Immissionsschutz und Bauleitplanung: Ein Beitrag zur dogmatischen Harmonisierung der beiden Rechtsbereiche sowie zur Kritik der Typisierungsmethode [1 ed.] 9783428463923, 9783428063925

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INGOKRAFI'

Immissionsschutz und Bauleitplanung

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Trier

Band 9

Immissionsschutz und Bauleitplanung Ein Beitrag zur dogmatischen Harmonisierung der beiden Rechtsbereiche sowie zur Kritik der Typisierungsmethode

Von Ingo Kraft

Duncker & Humblot · Bertin

CIP-Titelaufnahrne der Deutschen Bibliothek Kraft, lngo: Immissionsschutz und Bauleitplanung: e. Beitr. zur dogmat. Harmonisierung d. beiden Rechtsbereiche sowie zur Kritik d. Typisierungsmethode I von Ingo Kraft. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1988 (Schriften zum Umweltrecht; Bd. 9) Zugl.: Würzburg, Univ., Diss., 1987 ISBN 3-428-06392-9 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1988 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: K.laus-Dieter Voigt, Berlin 61 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3-428-06392-9

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Planung ist die Ersetzung des Zufalls durch den Irrtum. Dem Zufall sind wir aber schutzlos ausgeliefert, während wir als Planende immerhin die Möglichkeit haben, vom größeren zum kleineren Irrtum fortzuschreiten. Robert Nef

Vorwort Nach den Untersuchungen von Schmidt-Aßmann zum "Umweltschutz in der Raumplanung"l und Erbguths Abhandlung "Immissionsschutz und Landesplanung"2 ist die vorliegende Arbeit darauf angelegt, die Lücke monographischer Aufarbeitung für das Verhältnis der untersten Stufe raumbezogener Planung zum Immissionsschutz auszufüllen, befaßt sich also mit den immissionsschutzspezifischen kommunalen Kompetenzen und Instrumenten. Weiterhin ist sie im Zusammenhang mit der in neuerer Zeit aufgenommenen Diskussion zu Konkurrenzproblemen verschiedener administrativer Verfahren zu sehen, die aus Kompetenzüberschneidungen infolge der doppelten Berücksichtigung identischer materiellrechtlicher Gesichtspunkte resultieren. Diese Arbeit wurde im Sommersemester 1987 von der Hohen Juristischen Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität zu Würzburg als Dissertation angenommen. Dem Verfasser ist es ein besonderes Bedürfnis, seinem Doktorvater Prof. Dr. Hasso Hofmann seinen aufrichtigen Dank für die großzügige Förderung auszusprechen. Auch Prof. Dr. Alexander Blankenagel, der sich der Mühe der Zweitbegutachtung unterzogen hat, dankt der Verfasser an dieser Stelle herzlich für die wertvollen weiterführenden Ratschläge. Würzburg, im Juni 1987

Ingo Kraft

1 DÖV 79, 1; auch veröffentlicht in: Neue Entwicklungen im Öffentlichen Recht, hrsg. von Thomas Berberich, Wolfgang Holl und Kurt-Jürgen Maß, S. 419, Stuttgart u. a. 1979. 2 Aktuelle Fragen im Verhältnis beider Rechtsgebiete, Münster 1982.

Inhaltsverzeichnis Teil I Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung und ihre Anwendung I. Das immissionsschutzrechtliche Programm der Novelle zum Bundesbaugesetz

aus dem Jahr 1976 und der Neubekanntmachung der Baunutzungsverordnung 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

1. Die spezifisch immissionsschutzbezogenen Rechtsänderungen im Bundesbaugesetz und ihre Entwicklung im Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . .

15

2. Die für den Immissionsschutz relevanten Rechtsänderungen der Baunutzungsverordnung 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

3. Die Programmatik des Normgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Trend vom repressiven zum präventiven Immissionsschutz . :. . .

17 18

b) Die Notwendigkeit düferenzierter planenscher Instrumente

.......

18

c) Die Hannonisierung mit dem Bundes-Immissionsschutzgesetz . . . . . .

19

II. Der Implementationsgrad der immissionsschutzbezogenen Festsetzungen im Bebauungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

m.

1. § 9 I Nr. 23 BBauG

19

2. § 9 I Nr. 24 BBauG

20

3. § 1 IV und V BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

Gelöste Probleme und offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. § 9 I Nr. 23 BBauG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

a) Das Festsetzungsgebiet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

b) Gegenstand des Verwendungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 c) Das potentielle Konkurrenzverhältnis der Festsetzungen nach § 9 I Nr. 23 BBauG mit dem Anschluß- und Benutzungszwang und die Frage nach der Vereinbarkeit von Verwendungsverboten mit Art. 14 GG . . 24 d) Die Rechtslage nach dem Baugesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 e) Konkurrierende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

aa) § 49 I Nr. 4 BlmSchG

28

bb) Art. 10 I BaylmSchG

30

2. § 9 I Nr. 24 BBauG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Die Schutzflächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Der Anlagen- und der Vorkehrungsbegriff und ihr Verhältnis zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

12

Inhaltsverzeichnis aa) Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Vorkehrungen und Anlagen- Ober- und Unterbegriff oder exklusives Verhältnis der Begriffe zueinander? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Vorkehrungen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

c) Emissions- und Immissionsgrenzwerte als Vorkehrungen nach der grammatikalischen Auslegung und im Funktionszusammenhang mit dem Baugenehmigungsverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 d) Die Rechtslage nach dem Baugesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

3. § 1 IV BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

a) Die horizontale Gliederung und ihre Abgrenzung von anderen Instituten der BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Die immissionsschutzrelevanten Gliederungskriterien . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Besondere betriebs- oder anlagenbezogene Bedürfnisse . . . . . . . .

45

bb) Besondere betriebs- oder anlagenspezifische Eigenschaften . . . .

46

4. § 1 V, IX BauNVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 5. Grenzwerteinheiten im Rahmen bauleitplanerischer Festsetzungen . . . . .

50

a) Lärmgrenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Immissionsgrenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(1) Meßtechnik

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

(2) Berechnung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

(3) Ausschöpfungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

(4) Anlagenbezogene Immissionsgrenzwerte? . . . . . . . . . . . . . . . .

53

bb) Festsetzung von Emissionsgrenzwerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

(1) Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

(2) Auseinandersetzung mit der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Luftverunreinigungsgrenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Teil II Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht I. Der bisherige Anknüpfungspunkt der "Erforderlichkeit" in § 9 I BBauG

59

II. Formaler und funktioneller Vergleich der Bauleitplanung mit dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

2. Modalitäten der Entscheidungsprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Die Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . 67 3. Partizipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Die Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Inhaltsverzeichnis

13

b) Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

m. Das materielle Verhältnis von Bauleitplanungs- und ImmissionsschutzrechtKollision oder Verzahnung der Bestimmungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

79 79

1. Konkretisierung des Erheblichkeitsbegriffes in § 3 I BimSchG

79

2. Die situationsbezogene Komponente im Erheblichkeitsbegriff

81

3. Der Rang des immissionsschutzrechtlichen Bezugs auf die tatsächliche Lage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

4. Das Rangverhältnis von Emissionsgrenzwertfestsetzungen im Bebauungsplan zu den Bestimmungen der Technischen Anleitungen . . . . . . . . . . . . .

84 a) Bauleitplanerische Emissionsgrenzwerte und der Stand der Technik 84 b) Divergenz und Konkurrenz der Grenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

5. Ergebnis und kritische Würdigung der dem Baugesetzbuch zugrundeliegenden Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Festsetzungsrecht oder Festsetzungspflicht von immissionsschutzbezogenen

89

Maßnahmen im Bebauungsplan? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

1. Problemstellung im Verhältnis von Bauleitplanung und immissionsschutzrechtlichem Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

2. Exkurs: Das Verhältnis von Bauleitplanung und atomrechtlichem Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

3. Lösung für das Verhältnis von Bauleitplanung und immissionsschutzrechtlichem Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 V. Die Durchsetzung und Überwachung der im Bebauungsplan festgesetzten immissionsschutzrechtlichen Grenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Die Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a) Fall der Neuplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Genehmigungsbedürftige Anlagen

96 96

bb) Nicht-genehmigungsbedürftige Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96 97

b) Fall der Überplanung unter Berücksichtigung des Bestandsschutzes . .

97

2. Die Überwachung .......... . . . . . ............... .......... . . . . .. 102

Teil III Immissionsschutzrechtliche Vorgaben für die bauleitplanerische Zulässigkeit von Vorhaben - Die Typisierungsmethode I. Gegenstand der Untersuchung . . . ......... . . . . .. . .... . ... . . ... . ..... 103

II. Exkurs: Allgemeine Probleme der Typisierung

... . ........ .. ... .. . .. . . 104

14

Inhaltsverzeichnis 1. Typisierung auf Gesetzgebungsebene und ihre verfassungsrechtliche Würdigung . .... . ...... . ............ . ... . . .................. . . . 104 2. Typisierung bei der Rechtsanwendung . . . . . . . . . . .... ... ... . ........ 107 a) Typisierung und Subsumtion .... . ........ . ............... .. . . . 107 b) Die Untersuchungsmaxime (§ 24 VwVfG) .. .... . . . ....... . . .. ... 109 c) Durchbrechungen der Untersuchungsmaxime? .............. . . .. . 110

m. Kritik an der (baurechtlichen) Typisierungsmethode

110

1. Die Vorschriften der BauNVO als Typisierungsgrundlage ........ .. ... 110 2. Die Zweilei an der Leistungsfähigkeit der gewählten Typenklasse

. . .. . 112

3. Das Baugenehmigungsverfahren-ein typischer Fall für Typisierungen? . . 113 4. Die Ausgestaltung der Typisierungsmethode als unwiderlegbare Vermutung und die Befreiungsproblematik ........ . . . . .......... . .... . . . 114

Schrifttumsverzeichnis

117

Anmerkung: Zur Erläuterung der verwendeten Abkürzungen wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, verwiesen.

TEIL I

Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung und ihre Anwendung I. Das immissionsschutzrechtliche Programm der Novelle zum Bundesbaugesetz aus dem Jahr 1976 und der Neubekanntmachung der Baunutzungsverordnung 1977 1. Die spezifisch immissionsschutzbezogenen Rechtsänderungen im Bundesbaugesetz und ihre Entwicklung im Gesetzgebungsverfahren

Die 1976 mit der Neufassung des BBauG eröffnete Darstellungsmöglichkeit des § 5 II Nr. 61 und die damit korrespondierenden Festsetzungsmöglichkeiten des§ 9 I Nr. 24, 2. und 3. Halbsatz sowie die Regelungsmöglichkeit der Nr. 232 waren im Zeitpunkt ihrer Einführung ein absolutes Novum für die Bauleitplanung und konnten daher an keine bisherige Tradition anknüpfen. Die daraus resultierende Unsicherheit beim Betreten instrumentellen Neulands für die Bauleitplanung spiegelt sich in den im Gesetzgebungsverfahren vorgenommenen Änderungen wider. Jede der drei genannten Vorschriften weicht im letztendlichen Gesetzeswortlaut von der Formulierung in der Regierungsvorlage ab. Aus dem Regierungsentwurf3 für§ 5 II Nr. 6 BBauG, der wie folgt lautete: "Flächen, auf denen Nutzungsbeschränkungen oder Vorkehrungen zum Schutz der Bevölkerung notwendig sind",

wurde: "die Flächen für Nutzungsbeschränkungen oder für Vorkehrungen zum Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom .. . ".

Der Regierungsentwurf4 für § 9 I Nr. 24 BBauG sah in Anknüpfung an die Nr. 14 a. F. folgende Festsetzungsmöglichkeit vor: 1 Art. 1 Nr. 8 lit. c des Gesetzes zur Änderung des Bundesbaugesetzes vom 18. 8. 1976, BGBl. I, S. 2221 (2224). 2 Art. 1 Nr. 10 lit. a des in FN 1 genannten Gesetzes, BGBl. I, S. 2221 (2224). a Regierungsvorlage zur Novellierung des BBauG, BT-Drucks. 7/2496, S. 6 allerdings als Nr. 5a des § 5 II BBauG. 4 In der Regierungsvorlage, BT-Drucks. 7/2496, S. 7 war das noch die Nr. 21 zu§ 9 IBBauG.

16

Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung "die von der Bebauung freizuhaltenden Schutzflächen und ihre Nutzung sowie die Flächen für besondere Anlagen und Vorkehrungen zum Schutz vor Einwirkungen und die Anlagen und Vorkehrungen bei Nutzungen, welche die Sicherheit oder die Gesundheit der Allgemeinheit oder der Nachbarschaft gefährden oder beeinträchtigen können, insbesondere durch störende Einwirkungen wie Lärm, Erschütterungen, Staub und Abgase;".

Dieser Formulierungsvorschlag wurde gestrafft, so daß der geltende Gesetzeswortlaut wie folgt lautet: "die von der Bebauung freizuhaltenden Schutzflächen und ihre Nutzung, die Flächen für besondere Anlagen und Vorkehrungen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sowie die zum Schutz vor solchen Einwirkungen oder zur Vermeidung oder Minderung solcher Einwirkungen zu treffenden Vorkehrungen;".

Diesen eher nur präzisierenden Änderungen in der Formulierung steht eine substantielle Erweiterung des Anwendungsbereiches bei § 9 I Nr. 23 BBauG gegenüber, der als Nr. 20 der Regierungsvorlage~ folgende Festsetzung ermöglichen sollte: "Gebiete, in denen bestimmte Anlagen, die die Luft erheblich verunreinigende Stoffe verwenden, nicht errichtet werden dürfen;".

Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde der einschränkende Anlagenbezug fallengelassen, und die Festsetzungsgrundlage vom tatbestandliehen Anknüpfungspunkt der lediglich neue Emissionsquellen erfassenden Errichtung abgekoppelt, so daß heute festgesetzt werden können: "Gebiete, in denen bestimmte, die Luft erheblich verunreinigende Stoffe nicht verwendet werden dürfen;".

Diese Modifikationen im legislatorischen Prozeß sollen gemeinsam mit der immissionsschutzrechtlichen Bedeutung der Novellierung des BBauG im Jahre 1976 gewürdigt werden. 2. Die für den Immissionsschutz relevanten Rechtsänderungen der Baunutzungsverordnung 1977

Bei der 1977 neu bekanntgemachten Baunutzungsverordnungs wurden gegenüber dem Rechtszustand von 1968 7 immissionsschutzrechtlich relevante Regelungen geändert bzw. neu eingebracht. Die jetzt in § 1 IV BauNVO niedergelegte Gliederungsmöglichkeit von Baugebieten "nach Art s BT-Drucks. 7/2496, S. 7. s Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung- BauNVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. 9. 1977, BGBL I, S. 1763, zuletzt geändert durch die 3. Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung vom 19. 12. 1986, BGBL I, S. 2665. 7 Dabei handelte es sich um die Baunutzungsverordnung nach der Bekanntmachung vom 26. 11. 1968, BGBL I, S . 1237 in der berichtigten Fassung vom 20. 12. 1968, BGBl. 1969 I, S. 11.

I. Die 76'er Novelle zum BBauG und die BauNVO 1977

17

der zulässigen Nutzung" (Nr. 1) bzw. "nach der Art der Betriebe und Anlagen und deren besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften" (Nr. 2) war vorher noch bei den einzelnen Gebietsarten normiert und wurde in den Allgemeinen Teil vorgezogen. Darüber hinaus wurde der Anwendungsbereich auf weitere Baugebiete der BauNVO erstreckt, und der Regelungsbereich in § 1 IV 2 BauNVO durch die gebietsübergreifende Gliederungsmöglichkeit für Gewerbe- und Industriegebiete erweitert. Für den Immissionsschutz kann das in § 1 IV 1 Nr. 2 BauNVO geregelte Gliederungskriterium, das auf die "Art der Betriebe und Anlagen und deren besondere Bedürfnisse und Eigenschaften" abzustellen erlaubt, fruchtbar gemacht werden. Neu in die Baunutzungsverordnung wurden die Regelungen des § 1 V und IX aufgenommen. In der Synopse kann danach festgesetzt werden, daß - bestimmte Arten von Nutzungen, die nach§§ 2, 4 bis 9 und 13 allgemein zulässig sind, nicht zulässig sein sollen; - wenn besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen, nur bestimmte Arten der in den Baugebieten allgemein oder ausnahmsweise zulässigen baulichen oder sonstigen Anlagen zulässig oder nicht zulässig sind; oder nur ausnahmsweise zugelassen werden können, sofern die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt. Die Vorgeschichte dieser Festsetzungsgrundlagen ist lang.a Eine diesen Regelungen entsprechende Normierung konnte sich schon im Verordnungsgebungsverfahren für die Baunutzungsverordnung 1962 nicht durchsetzen, da eine Abkehr von möglichst einheitlichen Verhältnissen der Zulässigkeit der baulichen Anlagen in den einzelnen Baugebieten, wie sie die Verordnungsermächtigung des § 2 VIII BBauG angeblich intendierte, befürchtet wurde. Diese Vorschriften waren auch bei der Verordnungsgebung im Jahr 1977 umstritten, da insbesondere die Wirtschaft hierin zu weitgehende Eingriffsmöglichkeiten in die unternehmerische Dispositionsfreiheit erblickte. Dennoch wurden diese Regelungen Verordnungsinhalt, da man die herkömmlichen bauleitplanerischen Instrumente angesichts des weiten Geltungsbereiches der Baunutzungsverordnung von der Kleinstgemeinde bis zur Großstadt mit ihren unterschiedlichen Gestaltungsbedürfnissen wohl mit Recht nicht für anpassungsfähig genug hielt. 3. Die Programmatik des Normgebers

Bei der Schaffung spezifisch immissionsschutzbezogener bauleitplanerischer Instrumente war ein ganzes Bündel von Motiven wirksam, das näher zu durchleuchten ist. 8 Vgl. die Dokumentation von Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 1 BauNVO, Rdnr. 2b.

