexibilisieren. Auch sie müssen „unverzüglich“ über einen an sie 108

Bosch, Regulierte Selbstregulierung, 2007, S. 68 ff.; Calliess, AfP 2002, 465, 466; Palzer, IRIS plus 2002–2, 2, 2; Schulz / Held, Regulierte Selbstregulierung [online], 2002, A-5. Die Selbstkontrolleinrichtungen sind dabei nicht als Beliehene einzustufen, siehe dazu m. w. N. Adelberg, Rechtspflichten, 2020, S. 196. 109 Bosch, a. a. O., S. 70 f.; Calliess, AfP 2002, 465, 466; Grewlich, DÖV 1998, 54, 55 f. Dies wird bezogen auf das NetzDG kritisch gesehen, wenn lediglich politische Anreize zum Anschluss an beziehungsweise Etablierung einer Einrichtung der regulierten Selbstregulierung erkannt werden, siehe Liesching, in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 135, 143. Auch Adelberg sieht nur eine geringe Anreizwirkung und beruft sich hierfür auf die fehlende ausdrückliche Regelung für eine Privilegierung der Entscheidung, siehe Rechtspflichten, 2020, S. 212. 110 A. A. Liesching, a. a. O., 143. 111 Zwar könnten die Netzwerkanbieter infolge einer Flexibilisierung der Pflichten eine solche Einrichtung auch ohne eine gesetzliche Regelung begründen. Dabei ist aber gerade die Bindungswirkung des BfJ nach dem NetzDG förderlich. Wenn über eine Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung diskutiert wird, besteht gleichermaßen die Alternative für die Intermediäre ein Vorabentscheidungsverfahren entsprechend § 4 Abs. 5 NetzDG für das BfJ zu implementieren beziehungsweise generell die Möglichkeit der Abgabe zur Entscheidung an ein Gericht oder eine Behörde vorzusehen; Facebook erachtet insbesondere den Hinweis einer Behörde auf die Rechtswidrigkeit als wünschenswert, siehe Facebook Germany GmbH, Stellungnahme [online], S. 7; Google Ireland Ltd. kritisiert die fehlende Möglichkeit einer Vorabentscheidung, siehe Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 42; auf eine verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung hinweisend, wonach Gerichte über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes zu entscheiden haben, Hoven / Gersdorf, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed.  11. 2020, § 1 NetzDG Rn. 6. Die rechtlich korrekte Beurteilung liegt aber im Risikobereich des Unternehmens. Demgemäß ist es ausreichend die Regelungen zur Einrichtung der regulierten Selbstregulierung zu implementieren, um die Abgabe der Entscheidung innerhalb einer solch komplizierten Rechtsmaterie zu fördern. Außerdem kann sich der Intermediär eines Rechtsbeistandes bedienen. 112 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (4) (a) (bb). 113 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (4) (a) (bb).

224

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

weitergeleiteten Inhalt entscheiden. Daneben haben auch die Einrichtungen der regulierten Selbstregulierung in der Regel ein Anhörungsverfahren durchzuführen. Des Weiteren sollte die notwendige Sachkunde der Prüfer gesetzlich konkretisiert werden.114 Angesichts der Folgen einer Entscheidung (keine Abrufbarkeit der Inhalte durch die Nutzer, Bindungswirkung für die Intermediäre) sowie der Privilegierungen einer Fehlentscheidung für die Netzwerkbetreiber (Bindungswirkung für das BfJ)115, muss die Qualifikation der ersten juristischen Prüfung zwingend vorausgesetzt werden. Dies ist durch eine europarechtskonforme, alternativ anzuerkennende Qualifikation zu ergänzen. Gleichermaßen ist aufgrund der Schwierigkeit der Rechtsmaterie eine einjährige Berufserfahrung zu verlangen oder der Nachweis einer fachspezifischen Schulung vorzuweisen. Hierdurch können die Prüfer spezifische Kenntnisse erlangen, die für eine korrekte Entscheidung angesichts der besonderen Einzelfallabhängigkeit unabdingbar sind.116 Gleichzeitig ist die Dauer von einem Jahr nicht als übermäßig lang zu beurteilen. Aufgrund der verlangten Berufserfahrung bestehen gegebenenfalls Schwierigkeiten, geeignete Prüfer zu finden. Insofern handelt es sich bei der Qualifikation der ersten Prüfung nur um eine Mindestvorgabe. Denkbar ist es weitergehend Fachanwälte im Medienrecht mit der Aufgabe zu betrauen.

XI. Folgen eines Fehlverhaltens Der Gesetzgeber ist aufgrund der Regelungsstruktur in seinen Möglichkeiten, das Fehlverhalten zu ahnden, äußerst beschränkt. Angesichts des Leitgedankens einer gerechten Haftungsverteilung ist auch nicht ersichtlich, dass eine weitergehende Haftungsprivilegierung als anreizorientierter Lösungsvorschlag implementiert werden kann.117 Denn für die Anbieter der sozialen Netzwerke ist es wesentlicher Unternehmenszweck, den Nutzern das Veröffentlichen von Beiträgen zu ermöglichen. Hieraus ziehen sie einen finanziellen Nutzen. Dementsprechend 114

Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (4) (a) (bb). Aufgrund der Bedeutung, die das NetzDG der Einrichtung beimisst, erscheint es angemessen eine Mitteilungspflicht der Einrichtung gegenüber dem BfJ vorzusehen. Demnach ist die Einrichtung verpflichtet, Änderungen relevanter Umstände im Hinblick auf die Anerkennung sowie sonstiger im Antrag auf Anerkennung enthaltener Angaben mitzuteilen, nachvollziehbar der Gesetzgeber, siehe BT-Drs. 19/18792, S. 9. Er begründet dies mit der Vereinfachung der Aufsicht, siehe S. 47. Weiterhin ist eine Konkretisierung der datenschutzrechtlichen Ermächtigung zur Verarbeitung personenbezogener Daten zu implementieren, siehe ebd., S. 9 und zur Begründung siehe ebd., S. 46. 115 Denn nicht nur, dass im konkreten Fall kein Bußgeld auf eine Fehlentscheidung der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung gestützt werden kann, die Entscheidung hat auch Präjudiz für die Folgeentscheidungen der Intermediäre. Dies wird dazu führen müssen, dass in späteren Fällen (zumindest bis zu einer Entscheidung des BfJ) eine Fahrlässigkeit anzunehmen ist. Siehe dazu auch die Ausführungen in Kap. 3 D. II. 2. d) ee) (4) (a) (bb). 116 Siehe dazu die Ausführungen in Kap. 2 B. 117 Gegen diesen Vorschlag würden ohnehin europarechtliche Bedenken bestehen.

A. Ansätze für eine Novellierung 

225

müssen die Anbieter dann auch die damit in Zusammenhang stehenden Risiken tragen. Mit der Haftungsprivilegierung des § 10 TMG wurde diesen bereits weitreichend entgegengekommen und die internetspezifischen Besonderheiten wurden ausreichend berücksichtigt. Aus diesem Grund ist zu erwägen, inwiefern die bestehenden Bußgeldvorschriften im Hinblick auf die identifizierte Gefahr eines Löschens im Zweifelsfall novelliert werden können, um eben diese Gefahr zu beheben. Darüber hinaus sind weitere Ahndungsmöglichkeiten auf ihre rechtliche Umsetzbarkeit hin zu diskutieren. 1. Bußgeldbewehrung Denkt man über eine Novellierung der Bußgeldvorschriften nach, ist vor allem eine Überarbeitung des NetzDG vor dem Hintergrund des einseitigen Löschanreizes des NetzDG und des Bußgeldrahmens in Betracht zu ziehen. a) Erweiterung der Bußgeldbewehrung Zur Minimierung des besonderen Löschanreizes, der den Compliance-Regeln immanent ist, wäre es wünschenswert, das fehlerhafte Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte in die Bußgeldbewehrung einzubeziehen. Dies ließe sich allerdings praktisch nur äußerst schwer umsetzen. Problematisch ist es, den Begriff der „rechtmäßig veröffentlichten Inhalte“ zu definieren. Für die Qualifikation als solche könnte man sich eines Umkehrschlusses aus dem Anwendungsbereich des NetzDG (§ 1 Abs. 3 NetzDG) bedienen. Unberücksichtigt bleibt dabei aber, dass ein Inhalt, dessen Veröffentlichung nicht nach dem NetzDG rechtswidrig ist, trotzdem im Widerspruch zu den allgemeinen Gesetzen stehen kann. Denn mittels der Veröffentlichung eines Beitrages könnte sich der Nutzer beispielsweise strafbar machen, ohne dass der Strafrechtskanon des § 1 Abs. 3 StGB berührt wird. Erlässt die Behörde dennoch ein Bußgeld, würde dies im Widerspruch zum geltenden Recht stehen. Bezieht man hingegen die allgemeinen Gesetze mit ein, wäre der Anwendungsbereich der Compliance-Regeln (sinnwidriger Weise) restriktiver als der der Bußgeldvorschriften. Das BfJ hätte demnach die Inhalte uneingeschränkt auf die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung hin zu prüfen. Zieht man auch die AGB der Intermediäre heran, wird die Prüfung übermäßig privatrechtlich aufgeladen. Das BfJ wäre verpflichtet, die verschiedenen, stetigen Aktualisierungen unterliegenden Nutzungsbedingungen der einzelnen Plattformbetreiber anzuwenden, wobei es zunächst deren Zulässigkeit vor dem Hintergrund der Meinungsfreiheit etc. zu bewerten hätte. Es handelt sich hierbei um eine Aufgabe, die eher nicht dem Aufgabenbereich der Verwaltungsbehörden zugewiesen wird. Außerdem kann die Ausweitung der Prüfpflicht um die allgemeinen Gesetze (und AGB) nicht i. S. des Gesetzgebers sein, der sich gezielt für die besondere Ausgestaltung des Anwen-

226

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

dungsbereiches entschieden hat. Aufgrund dieser praktischen Schwierigkeiten kann das Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte im Rahmen einer etwaigen Bußgeldbewehrung nicht berücksichtigt werden. b) Höhe des Bußgeldes Wird besonders die verhaltensleitende Höhe des Bußgeldes kritisiert, ist eine Reduzierung dieser in Betracht zu ziehen. Dabei erweist sich die Bemessung eines ausgeglichenen Bußgeldrahmens als schwierig. Denn zum einen muss dieser einen Anreiz setzen, den Compliance-Regeln nachzukommen. Zur Sicherstellung etwa der Persönlichkeitsrechte innerhalb der sozialen Netzwerke ist dies elementar. Zum anderen darf der Rahmen aber nicht übermotivierend wirken. Die Spannweite der verschiedenen Netzwerke (und deren Verbreitung / erzielter Gewinn) ist dabei denkbar groß. Die Gesetzesbegründung verweist für die Bestimmung des Bußgeldrahmens auf § 56 Abs. 6 Nr. 1 KWG. Dem Bußgeldtatbestand sollen vergleichbare Regelungen zugrunde liegen.118 Überschneidungen sind in Bezug auf Compliance-Regeln in § 56 Abs. 2 Nr. 11a KWG zu sehen. Ordnungswidrig handelt, wer entgegen § 25g Abs. 2 KWG nicht über interne Verfahren und Kontrollsysteme verfügt, die die Einhaltung der Pflichten nach der Verordnung nach § 25g Abs. 1 Nr. 1 KWG gewährleisten. Die Geldbuße sieht dabei gemäß § 56 Abs. 6 Nr. 4 KWG bei natürlichen Personen einen Rahmen von bis zu 500.000 Euro vor. Bei juristischen Personen kann diese auf bis zu fünf Millionen Euro oder maximal zehn Prozent des Gesamtumsatzes des vorausgegangenen Geschäftsjahres festgesetzt werden, vgl. § 56 Abs. 6b KWG. Weitergehende Parallelen fehlen, diese kann es aufgrund der unterschiedlichen Gesetzeszwecke119 auch nicht geben. Ohnehin ist zu berücksichtigen, dass es dem KWG an einer Verweisung auf § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG fehlt. Es ist daher zu überlegen, ob es nicht naheliegender wäre, sich an § 24 JMStV zu orientieren. Die Norm erklärt u. a. die Verbreitung von Angeboten beziehungsweise deren Zugänglichmachen für ordnungswidrig, die gegen die inkorporierten Straftatbestände verstoßen. Dabei werden auch solche Straftatbestände relevant, die vom Prüfkanon nach dem NetzDG erfasst werden. Der Bußgeldrahmen sieht gemäß § 24 Abs. 3 JMStV ein maximales Bußgeld von 500.000 Euro vor. Hierbei ist insofern zu differenzieren, dass nach dem NetzDG eine systemische Missachtung der Compliance-Vorschriften bußgeldbewehrt ausgestaltet ist, hingegen bei § 24 JMStV der einzelne, konkrete Inhalt entscheidend ist. Dennoch streiten die inhaltliche Nähe des bußgeldbewehrten Fehlverhaltens und auch der persönliche 118

BT-Drs. 18/12356, S. 25; auf die fehlende Vergleichbarkeit pauschal hinweisend Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 4 NetzDG Rn. 23. 119 Siehe zum Gesetzeszweck des KWG Häberle, in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, Vorb. zum KWG Rn. 2.

A. Ansätze für eine Novellierung 

227

Anwendungsbereich des Staatsvertrages für eine Orientierung am JMStV. Aufgrund des verfahrensrechtlichen Ansatzes des NetzDG ist dabei ein höheres maximales Bußgeld vorzusehen. Die Regelungen verlangen aber nicht den erheblichen Sprung auf bis zu 50 Millionen Euro. Ein solcher Bußgeldrahmen ist auch vor dem Hintergrund des § 17 Abs. 4 S. 1 OWiG nicht notwendig, denn die wirtschaftlichen Vorteile durch Werbeeinnahmen werden lediglich auf einen maximal vierstelligen Wert geschätzt.120 Daher sollte der Bußgeldrahmen für eine fehlerhafte Umsetzung der Compliance-Regeln angesichts der Bedeutung der Netzwerke für den Kommunikationsprozess bei einer Million Euro (zehn Millionen Euro nach § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG) enden. Vor dem Hintergrund des Beschwerdemanagements erscheint diese deutliche Verringerung des potentiellen Bußgeldes angemessen. Der festgesetzte Bußgeldrahmen ermöglicht weiterhin eine am Einzelfall orientierte, sachgerechte Differenzierung.121 Orientierungsmaßstäbe für das BfJ wären den zu überarbeitenden Bußgeldleitlinien zu entnehmen. c) Verzicht auf Bußgeldbewehrung als Alternative? Eine Ausgestaltung der Compliance-Regeln unter Verzicht auf die Bußgeldvorschriften erscheint angesichts einer angemessenen Haftungsverteilung nicht sachgerecht. So wäre zwar denkbar, das BfJ oder eine andere Einrichtung, angelehnt an den MStV, zu ermächtigen einzelne Löschverpflichtungen per Verwaltungsakt auszusprechen.122 Dann fehlt es jedoch an einer besonderen Anreizwirkung für die Anbieter der sozialen Netzwerke zügig zu entscheiden, vielmehr werden sie die Verwaltungsakte beziehungsweise Gerichtsverfahren abwarten. Dadurch können sie auch das aufwendige Anhörungsverfahren umgehen, wodurch die Intermediäre das Personal anderweitig einsetzen können. Da jedoch zu erwarten ist, dass deutlich mehr Beschwerden über das Unterlassen des Löschens von Inhalten bei der Behörde eingehen werden, als dies bisher beim BfJ der Fall ist, wird es der Behörde nicht möglich sein, einen Verwaltungsakt unverzüglich zu erlassen. Eine schnelle Entfernung der Inhalte von den Plattformen kann so nicht realisiert werden. Dadurch kann etwa der Schutz von Persönlichkeitsrechten nicht nachhaltig sichergestellt werden. Ohnehin ist die Einschränkung der potentiellen Folgen nicht sachgerecht. Denn es ist der Netzwerkanbieter, der den Nutzern die Möglichkeit eröffnet, Inhalte zu veröffentlichen. 120

Liesching, in: Spindler / Schmitz (Hrsg.), TMG Kommentar, 2. Aufl. 2018, § 4 NetzDG Rn. 23; ders., in: Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL 10. 2020, § 4 NetzDG Rn. 22. „[K]aum“ von einem Wert sprechend Jobst, NJW 2020, 11, 14. 121 Mit der notwendigen Flexibilität hat der Gesetzgeber den derzeit geltenden Bußgeldrahmen begründet, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 25. Aber auch der vorgeschlagene Rahmen gewährleistet eine ausreichende Berücksichtigung des Einzelfalles. 122 Der DAV sieht „weiche“ Maßnahmen und erst anschließend ein Sanktionssystem in Gestalt von Verwaltungsakten, die Löschung betreffend, als Alternative zum NetzDG; Bußgelder sollen ultima ratio bleiben, siehe Stellungnahme v. 05. 2017 [online], S. 31.

228

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

2. Pflicht der Abgabe der Entscheidung Denkbar wäre eine Pflicht zur Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung vorzusehen, wenn der Anbieter des sozialen Netzwerkes bei der Behörde durch Fehlentscheidungen auffällig geworden ist. Der Anbieter des sozialen Netzwerkes würde von der Prüfung suspendiert. Diese Phase könnte er zur Etablierung systematischer Änderungen im Prüfsystem nutzen. Er erhält zudem Musterentscheidungen (Entscheidungen der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung), an denen er sich zukünftig orientieren könnte. Diese Verpflichtung reicht aber essenziell in den Kernbereich des Tätigkeits­ feldes der Unternehmen herein. Die Veröffentlichung von Beiträgen ist wesentlicher Zweck der sozialen Netzwerkanbieter, daher obliegt es diesen darüber verfügen zu können, welche Inhalte im Einzelfall zu löschen sind. Es ist ihr Haftungsrisiko, im Einklang mit der Rechtslage zu entscheiden. Diese weitergehend in ihrer Prüfungskompetenz einzuschränken, wäre nicht sachgerecht. Es ist ausreichend, wenn die Compliance-Regeln angesichts der Beurteilungsschwierigkeiten den Netzwerkanbietern ermöglichen, Entscheidungen an die Einrichtung abzugeben. Ohnehin müssten die Anbieter die Inhalte im Hinblick auf die Regelungen des MStV, trotz der Abgabe der Entscheidung (im Rahmen des NetzDG), anhand der allgemeinen Gesetze prüfen. Denn die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung kann auch auf anderen Normen beruhen, die im Anwendungsbereich des NetzDG nicht aufgeführt sind. Es muss den Intermediären folglich möglich sein, einen als „rechtmäßig“ qualifizierten Inhalt dennoch zu entfernen.123 Die Einrichtung, die im Rahmen des NetzDG anerkannt ist, hat nur eine Prüfung sicherzustellen, die dem Anwendungsbereich des NetzDG entspricht. Weitet man die Prüfpflicht aus, dann geht man über den Anwendungsbereich des Gesetzes hinaus. Eine Anerkennung der Einrichtung erfolgt aber nur auf Grundlage des NetzDG. Unabhängig davon müsste hierbei gesetzlich sichergestellt sein, dass stets eine Einrichtung anerkannt ist. Außerdem müssten die Anbieter der sozialen Netzwerke dazu verpflichtet werden, dieser beizutreten. 3. Widerruf einer Zulassung Daneben wäre über eine Zulassungspflicht der Intermediäre nachzudenken. Bei Missachtung der Compliance-Regeln könnte den Netzwerkanbietern ein Wider­ ruf der Zulassung drohen. Allerdings würde dies nicht nur gegen Art. 4 Abs. 1 E-Commerce-RL (und § 79 Abs. 2 MStV) verstoßen. Es wäre gleichermaßen eine härtere Folge als der Erlass eines Bußgeldbescheides. Schließlich dürfte der Anbieter bis zur erneuten Zulassung sein Netzwerk den Nutzern nicht mehr zur Ver 123 Aus diesem Grund kann auch eine Bindungswirkung der Entscheidung der Einrichtung nur beschränkt ausgestaltet werden.

A. Ansätze für eine Novellierung 

229

fügung stellen. Dabei droht bei dieser Alternative ohne begleitende Maßnahmen gleichermaßen die Gefahr eines in dubio pro deleo. Eine Implementierung dieser Rechtsfolge hat daher zu unterbleiben. 4. Zusätzliche Berichtspflichten Als zusätzliche Pflicht infolge eines Fehlverhaltens kämen auch stärkere Berichtspflichten in Betracht. Solange diese aber nicht mit der Veröffentlichung der Entscheidung einhergehen124, ist es fraglich, inwiefern die Netzwerkanbieter in der bloßen Verpflichtung zu einem detaillierteren Bericht dazu angehalten werden, eine bessere Prüfung durchzuführen. Insbesondere sind sich die einzelnen Berichte meist sehr ähnlich, sodass es einen tatsächlichen Mehraufwand nur für den ersten detaillierteren Bericht bedeuten würde. Dies dürfte nicht nachhaltig verhaltensleitend wirken. Zudem könnte dadurch ein zusätzlicher Druck für die anderen Anbieter entstehen, ihren Bericht entsprechend detaillierter auszugestalten, da die Gesellschaft sicherlich auch von diesen zusätzliche Informationen erhalten möchte. 5. Aufsichts- und Anordnungsbefugnis Der Novellierungsentwurf zum NetzDG bestimmt, dass dem BfJ eine Aufsichts- und Anordnungsbefugnis zukommen soll, vgl. § 4a NetzDG-E.125 Das BfJ soll demnach nicht nur repressiv tätig werden, indem es ein Bußgeld festsetzt, sondern auch zukunftsgerichtete Maßnahmen anordnen können.126 Darunter soll aber nicht die Kompetenz von Löschungsverfügungen fallen.127 Durch diese zusätzliche Kontroll­möglichkeit über die Anbieter der sozialen Netzwerke soll die Chance erhöht sein, ein gesetzeswidriges Verhalten festzustellen.128 Würde man diese Befugnis für das BfJ vorsehen, überschneidet sich dessen Kompetenz nach dem hier vorliegenden Vorschlag aber mit der der Aufsichtsbehörden, welche die Einhaltung des MStV überwachen, maßgeblich. Eine solche Doppelzuständigkeit ist jedoch zu unterbinden. Demnach ist eine Aufsichtsbefugnis in den Novellierungsvorschlag nicht aufzunehmen.

124 Siehe zu einer Veröffentlichungspflicht von Entscheidungen durch die Netzwerkanbieter näher Kap. 4 A. XII. 125 BT-Drs. 19/18792, S. 13 f., siehe zur Begründung ebd., S. 53 f. 126 A. a. O, S. 53. 127 A. a. O. 128 Siehe dazu auch ichbinhier / HateAid, Stellungahme [online] v. 01. 2020, S. 12.

230

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

6. Ausgestaltung eines immateriellen Schadensersatzanspruches Als eine weitere Alternative erscheint die Anpassung des Schadensersatzrechtes. Denkbar ist ein immaterieller Schadensersatzanspruch129, wenn der Anbieter des sozialen Netzwerkes Inhalte zu Unrecht (Vertragsverletzung) entfernt. Dabei wären aber in die Beurteilung, wann eine Löschung fälschlicherweise erfolgte, gleichermaßen die jeweiligen Nutzungsbedingungen einzubeziehen, sodass die Regelung über die Vorgaben des NetzDG hinausgeht. Dieser Vorschlag widerspricht jedoch weitreichend dem System des Schadensersatzrechtes. Im Rahmen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts etwa ist ein solcher Anspruch nur bei schweren Rechtsverletzungen anerkannt.130 Diese enge Voraussetzung ist nicht mit der Qualität der Rechtsverletzung durch die Löschung eines rechtmäßig veröffentlichten Beitrages vergleichbar. Nicht vorherzusehen ist weiterhin, ob die Maßnahme überhaupt den gewünschten Effekt erzielen würde. Denn es ist zu erwarten, dass ein Anspruch eingeklagt werden muss. Dabei besteht das Prozess- und Kostenrisiko. Hinzu kommt die Länge eines Gerichtsverfahrens. Erkennbar ist daher die gleiche Ausgangslage, die bereits zur Einführung des NetzDG führte.131 Letzteres entfaltet seine Wirkung aber gerade im außergerichtlichen Bereich. Außerdem halten sich die bisher zugesprochenen Summen im Rahmen von Persönlichkeitsrechtsverletzungen in Grenzen, sodass eine verhaltensleitende Wirkung für die Netzwerkanbieter wohl erst erzielt wird, wenn diese reihenweise in Anspruch genommen werden. Mit gleicher Argumentation kann auch ein Schadensersatzanspruch bei fehlender Löschung eines persönlichkeitsrechtsverletzenden Beitrages abgelehnt werden. Ein solcher Anspruch ist im Rahmen der Störerhaftung ohnehin derzeit nicht anerkannt.132 129 Diesen beispielsweise nach bestehendem Recht ablehnend, da durch die Löschung keine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung ersichtlich war, das OLG Dresden, Hinweisbeschl. v.  11. 06. 2019 Az.: 4 U 760/19  = ZD 2019, 67 f. Siehe auch OLG Nürnberg, Endurt. v. 04. 08. 2020 Az.: 3 U 3641/19 = GRUR-RS 2020, 23456. 130 Neben einem schwerwiegenden Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht wird außerdem verlangt, dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann, siehe BGH, Urt. v. 09. 07. 1985 Az.: VI ZR 214/83 = NJW 1985, 2644, 2646; BGH, Urt. v. 14. 11. 2017 Az.: VI ZR 534/15 = BeckRS 2017, 139081. Instruktiv Glasmacher /  Pache, JuS 2015, 303 ff.; siehe auch Hofmann / Fries, NJW 2017, 2369 ff.; ausführlicher Witzleb, Geldansprüche, 2002, S. 101 ff. 131 Dem Prozessrisiko entgegenwirken könnte eine Schiedsstelle. Bei dieser könnten zwischen den Nutzern und den Netzwerkanbietern Vergleiche geschlossen werden, etwa auch über die Zahlung eines Geldbetrages. 132 BGH, Beschl. v. 31. 10. 1997 Az.: 3Z BR 134–97 = NJW-RR 1998, 250, 251; BGH, Urt. v. 24. 06. 2004 Az.: C-49/02 = GRUR 2004, 860, 864; BGH, Urt. v. 10. 03. 2011 Az.: C-51/10 P = GRUR 2011, 1038, 1042. In der Literatur gibt es jedoch entsprechende Bestrebungen zumindest in Bezug auf Unterlassungsansprüche. Infolge der Rechtsverletzung soll eine Sonderbeziehung zwischen dem Betroffenen und dem Anbieter des sozialen Netzwerkes entstehen,

A. Ansätze für eine Novellierung 

231

7. Zwischenergebnis Die eingangs erwähnte Beschränkung des Gesetzgebers im Rahmen der Ausgestaltung eines ausgeglichenen Sanktionsmechanismus zeigt sich in einer fehlenden rechtlichen Umsetzungsfähigkeit beziehungsweise Sinnhaftigkeit der diskutierten Alternativen. Hauptaugenmerk ist daher auf die Novellierung der Bußgeldvorschriften zu legen. Das maximal drohende Bußgeld ist deutlich abzusenken.

XII. Verpflichtung zur Veröffentlichung der Entscheidung Die Schwierigkeiten der sozialen Netzwerkbetreiber bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes wurden bereits ausführlich angesprochen. Beim Beurteilungsprozess könnte gegebenenfalls das Berücksichtigen vergangener Entscheidungen anderer Netzwerkanbieter hilfreich sein. Aus diesem Grund ist über das Implementieren einer Veröffentlichungspflicht der (anonymisierten) Entscheidungen (samt Begründung) nachzudenken.133 Vorteilhaft wäre eine öffentliche Diskussion, die eine einzelfallübergreifende Entscheidungspraxis im Fokus haben kann.134 Eine Veröffentlichung der Begründungen kann außerdem der wissenschaftlichen Evaluation dienen.135 Bezogen auf die Einzelentscheidungen könnte dies sogar der Gefahr eines Overblockings partiell entgegenwirken, wenn die Netzwerkanbieter ansonsten zu befürchten haben, dass

die zu einem Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB bei wiederholter Rechtsverletzung führen kann, Chemlík, Social Network Sites, 2015, S. 263 ff.; siehe auch Ensthaler /  Heinemann, GRUR 2012, 433, 439. Das uneinheitliche Haftungskonzept kritisierend und parallele Rechtsfolgen fordernd Wagner, GRUR 2020, 329, 334 f. 133 Siehe zu diesem Vorschlag Eifert, NJW 2017, 1450, 1453; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 38 f.; ders. / Gerberding, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 2 ff. Über die Tiefe der Begründung wäre in einem nächsten Schritt zu diskutieren. Derzeit sieht der Gesetzgeber eine Multiple-Choice-Begründung als ausreichend an, siehe BT-Drs. 18/12356, S. 23. Akteure der Zivilgesellschaft, der Journalismus und die Wissenschaft sollen in der Lage sein, die erhebliche Anzahl der Veröffentlichungen für die Gesellschaft zu sortieren und auszuwerten, siehe Eifert, ebd. Die Veröffentlichung als Aspekt der Begrenzung des einseitigen Löschanreizes beurteilend Lang, AöR 2018, 220, 247. 134 Eifert, a. a. O., 1453; ders. / Gerberding, a. a. O., S. 3 f. Dadurch ist eine Diskussion nicht nur bei Einzelentscheidungen zu erwarten, die ein besonderes Skandalpotential haben, siehe Eifert, a. a. O. Inwiefern dadurch auch ein Dialog zwischen staatlichen Gerichten und Intermediären entstehen kann, ist nicht ganz nachvollziehbar, so aber Eifert, a. a. O.; Eifert / Gerberding, a. a. O., S. 4. Daneben kann der Vorwurf der „privaten Geheimjustiz“ entkräftet werden, siehe ebd. Kritisch sieht diese Diskussion aber Müller-Franken, der eine Politisierung der Maßstäbe sowie eine moralisch aufgeladene Debatte mit entsprechendem Einfluss auf die Policy befürchtet, bei der die rechtliche Bewertung zurückgedrängt wird, siehe AfP 2018, 1, 12. 135 Kettemann, Zukunft NetzDG [online], S. 28. Unterstützend kann dabei bereits eine Stärkung der Medienkompetenz wirken.