2 Kraft

18

Teil 1: Irnmissionsschutzr!!chtliche Instrumente der Bauleitplanung

a) Der Trend vom repressiven zum präventiven Immissionsschutz Die Öffnung der bauleitplanerischen Planungsebene für immissionsschutzrechtliche Instrumente ist eine Konsequenz aus der Erkenntnis, daß der bisher praktizierte anlagenbezogene Immissionsschutz mit dem Instrumentarium ordnungsrechtlicher Provenienz keine ausreichende Effizienz garantiert. Repressive Maßnahmen kommen viel zu spät, da dann der Konflikt schon existiert. Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des§ 6 BimSchG ist notwendigerweise auf die anlagenbezogene Sichtweise fixiert und gewährleistet lediglich eine Einpassung des Projekts in den immissionsmäßigen Status quo. 9 Gegenüber diesen rein reaktiven Möglichkeiten wurde das Bedürfnis nach prospektiv gestaltendem Immissionsschutz laut, der, wie jegliche andere administrative Gestaltung auch, im Verwaltungsrecht jedoch nur durch das Instrument der Planung ermöglicht wird. Das eben skizzierte Verhältnis von ordnungsrechtlichem zu planungsrechtlichem Immissionsschutz hat das BVerwG in seinem Urteil vom 5. 7. 197410 für einen repräsentativen Teilbereich der immissionsschutzrechtlichen Problematik folgendermaßen thematisiert: "Das Nebeneinander von Wohnund Industriegebieten ist in seiner prinzipiellen Anfälligkeit für Konflikte kein Phänomen, das es gewerbe- bzw. immissionsschutzrechtlich zu steuern gilt, sondern es ist ein solches, das- wo nur irgend möglich- planungsrechtlich vermieden werden sollte ... ". Dieser Einsicht in die höhere Effektivität des frühzeitig einsetzbaren und im Gegensatz zum rein anlagebezogenen Immissionsschutz gebietsweise global ansetzenden planerisch gestaltenden Immissionsschutzes ist der Gesetzgeber durch Schaffung der genannten Instrumente gefolgt.n

b) Die Notwendigkeit differenzierter planerischer Instrumente Eng mit dem gerade ausgeführten Aspekt hängt zusammen, daß bis zur Novellierung von 1976 die Möglichkeit flexibler Ausdifferenzierung der bestehenden planerischen Festsetzungsvorgaben, die für den Immissionsschutz nutzbar gemacht werden konnten, relativ gering war. So konnte eine Überplanung gewachsener Gebiete und Gemengelagen, die ein hohes Maß an Anpassungsfähigkeit des Instrumentariums erfordert, mit den bis dato vorhandenen eher grobschlächtig nivellierenden Festsetzungsgrundlagen nicht gewagt werden.l 2 Bei der Neuplanung kam als einzige Hilfe zur VerVgl. dazu unten Teil li, III. 2. a. E. 1o BVerwGE 45, 309 (328).

9

11 Vgl. die Begründung zur Regierungsvorlage, BT-Drucks. 7/2496, S. 38 und 40, wo genau auf diesen Aspekt abgestellt wird. 12 Vgl. dazu die auch heute noch sehr kritischen Äußerungen der in der Untersuchung von Schäfer I Schmidt-Eichstaedt, S. 276 ff. befragten Praktiker zur Eignung des städtebaulichen Instrumentariums für die Bewältigung von Gemengelagen.

II. Der Implementationsgrad der neuen Instrumente

19

meidung von Immissionskonflikten der Trennungsgrundsatz, wie er in § 50 BimSchG normiert ist, und auch dem nordrhein-westfälischen Planungs-13 und Abstandserlaß14 zugrundeliegt, zur Anwendung. Das allein ist aber alles andere als der Weisheit letzter Schluß, da sich in der dichtbesiedelten Bundesrepublik immer mehr die Frage aufdrängt, wie lange wir uns noch diesen landschaftsverbrauchenden Immissionsschutz durch Emissionsverteilung leisten können, und ob die quellvermindernde Emissionsbeeinflussung nicht doch der ganz klar vorrangige Weg sein müßte.1 5 Das oben vorgestellte Instrumentarium ist in gewissem Maße auch eine Antwort auf diese Problemstellungen.16

c) Die Harmonisierung mit dem Bundes-Immissionsschutzgesetz Die im Gegensatz zur sprachlichen Fassung der Regierungsvorlage im Gesetzgebungsverfahren durchgesetzte Allgleichung der gewählten Formulierungen an die Terminologie des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und speziell dessen§ 3 ist eine begrüßenswerte Grobabstimmung in der Begrifflichkeit, die die Gesetzesanwendung mit Sicherheit erleichtert hat, da an bekannte termini technici angeknüpft werden konnte. Über diese begriffliche Abstimmung hinaus ist jedoch an einigen Stellen ein materieller Harmonisierungsbedarf zu konstatieren, auf den im Lauf der Untersuchung näher eingegangen wird. ß. Der Implementationsgrad der immissionsschutzbezogenen Festsetzungen im Bebauungsplan17 1. § 9 I Nr. 23 BBauG

Im Rahmen der Festsetzungsmöglichkeit des§ 9 I Nr. 23 BBauG, nach der ein Gebiet mit einem Verwendungsverbot für bestimmte, die Luft erheblich verunreinigende Stoffe belegt werden kann, haben Schäfer I Schmidt-Eich13 Berücksichtigung von Emissionen und Immissionen bei der Bauleitplanung sowie der Genehmigung von Vorhaben (Planungserlaß), Gemeinsamer Runderlaß des Ministers für Landes- und Stadtentwicklung, des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales und des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr vom 8. 7. 1982, MBl.NW. 82, 1366. 14 Abstände zwischen Industrie- bzw. Gewerbegebieten und Wohngebieten im Rahmen der Bauleitplanung (Abstandserlaß), Runderlaß des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales, MBl.NW. 82, 1376. 15 So Sening, BayVBl. 86, 161 ff.; Buchner, BayVBl. 86, 641 (642). Sehr kritisch zum Abstands- und Planungserlaß Boeddinghaus, StuGR 83, 304 ff. 16 Vgl. die Begründung zur Regierungsvorlage, BT-Drucks. 7/2496, S. 32. 17 Die Wiedergabe der statistischen Untersuchungsergebnisse muß hierauf beschr änkt bleiben, da bezüglich der Anwendungshäufigkeit in Flächennutzungsplänen keine Untersuchungen bekannt sind.

2*

20

Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

staedtla für drei damit erfaßte Fallgruppen folgende Realisierungsgrade ermittelt: Zum Schutz von Kur- und Klinikgebieten machen von dieser Regelungsmöglichkeit lediglich 10 %, zur Verbesserung der Immissionssituation durch Ausschluß bestimmter luftverunreinigender Stoffe in gewerblichen und industriellen Anlagen auch nur 10%, und durch Ausschluß bestimmter Heizstoffe immerhin 35 % der befragten Gemeinden Gebrauch. Ähnlich gering ist die Realisierungsquote nach der bei Hinzenl9 wiedergegebenen Untersuchung, derzufolge auf 100 Bebauungspläne im Durchschnitt 16 Festsetzungen nach§ 9 I Nr. 23 BBauG entfallen, von denen 15 Heizstoffverwendungsverbote enthalten. 2. § 9 I Nr. 24 BBauG

Für die sehr komplexe, verschiedene Arten von Festsetzungen umfassende Ermächtigungsgrundlage des § 9 I Nr. 24 BBauG weist die Rechtstatsachenforschung gegenüber den gerade vorgestellten Zahlen eine wesentlich höhere Nutzungshäufigkeit durch die Gemeinden aus. Die Untersuchung von Schäfer I Schmidt-Eichstaedt ergab, daß von den befragten Gemeinden 40 % Abstandsflächen, 70 % Lärmschutzwälle und -wände, 55 % Lärmschutzfenster, 30 %Bindungen für die Grundrißgestaltung und 65 % Immissionsschutzbepflanzungen in ihren Bebauungsplänen festsetzen.2o Dabei führen in der Festsetzungshäufigkeit, wohl wegen des höheren Problempotentials, die Großstädte. Eine große Festsetzungsfreudigkeit läßt sich auch aus der von Hinzen aufgeführten Statistik entnehmen, nach der bei 100 Bebauungsplänen durchschnittlich 7mal Abstandsflächen, 19mal Schutzflächen, 18mal Lärmschutzwälle und -wände, 17mal Lärmschutzfenster, 12mal Bindungen der Grundrißgestaltung, 13mal Immissionsschutzanpflanzungen und 6 sonstige Vorkehrungen festgesetzt werden.21 Gemessen an dieser erstaunlichen Implementationsquote zeigt sich, daß diese Vorschrift einem Bedarf der Rechtsanwender bei der Bauleitplanung entgegengekommen ist. 3. § 1 IV und V BauNVO

Gliederungen nach Art der zulässigen Nutzung gemäß § 1 IV 1 Nr. 1 BauNVO werden laut Schäfer I Schmidt-Eichstaedt von 35 %, nach Art der Betriebe und Anlagen und deren besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften gemäß Nr. 2 von 70 % der befragten Gemeinden festgesetzt.22 Nach Hin18 19 2o 21 22

Praktische Erfahrungen, S. 141. Umweltqualität, S. 5 f. Praktische Erfahrungen, S. 141 f. Umweltqualität, S. 6. Vgl. zum folgenden: Praktische Erfahrungen, S. 144 ff.

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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zenist das Verhältnis genau umgekehrt, denn pro 100 Bebauungspläne finden sich nach der von ihm zitierten Untersuchung durchschnittlich 17 Festsetzungen nach dem erstgenannten, und 10 nach dem letztgenannten Gliederungskriterium.23 Vom Nutzungsausschluß nach § 1 V BauNVO machen nach den Darlegungen von Schäfer I Schmidt-Eichstaedt 70 %, und von der Umwandlung der zulässigen in ausnahmsweise zulassungsfähige Nutzungen 50 % der befragten Gemeinden Gebrauch. Erstgenannte Festsetzung findet sich nach der von Hinzen wiedergegebenen Statistik durchschnittlich 25mal in 100 Bebauungsplänen, während er für die Letztere den Wert 0 angibt.

m. Gelöste Probleme und offene Fragen Nach Beleuchtung der legislatorischen Programmatik und Darstellung der Implementationsrate, die Gradmesser für die Akzeptanz der geschaffenen Instrumente durch die Gemeinden als Normadressaten ist, gilt es nun, juristische Detailarbeit bei den einzelnen dem Immissionsschutz dienenden bauleitplanerischen Festsetzungsgrundlagen zu leisten. 1. § 9 I Nr. 23 BBauG

Mit der den Gemeinden durch § 9 I Nr. 23 BBauG eröffneten Möglichkeit, Gebiete mit Verwendungsverboten für die Luft erheblich verunreinigende Stoffe zu belegen, kann Immissionsschutz in seiner wirksamsten, aber für die Betroffenen natürlich auch einschneidensten Weise betrieben werden.

a) Das Festsetzungsgebiet In der Auslegung der Vorschrift besteht bezüglich der Größe des belasteten Gebiets Einigkeit insoweit, als daß nicht das gesamte Bebauungsplangebiet davon erfaßt sein muß. 24 Dieser Auffassung sind auch Bielenberg und Grauvogel,2s jedoch halten sie im Sinne der grammatikalischen Auslegung wegen der Verwendung des Terminus "Gebiet" durch den Gesetzgeber eine einzige Fläche als Festsetzungsterrain nicht für ausreichend. Dafür spricht zwar die in§ 9 I Nr. 25 BBauG durchgeführte sprachliche Unterscheidung 23 Hierzu und zum folgenden: Umweltqualität, S . 8. 24 Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 23 c; OVG Berlin,

Urteil vom 27. 11. 1981, UPR 82, 127 (130); Wilke, WiVerw. 84, 205 (211); auch Grawe, Informationen zur Raumentwicklung 84, 849 (851), der jedoch die Erstreckung des Verwendungsverbots auf Gebiete außerhalb des Planbereichs befürwortet, was angesichts der Regelung des § 9 VII BBauG abzulehnen ist. Vgl. dazu auch Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 91. 25 Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. BOa; Brügelmann I Gr auvogel I Dürr, § 9 BBauG II 23.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

von "Fläche", "Bebauungsplangebiet" und "Teile davon", aber da der Satzungsgeber durch Aufteilung aus einer mehrere Flächen und damit ein Gebiet machen kann und insofern freie Gestaltungskompetenz besitzt, dürfte die Wortwahl in diesem Fall ohne Relevanz sein. 26 Im Zusammenhang mit dem Festsetzungsgebiet wird auch immer wieder das zu schützende Gebiet, also der "Nutznießer" der Festsetzung angesprochen,2 7 und darauf hingewiesen, daß belastetes und begünstigtes Gebiet nicht identisch und kongruent sein müssen. Das Verwendungsverbot kann auch anderen als den beplanten Gebieten innerhalb, oder - im Rahmen der durch das interkommunale Abstimmungsgebot des § 2 IV BBauG legitimierten übergemeindlichen Immissionsvorsorge - sogar auch außerhalb des Gemeindesprengels zugutekommen. 28 Daß dieser m. E. selbstverständliche Punkt überhaupt diskutiert wird, liegt wohl an der Andersartigkeit dieser Festsetzungsmöglichkeit, die im Vergleich zu den übrigen Nummern des§ 9 I BBauG nicht in so unmittelbarer Weise bodenbezogen -ist. Bei den absolut bodenspezifischen Ausweisungseröffnungen kann eine derartige Divergenz von beplantem und bevorteiltem Gebiet nicht auftauchen, und wegen der sich an keine Flächengrenzen haltenden emissionstypischen Ausbreitungsbedingungen kann- soll § 9 I Nr. 23 BBauG nicht leerlaufen-die aufgeworfene Frage nur im oben dargestellten Sinn beantwortet werden. 29

b) Gegenstand des Verwendungsverbots Das Verwendungsverbot richtet sich gegen "bestimmte, die Luft erheblich verunreinigende Stoffe". Bezüglich dieses Merkmals wird allerorts § 3 IV BimSchG angeführt, der "Luftverunreinigungen" definiert und dabei auch eine Reihe von Kausalfaktoren nennt. Die "Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft" müssen erheblich sein. Für die Interpretation dieses gesetzlichen Maßstabs im Normtext des § 9 I Nr. 23 BBauG wird, soweit man ihn in diesem Zusammenhang überhaupt hinterfragt, vorschnell auf die bekannte Auslegung des Erlieblichkeitsbegriffes in §§ 1 und 3 I BimSchG verwiesen3o und deshalb auf die aus der gebietsspezifischen Schutzwürdigkeit abgeleitete Zumutbarkeit abgestellt.3 1 Übersehen wird So auch Wilke, WiVerw. 84, 205 (210). In diesem Kontext mißverständlich Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 23 c, der diesbezüglich vom nicht erforderlichen ,Bezug der Festsetzung auf das Bebauungsplangebiet' spricht. 28 Stich, DÖV 81, 645 (651); Dolde, DVBl. 83, 732 (734); Schmidt-Aßmann, Die Verwaltung 83, 277 (281); Wilke, WiVerw. 84, 205 (211); Wesener, Energieversorgung, S. 315 ff.; OVG Berlin, Urteil vom 27. 11. 1981, UPR 82, 127 (130). A. A. Gelzer, Bauplanungsrecht, Rdnr. 173. 29 So auch Menke, Bauleitplanung, S. 158. ao BVerwG, Urteil vom 12. 12. 1975, DÖV 76, 387; Urteil vom 21. 5. 1976, DÖV 76, 783; Beschluß vom 6. 8. 1982, NVwZ 86, 155 = UPR 83, 27. Vgl. dazu unten Teil II, III. 1. 2s 27

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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dabei, daß sich die Erheblichkeit in den genannten Bestimmungen des BimSchG auf die wahrscheinlichen negativen Auswirkungen der Immissionen bezieht, um Bagatelleffekte verursachende Immissionen aus dem Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung im Sinne des § 3 I BimSchG auszuklammern. 32 In der Nr. 23 des § 9 I BBauG ist "erheblich" jedoch Attribut zu den ,luftverunreinigenden Stoffen', und bezieht sich damit auf die abstrakte Qualität der Emissionen. Durch die Abhebung von den wahrscheinlichen Folgewirkungen kann, auch wenn schon bisher kein Nachweis einer konkreten Gefährdung gefordert wurde,aa das Vorliegen der Erheblichkeit als Tatbestandsvoraussetzung vom Normgeber wesentlich einfacher angenommen werden.34 Ohne auf qualitative und quantitative Kausalbeziehungen im Verhältnis zu prognostizierungsbedürftigen Störeffekten eingehen zu müssen, fallen danach alle über ein gewisses quantitatives Bagatellmaß hinausgehenden "Veränderungen der natürlichen Zusammensetzung der Luft" (vgl. § 3 IV BimSchG) darunter. Beispiele für die abstrakt dargelegten Tatbestandsvoraussetzungen und damit taugliche Gegenstände eines Verwendungsverbots sind Heizstoffe wie Kohle und Öl,as die im Vergleich zu anderen Heizsystemen, insbesondere der Gaseinzelfeuerung, auf der Basisgröße einer Kilowattstunde Nutzenergie wesentlich höhere Schadstoffemissionswerte bezüglich 802 , NOx, CO und Staub aufweisen.as Diese Stoffe sind, wenn auch ohne Vergleichsnachweise, allgemein als ,die Luft erheblich verunreinigend' anerkannt3 7 und kommen damit als 31 So Grauvogel in: Briigelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 23b; Stich, DÖV 81, 645 (650); Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 80a. 32 Jarass, § 3 BlmSchG, Rdnr. 26. 33 Schmidt-Aßmann, Die Verwaltung 83, 277 (281); Würtenberger, WiVerw. 85, 188 (205). 34 Interessant ist die Ableitung bei Stich, DÖV 81, 645 (650), der für die Heizstoffe Kohle und Öl die (m. E . falsch verstandene) Erheblichkeit "in rechtlich verläßlicher Weise", d . h. innerhalb des Rechtsregimes ohne Abhängigkeit von naturwissenschaftlichem Sachverstand damit begriindet, daß die Bundesregierung gemäß § 23 I BlmSchG die "Feuerungsanlagen-Verordnung" erlassen hat, da in der gesetzlichen Ermächtigung die Verhinderung von schädlichen Umwelteinwirkungen als Regelungsziel ausgewiesen ist, und demnach aufgrund der Legaldefinition des § 3 I BimSchG die Erheblichkeit der Auswirkungen der Luftverunreinigungen feststeht. 35 Vgl. die empirischen Nachweise zum Anteil der Hausbrandemissionen am Gesamtwert z. B. der S02 -Belastung am Beispiel Berlins (bis zu 20 %) und Nürnbergs: Breitenkamp, S. 35 (47) und Christ, S. 91 (93) in: Weidner I Knoepfel, Luftreinhaltepolitik. 36 Vgl. Huttenloher I Piller I Schranner, Elektrizitätswirtschaft 83 (1984), 535 (537), die einen Vergleich der einschlägigen Literaturangaben für die Schadstoffemissionen der verschiedenen Heizsysteme durchgeführt, und, ganz der Objektivität verpflichtet, den Streubereich der verschiedenen Schrifttumsangaben _gekennzeichnet haben. In der Gegenüberstellung der Einzelfeuerungssysteme Kohle, 01 (EL) und Gas sind die Unterschiede im NOx-Bereich gering, im CO-Ausstoß liegt die Kohle enorm hoch über den etwa gleichen Werten bei Öl und Gas, während bei S02 und Staub die Kohle jeweils vor dem Öl (EL) liegt und Gas diese Stoffe überhaupt nicht emittiert. 37 So stellvertretend für viele: Grauvogel in: Briigelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 23 d; Gelzer, Bauplanungsrecht, Rdnr. 174; Dolde, DVBl. 83, 732 (734).

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Objekte eines Verwendungsverbots in Betracht. Die Festsetzungsmöglichkeit ist jedoch nicht auf Heizstoffe beschränkt, sondern umfaßt auch bestimmte, im Verarbeitungsprozeß besonders emissionsfreudige Grundstoffe der chemischen sowie pharmazeutischen Industrie und darüber hinaus agrartypische Emissionsquellen wie Hühner- und Schweinegülle.J8

c) Das potentielle Konkurrenzverhältnis der Festsetzungen nach § 9 I Nr. 23 BBauG mit dem Anschlußund Benutzungszwang und die Frage nach der Vereinbarkeit von Verwendungsverboten mit Art. 14 GG Für den Fall, daß mit Hilfe der Festsetzungsmöglichkeit des§ 9 I Nr. 23 BBauG ein Heizstoffverwendungsverbot ausgesprochen wird, ist die Gemeinde im Rahmen der Daseinsvorsorge als kommunaler Aufgabe verpflichtet, zur Sicherstellung der Energieversorgung mittels anderer Versorgungsmöglichkeiten beizutragen; 39 denn den Betroffenen dürfen zwar bestimmte Modalitäten, nicht aber jegliche Wärmeversorgung unmöglich gemacht werden. Problematisch ist in derartigen Fällen das Konkurrenzverhältnis zu der nach Kommunalrecht möglichen Verhängung eines satzungsmäßigen Anschluß- und Benutzungszwanges.40 Eng damit zusammen hängt die Frage nach den Rechtswirkungen der festgesetzten Verwendungsverbote im Fall der Überplanung eines Gebietes, so daß ihnen eventuell der verfassungsrechtlich gewährleistete Bestandsschutz entgegengehalten werden könnte.

Rein dogmatisch unterscheiden sich bauleitplanerisches Verwendungsverbot und satzungsmäßiger Anschluß- und Benutzungszwang in der Art der Regelung insoweit, als erstere ein Verbot und letztere ein Gebot ausspricht. Faktisch besteht jedoch kaum ein Unterschied, da der Betroffene, will er nicht auf alternative Energien umsteigen, beim Verwendungsverbot auf die dann in den allermeisten Fällen von der Gemeinde gelieferten Energiearten angewiesen ist. 41 Somit erweist sich ein Brennstoffverwendungsaa Stich, DÖV 81, 645 (650); Ritter in: Dt. Richterakademie, Kommunen, S. 107 (120); Porger, Umweltschutz, S. 15. 39 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. BOa; Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 23 d; Stich, DÖV 81, 645 (654); Wesener, Energieversorgung, S. 324. 40 Vgl. Art. 24 I Nr. 3 BayGO; § 11 II BaWüGemO; § 19 II HGO; § 8 Nr. 2 NdsGO; § 19.1 NWGO; § 26 I 1 RhPfGO; § 21 I 1 KSVGSa; § 17 II 1 SchlHGO. 41 Diese Differenzierung im juristischen Regelungsgehalt zweier Maßnahmen bei gleicher Wirkung de facto hat eine schöne zivilrechtliche Parallele, nämlich die Differenzierung zwischen der sog. "Wärmegrunddienstbarkeit" und der "Wärmereallast". Dabei geht es um die Fallkonstellation, daß einBetreibereiner (Fern-)Heizungsanlage sich seine Abnehmer durch Begründung beschränkter dinglicher Rechte an deren Grundstücken sichern will, um angesichts der nicht unbeträchtlichen Amortisationszeitspanne die wenig Kontinuität versprechende schuldrechtliche Wirkung inter par-

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verbot als "versteckter Anschluß- und Benutzungszwang an zumeist kommuneneigene Systeme leitungsgebundener Energie".42 Dadurch eröffnet sich eine Umgehungsmöglichkeit des Art. 24 I Nr. 3 BayGO mit seinem vom Gesetzgeber bewußt restriktiv konzipierten Anwendungsbereich, der auf Neubau- und Sanierungsgebiete beschränkt ist. Ausgeglichen wird diese erweiterte Anordnung eines faktischen Anschluß- und Benutzungszwanges jedoch durch die unterschiedlichen Wirkungen der beiden angesprochenen Regelungen. Während die kommunalrechtliche Anordnung sofort unmittelbar wirkt, kommen baurechtliche Festsetzungen mangels Selbstvollstrekkung nur sukzessiv bei genehmigungsbedürftigen Tatbeständen zum Zuge,43 da nach der systematischen Gesetzesauslegung andernfalls die Planrealisierungsgebote der §§ 39a ff. BBauG ins Leere gingen. Das muß auch für § 9 I Nr. 23 BBauG gelten, 44 weil die Absicht, unterschiedliche Rechtswirkungen innerhalb des Festsetzungskatalogs des § 9 I BBauG zu schaffen, nicht zum Ausdruck kommt. Darüber hinaus würde, wenn man einen Moment in den Bahnen der Gegenansicht weiter denkt, diese Festsetzung entgegen der Annahme ihrer Vertreter nicht unmittelbar wirken können, da die erteilten Baugenehmigungen den Betroffenen Bestandsschutz vermitteln und einen Rückgriff auf materielles Baurecht verbieten. 45 Somit müßten erst die Baugenehmigungen widerrufen werden (Art. 49 BayVwVfG), bevor die Rechtswirkungen erreicht wären, die die Gegenmeinung schon zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplanes postuliert. Im Widerrufsverfahren köntes zu überwinden. Deswegen wurden vielfach Grunddienstbarkeiten zugunsten des Anlagenbetreibers bestellt, in denen gemäߧ 1018 2. Alt. BGB (Unterlassen gewisser Handlungen) der Wärmebezug oder die Wärmeerzeugung durch andere als die genannten Anlagen ausgeschlossen wurden. Das BayObLG hält das Institut der Dienstbarkeit, die kein aktives Tun des Belasteten zum Hauptinhalt haben kann, in derartigen Fällen für ein unzulässiges Instrument. "Das formell in den Mantel einer Unterlassungsdienstbarkeit gekleidete beschränkte Bezugsverbot hat daher für den (auf Wärmeversorgung angewiesenen) Eigentümer im Ergebnis die gleiche Wirkung wie eine positive Verpflichtung zur Vornahme der nach dem Umfang des Verbots einzig erlaubten Handlung." (BayObLG, Beschl. vom 6. 8. 1976, ObLGZ 1976, 218 (222); bestätigt durch Beschl. vom 6. 3. 1980, Rpfleger 1980, 279 und Beschl. vom 1. 7. 1982, MittBayNot 1982, 242 (243 f.). Deswegen kommt nach der Rechtsprechung als mögliches dingliches Sicherungsmittel nur die Reall~st nach § 1105 BGB in Frage (OLG Celle, Beschl. vom 29. 8. 1978, JZ 79, 268)). 42 So sehr d eutlich Würtenberger, WiVerw. 85, 188 (206) im Anschluß an SchmidtAßmann, Die Verwaltung 83, 277 (282). 43 Vgl. nur Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 2. Zu einem ähnlichen Problemzusammenhang bei§ 9 I Nr. 24 BBauG siehe unten unter 2. b). 44 So Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 80a; Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 85; Gelzer, Bauplanungsrecht, Rdnr. 174; Menke, Bauleitplanung, S. 159; Wesener, Energieversorgung, S. 317 f. A. A. allerdings ohne jegliche Begründung Grawe, Informationen zur Raumentwicklung 1984, 849 (852) und wohl auch Schmidt-Aßmann, Die Verwaltung 83, 277 (281); offengelassen bei Würtenberger, WiVerw. 85, 188 (205). 45 Friaufin : Festgabe BVerwG, S. 217 (219 ff.) ; ders., Baurecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 439 (512); Simon, Art. 74 BayBO, Rdnrn. 14 und 16 f.; Jarass, Konkurrenz, S. 73.

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nen dann Bestandsschutzgesichtspunkte, wenn auch erst auf der sekundären Ebene der Entschädigung (Art. 49 V), berücksichtigt werden. Über die unterschiedlichen Rechtswirkungen der Vollzugsbedürftigkeit und der Selbstvollstreckung hinaus unterscheiden sich die hier zueinander in Bezug gesetzten Regelungen nicht. Das ihnen zugrundeliegende Telos ist völlig identisch. Bei Art. 24 I Nr. 3 BayGO ergibt sich der immissionsschutzbezogene Normzweck aus den Tatbestandsvoraussetzungen eines Anschlußund Benutzungszwanges. Bezüglich der Verwendungsverbote nach § 9 I Nr. 23 BBauG besteht allgemeiner Konsens darüber, daß sie dem Immissionsschutz zu dienen haben, und ein Gebrauchmachen durch den Satzungsgeber allein aus energiepolitischen Motiven um sparsame Energieverwendung oder den Austausch von Energieträgem zu erreichen, nicht ausreichen kann. 46 Diese Einschränkung des Festsetzungszwecks läßt sich durch das vom Gesetzgeber an dieser Stelle im BBauG verwendete spezifische Vokabular aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz und das damit erlaubte Abstellen auf § 1 BimSchG gut begründen. Als Ergebnis für das aufgeworfene Konkurrenzproblem kann festgehalten werden, daß zwischen den Festsetzungen nach§ 9 I Nr. 23 BBauG und dem kommunalrechtlichen Anschluß- und Benutzungszwang keine Friktionen auftreten können. Beide durch Satzung zu treffenden Regelungen stellen Bestimmungen im Sinne des Art. 14 I 2 GG dar, und hinsichtlich des Bestandsschutzes besteht zwischen ihnen ein Balanceverhältnis. Während die bauleitplanerischen Verwendungsverbote bei weit gefaßtem potentiellen Anwendungsbereich (alle Baugebiete) noch durch Einzelakt vollzugsbedürftig sind, wirkt der aus immissionsschutzrechtlichen Gründen angeordnete Anschluß- und Benutzungszwang unmittelbar, wobei die vom Gesetzgeber normierte Anwendungsbeschränkung auf Neubaugrundstücke und Sanierungsgebiete dem Bestandsschutz gerecht wird. Im Anschluß an diese Ausführungen löst sich die gestellte Frage nach der Vereinbarkeit von auf § 9 I Nr. 23 BBauG gestützten Verwendungsverboten mit Art. 14 GG von selbst. Mangels selbstvollstreckenden Normcharakters des Bebauungsplanes kann also die normative Festsetzung eines Heizstoffverwendungsverbotes in bebauten Gebieten nicht unmittelbar "enteignend" 47 wirken.4s 46 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 80a unter Hinweis auf die amtliche Begründung zur Regierungsvorlage; Würtenberger, WiVerw. 85, 188 (205); Wesener, Energieversorgung, S. 318 f. und S . 322 mit beispielhaften Indikationen. 47 Zu diesem Begriff ist anzumerken, daß seit dem "Naßauskiesungsbeschluß" (BVerfG, Beschluß vom 15. 7. 1981, BVerfGE 58, 300 (320)) und der "Pflichtexemplarentscheidung" (BVerfG, Beschluß vom 14. 7. 1981, BVerfGE 58, 137 (145)) das Ende der "Umschlagtheorie" gekommen ist, die besagte, daß eine die Sozialpflichtigkeitsgrenze überschreitende Inhaltsbestimmung des Eigentums i.S.v. Art. 14 I 2 GG zur Enteignungsbestimmung würde. Damit könnte es sich in unseren Fällen allenfalls um eine ausgleichs- oder entschädigungspflichtige Inhaltsbestimmung des Eigentums handeln. So jetzt auch der BGH, Urteil vom 9. 10. 1986, NJW 87, 2068 (2069).