232

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

sie sich für jede Entscheidung öffentlich rechtfertigen müssen. Derzeit müsste erst der Beschwerdeführer eine solche Öffentlichkeit herstellen. Kritisch wäre hingegen ein zu erwartender chilling effect zu bewerten, wenn sich Nutzer an den Ergebnissen orientieren. Denn die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen wurde nicht gerichtlich überprüft. Auch die Prüfer könnten sich die Beispielsfälle zum Vorbild nehmen, was gleichermaßen die Gefahr birgt, dass fehlerhafte Entscheidungen in den Prüfprozess mit einbezogen werden. Außerdem zwingt es die Intermediäre dazu, gegebenenfalls eine Fehlentscheidung zu offenbaren. Dies steht wohl nicht im Widerspruch zum nemo-tenetur Grundsatz.136 In einer öffentlichen Diskussion droht dennoch ein Nachteil der Netzwerkanbieter. Daher sollte eine Entscheidung samt Begründung nur den Beteiligten übersandt werden. Zur effektiven Durchsetzung des bestehenden Rechts ist der Beschwerdeführer, der einen seiner Ansicht nach rechtswidrig veröffentlichten Inhalt zur Kenntnis bringt, während des Verfahrens beziehungsweise mit seinem Abschluss auf die Möglichkeit einer Strafanzeige (sowie gegebenenfalls auf einen erforderlichen Strafantrag) oder einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme des Beitragsurhebers hinzuweisen. Diese Verpflichtung besteht sowohl bei der Löschung beziehungsweise Sperrung des Inhaltes als auch, wenn der Netzwerkanbieter den Inhalt als rechtmäßig beurteilt.137 136

Dieser Grundsatz leitet sich für natürliche Personen aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht ab, wobei der Aspekt der Menschenwürde eine besondere Gewichtung erfährt, siehe nur BVerfG, Beschl. v. 26. 02. 1997 Az.: 1 BvR 2172/96 = NJW 1997, 1841, 1843 f. Dieser Menschenwürdebezug verhindert eine Anwendbarkeit auf juristische Personen (Art. 19 Abs. 3 GG), siehe dazu BVerfG, Beschl. v. 26. 02. 1997 Az.: 1 BvR 2172/96 = NJW 1997, 1841, 1843 f.; BVerfG, Beschl. v. 13. 06. 2007 Az.: 1 BvR 1550/03 u. a. = NJW 2007, 2464, 2471; für eine Anwendbarkeit plädiert aber Dannecker, ZStW 2015, 370 ff.; als eine von verschiedenen Möglichkeiten trägt dies auch Fink vor, siehe wistra 2014, 457, 457 ff. Bei natürlichen Personen verhindert dabei der nemo-tenetur Grundsatz nicht per se eine Veröffentlichung, es ist eine Abwägung vorzunehmen, siehe BVerwG, Urt. v. 09. 08. 1983 Az.: 1 C 7/82 = NVwZ 1984, 376. Hier kann das staatliche Informationsinteresse der Selbstbelastungsfreiheit durchaus überwiegen. Auf den Konflikt des nemo-tenetur Grundsatzes in Bezug auf die Berichtspflicht des § 2 NetzDG aber hinweisend Feldmann, K&R 2017, 292, 294; SRIW, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 8; ihn als verletzt ansehend Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 28. 137 Guggenberger schlägt bereits bei der Beschwerde einen pauschalen Hinweis an den Beschwerdeführer auf eine Strafanzeige und / oder des einstweiligen Rechtsschutzes vor, siehe ZRP 2017, 98, 101. Der Hinweis wäre diesbezüglich um das Hauptsacheverfahren (neben dem einstweiligen Rechtsschutz) zu ergänzen. Es ist ausreichend, wenn der Hinweis mit Abschluss des Verfahrens erfolgt, solange die Fristen für einen Strafantrag gewahrt werden können. Erfolgt der Hinweis erst später, kann er auf den Einzelfall angepasst werden. Eine ähnliche Maßgabe enthält der Gesetzentwurf BT-Drs. 19/17741, S. 12, vorgesehen ist demnach ein Hinweis auf eine Strafanzeige (und Strafantrag) sowie auf solche Internetseiten, bei denen die Beteiligten weitere Informationen erhalten können, siehe S. 10; sowie BT-Drs. 19/18792, S. 9. Dies grundsätzlich begrüßend ichbinhier / HateAid, Stellungnahme v. 01. 2020 [online], S. 9, allerdings erachtet HateAid den Umfang der Informationspflichten für zu gering, siehe Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 16. Zwar erscheint dies durchaus sachgerecht, allerdings kann so viel Eigeninitiative durchaus vom Beschwerdeführer erwartet werden, sodass hierin keine Notwendigkeit auf einen Hinweis besteht. Härting sieht die Gefahr der Zunahme offensicht-

A. Ansätze für eine Novellierung 

233

Anders könnte die Implementierung einer Verpflichtung zur Veröffentlichung von Entscheidungen hingegen bei der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung zu beurteilen sein.138 Die Vorteile einer solchen Veröffentlichung von Entscheidungen, wie oben bereits ausgeführt, bestehen hier gleichermaßen. Dabei kommt der Entscheidung der Einrichtung ein hohes Gewicht zu, da das Gesetz diese formal höherstellt. Allerdings unterlagen auch hier die Inhalte noch keiner gerichtlichen Überprüfung. Zudem ist weiterhin die komplizierte Rechtsmaterie zu berücksichtigen. Der Einrichtung selbst droht zudem der Widerruf der Anerkennung bei Fehlentscheidungen, von denen das BfJ so leicht Kenntnis erhalten würde. Dennoch erscheint eine Veröffentlichungspflicht, angesichts der Bedeutung, die das Gesetz dem Urteil der Einrichtung beimisst, als angemessen. Dies gilt auch, wenn man die Neutralität der Einrichtung (trotz der bestehenden Finanzierungsstruktur) beachtet, denn diese steht zwischen Netzwerkanbieter und Staat. Außerdem ist es zentrale Aufgabe der Einrichtung, als Ansprechpartner für die Anbieter der sozialen Netzwerke zu fungieren. Die Entscheidungen sind daher im Besonderen auch für die anderen Netzwerkanbieter relevant.139 Daraus ergibt sich auch ein besonderes Kontrollbedürfnis, das sich mit der Veröffentlichungspflicht einfach realisieren lässt. Hinzu treten die besonderen Vorteile für die Gesellschaft, insbesondere die positive Entwicklung der Debattenkultur durch eine sachliche Diskussion, die nicht von einem (skandalisierten) Einzelfall geprägt wird. Dabei kann die Einrichtung eine Entscheidung mit einem Hinweis versehen, dass die Beurteilung durch eine private Einrichtung und nicht innerhalb eines staatlichen Verfahrens erfolgte.140 Ein Vetorecht im Hinblick auf die Veröffentlichung141 seitens des antragstellenden Anbieters vorzusehen, wie es Ziff. IV Nr. 7 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online] beinhaltet, erscheint für die Anbieter vielleicht interessengerecht, lich unbegründeter Strafanzeigen, wenn jeder Beschwerdeführer entsprechend zu belehren ist, siehe Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 3. Diese Gefahr ist aber hinzunehmen, denn die Beschwerdeführer sollen in jedem Falle über etwaig bestehende Rechte informiert werden. 138 Eine Veröffentlichungspflicht lediglich von wichtigen Einzelfallentscheidungen sieht die FDP ohne nähere Begründung vor, BT-Drs. 19/16477, S. 5. Lediglich einen jährlichen Tätigkeitsbericht aufgrund des öffentlichen Interesses sieht BT-Drs. 19/18792, S. 9 vor. 139 Eine Art Fallrecht zu etablieren, erachtet bitkom für wünschenswert, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 15. Die generell höher qualifizierte Entscheidung der Einrichtung lässt es zu, dass auch Anbieter, die sich der konkreten Einrichtung nicht angeschlossen haben, von den Entscheidungen Kenntnis erhalten sollten. 140 Die FSM hat bereits einen geeigneten Wortlaut gefunden: „Hinweis: Der nachfolgenden Entscheidung des NetzDG-Prüfausschusses kommt keine dem Richterrecht entsprechende rechtsfortbildende Qualität zu, sodass die der Entscheidung zugrundeliegenden Feststellungen im Rahmen anderer Verfahren nicht als bindende Rechtsquelle herangezogen werden können. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3b NetzDG entfaltet die Entscheidung eines NetzDG-Prüfausschusses ausschließlich Bindungswirkung gegenüber dem antragenden Anbieter des sozialen Netzwerkes. Eine darüber hinausgehende Bindungswirkung, insbesondere zwischen den am Verfahren betei­ ligten Nutzern, besteht nicht.“, siehe FSM, Az.: NetzDG0072020 v. 14. 07. 2020 [online], S. 1. 141 Die FSM hat bereits neunzehn Entscheidungen veröffentlicht, siehe die Homepage FSM.

234

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

insgesamt ist dem durch die anonymisierte Veröffentlichung jedoch zu widersprechen. Zwar sind die Inhalte, solange sie als „rechtmäßig“ erachtet wurden, innerhalb des sozialen Netzwerkanbieters weiter abrufbar, wodurch Rückschlüsse auf den beteiligten Anbieter und seine Rechtsauffassung (partiell) möglich sind. Dies hat er jedoch zur Weiterentwicklung der Debattenkultur und zur Evaluation der Mechanismen hinzunehmen.

XIII. Beschwerde und Wiederherstellungsanspruch Derzeit ist eine Beschwerdestelle für die Betroffenen allein als Voraussetzung der Verfahrensordnung bei einer Einrichtung der regulierten Selbstregulierung gesetzlich vorgesehen. Diese prüft hingegen allein eine Beschwerde gegen eigene Entscheidungen.142 Nunmehr denkt der Gesetzgeber über ein Gegenvorstellungsverfahren (vgl. § 3b NetzDG-E) nach, im Zuge dessen auch die Netzwerkanbieter ihre Entscheidung erneut überprüfen müssen.143 Es ist daher zu diskutieren, inwiefern bereits beim Intermediär eine solche Alternative zur Klageerhebung gesetzlich abzusichern ist. Damit einhergehend ist auch ein Wiederherstellungsanspruch144 zu diskutieren. 1. Notwendigkeit Eine außergerichtliche Überprüfungsmöglichkeit der Entscheidung ist sachgerecht angesichts der Verfahrensdauer innerhalb der deutschen Gerichtsbarkeit und der im Raum stehenden Rechtsthematik samt den grundrechtlichen Implikationen. Auf die Anbieter der sozialen Netzwerke kommen dabei hohe Kosten zu. Die Bundesregierung schätzt diese zur Durchführung eines Gegenvorstellungsverfahrens

142

Vgl. Ziff. V Nr. 1 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online]. Eine Beschwerdemöglichkeit besteht weiterhin beim BfJ. Das BfJ ist allerdings nur dazu befugt, ein Bußgeldverfahren einzuleiten, die Anordnung, einen konkreten Inhalt zu löschen, kann es nicht erlassen. 143 BT-Drs 19/18792, S. 9 f. Die Notwendigkeit eines solchen Wiederherstellungsanspruches hat auch die Bundesregierung in ihrem Bericht zur Evaluierung [online], 09. 2020, betont, siehe S. 44. 144 Einen solchen Put-Back Anspruch forderte bereits die Fraktion Bündnis 90 / Die Grünen in ihrem Gesetzentwurf, BT-Drs. 19/5950, S. 7; siehe auch Löber / Roßnagel, MMR 2019, 71, 79; dies., in: Steinebach / Bader / R insdorf u. a. (Hrsg.), Desinformation, 2020, 149, 183 oder Eifert, Evaluation des NetzDG [online], 09. 2020, S. 152. Einen konkreten Vorschlag hinsichtlich eines denkbaren Wortlautes unterbreitet Peukert, MMR 2018, 572, 574, der Aufsatz entspricht weitestgehend seiner Stellungnahme [online], sodass im Folgenden nur auf den Aufsatz Bezug genommen wird. Zum Erfordernis, einen solchen Anspruch AGB-fest auszugestalten und aus diesem Grund ein Klauselverbot in das BGB aufzunehmen, siehe Buermeyer, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 35. Ein zum Gegendarstellungsrecht vergleichbares Recht auszugestalten fordert der DJV, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 12.

A. Ansätze für eine Novellierung 

235

auf jährlich 1,44 Millionen Euro.145 Die Wahrscheinlichkeit einer falschen Entscheidung wird zwar mit der Möglichkeit einer Stellungnahme reduziert. Dem Anbieter des sozialen Netzwerkes steht eine ausreichende Tatsachengrundlage zur Verfügung sowie gegebenenfalls rechtliche Ausführungen. Zudem kann er innerhalb einer zumutbaren Frist entscheiden. Dennoch bleiben Bedenken im Hinblick auf die nicht einfach zu beurteilenden Strafrechtsnormen bestehen, sodass stets eine Fehleranfälligkeit begründet ist. Auch in der deutschen Gerichtsbarkeit zeigen sich die Vorteile von Berufung und Revision beziehungsweise im Verwaltungsverfahren von Widersprüchen trotz einer vorgesehenen Anhörung (Gewährung rechtlichen Gehörs). Die Notwendigkeit der Beschwerde entfällt auch nicht unter Verweis auf die Möglichkeit einer solchen beim BfJ.146 Grund hierfür sind die unterschiedlichen Zielrichtungen, insbesondere kann das BfJ keine Löschung gegenüber dem Anbieter des sozialen Netzwerkes anordnen, es kann lediglich ein Bußgeldverfahren einleiten. Ebenso wie der Rechtsweg in seinen Instanzen beschränkt ist, ist es auch im Rahmen der Prüfung der Inhalte durch die Netzwerkanbieter ausreichend, eine zweimalige Prüfung sicherzustellen.147 Angesichts der zweimaligen Prüfung ist es den Nutzern für den Rechtsfrieden148 zuzumuten, nunmehr entweder eine gerichtliche (zivilrechtliche) Entscheidung herbeizuführen oder Strafanzeige (gegebenenfalls Strafantrag) zu stellen. Eine Beschwerdemöglichkeit entlastet zudem die Gerichte. Zum Schutz der öffentlichen Sicherheit ist die Option der erneuten 145 BT-Drs. 19/18792, S. 23. Hinzu kommen einmalig 51.000 Euro zur Einrichtung der Verfahren, siehe ebd. 146 So aber bitkom, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 20 f. 147 Die Bundesregierung möchte hingegen im Anschluss an die zweite Prüfung die Möglichkeit einer Schlichtung eröffnen, vgl. § 3c NetzDG-E, BT-Drs. 19/18792, S. 10 f. Die Teilnahme an einem Schlichtungsverfahren ist aber freiwillig und lässt das Recht, ein Gericht anzurufen, unberührt, vgl. § 3c Abs. 4 S. 1, 2 NetzDG-E, BT-Drs. 19/18792, S. 11. Generell eine Streitschlichtung in Form eines „Netz Streitbeilegungsgesetz“ vorschlagend Wagner, GRUR 2020, 447, 454 ff. Die Vorteile eines solchen Schlichtungsverfahrens für die Verbraucher sind unbestritten. Ein weiteres privates Verfahren erscheint letztlich aber angesichts der Rechtsmaterie nicht zielführend. Schließlich geht es hier nicht um materielle Ansprüche, die ein Verbraucher leichter und günstiger (über einen Vergleich) innerhalb eines Schlichtungsverfahrens durchsetzen kann. Es handelt sich allein um die Frage der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes, die nunmehr innerhalb eines staatlichen Verfahrens (Gerichtsverfahren / Ermittlungsverfahren) geprüft werden sollte. Ähnlich Niggemann, die eine Einigung aufgrund der bereits vorgenommenen Prüfung für zweifelhaft hält, siehe CR 2020, 326, 330; siehe auch HateAid, Stellungnahme [online] v. 01. 2020, S. 12. Siehe auch Kalbhenn / Hemmert-Halswick, die es zudem für fraglich erachten, ob genügend Anreize zur Gründung der Einrichtung gegeben sind, MMR 2020, 518, 522. Liesching betont die fehlende Rechtssicherheit bei einer solchen Entscheidung, außerdem erachtet er die Finanzierung einer solchen Einrichtung für kritisch, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Protokoll-Nr. 19/98, S. 24 und 28 f. 148 Durch ein „Hin und Her zwischen Sperrungen, Wiedereinstellungen und Stellungnahmen“ bezweifeln dies Spiegel / Heymann, K&R 2020, 344, 348. Dabei übersehen sie den Zugewinn an Rechtsfrieden und die bessere Akzeptanz der Entscheidung, wenn die Parteien das Gefühl haben, dass ihre Sicht der Dinge in die rechtliche Beurteilung mit eingeflossen ist. Dieses „mehr an“ Rechtsfrieden rechtfertigt die zusätzlich benötigte Zeit, um ein Widerspruchs- sowie ein Stellungnahmeverfahren durchzuführen.

236

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

Überprüfung eines Inhaltes dabei nicht auf Nutzer zu begrenzen, die sich gegen die fehlerhafte Löschung eines rechtmäßig veröffentlichten Inhaltes wehren.149 Implementiert man das Recht einer erneuten Prüfung der Entscheidung des Intermediärs, muss damit auch ein entsprechender Wiederherstellungsanspruch des Betroffenen einhergehen, dessen Inhalt zu Unrecht gelöscht wurde. Dies resultiert zwar grundsätzlich bereits zwangsläufig aus der Beschwerdemöglichkeit. Denn, wenn ein Inhalt zu Unrecht gelöscht wurde, wäre eine Beschwerde nur sinnvoll, wenn mit der Revidierung der Entscheidung auch eine erneute Veröffentlichungspflicht einhergeht. Ein solcher Anspruch ergibt sich zudem bereits aus den Nutzungsbedingungen.150 Dieser wird dennoch lediglich zur Klarstellung gesetzlich ausdrücklich abgesichert, um den Urhebern der Beiträge eine stärkere Rechtsposition zu gewährleisten.151 Aufgrund der besonderen Bedeutung der Inhalte für den Kommunikationsprozess ist es unerheblich, wer die Beschwerde über die Entscheidung einreicht.152 Im Rahmen der Beschwerde über eine fehlerhafte Löschung eines Inhaltes ist es aber naheliegend, dass lediglich der Urheber des Beitrages ausreichend Kenntnis von den Umständen hat, um eine entsprechende qualifizierte Beschwerde zu erheben. Da auch eine Beschwerde über die Löschung / Sperrung eines rechtmäßig veröffentlichten Inhaltes ausreichend substantiiert zu erfolgen hat, ist eine Missbrauchsgefahr nicht evident zu befürchten.153

149 So sieht es auch die Bundesregierung vor, siehe § 3b Abs. 1 S. 1 NetzDG-E, BT-Drs. 19/ 18792, S. 9. 150 Beurskens, NJW 2018, 3418, 3420 unter Verweis auf LG Offenburg, Urt. v. 26. 09. 2018 Az.: 2 O 310/18 = BeckRS 2018, 23801. 151 Dadurch ist anzunehmen, dass er eine verhaltensleitende Wirkung auf die Anbieter der sozialen Netzwerke hat. Widersprüchlich äußert sich Niggemann, die zwar kritisiert, dass der Wortlaut des Gegenvorstellungsverfahren in § 3b NetzDG-E (vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 9 f.) nicht auf eine Wiederherstellung abzielt, allerdings erklärt sie später, dass die gesetzliche Kodifizierung eines solchen Wiederherstellungsanspruches gar nicht notwendig ist, da sich dies bereits aus einer vertraglichen Primärpflicht ergibt, siehe CR 2020, 326, 328 und 330. 152 So auch Gersdorf, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 13; a. A. Niggemann, die eine Beschwerde nur für den Urheber der Äußerung vorsehen möchte, CR 2020, 326, 329; ebenso Peukert, siehe MMR 2018, 572, 577. 153 A. A. Facebook Ireland Ltd. in Bezug auf das Gegenvorstellungsverfahren, welches in BT-Drs. 19/18792 vorgesehen ist, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10; Frank, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 11. Der besonderen Missbrauchsgefahr durch die Möglichkeit der Gegenvorstellung ablehnend gegenüber steht HateAid, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 19; Härting, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 19. Google Ireland Ltd. befürchtet neue Beleidigungen infolge der Gegenvorstellung, Stellungnahme Ausschuss 06. 2020 [online], S. 13. Diese könnten dann aber strafrechtlich geahndet werden. Außerdem kann man eine notwendige Stellungnahmemöglichkeit nicht damit ablehnen, dass der Wortlaut gegebenenfalls strafrechtlich relevant ist.

A. Ansätze für eine Novellierung 

237

2. Überprüfende Stelle Die Beschwerde über eine Entscheidung des Netzwerkanbieters sollte durch diesen154 bearbeitet werden. Eine zwingende Abgabe155 der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung hätte zwar den Vorteil einer zügigen Entscheidung durch eine neutrale Instanz (wobei die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung finanziell von den Anbietern getragen wird). Für die Netzwerkanbieter droht zudem kein Bußgeld infolge einer (systemischen) Fehlentscheidung. Allerdings würde die Einrichtung weitreichenden Einfluss auf den Kernbereich des Tätigkeitsfeldes der Netzwerkanbieter erlangen (Veröffentlichung von Beiträgen), sodass auf eine solche Pflicht zu verzichten ist. Ohnehin bleibt es bei einer Entscheidung einer privaten Instanz. Eine zwingende Überweisung der Überprüfung lässt zudem unberücksichtigt, dass jederzeit der Widerruf einer Anerkennung droht. In einem solchen Fall könnte eine Überprüfung nicht unter den gesetzlich geforderten Voraussetzungen stattfinden. Insbesondere die Entscheidung über eine Anerkennung kann sich erheblich in die Länge ziehen, wenn man bedenkt, dass ein entsprechender Antrag der FSM erst nach über einem Jahr positiv verbeschieden wurde.156 Außerdem müsste der verpflichtende Beitritt des Anbieters des sozialen Netzwerkes vorgesehen werden. Dabei stellt die Beschwerdemöglichkeit bei dem Anbieter des sozialen Netzwerkes keine Vertiefung der Privatisierung der Rechtsdurchsetzung dar. Zugegebenermaßen werden die sozialen Netzwerkanbieter in die Position des Richters über die eigene Löschentscheidung gedrängt.157 Dem Netzwerk die Verpflichtung 154 So auch BT-Drs. 19/18792, S. 9. Daher sollte zwar die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung die Möglichkeit einer Beschwerde gegen die Entscheidung des Anbieters des sozialen Netzwerkes vorsehen, diese sind aber verpflichtet die Beschwerde an die Inter­mediäre weiterzuleiten. Dabei sollen sie den Anbietern der sozialen Netzwerke erste rechtliche Erwägungen mitteilen. Diese müssen jedoch angesichts der fehlenden Kostenübertragung im angemessenen Rahmen bleiben, eine Anhörung der Beteiligten hat nicht stattzufinden. 155 Die fehlende Verpflichtung lässt aber die Möglichkeit zur Abgabe der Entscheidung an eine solche Einrichtung unberührt. Peukert schlägt die zwingende Abgabe der Überprüfung einer Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung vor, sofern der Netzwerkbetreiber nicht von einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit des Inhaltes ausgeht, er begründet dies mit der erneuten Prüfung durch eine unabhängige Stelle, siehe MMR 2018, 572, 577. Kritisch auch Holznagel, dies widerspricht dem Sinn und Zweck der Selbstregulierung und gesetzlicher Wiederherstellungsverfahren, CR 2019, 518, 524. 156 Siehe zur Antragstellung BT-Drs. 19/7023, S. 6. Siehe zur Anerkennung Beck-Aktuell, Pressemitteilung v. 24. 01. 2020 [online]. 157 Schubert, ZUM-RD 2019, 12, 15 (wobei sie ohnehin „Richter“ sind, da sie über zu löschende Inhalte auf Beschwerde hin entscheiden, Heim, StraFo 2017, 409, 413). Dabei sind Richter innerhalb des Rechtssystems weder an starre Entscheidungsfristen gebunden noch einem finanziellen Druck bei Fehlentscheidungen ausgesetzt, siehe dazu zu Recht bitkom Stellungnahme v. 04. 2017 [online], S. 10. Außerdem fehlt es an einer Neutralität der Entscheidung der Intermediäre, siehe ebd., S. 12. Dadurch erlangen die Intermediäre weitreichend Einfluss auf Meinungsäußerungen im Internetkontext, Kettemann appelliert an den Gesetzgeber, dies in seine Erwägungen einzubeziehen, siehe Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 2. Die Unabhängigkeit der Justiz betont ebenso NRV, Stellungnahme v. 03. 2017 [online], S. 3.

238

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

aufzu­erlegen, über seine eigene Entscheidung nachzudenken, erscheint aber nicht problematisch.158 Es handelt sich für die Betroffenen nicht um eine alternative Regelung zur gerichtlichen Geltendmachung der zivilrechtlichen Ansprüche. Vielmehr erhalten sie ein weiteres „Rechtsmittel“ an die Hand, mit dem sie vor einem langwierigen Gerichtsprozess einfacher und schneller zu ihrem Recht kommen können. Dies entspricht dem Anliegen des NetzDG. Dabei bleibt es bei dem Grundsatz, dass es sich bei den Entscheidungen der Netzwerkbetreiber, trotz der Funktion als „vorläufiger Richter“159, lediglich um eine Erst- oder Zweitentscheidung, niemals aber um eine Letztentscheidung handelt.160 Die Anbieter der sozialen Netzwerke werden nicht zum Gehilfen des Staates für seine Ermittlungsarbeiten oder den Vollzug.161 Verneint man eine Prüfkompetenz der Anbieter der sozialen Netzwerke, würde dies den Netzwerken weitergehend die Chance nehmen, anhand der Bandbreite der Beschwerden zu lernen und unternehmensspezifische Prozesse zu entwickeln. Diese Prozesse sind dabei nicht nur innerhalb des Anwendungsbereiches des NetzDG praktikabel, sie können auch bei einer Beurteilung der Beiträge anhand der allgemeinen Gesetze oder der AGB der sozialen Netzwerkanbieter Eingang finden. Die Bundesregierung erachtet es im Zuge der erneuten Prüfung im Rahmen des Gegenvorstellungsverfahrens für notwendig, dass der Prüfer mit der ur­ sprünglichen Entscheidung nicht befasst war, vgl. § 3b Abs. 2 Nr. 3 NetzDG-E. Vorgeschlagen wird mitunter auch eine hausinterne, übergeordnete Stelle.162 Diese Unvoreingenommenheit ist grundsätzlich zu begrüßen, aber nicht zwingend notwendig. Handelt es sich um eine Beschwerde bei dem Netzwerkanbieter wegen einer Entscheidung der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung, so ist der Vorgang an die Einrichtung weiterzuleiten. Aufgrund der Bindungswirkung der Entscheidung im Rahmen der ursprünglichen Abgabe der Entscheidung ist es dem Netzwerkanbieter nicht möglich, die Entscheidung selbst zu ändern. Auch die Einrichtung der regulierten Selbstregulierung sollte, wie bisher gem. § 3 Abs. 6 Nr. 3 NetzDG, zur 158

Siehe auch Kalbhenn / Hemmert-Halswick, MMR 2020, 518, 521. A. A. die medienanstalten, Stellungnahme v. 06. 2020 [online], S. 4; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 10. Siehe auch die Stellungnahme des DAV v. 05. 2017 [online], S. 31 f., es wird eine Abgabe der Entscheidung an eine Behörde beziehungsweise Einrichtung der regulierten Selbstregulierung vorgeschlagen, siehe ebd. 159 Paal / Hennemann, JZ 2017, 641, 651; allgemein, dass die sozialen Medien zum Richter werden, Heim, StraFo 2017, 409, 413. 160 Allgemein zur Erstentscheidung der Anbieter der sozialen Netzwerke ohne Bezug auf die Beschwerdemöglichkeit, siehe Eifert, NJW 2017, 1450, 1451; ders., in: Eifert / Gostomzyk (Hrsg.), Netzwerkrecht, 2018, 9, 40; Lang, AöR 2018, 220, 241. 161 Die Strafgewalt wird nicht auf die Privaten übertragen, siehe Bautze, KJ 2019, 203, 209. Zu beachten ist schließlich die mit der Entscheidung einhergehende Rechtsfolge. A. A. aber Behringer, CB 2018, 257, 258 f. Zur grundsätzlichen Aufgabe des Staates zur Rechtsdurchsetzung, siehe Heidrich / Scheuch, in: Taeger (Hrsg.), Recht 4.0, 2017, 305, 313 f. 162 Ichbinhier / HateAid, Stellungnahme [online] v. 01. 2020, S. 11.

A. Ansätze für eine Novellierung 

239

Überprüfung ihrer rechtlichen Beurteilung gezwungen werden.163 Zwar ist eine Erstentscheidung durch Juristen sicherzustellen, allerdings besteht aufgrund der besonderen Kontextsensitivität der Rechtsmaterie eine besondere Fehleranfälligkeit, der das Erfordernis einer Zweitprüfung gerecht werden soll. Auch hier ist auf die Vorteile einer Berufung / Revision vor Gericht beziehungsweise der unterschiedlichen Entscheidungen im Instanzenzug zu verweisen. Die FSM sieht jedoch nur eine Überprüfung in den Fällen vor, in denen ein Inhalt infolge der Entscheidung des NetzDG-Prüfausschusses entfernt worden ist.164 3. Beschwerdefrist Die besondere Bedeutung des ungestörten Kommunikationsprozesses plädiert für eine unbefristete Beschwerdemöglichkeit (und damit einhergehend für einen entsprechenden Wiederherstellungsanspruch im Rahmen des Vorwurfes der ungerechtfertigten Löschung eines Beitrages), denn die Überprüfung und gegebenenfalls Revidierung der Entscheidung sichert die grundrechtlichen Gewährleistungen (Meinungs- und Informationsfreiheit, Allgemeines Persönlichkeitsrecht). Diese erfahren aber nach elf oder zwölf Wochen etc. keine geringere Bedeutung. Daher ließe sich aus diesen Erwägungen eine zeitliche Begrenzung nicht rechtfertigen.165 Eine solche Einschränkung kann auch nicht damit begründet werden, dass die Urheber ihre Beiträge beziehungsweise die Beschwerdeführer ihre Beschwerde nicht so wichtig nehmen, wenn sie sich gegen eine Entscheidung erst Wochen später wen 163 Dies wird auch noch einmal im Gesetzentwurf der Bundesregierung klargestellt, siehe Art. 1 Nr. 3 c) aa), BT-Drs. 19/18792, S. 9. A. A. aber Peukert, der in diesem Fall lediglich eine gerichtliche Klärung für möglich hält, MMR 2017, 572, 577. 164 Vgl. Ziff. V Nr. 1 NetzDG-Verfahrensordnung der FSM [online]. Die FSM benennt als Grund eine Verfahrensökonomie, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 8 f. Sie verweist gleichermaßen auf Kosten von bis zu 1.000,- € für die Nutzer, ebd., S. 9. Die Kosten hierfür können aber den Nutzern nicht auferlegt werden. Zwar erfolgt eine erneute Prüfung aus Anlass einer Beschwerde des Nutzers, sodass dieser sachgerecht die anfallenden Kosten pauschalisiert mittels einer Gebühr begleichen muss. Für ein etwaiges Gerichtsverfahren hätte dieser ebenso aufzukommen. Allerdings würde dies die Nutzer (im Besonderen auch wegen der konkreten Höhe) übermäßig abschrecken. Ohnehin haben sie keinen Einfluss darauf, dass die Anbieter der sozialen Netzwerke die Entscheidung an die Einrichtung abgeben. Schließlich müssten die Nutzer für die Kosten einer erneuten Prüfung auch nicht aufkommen, wenn das Netzwerk Beschwerde bei der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung einlegt. Auch das Verfahren der Einrichtung kann trotz der getroffenen Maßgaben Fehler aufweisen, sodass der Hinweis auf eine Verfahrensökonomie angesichts der hohen Wertigkeit, die das Gesetz der Entscheidung beimisst, nicht durchgreifen kann. 165 A. A. aber das BMJV, es sieht eine einmonatige Frist vor, es unterlässt aber eine entsprechende Notwendigkeit zu erklären, siehe RefE v. 29. 01. 2020 [online], S. 28. Die Bundesregierung verkürzte die Frist auf zwei Wochen, siehe BT-Drs. 19/18792, S. 9. Ichbinhier möchte alsbaldige Klarheit haben und erachtet eine Frist von einer oder zwei Wochen als sachgerecht an, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10. Auch der BVDW ist der Ansicht, dass die Frist gekürzt werden sollte, siehe Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 4. Niggemann schlägt eine Frist von zwei Wochen vor, siehe CR 2020, 326, 329.

240

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

den. Dieser Rückschluss ist nicht zwingend, er würde aber jedenfalls auch nichts an den grundrechtlichen Gewährleistungen ändern. Außerdem war Ziel des Gesetzes eine verbesserte (hier im Besonderen: einfachere) Durchsetzung des bestehenden Rechts zu erreichen, dies muss sich spiegelbildlich auch im Rahmen der erneuten Prüfung eines Inhaltes fortsetzen. Allerdings lässt sich eine Wiederherstellung eines Beitrages technisch nur umsetzen, wenn der Beitrag noch beim Anbieter des sozialen Netzwerkes gespeichert ist, vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 4 NetzDG. Daher kann der Anbieter des sozialen Netzwerkes grundsätzlich nur zur Wiederherstellung innerhalb dieses Speicherzeitraumes von zehn Wochen166 verpflichtet werden.167 Auf diese Frist ist der Urheber des Beitrages aber mit Bekanntgabe der Entscheidung hinzuweisen. Sie gilt, angesichts der grundrechtlichen Implikationen, unabhängig vom Urheber der konkreten Entscheidung.168 4. Reichweite der Überprüfung Es erscheint naheliegend, die Reichweite der Überprüfung der Entscheidung vom Anwendungsbereich des NetzDG ausgehend zu bestimmen. Der Prüfkanon wäre § 1 Abs. 3 NetzDG zu entnehmen. Ein in diesem Zusammenhang als „rechtmäßig“ zu beurteilender Inhalt müsste dann wiederhergestellt werden. Dies lässt jedoch unberücksichtigt, dass die Intermediäre nicht zur Wiederherstellung eines Beitrages verpflichtet werden können, dessen ursprüngliche Veröffentlichung gegen die allgemeinen Gesetze oder die (gesetzeskonform ausgestalteten) AGB der Intermediäre verstoßen hat.169 In diesen Fällen kann ein Anspruch nicht bestehen. 166

Die Bundesregierung denkt derzeit über die Verlängerung der Speicherfrist nach, siehe Bundesregierung, Bericht zur Evaluierung [online], 09. 2020, S. 45; dies schlägt Eifert bereits in seiner Evaluation des NetzG [online], 09. 2020, S. 64 vor. Zu einer Verlängerung der Frist siehe auch Knoke / Krüger, in: Gersdorf / Paal (Hrsg.), BeckOK Informations- und Medienrecht, 30. Ed. 11. 2020, § 3 NetzDG Rn. 47. 167 Siehe auch Peukert, MMR 2018, 572, 574. Zu rechtlichen Bedenken der Speicherungspflicht siehe Heckmann / Wimmers, CR 2017, 310, 315; Wimmers / Heymann, AfP 2017, 93, 100 f. Davon abweichend ist die Frist zu verlängern, fand das Verfahren über die erneute Prüfung noch keinen förmlichen Abschluss. 168 A. A. aber die FSM, nach Ziff. V Nr. 2 NetzDG-Verfahrensordnung [online] kann eine Entscheidung nur innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen angegriffen werden. 169 Peukert lässt in seinem Änderungsvorschlag die Policy der Netzbetreiber außen vor, siehe MMR 2018, 572, 573. Siehe zur Policy zu Recht aber bitkom, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 21; Facebook Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 9 f.; Kettemann, Zukunft NetzDG [online], S. 27; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 12; Niggemann, CR 2020, 326, 329. Sich eine Klarstellung wünschend Ballon, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 22. Allgemein zum Hinweis auf diesbezüglich bestehenden Diskussionsbedarf siehe Eifert, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 30. Herbrich ist der Ansicht, dass die AGB keinen Einfluss auf die Reichweite der Meinungsfreiheit haben können, jurisPR-ITR 20/2018, Anm. 5, 4. Siehe auch LG Frankfurt a. M., Beschl. v. 14. 05. 2018 Az.: 2–03 O 182/18 = MMR 2018, 545,

A. Ansätze für eine Novellierung 

241

Denkbar erscheint es, die Wiederherstellung entweder gänzlich von einer Prüfung der allgemeinen Gesetze / AGB abhängig zu machen170 oder diese unter den Vorbehalt einer tiefergehenden Prüfung zu stellen. Ein Anspruch auf Wiederherstellung würde in diesen Fällen nicht bestehen, wenn die Beschwerde über den Anwendungsbereich des NetzDG hinaus geprüft und die Veröffentlichung des Inhaltes als rechtswidrig erachtet wurde. Welche dieser möglichen Ausgestaltungen sinnhaft ist, muss durch einen Blick auf die Haftungslage eruiert werden. Infolge einer inhaltlichen (wenn auch nur an § 1 Abs. 3 NetzDG orientierten, beschränkten) Prüfung der Beiträge könnte das Providerprivileg gemäß § 10 TMG gänzlich entfallen. Dann würde die erneute Prüfung indirekt, trotz des grundsätzlich denkbaren Vorbehalts der tiefergehenden Prüfung, zu einer vollständigen Beurteilung der Inhalte anhand der allgemeinen Gesetze verpflichten. Wird ein nach den allgemeinen Gesetzen rechtswidrig (jedoch nicht nach dem NetzDG entsprechend zu beurteilender) veröffentlichter Inhalt auf eine qualifizierte Beschwerde (Erstbeschwerde) hin gelöscht, so haften die Intermediäre nicht. Wird der Inhalt infolge einer Zweitbeschwerde (Beschwerde über die Entscheidung) wiederhergestellt, entfällt das Providerprivileg des § 10 TMG, denn die Netzwerkanbieter haben durch die Erstbeschwerde ausreichend Kenntnis von dem Inhalt erlangt. Damit droht sowohl eine Maßnahme nach dem MStV als auch ein zivilrechtliches Vorgehen des Betroffenen. Da an die Beschwerde nach dem NetzDG und dem TMG die gleichen Anforderungen 545 f.; Albrecht, jurisPR-ITR 5/2019, Anm. 4, 5; Braun, jurisPR-ITR 12/2019, Anm. 6, 4; Müller-Riemenschneider / Specht, MMR 2018, 547, 547; a. A. aber hierzu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25. 06. 2018 Az.: 15 W 86/18 = NJW 2018, 3110 f.; OLG Dresden, Beschl. v. 08. 08. 2018 Az.: 4 W 577/18 = NJW 2018, 3111 ff.; OLG Stuttgart, Beschl. v. 06. 09. 2018 Az.: 4 W 63/18 = MMR 2019, 110 ff.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 28. 02. 2019 Az.: 6 W 81/18 = MMR 2020, 52 ff.; OLG Dresden, Beschl. v. 12. 02. 2020 Az.: 4 U 2198/19 = GRUR-RS 2020, 2544; OLG Dresden, Urt. v. 20. 08. 2020 Az.: 4 U 784/20 = GRUR-RS 2020, 22896; OLG Hamm, Beschl. v. 15. 09. 2020 Az.: 29 U 6/20 = GRUR-RS 2020, 25382; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04. 12. 2020 Az.: 7 U 131/19 = GRUR-RS 2020, 41440; LG Heidelberg, Urt. v. 28. 08. 2018 Az.: 1 O 71/18 = MMR 2018, 773 ff.; LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18 = MMR 2019, 56 ff.; LG Bremen, Urt. v. 20. 06. 2019 Az.: 7 O 1618/18 = BeckRS 2019, 12419; Holznagel, CR 2019, 518, 520 f.; Spindler, CR 2019, 238, 246; zu einem Überblick der Rechtsprechung auch Heereman /  Selzer, CR 2019, 271, 274 f. Schwartmann ist der Ansicht, dass die sozialen Netzwerke ihre Gemeinschaftsstandards an den allgemeinen Gesetzen auszurichten haben, siehe Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/98, S. 24. 170 Siehe zu diesem Vorschlag Peukert, MMR 2018, 572, 574. Das Verfahren muss demnach gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerkes bei Beschwerden über die Löschung oder Sperrung eines Inhalts durch einen Nutzer, für den der gelöschte oder gesperrte Inhalt gespeichert wurde, bei einer Löschung oder Sperrung nach Nr. 2, Nr. 3 HS 1 oder Nr. 3 HS 2 lit. a) den Inhalt entweder unverzüglich wiederherstellt oder die Entscheidung über die Wiederherstellung einer nach den Abs. 6 bis 8 anerkannten Einrichtung der regulierten Selbstregulierung überträgt und sich deren Entscheidung unterwirft, vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 6 lit. c) NetzDG-E, ebd. Dabei differenziert er in seinem Anwendungsbereich nach rechtswidrig und rechtmäßig veröffentlichten Inhalten, vgl. § 1 Abs. 3 und Abs. 3 NetzDG-E, siehe ebd., 573, sodass sich erst im Zuge einer Auslegung ergibt, dass eine Wiederherstellung vorzunehmen ist, wenn der Inhalt im Einklang mit den allgemeinen Gesetzen steht.

242

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

zu stellen sind, kann das Providerprivileg auch mit einer Beschwerde nach dem NetzDG171 entfallen. Die Intermediäre haben folglich im Rahmen eines Wiederherstellungsanspruches eine Überprüfung der Beiträge anhand der allgemeinen Gesetze vorzunehmen. Daher könnte auf einen Vorbehalt der weitergehenden Prüfung verzichtet werden. Das würde dazu führen, dass die Prüfreichweite zumindest innerhalb des NetzDG bei der Erst- und Zweitprüfung nicht kongruent ist. Um dies zu umgehen, ist trotz der bestehenden Haftungslage eine beschränkte Prüfung ergänzt um den Vorbehalt einer tiefergehenden Prüfung vorzusehen.172 Die durch den Wiederherstellungsanspruch erweiterte Haftung ist für die Anbieter der sozialen Netzwerke auch zumutbar. Denn setzt man die fehlende Löschung eines rechtswidrig veröffentlichten Inhaltes mit einer Wiederherstellung eines solchen gleich, entsteht die Haftung lediglich zu einem anderen Zeitpunkt, denn die Verpflichtung zur Prüfung der Veröffentlichung der Inhalte anhand der allgemeinen Gesetze besteht ohnehin aufgrund des MStV. Demgemäß steigt das Risiko einer Haftung durch die Verpflichtung zur erneuten Prüfung, wenn der Inhalt im Zuge dessen wiederhergestellt wird. Der Umfang der Haftung aber bleibt gleich173, denn die Intermediäre sind durch die Neuveröffentlichung des Inhaltes weiterhin als Störer verantwortlich.174 Zudem betrifft dieser Aspekt nicht gänzlich alle Beschwerden, sondern lediglich diese, bei denen eine Überprüfung der Entscheidung beantragt wird. 5. Prüfzeitraum Die Intermediäre müssen im Rahmen ihrer Zweitprüfung einen angemessenen Zeitraum wahren. Auch hier ist eine unverzügliche175 rechtliche Beurteilung sicherzustellen.176 Kommen die Anbieter der sozialen Netzwerke zu dem Ergeb 171 Zu beachten ist aber, dass die Fristenregelung des NetzDG nur einzuhalten ist, wenn die Inhalte anhand des § 1 Abs. 3 NetzDG geprüft werden. 172 Streng genommen können sich die einzuhaltenden Fristen nach dem NetzDG und dem TMG unterscheiden, sodass ein Haftungsprivileg im Zuge der Wiederherstellung eines Beitrages nicht zwangsläufig entfallen muss. Allerdings dürfte dies nur in wenigen Ausnahmen der Fall sein, denn auch das TMG verlangt eine unverzügliche Prüfung. Dabei ist nicht davon auszugehen, dass eine Prüfung anhand der allgemeinen Gesetze deutlich mehr Zeit in Anspruch nimmt als im Hinblick auf den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 NetzDG. 173 Daher ist nicht davon auszugehen, dass der Druck für die Intermediäre maßgeblich steigt; a. A. Peifer, der von einer erheblichen Belastung ausgeht, AfP 2018, 14, 20. Schubert ist sogar der Ansicht, dass ein neutraler Plattformbetrieb mit einem Put-Back Anspruch nicht mehr möglich wäre, ZUM-RD 2019, 12, 14 f. 174 A. A. wohl Schubert, der die Haftung als Täter für möglich hält und hierfür auf BGH, Urt. v. 04. 04. 2017 Az.: VI ZR 123/16 = ZUM-RD 2017, 515, 517 verweist, siehe a. a. O.; Spiegel /  Heymann gehen davon aus, dass ein Gegendarstellungsverfahren den geltenden Haftungsmaßstäben widerspricht, siehe K&R 2020, 344, 347 f. 175 Siehe zu den Vorteilen dieses Begriffes die Ausführungen in Kap. 4 A. V. 176 So auch § 3b NetzDG-E, siehe BT-Drs. 19/18792, S. 10. Siehe zudem Niggemann, CR 2020, 326, 329.

A. Ansätze für eine Novellierung 

243

nis, dass ein rechtmäßig veröffentlichter Inhalt fälschlicherweise gelöscht wurde, dann haben sie diesen im Anschluss unverzüglich wiederzustellen. Bereits in der Ausschussanhörung wies Buermeyer darauf hin, dass ein erst in Wochen wirksam werdender Put-Back Anspruch in Anbetracht der Schnelllebigkeit der Netzwerke realiter keinen Mehrwert bringen würde.177 Dem ist zuzustimmen, denn die meisten Diskussionen sind nicht so langlebig, außerdem beinhaltet auch die Informationsfreiheit ein Informieren zum selbst gewünschten Zeitraum. Zu diesem Zeitpunkt müssen dann auch (möglichst) alle Quellen verfügbar sein. Innerhalb der Zweitprüfung hat eine Anhörung in der Regel erneut stattzufinden. 6. Informations- und Begründungspflicht Die Wiederherstellung eines Beitrages verlangt eine Informationspflicht an den vom Inhalt Betroffenen. So kann sich dieser gegen eine (vermeintliche) Fehl­ entscheidung effektiv zur Wehr setzen. Auch die Ablehnung der beantragten Wiederherstellung muss dem Beschwerdeführer gegenüber begründet werden, damit er rechtliche Schritte abschätzen kann. Die Informations- und Begründungspflicht dient demnach sowohl der Transparenz als auch dem Rechtsfrieden.178 Eine Ausgestaltung kann sich an § 3 Abs. 2 Nr. 5 NetzDG orientieren. Die Anzahl der Verfahren sowie das Ergebnis dieser sollten ebenfalls in die Berichtspflicht179 des § 2 NetzDG mit aufgenommen werden. Neben der Transparenz in der Öffentlichkeit wird so eine effektive Gesetzesfolgenabschätzung ermöglicht.180

177

Buermeyer, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 18/153, S. 36. Peukert, MMR 2018, 572, 577. § 3b Abs. 2 Nr. 1 NetzDG-E sieht vor, dass im Falle einer Gegenvorstellung des Beschwerdeführers der Nutzer zu informieren ist, siehe dazu BTDrs. 19/18792, S. 10. Dies wird in Bezug auf den befürchteten chilling effect kritisch gesehen, siehe dazu Facebook Ireland, ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10; siehe auch FSM, Stellungnahme v. 02. 2017 [online], S. 6. Dies ist aber insoweit unerheblich, als eine solche Mitteilung bereits innerhalb des (in der Regel) verpflichtend durchzuführenden Stellungnahmeverfahrens erfolgt. 179 Peukert schlägt dies bereits vor, er verweist dabei auf den Zweck der Transparenz, a. a. O., 576. Siehe zudem Löber / Roßnagel, MMR 2019, 71, 75; dies., in: Steinebach / Bader / R insdorf u. a. (Hrsg.), Desinformation, 2020, 149, 183. Die Bundesregierung ist diesem Anliegen nachgekommen, siehe § 2 NetzDG-E, BT-Drs. 19/18792, S. 8; die konkrete Umsetzung aber kritisierend bitkom, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 10 f.; BVDW, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 2 f.; eco, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 3; Google Ireland Ltd., Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 17 f.; begrüßend hingegen djb, Stellungnahme v. 02. 2020 [online], S. 2 ff. 180 BT-Drs. 18/12356, S. 20. 178

244

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

7. Bußgeldbewehrung Um eine unverzügliche, erneute Prüfung der Entscheidung des Intermediärs durch diesen abzusichern, erscheint eine Bußgeldbewehrung zwingend.181 Dagegen ist eine entsprechende Regelung beim Wiederherstellungsanspruch zu unterlassen.182 Eine sinnvolle Umsetzung ist durch das eingeschränkte Begriffsverständnis der rechtswidrig veröffentlichten Inhalte (Anwendungsbereich NetzDG) versperrt.183 Die Bußgeldbehörde hätte andernfalls neben den allgemeinen Gesetzen auch die AGB der Netzwerkanbieter zu prüfen, wobei dieser privatrechtliche Einschlag der Prüfung einer Verwaltungsbehörde, wie bereits aufgezeigt wurde, fremd ist. Gewiss streitet die Notwendigkeit eines gesetzlich definierten Wiederherstellungsanspruches für eine Bußgeldbewehrung, denn trotz der Novellierungsvorschläge verbleibt eine Fehleranfälligkeit der Entscheidung der Anbieter der sozialen Netzwerke aufgrund der rechtlichen Materie. Auch, weil das Haftungsprivileg mit einer Wiederherstellung eines Inhaltes entfällt, ist davon auszugehen, dass die Intermediäre Inhalte nur zurückhaltend wiedereinstellen werden. Allerdings widerstreitet die impraktikable Umsetzung einer solchen Bußgeldbewehrung. Gleichermaßen ist in die Entscheidung einzubeziehen, dass die Bußgeldbewehrung der Compliance-Regeln de lege lata der Gefahrenabwehr dient, wohingegen sich eine solche des Wiederherstellungsanspruches aber im Bereich der Vertrags­störung bewegt.184 Es ist daher die Beschwerdemöglichkeit sowie der Anspruch auf Wiederherstellung185 in das NetzDG aufzunehmen, von einer Bußgeldbewehrung ist hingegen bei letzterem abzusehen.

XIV. Sanktionierung der Nutzer Die Compliance-Regeln setzen allein bei den Anbietern der sozialen Netzwerke an. Denkbar wäre es auch, die Nutzer zu sanktionieren, wenn sich die Veröffentlichung von Beiträgen als rechtswidrig darstellt.186 Dies hätte den Vorteil, dass dieser Mechanismus unmittelbar bei der Ursache ansetzt. Den Netzwerkanbietern könnte in diesem Zusammenhang etwa aufgegeben werden, Nutzer (unter Berücksichtigung einer Verhältnismäßigkeit) zeitweise zu sperren. Allerdings würde dies weit 181

So auch § 4 NetzDG-E, BT-Drs. 19/18792, S. 13. Zur Bußgeldbewehrung eines Wiederherstellungsverfahrens bei systemischen Verstößen siehe Niggemann, CR 2020, 326, 329; Peukert, MMR 2018, 527, 576. 183 Siehe dazu bereits die Ausführungen zur Frage, ob die Bußgeldbewehrung auf das Löschen rechtmäßig veröffentlichter Inhalte erweitert werden soll, Kap. 4 A. XI. 1. a). 184 Ichbinhier, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 48. 185 Die fehlende Sanktion eines solchen Anspruches verhindert gleichermaßen einen „Wiederherstellungsdruck“, ein „over-put-back“, wie es Holznagel zu Bedenken gibt (CR 2019, 518, 525), ist nicht zu befürchten. 186 Dies allerdings (in nicht nachvollziehbarer Weise) nur für ausländische Accounts fordernd ichbinhier / HateAid, Stellungnahme v. 01. 2020 [online], S. 21. 182

B. Notwendigkeit der Compliance-Vorschriften

245

reichend in die Berufsausübung der Netzwerkanbieter eingreifen. Als „Herr des Angebots“ müssen sie in der Lage sein, eigene Regelungen zur Verpflichtung der Nutzer für ein rechtmäßiges Verhalten festzulegen. Es ist dementsprechend auch ihre Entscheidung angemessene Sanktionsmechanismen zu implementieren. Demgegenüber sind die bereits bestehenden Haftungsregeln grundsätzlich ausreichend.

XV. Zwischenergebnis Eine ersatzlose Streichung des NetzDG, wie es vereinzelt gefordert wird187, beziehungsweise eine weitreichende Streichung der Prüf- und Löschfristen188 ist nicht notwendig. Durch eine Novellierung kann ein verfassungsgemäßer Zustand der Compliance-Regeln (vor dem Hintergrund der Informationsfreiheit) erreicht werden. Dieser verlangt im Wesentlichen eine Anpassung des Anwendungsbereiches, eine Überarbeitung der Fristen, eine Implementierung einer Anhörungspflicht im Regelfall, eine Absenkung des Bußgeldrahmens, eine Beschwerdemöglichkeit und einen Put-Back Anspruch. Weiterhin sind die Vorschriften der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung anzupassen. Hierbei ist zu erwarten, dass die Novellierungsvorschläge auf erhebliche Gegenwehr innerhalb der Gesellschaft treffen werden, denn nach außen könnte der Eindruck entstehen, dass die Lobbyarbeit der Intermediäre wirkt, wenn man beispielsweise den Bußgeldrahmen absenkt und die Prüf- und Löschfrist flexibler ausgestaltet. Dennoch sind diese Maßnahmen aufgrund des verfassungsrechtlichen Kontextes unerlässlich.

B. Notwendigkeit der Compliance-Vorschriften Anhand der verfassungsrechtlichen Prüfung der Compliance-Regeln vor dem Hintergrund der Informationsfreiheit unter Einbeziehung der konkreten Novellierungsvorschläge ist erkennbar, dass weitreichende Änderungen am Gesetz vorzunehmen sind. Die Pflichten des sozialen Netzwerkanbieters werden beträchtlich abgemildert, wenn z. B. Entscheidungen nicht innerhalb von (halb-)starren Zeitfristen (24 Stunden beziehungsweise in der Regel innerhalb von sieben  Tagen) getroffen werden müssen. Durch die veränderten Prüfzeiträume ist zu erwarten, dass viele der gemeldeten Inhalte länger im Internet abrufbar sind.189 Dies ist der

187 So etwa die Fraktion der FDP, siehe dazu BT-Drs. 19/204, S. 41 sowie BT-Drs. 19/16477, S. 2 und die Fraktion der AfD, siehe dazu BT-Drs. 19/10172, S. 2 und BT-Drs. 19/81. 188 So aber die Fraktion Die Linke, siehe dazu BT-Drs, 19/218, S. 3. Siehe auch den Vorschlag von Heckmann / Paschke, Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet [online], S. 9, 31 f. 189 Dabei ist gleichermaßen partiell auch das Gegenteil zu prognostizieren, wenn der Netzwerkanbieter seine Entscheidung nicht herauszögern kann, weil er sich nicht an starren Fristen für die maximale Länge des Beurteilungszeitraumes orientieren kann.

246

Kap. 4: Die Compliance-Vorschriften de lege ferenda

verpflichtenden Anhörung geschuldet, welche in deutlich mehr Fällen durchzuführen sein wird, als es der Gesetzgeber mit seinem Regel-Ausnahme-Verhältnis für notwendig erachtet hat. Es ist daher insgesamt zu fragen, ob die verfassungsrechtlich notwendigen Änderungen noch den Absichten des Gesetzgebers gerecht werden und inwiefern die Compliance-Regeln an Sinnhaftigkeit einbüßen. Ersichtlich streiten verschiedene Verbesserungen der bisherigen Rechtslage für die Beibehaltung der Compliance-Regeln. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, sollen diese hier lediglich stichwortartig aufgeführt werden: – Erleichterung einer qualifizierten Beschwerde (infolge des einzurichtenden Beschwerdesystems), – gesetzliche Verpflichtung zur Implementierung der Möglichkeit eines außergerichtlichen Überprüfungsverfahrens (Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen Durchsetzung der Rechte war angesichts des Kosten- und Prozessrisikos sowie der besonderen Schwierigkeit der Rechtslage gering; nunmehr können die Betroffenen leicht und kostenfrei190 außergerichtlich eine unverzügliche Überprüfung des gemeldeten Inhaltes erreichen [zu beachten ist das Bußgeldrisiko191]), – Verpflichtung zum Prüfen jeglicher Beschwerden auch bei fehlender individueller Betroffenheit (das Entfernen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte wird erleichtert, sodass ein negativer und nachhaltiger Einfluss auf den Kommunikationsprozess unterbunden werden kann192) – sowie eine partielle Beschwerdemöglichkeit über die Entscheidungen der Netzwerkanbieter durch die Beschwerde beim BfJ. Aufgrund dessen sind Compliance-Regeln (in ihrer novellierten Form) zwingend als notwendig anzusehen. Kommt der Gesetzgeber den aufgeführten Novellierungsvorschlägen nach, bietet das Gesetz sogar weitergehende Vorteile für den von der Informations- und Meinungsfreiheit geprägten Kommunikationsprozess. Indem weitergehend abgesichert wird, dass lediglich rechtswidrig veröffentlichte Inhalte von der Plattform entfernt werden, verhindert dies, dass sich die Nutzer von den Plattformen abwenden (weil sie etwa eine Zensur wahrnehmen) oder

190

Diesen Aspekt sehen Wimmers / Heymann kritisch, wenn die Betroffenen nicht mehr darauf angewiesen sind, bei Kenntnis des Beitragsurhebers gegen diesen gerichtlich vorzugehen. Sie plädieren daher dafür, dass der Beschwerde eine strafbewehrte, eidesstattliche Versicherung beizufügen ist, siehe AfP 2017, 93, 98. Auf die Problematik hinweisend auch Spiegel  / ​ Heymann, K&R 2020, 344, 349. Letztere wollen insgesamt auf eine Haftung der Anbieter der sozialen Netzwerke weitestgehend verzichten, siehe ebd. 191 Zweifel, dass eine bessere Rechtsdurchsetzung mittels eines Bußgeldes erreicht werden kann, hat aber Spindler, ZUM 2017, 473, 487. 192 Der gleichermaßen drohende chilling effect ist hier als positiv zu bewerten, es ist gerade wünschenswert, dass sich die Nutzer über Beiträge Gedanken machen, inwiefern diese rechtskonform sind.