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d) Die Rechtslage nach dem Baugesetzbuch Die Nr. 23 des§ 9 hat im neuen Baugesetzbuch folgenden Wortlaut: "Gebiete, in denen aus besonderen städtebaulichen Gründen oder zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bestimmte luftverunreinigende Stoffe nicht oder nur beschränkt verwendet werden dürfen. "49

Diese sprachliche Fassung ist identisch mit der des Regierungsentwurfes zum Baugesetzbuch. 5o Demgegenüber schlug der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf folgenden Wortlaut vor: "Gebiete, in denen zur Verminderung von Luftverunreinigungen bestimmte Stoffe nicht oder nur beschränkt verwendet werden dürfen. "51

In der jetzt Gesetz gewordenen Fassung sah die Ländervertretung wegen der neueneinschränkenden Festsetzungsvoraussetzungen einen Rückschritt hinter das geltende Recht, der ihrangesichtsder propagierten ,Stärkung des Umweltschutzes auch im Baurecht' 52 unvertretbar erschien.53 Dem ist die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates unter Rekurs auf die Begründung zu ihrer Fassung nicht gefolgt. 54 Zwei Änderungen sind in der Gesetz gewordenen Formulierung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand zu verzeichnen, nämlich die Streichung des Erheblichkeitserfordernisses als Attribut zu "luftverunreinigende Stoffe" und die au!)drückliche legislatorische Fixierung des Festsetzungsmotives und -zwecks. 55 Die erstgenannte Modifikation, die eine geringfügige Erweiterung des Anwendungsbereichs der Festsetzungsart mit sich bringt, ist nur von marginaler Bedeutung, da durch den jetzt weggefallenen Maßstab sowieso nur Luftveränderungen mit Bagatellcharakter dem Regelungs48 Um Mißverständnissen vorzubeugen: Hier soll nicht an der These von der unmittelbaren Wirkung bauplaneciseher Festsetzungen im Hinblick auf Art. 14 I GG, die das BVerfG in seiner Entscheidung vom 14. 5. 1985, NJW 85, 2315 = DÖV 85, 972 = DVBl. 85, 1126 in Abkehr von seinem Beschluß vom 27. 7. 1971, BVerfGE 31, 364 (368 f.) vertreten hat, gerüttelt werden; es geht darum, ob Bestandsschutz genießende Nutzungen unmittelbar durch den Bebauungsplan betroffen werden können. 49 BGBL I (1986), S. 2257. 5o BR-Drucks. 575/85 S. 7. 51 BT-Drucks. 10/5027 S. 6. 52 So aus der allgemeinen Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Baugesetzbuches, BT-Drucks. 10/4630 S. 53. 53 So die Begründung des Bundesrates in BT-Drucks. 10/5027 S. 6. 54 BT-Drucks. 10/5111 S. 4. 55 Abwegig ist die Begründung des Regierungsentwurfes, BR-Drucks. 575/85, S. 72 insoweit, als daß es sich dabei um Konkretisierungen des nach dem bisherigen Rechtszustand "die Luft erheblich verunreinigende Stoffe" umfassenden Festsetzungsgegenstandes handeln soll. "Aus besonderen städtebaulichen Gründen" steht in kausaler, und "zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen ... " in finaler Beziehung zum Festsetzungsobjekt "Gebiete" und sind in keiner Weise geeignet, den Festsetzungsgegenstand näher zu konkretisieren.

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Teil I: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

hereich dieser Vorschrift entzogen waren.5 6 Die an zweiter Stelle angesprochenen sprachlichen Neuerungen der Kodifizierung des Festsetzungsmotives und des immissionsschutzbezogenen Festsetzungszwecks bewirken als Kreation neuer Tatbestandsvoraussetzungen eine Anwendungseinschränkung, die jedoch nur hinsichtlich des gesteigerten Legitimationszwanges durch besondere städtebauliche Gründe wesentlich Neues bringt; denn das ausschließlich immissionsschutzbezogene Telos war auch bisher schon anerkannt. 57 Dennoch ist auch hier eine Einengung des Anwendungsbereiches nicht zu verkennen, da der rechtfertigende Zweck "zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen" im Gegensatz zur bisher möglichen gemeindlichen Immissionsvorsorge den Eintritt einer gewissen abstrakten Gefahr fordert.5a Das Vorliegen besonderer städtebaulicher Gründe wird nach der Begründung des Regierungsentwurfes für die Festsetzung von Verbrennungsverboten für Gebäudeheizungen angenommen, wenn es sich um Gebiete z. B. in Kurorten handelt. e) Konkurrierende Vorschriften

Nach diesen Ausführungen zu § 9 I Nr. 23 BBauG soll noch kurz auf konkurrierende Vorschriften eingegangen werden. aa) § 49 I Nr. 4 BimSchG § 49 I Nr. 4 BimSchG ermächtigt die Landesregierungen als normgebende Subjekte zum Erlaß von Verordnungen des Regelungsgehalts, " . . . daß in näher zu bestimmenden Gebieten, die eines besonderen Schutzes vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen oder Geräusche bedürfen, bestimmte 1.- 3 . .. .

4. Brennstoffe in Anlagen nicht oder nur beschränkt verwendet werden dürfen, soweit die Anlagen oder Brennstoffe geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen oder Geräusche hervorzurufen, die mit dem besonderen Schutzbedürfnis dieser Gebiete nicht zu vereinbaren sind, und die Luftverunreinigungen oder Geräusche durch Auflagen nicht verhindert werden können."

Inhaltlich ist diese Rechtsgrundlage wesentlich enger angelegt als die Festsetzungsregelung des § 9 I Nr. 23 BBauG. Die betroffenen Gebiete selbst Siehe oben sub b). Vgl. oben sub c). Sehr kritisch gegenüber dieser legislatorischen Zurückschneidung SchmidtAßmann, NVwZ 87, 265 (271). A. A. im Sinne auch weiterhin erfaßter Immissionsvorsorge: Bielenberg I Krautzberger I Söfker, Leitfaden, Rdnr. 35; vgl. auch Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, vor§ 1 BauGB, Rdnr. 25. Ähnlich auch Stelkens, UPR 87, 241 (245); Löhr, in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BauGB, Rdnr. 82. 56

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III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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müssen schutzbedürftig sein, so daß durch das Verbot belastete und begünstigte Gebiete nicht auseinanderfallen können, sondern zwingend kongruent sind. Das Schutzbedürfnis der Gebiete ergibt sich entweder durch ihre schon erhebliche Belastung oder aber durch ihre nutzungsbedingte erhöhte Empfindlichkeit gegenüber Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen,59 wie sie typischerweise bei Kur-, Erholungs- und Krankenhausgebieten vorliegen. Weiterhin ist die gegenständliche Beschränkung auf Brennstoffe zu beachten, die § 9 I Nr. 23 BBauG nicht kennt, wenn Beizstoffverwendungsverbote auch bisher in der Verwaltungspraxis die häufigsten Anwendungsfälle gewesen sind. Bezüglich der ins Auge gefaßten Brennstoffe ist vom Gesetzgeber die Eignung zum Hervorrufen schädlicher Umwelteinwirkungen im Verbrennungsprozeß gefordert, wie sie z. B. bei stark schwefelhaltigem Heizöl bejaht werden kann. 6o Im Rahmen dieser Tatbestandsvoraussetzungwird vom Verordnunggeber jedoch kein konkreter Nachweis verlangt, sondern die abstrakte Eignung zur Auslösung der Störeffekte als ausreichend angesehen. 61 Die potentiellen schädlichen Umwelteinwirkungen dürfen im Sinne einer raumbezogenen Rückkoppelung nicht mit dem primär zu untersuchenden Schutzbedürfnis des Anordnungsgebiets zu vereinbaren sein. Zu Recht wird in der Kommentarliteratur darauf hingewiesen, daß dieses wohl im Hinblick auf das Übermaßverbot normierte restriktive Tatbestandsmerkmal insofern einen begrifflichen Kurzschluß auslöst, als die gebietsbezogene Schutzbedürftigkeit schon innerhalb des Begriffs "schädliche Umwelteinwirkungen" im Sinne des § 3 I BlmSchG beim Erheblichkeitsmaßstab hinsichtlich der Beurteilung der Störeffekte berücksichtigt wird. 62 Der letzte Halbsatz des § 49 I BlmSchG enthält einen Hinweis auf das Verhältnismäßigkeitsgebot und konkretisiert es für den Normgeber dahingehend, daß administratives Handeln durch konkret individuelle Einzelakte63 den Vorrang vor abstrakt genereller Normierung genießt. Auch an dieser Stelle kann nur eine abstrakte Betrachtungsweise die Praktikabilität der Verordnungsermächtigung garantieren, so daß eine Einzelfallprüfung bei jeder betroffenen Anlage nicht erforderlich ist. Teilweise wird diese Vor59 Feldhaus, § 49 BlmSchG li. 3. und 4.; Jarass, § 49 BlmSchG, Rdnr. 5; Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 49 BlmSchG, Rdnr. 13. A.A. im Sinne einer Beschränkung auf die letzte Fallgruppe: Stich I Porger, § 49 BlmSchG I. 1, deren Auffassung sich jedoch weder durch den Wortlaut noch durch den Normzweck begründen läßt. 60 Vgl. Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 49 BlmSchG, Rdnr. 34 und die empirischen Nachweise oben sub b), FN 35 und 36. 61 Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 49 BlmSchG, Rdnr. 36. 62 Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 49 BlmSchG, Rdnr. 36. Vgl. dazu ausführlich unten Teil li, III. 2. 63 Auf die nicht technisch gemeinte Verwendung des Tenninus "Auflagen" durch den Gesetzgeber, sondern die Interpretation i. S. einer Erstreckung auf die übrigen immissionsschutzrechtlichen Instrumente weisen Feldhaus, § 49 BlmSchG III. 7. und Jarass, § 49 BlmSchG, Rdnr. 12 hin.

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Teil I: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

aussetzungauch rein quantitativ aufgefaßt, so daß eine generelle Pflichtennormierung ausscheidet, wenn nur wenige Normadressaten vorhanden sind.64 Es bedarf wohl keiner Erläuterung, daß die genannten Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelfall schwieriger für den Normgeber zu erfüllen sind als die Tatbestandselemente des bei richtiger Auslegungs5 sehr weiten § 9 I Nr. 23 BBauG. bb) Art. 10 I BayimSchG Art. 10 I BaylmSchG66 beinhaltet eine an die Gemeinden gerichtete Verordnungsermächtigungmit folgendem Wortlaut: "Zum Schutz vor schädlichen Einwirkungen durch Luftverunreinigungen oder Geräusche können die Gemeinden durch Verordnung die Errichtung und den Betrieb von Anlagen und die Verwendung bestimmter Brennstoffe verbieten, zeitlich beschränken oder von Vorkehrungen abhängig machen."

Die Geltung dieser Vorschrift gegenüber Bundesrecht stützt sich auf§ 49 III BimSchG. Nun sind angesichts der Formulierung des Bundesgesetzgebers " ... bleiben unberührt" berechtigte Zweifel angebracht, ob das BlmSchG angesichts des Kodifikationsprinzips die Schaffung neuer Ermächtigungen deckt.67 Der BayVerfGH hat in einer Entscheidung, in der er eine auf Art. 10 BayimSchG gestützte Verordnung überprüft hat, dieses Problem nicht weiter thematisiert. es In der Kommentarliteratur stützt man sich zur Rechtfertigung eines weit aufgefaßten landesrechtliehen Regelungsvorbehaltes zugunsten der Gemeinden auf das Bedürfnis nach kommunaler Normierungangesichts spezifisch örtlicher Immissionsprobleme, wie sie durch die besondere Topographie des Gemeindegebietes bedingt sein können.69 M. E. verdient diese weite Auffassung unter dem Aspekt der Effektivierung des Immissionsschutzes den Vorzug, da der untersten Ebene in der Kompetenzhierarchie als in vielen Fällen sachnächster, unmittelbar 64 So Jarass, § 49 BimSchG, Rdnr. 12. 65 Siehe oben sub b).

66 Bayerisches Immissionsschutzgesetz vom 8. 10. 1974, BayRS 2129-1-1-U, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. 7. 1986, GVBL S. 135. Vgl. auch § 5 I NWLimSchG, Nordrhein-Westfälisches Immissionsschutzgesetz vom 18. 3. 1975, GV.NW. S. 232, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. 3. 1985, GV.NW. S. 292. 67 Feldhaus, § 49 BimSchG V. 10. 68 Entscheidung vom 17. 10. 1985, BayVBL 86, 104 = UPR 86, 185. Dies läßt sich nicht etwa mit mangelnder Prüfungskompetenz bezüglich bundesrechtlicher Vorschriften erklären, denn obwohl der Prüfungsmaßstab auf Grundrechte der Bayerischen Verfassung beschränkt ist, untersucht der BayVerfGH in anderen Fällen die fehlende Normerlaßkompetenz im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip. Vgl. zum auch Bundesrecht umfassenden Prüfungsmaßstab des BayVerfGH in Verfahren gemäß Art. 71 LandesWahlG (Ablehnung der gesetzlichen Voraussetzungen eines Volksbegehrens durch das StMI) BayVerfGH, Entscheidung vom 14. 6. 1985, NVwZ 85, 732 unter ausdrücklicher Aufgabe der Entscheidung vom 26. 7. 1965, BayVerfGHE 18, 85 (91). 69 So Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 49 BimSchG, Rdnrn. 54 und 59.

Ill. Gelöste Probleme und offene Fragen

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problembetroffener Instanz eine Regelungsmöglichkeit nicht verwehrt werden sollte. Angesichts der unterschiedlichen Rechtswirkungen, Vollzugsbedürftigkeit bei § 9 I Nr. 23 BBauG und nicht mehr umsetzungsbedürftiger Regelung einer aufgrund Art. 10 I BayimSchG ergangenen Verordnung7o läßt sich das angesprochene kommunale Regelungsbedürfnis nicht durch die bauleitplanerische Festsetzungsmöglichkeit entkräften. Inhaltlich sind sich die Rechtsgrundlagen der Art. 10 I BayimSchG und des § 49 I Nr. 4 BimSchG nicht unähnlich, jedoch fehlen die restriktiven Tatbestandsvoraussetzungen der Schutzbedürftigkeit der betroffenen Gebiete sowie die Eignung zur Verursachung schädlicher Umwelteinwirkungen mit der gebietsspezifischen Rückkoppelung. Insoweit begrenzt jedoch das explizit in den Normtext aufgenommene Telos ("Zum Schutz vor schädlichen Einwirkungen durch Luftverunreinigungen oder Geräusche ... ") den Anwendungsbereich in ähnlicher Weise. 2. § 9 I Nr. 24 BBauG

Die Vorschrift des § 9 I Nr. 24 BBauG eröffnet den Gemeinden drei verschiedene Festsetzungsmöglichkeiten: die Ausweisung von Schutzflächen, von Flächen für Anlagen und Vorkehrungen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen, sowie die Festsetzung von spezifisch immissionsschutzbezogenen Vorkehrungen. Mit diesen potentiellen Festsetzungsinhalten sind ganz unterschiedliche Problemkonstellationen verbunden, die in der letztgenannten Festsetzungseröffnung vor allem aus der Überschneidung mit dem Bundes-Immissionsschutzgesetz und dessen materiellen Vorgaben resultieren und die Rechtsanwender insoweit vor Konkurrenzprobleme stellen. a) Die Schutzflächen

Das Verständnis für den vom Normgeber mit der Ausweisungsmöglichkeit von Schutzflächen verfolgten Zweck wird durch einen Blick auf die bis 1977 geltende Rechtslage gefördert; denn § 9 I Nr. 14 BBauG 1976 enthielt eine anlagenbezogene Eingrenzung, nach der Schutzflächen nur "bei einzelnen Anlagen, welche die Sicherheit oder die Gesundheit der Nachbarschaft gefährden oder erheblich beeinträchtigen", ausgewiesen werden konnten. 71 Auch nach dem Wegfall dieser Einengung des Anwendungsbereichs auf Einzelanlagen bemißt sich der Normzweck weiterhin nach dieser ursprünglichen gesetzgeberischen Konzeption72 und zielt folglich darauf, einen gewisVgl. zum Bestandsschutz im Immissionsschutzrecht Teil II, V. 1. b). Zum alten Rechtszustand ausführlich: Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 81. 72 So Bielenberg (FN 71). 70 71

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

sen Sicherheitsabstand zwischen gefährliche Einrichtungen und davon eventuell betroffene Nutzungen zu legen. Deshalb kann auch die festzusetzende Nutzungsart der Schutzflächen, die diesem Ziel ja entsprechen muß, nur Modalitäten wie Aufschüttungen und Abgrabungen (Nr. 17), land- und forstwirtschaftliche Nutzung (Nr. 18) oder Bepflanzungs- bzw. Erhaltungsgebote (Nr. 25) zulassen, die gewährleisten, daß Menschen sich dort nur sporadisch aufhalten. 73 Gelzer74 nennt als Anlaß für Schutzflächenausweisungen Munitionslager, Dynamitfabriken und Kernkraftwerke. Zumindest bei letzteren könnte eine derartige Festsetzung in üblicher Größe wohl nur als Schutzvorkehrung irrationaler Art gewertet werden. Insgesamt zeigt sich, daß diese Festsetzungsart dem Immissionsschutz in seinem im Gegensatz zum Atomrecht nicht so populären Metier des unmittelbaren Lebens- und Gesundheitsschutzes dient, da sie in ihrer Wirkung nicht auf den alltäglichen Normalbetrieb, sondern auf außergewöhnliche Störfälle konzipiert ist. b) Der Anlagen- und der Vorkehrungsbegriff und ihr Verhältnis zueinander

Umstritten ist bei § 9 I Nr. 24 BBauG innerhalb der zweiten und dritten Festsetzungsmöglichkeit die Reichweite der verwendeten Begriffe "Anlagen" und "Vorkehrungen". Diese Differenzierung ist zwar innerhalb der zweiten Ausweisungsmöglichkeit nicht von Bedeutung, da diese beide Arten erlaßt, jedoch treten die Konsequenzen der unterschiedlichen Ansichten bei der dritten Festsetzung, die nur noch "Vorkehrungen" umfaßt, voll zu Tage. aa) Anlagen Der Anlagenbegriff Bielenbergs75 ist nicht sehr transparent; er ersetzt ihn durch "Einrichtung", was insofern verwirrt, als bei ihm auch in der Definition von "Vorkehrungen" genus proximum "Einrichtungen" sind, ohne daß ein Unterschied deutlich wird. Näher liegt da zur Gewinnung eines Differenzierungskriteriums die Anlmüpfung am Begriff der baulichen Anlage, 76 da der immissionsschutzrechtliche Anlagenbegriff gemäß der Legaldefinition in § 3 V BimSchG wegen seiner Heterogenität, die für das Immissionsschutzrecht mit seiner monofinalen Ausrichtung überzeugt, für das Bauplanungsrecht unbrauchbar ist. In diesem Sinne besteht heute weitgehend 73 Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 24a; Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 82; Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 87. 74 Bauplanungsrecht, Rdnr. 177. 75 Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 82. 76 Vgl. nur Art. 2 I 1 BayBO; § 2 I BaWüLBO; § 2 I HBO; § 2 I NWBauO; § 2 I RhldPfBauO.

111. Gelöste Probleme und offene Fragen

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Übereinstimmung, daß der Anlagenbegriff des§ 9 I Nr. 24 BBauG nur bauliche Anlagen umfaßt. 77 Beispiele für Anlagen im Sinne dieser Flächenausweisung sind die immer wieder genannten Lärmschutzwälle, -wände und -zäune. 78 Zur Überwindung der gegen diese Form des Immissionsschutzes bei den Betroffenen oft bestehenden Akzeptanzschwierigkeiten wegen der Befürchtung der Landschaftsverschandelung und optischer Erngeschlossenheit empfiehlt es sich, verstärkt transparente Lärmschutzwände, die allerdings noch sehr teuer sind, zu verwenden. 79 bb) Vorkehrungen und Anlagen- Ober- und Unterbegriff oder exklusives Verhältnis der Begriffe zueinander? Bisher wurde, insbesondere in der Praxis, eine strenge begriffliche Differenzierung zwischen Anlagen und Vorkehrungen nicht vorgenommen, so und der Vorkehrungsbegriff blieb völlig konturlos, da alles aus Umweltschutzgründen Wünschenswerte in ihn "hineingepackt" wurde. Als Vorgabe für eine differenzierte Begriffsbildung steht m. E. fest, daß der Vorkehrungsbegriff in der zweiten und dritten Alternative des § 9 I Nr. 24 BBauG nur einheitlich ausgelegt werden kann. Ein begrifflicher Grundkonsens besteht bisher lediglich insoweit, als "Vorkehrungen" mit Maßnahmen oder Mitteln gleichgesetzt werden können.Bl Hiervon ausgehend lassen sich zwei Modelle des begrifflichen Verhältnisses von "Vorkehrungen" und "Anlagen" konstruieren, das Teilmengenmodell, das "Vorkehrungen" als genus proximum zu "Anlagen" ansieht und den Anlagen- voll im Vorkehrungsbegriff aufgehen läßt, und das Separationsmodell der Exklusivität der Begriffe im Sinne strikter Trennung ihrer Inhalte durch Wertung des Anlagenbegriffes als terminus specialis. Der nicht-juristische allgemeine Sprachsinn favorisiert wohl die erstgenannte Ansicht, die "Vorkehrungen" als Oberbegriff gegenüber "Anlagen" auffaßt; denn die sehr weit greifende Wortbedeutung von "Vorkehrungen" wird lediglich durch den begrifflich geforderten finalen 77 Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 88; Groh, UPR 84, 142 (143 FN 8); Menke, Bauleitplanung, S. 161; erstaunlicherweise auch Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 5 BBauG, Rdnr. 28e. 78 Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 24 b; Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 5 BBauG, Rdnr. 28e und§ 9 BBauG, Rdnr. 82; Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 88. Zum Umfang der immissionsmindernden Effekte derartiger Anlagen vgl. Bünermann, Immissionsschutz, S. 236f.; KurzeIStrott I Gwießner, Immissionsschutz, 4.1.2 - 13 ff. 79 Vgl. dazu FAZ vom 12. 4. 1986, Nr. 85, S. 37. 80 Vgl. nur VG Berlin, Beschluß vom 21. 12. 1981, UPR 82, 132; VGH Mannheim, Urteil vom 20. 6. 1980, NuR 83, 234 (235); v. Holleben, GewArch 78, 41 (44). Anders dagegen Wilke, WiVerw. 84, 205 (211), der zwar die Begriffe ausdrücklich trennt, sie jedoch nicht definiert. a1 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 82; Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG II 24 c; Groh, UPR 84, 142 (144); Menke, Bauleitplanung, S. 162 f.

3 Kraft

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Teil I: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

Bezug auf ein bestimmtes Ziel begrenzt. Wenn sich diese zweckgerichtete Mittel-Ziel-Beziehung bejahen läßt, ist dadurch der Vorkehrungsbegriff erfüllt. Gegen diese Auffassung von Ober- und Unterbegriff im Bauleitplanungsrecht spricht aber die Trennung der termini im Gesetz, die in § 9 I BBauG strikt durchgeführt ist. Diese begriffliche Differenzierung wird von § 127 II Nr. 5 BBauG aufgegriffen, der für den ansonsten weiten Begriff der Erschließungsanlage von den Festsetzungen aus dem Bereich des § 9 I Nr. 24 BBauG nur auf "Anlagen" abstellt, was wohl gegen eine zufällige Terminologie spricht. Wo liegt aber dann der rechtfertigende Sinn der begrifflichen Trennung von Anlagen und Vorkehrungen? Für die Beantwortung dieser Frage ist vom Zweck und der Rechtswirkung bauleitplanerischer Festsetzungen im Allgemeinen auszugehen. Danach ist festzuhalten, daß der Bebauungsplan grundsätzlich, wenn nicht vom Instrumentarium der §§ 39a ff. BBauG Gebrauch gemacht wird, nur anläßlich genehmigungspflichtiger Vorhaben schrittweise verwirklicht wird, und zwar durch Nichtzulassung planwidersprechender, d. h. die zukünftige Planrealisierung verhindernder oder wesentlich erschwerender Vorhaben (§§ 8 I 2, 30 BBauG). 82 Deshalb hat das BVerwG zum Charakter der Bebauungspläne ausgeführt, daß sie "weniger auf Durchführung ihrer Festsetzungen als auf Ausschluß planwidriger Maßnahmen angelegt" sind.B3 Es gibt also im Grundsatz keine plankonforme Realisierungspflicht, sondern die Steuerung erfolgt über die modalen Regeln eines Bebauungsplans, veranlaßt durch einen Bauantrag, d. h . private, verwaltungsexterne Initiative. Durchbrachen wurde dieses Prinzip der Negativ- oder Auffangplanung durch die Hinwendung in Richtung auf die Entwicklungsplanung mittels der Schaffung der Realisierungsgebote der§§ 39b- d BBauG.B4 Diese können jedoch im Rahmen des hier aufgegriffenen Problemkreises nicht als Argument für eine normative Planrealisierungspflicht angeführt werden, da sie eine derartige Verpflichtung des Eigentümers als Ausnahmeregelung durch Einzelakt erst begründen. Diesem Modell der Rechtswirkungen des Bebauungsplanes widerspricht es aber, wenn der Bebauungsplan nicht mehr nur das "Wie" eines Vorhabens, sondern die Errichtungspflicht, und damit über das "Ob" einer baulichen Anlage entscheidet. Für einen derartigen systemati82 BVerwG, Urteil vom 2. 3. 1973, BVerwGE 42, 30 (34); Schmidt-Aßmann, Grundfragen, S . 74 f. Vgl. zu einem ähnlichen Problemkreis im Rahmen des § 9 I Nr. 23 BBauG oben sub 1. c). 83 BVerwG, Urteil vom 3. 6. 1971, DVBL 72, 119 (122); Götz, Bauleitplanung, S . 19, 34 f.; Schmidt-Aßmann, Grundfragen, S. 73 ff. 84 Vgl. zur tendenziellen Entwicklung der Bauleitplanung zur Entwicklungsplanung durch die Kreation verwaltungseigener Initiativbefugnisse zur Planrealisierung : Schmidt-Aßmann, Grundfragen, S. 167 f. , 222 ff.; Wagener in: Raumplanung Entwicklungsplanung, S. 23 (24); ders., DVBL 70, 93 (94); Bielenberg in: Raumplanung - Entwicklungsplanung, S . 55 (61 f.); ders., Gutachten, S. B 10 ff. (12, 17 f.); Breuer, Bodennutzung, S . 364 ff. und BT-Drucks. 7/2496, S. 28.

111. Gelöste Probleme und offene Fragen

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sehen Bruch ist jedenfalls aus den Gesetzesmaterialien nichts zu entnehmen.a5 Bei den beispielhaft aufgezählten, hier nach der Gegenmeinung in Frage kommenden baulichen Anlagen handelt es sich auch offensichtlich nicht um untergeordnete Nebenanlagen i.S.d. § 14 BauNV0, 8 6 bei denen man eventuell noch behaupten könnte, durch ihre unmittelbare Festsetzung würde direkt auf die konkrete Ausgestaltung der Hauptanlage eingewirkt, und ihre begriffliche Qualifizierung als selbständige bauliche Anlage falle demgegenüber nicht ins Gewicht. Wegen dieses Systembruches, den eine auch "bauliche Anlagen" umfassende Auslegung des Vorkehrungsbegriffes mit sich bringen würde,,muß m. E. eine derartige Interpretation ausscheiden. cc) Vorkehrungen Den Vorkehrungsbegriff erfüllen nach der gerade vorgenommenen Abschichtung alle Maßnahmen, die nicht unter den Begriff der baulichen Anlage subsumierbar sind. Nach dem Ort des Wirkungsansatzes können emissionsquellen- und immissionsortspezifische Vorkehrungen unterschieden werden; oft vereinfachend auch als aktive und passive Maßnahmen bezeichnet. Beispielhaft lassen sich für erstere die Anordnung der Verwendung intensiv schallhemmender Baustoffe für die Außenwände einer geplanten lärmintensiven Fabrik, und für letztere die Festsetzung von Doppelfenstern, evtl. mit besonderer Lüftungseinrichtung,a7 Bindungen der Grundrißgestaltungsa und immissionshemmende Schutzbepflanzungen89 anführen. Die bei der letztgenannten Vorkehrung parallel bestehende Anordnungsmöglichkeit nach § 9 I Nr. 25 lit. a BBauG wirft keine KonkurVgl. BT-Drucks. 712496, S. 40. Vgl. zum Begriff: Fickert I Fieseler, § 14 BauNVO, Tn. 3 f., mit Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 17. 12. 1976, BauR 77, 109, in dem als Definitionsmerkmal neben dem funktional dienenden Zweck die optisch-räumliche Unterordnung einer Nebenanlage in der Relation zu ihrer Hauptanlage gefordert wird. 87 Interessant ist das von Bünermann, Immissionsschutz, S. 193 angeführte Beispiel, das zeigt, daß im Immissionsschutz kleine, phantasievolle Lösungen große Wirkungen haben können: Bei der Verwendung einer nur 4 mm starken Glasscheibe kann durch die Belüftung über einen rechtwinklig abgebogenen, mit Schallschluckauskleidung beklebten Lüftungskanal eine Geräuscluninderung um 25 dB (A) erreicht werden. 88 Dittrich, Lärmschützende Grundrisse, passim; Müller in: Recht und Technik des Lärmschutzes, S. 21 (24 ff.). 89 Zu den immissionsmindernden Filtereffekten verschiedener Arten von Bepflanzungen vgl. Beck, Pflanzen, passim und insbesondere S. 90 f.; KurzeIStrott I Gwießner, Immissionsschutz, 3.2- 19 ff., die neben der geringen direkten Gasfilterung insbesondere auf die Staubfilterung hinweisen und auf das Phänomen der Konzentrationsminderung von Schadstoffen in der Luft durch Verwirbelung mittels der an den luvseitigen Abrißkanten einer dichten Bepflanzung entstehenden Windturbulenzen eingehen. Vgl. auch Bünermann, Immissionsschutz, S . 170 f., 178 f. und 197, der den psychologischen Nebeneffekt der optischen Trennung betont. 85

86

3*

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

renzprobleme auf, da die Festsetzungszwecke nur partiell übereinstimmen. Während Festsetzungen nach der Nr. 25 auch allgemeiner städtebaulicher Ästhetik dienen können, ist das bei der Nr. 24 wegen des speziellen immissionsschutzrechtlichen Normzweckes ausgeschlossen. Neben dieser unumstrittenen, aber nicht sehr effektiven Untergliederung nach dem Wirkungsort werden weiterhin gegenständliche von nicht-gegenständlichen Vorkehrungen abgehoben, was insofern von Bedeutung ist, als eine Mindermeinung alle nicht-gegenständlichen Maßnahmen aus dem Vorkehrungsbegriff ausnehmen will.90 Danach wären im Bebauungsplan nur anlagenakzessorische Maßnahmen wie die im vorigen Absatz aufgeführten Vorkehrungen zulässig; abstrakte Festsetzungen wie etwa Nutzungsbeschränkungen und einzuhaltende Emissions- oder Immissionswerte dagegen würden aus dem Vorkehrungsbegriff ausgegrenzt. In diesem Sinn definiert Bielenberg die fraglichen Vorkehrungen rein gegenständlich, ist aber dabei insoweit inkonsequent, als er kurz danach Nutzungsbeschränkungen als festsetzungsfähige Maßnahmen anführt.9 1 Neben dieser Inkonsequenz, die Menke9 2 zu Recht kritisiert, läßt sich diese Meinung auch rein systematisch aus dem Gesetz widerlegen, da der Gesetzgeber die Kennzeichnungsempfehlung in § 9 V BBauG auf "bauliche Vorkehrungen" beschränkt hat, so daß der allgemeine Vorkehrungsbegriff der Bauleitplanung zwangsläufig auch nicht-gegenständliche Maßnahmen umfassen muß. 93 Eine weitere Beschränkung des Anwendungsbereichs der 3. Festsetzungsmöglichkeit des§ 9 I Nr. 24 BBauG wird in der Abgrenzung zum spezifischen Immissionsschutzrecht postuliert: Danach soll der baurechtliche Vorkehrungsbegriff quasi durch automatische Subtraktion um alle Festsetzungsmöglichkeiten, die inhaltlich auch Gegenstand von Maßnahmen nach dem BimSchG sein könnten, reduziert werden. 94 Begründet wird das mit eineraprioribestehenden Subsidiarität des Bauleitplanungsrechts gegenüber dem Immissionsschutzrecht. 95 Diese Restriktion gipfelt in der Behauptung,§ 9 I Nr. 24 BBauG stehe unter einem wie in § 9 I Nr. 16 und Nr. 20 BBauG kodifizierten Subsidiaritätsvorbehalt zugunsten der Regelung nach anderen Vorschriften. 96 Dem ist der Wortlaut der hier zu klärenden Festsetzungsmöglichkeit entgegenzuhalten, der kei90 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 5 BBauG, Rdnr. 28e und § 9 BBauG, Rdnr. 82. Ihm folgend Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 107. 91 Zitat wie vorangegangene FN. 92 Bauleitplanung, S. 162 FN 6. 93 VGH Mannheim, Urteil vom 20. 6. 1980, NuR 83, 234 (235); diese Ansicht wird zusätzlich aus der erklärten gesetzgebensehen Absicht, schon im Plan "Nutzungsbeschränkungen und -anbindungen" als nicht-gegenständlich beschränkte Maßnahmen für festsetzungsfähig zu erklären, gestützt; vgl. dazu BT-Drucks. 712496, S. 40. 94 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 5 BBauG, Rdnr. 28e und § 9 BBauG, Rdnr. 82; Gelzer, Bauplanungsrecht, Rdnr. 181. 95 Gierke, DVBl. 84, 149 (150). 96 Gierke, a .a .O.