B. Notwendigkeit der Compliance-Vorschriften

247

ihr Nutzerverhalten anpassen (z. B. durch das Absehen oder Anpassen von eigenen Beiträgen). Wenn die Intermediäre die Veröffentlichung von Beiträgen in der Form erst ermöglichen, sollten diese auch, entgegen vereinzelter Wortmeldungen (Stichwort: Privatisierung der Rechtsdurchsetzung)193, erste Ansprechpartner und Adressaten einer Beschwerde sein. Ihnen muss die Pflicht der Überprüfung eines Inhaltes auferlegt werden, schließlich ziehen sie die Vorteile aus dem nutzerseitigen Handeln. Als „Flaschenhälse der Kommunikation“ ist es sachgerecht und effektiv, bei ihnen anzusetzen.194 Die Forderung der Beibehaltung der Compliance-Regeln des NetzDG darf letztlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass fundierte Datenanalysen zur Verbreitung von rechtswidrig veröffentlichten Inhalten fehlen. Das konkrete Ausmaß von tatsächlich strafrechtlich relevanten Inhalten ist unbekannt. Die potentiellen Studien könnten auch Aufschluss über die sachgerechte Ausgestaltung des Anwendungsbereiches (Strafrechtskanon) geben. Ergänzend sind zudem präventiv wirkende Instrumente zu entwickeln, die direkt bei den Nutzern ansetzen.

193 194

Siehe etwa DAV v. 05. 2017 [online], S. 31 f.; Müller-Franken, AfP 2018, 1, 10. Eifert, NJW 2017, 1450, 1450; Lang, AöR 2018, 220, 224.

Kapitel 5

Schlussbetrachtung Im Rahmen der Sachverständigenanhörung zum NetzDG fasste MdB Künast (Bündnis 90 / Die Grünen) die Beiträge der Sachverständigen mit den Worten zusammen: „alle sagen, man muss handeln“.1 Diesen Handlungsbedarf hat der Gesetzgeber erkannt. Trotz sinnvoller Ansätze heiligt bekanntlich – untechnisch gesprochen – der Zweck nicht das Mittel. Denn als „Mittel“ wählte der Gesetzgeber u. a. Compliance-Regeln, welche ein gravierendes verfassungsrechtliches Missverhältnis mit Blick auf das Grundrecht der Informationsfreiheit aufzeigen. Bezogen auf die titelgebende Frage lässt sich daher resümieren: Informationsfreiheit „trotz“ NetzDG, aber nur in einem eingeschränkten Maße! Bundeskanzlerin Angela Merkel führte zur Begründung des NetzDG aus, dass „[d]as Internet […] kein rechtsfreier Raum [ist]“.2 Dies gilt allerdings nicht nur im Kontext einer einseitigen Regulierung der sozialen Netzwerke in Bezug auf Beiträge, die von den Nutzern veröffentlicht wurden. Vielmehr ist dies ganz grundsätzlich bei der Entwicklung eines Gesetzes zu berücksichtigen. Insbesondere wenn Anliegen des Gesetzes eine bessere Durchsetzung des bestehenden Rechts ist, erscheint es nahezu als Satire, wenn dies mittels eines verfassungswidrigen Gesetzes erreicht werden soll. Daher wurden im Rahmen dieser Arbeit verschiedene Ansatzpunkte für eine Novellierung der Compliance-Vorschriften aufgezeigt. Diesen Vorschlägen muss umfassend nachgekommen werden, sollen die Compliance-Regeln nicht vor dem BVerfG scheitern. Da das NetzDG brauchbare Ansätze liefert, wäre dies im Ergebnis nicht wünschenswert. Die Ergebnisse dieser Untersuchung lassen sich wie folgt zusammenfassen: 1. Das NetzDG wurde zwar in der Gesellschaft vor dem Hintergrund von Hate Speech und Fake News diskutiert, diese Phänomene können jedoch lediglich als Anlass zur Implementierung des Gesetzes angesehen werden. Das NetzDG orientiert sich an diesen Begriffen nicht. Der eigentliche Gesetzeszweck ist in dem Schutz der öffentlichen Sicherheit zu sehen. Daneben kommen die jeweiligen Schutzzwecke der Strafrechtsnormen in Betracht, über die der Anwendungsbereich des NetzDG definiert wird. Nur indirekt dient das Gesetz einer Verbesserung der Debattenkultur.

1 2

BT-Pl. Protokoll 18/153, S. 29. Merkel, Video-Podcast der Bundeskanzlerin #02/2018 v. 03. 02. 2018 [online].

Kap. 5: Schlussbetrachtung

249

2. Bei einer Nutzerbeschwerde waren die Netzwerke bisher vordergründig verpflichtet, nur eine beschränkte zivilrechtliche und strafrechtliche Überprüfung vorzunehmen. Darüber hinaus drohten öffentlich-rechtliche Maßnahmen anhand des JMStV und des (inzwischen aufgehobenen) RStV (beziehungsweise anhand des nunmehr in Kraft getretenen MStV). Beurteilungsschwierigkeiten ergaben sich für die Anbieter der sozialen Netzwerke aus der verfassungsrechtlich erforderlichen Abwägung. 3. Die Compliance-Regeln des NetzDG stellen einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in den Schutzbereich der Informationsfreiheit dar. a) Dem Bund kommt aufgrund des Anwendungsbereiches keine Gesetzgebungskompetenz zu. Dadurch ist auch eine Verwaltungskompetenz nicht gegeben. b) Die Compliance-Regeln wahren den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht. Grundsätzlich dienen diese dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und weisen so einen legitimen Zweck auf. Gleiches gilt für die relevante Bußgeldvorschrift, die eine Umsetzung der gesetzlichen Maßgaben absichern soll. Eine Geeignetheit ist auch ersichtlich, diese wird gerade durch die Gefahr des Overblockings bestätigt. Weiterhin zeigen sich keine milderen, gleich effektiven Mittel, wenn man jedenfalls den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers berücksichtigt. Allerdings wird eine Angemessenheit nicht gewahrt. Aufgrund der Compliance-Regeln besteht massiv die Gefahr, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden. Dies liegt im Rahmen eines „offensichtlich rechtswidrigen Inhaltes“ in der fehlenden Möglichkeit eines Anhörungsverfahrens begründet. Die Durchführung eines solchen ist aber verfassungsrechtlich (in der Regel) zu verlangen, denn erst mit einer umfassenden Kenntnis aller relevanten Umstände ist eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen möglich. Eine solche Anhörung und ein anschließend zu gewährender Beurteilungszeitraum für die Intermediäre überschreiten aber die vorgeschriebene zwingende Frist von 24 Stunden deutlich. Im Rahmen der lediglich „rechtswidrigen Inhalte“ besteht zwar partiell die Möglichkeit einer Anhörung, allerdings ist diese bloß fakultativ vorgesehen. Der Gesetzgeber wird dem verfassungsrechtlichen Regel-AusnahmeVerhältnis nicht gerecht. Darüber hinaus sollte die Anhörung, angesichts der komplexen Rechtsmaterie, auch möglich sein, wenn Schwierigkeiten bei der rechtlichen Bewertung bestehen. Die Gefahr, dass auch rechtmäßig veröffentlichte Inhalte gelöscht werden (hier konkret aufgrund der Gefahr des Löschens im Zweifelsfall), liegt zudem im einseitigen Löschanreiz der Compliance-Regeln begründet. Dieser folgt zum einen aus den Bußgeldvorschriften und zum anderen aus dem fehlenden Zwang der Netzwerkbetreiber, ein Verfahren für eine Beschwerdemöglichkeit über die Entscheidung einzurichten (gekoppelt an einen Wiederherstellungsanspruch).

250

Kap. 5: Schlussbetrachtung

Des Weiteren sind die Regelungen zur Einrichtung der regulierten Selbstregulierung zu kritisieren. Die notwendige Sachkunde der Prüfer ist konkreter auszugestalten. Außerdem sind die starre Frist sowie die fehlende (regelmäßig bestehende) Verpflichtung zur Anhörung der Beteiligten zu überarbeiten. Die Regelungen weisen daher insgesamt ein deutliches Missverhältnis in Hinblick auf die Informationsfreiheit auf. Diese kann aber nicht mit den gegenüberstehenden Interessen, etwa dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht, begründet werden, denn zum Schutz der öffentlichen Sicherheit können nur Vorschriften erlassen werden, die das zügige Löschen rechtswidrig veröffentlichter Inhalte sicherstellen. Eine darüberhinausgehende generelle Gefahr des Entfernens auch rechtmäßig veröffentlichter Inhalte können sie nicht legitimieren. 4. Im Zuge einer Novellierung des NetzDG sind folgende Aspekte zwingend zu berücksichtigen: a) Um eine Kompetenz des Bundes zu begründen, ist der Anwendungsbereich des Gesetzes anzupassen. b) Ein Stellungnahmeverfahren entsprechend dem vom BGH entwickelten Model ist als Regelfall zu implementieren. Innerhalb dieses Verfahrens erhalten die Betroffenen die Möglichkeit, sich zu den tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu äußern. c) Die Frist zur Prüfung der Inhalte und gegebenenfalls zur Löschung ist aufgrund der besonderen Einzelfallgerechtigkeit zu flexibilisieren. Hierfür eignet sich der Begriff „unverzüglich“ angesichts bereits bestehender Erfahrungswerte. Auf eine Differenzierung zwischen „offensichtlich rechtswidrigen Inhalten“ und lediglich „rechtswidrigen Inhalten“ ist zu verzichten. d) Beiträge, die einer Überprüfung unterliegen, sind gesondert durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes zu kennzeichnen. e) Die Regelungen der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung sind anzupassen. Zum einen muss auch die Einrichtung in der Regel ein Anhörungsverfahren durchführen, was zwingend mit der Flexibilisierung der Entscheidungsfrist einhergeht. Zum anderen hat die rechtliche Beurteilung durch Prüfer zu erfolgen, welche über die Qualifikation der ersten juristischen Prüfung verfügen (eine entsprechende Anerkennung von im Ausland erlangter Qualifikationen ist zu berücksichtigen) und eine einjährige Berufserfahrung beziehungsweise eine fachspezifische Schulung nachweisen können. Die Entscheidungen der Einrichtung sind unter Transparenzgesichtspunkten zu veröffentlichen. f) Um der Gefahr eines Overblockings entgegenzuwirken, ist zudem das maximal drohende Bußgeld zu minimieren. Als Orientierung können hierbei die Bußgeldvorschriften des JMStV dienen.

Kap. 5: Schlussbetrachtung

251

g) Eine (bußgeldbewehrte)  Beschwerdemöglichkeit sowie ein Wiederherstellungsanspruch sind gesetzlich abzusichern. Dabei steht letzterer unter dem Vorbehalt, dass sich die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung des Inhaltes nicht aus anderen Gesetzen oder den gesetzeskonformen AGB ergibt. Er ist nicht bußgeldbewehrt auszugestalten, um eine Prüfung durch das BfJ nicht übermäßig privatrechtlich aufzuladen. Indem die Nutzer auf einfacherem, schnellerem und kostengünstigerem Wege zu einer Prüfung der Inhalte gelangen, sind die Compliance-Regeln als sinnvoll zu erachten. Als entscheidender Indikator für die Erleichterungen ist die Bußgeldbewehrung zu beurteilen. Daher sind die Compliance-Regeln, trotz der weitreichend vorgeschlagenen Änderungen, nicht aufzuheben. Es bleibt zu hoffen, dass sich der Deutsche Bundestag angesichts der Novellierungsbestrebungen diesmal die vielseitig vorgetragene Kritik zu Herzen nimmt und einen Gesetzentwurf in Einklang mit der Verfassung beschließt.3 Dabei wäre es für eine sachliche Diskussion der Vorschläge begrüßenswert, die Debatte zu entemotionalisieren. Denn infolge der spezifischen Wortwahl einiger Kritiker des NetzDG4 besteht eher die Gefahr einer zunehmenden Politikverdrossenheit, als dass die Debatte zielführend vorangetrieben wird.

3

Angesichts der massiven Grundrechtsgefährdung ist auch eine Initiative auf Europäischer Ebene (Digital Service Act) nicht abzuwarten, wie es sich die EU Kommission wünscht, siehe dazu C(2019) 8585 final, S. 10 f. Es besteht ein dringender Handlungsbedarf. 4 Es wurde z. B. von einem „Faustrecht im Internet“ (Pl.-Protokoll 18/244, S. 25116), einem „Meinungsfreiheitsbekämpfungsgesetz“ (Liesching, Beck-Community v. 27. 04. 2017 [online]) oder einer „gesetzgeberische[n] Hygiene [im Zusammenhang mit der Aufhebung des NetzDG]“ beziehungsweise „Zensurgesetz“ (auf diese Begriffsverwendung hinweisend Steinhöfel, Stellungnahme v. 05. 2019 [online], S. 4) gesprochen. Auch können die Compliance-­ Regeln schwerlich als „Kapitulation des Rechtsstaats vor der Aufgabe geltendes Recht“ (siehe dazu Steinhöfel, Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz Protokoll-Nr. 19/52, S. 15) anzusehen sein.

Anhang I

Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Die im Rahmen dieser Arbeit aufgezeigten Ansätze einer Novellierung haben den Verbesserungsbedarf der Compliance-Regeln dokumentiert. Es gilt nunmehr einen konkreten Wortlautvorschlag zu verfassen, der Grundlage weiterer Diskussionen zur derzeit vom Gesetzgeber angestrebten Überarbeitung des Gesetzes werden kann. Änderungen wurden kursiv hervorgehoben. Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Novellierungsvorschlag

§ 1 Anwendungsbereich (1) 1Dieses Gesetz gilt für Telemediendiensteanbieter, die mit Gewinnerzielungsabsicht Plattformen im Internet betreiben, die dazu bestimmt sind, dass Nutzer beliebige Inhalte mit anderen Nutzern teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich machen (soziale Netzwerke). 2Plattformen mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten, die vom Diensteanbieter selbst verantwortet werden, gelten nicht als soziale Netzwerke im Sinne dieses Gesetzes. 3Das Gleiche gilt für Plattformen, die zur Individualkommunikation oder zur Verbreitung spezifischer Inhalte bestimmt sind. (2) Der Anbieter eines sozialen Netzwerks ist von den Pflichten nach den §§ 2 und 3 befreit, wenn das soziale Netzwerk im Inland weniger als zwei Millionen registrierte Nutzer hat. (3) Rechtswidrige Inhalte sind Inhalte im Sinne des Absatzes 1, die den Tatbestand der §§ 86, 86a, 89a, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 185 bis 187, 201a, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs erfüllen und nicht gerechtfertigt sind.

(3) Rechtswidrig veröffentlichte Inhalte sind Inhalte im Sinne des Absatzes  1, mit deren Veröffentlichung sich Nutzer gemäß §§ 86, 86a, 89a, 91, 100a, 111, 126, 129 bis 129b, 130, 131, 140, 166, 184b, 185 bis 187, 201a, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs strafbar machen.

§ 2 Berichtspflicht

§ 2 Berichtspflicht

(1) 1Anbieter sozialer Netzwerke, die im Kalenderjahr mehr als 100 Beschwerden über rechtswidrige Inhalte erhalten, sind verpflichtet, einen deutschsprachigen Bericht über den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte auf ihren Plattformen mit den Angaben nach Absatz 2 halbjährlich zu erstellen und im Bundesanzeiger sowie auf der eigenen Homepage spätestens einen Monat nach Ende eines Halbjahres zu veröffentlichen. 2Der auf der eigenen Homepage veröffentlichte Bericht muss leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein.

(1) 1Anbieter sozialer Netzwerke, die im Kalenderjahr mehr als 100 Beschwerden über rechtswidrig veröffentlichte Inhalte erhalten, sind verpflichtet, halbjährlich einen deutschsprachigen Bericht zu erstellen und im Bundesanzeiger sowie auf der eigenen Homepage spätestens einen Monat nach Ende eines Halbjahres zu veröffentlichen. 2Der Bericht bezieht sich sowohl auf den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrig veröffentlichte Inhalte auf ihren Plattformen als auch auf den Umgang mit Beschwerden über die Entscheidung des Anbieters des sozialen Netzwerkes. 3 Der auf der eigenen Homepage veröffentlichte Bericht muss leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein.

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

253

Novellierungsvorschlag

(2) Der Bericht hat mindestens auf folgende Aspekte einzugehen: 1. Allgemeine Ausführungen, welche Anstrengungen der Anbieter des sozialen Netzwerks unternimmt, um strafbare Handlungen auf den Plattformen zu unterbinden, 2. Darstellung der Mechanismen zur Über- 2. Darstellung der Mechanismen zur Übermittlung von Beschwerden über rechtswid- mittlung von Beschwerden und der Entscheirige Inhalte und der Entscheidungskriterien dungskriterien, für Löschung und Sperrung von rechtswidrigen Inhalten, 3. Anzahl der im Berichtszeitraum eingegangenen Beschwerden über rechtswidrige Inhalte, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und Beschwerden von Nutzern und nach dem Beschwerdegrund,

3. Anzahl der im Berichtszeitraum eingegangenen Beschwerden aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und Beschwerden von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund und nach Art der Beschwerde,

4. Organisation, personelle Ausstattung, fachliche und sprachliche Kompetenz der für die Bearbeitung von Beschwerden zuständigen Arbeitseinheiten und Schulung und Betreuung der für die Bearbeitung von Beschwerden zuständigen Personen, 5. Mitgliedschaft in Branchenverbänden mit Hinweis darauf, ob in diesen Branchenverbänden eine Beschwerdestelle existiert, 6. Anzahl der Beschwerden, bei denen eine externe Stelle konsultiert wurde, um die Entscheidung vorzubereiten, 7. Anzahl der Beschwerden, die im Berichtszeitraum zur Löschung oder Sperrung des beanstandeten Inhalts führten, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund, ob ein Fall des § 3 Absatz 2 Nummer 3 Buchstabe  a vorlag, ob in diesem Fall eine Weiterleitung an den Nutzer erfolgte sowie ob eine Übertragung an eine anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung nach § 3 Absatz  2 Nummer  3 Buchstabe  b erfolgte,

7. Anzahl der Beschwerden, deren Prüfung im Berichtszeitraum abgeschlossen wurde, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und Beschwerden von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund, nach Art der Beschwerde, nach dem Ergebnis der rechtlichen Beurteilung und ob eine Übertragung an eine anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung nach § 3 Absatz 2 Satz 3 oder § 3 Absatz 3 Satz 6 erfolgte,

8. Zeit zwischen Beschwerdeeingang beim sozialen Netzwerk und Löschung oder Sperrung des rechtswidrigen Inhalts, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund sowie nach den Zeiträumen „innerhalb von 24 Stunden“ / „innerhalb von 48  Stunden“ / „innerhalb einer Woche“ / ​ „zu einem späteren Zeitpunkt“,

8. Zeit zwischen Beschwerdeeingang beim Anbieter des sozialen Netzwerkes und Entscheidung durch diesen oder der Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung, aufgeschlüsselt nach Beschwerden von Beschwerdestellen und Beschwerden von Nutzern, nach dem Beschwerdegrund und nach Art der Beschwerde sowie zusätzlich nach den Zeiträumen „innerhalb von einer Woche“ / „innerhalb von zwei Wochen“ / „innerhalb von drei Wochen“ / „zu einem späteren Zeitpunkt“,

254

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Novellierungsvorschlag

9. Maßnahmen zur Unterrichtung des Be- 9. Maßnahmen zur Unterrichtung der Beteischwerdeführers sowie des Nutzers, für den ligten über die Entscheidung der Beschwerde. der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, über die Entscheidung über die Beschwerde. § 3 Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte

§ 3 Umgang mit Beschwerden

(1) 1Der Anbieter eines sozialen Netzwerks muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach Absatz 2 und 3 für den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte vorhalten. 2Der Anbieter muss Nutzern ein leicht erkennbares, unmittelbar erreichbares und ständig verfügbares Verfahren zur Übermittlung von Beschwerden über rechtswidrige Inhalte zur Verfügung stellen.

(1) 1Der Anbieter eines sozialen Netzwerkes muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach den Absätzen 2 bis 6 für den Umgang mit Beschwerden vorhalten. 2Der Anbieter muss Nutzern ein leicht erkennbares, unmittelbar erreichbares und ständig verfügbares Verfahren zur Übermittlung von Beschwerden zur Verfügung stellen.

(2) Das Verfahren muss gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerks 1. unverzüglich von der Beschwerde Kenntnis nimmt und prüft, ob der in der Beschwerde gemeldete Inhalt rechtswidrig und zu entfernen oder der Zugang zu ihm zu sperren ist, 2. einen offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt; dies gilt nicht, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des offensichtlich rechtswidrigen Inhalts vereinbart hat, 3. jeden rechtswidrigen Inhalt unverzüglich, in der Regel innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt; die Frist von sieben Tagen kann überschritten werden, wenn a) die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Inhalts von der Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung oder erkennbar von anderen tatsächlichen Umständen abhängt; das soziale Netzwerk kann in diesen Fällen dem Nutzer vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Beschwerde geben, b)  das soziale Netzwerk die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde einer nach den Absätzen 6 bis 8 anerkannten

(2) 1Der Anbieter des sozialen Netzwerkes muss bei der Kenntnis eines rechtswidrig veröffentlichten Inhaltes im Zuge der Beschwerde über einen solchen unverzüglich tätig werden, um diesen zu entfernen oder den Zugang zu ihm sperren. 2Er muss hierzu in der Regel ein Stellungnahmeverfahren der Beteiligten durchführen. 3Der Anbieter des sozialen Netzwerkes kann die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes unverzüglich an eine anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung übertragen, wenn er sich deren Entscheidung unterwirft und einer Anordnung unverzüglich nachkommt. 4Diese Bindungswirkung greift nicht, wenn sich die

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

255

Novellierungsvorschlag

Einrichtung der Regulierten Selbstregulie- Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines rung überträgt und sich deren Entscheidung Inhaltes aus einem anderen Grund, als durch § 1 Absatz 3 begründet, ergibt. 5Bis zur Entunterwirft, scheidung durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes oder die Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung ist der gemeldete Inhalt durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes mit dem Hinweis auf eine rechtliche Prüfung nach diesem Gesetz zu versehen. (3) 1Der Anbieter des sozialen Netzwerkes muss unverzüglich von einer Beschwerde über seine Entscheidung Kenntnis nehmen und die Entscheidung überprüfen, im Falle der Beschwerde über die fehlerhafte Entfernung oder Sperrung des Zugangs zu einem Inhalt gilt dies abweichend nur, wenn diese innerhalb von zehn Wochen nach seiner Entscheidung einging. 2Ein Stellungnahmeverfahren der Beteiligten ist in der Regel durchzuführen. 3Bei einem rechtswidrig veröffentlichten Inhalt muss der Anbieter des sozialen Netzwerkes unverzüglich tätig werden, um diesen zu entfernen oder den Zugang zu ihm zu sperren. 4Wurde der Inhalt fehlerhaft entfernt oder der Zugang zu ihm gesperrt, muss der Anbieter des sozialen Netzwerkes unverzüglich tätig werden, um den Beitrag wiederherzustellen oder den Zugang zu ihm zu ermöglichen. 5Davon abweichend besteht diese Verpflichtung nicht, wenn sich die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes aus einem anderen Grund, als durch § 1 Absatz 3 begründet, ergibt. 6Der Anbieter des sozialen Netzwerkes kann die Prüfung der Entscheidung unverzüglich an eine anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung abgeben, wenn er sich deren Entscheidung unterwirft und einer Anordnung unverzüglich nachkommt. 7Diese Bindungswirkung greift nicht, wenn sich die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung eines Inhaltes aus einem anderen Grund, als durch § 1 Absatz 3 begründet, ergibt. 8Die Sätze 3 bis 5 gelten entsprechend für den Anbieter des sozialen Netzwerkes bei einer erfolgreichen

256

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Novellierungsvorschlag Beschwerde bei der Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung über deren Entscheidung. 9Reicht der Beschwerdeführer eine Beschwerde über eine Entscheidung der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung beim Anbieter des sozialen Netzwerkes ein, muss dieser die Beschwerde unverzüglich an die Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung weiterleiten. 10Bis zur Entscheidung durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes oder die Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung ist der gemeldete Inhalt, soweit er auf der Plattform noch abrufbar ist, durch den Anbieter des sozialen Netzwerkes mit dem Hinweis auf eine rechtliche Prüfung nach diesem Gesetz zu versehen. (4) 1In den Fällen des § 3 Absatz 2 Satz 3, Absatz 3 Satz 6 und Absatz 3 Satz 9 darf der Anbieter des sozialen Netzwerkes der anerkannten Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung den beanstandeten Inhalt, Angaben zum Zeitpunkt des Teilens oder der Zugänglichmachung des Inhaltes und zum Umfang der Verbreitung sowie mit dem Inhalt in erkennbarem Zusammenhang stehende Inhalte und die Entscheidung des Anbieters des sozialen Netzwerkes übermitteln, soweit dies zum Zwecke der Entscheidung erforderlich ist. 2Die Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung ist befugt, die betreffenden personenbezogenen Daten in dem für die Prüfung erforderlichen Umfang zu verarbeiten [Wortlaut des Abs. 4 angepasst aus BT-Drs. 19/18792, S. 9 übernommen].

4. im Falle der Entfernung den Inhalt zu Beweiszwecken sichert und zu diesem Zweck für die Dauer von zehn Wochen innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinien 2000/31/ EG und 2010/13/EU speichert,

(5) 1Im Falle der Entfernung hat der Anbieter des sozialen Netzwerkes den Inhalt zu Beweiszwecken zu sichern und diesen zu diesem Zweck für die Dauer von zehn Wochen innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinien 2000/31/EG und 2010/13/EU zu speichern. 2Diese Frist ist entsprechend zu verlängern, wenn nach Ablauf von zehn Wochen noch ein Verfahren beim Anbieter des sozialen Netzwerkes oder der Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung über die erneute Prüfung des Inhaltes anhängig ist.

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

257

Novellierungsvorschlag

5. den Beschwerdeführer und den Nutzer (6) 1Die Beteiligten sind über jede Entscheiüber jede Entscheidung unverzüglich infor- dung unverzüglich zu informieren, die Entmiert und seine Entscheidung ihnen gegen- scheidung ist ihnen gegenüber zu begründen. 2 Bei einer Beschwerde über einen rechtsüber begründet. widrig veröffentlichten Inhalt ist der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit einer Beschwerde bei dem Urheber der Entscheidung, einer Strafanzeige einschließlich Strafantrag sowie eines zivilrechtlichen Rechtsschutzes hinzuweisen. 3Entfernt oder sperrt der Anbieter eines sozialen Netzwerkes den Zugang zu einem Inhalt, ist dessen Verfasser auf die Möglichkeit einer Beschwerde innerhalb von zehn Wochen beim Urheber der Entscheidung hinzuweisen. (3) Das Verfahren muss vorsehen, dass jede Beschwerde und die zu ihrer Abhilfe getroffene Maßnahme innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinien 2000/31/EG und 2010/13/EU dokumentiert wird.

[als Abs. 7 unverändert angefügt]

(4) 1Der Umgang mit Beschwerden muss von der Leitung des sozialen Netzwerks durch monatliche Kontrollen überwacht werden. 2 Organisatorische Unzulänglichkeiten im Umgang mit eingegangenen Beschwerden müssen unverzüglich beseitigt werden. 3Den mit der Bearbeitung von Beschwerden beauftragten Personen müssen von der Leitung des sozialen Netzwerks regelmäßig, mindestens aber halbjährlich deutschsprachige Schulungs- und Betreuungsangebote gemacht werden.

[als Abs. 8 unverändert angefügt]

(5) Die Verfahren nach Absatz  1 können durch eine von der in § 4 genannten Verwaltungsbehörde beauftragten Stelle überwacht werden.

(9) Die Verfahren nach Absatz  1 können durch eine von der in § 5 Absatz 4 Satz 1 genannten Verwaltungsbehörde beauftragten Stelle überwacht werden. § 4 Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung

(6) Eine Einrichtung ist als Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung im Sinne dieses Gesetzes anzuerkennen, wenn 1. die Unabhängigkeit und Sachkunde ihrer Prüfer gewährleistet ist

(1) Eine Einrichtung ist als Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung im Sinne dieses Gesetzes anzuerkennen, wenn 1. die Unabhängigkeit ihrer Prüfer gewährleistet ist, 2. die Prüfer über die erste Prüfung im Sinne des § 5 Absatz 1 DRiG verfügen [entsprechende

258

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Novellierungsvorschlag Regelung zur Anerkennung im Ausland erlangter Qualifikation ist zu ergänzen] und ihre Sachkunde durch eine einjährige Berufserfahrung oder eine erfolgreiche fachspezifische Schulung nachweisen können,

2. eine sachgerechte Ausstattung und zügige Prüfung innerhalb von sieben Tagen sichergestellt sind,

3. eine sachgerechte Ausstattung und unverzügliche Prüfung sichergestellt sind,

3. eine Verfahrensordnung besteht, die den Umfang und Ablauf der Prüfung sowie Vorlagepflichten der angeschlossenen sozialen Netzwerke regelt und die Möglichkeit der Überprüfung von Entscheidungen vorsieht,

4. eine Verfahrensordnung besteht, die den Umfang und Ablauf der Prüfung, insbesondere eines in der Regel durchzuführenden Stellungnahmeverfahrens, die Begründungspflicht der Entscheidung gegenüber den Anbietern der sozialen Netzwerke und den Beteiligten sowie Vorlagepflichten der angeschlossenen sozialen Netzwerke regelt; außerdem muss sie die Möglichkeit der unverzüglichen Überprüfung eigener Entscheidungen vorsehen, 5. die begründeten, anonymisierten Entscheidungen monatlich in geeigneter Form auf der Homepage leicht erreichbar veröffentlicht werden,

4. eine Beschwerdestelle eingerichtet ist und

[als Nr. 6 unverändert angefügt]

5. die Einrichtung von mehreren Anbietern [als Nr. 7 unverändert angefügt] sozialer Netzwerke oder Institutionen getragen wird, die eine sachgerechte Ausstattung sicherstellen. Außerdem muss sie für den Beitritt weiterer Anbieter insbesondere sozialer Netzwerke offenstehen. (7) Die Entscheidung über die Anerkennung einer Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung trifft die in § 4 genannte Verwaltungsbehörde. (8) Die Anerkennung kann ganz oder teilweise widerrufen oder mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn Voraussetzungen für die Anerkennung nachträglich entfallen sind.