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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nerlei derartige Abstufung enthält und somit in der Synopse mit den beiden anderen Vorschriften das argurnenturne contrario erlaubt.97 Der damit angesprochene Problemkreis des Verhältnisses von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht soll hier nicht weiter vertieft werden, da die Lösung nicht in der diesem Teil der Arbeit vorbehaltenen Vorstellung bauleitplanerischer Instrumente und der primär grammatikalischen Auslegung ihrer gesetzlichen Grundlagen gefunden werden kann. Sie ergibt sich nur aus der Untersuchung des generellen Verhältnisses des Bauleitplanungs- zum Bundesimmissionsschutzrecht und dem Vergleich der gesetzlichen Regelungen, die im zweiten Teil dieser Monographie durchgeführt werden sollen.

c) Emissions- und Immissionsgrenzwerte als Vorkehrungen nach der grammatikalischen Auslegung und im Funktionszusammenhang mit dem Baugenehmigungsverfahren? Nach den bisher behandelten Problemen des terminus technicus' "Vorkehrungen" innerhalb des§ 9 I Nr. 24 BBauG gilt es nun ein "heißes Eisen" anzufassen, an dem sich die Gemüter stark erhitzen und die Geister scheiden. Heftig umstritten ist, ob auch die Ausweisung von Emissions- oder Immissionsgrenzwerten als solchen aufgrund dieser Festsetzungsmöglichkeit vorgenommen werden kann. Ausgangspunkt des nachfolgenden Versuchs einer Klärung ist die Bestimmung der Begriffe "schädliche Umwelteinwirkungen", "Emission" und "Immission", sowie ihres Verhältnisses zueinander.9s Diesetermini technici sind in § 3 I - IV BimSchG seitens des Gesetzgebers definiert, bieten aber dennoch einige Auslegungsprobleme. Entscheidend für das Verständnis ist, sich das ineinandergeschachtelte Begriffsgebäude dieser Vorschrift zu vergegenwärtigen, was hier mit Hilfe eines Schaubildes geschehen soll (s. S. 38). Hervorzuheben ist die strikte begriffliche Trennung von Emission und Im.inission. Sie zeigt sich im unterschiedlichen Beobachterstandort (Quelloder Einwirkungspunkt), -zeitpunkt und -horizont (anlagenspezifisch oder umfassend), was sich dann in den unterschiedlichen Meßweisen und -methoden niederschlägt.99 Insbesondere Jarassloo weist auf die durch den Immissionsbegriff erfaßten quantitativen und qualitativen Veränderungen der emittierten Produkte durch Konzentrationsänderungen und Synergismen 97 S9 auch Dolde, NJW 84, 1713 (1719); Wilke, WiVerw. 84,205 (213 FN 58); Menke, Bauleitplanung, S. 164. · 98 Dazu instruktiv Jarass, DVBL 83, 725 ff. 99 Jarass, DVBL 83, 725 (726 f .); ders., § 3 BlmSchG, Rdnr. 39 ff.; Kutscheidt in: Landmann I Rohmer, § 3 BlmSchG, Rdnr. 20. loo a.a.O.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

natür~liche

/echnisch~ anlagebedingte

= Emissionen

nicht anlagebedingte

Faktoren

II

(Verursachung)

~

Umwelteinwirkungen

~

~

(= Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme und Strahlen)

wenn sie auf Menschen oder Sachen einwirken ----------- =

~wenn diese nach

Immissionen - Qualität - Quantität - Zeitdauer geeignet zur

Herbeiführung von Störeffekten

= Schädliche Umwelteinwirkungen hin. Darüber hinaus besteht auch durch den Einfluß des Sonnenlichts die Möglichkeit photochemischer Reaktionsprozesse. 101 Neben dieser Einbeziehung zeigt sich die begriffliche Differenzierung in der Quellunabhängigkeit der Immission, die immer eine Gesamtbelastung aller natürlichen und menschlichen Faktoren am Einwirkungsort darstellt. Daher widersprechen beispielsweise die Regelungen der Nummern 2.12, 2.213 und 2.422.4 der TALärm,Io2 die beim Immissionsbegriff einen Anlagenbezug zu statuieren bzw. Fremdgeräusche aus einer Immissionsmessung auszublenden versuchen, der Legaldefinition des Immissionsbegriffes in § 3 II BimSchG.1°3 Auf dieses spezifisch immissionsschutzrechtliche Problem kann im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter eingegangen werden. Aber es ist schon erstaunlich, daß in der Praxis der der gesetzlichen Regelung des § 3 II BimSchG diametral entgegenstehenden, älteren und ausdrücklich auf den gestrichenen § 16 GewO bezogenen Nr. 2.12 der TA-Lärm und den daraus folgenden KonseVgl. dazu Kurze I Strott I Gwießner, Immissionsschutz, 3.2 - 4. Allgemeine Verwaltungsvorschrift über genel:unigungsbedürftige Anlagen nach § 16 der Gewerbeordnung-Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 16. 7. 1968, Beilage zum BAnz. Nr. 137 vom 26. 7. 1968. 1oa So für die letztgenannten Nummern Jarass, DVBL 83, 725 (727); ders., § 3 BlmSchG, Rdnr. 41. A. A. Ule I Laubinger, § 3 BlmSchG, Rdnr. 6; v. Holleben, UPR 83, 76 (82); gegen v. Holleben: Kötter, Bauverwaltung 84, 163 (164). 101 1o2

111. Gelöste Probleme und offene Fragen

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quenzen für die Meßtechnik allgemein der Vorzug vor einer gesetzeskonformen Regelung gegeben wird_104 Im Gegensatz zur strikten Begriffstrennung von Emission und Immission steht die begriffliche "Verwandtschaft" von "Immission" und "Schädlicher Umwelteinwirkung". Letztere ist eine lediglich durch ihre Eignung zur Verursachung von Störeffekten qualifizierte Immission. Nach dieser begrifflichen Klärung ist für das Problem, ob unter "Vorkehrungen" i.S.d. § 9 I Nr. 24 BBauG auch die Ausweisung von Emissions- oder Immissionsgrenzwerten fallen können, am Wortlaut der genannten Bestimmung anzuknüpfen, der vereinfacht umschrieben so lautet: "Der Bebauungsplan setzt ... die zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder zur Vermeidung oder Minderung solcher Einwirkungen zu treffenden Vorkehrungen fest."

Dem VGH Mannheim, der bahnbrechend erstmals Erschütterungswerte als festsetzungsfähige Vorkehrungen anerkannt hat,to5 wie den ihm folgenden Gerichten OVG Brementos und OVG Berlinl07 wird immer wieder vorgeworfen, daß sie damit den Vorkehrungsbegriff gesprengt hätten. Der Bebauungsplan als gemeindliches Handlungsinstrument sei auf die Festlegung konkreter baulicher Einrichtungen und gegenständlich bestimmter Mittel beschränkt. Er dürfe sich nicht mit der Kenntlichmachung des verfolgten Zweckes und des städtebaulichen Ziels begnügen, ohne die zur Erreichung geeigneten Mittel und Wege festzusetzen.tos Zusammenfassend wird hier also gesagt, Ziel und Mittel würden von einer derartigen Auslegung gleichgesetzt. Diese Vorwürfe sind sicher berechtigt, was die Festsetzung von isolierten Immissionsgrenzwerten betrifft; denn der Normzweck (,zum Schutz vor oder zur Vermeidung oder Minderung von schädlichen Umwelteinwirkungen') läßt sich praktisch ja nur anhand von Immissionswerten konkretisieren, da es sich bei den schädlichen Umwelteinwirkungen um qualifizierte Immissionen handelt.l 09 Reine Immissionsgrenzwerte sind also schon nach der semantischen Auslegung des Vorkehrungsbegriffes nicht festsetzungsfähig, da dann Mittel und Ziel völlig identisch wären. Anders sieht es aber 104 Aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz "lex posterior derogat legi priori" würde somit "normae administrationis derogant legibus posterioribus" . 1os Urteil vom 20. 6. 1980, NuR 83, 234 (235), insoweit nicht vollständig abgedruckt. 1os Urteil vom 22. 12. 1981, DVBl. 82, 964. 107 Urteil vom 29. 8. 1983, DVBl. 84, 147 (148). 108 Schmaltz, Urteilsanmerkung zu OVG Bremen vom 22. 12. 1981, DVBL 82, 964 (965); Gierke, Urteilsanmerkung zu OVG Berlin vom 29. 8. 1983, DVBl. 84, 149 (152); Groh, UPR 84, 142 (146); Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 107; Menke, Bauleitplanung, S. 180 f .; Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 201. 109 Vgl. nur die Nr. 2.2.1.1. der Ersten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der LuftTA Luft) vom 27. 2. 1986, GMBL S. 95.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

(immer noch nach der grammatikalischen Auslegung!) bei konkreten Festsetzungen in Kombination mit Immissionsgrenzwerten (konkretisierende Immissionsgrenzwerte) aus. Mit ihnen strebt der Plangeber eine geringere Festsetzungsdichte an, zeigt Realisierungswege auf, überläßt jedoch ihre konkrete Ausgestaltung dem Baugenehmigungsverfahren, in dem die Immissionsgrenzwerte als Konkretisierungsmaßstab fungieren. 110 Typisches Beispiel dafür ist der dem Urteil des OVG Bremen vom 22. 12. 1981111 zugrundeliegende Sachverhalt, in dem der Bebauungsplan folgende textliche Festsetzung enthielt: " ... Bei Betrieben, Betriebsteilen und Anlagen, die in diesen Gebieten errichtet werden, ist insbesondere durch bauliche Ausbildung (z. B. Wand-, Dach-, Fenster-, Lüfter- und Torkonstruktion), Stellung und Höhenentwicklung der baulichen Anlagen und Anordnungen bzw. Abschirmung der Verkehrsanlagen zu gewährleisten, daß an den Grenzen dieser Gebiete . . . insgesamt folgende Beurteilungspegel nicht überschritten werden: ... " Hier ist der festgesetzte Wert nicht nur Ziel, sondern regelt durch seine Normierung gleichzeitig die Art und Weise, die Quantität und Intensität der daneben festgesetzten Maßnahmen. Das rechtfertigt es, ihn noch als steuerndes Element zu den Maßnahmen zur Vermeidung oder Minderung schädlicher Umwelteinwirkungen zu rechnen. Die Kritik geht jedoch völlig ins Leere, was die Festsetzung von Emissionsgrenzwerten betrifft. Der oben aufgezeigte Differenzierungsgrund zwischen den Begriffen "Emission" und "Immission", die individuelle Anlagenbezogenheit im Gegensatz zur Messung der Gesamtbelastung zeigen, daß die Festsetzung einer Emissionsbegrenzung an einer Anlage als Beeinflussung eines Kausalfaktors ein Mittel zur Verhinderung einer auch dadurch mithervorgerufenen schädlichen Umwelteinwirkung als eines Produkts vieler Faktoren sein kann. In diesen Fällen kann von einer Ziel-Mittel Identität keine Rede sein. Nach der grammatikalisch-semantischen Auslegung steht also fest, daß Emissions- und konkretisierende Immissionsgrenzwerte unter den Vorkehrungsbegriff des § 9 I Nr. 24 BBauG subsumiert werden können. Auseinanderzusetzen gilt es sich nun mit der von Menkem geäußerten Kritik an der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der mit der Ausweisung von Grenzwerten angestrebten geringeren Festsetzungsdichte. Zusammen mit Dolde113 konstatiert Menke eine Verschiebung der herkömmlichen Relationen zwischen Bauleitplanung und Genehmigungsverfahren bezüglich konkreter Entscheidungen durch § 9 I Nr. 24 BBauG aus dem Einzelaktsverfahren in die Planung. Nach dieser zutreffenden Feststellung unterstellt er Dolde, der durch derartige Festsetzungen die Aufgabenverteilung zwischen uo Vgl. dazu Dolde, DVBL 83, 732 (735); Menke, Bauleitplanung, S. 181 ff.; Vogel, BauR 83, 330 (335). m DVBl. 82, 964. 112 Bauleitplanung, S. 182 f.; ders., NuR 85, 137 (139). 113 DVBL 83, 732 (735).

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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Bauleitplanung und Baugenehmigungsverfahren nicht gefährdet sieht, eine Art "Planungsverbot" für derartige konkrete Festsetzungen, das er dann verständlicherweise ablehnt. Diese Wiedergabe entspricht jedoch nicht der Position Doldes, der lediglich eine Verpflichtung zu derartigen konkreten Festsetzungen verneint und ihre Realisierbarkeit in der Praxis bezweifelt. Denn die Planung komplexer technischer Großvorhaben zeigt, daß konstruktiv bedingte Details selbst bei anlagenbezogener Bauleitplanung (im Gegensatz zur nicht durch industrielle Standortwünsche veranlaßten Bauleitplanung "auf der grünen Wiese") im Zeitpunkt des Bebauungsplanbeschlusses einfach noch nicht feststehen und erst im Genehmigungsverfahren berücksichtigt werden können. Die Gegenposition mit der Forderung nach ganz konkreten, detaillierten bauleitplanerischen Vorkehrungen unter Verzicht auf Grenzwerte im Sinne einer hohen Festsetzungsdichte würde demnach zum Leerlaufen der 3. Festsetzungsmöglichkeit des § 9 I Nr. 24 BBauG führen, denn entweder müßte der Bebauungsplan laufend "nachgebessert" werden, oder die Anlage entspräche bei ihrer Inbetriebnahme nicht mehr dem Stand der Technik.114 Damit würde die auch auf Entlastung des Baugenehmigungsverfahrens konzipierte Funktion der Bauleitplanung,115 welche mittels Verteilung der durch bauliche Vorgänge insgesamt möglicherweise veranlaßten Konfliktlösungen auf zwei strukturell verschiedene Ebenen realisiert wird, verselbständigt und zugleich pervertiert. Diese Aufteilung in zwei Verfahrensstufen ist kein Selbstzweck, sondern ermöglicht die nur so eröffnete großflächige Steuerung und Ordnung, indem sie dem Bedürfnis nach Verringerung der Entscheidungsschwierigkeiten durch Abschichtung und Verteilung auf mehrere gestufte Entscheidungsprozesse gerecht wird.1 16 Grob kann man nun zwischen Planungs- und Genehmigungsebene so differenzieren, daß erstere in einem gewissen Abstraktionsgrad auf die äußeren Koordinationsbelange en grosund letztere auf die mit dem konkreten Vorhaben verbundenen, aus seinen Auswirkungen auf die unmittelbare Umgebung resultierenden Probleme en detail abstellt. Im Ergebnis darf die Zuordnung im konkreten Fall keine der Ebenen überfordern; denn die Prakn4 Zu Recht Dolde, DVBl. 83, 732 (735); Schmidt, Großvorhaben, S. 84; Löhr, Jura 86, 465 (468). 115 Vgl. dazu Wahl, DVBl. 82, 51 (56 f.), der die Baugenehmigung im Grundsatz als typisches präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Kontrollerlaubnis) wertet, die jedoch insoweit eine Sonderstellung einnimmt, als bei ihr grundsätzlich ein Planungsvorbehalt besteht, der die städtebauliche Ordnungs- und Gestaltungsfunktion durch das Modell der Verfahrensstufung verwirklicht. Das läßt sich nicht mit dem Hinweis auf §§ 34, 35 BBauG entkräften, da Genehmigungen in diesen Fällen, vom Standpunkt des Bauplanungsrechts her gesehen, statisch konservierenden Charakter haben, und insoweit nicht mit der auf dynamische Gestaltung konzipierten Baugenehmigung nach § 30 BBauG verglichen werden können. 116 Vgl. Erichsen I Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, S. 269. Allgemein zum Sinn und Hintergrund der Aufteilung einer Gesamtentscheidung in Abschnitte und Abschichtung des Entscheidungsprozesses durch Verfahrensstufung SchmidtAßmann in: Festgabe BVerwG, S. 569 (570 ff.).

Teil I: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

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tikabilität beider Verfahren muß im Zweifel Maßstab für die Art und Anzahl der in die Planungsebene vorzuverlagernden Konfliktlösungen sein.l 17 Nach semantischer Auslegung sowie im Verhältnis zum Baugenehmigungsverfahren erscheint also nach alledem die Festsetzung von Emissionsund konkretisierenden Immissionswerten als Vorkehrung gemäߧ 9 I Nr. 24 BBauG möglich.llB Welche Werteinheiten nach welchen Meßverfahren dafür in Frage kommen, soll später gesondert untersucht werden.l 19

d) Die Rechtslage nach dem Baugesetzbuch Auch die eben besprochene Festsetzungsmöglichkeit hat im Baugesetzbuch eine neue Fassung gefunden, die sich jedoch auf die dritte Festsetzungsart der im Bebauungsplan unmittelbar zu treffenden Vorkehrungen beschränkt. Sie lautet jetzt wie folgt: " ... sowie die zum Schutz vor solchen Einwirkungen oder zur Vermeidung oder Minderung solcher Einwirkungen zu treffenden baulichen oder sonstigen technischen Vorkehrungen."120

Die Gesetz gewordene sprachliche Fassung stimmt mit dem Wortlaut des Regierungsentwurfes zum Baugesetzbuch überein.1 21 Durch die Novellierung wird der Vorkehrungsbegriff stark eingeschränkt, und auf den Teilbereich der technischen Vorkehrungen reduziert, zu der die baulichen Vorkehrungen wiederum eine untergeordnete Teilmenge bilden. Mit dieser Restriktion der festsetzungsfähigen Vorkehrungen fallen die "natürlichen" Vorkehrungen wie Immissionsschutzbepflanzungen, die jedoch weiterhin nach § 9 I Nr. 25 BauGB festgesetzt werden können, aus dem Regelungsbereich der Nr. 24 heraus. Das war natürlich nicht das Regelungsmotiv des Gesetzgebers, der durch die Modifikation bewirken wollte, daß die "immissionsschutzbezogenen Festsetzungen in der Weise hinreichend bestimmt werden müssen, daß ihnen die konkret zu treffenden Maßnahmen entnommen werden können. Dies schließt die Festsetzung von Emissions- und Immissionswerten, soweit sie nicht der Bestimmung von Eigenschaften bestimmter Baustoffe dienen, aus. "122 Soweit der Wille des Gesetzgebers. Dieses Regelungsziel wurde jedoch mit der gewählten gesetzlichen Formulierung nicht erreicht. Die nach der bisherigen Rechtslage semantisch So auch Hoppe, VVDStRL 38, 211 (295). So auch Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 89; Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 61.1. 119 Siehe dazu unten sub 5. 12o BGBl. I (1986) S. 2257. 121 BR-Drucks. 575185 S. 7. 122 Begründung zur Regierungsvorlage, BR-Drucks. 575185 S. 72; dem folgend Schmidt-Aßmann, NVwZ 87, 265 (271); Bielenberg I Krautzberger I Söfker, Leitfaden, Rdnr. 36. Kritisch demgegenüber Löhr, Jura 86, 465 (468). 117

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III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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und in Relation zum Baugenehmigungsverfahren als festsetzungsfähig erkannten konkretisierenden Immissions- und Emissionsgrenzwerte werden von der auf den technischen Vorkehrungscharakter abstellenden Eingrenzung nicht betroffen. Bei den konkretisierenden Immissions- und Emissionsgrenzwerten, die ja zusammen mit den vom Plangeber vorgeschriebenen konkreten Maßnahmen festgesetzt werden, und selbst nur als modales Steuerungselement der Qualität, Quantität und Intensität jener Maßnahmen fungieren, ist das unproblematisch. An diese Art von Grenzwertfestsetzungen hatte der Gesetzgeber auch offensichtlich nicht gedacht, sondern ihm kam es nach seiner Begründung auf den Ausschluß der Festsetzung isolierter Grenzwerte an. Da aber nach der hier vertretenen Auffassung isolierte Immissionsgrenzwerte schon bisher nicht unter den Vorkehrungsbegriff zu subsumieren waren, bleibt nur noch zu untersuchen, ob isolierte Emissionsgrenzwerte als ,technische Vorkehrungen zum Schutz vor oder zur Vermeidung oder Minderung von schädlichen Umwelteinwirkungen' gelten können. Im Gegensatz zu Vorkehrungen auf der Immissionsseite sind alle Maßnahmen auf der Emissionsseite unmittelbar anlagebezogen und kommen somit in Relation zum Ziel der Immissionsminderung als Regulierung der Gesamtbelastung von Anfang an nicht in den Verdacht, bei ihnen könnten Ziel und Mittel identisch sein. Wegen ihres unmittelbaren Anlagenbezuges lassen sich emissionsbezogene Vorkehrungen aber auch zwangsläufig nur als Maßnahmen technischer Art denken. Die in § 3 III BimSchG aufgezählten Erscheinungen können, solange man sie noch am unmittelbaren Beginn des Ausbreitungsprozesses wegen ihrer eindeutigen abgrenzbaren Quelle Emissionen nennt, infolge ihrer technischen Verursachung auch nur technisch verhindert bzw. gemindert werden. Diese Einsicht rechtfertigt es, der als Vorkehrung anerkannten Festsetzung isolierter Emissionsgrenzwerte das Attribut "technisch" nicht vorzuenthalten.l22a Abgesehen von den semantischen Argumenten wäre unter teleologischen Gesichtspunkten die detaillierte Festsetzung von emissionsbezogenen Maßnahmen im Stadium der Bauleitplanung in den meisten Fällen alles andere als sinnvoll, da sie im Gegensatz zu den unmittelbar immissionsbezogenen Techniken wegen ihres spezifischen Anlagenbezuges nicht im Voraus ohne Kenntnis der konkreten, die Planung einmal ausfüllenden Anlagenart festgesetzt werden können. Hier kann der Wunsch nach ganz konkreter Regelung schon auf der Ebene der Bauleitplanung nicht erfüllt werden.l22b Die semantische und die teleologische Auslegung haben gezeigt, daß der vom Gesetzgeber gewählte Begriff "technisch" seine Regelungsabsicht nicht trägt und er zu ihrer Verwirklichung andere Begriffe hätte wählen müssen. 122a In diese Richtung gehen auch die Überlegungen von Löhr, Jura 86, 465 (469 FN27). 122b Vgl. dazu jetzt ausführlich Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BauGB, Rdnr. 91.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

Da die am Willen des Gesetzgebers orientierte subjektive Auslegung ihre Grenze in der objektiven Auslegung des vom Gesetzgeber verwendeten Begriffes findet,123 läßt sich die hier vertretene Auffassung trotz der ihr widersprechenden legislatorischen Begründung aufrechterhalten. 3. § 1 IV BauNVO

Von der durch§ 1 IV BauNVO eröffneten Möglichkeit, gewisse Arten von Baugebieten in sich und zum Teil auch untereinander zu gliedern, kann für den Immissionsschutz insbesondere das Gliederungskriterium des § 1 IV Nr. 2 BauNVO, das auf die Art der Betriebe und Anlagen sowie deren besondere Bedürfnisse und Eigenschaften abstellt, fruchtbar gemacht werden.

a) Die horizontale Gliederung und ihre Abgrenzung von anderen Instituten der BauNVO Dieses bauleitplanerische Mittel dient der Verfeinerung der noch relativ grob strukturierten, nach § 1 III, II Nr. 3 - 10, §§ 4- 9 und 11 BauNVO im Bebauungsplan festzusetzenden Baugebiete. Dies wird durch die sektorale Verteilung der insgesamt zulässigen Nutzungen, Betriebe und Anlagen eines Baugebietes auf einzelne Teilgebiete erreicht. Dadurch werden de facto "gesonderte Teilbaugebiete" nach den planerischen Wünschen und Bedürfnissen der jeweiligen Gemeinde geschaffen, deren qualitative Nutzung sie sich, natürlich nur bei städtebaulich legitimierter Motivation, individuell zusammenstellen kann. Im Gegensatz zum Nutzungsausschluß oder der Ausnahmequalifizierung einer grundsätzlich zulässigen Nutzung nach § 1 V BauNVO muß die Summe der gesonderten Teilbaugebiete wieder das Gesamtspektrum der in einem Baugebiet zulässigen Nutzungen ergeben.124 Theoretisch stellt sich somit die Gefahr des Zweckbestimmungsverlustes, für die nach dem Normzweck auf das Gesamtbaugebiet und nicht etwa auf die durch die Gliederung entstandenen Teile abzustellen wäre,125 nicht, wenn nicht zusätzlich zur Gliederung von den gemäß § 1 IV 3 BauNVO eröffneten weiteren Möglichkeiten des § 1 V BauNVO Gebrauch gemacht wird.12s Dennoch ließe sich in praxi ein Eingriff in die Zweckbestimmung eines Baugebietes allein durch Gliederung denken, wenn nämlich die 123 Larenz, Methodenlehre, S. 328 f., wonach die Auslegung nach dem Wortsinn den Ausgangspunkt und gleichzeitig die Grenze jeder Auslegung bildet. Erst wenn die semantische und die systematische Auslegung eine Alternative offenlassen, kommt die historisch-teleologische Auslegung zum Zug. 124 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 1 BauNVO, Rdnr. 20 f; Dolde, DVBl. 83, 732 (734). 125 So zu Recht Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 83, denn andernfalls hätte die Eröffnung dieser Möglichkeit nur wenig Sinn. 12s Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 83.

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

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Gemeinde für bestimmte Nutzungen nur eine minimale Fläche ausweisen würde, die praktisch für eine Nutzungsrealisierung nicht ausreichte. Deshalb besteht auch bei der Gliederungsmöglichkeit nach § 1 IV BauNVO trotz wohl aus begriffslogischen Gründen nicht für notwendig gehaltener Normierung das Gebot der Wahrung der allgemeinen Zweckbestimmung des Baugebietes, 127 um den Gemeinden ein wie gerade beispielhaft geschildertes procedere unmöglich zu machen. § 1 IV 2 BauNVO eröffnet für Gewerbeund Industriegebiete eine gebietsübergreifende Gliederungsmöglichkeit im Verhältnis mehrerer derartiger Baugebiete zueinander; eine Regelung, die die einzelgebietsbezogene Sichtweise verläßt und eine globale Betrachtung gleicher Gebietstypen erlaubt. Dadurch geht sie im Vergleich zu den Anordnungsmöglichkeiten des § 1 V BauNVO über die dort getroffenen Regelungen insoweit hinaus, als in den einzelnen Baugebieten die allgemeine Zweckbestimmung der angesprochenen Baugebietstypen nicht erhalten zu werden braucht. Aber auch hier muß wieder die Gesamtsumme der betroffenen Gewerbe- und Industriegebiete das vollständige Nutzungsspektrum der §§ 8 und 9 BauNVO ergeben.I2B

b) Die immissionsschutzrelevanten Gliederungskriterien Aus der spezifisch für den Immissionsschutz nutzbaren Anordnung des

§ 1 IV Nr. 2 BauNVO kommen insbesondere die Gliederungskriterien des 2.

Halbsatzes in Betracht, die hier näher untersucht werden sollen.

aa) Besondere betriebs- oder anlagenbezogene Bedürfnisse Bei den betriebs- oder anlagenbezogenen Bedürfnissen kann auf die besondere Immissionsempfindlichkeit von Nutzungen, Betrieben oder Anlagen abgestellt werden, wie sie die Kommentarliteratur bei Sanatorien in Kurorten und -gebieten oder bei Betrieben, die gegen Erschütterungen oder 121 So prinzipiell auch Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 83, ihnen folgend Menke, Bauleitplanung, S. 173, die jedoch diese "Mißbrauchsgrenze" im Fall eines in Wohnund gewerbliche Bereiche auseinandergegliederten Mischgebietes (§ 6 BauNVO) wegen des angeblich begriffsimmanenten "Misch-Elements" im Sinne von Durchmischung wesentlich früher glauben ziehen zu müssen. A. A. demgegenüber v. Holleben, GewArch 78, 41 (46); Dolde, DVBL 83, 732 (733), für deren Auffassung die m . E. nicht begriffsnotwendige Durchmischung der prinzipiell verschiedenen und nicht immer voll harmonisierbaren Nutzungen sowie der damit erreichte intensivere Schutz für die Bewohner des Mischgebietes spricht. 12a A. A. Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 99. Dabei übersehen sie jedoch, daß der- im Einzelfall sicher notwendige Ausschluß bestimmter Nutzungen, Betriebe und Anlagen - über die gemäß § 1 IV 3 BauNVO zusätzlich zu treffende Regelung des § 1 V BauNVO erreicht werden kann, die natürlich auch zusätzlicher Legitimation bedarf. So zu Recht Hill, ZffiR 80, 223 (225). Im Ergebnis ebenso Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 1 BauNVO, Rdnr. 20f.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

Luftverunreinigungen empfindlich sind, 129 wie etwa die feinmechanische, elektronische oder optische Industrie, anerkennt. bb) Besondere betriebs-oder anlagenspezifische Eigenschaften Dieses Gliederungskriterium ermöglicht die Berücksichtigung der immissionsschutzrechtlich als Kausalfaktor für schädliche Umwelteinwirkungen relevanten anlagentypischen oder betrieblichen Emissionsintensität. 130 Vor der diesbezüglich detaillierten Erörterung ist vorab festzustellen, daß der Verordnungsgeber gegenüber der Baugebietstypologie der BauNVO auf besondere Qualitäten abgestellt hat. Daraus folgt, daß der vom Gemeinderat im Bebauungsplan zu normierende Zulassungsmaßstab im Feinheitsgrad über die Typisierung der Baugebiete der BauNVO hinausgehen muß und nicht auf derselben Abstraktionsebene mit denselben deskriptiven Merkmalen wie z. B. in§§ 6, 8 und 9 BauNVO arbeiten darf.131 Daran anschließend ergibt sich aber dann die Frage, wie solch ein feinerer Maßstab gewonnen werden könnte. Abstrakt geht das unter Bewahrung sprachlicher Aussagekraft und ausreichender Bestimmtheit sicherlich nicht mehr, so daß auf dieser Ebene planerischer Gestaltung ganz konkret gearbeitet werden muß, d. h. die Emissionen sind, soweit das wie z. B. bei Luftverunreinigungen möglich ist, qualitativ und quantitativ zu erfassen und durch die Verwendung numerischer Werte zu begrenzen. Dies wird bei dieser Festsetzungsart auch allgemein für zulässig erachtet.l32 Es wird aber in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, daß Immissionsgrenzwerte als Summenpegel eines Baugebietes mit einer unbestimmten Anzahl von Emittenten von 129 Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 91. A. A. ohne Begründung Schlichter, NuR 82, 121 (126). 13° Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 1 BauNVO, Rdnr. 20e und § 8 BauNVO, Rdnr. 36; Gelzer, BauR 75, 145 (147); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 93; Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 89; v. Holleben, GewArch 78, 41 (45); Hill, ZfBR 80, 223 (226); Dolde, DVBl. 83, 732 (733). 131 BayVGH, Urteil vom 22. 3. 1982, NJW 83, 297 (301); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 93; v. Holleben, GewArch 78, 41 (45); Hill, ZfBR 80, 223 (226). A. A. Bünermann, Immissionsschutz, S. 217 f.; Dolde, DVBl. 83, 732 (734), allerdings zum Gliederungskriterium des § 1 IV Nr. 2 BauNVO "Art des jeweiligen Betriebes". Fraglich ist jedoch, ob insoweit etwas anderes gelten kann. 132 Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 94 f.; Förster, § 1 BauNVO, 7 lit. a) dd); Boeddinghaus I Franßen I Rohde, § 1 BauNVO, Rdnr. 40; Knaup I Stange, § 1 BauNVO, 4. f) dd); Hill, ZfBR 80, 223 (226); Schlichter, NuR 82, 121 (126); Dolde, DVBl. 83, 732 (733); Vogel, BauR 83, 330 (333 f.); v. Holleben, UPR 83, 76 (79); ders. noch a . A. in GewArch 78, 41 (45); Ritter, Stadterneuerung, S . 107 (119); Hinzen, Umweltqualität, S. 269; Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 108; VGH Mannheim, Beschluß vom 18. 7. 1973~ ESVGH 24, 125 (128 f.); BayVGH, Urteil vom 22. 3. 1982, NJW 83, 297 (301). A. A. soweit ersichtlich nur Ziegler, ZfBR 84, 110 (115), der Werten die mögliche Eigenschaftsqualität abspricht, jedoch nicht klarmacht, ob und wie er dann im Rahmen der immissionsschutzrechtlich motivierten Gliederung die Störintensität als Maßstab einbringen will. Darüber hinaus wird m . E. nicht ersichtlich, warum dem Eigenschaftsbegriff die nur durch Werte konkret quantifizierbare Mensurabilität von Störungen entgegenstehen soll.