(2) 1Die Entscheidung über die Anerkennung einer Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung trifft die in § 5 Absatz 4 Satz 1 genannte Verwaltungsbehörde. 2Die Anerkennung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden [Wortlaut angepasst aus BT-Drs. 19/18792, S. 9 übernommen]. 3Sie kann ganz oder teilweise widerrufen oder mit Nebenbestimmungen versehen werden, wenn Voraussetzungen für die Anerkennung nachträglich entfallen sind. 4Die anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung hat die in

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

259

Novellierungsvorschlag § 5 Absatz 4 Satz 1 genannte Verwaltungsbehörde unverzüglich über Änderungen der für die Anerkennung relevanten Umstände und sonstiger im Antrag auf Anerkennung mitgeteilter Angaben zu unterrichten [Wortlaut angepasst aus BT-Drs 19/18792, S. 9 übernommen].

(9) Die Verwaltungsbehörde nach § 4 kann [entfällt] auch bestimmen, dass für einen Anbieter von sozialen Netzwerken die Möglichkeit zur Übertragung von Entscheidungen nach Absatz 2 Nummer 3 Buchstabe b für einen zeitlich befristeten Zeitraum entfällt, wenn zu erwarten ist, dass bei diesem Anbieter die Erfüllung der Pflichten des Absatzes 2 Nummer  3 durch einen Anschluss an die Regulierte Selbstregulierung nicht gewährleistet wird. § 4 Bußgeldvorschriften

§ 5 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 2 Absatz 1 Satz 1 einen Bericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig veröffentlicht, 2. entgegen § 3 Absatz 1 Satz 1 ein dort genanntes Verfahren für den Umgang mit Beschwerden von Beschwerdestellen oder Nutzern, die im Inland wohnhaft sind oder ihren Sitz haben, nicht, nicht richtig oder nicht vollständig vorhält,

2. entgegen § 3 Absatz 1 Satz 1 ein dort genanntes Verfahren für den Umgang mit Beschwerden von Beschwerdestellen oder Nutzern, die im Inland wohnhaft sind oder ihren Sitz haben, nicht, nicht richtig oder nicht vollständig vorhält, dies ist insbesondere der Fall, wenn der Anbieter des sozialen Netzwerkes eine notwendige Anhörung nicht durchführt; davon ausgenommen wird die Verpflichtung aus § 3 Absatz 3 Satz 4,

3. entgegen § 3 Absatz 1 Satz 2 ein dort genanntes Verfahren nicht oder nicht richtig zur Verfügung stellt, 4. entgegen § 3 Absatz  4 Satz  1 den Um- 4. entgegen § 3 Absatz  8 Satz  1 den Umgang mit Beschwerden nicht oder nicht rich- gang mit Beschwerden nicht oder nicht richtig überwacht, tig überwacht, 5. entgegen § 3 Absatz 4 Satz 2 eine organi- 5. entgegen § 3 Absatz 8 Satz 2 eine organisatorische Unzulänglichkeit nicht oder nicht satorische Unzulänglichkeit nicht oder nicht rechtzeitig beseitigt, rechtzeitig beseitigt,

260

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Novellierungsvorschlag

6. entgegen § 3 Absatz 4 Satz 3 eine Schulung oder eine Betreuung nicht oder nicht rechtzeitig anbietet,

6. entgegen § 3 Absatz 8 Satz 3 eine Schulung oder eine Betreuung nicht oder nicht rechtzeitig anbietet,

7. entgegen § 5 einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten oder einen inländischen Empfangsberechtigten nicht benennt, oder

7. entgegen § 6 einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten oder einen inländischen Empfangsberechtigten nicht benennt, oder

8. entgegen § 5 Absatz 2 Satz 2 als Empfangsberechtigter auf Auskunftsersuchen nicht reagiert.

8. entgegen § 6 Absatz 2 Satz 2 als Empfangsberechtigter auf Auskunftsersuchen nicht reagiert.

(2) 1Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 7 und 8 mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen des Absatzes 1 mit einer Geldbuße bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden. 2§ 30 Absatz 2 Satz 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist anzuwenden.

(2) 1Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 7 und 8 mit einer Geldbuße bis zu einhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen des Absatzes 1 mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden. 2§ 30 Absatz 2 Satz 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist anzuwenden.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann auch dann geahndet werden, wenn sie nicht im Inland begangen wird. (4) 1Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das Bundesamt für Justiz. 2Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz erlässt im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat, dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur allgemeine Verwaltungsgrundsätze über die Ausübung des Ermessens der Bußgeldbehörde bei der Einleitung eines Bußgeldverfahrens und bei der Bemessung der Geldbuße. (5) 1Will die Verwaltungsbehörde ihre Entscheidung darauf stützen, dass nicht entfernte oder nicht gesperrte Inhalte rechtswidrig im Sinne des § 1 Absatz 3 sind, so soll sie über die Rechtswidrigkeit vorab eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen. 2Zuständig ist das Gericht, das über den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid entscheidet. 3Der Antrag auf Vorabentscheidung ist dem Gericht zusammen mit der Stellungnahme des sozialen Netzwerks zuzuleiten. 4 Über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. 5Die Entscheidung ist nicht anfechtbar und für die Verwaltungsbehörde bindend. § 5 Inländischer Zustellungsbevollmächtigter

§ 6 Inländischer Zustellungsbevollmächtigter

(1) Anbieter sozialer Netzwerke haben im Inland einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen und auf ihrer Plattform in leicht erkennbarer und unmittelbar erreichbarer Weise auf ihn aufmerksam zu machen. 2An diese Person können Zustellungen in Verfahren nach § 4 oder in Gerichtsverfahren vor deutschen Gerichten wegen der Verbreitung rechtswidriger Inhalte bewirkt werden. 3Das gilt auch für die Zustellung von Schriftstücken, die solche Verfahren einleiten.

(1) 1Anbieter sozialer Netzwerke haben im Inland einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen und auf ihrer Plattform in leicht erkennbarer und unmittelbar erreichbarer Weise auf ihn aufmerksam zu machen. 2An diese Person können Zustellungen in Verfahren nach § 5 oder in Gerichtsverfahren vor deutschen Gerichten wegen der Verbreitung rechtswidriger Inhalte bewirkt werden. 3Das gilt auch für die Zustellung von Schriftstücken, die solche Verfahren einleiten.

1

Anhang I: Das Gesetz de lege ferenda – ein Vorschlag Netzwerkdurchsetzungsgesetz

261

Novellierungsvorschlag

(2) 1Für Auskunftsersuchen einer inländischen Strafverfolgungsbehörde ist eine empfangsberechtigte Person im Inland zu benennen. 2Die empfangsberechtigte Person ist verpflichtet, auf Auskunftsersuchen nach Satz 1 48 Stunden nach Zugang zu antworten. 3Soweit das Auskunftsersuchen nicht mit einer das Ersuchen erschöpfenden Auskunft beantwortet wird, ist dies in der Antwort zu begründen. § 6 Übergangsvorschriften

§ 7 Übergangsvorschriften

(1) Der Bericht nach § 2 wird erstmals für das [entfällt aufgrund Zeitablauf] erste Halbjahr 2018 fällig. (2) 1Die Verfahren nach § 3 müssen inner- [als S. 1 und 2 unverändert angefügt] halb von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeführt sein. 2Erfüllt der Anbieter eines sozialen Netzwerkes die Voraussetzungen des § 1 erst zu einem späteren Zeitpunkt, so müssen die Verfahren nach § 3 drei Monate nach diesem Zeitpunkt eingeführt sein.

Anhang II

Annex   Der Bundestag hat am 06. 05. 2021 nach langer Verzögerung1 eine weitere Novellierung des NetzDG beschlossen.2 Eine wesentliche Änderung, bezogen auf den Untersuchungsgegenstand der Arbeit, ist in der Ergänzung eines Gegenvorstellungsverfahrens (§ 3b NetzDG) zu sehen. Erneut ist darauf hinzuweisen, dass dem NetzDG ein einseitiger Löschanreiz zu entnehmen ist, der sich u. a. aus dem bisher fehlenden gesetzlich normierten Wiederherstellungsanspruch zu Unrecht gelöschter Inhalte ergab.3 Zwar ließe sich der Nutzungsvertrag zwischen dem Anbieter und dem Nutzer grundsätzlich dahingehend auslegen, dass ein entsprechender vertraglicher Anspruch besteht. Allerdings ist hierbei entscheidend zu berücksichtigen, dass der Nutzer im Ergebnis auf den Klageweg verwiesen wird, während ein gesetzlich geregelter Wiederherstellungsanspruch für die Anbieter der sozialen Netzwerke eine deutliche Motivation zur erneuten Prüfung begründen und eine Wiederherstellung rechtmäßig veröffentlichter Inhalte fördern würde. Gleichermaßen wird indirekt bereits Einfluss auf die Erstprüfung des Inhaltes genommen, denn es droht erneuter Arbeitsaufwand durch eine zweite Prüfung. Deshalb war eine Empfehlung dieser Arbeit, sowohl die Möglichkeit der Beschwerde über eine Entscheidung des Anbieters des sozialen Netzwerks als auch explizit einen Wiederherstellungsanspruch zu Unrecht gelöschter Inhalte in das NetzDG aufzunehmen. Diesem Vorschlag der Arbeit kam der Gesetzgeber nunmehr mit dem neuerlichen Beschluss zur Änderung des Gesetzes teilweise nach. Dadurch werden die besonderen Gefahren, die vom NetzDG ausgehen, partiell gemindert. Dennoch zeigen die Novellierungsvorschläge der Arbeit deutlich, dass darüber hinaus ein weiterer „immenser“ Handlungsbedarf für den Gesetzgeber besteht. § 3b Abs. 1 S. 1 NetzDG verpflichtet die Anbieter der sozialen Netzwerke nunmehr ferner dazu, ein wirksames und transparentes Verfahren nach Abs. 2 vorzuhalten, mit dem sowohl der Beschwerdeführer als auch der Nutzer, für den der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, die Überprüfung der ursprünglichen Entscheidung herbeiführen kann.4 Dieses Verfahren muss gem. § 3b Abs. 2 NetzDG u. a. gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerks, sofern dieser der Gegenvorstellung abhelfen möchte, den ursprünglichen Beschwerdeführer 1

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung ist datiert auf den 27. 04. 2020 (BT-Drs. 19/18792). Der Bundestag hat den Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 19/18792) in der durch den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz geänderten Fassung (BT-Drs. 19/29392) beschlossen, siehe BT-Pl. Protokoll Nr. 19/227, S. 28995. Am 28. 05. 2021 passierte das Gesetz den Bundesrat, siehe BR-Pl. Protokoll 1005, S. 228. Im Zuge einer früheren Novellierung wurde eine Meldepflicht an das BKA eingeführt (vgl. § 3a NetzDG), die am 01. 02. 2022 in Kraft tritt, vgl. Art. 7 des Gesetzes v. 30. 03. 2021, BGBl. I S. 441, insbesondere S. 445 f.; vgl. zudem Art. 15 des Gesetzes vom 30. 03. 2021 (BGBl. I S. 448), was für den Betrachtungsgegenstand der Arbeit jedoch nicht weiter von Bedeutung ist. 3 Vgl. dazu bereits Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (c). 4 Zur Bußgeldbewehrung siehe § 4 Abs. 1 Nr. 2 NetzDG. 2

Anhang II: Annex   

263

beziehungsweise den Urheber des Beitrages unverzüglich über den Inhalt der Gegenvorstellung informiert und ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Des Weiteren muss der Netzwerkanbieter seine ursprüngliche Entscheidung unverzüglich einer Überprüfung unterziehen und seine Entscheidung dem Beschwerdeführer sowie dem Nutzer unverzüglich übermitteln und einzelfallbezogen begründen. Ein gesetzlich explizit definierter Wiederherstellungsanspruch ist weder § 3b NetzDG zu entnehmen5, noch wird er in der Gesetzesbegründung erwähnt.6 Dies erstaunt nach wie vor in Anbetracht der Diskussionen um die Notwendigkeit eines solchen Anspruches und ist wenig nachvollziehbar. Ein Wiederherstellungsanspruch ist dem NetzDG jedoch im Zuge einer Auslegung der Regelungen zu entnehmen. Denn ein Inhalt ist nur nach den Maßgaben der §§ 3, 1 Abs. 3 NetzDG zu löschen. Kommt der Anbieter des sozialen Netzwerkes zu der Erkenntnis, dass ein Inhalt zu Unrecht von der Plattform entfernt wurde, ist dieser im Ergebnis wiederherzustellen. Daher ist auch die Wahl der Überschrift: „Gegenvorstellungsverfahren“ zu kritisieren, die im Kern eine reine Stellungnahmemöglichkeit zum Ausdruck bringt, obwohl die Regelung neben der förmlichen Möglichkeit der Beschwerde auch die Verpflichtung zur Überprüfung sowie (zumindest im Zuge einer Auslegung) gegebenenfalls die Abänderung der ursprünglichen Entscheidung vorsieht. Das Gegenvorstellungsverfahren, so wie es der Gesetzgeber nunmehr vorsieht, ist zwar ein erster Schritt in die richtige Richtung, gleichwohl ist es aber in sich nicht vollständig nachvollziehbar. So ist insbesondere zu kritisieren, dass der Antrag auf Überprüfung der Entscheidung gemäß § 3b Abs. 1 S. 2 NetzDG innerhalb von zwei Wochen zu erfolgen hat. Auch wenn es nachvollziehbar erscheint, dass alsbald Rechtsklarheit erzielt werden soll, erfordert die besondere Bedeutung eines ungestörten Kommunikationsprozesses eine längere Frist, die sich an der Speicherfrist der Inhalte für die Anbieter der sozialen Netzwerke orientieren sollte.7 Denn die Überprüfung und gegebenenfalls Revidierung der Entscheidung sichert primär die grundrechtlichen Gewährleistungen (Meinungs- und Informationsfreiheit, Allgemeines Persönlichkeitsrecht), die durch eine zu kurze Frist mit der Folge des Ausschlusses der gesetzlich vorgesehenen außergerichtlichen Beschwerdemöglichkeit nach Ablauf dieser zwei Wochen in besonderem Maße beschränkt werden. Des Weiteren berücksichtigt die Novellierung nicht, dass unter Umständen mehr als nur zwei Parteien anzuhören sind. Meldet der Beschwerdeführer einen Inhalt, der potentiell eine Persönlichkeitsrechtsverletzung einer anderen Person zum Gegenstand hat, sind, spiegelbildlich zum (in dieser Arbeit) vorgeschlagenen Stellungnahmeverfahren im Rahmen der ersten Prüfung der Beitragsverfasser, der Beschwerdeführer sowie die in ihren Rechten potentiell verletzte Person in die Gegenvorstellung einzubeziehen.8 5

Vgl. dazu bereits Kap. 3  D. II. 2. d) ee) (3) (c). Vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 47 f.; BT-Drs. 19/29392, S. 15 ff. 7 Vgl. zu diesen Ausführungen bereits Kap. 4 A. XIII. 3. 8 Darüber hinaus erscheint es sinnvoll, dass die bereits innerhalb der ursprünglichen Prüfung in das Entscheidungsverfahren einbezogene, potentiell in ihren Persönlichkeitsrechten verletzte Person (die jedoch nicht die ursprüngliche Beschwerde eingereicht hat) auch berechtigt ist, eine Zweitprüfung herbeizuführen. Derzeit ist dies nur für den ursprünglichen Beschwerdeführer sowie für den Urheber des Beitrages möglich. Außerdem sieht das Gesetz nicht die Möglichkeit der Abgabe der Entscheidung an eine Einrichtung der regulierten Selbstregulierung vor, anders als dies bei der Erstprüfung der Fall ist. Zwar wird im Rahmen der Erstprüfung in diesem Zusammenhang eine Ausnahme von der sieben-Tages-Frist begründet (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 3 b) NetzDG), dennoch erscheint es konsequent, diese Möglichkeit bei der Zweitprüfung gleichermaßen vorzusehen, wenn eine unverzügliche Überprüfung der Entscheidung verlangt wird. 6

264

Anhang II: Annex   

Es lässt sich zusammenfassen, dass mit der Novellierung des NetzDG mit Blick auf § 3b ein grundsätzlich begrüßenswerter erster Schritt in Richtung eines verfassungsrechtlich unbedenklichen NetzDG unternommen wurde. Jedoch müssen weitere Schritte folgen. Diese sind aber angesichts der anstehenden Bundestagswahl im September 2021 unwahrscheinlich.

Literaturverzeichnis Adelberg, Philipp N.: Rechtspflichten und -grenzen der Betreiber sozialer Netzwerke, Zum Umgang mit nutzergenerierten Inhalten, 1. Aufl., Wiesbaden 2020 Adelmann, Nina: Die Straflosigkeit des „Busengrapschens“, Jura 2009, 24–26 Albrecht, Florian: Das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in den sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz): Wesentliche Regelungen und Probleme unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung, jurisPR-ITR 1/2019, Anm. 2, 1–5 Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main 1994 Allcott, Hunt / Gentzkow, Matthew: Social media and Fake News in the 2016 Election, Journal of Economic Perspectives 2017, 211–236 Anschütz, Gerhard / T homa, Richard (Hrsg.): Handbuch des Deutschen Staatsrechts Bd. II, 1. Aufl., Tübingen 1932 Assion, Simon: Überwachung und Chilling Effects, in: Telemedicus e. V. (Hrsg.), Überwachung und Recht, 1. Aufl., Berlin 2014, 31–82 Bautze, Kristina: Verantwortung im Netz – Anmerkungen zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz, KJ 2019, 203–212 Behringer, Stefan: Privatisierung des Rechtsstaats durch Compliance?, CB 2018, 257–261 Bethge, Herbert: Innere Pressefreiheit, Gesellschaftspolitische Aufgabe oder Verfassungsproblem, AfP 1980, 13–16 Bethge, Herbert: Der Grundrechtseingriff, 1. Bericht von Prof. Dr. Herbert Bethge, Passau, VVDStRL 1998, 9–56 Bettermann, Karl A.: Die allgemeinen Gesetze als Schranken der Pressefreiheit, JZ  1964, 601–611 Beurskens, Michael: „Hate-Speech“ zwischen Löschungsrecht und Veröffentlichungspflicht, NJW 2018, 3418–3420 Bickenbach, Christian: Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, Analyse einer Argumentationsfigur in der (Grundrechts-)Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1. Aufl., Tübingen 2014 Billen, Gerd: 200 Tage Netzwerkdurchsetzungsgesetz, ITRB 2018, 112–113 Binder, Reinhart / Vesting, Thomas (Hrsg.): Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl., München 2018 Boehme-Neßler, Volker: Das Rating von Menschen, K&R 2016, 637–644 Bornemann, Roland: Ordnungswidrigkeiten in Rundfunk und Telemedien, 6. Aufl., Berlin 2018

266

Literaturverzeichnis

Bosch, Dorit: Die „Regulierte Selbstregulierung“ im Jugendschutz-Staatsvertrag, Eine Bewertung des neuen Aufsichtsmodells anhand verfassungs- und europarechtlicher Vorgaben, 1. Aufl., Frankfurt am Main 2007 Boyd, Danah M. / Ellison, Nicole B.: Social Network Sites: Definition, History, and Scholarship, Journal of Computer-Mediated Communication 2008, 210–230 Braun, Frank: Unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen das Netzwerkdurchsetzungsgesetz, jurisPR-ITR 12/2019, Anm. 6, 1–5 Brauneck, Anja: Das Problem einer „adäquaten Rezeption“ von Satire mit Anmerkungen zum Beschluss des LG Hamburg vom 17. 5. 2016 im Fall Böhmermann, ZUM 2016, 710–715 Brohm, Winfried: Rechtsgrundsätze für normsetzende Absprachen, – Zur Substitution von Rechtsverordnungen, Satzungen und Gesetzen durch kooperatives Verwaltungshandeln –, DÖV 1992, 1025–1035 v. Burkhardt, Emanuel / Gamer, Waldemar / v. Strobl-Albeg, Joachim (fort. v.): Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Köln 2003 Calliess, Christian: Inhalt, Dogmatik und Grenzen der Selbstregulierung im Medienrecht, AfP 2002, 465–475 Canaris, Claus-Wilhelm: Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin 1995 Ceffinato, Tobias: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internetplattformbetreibern, JuS 2017, 403–408 Chemlík, Tomáš: Social Network Sites – Soziale Netzwerke, Verantwortlichkeit für nutzergenerierte Inhalte unter besonderer Berücksichtigung der Störerhaftung, 1. Aufl., BadenBaden 2015 Choi, Yooncheol: Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln, 1. Aufl., Hamburg 2002 Conradi, Ulrich: Die Strafbarkeit der Internet-Provider – 2. Teil –, NStZ 1996, 472–477 Cornils, Matthias: Behördliche Kontrolle sozialer Netzwerke: Netzkommunikation und das Gebot der Staatsferne, in: Eifert, Martin / Gostomzyk, Tobias (Hrsg.), Netzwerkrecht, Die Zukunft des NetzDG und seine Folgen für die Netzwerkkommunikation, 1. Aufl., BadenBaden 2018, 217–235 Damm, Renate / Rehbock, Klaus: Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, 1. Aufl., München 2008 Dannecker, Christoph: Der nemo tenetur-Grundsatz – prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen, ZStW 2015, 370–409 Dathe, Ingmar: Privatrechtliche Grenzen kommunikativer Entfaltung in Sozialen Netzwerken, Eine Untersuchung der Kommunikationsstandards Sozialer Netzwerke, 2018 Dempfle, Ulrich: Normvertretende Absprachen, Zugleich Beitrag zur Lehre vom Rechtsverhältnis, 1. Aufl., Pfaffenweiler 1994 Derksen, Roland: Strafrechtliche Verantwortung für in internationalen Computernetzen verbreitete Daten mit strafbarem Inhalt, NJW 1997, 1878–1885

Literaturverzeichnis

267

Di Fabio, Udo: Selbstverpflichtungen der Wirtschaft – Grenzgänger zwischen Freiheit und Zwang, JZ 1997, 969–974 Di Fabio, Udo: Zweiter Beratungsgegenstand, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, 2. Bericht von Prof. Dr. Dr. Udo Di Fabio, Trier, VVDStRL 1997, 235–277 Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 2013 Dürig, Günter: Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde: Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1, Abs. I in Verbindung mit Art. 19 II des Grundgesetzes, AöR 1956, 117–157 Eck, Stefan / Ruess, Peter: Haftungsprivilegierung der Provider nach der E-Commerce-Richtlinie, Umsetzungsprobleme dargestellt am Beispiel der Kenntnis nach § 11 Satz 1 Ziff. 1 TDG, MMR 2003, 363–366 Eckel, Philipp / Rottmeier, Christian: „Liken als Haten“: Strafverfolgung von Hatespeech in Sozialen Netzwerken, NStZ 2021, 1–11 Eckhoff, Rolf: Der Grundrechtseingriff, 1. Aufl., Köln u. a. 1991 Ehmann, Horst: Zur Struktur des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, JuS 1997, 193–203 Ehret, Susanne: Internet-Auktionshäuser auf dem haftungsrechtlichen Prüfstand, CR 2003, 754–761 Eifert, Martin: Rechenschaftspflichten für soziale Netzwerke und Suchmaschinen, Zur Veränderung des Umgangs von Recht und Politik mit dem Internet, NJW 2017, 1450–1454 Eifert, Martin: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz und Plattformregulierung, in: Eifert, Martin / Gostomzyk, Tobias (Hrsg.), Netzwerkrecht, Die Zukunft des NetzDG und seine Folgen für die Netzwerkkommunikation, 1. Aufl., Baden-Baden 2018, 9–43 Ellison, Nicole B. / Steinfield, Charles / L ampe, Cliff: The Benefits of Facebook „Friends“: Social Capital and College Student’s use of Online Social Network Sites, Journal of Computer-Mediated Communication 2007, 1143–1168 Elsaß, Lennart / L abusga, Jan-Hendrik / Tichy, Rolf: Löschungen und Sperrungen von Beiträgen und Nutzerprofilen durch die Betreiber sozialer Netzwerke, CR 2017, 234–241 Endrös, Herbert: Die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend als Schranken des Rechts der freien Meinungsäußerung gemäß Artikel  5 Absatz  2 Grundgesetz, 1. Aufl., München 1960 Engels, Gabriele: Marktplatzbetreiber hat keine Prüf- und Anhörungspflicht vor Sperrung eines Accounts, GRUR-Prax 2017, 127–127 Ensthaler, Jürgen / Heinemann, Mirko: Die Fortentwicklung der Providerhaftung durch die Rechtsprechung, GRUR 2012, 433–440 Erb, Volker / Schäfer, Jürgen (Hrsg.): Münchener Kommentar, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., München 2020 Epping, Volker: Grundrechte, 8. Aufl., Berlin u. a. 2019 Epping, Volker / Hillgruber, Christian (Hrsg.): Beck’scher Onlinekommentar zum Grund­ gesetz, 46. Ed., München 02. 2021

268

Literaturverzeichnis

Eser, Albin / Perron, Walter / Sternberg-Lieben, Detlev u. a. (Bearb.): Schönke / Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 30. Aufl., München 2019 Fahl, Christian: Böhmermanns Schmähkritik als Beleidigung, NStZ 2016, 313–318 Fechner, Frank: Fake News und Hate Speech als Gefahr für die demokratische Willensbildung, Staatliche Gewährleistung kommunikativer Wahrheit?, in: Uhle, Arnd (Hrsg.), Information und Einflussnahme, Gefährdung der Offenheit des demokratischen Willensbildungsprozesses, 1. Aufl., Berlin 2018, 157–200 Feldmann, Thorsten: Zum Referentenentwurf eines NetzDG: Eine kritische Betrachtung, K&R 2017, 292–297 Fink, Gudrun: Gilt „nemo tenetur se ipsum accusare“ auch für juristische Personen? – Zum Problem der Selbstbelastungsfreiheit anlässlich des Entwurfs eines „Verbandsstrafgesetzbuchs“ –, wistra 2014, 457–463 Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch, Kommentar, 68. Aufl., München 2021 Frenz, Walter: Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 1. Aufl., Tübingen 2001 Frenzel, Eike M.: Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG), JuS 2017, 414–416 Frey, Dieter / Rudolph, Matthias: Haftungsregime für Host- und Access-Provider im Bereich der Telemedien, 1. Aufl., Norderstedt 2009 Frieling, Tino: Gesetzesmaterialien und Wille des Gesetzgebers, Fallgruppen verbindlicher Willensäußerungen, 1. Aufl., Tübingen 2017 Frowein, Jochen A.: Reform durch Meinungsfreiheit, AöR 1980, 169–188 Galetzka, Christian / Krätschmer, Manuel: Rassismus und Terrorismus im Netz, Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von sozialen Netzwerken, MMR 2016, 518–523 Gallwas, Hans-Ulrich: Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, Ein Beitrag zum Begriff der Nebenwirkungen, 1. Aufl., Berlin 1970 Geiger, Willi: Die Grundrechte der Informationsfreiheit, in: Ehmke, Horst / Schmid, Carlo /  Scharoun, Hans (Hrsg.), FS für Adolf Arndt, 1. Aufl., Frankfurt am Main 1969, 119–144 Geiger, Willi: Sicherung der Informationsfreiheit des Bürgers als Verfassungsproblem, AfP 1977, 256–264 Gersdorf, Hubertus: Hate Speech in sozialen Netzwerken, Verfassungswidrigkeit des NetzDGEntwurfs und grundrechtliche Einordnung der Anbieter sozialer Netzwerke, MMR 2017, 439–447 Gersdorf, Hubertus: Kompetenzen der Medienaufsicht  – Zur Kompetenzwidrigkeit des NetzDG, in: Eifert, Martin / Gostomzyk, Tobias (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Aufl., BadenBaden 2018, 187–216 Gersdorf, Hubertus / Paal, Boris P. (Hrsg.): Beck’scher Onlinekommentar zum Informationsund Medienrecht, 30. Ed., München 11. 2020 Glasmacher, Stefan / Pache, Stephan: Geldentschädigungsanspruch bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, NJW 2015, 303–306

Literaturverzeichnis

269

Golz, Robert: Social Bots, „Fake News“ und „Hate Speech“ – Eine Gefahr für den Meinungsbildungsprozess in den sozialen Netzwerken?, K&R 2017, Beil. 1 zu Heft 7/8 aus 2017, 30–31 Gostomzyk, Tobias: Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 14. 06. 2019 Az.: 1 BvR 2433/17, NJW 2019, 2601–2601 Götting, Horst-Peter / Schertz, Christian / Seitz, Walter (Hrsg.): Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 2. Aufl., München 2019 Grabitz, Eberhard: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 1998, 568–616 Graf von Westphalen, Friedrich: Nutzungsbedingungen von Facebook – Kollision mit europäischem und deutschem AGB-Recht, VuR 2017, 323–332 Grapperhaus, Tanja: Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Verwaltungskompetenzen im Atomgesetz, – Eine Untersuchung der Art. 85 Abs. 1 und 3 GG sowie der Art. 87c und Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG –, 1. Aufl., München 2002 Greiner, Arved: Die Verhinderung verbotener Internetinhalte im Wege polizeilicher Gefahrenabwehr, 1. Aufl., Hamburg 2001 Grewlich, Klaus: Umweltschutz durch „Umweltvereinbarungen“ nach nationalem Recht und Europarecht, DÖV 1998, 54–62 Grimm, Dieter: Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, 1697–1705 Guggenberger, Nikolas: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz  – schön gedacht, schlecht gemacht, ZRP 2017, 98–101 Guggenberger, Nikolas: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, NJW 2017, 2577–2582 Häberle, Peter: Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat,  – Zugleich zur Rechtsvergleichung als „fünfter“ Auslegungsmethode –, JZ 1989, 913–919 Häberle, Peter (Hrsg.): Erbs / Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 233. EL, München 10. 2020 Haft, Fritjof / Eisele, Jörg: Zur systematischen Stellung des § 5 TDG bei der Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Internet-Providern, in: Wiebe, Andreas (Hrsg.), Regulierung in Datennetzen, 1. Aufl., Darmstadt 1999, 53–50 Hain, Karl-Eberhard / Ferreau, Frederik / Brings-Wiesen, Tobias: Regulierung sozialer Netzwerke revisited, K&R 2017, 433–438 Hain, Karl-Eberhard / Schlette, Volker / Schmitz, Thomas: Ermessen und Ermessensreduktion – ein Problem im Schnittpunkt von Verfassungs- und Verwaltungsrecht, AöR 1997, 32–64 Handel, Timo: Hate Speech – Gilt deutsches Strafrecht gegenüber ausländischen Anbietern sozialer Netzwerke?, Untersuchung der §§ 3, 9 StGB unter Berücksichtigung des Herkunftslandprinzips, MMR 2017, 227–231 Hartmann, Alexander: Unterlassungsansprüche im Internet, 1. Aufl., München 2009 Heckmann, Dirk / Wimmers, Jörg: Stellungnahme der DGRI zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG), CR 2017, 310–316

270

Literaturverzeichnis

Heereman, Wendy / Selzer, Annika: Löschung rechtskonformer Nutzerinhalte durch SozialeNetzwerkplattformen, Ein Überblick am Beispiel von Facebook, CR 2019, 271–276 Heidemann, Julia: Online Social Networks, Ein sozialer und technischer Überblick, Informatik Spektrum 2010, 262–271 Heidemann, Julia / Klier, Mathias / Probst, Florian: A survey of global phenomenon, Computer Networks 2012, 3866–3878 Heidrich, Joerg / Scheuch, Brian: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Anatomie eines gefährlichen Gesetzes, in: Taeger, Jürgen (Hrsg.), 4.0 – Innovationen aus den rechtswissenschaftlichen Laboren, 1. Aufl., Edewecht 2017, 305–319 Heim, Maximilian: Inkrafttreten des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, Daumenschrauben für Facebook & Co. zulasten der Meinungsfreiheit?, StraFo 2017, 409–414 v. Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.): Beck’scher Onlinekommentar zum Strafgesetzbuch, 49. Ed., München 02. 2021 Heldt, Amélie: Terror-Propaganda online: Die Schranken der Meinungsfreiheit in Deutschland und den USA, NJOZ 2017, 1458–1461 Herbrich, Tilmann: Anmerkung zu LG Berlin, Beschl. v. 09. 09. 2018 – 27 O 355/18, jurisPRITR 20/2018, Anm. 5, 1–5 Herzog, Roman / Herdegen, Matthias / Scholz, Rupert / Klein, Hans (Hrsg.): Maunz / Dürig, Grundgesetz, Kommentar, 90. EL, München 02. 2020 sowie 92. EL, München 08. 2020 (in den Fn. gesondert gekennzeichnet) Hill, Herrmann: Bemühungen zur Verbesserung der Gesetzgebung, ZG 1993, 1–11 Hillgruber, Christian: Die Meinungsfreiheit als Grundrecht der Demokratie, Der Schutz des demokratischen Resonanzbodens in der Rechtsprechung des BVerfG, JZ 2016, 495–501 Höch, Dominik: Nachbessern: ja, verteufeln: nein, Das NetzDG ist besser als sein Ruf, K&R 2017, 289–292 Hoeren, Thomas: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 25. 10. 2011 – VI ZR 93/10, MMR 2012, 127–127 Hoeren, Thomas / Sieber, Ulrich / Holznagel, Bernd (Hrsg.): Handbuch Multimedia-Recht, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, 54. EL, München 10. 2020 Hoffmann, Christian / Schulz, Sönke E. / Borchers, Kim C.: Grundrechtliche Wirkungsdimensionen im digitalen Raum, Bedrohungslagen im Internet und staatliche Reaktionsmöglichkeiten, MMR 2014, 89–95 Hoffmann, Jan: Recht und Zeit – Zur Endlichkeit der Geltungsdauer und „Überlagerung“ von Gesetzen, JURA 2012, 11–15 Hoffmann, Michael: Verfassungsrechtliche Anforderungen an Rechtsverordnungen zur Produktverantwortung nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, DVBl 1996, 347–354 Hoffmann-Riem, Wolfgang: Kommunikationsfreiheiten, Kommentierung zu Art. 5 Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 GG, 1. Aufl., Baden-Baden 2002 Hofmann, Hans / Henneke, Hans-Günter (Hrsg.): Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG, Kommentar, 14. Aufl., Köln 2018

Literaturverzeichnis

271

Hofmann, Ruben A.: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG), Gesetzliche Vorgaben zum Umgang mit Nutzerbeschwerden in sozialen Netzwerken, MR-Int 2017, 87–90 Hofmann, Ruben A. / Fries, Peter: Der äußerungsrechtliche Geldentschädigungsanspruch im digitalen Zeitalter, NJW 2017, 2369–2374 Höld, Florian: Das Vorabentscheidungsverfahren nach dem neuen NetzDG, Rechtliches Neuland bei der Bekämpfung von Kriminalität in sozialen Netzwerken, MMR 2017, 791–795 Holznagel, Bernd: Verantwortlichkeiten im Internet und Free Speech am Beispiel der Haftung für illegale und jugendgefährdende Inhalte, ZUM 2000, 1007–1029 Holznagel, Bernd: Das Compliance-System des Entwurfs des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, ZUM 2017, 615–624 Holznagel, Bernd: Phänomen „Fake News“ – Was ist zu tun?, Ausmaß und Durchschlagskraft von Desinformationskampagnen, MMR 2018, 18–22 Holznagel, Daniel: Notice and Take-Down-Verfahren als Teil der Providerhaftung, 1. Aufl., Tübingen 2013 Holznagel, Daniel: Melde- und Abhilfeverfahren zur Beanstandung rechtswidrig gehosteter Inhalte nach europäischem und deutschem Recht im Vergleich zu gesetzlich geregelten notice and take-down Verfahren, GRUR Int. 2014, 105–113 Holznagel, Daniel: Haftung von Facebook wegen persönlichkeitsverletzender Bilder und Aussagen der Nutzer, jurisPR-WettbR 11/2017 Anm. 2, 1–10 Holznagel, Daniel: Overblocking durch User Generated Content (UGC)-Plattformen: Ansprüche der Nutzer auf Wiederherstellung oder Schadensersatz?, Eine Untersuchung zur zivilrechtlichen Einordnung des Vertrages über die Nutzung von UGC-Plattformen sowie der AGB-rechtlichen Zulässigkeit von „Lösch- und Sperrklauseln“, CR 2018, 369–378 Holznagel, Daniel: Put-back-Ansprüche gegen soziale Netzwerke: Quo Vadis?, Bestandsaufnahme nach BVerfG v. 22. 5. 2019 zu „Der III. Weg“ (1 BvQ 42/19) und vor dem Hintergrund aktueller rechtspolitischer Forderungen, CR 2019, 518–526 Hong, Mathias: Hate Speech im Internet – Grundrechtliche Rahmenbedingungen ihrer Regulierung, in: Albers, Marion / Katsivelas, Ioannis (Hrsg.), Recht & Netz, 1. Aufl., BadenBaden 2018, 59–87 Höpfner, Clemens: Gesetzesbindung und verfassungskonforme Auslegung im Arbeits- und Verfassungsrecht, RdA 2018, 321–337 Hoven, Elisa: Zur Strafbarkeit von Fake News – de lege lata und de lege ferenda, ZStW 2017, 718–744 Hoven, Elisa: Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von Social-Media-Plattformen, ZWH 2018, 97–106 Huber, Peter / Voßkuhle, Andreas (Hrsg.): v. Mangoldt / K lein / Starck, Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl., München 2018 Huster, Stefan: Das Verbot der „Auschwitzlüge“, die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht, NJW 1996, 487–491

272

Literaturverzeichnis

Hwang, Shu-Perng: Die Begründung der gesetzgeberischen Einschätzungsspielräume aus den Grenzen der verfassungsrechtlichen Rechtsanwendung, KritV 2009, 31–48 Ihwas, Saleh R.: LG Berlin: Politiker müssen sich auch „sehr weit überzogene Kritik“ gefallen lassen, FD-StrafR 2019, 421509 Isensee, Josef: Grundrecht auf Ehre, in: Ziemske, Burkhardt / Langheid, Theo / Wilms, Heinrich u. a. (Hrsg.), Staatsphilosophie und Rechtspolitik, FS für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, 1. Aufl., München 1997, 5–48 Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IX, 3. Aufl., Heidelberg 2011 Jaworski, Stanislaus / Nordemann, Bernd: Gehilfenhaftung von Intermediären bei Rechtsverletzungen im Internet, BGH-Rechtsprechung und neueste Entwicklungen in den Instanzen, GRUR 2017, 567–572 Jobst, Simon: Konsequenzen einer unmittelbaren Grundrechtsbindung Privater, NJW 2020, 11–16 Joecks, Wolfgang / Miebach, Klaus (Hrsg.): Münchener Kommentar, Strafgesetzbuch, 3. Aufl., München 2017 Jotzo, Florian: Gilt deutsches Datenschutzrecht auch für Google, Facebook & Co bei grenzüberschreitendem Datenverkehr?, MMR 2009, 232–237 Jung, Volker: Selbstverpflichtungen sind kein Königsweg!, Wirtschaftdienst 2002, 349–351 Kahl, Wolfgang / Waldhoff, Christian / Walter, Christian (Hrsg.): Bonner Kommentar, Grundgesetz, 208. Aktualisierung, Heidelberg 12. 2020 Kalbhenn, Jan C. / Hemmert-Halswick, Maximilian: Der Regierungsentwurf zur Änderung des NetzDG, Vom Compliance-Ansatz zu Designvorgaben, MMR 2020, 518–522 Kalscheuer, Fiete / Hornung, Christian: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz – Ein verfassungswidriger Schnellschuss, NVwZ 2017, 1721–1808 Kapries, Frank U.: Die Schranken der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG, 1. Aufl., Berlin 2005 Karpen, Ulrich: Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, 1. Aufl., BadenBaden 1989 Kett-Straub, Gabriele: Hat Porsche eine Ehre?, Die passive Beleidigungsfähigkeit von Personengemeinschaften, ZStW 2008, 759–784 Kiesel, Manfred: Die Liquidierung des Ehrenschutzes durch das BVerfG, NVwZ  1992, 1129–1137 Kimmich, Otto: Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 09. 03. 1971 Az.: 2 BvR 345/69, JZ 1971, 688–690 Kindhäuser, Urs / Neumann, Ulfried / Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Kommentar, 8. Aufl., Baden-Baden 2019 Kingreen, Thorsten / Poscher, Ralf: Grundrechte, Staatsrecht II, 36. Aufl., Heidelberg 2020

Literaturverzeichnis

273

Kirchhof, Paul: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, in: Badura, Peter / Scholz, Rupert (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, Symposium aus Anlass des 70. Geburtstages von Peter Lerche, 1. Aufl., München 1998, 5–22 Klein, Catherine J.: Haftung von Social-Sharing-Plattformen,  – Diensteanbieter zwischen Content- und Host-Providing –, 1. Aufl., München 2012 Kloepfer, Michael: Zu den neuen umweltrechtlichen Handlungsformen des Staates, JZ 1991, 737–744 Knebel, Sophie V.: Anmerkung zu LG Bamberg, Urt. v. 18. 10. 2018 Az.: 2 O 248/18, MMR 2019, 59–60 Köbler, Ralf: Fake News, Hassbotschaft und Co. – ein zivilprozessualer Gegenvorschlag zum NetzDG, AfP 2017, 282–284 Köppen, Oliver: Das Grundrecht der Informationsfreiheit unter besonderer Berücksichtigung der neuen Medien, 1. Aufl., Köln 2004 Koreng, Ansgar: Zensur im Internet, 1. Aufl., Baden-Baden 2010 Koreng, Ansgar: Entwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes: Neue Wege im Kampf gegen „Hate Speech“?, GRUR-Prax 2017, 203–205 Kriele, Martin: Ehrenschutz und Meinungsfreiheit, NJW 1994, 1897–1905 Krischker, Sven: „Gefällt mir“, „Geteilt“, „Beleidigt“?, Die Internetbeleidigung in sozialen Netzwerken, JA 2013, 488–493 Kubiciel, Michael: Anmerkung: Strafbarkeit wegen Volksverhetzung aufgrund von Äußerungen auf einem privat-genutzten Facebook-Profil, jurisPR-StrafR 22/2016 Anm. 2, 1–3 Kubiciel, Michael: Neuartige Sanktionen für soziale Netzwerke?, Der Regierungsentwurf zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, jurisPR-StrafR 7/2017 Anm. 1, 1–5 Kühl, Kristian / Heger, Martin (Bearb.), Lackner / Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl., München 2018 Kunig, Philip (Hrsg.): v. Münch / Kunig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1, 7. Aufl., München 2021 Ladeur, Karl-Heinz: Ist der Regierungsentwurf eines NetzDG 2.0 vom 19. 2. 2020 netzwerkgerecht?, Darstellung der Novelle und Skizze einer Alternative, K&R 2020, 348–253 Ladeur, Karl-Heinz / Gostomzyk, Tobias: Der Schutz von Persönlichkeitsrechten gegen Meinungsäußerungen in Blogs, Geht die große Zeit des privaten Presserechts im Internet zu Ende?, NJW 2012, 710–715 Ladeur, Karl-Heinz / Gostomzyk, Tobias: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz und die Logik der Meinungsfreiheit, Ergebnisse eines Gutachtens zur Verfassungsmäßigkeit des Regierungsentwurfes, K&R 2017, 390–394 Lang, Andrej: Netzwerkdurchsetzungsgesetz und Meinungsfreiheit, Zur Regulierung privater Internet-Intermediäre bei der Bekämpfung von Hassrede, AöR 2018, 220–250 Lauber-Rönsberg, Anne: Hate Speech – ein Überblick über rechtliche Rahmenbedingungen, ihre Durchsetzung und das neue NetzDG, Aptum 2017, 100–115

274

Literaturverzeichnis

Lehr, Gernot: Pressefreiheit und Persönlichkeitsrecht – Ein Spannungsverhältnis für die Öffentlichkeitsarbeit der Justiz, NJW 2013, 728–733 Leistner, Matthias: Reformbedarf im materiellem Urheberrecht: Online-Plattformen und Aggregatoren, Referat auf der Konferenz „Die Zukunft des Urheberrechts – 50 Jahre Urheberrecht in Deutschland“ am 1. Dezember 2015 in Berlin, ZUM 2016, 580–594 Lerche, Peter: Aktuelle Grundfragen der Informationsfreiheit, Jura 1995, 561–566 Liesching, Marc: Jugendschutzrecht, Kommentar, 5. Aufl., München 2011 Liesching, Marc: Verfassungskonformität der Bußgeldahndung im Jugendmedienschutz, Sperrwirkung des Art. 72 GG und Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar?, MMR 2016, 97–100 Liesching, Marc: Aufsicht über soziale Netzwerke nach dem Jugendschutzrecht und dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz, JMS-Report 2017, 2–7 Liesching, Marc: Was sind „rechtswidrige Inhalte“ im Sinne des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes?, ZUM 2017, 809–815 Liesching, Marc: Die Durchsetzung von Verfassungs- und Europarecht gegen das NetzDG, Überblick über die wesentlichen Kritikpunkte, MMR 2018, 26–30 Liesching, Marc: Netzwerkdurchsetzungsgesetz, Kommentar, 1. Onlineaufl., Baden-Baden 2018 Liesching, Marc: Beck’scher Onlinekommentar zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, 18. Ed., München 01. 2020 Löber, Lena  I. / Roßnagel, Alexander: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Umsetzung, Bilanz nach den ersten Transparenzberichten, MMR 2019, 71–76 Löber, Lena  I. / Roßnagel, Alexander: Desinformation aus der Perspektive des Rechts, in: Steinebach, Martin / Bader, Katarina / R insdorf, Lars u. a. (Hrsg.), Desinformation aufdecken und bekämpfen, 1. Aufl., Baden-Baden 2020, 149–213 Löffler, Martin: Die Kommunikationsfreiheit im Einordnungsverhältnis, NJW 1984, 1206– 1211 Lücke, Jörg: Die „allgemeinen“ Gesetze (Art. 5 Abs. 2 GG), – Versuch einer Neuinterpretation –, 1. Aufl., Heidelberg 1998 Lüdemann, Jörg: Privatisierung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken?, in: Eifert, Martin / Gostomzyk, Tobias (Hrsg.), Netzwerkrecht, 1. Aufl., Baden-Baden 2018, 153–168 Maaß, Volker: Experimentierklauseln für die Verwaltung und ihre verfassungsrechtlichen Grenzen, Zugleich ein Beitrag zu § 7a BerlHG, 1. Aufl., Berlin 2001 Mahrenholz, Ernst G.: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, in: Badura, Peter / ​ Scholz, Rupert (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, Symposium aus Anlass des 70. Geburtstages von Peter Lerche, 1. Aufl., München 1998 Malek, Klaus / Popp, Andreas: Strafsachen im Internet, 2. Aufl., Heidelberg u. a. 2015 Mavany, Markus: Die Beleidigungsdelikte (§§ 185 ff. StGB) in der Fallbearbeitung, Jura 2010, 594–599

Literaturverzeichnis

275

Mayen, Thomas: Über die mittelbare Grundrechtsbindung Privater in Zeiten des Einflusses sozialer Netzwerke auf die öffentliche Kommunikation, Editorial, ZHR 2018, 1–7 Mayer, Christian: Die Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers, 1. Aufl., Baden-Baden 1996 Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.): Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. III, 1. Aufl., Heidelberg 2009 Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.): Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. IV, 1. Aufl., Heidelberg 2011 Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.): Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. V, 1. Aufl., Heidelberg 2013 Meßerschmidt, Klaus: Gesetzgebungsermessen, 1. Aufl., München 2000 Morasch, Christopher / Rühle, Alexander: Vertrauen ist gut, Facebook ist besser?, Wie hängen Vertrauen und Nutzerverhalten auf Facebook zusammen?, in: Winnen, Lothar / Rühle, Alexander / Wrobel, Alexander (Hrsg.), Innovativer Einsatz digitaler Medien im Marketing, Analysen, Strategien, Erfolgsfaktoren, Fallbeispiele, 1. Aufl., Wiesbaden 2019, 63–73 Müller-Franken, Sebastian: Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Selbstbehauptung des Rechts oder erster Schritt in die selbstregulierte Vorzensur?  – Verfassungsrechtliche Fragen, AfP 2018, 1–14 Müller-Riemenschneider, Severin / Specht, Louisa: Anmerkung zu LG Frankfurt a. M., Beschl. v. 14. 05. 2018 Az.: 2–03 O 182/18, MMR 2018, 545–548 Müller-Terpitz, Ralf: Persönlichkeitsrechtliche Aspekte der Social Media, in: Hornung, Gerrit /  Müller-Terpitz, Ralf (Hrsg.), Rechtshandbuch Social Media, 1. Aufl., Berlin u. a. 2015, 163–201 Münch, Stefan: Der Schutz vor Verletzungen der Persönlichkeitsrechte in den neuen Medien, 1. Aufl., Frankfurt am Main 2004 Murswiek, Dietrich: Freiheit und Freiwilligkeit im Umweltrecht, – Mehr Umweltschutz durch weniger Reglementierung? –, JZ 1988, 985–993 Nettesheim, Martin (Hrsg.): Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, 71. EL, München 08. 2020 Neupert, Michael: Was macht Rechtsauffassungen vertretbar?, JuS 2016, 489–494 Nickel, Dietmar: Absprachen zwischen Staat und Wirtschaft,  – Die öffentlich-rechtlichen Aspekte der Selbstbeschränkungsabkommen der deutschen Industrie, 1. Aufl., Luxemburg 1979 Nieland, Holger: Störerhaftung bei Meinungsforen im Internet, Nachträgliche Löschungspflicht oder Pflicht zur Eingangskontrolle?, NJW 2010, 1494–1499 Niggemann, Sandra: Die NetzDG-Novelle, Eine Kritik mit Blick auf die Rechte der Nutzerinnen und Nutzer, CR 2020, 326–331 Nolte, Georg: Hate-Speech, Fake-News, das „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ und Vielfalt­ sicherung durch Suchmaschinen, ZUM 2017, 552–565

276

Literaturverzeichnis

Nolte, Georg / Wimmers, Jörg: Wer stört? Gedanken zur Haftung von Intermediären im Internet, Von praktischer Konkordanz, richtigen Anreizen und offenen Fragen, GRURBeil. 2014, 58–69 Nölscher, Patrick: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz und seine Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, ZUM 2020, 301–312 Oermann, Markus / Staben, Julian: Mittelbare Grundrechtseingriffe durch Abschreckung?, Der Staat 2013, 630–661 Ohly, Ansgar: Die Haftung von Internet-Dienstleistern für die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten, GRUR 2017, 441–451 Ossenbühl, Fritz: Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, FG aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1. Aufl., Tübingen 1979, 458–518 Ossenbühl, Fritz: Medien zwischen Macht und Recht, JZ 1995, 633–643 Ossenbühl, Fritz: Bundesverfassungsgericht und Gesetzgebung, in: Dreier, Horst / Badura, Peter (Hrsg.), FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 1. Aufl., Tübingen 2001 Paal, Boris P. / Hennemann, Moritz: Meinungsbildung im digitalen Zeitalter, JZ 2017, 641–652 Palzer, Carmen: Co-Regulierung der Medien in Europa: Europäische Vorgaben für die Errichtung von Co-Regulierungssystemen, IRIS plus 2002–2, 2–8 Palzer, Christoph: Persönlichkeitsschutz im Internet, AfP 2017, 199–203 Papier, Hans-Jürgen: Rechtsstaatlichkeit und Grundrechtsschutz in der digitalen Gesellschaft, NJW 2017, 3025–3031 Park, Kyu-Hwan: Die Drittwirkung der Grundrechte des Grundgesetzes im Vergleich zum koreanischen Verfassungsrecht, 1. Aufl., Halle (Saale) 2004 Paschke, Anne / Halder, Christoph: Auskunftsansprüche bei digitalen Persönlichkeitsrechtsverletzungen, MMR 2016, 723–727 Paschke, Marian / Berlit, Wolfgang / Meyer, Claus u. a. (Hrsg.), Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2021 Peifer, Karl-Nikolaus: Fake News und Providerhaftung, Warum das NetzDG zur Abwehr von Fake News die falschen Instrumente liefert, CR 2017, 809–813 Peifer, Karl-Nikolaus: Netzwerkdurchsetzungsgesetz: Selbstbehauptung des Rechts oder erster Schritt in die selbstregulierte Vorzensur? – Zivilrechtliche Aspekte, AfP 2018, 14–22 Pelz, Christian: Die Strafbarkeit von Online-Anbietern, – zugleich Besprechung von AG München, wistra 1999, 32 –, wistra 1999, 53–59 Petersen, Niels: Die Eingriffsdogmatik aus deutscher Perspektive: Der Grundrechtseingriff als Zurechnungskategorie, ZöR 2012, 459–474 Peukert, Alexander: Gewährleistung der Meinungs- und Informationsfreiheit in sozialen Netzwerken, Vorschlag für eine Ergänzung des NetzDG um sog. Put-back-Verfahren, MMR 2018, 572–578

Literaturverzeichnis

277

Pille, Jens-Ullrich: Meinungsmacht sozialer Netzwerke, 1. Aufl., Baden-Baden 2016 Piltz, Carlo: Soziale Netzwerke im Internet  – Eine Gefahr für das Persönlichkeitsrecht?, 1. Aufl., Frankfurt am Main 2013 Prinz, Matthias / Peters, Butz: Medienrecht, 1. Aufl., München 1999 Raabe, Marius: Grundrechtsschutz und gesetzgeberischer Einschätzungsspielraum: Ein Konstruktionsvorschlag, in: Grabenwarter, Christoph / Hammer, Stefan / Pelzl, Alexander u. a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte, 1. Aufl., Wien 1994, 83–100 Raabe, Marius: Grundrechte und Erkenntnis, Der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, 1. Aufl., Baden-Baden 1998 Ramsauer, Ulrich: Die Bestimmung des Schutzbereiches von Grundrechten nach dem Normzweck, VerwArch. 1981, 89–106 Ramsauer, Ulrich: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 21. Aufl., München 2020 Raue, Benjamin: Meinungsfreiheit in sozialen Netzwerken, Ansprüche von Nutzern sozialer Netzwerke gegen die Löschung ihrer Beiträge, JZ 2018, 961–970 Raue, Frank: Müssen Grundrechtsbeschränkungen wirklich verhältnismäßig sein?, AöR 2006, 79–116 Reinbacher, Tobias: Die „Weiterverbreitung“ von Hate Speech in sozialen Medien – Fragen der Beteiligung an einer gemäß § 185 StGB strafbaren Beleidigung, JZ 2020, 558–563 Remmertz, Frank R.: Aktuelle Entwicklungen im Social Media-Recht, Überblick der relevanten Themen aus Unternehmenssicht, MMR 2018, 507–512 Rempe, Christoph: Anmerkung zu OLG Hamburg, Beschl. v. 13. 05. 2013 Az.: 5 W 41/13, MMR 2013, 534–535 Rennings, Klaus / Brockmann, Karl L. / Bergmann, Heidi: Zusammenfassende Gesamtbewertung freiwilliger Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, in: Rennings, Klaus / Brockmann, Karl L. / Koschel, Henrike u. a. (Hrsg.), Nachhaltigkeit, Ordnungspolitik und freiwillige Selbstverpflichtung, 1. Aufl., Heidelberg 1997, 141–168 Richter, Philipp: Das NetzDG – Wunderwaffe gegen „Hate Speech“ und „Fake News“ oder ein neues Zensurmittel?, ZD-Aktuell 2017, 05623 Ritter, Gerhard: Wissenschaftliche Historie, Zeitgeschichte und „politische Wissenschaft“, 1. Aufl., Heidelberg 1959 Rossi, Matthias: Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, 1. Aufl., Berlin 2004 Roßnagel, Alexander: Das Telemediengesetz, Neuordnung für Informations- und Kommunikationsdienste, NVwZ 2007, 743–748 Roßnagel, Alexander (Hrsg.): Beck’scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, 1. Aufl., München 2013 Rostalski, Frauke: „Fake News“ und die „Lügenpresse“ – ein (neuer) Fall für das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht?, RW 2017, 436–460 Rothenbücher, Karl: 1. Das Recht der freien Meinungsäußerung, 1. Bericht von Professor Dr. Karl Rothenbücher in München, VVDStRL 1928, 9–43

278

Literaturverzeichnis

Rox, Barbara: Schutz religiöser Gefühle im freiheitlichen Verfassungsstaat?, 1. Aufl., Tübingen 2012 Rühl, Giesela: Anmerkung, BGH, Urteil vom 25. 10. 2011 – VI ZR 93/10, LMK 2012, 338417 Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, 8. Aufl., München 2018 Sachs, Michael / Schmidt, Heribert (Hrsg.): Stelkens / Bonk / Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 9. Aufl., München 2018 Schäffer, Heinz: Wege zum besseren Gesetz, ZG 1989, 289–316 Schendel, Andreas: Selbstverpflichtungen der Industrie als Steuerungsinstrument im Umweltschutz, NVwZ 2001, 494–500 Schenke, Rüdiger: Der Umfang der bundesverfassungsrechtlichen Überprüfung, NJW 1979, 1321–1329 Scherr, Sebastian / Schmitt, Marlene: Passive Facebook-Nutzung, selektive Selbstdarstellung und negative Wahrnehmung des eigenen Lebens, M&K 2018, 58–74 Schiff, Alexander: Meinungsfreiheit in mediatisierten digitalen Räumen, Das NetzDG auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, MMR 2018, 366–371 Schliesky, Utz / Hoffmann, Christian / Luch, Anika D. u. a.: Schutzpflichten und Drittwirkung im Internet, Das Grundgesetz im digitalen Zeitalter, 1. Aufl., Baden-Baden 2014 Schmidt, Ramona: Äußerungsrechtlicher Schutz gegenüber Bewertungsportalen im Internet, 1. Aufl., Baden-Baden 2015 Schmidt-Aßmann, Eberhard: Zum Standort der Rechtsvergleichung im Verwaltungsrecht, ­ZaöRV 2018, 807–862 Schmidt-Preuß, Matthias: Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, 1. Bericht von Prof. Dr. Matthias SchmidtPreuß, VVDStRL 1997, 160–234 Schmitt, Christian / Maurer, Felix: Die Bekämpfung der Kriminalität in sozialen Netzwerken: Kritische Anmerkungen zum NetzDG, jM 2018, 346–349 Schmitt Glaeser, Walter: Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Schluß), AöR 1972, 276–298 Schmitt Glaeser, Walter: Das Grundrecht auf Informationsfreiheit, Jura 1987, 567–574 Schubert, Tobias: Meinungsfreiheit vs. virtuelles Hausrecht: Praktische Konkordanz im Social-Media-Zeitalter – Anmerkung zu OLG München, Beschluss vom 24. 8. 2018 – 18 W 1294/18 (ZUM-RD 2019, 8), ZUM-RD 2019, 12–15 Schulz, Wolfgang: Bemerkenswerte Eile, Das NetzDG gefährdet die Kommunikationsfreiheiten, epd medien 2017, 3–6 Schuster, Martina I.: Prüfungspflichten des Portalbetreibers, Zur Möglichkeit der Aufklärbarkeit von Persönlichkeitsverletzungen im Rahmen eines Notice and take down-Verfahrens, GRUR 2013, 1201–1207. Schwartmann, Rolf: Verantwortlichkeit Sozialer Netzwerke nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz, GRUR-Prax 2017, 317–319

Literaturverzeichnis

279

Seedorf, Sebastian: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Gesetzgebung, in: Jestaedt, Matthias / Lepsius, Oliver (Hrsg.), Verhältnismäßigkeit, Zur Tragfähigkeit eines verfassungsrechtlichen Schlüsselkonzeptes, 1. Aufl., Tübingen 2015, 129–156 Sehl, Markus: Was will der Gesetzgeber?, Ziel und Methode rationaler Argumentation mit Gesetzgebungsmaterialien, 1. Aufl., Baden-Baden 2019 Sick, Brigitte: Die Rechtsprechung zur Sexualbeleidigung, oder: Wann sexuelle Gewalt die Frauenehre verletzt, JZ 1991, 330–335 Sieber, Ulrich: Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen Computernetzen (2), JZ 1996, 494–507 Sieber, Ulrich / Nolde, Malaika: Sperrverfügungen im Internet, 1. Aufl., Berlin 2008 Smend, Rudolf: 2. Das Recht der freien Meinungsäußerung, Mitbericht von Professor Dr. Rudolf Smend in Berlin, VVDStRL 1928, 44–74 Soehring, Jörg / Höhne, Verena: Presserecht, Recherche, Darstellung und Haftung im Recht der Medien, 6. Aufl., Köln 2019 Sotiriadis, Georgios: Brauchen wir sanktionsrechtliche Normen, damit Hate Crimes von der Strafjustiz angemessen beurteilt werden?, KJ 2014, 261–275 Specht, Louisa / Eickhoff, Vera: Ein reformiertes Haftungskonzept für rechtswidrige Äußerungen auf Bewertungsportalen?, Überlegungen zu einem auf das Äußerungsrecht beschränkten sektorspezifischen Haftungskonzept, CR 2016, 740–746 Spiegel, Johanna / Heymann, Britta: Ein Minenfeld für Anbieter sozialer Netzwerke – Zwischen NetzDG, Verfassungsrecht und Vertragsfreiheit, K&R 2020, 344–350 Spindler, Gerald: Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip, NJW 2002, 921–927 Spindler, Gerald: Die Verantwortlichkeit der Provider für „Sich-zu-Eigen-gemachte“ Inhalte und für beaufsichtigte Nutzer, MMR 2004, 440–444 Spindler, Gerald: Durchbruch für ein Recht auf Vergessen(werden)? – Die Entscheidung des EuGH in Sachen Google Spain und ihre Auswirkungen auf das Datenschutz- und Zivilrecht, JZ 2014, 981–991 Spindler, Gerald: Der Regierungsentwurf zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz – europarechtswidrig?, ZUM 2017, 473–487 Spindler, Gerald: Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz, K&R 2017, 533–544 Spindler, Gerald: Rechtsdurchsetzung von Persönlichkeitsrechten, Bußgelder gegen Provider als Enforcement?, GRUR 2018, 365–373 Spindler, Gerald: Löschung und Sperrung von Inhalten aufgrund von Teilnahmebedingungen sozialer Netzwerke, Eine Untersuchung der zivil- und verfassungsrechtlichen Grundlage, CR 2019, 238–246 Spindler, Gerald / Schmitz, Peter (Hrsg.): Kommentar zum Telemediengesetz mit Netzwerkdurchsetzungsgesetz, 2. Aufl., München 2018

280

Literaturverzeichnis

Spindler, Gerald / Schuster, Fabian (Hrsg.): Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 4. Aufl., München 2019 Staben, Julian: Der Abschreckungseffekt auf die Grundrechtsausübung, 1. Aufl., Tübingen 2016 Starck, Christian: Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, JZ 1996, 1033–1042 Starck, Christian: Rechtsvergleichung im Öffentlichen Recht, JZ 1997, 1021–1030 Stegbauer, Andreas: Rechtsextremistische Propaganda und das Kennzeichnungsverbot des § 86 a StGB, JR 2002, 182–188 Steinbach, Armin: Meinungsfreiheit im postfaktischen Umfeld, JZ 2017, 653–661 Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. I, 2. Aufl., München 1984 Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, 1. Aufl., München 1988 Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1. Aufl., München 1994 Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV/1, 1. Aufl., München 2006 Stettner, Rupert: Der neue Jugendmedienschutz-Staatsvertrag – eine Problemsicht, ZUM 2003, 425–438 Stürner, Rolf: Die verlorene Ehre des Bundesbürgers – Bessere Spielregeln für die öffentliche Meinungsbildung?, JZ 1994, 865–877 Teichmann, Arndt: Der Schutz des Persönlichkeitsrechts gegenüber herabwürdigenden Meinungsäußerungen, JZ 2020, 549–558 Tekin, Eda: Die Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers im Strafrecht, 1. Aufl., Heidelberg 2013 Tettinger, Peter J.: Das Recht der persönlichen Ehre in der Werteordnung des Grundgesetzes, JuS 1997, 769–776 Thoma, Anselm C.: Regulierte Selbstregulierung im Ordnungsverwaltungsrecht, 1. Aufl., Berlin 2008 Trute, Hans-Heinrich: Grenzen des präventionsorientierten Polizeirechts in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, VERW 2009, 85–104 Tschentscher, Axel: Dialektische Rechtsvergleichung – Zur Methode der Komparistik im öffentlichen Recht, JZ 2007, 807–816 UBA: Selbstverpflichtungen, Rechtliche Rahmenbedingungen der Verfassung, 1. Aufl., Berlin 2002 Ullrich, Ines: „Schlampe“, „Drecks Fotze“ und „Stück Scheiße“ als zulässige Meinungsäußerung, jurisPR-StrafR 22/2019, 1–5 Valerius, Brian: Die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen im Strafrecht, JA 2010, 481–486

Literaturverzeichnis

281

Volkmann, Christian: Der Störer im Internet, Zur Verantwortlichkeit der Internet-Provider im allgemeinen Zivil-, Wettbewerbs-, Marken- und öffentlichen Recht, 1. Aufl., München 2005 Volkmann, Viktor: Meinungsfreiheit für die Feinde der Freiheit?, Meinungsäußerungsdelikte zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als Instrumente der wehrhaften Demokratie, 1. Aufl., Berlin 2019 Voßkuhle, Andreas / Kaiser, Anna-Bettina: Grundwissen  – Öffentliches Recht: Der Grundrechtseingriff, JuS 2009, 313–315 Wagner, Gerhard: Haftung von Plattformen für Rechtsverletzungen (Teil 1), GRUR  2020, 329–338 Wagner, Gerhard: Haftung von Plattformen für Rechtsverletzungen (Teil 2), GRUR 2020, 447–457 Wagner, Walter: Der Volksgerichtshof im nationalsozialistischen Staat, erweiterte Neuausgabe, München 2011 Wandtke, Artur-Axel / Bullinger, Winfried (Hrsg.): Praxiskommentar Urheberrecht, 5. Aufl., München 2019 Warg, Gunter: Meinungsfreiheit zwischen Zensur und Selbstzensur, DÖV 2018, 473–482 Weigl, Michaela: Meinungsfreiheit contra Persönlichkeitsschutz am Beispiel von Web 2.0-Applikationen, 1. Aufl., Hamburg 2011 Wenske, Rilana: Die Rolle der Internet-Service Provider im deutschen und US-amerikanischen Recht, Köln 2016 Wieczorek, Mirko Andreas: Persönlichkeitsrecht und Meinungsfreiheit im Internet, Kollision und Abwägung bei Internetangeboten – eine verfassungsrechtliche Analyse, 1. Aufl., Frankfurt am Main 2013 Wielsch, Dan: Verantwortung von digitalen Intermediären für Rechtsverletzungen Dritter, ZGE 2018, 1–34 Wimmers, Jörg: Der Intermediär als Ermittler, Moderator und Entscheider in äußerungsrechtlichen Auseinandersetzungen?, AfP 2015, 202–210 Wimmers, Jörg / Heymann, Britta: Zum Referentenentwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) – eine kritische Stellungnahme, AfP 2017, 93–102 Wischmeyer, Thomas: Der „Wille des Gesetzgebers“, Zur Rolle der Gesetzesmaterialien in der Rechtsanwendung, JZ 2005, 957–966 Wischmeyer, Thomas: Zwecke im Recht des Verfassungsstaates, Geschichte und Theorie einer juristischen Denkfigur, 1. Aufl., Tübingen 2015 Witzleb, Normann: Geldansprüche bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Medien, 1. Aufl., Tübingen 2002 Yomere, Anika: Die Novellierung des Kartellbußgeldverfahrens durch die 8. GWB-Novelle, WuW 2013, 1187–1196 Zieschang, Frank: Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Host-Providers für rechtswidrige Inhalte, GA 2020, 57–69

282

Literaturverzeichnis

Zimmer, Anja: Hate Speech im Völkerrecht, Rassendiskriminierende Äußerungen im Spannungsfeld zwischen Rassendiskriminierungsverbot und Meinungsfreiheit, 1. Aufl., Frankfurt am Main u. a. 2001 Zuck, Rüdiger: Die Reduktion des Schutzgehaltes der Grundrechte durch den Ersten Senat, Erörtert anhand der Entscheidung zur RVG-Streitwertbegrenzung, JZ 2008, 287–295

Linkverzeichnis Sofern nicht anders gekennzeichnet, wurden die folgenden Quellen zuletzt am 28. 02. 2021 abgerufen. Allan, Richard: Facebook veröffentlicht NetzDG-Transparenzbericht, Pressemitteilung Facebook Ltd. vom 27. 07. 2018, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/news/2018/07/ facebook-veroeffentlicht-netzdg-transparenzbericht/ Baldauf, Johannes / Banaszczuk, Yasmina / Koreng, Ansgar u. a.: Wie erkenne ich Hate Speech?, in: Amadeu Antonio Stiftung (Hrsg.), „Geh sterben“, Umgang mit Hate Speech und Kommentaren im Internet (online), 2015, abrufbar unter: https://www.amadeu-antonio-stiftung. de/w/files/pdfs/hatespeech.pdf Baron van Lijnden, Constantin: Kann Maas sein Durchsetzungsgesetz durchsetzen?, LTO v. 19. 05. 2017, abrufbar unter: https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/maas-netzdgdurchsetzung-facebook-hass-posts-loeschen-erste-lesung/ BfJ: Bundesamt für Justiz erlässt Bußgeldbescheid gegen Facebook, Pressemitteilung v. 03. 07. 2019, abrufbar unter: https://www.bundesjustizamt.de/DE/Presse/Archiv/2019/ 20190702.html BfJ: Schriftliche Stellungnahme für die öffentliche Anhörung am 17. 06. 2020 zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG), 15. 06. 2020, abrufbar unter: https:// www.bundestag.de/resource/blob/700982/167e01dd6848d3d99fae7dd025655568/friehedata.pdf BfJ: Formulare, abrufbar unter: https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/ NetzDG/Service/Formulare/Formulare_node.html Bibliographisches Institut GmbH, Duden: Homepage des Duden, abrufbar unter: https:// www.duden.de/ bitkom: Stellungnahme zum Regierungsentwurf NetzDG v. 21. 04. 2017, abrufbar unter: https://www.bitkom.org/Bitkom/Publikationen/Stellungnahme-zum-RegierungsentwurfNetzDG.html bitkom: Stellungnahme, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungs­ gesetzes v. 17. 02. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungs​ verfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/021720_Stellungnahme%20_Bitkom_RefE_ NetzDG.html?nn=6712350 BIU: Stellungnahme zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz für ein Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz  – NetzDG), 30. 03. 2017, abrufbar unter: https:// www.game.de/positionen/zum-referentenentwurf-des-bundesministeriums-der-justiz-undfuer-verbraucherschutz-fuer-ein-gesetz-zur-verbesserung-der-rechtsdurchsetzung-in-sozialen-netzwerken-netzwerkdurchsetzungsgesetz/20170330_-biu-stellungnahme-netzdg/

284

Linkverzeichnis

BKartA: Fallbericht, Az.: B6–22/16 v. 06. 02. 2019, abrufbar unter: https://www.bundeskartellamt. de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?_ _blob=publicationFile&v=3 BMJV: Gemeinsam gegen Hassbotschaften, Ergebnispapier der Task Force, 2015, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/12152015_Task ForceErgebnispapier.pdf?__blob=publicationFile&v=2 BMJV: Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz  – NetzDG) v. 14. 03. 2017, abrufbar unter: https:// netzpolitik.org/wp-upload/2017/03/1703014_NetzwerkDurchsetzungsG.pdf BMJV: NetzDG-Bußgeldleitlinien, 2018, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Downloads/DE/Themen/Fokusthemen/NetzDG_Bu%C3%9Fgeldleitlinien.pdf?__blob= publicationFile&v=3 BMJV: Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität v. 19. 12. 2019, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/ Dokumente/RefE_BekaempfungHatespeech.html BMJV: Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität v. 29. 01. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/ Dokumente/RefE_BekaempfungHatespeech.pdf?__blob=publicationFile&v=1 BMJV: Homepage des BMJV, abrufbar unter: https://bmjv.de BMJV: Homepage des BMJV, Aktuelle Gesetzgebungsvorhaben, abrufbar unter: https://www. bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Bekaempfung_Rechtsextremismus_ Hasskriminalitaet.html v. Brocke, Jan / Richter, Daniel / Riemer, Kai: Motives for Using Social Network Sites (SNSs) – An Analysis of SNS Adoption Among Students, BLED 2009 Proceedings, 33–49, abrufbar unter: https://www.researchgate.net/publication/228524238 Bundesregierung: Bericht der Bundesregierung zur Evaluierung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz  – NetzDG), 09. 09. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/ News/PM/090920_Evaluierungsbericht_NetzDG.pdf;jsessionid=D7AF4CFD8BA41E109 9FCFA095169A653.2_cid324?__blob=publicationFile&v=3 BVDW: Stellungnahme des Bundesverbandes Digitale Wirtschaft (BVDW) e. V. zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken des BMJV vom 14. März 2017 – „Netzwerkdurchsetzungsgesetz“ (NetzDG), vom 30. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bvdw.org/veroeffentlichungen/stellungnahmen/detail/artikel/ stellungnahme-des-bundesverbandes-digitale-wirtschaft-bvdw-ev-zum-entwurf-einesgesetzes-zur-ver/?L=0&cHash=9d732b57ddd136472a67ae80e20169ea BVDW: Stellungnahme des Bundesverbandes Digitale Wirtschaft e. V. zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz über ein Gesetz zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 17. 02. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Down​ loads/021720_Stellungnahme%20_BVDW_RefE_NetzDG.html?nn=6712350

Linkverzeichnis

285

CDU / CSU-Bundestagsfraktion: NetzDG: Eine erste Bilanz, Fachgespräch v. 28. 11. 2019, abrufbar unter: https://www.youtube.com/watch?v=LdF39SPjXbs DAV: Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins zum Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) v. 22. 05. 2018, Stellungnahme Nr. 41/2017, abrufbar unter: https://anwaltverein.de/de/news​ room/sn-41-17-netzwerkdurchsetzungsgesetz-netzdg DAV: Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Strafrecht zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Hasskriminalität und des Rechtsextre­ mismus v. 28. 01. 2020, Stellungnahme Nr. 6/2020, abrufbar unter: https://anwaltverein.de/ de/newsroom/sn-6-20-bekaempfung-hasskriminalitaet-und-rechtsextremismus DGRI: Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG), Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI) e. V. v. 29. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.dgri.de/index.php/fuseaction/download/ lrn_file/dgri-stellungnahme-netzdg.pdf die medienanstalten: Stellungnahme der Medienanstalten zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) v. 15. 06. 2020, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/ resource/blob/700782/c3c25a329df06b6b832d7aac69490616/kreissig-data.pdf djb: Mit Recht gegen Hate Speech – Bekämpfung digitaler Gewalt gegen Frauen, Policy Paper vom 04. 11. 2019, abrufbar unter: https://www.djb.de/verein/Kom-u-AS/ASDigi/st19-23/ djb: Stellungnahme zum Referentenentwurf des BMJV: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) v. 17. 02. 2020, abrufbar unter: https://​ www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Down​loads/​ 021720_Stellungnahme_DJB_RefE_NetzDG.html?nn=6712350 DJV: Stellungnahme des Deutschen Journalisten-Verbandes e. V. zum Referenten-Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in Sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz  – NetzDG) v. 28. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv. de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/Downloads/03282017_ Stellungnahme_DJV_RefE_NetzDG.pdf?__blob=publicationFile&v=2 eco: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz) v. 30. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.fair-im-netz.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellung​ nahmen/2017/Downloads/03302017_Stellungnahme_eco_RefE_NetzDG.pdf?__blob=​ publicationFile&v=2 eco: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 7. 02. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/021720_Stellungnahme_eco_ RefE_NetzDG.html?nn=6712350 Eifert, Martin: Stellungnahme zur Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum Thema Netzwerkdurchsetzungsgesetz, abrufbar unter: https://www.bundestag. de/resource/blob/642746/1b81271c8af6bfa3668fb5d46c880e00/eifert-data.pdf

286

Linkverzeichnis

Eifert, Martin: Evaluation des NetzDG, im Auftrag des BMJV, 09. 09. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/PM/090920_Juristisches_ Gutachten_Netz.pdf?__blob=publicationFile&v=3 Eifert, Martin / Gerberding, Johannes: Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG) v. 29. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/​ 2017/Downloads/03292017_Stellungnahme_HUBerlin_RefE_NetzDG.pdf?__blob=​ publication​File​&v=3 Elsner, Michael: Stellungnahme NetzDG, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/ blob/642434/e28ccee5ecffedebe256b95b56ca297d/elsner-data.pdf Facebook Germany GmbH: Stellungnahme zum Entwurf des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, BR-Drucksache 315/17; BT-Drucksache 18/12356, abrufbar unter: https://www. bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/Downloads/05242017_ Stellungnahme_Facebook_RefE_NetzDG.pdf?__blob=publicationFile&v=2 Facebook Inc.: Facebook Q4 2018 Results, abrufbar unter: https://investor.fb.com/financials/? section=quarterlyearnings Facebook Inc.: Market Snapshot – Q4 2018, abrufbar unter: https://allfacebook.de/wp-content/ uploads/2018/11/market-snapshot_dach_q4_2018.pdf Facebook Inc.: Facebook Q4 2019 Results, abrufbar unter: https://investor.fb.com/financials/? section=quarterlyearnings Facebook Inc.: Bylaws, 01. 2020, abrufbar unter: https://about.fb.com/wp-content/uploads/ 2020/01/Bylaws_v6.pdf Facebook Inc.: Facebook Earnings Presentation Q4 2020 Results, abrufbar unter: https://s21. q4cdn.com/399680738/files/doc_financials/2020/q4/FB-Earnings-Presentation-Q4-2020.pdf Facebook Inc.: Newsroom, Unternehmensdaten, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/ company-info/, zuletzt abgerufen am 31. 08. 2020 Facebook Ireland Ltd.: Umgang mit Falschmeldungen, Pressemitteilung v. 15. 01. 2017, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/news/2017/01/umgang-mit-falschmeldungen/ Facebook Ireland Ltd.: Was wir gegen Hassrede und illegale Inhalte unternehmen, Pressemitteilung v. 21. 12. 2017, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/news/2017/12/waswir-gegen-hassrede-und-illegale-inhalte-unternehmen/ Facebook Ireland Ltd.: Gemeinschaftsstandards, 2018, abrufbar unter: https://de-de.facebook. com/communitystandards/objectionable_content/ Facebook Ireland Ltd.: Bericht über die Durchsetzung der Gemeinschaftsstandards, 05. 2019, abrufbar unter: https://transparency.facebook.com/community-standards-enforcement Facebook Ireland Ltd.: Nutzungsbedingungen, 31. 07. 2019, abrufbar unter: https://de-de. facebook.com/legal/terms Facebook Ireland Ltd.: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 17. 02. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv. de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/021720_ Stellungnahme_Facebook_RefE_NetzDG.html?nn=6712350

Linkverzeichnis

287

Facebook Ireland Ltd.: NetzDG-Transparenzberichte, abrufbar unter: https://de-de.facebook. com/help/1057152381103922 forsa, Gesellschaft für Sozialforschung und statistische Analysen mbH: Fake News, 2017, abrufbar unter: https://www.medienanstalt-nrw.de/fileadmin/user_upload/Ergebnisbericht_ Fake_News.pdf forsa, Gesellschaft für Sozialforschung und statistische Analysen mbH: Hate Speech, 2017, abrufbar unter: https://www.medienanstalt-nrw.de/fileadmin/user_upload/lfm-nrw/Service/ Pressemitteilungen/Dokumente/2017/Ergebnisbericht_Hate-Speech_forsa-Mai-2017.pdf FSM: Stellungnahme der FSM zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz: Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG) v. 30. 03. 2017, abrufbar unter: https://www. fsm.de/de/NetzDG FSM: NetzDG-Verfahrensordnung für die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienste­ anbieter (FSM e. V.) v. 29. 11. 2019, abrufbar unter: https://www.fsm.de/sites/default/files/ NetzDG-Verfahrensordnung.pdf FSM: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 17. 02. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/021720_Stellungnahme%20_ FSM_RefE_NetzDG.html?nn=6712350 FSM: Entscheidung Aktenzeichen NetzDG0072020, 14. 07. 2020, abrufbar unter: https://www. fsm.de/sites/default/files/netzdg0072020.pdf FSM: Homepage, abrufbar unter: https://www.fsm.de/de/netzdg Gersdorf, Hubertus: Ergänzende Stellungnahme zur Änderung des § 14 Abs. 2 TMG und zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) in der Fassung v. 29. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/Downloads/​ 03292017_Stellungnahme_Uni_Leipzig_2_RefE_NetzDG.pdf?__blob=​publication​File &v=3 Gersdorf, Hubertus: Vorbeugende Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO wegen Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) v. 06. 06. 2018, abrufbar unter: https://dynamic.faz.net/ download/2018/VGK%C3%B6lnKlageschriftNetzDG.pdf Gersdorf, Hubertus: Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages zu den Gesetzentwürfen zur Aufhebung, Teilaufhebung beziehungsweise Weiterentwicklung des NetzDG und zum Bürgerrechtestärkungs-Gesetz (BT-Drs. 19/81, 129/218, 19/5950 und 19/204) v. 12. 05. 2019, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/642246/14bab1ebaf5a1b6457ece35 99485bc15/gersdorf-data.pdf GI: Stellungnahme der Gesellschaft für Informatik zum Entwurf des NetzDG v. 30. 05. 2017, abrufbar unter: https://gi.de/themen/beitrag/stellungnahme-der-gesellschaft-fuer-informatik-­ zum-entwurf-des-netzdg/

288

Linkverzeichnis

Google Ireland Ltd.: Stellungnahme an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG-E) v. 30. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv. de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/Downloads/03302017_ Stellungnahme_google_youTube_RefE_NetzDG.pdf?__blob=publicationFile&v=2 Google Ireland Ltd.: Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages, 15. Mai 2019, abrufbar unter: https://storage.googleapis.com/transparencyreport/legal/netzdg/YT-NetzDGTR-Bundesanzeiger-latest.pdf Google Ireland Ltd.: Stellungnahme der Google Ireland Ltd. an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zum vorgeschlagenen Gesetz zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDGÄndG-E) v. 17.02.2020, abrufbar unter: https:// www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/ 021720_Stellungnahme%20_Google%20Ireland%20Ltd_RefE_NetzDG.pdf?​_ _blob=​ publicationFile&v=2 Google Ireland Ltd.: Stellungnahme zur Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 17. Juni 2020 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/ resource/blob/701152/0f347aec58fff15d3edbd999628c3bb0/frank_google-data.pdf Google Ireland Ltd.: Transparenzbericht, YouTube, Juli bis Dezember 2020, abrufbar unter: https://storage.googleapis.com/transparencyreport/legal/netzdg/YT-NetzDG-TR-Bundes​ anzeiger-latest.pdf Härting, Niko: Stellungnahme, Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am Mittwoch, den 17. Juni 2020, 11.00 Uhr, zum Thema: „Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG)“ etc., vom 15. 06. 2020, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/700992/3dceeb3615bacc603d376c1d4a38 c72b/haerting-data.pdf HateAid: Öffentliche Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, Stellungnahme zum Gesetzentwurf zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, 06. 2020 abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/709002/162ac1e452d0b9df5da45 7b14b6c98ec/wortprotokoll-data.pdf Heckmann, Dirk / Paschke, Anne: Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet, Ein rechtspolitischer Diskussionsvorschlag als Gesetzentwurf mit Begründung, 2018, abrufbar unter: https://www.arag.com/medien/pdf/presse/prg_gesetzentwurf_heckmann_ paschke.pdf Hoeren, Thomas: Netzwerkdurchsetzungsgesetz europarechtswidrig, Beck-Community v. 30. 03. 2017, abrufbar unter: https://community.beck.de/2017/03/30/netzwerkdurchsetzungs​ gesetz-­­europarechtswidrig Holznagel, Bernd: Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, Bundestags-Drucksache 18/12356 v. 16. 06. 2017, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/510884/f1b4c089c611b0dadf00a36 7407a462d/holznagel-data.pdf

Linkverzeichnis

289

ichbinhier: Öffentliche Anhörung vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz am 15. Mai 2019; hier: Stellungnahme zu den Oppositionsanträgen betreffend das NetzDG, Drucksachen 19/81, 19/204 und 19/5950 v. 14. 05. 2019, abrufbar unter: https://www. bundestag.de/resource/blob/642630/29bd078f1395f9b5517c1e4d1e3da94d/boddin_ibhdata.pdf ichbinhier / HateAid: Stellungnahme zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und für Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 15. 01. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2020/Downloads/021720_Stellungnahme%20_ ichbinhier%20HateAid_RefE_NetzDG.html?nn=6712350 Institut für Demokratie und Zivilgesellschaft (Hrsg.): #Hass im Netz, Der schleichende Angriff auf unsere Demokratie, Eine bundesweite repräsentative Untersuchung, 06. 2019, abrufbar unter: https://www.idz-jena.de/fileadmin/user_upload/_Hass_im_Netz_-_Der_ schleichende_Angriff.pdf jugendschutz.net: Reaktionen zum Entwurf eines Netzwerkdurchsetzungsgesetzes – NetzDGE mit Einordnung von jugendschutz.net, 17. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv. de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/Downloads/03172017_ Stellungnahme_jugendschutz.net_RefE_NetzDG.pdf?__blob=publicationFile&v=2 jugendschutz.net: NetzDG-E, Anmerkungen von jugendschutz.net zum NetzDG-E, 28. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/ Stellungnahmen/2017/Downloads/03282017_Stellungnahme_jugendschutz.net_2_RefE_ NetzDG.pdf?__blob=publicationFile&v=2 jugendschutz.net: Löschung rechtswidriger Hassbeiträge bei Facebook YouTube und Twitter, 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/​ 03142017_Monitoring_jugendschutz.net.pdf?__blob=publicationFile&v=3 jugendschutz.net: Löschung rechtswidriger Hassbeiträge bei Facebook, 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/03142017_Recherche​ bericht_Facebook.pdf?__blob=publicationFile&v=3 jugendschutz.net: Monitoring des Beschwerdemanagements von Social-Media-Plattformen bei Hassbotschaften, 06. 2017, abrufbar unter: https://www.jugendschutz.net/fileadmin/ download/pdf/17-06_Monitoring_Beschwerdemanagement_Social-Media-Plattformen_ Hintergruende.pdf Kettemann, Matthias C.: Stellungnahme als Sachverständiger für die öffentliche Anhörung zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz auf Einladung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestags am 15. Mai 2019, Leibniz-Institut für Medienforschung / Hans-Bredow-Institut, abrufbar unter: https://www.hans-bredow-institut.de/ uploads/media/default/cms/media/up8o1iq_NetzDG-Stellungnahme-Kettemann190515. pdf Kettemann, Matthias C.: Die Zukunft des NetzDG: Ausgewogene Briefing-Materialien zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz, in: Schulz, Wolfgang / Kettemann, Matthias C. / Heldt, Amélie P., Probleme und Potenziale des NetzDG, Ein Reader mit fünf HBI-Expertisen, 11. 2019, abrufbar unter: https://hans-bredow-institut.de/uploads/media/Publikationen/ cms/media/3rjgg3h_AP48NetzDG.pdf

290

Linkverzeichnis

Klormann, Sybille: Staatsanwaltschaft stellt Ermittlungen gegen Höcke ein, Zeit Online v. 01. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.zeit.de/politik/deutschland/2017-03/dresdnerrede-bjoern-hoecke-ermittlungen-eingestellt-staatsanwaltschaft-afd Krasnova, Hanna / Hildebrand, Thomas / Guenther, Oliver u. a.: Why Participate in an Online Social Network?, An Empirical Analysis, ECIS 2008 Proceedings, abrufbar unter: http:// aisel.aisnet.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1268&context=ecis2008 Ladeur, Karl-Heinz: Rechtliche Bewertung der Änderungen des NetzDG-E vom 23. 06. 2017, abrufbar unter: https://www.bitkom.org/sites/default/files/file/import/FirstSpirit-1498553 52727920170626-NetzDG-neu-Kurzgutachten-Ladeur.pdf Ladeur, Karl-Heinz / Gostomzyk, Tobias: Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des Entwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz – NetzDG) i. d. F. vom 16. Mai 2017 – BT-Drs. 18/12356, 05. 2017, abrufbar unter: https://www.cr-online.de/NetzDG-Gutachten-Gostomzyk-Ladeur.pdf Lampe, Cliff / Ellison, Nicole / Steinfield, Charles: A face(book) in the crowd: Social Searching vs. Social browsing, CSCW 2006 Proceedings, 167–170, abrufbar unter: http://citeseerx. ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88. 7485&rep=rep1&type=pdf Lampe, Cliff / Ellison, Nicole / Steinfield, Charles: A Familiar Face(book): Profile Elements as Signals in Online Social Network, CHI 2007 Proceedings, 435–444, abrufbar unter: https://www.researchgate.net/publication/221519473_A_familiar_Facebook_Profile_ elements_as_signals_in_an_online_social_network Landesanstalt für Medien NRW: Hate Speech, Ergebnisbericht, 2020, abrufbar unter: https:// www.medienanstalt-nrw.de/fileadmin/user_upload/NeueWebsite_0120/Themen/Hass/ forsa_LFMNRW_Hassrede2020_Ergebnisbericht.pdf Leidig, Anne: Kein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche des Facebook-Konzerns wegen unterlassener Löschung strafbarer Facebook-Posts, Pressemitteilung 04 der Staatsanwaltschaft München I vom 26. 06. 2018, abrufbar unter: https://www.justiz. bayern.de/gerichte-und-behoerden/staatsanwaltschaft/muenchen-1/presse/2018/04.php Liesching, Marc: Das Bundesverfassungsgericht wird das Netzwerkdurchsetzungsgesetz kippen, Beck-Community v. 27. 04. 2017, abrufbar unter: https://community.beck.de/2017/​ 04/27/das-bundesverfassungsgericht-wird-das-netzwerkdurchsetzungsgesetz-kippen Liesching, Marc: NetzDG-Entwurf basiert auf Bewertungen von Rechtslaien, Beck-Community v. 26. 05. 2017, abrufbar unter: https://community.beck.de/2017/05/26/netzdg-entwurfbasiert-auf-bewertungen-von-rechtslaien Liesching, Marc: „unverändert“ – Zur politischen Entscheidung für die Beibehaltung der Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, Beck-Community v. 27. 06. 2017, abrufbar unter: https://community.beck.de/2017/06/27/u-n-v-e-r-ae-nd-e-r-t-zur-politischen-entscheidung-fuer-die-beibehaltung-der-verfassungs-und Liesching, Marc: Sperrung von Tweets und Facebook-Beiträgen – Die fatale Langzeitwirkung des NetzDG deutet sich bereits an, Beck-Community v. 02. 01. 2018, abrufbar unter: https:// community.beck.de/2018/01/02/sperrung-von-tweets-und-facebook-beitraegen-die-fatalelangzeitwirkung-des-netzdg-deutet-sich-bereits-an

Linkverzeichnis

291

Liesching, Marc: 2 Millionen Euro NetzDG-Bußgeld gegen Facebook – „Verzerrtes Bild in der Öffentlichkeit“, Beck-Community v. 03. 07. 2019, abrufbar unter: https://community. beck.de/2019/07/03/2-millionen-euro-netzdg-bussgeld-gegen-facebook-verzerrtes-bild-inder-oeffentlichkeit Liesching, Marc: Länder übergeben Jugendschutzregulierung an den Bund – Was muss ein neues Jugendschutzgesetz jetzt regeln?, Beck-Community v. 16. 12. 2019, abrufbar unter: https://community.beck.de/2019/12/16/laender-uebergeben-jugendschutzregulierung-anden-bund-was-muss-ein-neues-jugendschutzgesetz-jetzt-regeln Liesching, Marc: Karneval der Jakobiner: „Zum Schutze der Freiheit  – Schafft sie ab!“, Beck-Community v. 06. 01. 2020, abrufbar unter: https://community.beck.de/2020/01/06/ karneval-der-jakobiner-zum-schutze-der-freiheit-schafft-sie-ab Liesching, Marc: Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 15. 06. 2020, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/ blob/700788/83b06f596a5e729ef69348849777b045/liesching-data.pdf LSVD: Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG) v. 30. 03. 2017, abrufbar unter: https:// www.lsvd.de/fileadmin/pics/Dokumente/Recht4/LSVD-170330.pdf LTO-Redaktion: Ermittlungen wegen Rechtsbeugung eingestellt, Strafanzeigen nach Künast-­ Beschluss des LG Berlin, 15. 01. 2020, abrufbar unter: https://www.lto.de/recht/nachrichten/ n/lg-berlin-kuenast-beleidigung-rechtsbeugung-anzeige-keine-ermittlungen-richter/ Lyons, Tessa: Unsere Strategie zur Bekämpfung von Falschmeldungen, Pressemitteilung der Facebook Ireland Ltd. v. 24. 05. 2018, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/ news/2018/05/hard-questions-wie-plant-facebook-gegen-falschmeldungen-vorzugehen/ Lyons, Tessa: Verstärkung unserer Anstrengungen gegen Falschmeldungen, Pressemitteilung der Facebook Ireland Ltd. v. 21. 06. 2018, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/ news/2018/06/verstaerkung-unserer-anstrengungen-gegen-falschmeldungen/ MA HSH: MA HSH-Auswertung der Transparenzberichte nach NetzDG, 01. 06. 2019, abrufbar unter: https://www.ma-hsh.de/infothek/publikationen/ma-hsh-auswertung-dertransparenzberichte-nach-netzdg.html Mchangana, Jacob / Fiss, Joelle: The Digital Berlin Wall: How Germany (Accidentally) Created  a Prototype for Global Online Censorship, 11. 2019, abrufbar unter: https:// globalfreedomofexpression.columbia.edu/wp-content/uploads/2019/11/Analyse_TheDigital-Berlin-Wall-How-Germany-Accidentally-Created-a-Prototype-for-Global-OnlineCensorship.pdf Merkel, Angela: Video-Podcast der Bundeskanzlerin #02/2018 v. 03. 02. 2018, abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/breg-de/mediathek/die-kanzlerin-direkt/merkel-dasinternet-ist-kein-rechtsfreier-raum--1007676 Mosseri, Adam: Ein neues Informations-Tool gegen Falschmeldungen, Pressemitteilung der Facebook Ireland Ltd. v. 06. 04. 2017, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/ news/2017/04/tool-gegen-falschmeldungen/ Müller, Philipp / Denner, Nora: in: Friedrich-Naumann-Stiftung (Hrsg.), Was tun gegen Fake News, 2017, abrufbar unter: https://shop.freiheit.org/#!/Publikation/792

292

Linkverzeichnis

NRV: Entwurf eines Gesetzes zur besseren Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG), 29. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.neuerichter.de/details/artikel/ article/entwurf-eines-gesetzes-zur-besseren-rechtsdurchsetzung-in-sozialen-netzwerkennetzdg-520.html Pennycook, Gordon / Bear, Adam / Collins, Eva T. / Rand, David G. u. a.: The Implied Truth Effect, Attaching warnings to a subset of fake news headlines increases perceived accuracy of headlines without warnings, 2017, abrufbar unter: https://www.researchgate.net/profile/Gordon_ Pennycook/publication/321887941_The_Implied_Truth_Effect_Attaching_Warnings_ to_a_Subset_of_Fake_News_Headlines_Increases_Perceived_Accuracy_of_Headlines_ Without_Warnings/links/5e41bcfc458515072d91929a/The-Implied-Truth-EffectAttaching-­Warnings-to-a-Subset-of-Fake-News-Headlines-Increases-Perceived-Accuracy-­­ of-Headlines-Without-Warnings.pdf Peukert, Alexander: Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 15. 05. 2019 v. 12. 05. 2019, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/642254/43d6026e2b4a07d16b941 dcf11fa4311/peukert-data.pdf Redaktion Beck-Aktuell: „Schmähkritik“: Ermittlungsverfahren gegen Jan Böhmermann wegen Erdoğan-Beleidigung eingestellt, Pressemitteilung v. 05. 10. 2016, abrufbar unter: https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Freddok%2Fbecklink%2F20045​ 44.htm&pos=1&hlwords=on Redaktion Beck-Aktuell: Erstmals Einrichtung zur Selbstregulierung nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz anerkannt, Pressemitteilung v. 24. 01. 2020, abrufbar unter: https:// rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/erstmals-einrichtung-zur-selbstregulierungnach-dem-netzwerkdurchsetzungsgesetz-anerkannt Reporter ohne Grenzen: Stellungnahme zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (NetzDG) v. 19. 04. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/ Downloads/04192017_Stellungnahme_RoG_RefE_NetzDG.pdf?__blob=publicationFile &v=2 Roßnagel, Alexander / Geminn, Christian / Hagendorff, Thilo u. a.: Policy Paper, FAKE NEWS, 2017, abrufbar unter: https://www.sit.fraunhofer.de/fileadmin/dokumente/studien_und_ technical_reports/PolicyPaper-FakeNews_fin_druck.pdf?_=1497434286 Roßnagel, Alexander / Bile, Tamer / Friedewald, Michael u. a.: Policy Paper, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz, 2018, abrufbar unter: https://www.forum-privatheit.de/wp-content/ uploads/Policy-Paper-NetzDG-2.pdf Sängerlaub, Alexander: in: Stiftung Neue Verantwortung (Hrsg.), Deutschland vor der Bundes­ tagswahl, 2017, abrufbar unter: https://www.stiftung-nv.de/sites/default/files/fakenews.pdf Sängerlaub, Alexander: in: Stiftung Neue Verantwortung (Hrsg.), Feuerwehr ohne Wasser?, 07. 2018, abrufbar unter: https://www.stiftung-nv.de/sites/default/files/grenzen_und_ moeglichkeiten_fact_checking.pdf Schulz, Wolfgang / Held, Thorsten: Regulierte Selbstregulierung als Form modernen Regierens, Endbericht, Arbeitspapiere des Hans-Bredow-Institut Nr. 10, Hamburg 2002, abrufbar unter: https://www.hans-bredow-institut.de/uploads/media/Publikationen/cms/media/ a80e5e6dbc2427639ca0f437fe76d3c4c95634ac.pdf

Linkverzeichnis

293

Schwartmann, Rolf: Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages zum Entwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (BT-Drucksache 18/12356) v. 19. 06. 2017, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/510886/ 002a8ce4b15005b96318abacee89199d/schwartmann-data.pdf Seven One Media / forsa: ViewTime Report, Neue Perspektiven in der Videonutzung, 2019, abrufbar unter: https://www.sevenonemedia.de/documents/924471/1111769/ViewTime+ Report+2019/29e1e21b-d9e4-568f-4563-e85298183300?version=1.2 Shukla, Satwik / Lyons, Tessa: Facebook blockiert Werbeanzeigen von Seiten, die wiederholt Falschmeldungen teilen, Pressemitteilung Facebook Ireland Ltd. v. 29. 08. 2017, abrufbar unter: https://de.newsroom.fb.com/news/2017/08/blockierung_von_werbeanzeigen/ Spindler, Gerald: Legal Expertise commissioned by BITKOM (Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e. V., Albrechtstraße 10, 10117 BerlinMitte) concerning the notified German Act to Improve Enforcement of the Law in Social Networks (Netzwerkdurchsetzungsgesetz), 05. 2017, abrufbar unter: https://www.bitkom. org/sites/default/files/file/import/Legal-Expertise-Official-2-0.pdf SRIW: Stellungnahme zum NetzDG Referentenentwurf des BMJV v. 30. 03. 2017, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Stellungnahmen/2017/ Downloads/03302017_Stellungnahme_SRIW_RefE_NetzDG.pdf?__blob=publicationFile &v=2 Statistisches Bundesamt: Fachserie 10 Reihe 2.1–2.8, jährlich veröffentlicht, abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Service/Bibliothek/_publikationen-fachserienliste-10. html Stefanowitsch, Anatol: Was ist überhaupt Hate Speech?, in: Amadeu Antonio Stiftung (Hrsg.), „Geh sterben“, Umgang mit Hate Speech und Kommentaren im Internet, 2015, abrufbar unter: https://www.amadeu-antonio-stiftung.de/w/files/pdfs/hatespeech.pdf Steinhöfel, Joachim N.: Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung zum Thema Netzwerkdurchsetzungsgesetz vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 15. Mai 2019 in Berlin, insb. zu dem Gesetzentwurf der Fraktion der AfD, BT-Drucksache 19/81, zu dem Gesetzentwurf der Fraktion DIE LINKE, BT-Drucksache 19/218, zu dem Antrag von BÜNDNIS90/DIE GRÜNEN, BT-Drucksache 19/5950 und zu dem Gesetzentwurf der Fraktion FDP, BT-Drucksache 19/204 v. 14. 05. 2019, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/642460/8d38f23716a2ec6100809e db1c4d6c58/steinhoefel-data.pdf Tagesschau.de: Facebook akzeptiert offenbar Milliardenstrafe, 24. 07. 2019, abrufbar unter: https://www.tagesschau.de/wirtschaft/facebook-strafzahlungen-105.html TaylorWessing: Kritik am NetzDG, Stellungnahme v. 29. 03. 2017, abrufbar unter: https:// deutschland.taylorwessing.com/documents/get/997/rechtliche-kritik-am-netzdg-entwurf. pdf_show_on_screen, zuletzt abgerufen am 31. 08. 2020 Twitter Inc.: Netzwerkdurchsetzungsbericht: Juli – Dezember 2020, abrufbar unter: https:// cdn.cms-twdigitalassets.com/content/dam/transparency-twitter/netzdg/NetzDGJul-Dec​ 2020.pdf

294

Linkverzeichnis

UN-Sonderberichterstatter für freie Meinungsäußerung, OSZE-Vertreter für Medienfreiheit, OAS-Sonderberichterstatter für freie Meinungsäußerung, ACHPR-Sonderberichterstatter für freie Meinungsäußerung und Informationszugang: Joint declaration on freedom of expression and „Fake News“, Desinformation and propaganda, 03. 2017, abrufbar unter: https://www.osce.org/fom/302796?download=true vzbv: Fairness und Transparenz bei Löschungen von Inhalten erhöhen, Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes v. 17. 02. 2020, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/ Stellungnahmen/2020/Downloads/021720_Stellungnahme%20_vzbv_RefE_NetzDG. html?nn=6712350 We are social Ltd.: The Global State of Digital in October 2019, Facebook Activity Frequency, abrufbar unter: https://wearesocial-net.s3.amazonaws.com/uk/wp-content/uploads/sites/ 2/2019/10/04-Typical-Facebook-Activity-Frequencies-%E2%80%93-DataReportal20191022-Digital-2019-Q4-Global-Digital-Statshot-Slide-32.png Wienfort, Nora: Blocking Overblocking, Verfassungsblog v. 20. 06. 2020, abrufbar unter: https://verfassungsblog.de / blocking-overblocking/

Sachverzeichnis Abschreckungseffekt  85 ff. Abwägungsentscheidung  62, 173 AGB siehe Gemeinschaftsstandards Allgemeine Gesetze  46, 48, 52 ff., 59, 61, 63, 91 f., 93 ff., 104, 106, 109, 113 f., 120, 123, 148, 197, 200, 225, 228, 238, 240 ff. Allgemeines Persönlichkeitsrecht  47, 57, 62, 65, 70, 93, 138, 140 f., 145 ff., 184, 190 f., 197, 202 f., 207, 219, 220 f., 226 f., 230, 232, 239, 250, 263, Anerkennung der Einrichtung der regu­ lierten Selbstregulierung  160, 174 f., 224, 228, 237, 258 f. Anhörung siehe Stellungnahmeverfahren Anmeldepflicht 73 Anwendungsbereich  25 f., 36 ff., 41, 43, 54, 57, 91, 93, 96 f., 99 f., 103 ff., 122, 126, 129 f., 133, 136 f., 145, 151, 156 f., 171, 193 f., 196, 198, 201, 225, 227 f., 238, 240 ff., 244 f., 247 ff., 252 Beihilfe durch Unterlassen  44 f. Beleidigung  36, 44 f., 53 ff., 59, 108, 144 ff., 198, 201 ff., 207, 211, 215 f., 236 Beschwerde  34, 40, 49, 53, 59 ff., 62 f., 74, 76, 79 f., 83 f., 92, 110, 118 f., 129, 136 ff., 142, 152, 155, 157 f., 160, 166 f., 170, 173, 183, 187 ff., 192, 194, 204 ff., 212 f., 216, 219 ff., 222, 227, 232, 234 ff., 246, 249, 252 ff., 262 f. – Beschwerdeführer  53, 59, 61, 63, 123, 155, 161 f., 170, 187 f., 190, 203, 205 ff., 213, 232 f., 239, 243, 254, 256 f. 262 f. – Beschwerdemanagement  22, 40, 79, 82, 88, 156, 164 f., 167, 196, 227 – Beschwerdestelle  154, 160 – Beschwerdesystem  39, 60 f., 74, 76 f., 86, 113 ff., 122, 133, 165 f., 246 Betroffener  48, 50, 54, 56, 58, 63, 88, 137, 139, 140, 145 f., 150 ff., 159 f., 166, 170, 173, 184, 187, 191, 194, 199, 201 ff., 211,

213, 216, 221, 230, 234, 236, 238, 241, 243, 246, 250 Beurteilungsschwierigkeiten  44, 50, 53 ff., 60, 63, 180, 193, 228, 249 BfJ  62 f., 78 f., 84, 105, 116, 129, 143, 157, 160, 166 f., 169, 171 ff., 200, 221, 223 ff., 227, 229, 233 ff., 246, 249, 251, 260 Bindungswirkung  174, 177 ff., 223 f., 228, 233, 238, 254 f., 260 Bußgeld – Bußgeldbehörde  84, 107, 157, 164, 166, 172, 244, 260 – Bußgeldbewehrung siehe Bußgeldvorschriften – Bußgeldleitlinien  82, 114, 129, 164 f., 227 – Bußgeldrahmen  131, 162, 169, 225 ff., 245 – Bußgeldvorschriften  24 f., 28 f., 40, 52, 62 f., 76 ff., 97 f., 104, 106, 109 f., 113 ff., 122, 127, 129, 131, 137 f., 143, 154 ff., 161 ff., 171 ff, 178, 180, 190, 198, 204, 210, 214, 221, 223 ff., 231, 237, 244, 246, 249 ff., 259 f., 262 Chilling effect  80, 85 ff., 90 f., 142, 169, 189, 190, 208, 219 ff., 232, 243, 246 Conditio sine qua non Formel  89 Debattenkultur  21 f., 33 f., 41 ff., 103, 122 f., 139, 197 f., 219, 221, 233 f., 248 Demokratieprinzip  66, 70, 124, 141 Dialogverfahren siehe Stellungnahme­ verfahren  146, 150, 170, 202 Digital Millennium Copyright Act  49, 211 ff. E-Commerce-Richtlinie  24, 49, 60, 102, 138, 210, 214 ff., 228 Einrichtung regulierte Selbstregulierung ​ 22, 60, 67, 76, 115, 139, 155, 160, 162, 169, 171 ff., 189, 192, 217, 223 f., 227 f., 233 ff., 237 ff., 241, 245, 250, 253 ff., 263

296

Sachverzeichnis

Einschätzungsspielraum  121, 124 f., 128, 130, 134, 138 ff., 178, 222, 249 Einzelfallabhängigkeit  29, 56, 60, 165, 174, 178, 181, 207, 209, 213 ff., 217, 250 Entscheidungsgremium  175 ff., 179, Ermächtigungsgesetz 67 Ermessen  29, 164, 184, 260 Erstentscheidung  127, 238 f. Evaluation  33 f., 40 f., 123 f., 134, 183, 209, 216, 231, 234 Facebook  25 ff., 34, 38 f., 45 ff., 56, 61 f., 70, 73 ff., 79, 82 ff., 110 f., 126, 129, 131 f., 142 f., 159 f., 163, 183 f., 187, 202 f., 209, 216 f., 222 Fake News  21 f., 33 ff., 38, 40, 42 f., 81, 113, 123, 129, 131 f., 198, 222, 248 Falschnachrichten siehe Fake News Fehlentscheidung  90, 164, 166 ff., 173 f., 178 f., 199, 217, 221, 224, 228, 232 f., 237, 243 Fehleranfälligkeit  77, 154, 235, 239, 244 Freiwillige Selbstverpflichtung  34, 39 f., 58, 132 ff., 138, 198 Frist – Äußerungsfrist  181, 206, 213 – Fristdispens  144, 152, 154 f., 168 ff., 178 f., 181 ff., 186, 189, 202 f., 213, 215 – sieben Tage Frist  22, 28, 60, 77, 137, 151, 165, 169 f., 172 f., 178, 180 f., 187, 207, 213 ff., 245, 254, 258, 263 – starre Frist  60, 152, 154 f., 168 f., 172 f., 181, 186, 196, 213 f., 223, 237, 245, 250, – 24-Stunden Frist  22, 60, 77, 84, 107, 110, 117, 133, 137, 144 f., 147, 151 ff., 165, 215, 217, 245, 249, 253 f. Garantenpflicht  45 f. Gegenvorstellungsverfahren  23, 161 f., 208, 220 f., 234, 236, 238, 243, 262 f. Geldbuße siehe Bußgeldvorschriften Gemeinschaftsstandards  28, 73 f., 101, 241, 157, 159, 209 f., 225 f., 230, 234, 236, 238, 240 f., 244, 251 Grundbußgeldbetrag 82 Haftung – Haftungshierarchie 46

– Haftungsprivilegierung  48 f., 51 f., 224 f., 242, 244 Hasskriminalität siehe Hate Speech Hate Speech  21 f., 23, 33 ff., 38, 40 ff., 96, 107, 113, 123, 129, 131 f., 149, 194, 197 f., 248 Herr des Angebots  46, 213, 245 Host-Provider  48 ff., 52, 59, 130, 151, 183, 206, 210 ff. In dubio pro deleo  28, 79, 83, 90, 133, 156, 158, 169, 192, 219, 229 JMStV  51 ff., 92 f., 103, 111, 114, 128, 173 f., 176 f., 195 ff., 226 f., 249 f. Jugendschutz  37, 51, 92 ff., 98 f., 140 f., 176, 190 Kausalität 89 Kenntnis  25, 28, 49 ff., 60 ff., 70 f., 74, 77, 80, 88, 110, 117 ff., 137, 142 f., 144 f., 147, 151 ff., 166 ff., 171, 175, 177 f., 186, 199, 210 f., 215 f., 218 f., 221, 224, 232 f., 236, 241, 246, 249, 254 f. Kennzeichnungspflicht  219 ff. Kontextsensitivität  53, 77, 84, 168, 186, 239 Kontrolldichte 124 KWG 226 Letztentscheidung  127, 210, 238 Löschung – Löschanreiz  80, 151, 155 ff., 162, 169, 189, 192, 209 f., 225, 231, 249, 262 – Löschquote  79, 81, 83 f., 143 Meinung – Meinungsäußerung  56, 58, 65, 71, 94 ff., 122 f., 160, 208, 237, – Meinungsfreiheit  24 f., 56 f., 62, 64 f., 67, 69 ff., 74, 85, 94 f., 100 ff., 107, 118, 120, 122, 141, 145 f., 151 f., 184, 186, 188, 190 f., 225, 240, 246, Meldung – Meldeformular 166 – Meldepflicht  24, 167, 212, 220 f., 262 Menschenwürde  56, 93, 145 ff., 204, 207, 211, 215 f., 232 Missbrauchsgefahr  80, 143, 208, 219 f., 236

Sachverzeichnis Monitoring siehe Evaluation MStV  53, 77, 103 f., 128, 195 ff., 199 f., 226 ff., 241 f., 249 Nationalsozialismus  67 f., 72, 141 Nemo-tenetur Grundsatz  232 Notice and Action-Verfahren  49 Notice and Take-Down-Verfahren  49, 201 f. Nulla poena sine lege  68 Nutzungsbedingungen siehe Gemeinschaftsstandards Offensichtlich rechtswidriger Inhalt  60, 77, 106 ff., 117 f., 142 ff., 165, 168, 171, 183, 185, 192, 202, 204, 213 f., 216 f., 249 f., 254, Öffentliche Sicherheit  37, 41 ff., 59, 91, 98, 122 f., 126 ff., 136, 140 f., 197, 235, 248 ff. Öffentlicher Friede  36 f., 55, 59, 92, 141, 190, 198, 212 Opferschutz  190, 207, 218, 221 Ordnungswidrigkeit  52, 77, 104, 113, 163, 260 Overblocking  23, 77 ff., 87, 90, 129 f., 137, 161, 165 ff., 188, 190, 210, 231, 249 f. OWiG  77, 162, 164, 226 f. Persönliche Ehre  37, 47, 91 ff. Persönlichkeitsrechtsverletzung  50, 137, 145 ff., 152 f., 169 f., 201, 203 f., 206 f., 212, 230, 263 Privatisierung der Rechtsdurchsetzung  237, 247 Prüf- und Löschpflichten  77, 93, 103, 113, 190, 245 Prüfreichweite  59, 63, 193, 196, 242 Put-Back Anspruch siehe Wiederherstellungsanspruch Rechtsdurchsetzung  22, 30, 33, 36, 39, 44, 69, 97, 113, 126, 130, 133, 137, 139, 160, 190, 198, 201, 212, 237 f., 246 f. Rechtswidriger Inhalt  22, 28, 30, 37, 40 f., 43 ff., 50 f., 53, 61, 63, 75, 76 f., 79, f., 82, 84, 88, 91, 110 ff., 123, 127, 130, 132, 134, 136 ff., 141, 151, 155 ff., 160, 164 ff., 167, 169 ff., 175, 179, 183, 186, 189 ff.,

297

194, 196 ff., 200, 202 ff., 207 f., 212 ff., 225, 228, 231 f., 235, 241 f., 244, 246 f., 249 ff., 257, 260 Rechtszersplitterung  194 f. Regel-Ausnahme Verhältnis  186, 204, 211, 246, 249, Richtlinienkonforme Auslegung  49 RStV  52 f., 76, 102 f., 128, 175, 195, 200, 249 Sachkunde der Prüfer  172, 174 ff., 178 f., 189, 192, 217, 224, 250, 257 f. Schadensersatzanspruch  48 ff., 151, 230 Schmähkritik  56 f., 146 Schrankentrias  91, 94 Sozialadäquanzklausel  114, 144 Stellungnahmeverfahren  50, 52, 59, 62, 77, 111, 144 ff., 150 ff., 154 f., 162, 168 f., 170, 173 f., 178 ff., 183, 185 f., 189, 191 f., 196, 202 ff., 209 f., 213, 216, 218, 220, 223 f., 227, 235, 237, 243, 245 f., 249 f., 254 f., 258, 263 StGB  28, 36 ff., 44, 47, 53, 55, 67 f., 92 ff., 96 f., 112 ff., 133, 137, 145, 166 f., 197, 202, 225 Stigmatisierung 220 Störer  46, 51, 242 – Störerhaftung  46 f., 50 f., 61, 210, 233 Strafe – Strafantragsdelikt 61 – Strafanwendungsrecht  112 f. – Strafanzeige  79, 205, 232 f., 235, 257 Systemische Verletzung  82, 84, 115 ff., 129, 143, 164 ff., 172, 181, 199, 200, 214, 226, 237, 244 Task Force  22, 34, 39, 58, 133 f., 168 Tatbestand – objektiver Tatbestand  40, 56, 59, 108, 111 ff., 145, 197 f. – subjektiver Tatbestand  100, 103 f., 108 f., 111, 193, 198, Tatsachenbehauptung  54, 60, 64, 150, 170, 180, 183, 254 Territorialgrundsatz 112 TMG  22, 24, 45, 47 ff., 60 f., 77, 102 f., 126, 138, 188 f., 210, 212, 215, 219, 225, 241 f. Transparenzbericht  38, 79, 83 f., 110, 129, 142 f., 166, 183, 187, 202

298

Sachverzeichnis

Tripolares Rechtsverhältnis  88 f. Unabhängigkeit der Prüfer  172, 176, 257 Underblocking  84, 141 Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch ​ 47 f., 59 Unverzüglich  34, 49 f., 60, 63, 77, 126, 128, 145, 161 f., 168, 181, 198, 211, 214 ff., 219, 221, 223, 227, 241 ff., 246, 250, 254 ff., 263 Urheber  46 f., 50, 56, 62, 75, 87, 127, 142, 146, 151 f., 170, 183 f., 187, 203 ff., 211 ff., 218, 220, 232, 236, 239, 240, 246, 257, 263 Verfahren – Verfahren für den Umgang mit Beschwer­den ​115  f., 165, 259 – Verfahrensordnung  160, 172 ff., 233 f., 239 f., 258 Verfassungskonforme Auslegung  148 f., 157 f., 186 Verhaltensleitend  62, 80 f., 84, 117, 131, 163 f., 169, 204, 219, 226, 229 f., 236 Verhältnismäßigkeit  113, 119 ff., 192, 208, 244, 249

Vertretbarkeit  79, 108, 125, 164 f., 200 Verwaltungsvorschrift  83, 164 Volksverhetzung  28, 36, 40, 44 f., 54 ff., 59, 198, 202, 212 Vollharmonisierung  49, 60, 102, 214, 216 Vorabentscheidungsverfahren  31, 116, 223 Warnmeldung  218 f. Wechselwirkungslehre  120 ff. Werturteil  54, 150 f., 183 Widerruf der Anerkennung der Einrichtung der regulierten Selbstregulierung  172, 233, 237 Wiederherstellungsanspruch  74, 80, 158 f., 162, 169, 212, 234, 236, 239 ff., 244 f., 249, 251, 262 f., WRV  67 f., 94 ZDF-StV  108, 148, 217 Zensur – Nachzensur 119 – Präventivzensur 118 – Selbstzensur  85, 89, 142 – Vorzensur  118 f. Zurechnung 89