111. Gelöste Probleme und offene Fragen

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diesem, auf die Eigenschaften einzelner Betriebe und Anlagen abstellenden Gliederungskriterium nicht gedeckt werden, da sie begrifflich keinerlei unmittelbaren Bezug zur einzelnen Anlage haben,133 so daß der konkretisierende Gliederungsmaßstab nur die Festsetzung von Emissionsgrenzwerten erlaubt. Ein Ausnahmefallließe sich nur denken, wenn das gegliederte Plangebiet nur auf ein Grundstück in der Hand eines Emittenten begrenzt wird.134 Diesem "Konkretisierungsgebot" des Gliederungsmaßstabs könnte das Urteil des OVG Münster vom 10. 11. 1980135 entgegengehalten werden, das wegen des Normcharakters eines jeden Bebauungsplans nur die Möglichkeit abstrakter Gliederungsfestsetzungen für zulässig erachtet. Im Schrifttum wird das Allgemeinheitspostulat dieser Entscheidung durch den Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 30. 1. 1976136 entkräftet, nach dem ohne Problematisierung der Normqualität Festsetzungen eines Bebauungsplans grundsätzlich immer konkret-individuell sein müssen. Dieser auf den ersten Blick unüberbrückbare Widerspruch läßt sich jedoch recht einfach auflösen, da das OVG Münster im konkreten Fall in der Formulierung des Leitsatzes und der Begründung "über das Ziel hinausgeschossen hat". Zwischen den beiden Polen "konkret-individuell" und "abstrakt-generell" gibt es viele Stufen,l37 und richtig ist, daß es für die extreme Konkretisierungsstufe in dem dem Urteil des OVG zugrundeliegenden Sachverhalt keine das Kriterium der städtebaulichen Erforderlichkeit ausfüllende Begründung gab.13s Das stützt aber die so pauschal erhobene Forderung nach möglichst abstrakten Gliederungsfestsetzungen nicht, die nach dem oben schon Dargelegten systemwidrig und nicht realisierbar ist. Welche Maßeinheiten nach welchen Berechnungsverfahren als Ausfüllung des angesprochenen Gliederungsmaßstabs in Frage kommen, wird gesondert untersucht. 139 Menke, Bauleitplanung, S. 195. Diese Möglichkeit besteht für Bebauungsplänetrotz ihrer Normqualität, wenn der Bebauungsplan nicht im Individualinteresse erlassen wird, sondern ein durch § 1 BBauG legitimiertes Planungsziel verfolgt. Für das Normerfordernis der generellen Regelung wird es für ausreichend erachtet, wenn die Allgemeinheit in temporaler Hinsicht mit dem Blick auf eventuelle zukünftige Grundstückseigentümer verwirklicht wird. Alles in allem eine dogmatisch etwas schwache, aber aus pragmatischen Gründen wohl erforderliche Lösung. Vgl. dazu das Urteil des OVG Münster vom 25. 1. 1968, BRS 20 Nr. 6 S. 17 (19) und den Beschluß des BVerwG vom 6. 11. 1968, BRS 22 Nr. 1 S. 1 f.; sowie die Erläuterungen von Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 35 ff. 135 DÖV 81, 386 (387), ihm folgend Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, .Tn. 89. 136 BVerwGE 50, 114 (119 ff.). So auch Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 250. Gierke, DVBL 84, 149 (155) übersieht bei der Interpretation des bundesverwaltungsgerichtlichen Urteils die Grundsatzqualität der höchstrichterlichen Forderung nach konkret-individuellen Festsetzungen und relativiert so das nach der Rechtsprechung geltende Regel-Ausnahme-Verhältnis. 137 Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz, S. 76 ff., insbesondere S . 79 ; Achterberg, DÖV 73, 289 (293 f.). 138 In diese Richtung geht auch die im Urteilsabdruck in DÖV 81, 387, letzter Absatz gegebene Begründung. 139 Siehe dazu unten sub 5. 133

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung 4. § 1 V, IX BauNVO

Das durch § 1 V und IX BauNVO den Gemeinden an die Hand gegebene Instrumentarium bietet planerische Steuerungsmöglichkeiten, die auf einer sehr niedrigen Abstraktionsebene ansetzen. Sie dienen der Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungsart in den Baugebietstypen der§§ 2, 4- 9 und 13 BauNVO, so daß die Kommunen eigene Baugebiete kreieren können und auf diese Weise die Kompetenz zur Durchbrechung der Typologie des Verordnungsgebers erhalten. In der Kommentarliteratur140 wird zu Recht auf den funktionalen Zusammenhang mit § 15 BauNVO hingewiesen; denn vor jenes, erst für das Baugenehmigungsverfahren konzipierte, der Einzelabstimmung dienende Korrektiv wurde diese, auf etwas abstraktere!' Ebene schon in der Phase der Aufstellung des Bebauungsplans zur Harmonisierung beitragende Regelung vorgeschaltet. Im Zusammenhang mit Absatz 9 der besagten Vorschrift ist ein weiter Schritt in Richtung auf die anlagenbezogene Planung gemacht worden.l41 Von immissionsschutzrechtlicher Relevanz ist§ 1 V BauNVO gerade im Zusammenhang mit der Feindifferenzierung des Absatzes 9. Die nach § 1 V BauNVO steuerbaren "Arten von Nutzungen", die aus den einzelnen, in den Baugebietskatalogen nur wegen ihrer Artverwandtschaft unter einer Nummer redaktionell zusammengefaßten Nutzungen bestehen, 142 sind immissionsschutzrechtlich gesehen viel zu heterogen, um damit eine hohe Effizienz bei der Emissionsverhinderung oder -minderung zu gewährleisten. Durch die Möglichkeit des Abstellens auf einzelne Anlagearten steht den Plangebern jedoch ein äußerst feiner und damit vom Immissionsschutz her gesehen im höchsten Maße effektiver Zulassungsmaßstab zur Verfügung. Abwegig ist es natürlich, wenn davon in einer dermaßen unbestimmten Weise Gebrauch gemacht wird, wie es dem dem Beschluß des OVG Münster vom 8. 12. 1983143 zugrundeliegenden Bebauungsplan zu entnehmen ist, dessen Festsetzung lautete: "Betriebe, die unter Berücksichtigung der Hauptwindrichtung Geruchsbelästigungen bzw. Schädigungen des Waldes hervorrufen können, sind ausgeschlossen." Diese Festsetzung wurde vom angerufenen Gericht mangels Bestimmtheit als unwirksam erachtet. 140 Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 100 mit Hinweis auf die Begründung des Normgebers in ER-Drucks. 261177. 14 1 Ziegler, ZfBR 80, 110 (116); zur anlagenbezogenen Planung allgemein: Söfker, BBauBl. 80, 628 (632); ders., ZRP 80, 321 (323); Dolde, DVBL 83, 732 (736); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 40.4. 142 So jetzt das BVerwG, Beschluß vom 22. 5. 1987, DVBL 87, 1001 (1003f.) und das Urteil vom 22. 5. 1987, DVBL 87, 1004 (1005) gegen die bisher ganz h.M., die nur alle unter einer Nummer zusammengefaßten Nutzungen en bloc für modifizierbar hielt, vgl. Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 79, 86f., 101; Hüttenbrink, DVBL 83, 530 (532); Stober, WiVerw. 84, 129 (136). Dem ist das BVerwG zu Recht mangels Verhältnismäßigkeit und ausreichender Flexibilität des so gehandhabten Differenzierungsinstrumentariums entgegengetreten. 143 NVwZ 84, 452 = UPR 84, 306.

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

49

Trotz vielleicht geweckter Effizienzerwartungen sollte der praktische Anwendungsbereich dieser Vorschriften nicht überschätzt werden.l44 Zum einen bedarf die Reduktion der Allgemeinheit der zu treffenden bauleitplanerischen Regelung eben unter Aufgabe fast jeglicher Abstraktion wegen der Gefahr einer gleichheitswidrigen Begünstigung und Benachteiligung durch wettbewerbsverzerrende Einwirkungen spezifischer Legitimation durch "besondere städtebauliche Gründe". Unter diesen unbestimmten Rechtsbegriff sind anerkanntermaßen auch Motive des Immissionsschutzes zu subsumieren.Hs Über diese besondere Darlegungslast hinaus steht die gesamte Regelungsmöglichkeit unter der typologischen "clausula de rebus sie stantibus", dem Zwang zur Wahrung der baugebietsspezifischen Zweckbestimmung. Insbesondere dieses Erfordemis verhindert einen allzu großen gemeindlichen Einfluß auf die Gestaltung der Baugebietstypen, da immer nur einzelne oder wenige Nutzungen/Anlagen modifizierbar bzw. ausschließbar sind. Zu untersuchen ist noch, ob die Ausweisung von Emissions- oder Immissionsgrenzwerten auch auf§ 1 V und IX BauNVO gestützt werden kann, 146 so daß die Einhaltung dieser Werte über die absolute oder ausnahmsweise Zulässigkeit der Anlagen im Baugebiet entscheidet. Fraglich ist aber, ob dieser Maßstab von der Ermächtigung zur Differenzierung nach ,Arten von Anlagen' in § 1 IX BauNVO gedeckt wird. Dem steht als argurnenturne contrario entgegen, daß der Verordnungsgeber in § 1 IV Nr. 2 BauNVO "Eigenschaften" neben der Art von Anlagen als eigenes Gliederungskriterium kreiert hat. In diesen beiden Absätzen kann "Art" nur im Sinne von Gattung verstanden werden,147 die sich aber begrifflich aus einer Mehrzahl von Eigen-:schaften konstituiert, so daß darunter das unmittelbare Abstellen auf eine einzige Eigenschaft, die numerisch erfaßte Störintensität, nicht subsumierbar ist.Hs Deshalb wird eine Ausweisung von Emissions- oder Immissionsgrenzwerten als Ausschluß- bzw. Ausnahmekriterium durch § 1 V, IX BauNVO schon durch den Wortlaut nicht gedeckt.

144 Vgl. zum Folgenden Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 1 BauNVO, Rdnr. 20p; Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 101 f., 126; Ziegler, ZffiR 80, 110 (116); Stober, WiVerw. 84, 129 (136 ff.); BVerwG, Urteil vom 22. 5. 1987, DVBl. 87, 1004 (1005f.). 14~ So Hüttenbrink, DVBl. 83, 530 (533) m.w.N. Vgl. zwn Begriff allgemein das in der vorangegangenen FN zitierte Urteil des BVerwG. 146 Dies wird von Hill, ZffiR 80, 223 (225) für Emissionsgrenzwerte vertreten. 147 Vgl. nur Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 88 f., die beispielhaft auf die Branchenzugehörigkeit abstellen. 148 So auch Hinzen, Umweltqualität, S. 269 f. ; Menke, Bauleitplanung, S. 184 f.

4 Kraft

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung 5. Grenzwerteinheiten im Rahmen bauleitplanerischer Festsetzungen

In diesem Abschnitt sollen aus der Vielzahl der von der meßtechnischen Praxis angebotenen Werte aus verschiedenen Ermittlungsverfahren und Berechnungsarten, die unterschiedliche Parameter miteinander verknüpfen, diejenigen herausgesucht werden, die den rechtlichen Anforderungen und Zielsetzungen der Bauleitplanung und des Immissionsschutzes entsprechen. a) Lärmgrenzwerte

Das soll beispielhaft an den Umwelteinwirkungen der Geräusche durchgeführt werden, die man für Berechnungsmodelle wegen ihrer relativ begrenzten Zahl von Einflußfaktoren und den dadurch gewährleisteten überschaubaren Ausbreitungsbedingungen am besten im Griff hat. Später wird dann gesondert geklärt, inwieweit sich die hierbei gefundenen Ergebnisse auf andere Umwelteinwirkungen übertragen lassen. aa) Immissionsgrenzwerte Meßtechnisch am einfachsten für Berechnungen und Kontrollen wäre die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten in konkretisierender (im Fall des § 9 I Nr. 24 BBauG) oder reiner Form (gestützt auf§ 1 IV BauNVO). Im letztgenannten Fall würden sie allerdings schon nach der oben vorgenommenen grammatikalischen Auslegung nur bei der Einzelfallplanung von der Norm gedeckt werden. 149 Auch bei dieser Art von Grenzwertfestsetzungen tauchen jedoch mehrere Probleme auf. (1) Meßtechnik

Primär zu entscheiden ist die Wahl des Meß- und Beurteilungsverfahrens, da alle numerischen Werte nur aussagekräftig sind hinsichtlich des konkret verwandten Verfahrens mit seinen spezifischen Berücksichtigungen des Meßortes, der Ermittlungszeit und-dauersowie den zusätzlich einfließenden bewertenden Elementen, wie z. B. der Beachtung der menschlichen Geräuschempfindlichkeit, die in die Quantifizierung von Geräuschen durch die A-Bewertung (DIN 45633) entsprechend dem physiologischen Hörkurvenverlauf einfließt. 150 Hier bietet sich auch unter dem Aspekt der dadurch vorweggenommenen prozeduralen Abstimmung mit dem Immissionsschutzrecht das Beurteilungsverfahren nach der TA-Lärm in sinngemäßer Anwen149 150

Vgl. oben sub 3. b) bb). Vgl. nur Vallendar, GewArch 81, 281 (283).

111. Gelöste Probleme und offene Fragen

51

dung an,151 auf das dann im Bebauungsplan verwiesen werden kann. An die Stelle der in Nr. 2.421.1 der TA-Lärm angeordneten Meßorte treten bei den Ausweisungen von Grenzwertpegeln am Rand eines Baugebietes (Zaunwerte)l52 die im Bebauungsplan exakt zu bestimmenden Meßorte. Bezüglich der genauen Modalitäten (Mikrofonaufstellung im Freien oder, falls vorhanden, vor Fenstern) kann der Bebauungsplan entsprechend der vorhandenen Bebauung auf die Anordnungen der TA-Lärm verweisen. (2) Berechnung

Für die Berechnung von Planungsrandpegeln empfiehlt sich folgendes procedere: 153 Zuerst muß die kürzeste Strecke r in Metern vom Baugebietsrand, dem Standpunkt des später für die Messung des Planungsrandpegels zu verwendenden Mikrofons, zum außerhalb des Plangebiets liegenden Immissionsort gemessen werden. Alsdann ist ein der Schutzbedürftigkeit des Immissionsortes entsprechender Immissionsrichtwert in dB (A) zu bestimmen. Dabei muß nach der hier vertretenen Ansicht die schon bestehende Vorbelastung in diesen Immissionsrichtwert eingerechnet werden, so daß nur noch der um diesen Anteil geminderte "zu vergebende Rest", L 1 genannt, für die Berechnung der Zaunwerte zur Verfügung steht. Der zulässige Planungsrandpegel LR in dB (A) ergibt sich jetzt aus der Summe des Immissionsrichtwertes und dem Ausdruck, der das theoretische Abstandsgesetz wiedergibt: LR

= L1 + 20 lg rlr

0

(dB)

r0 ist dabei der Abstand, in dem der Schalldruckpegel LA, 0 in dB (A) einer

im Plangebiet anzusiedelnden/befindlic.l;l.en Anlage gemessen wird.

Der Nachteil dieser Festsetzungsart wird bei Kötter154 durch sein Berechnungsbeispiel sehr deutlich: Erstens müssen eine Vielzahl konstanter Randbedingungen erfüllt sein, und eine weitere Komplizierung ergibt sich bei einer Mehrzahl von Schallquellen; zweitens ändert sich der Planungsrand151 v. Holleben, UPR 83, 76 (79); Steinebach, BauR 83, 393 (398). Vgl. die Nummern 2.4 ff. der TA-Lärm, wobei, wie oben schon ausgeführt, die Nr. 2.422.4 (Berücksichtigung von Fremdgeräuschen) der Legaldefinition des § 3 II BlmSchG widerspricht und nicht angewendet werden darf. Zu den physikalischen Voraussetzungen und Ableitungen der in Nr. 2.13 der TA-Lärm vorausgesetzten Schallpegeleinheit vgl. Kötter, Bauverwaltung 82, 20 und Ullrich, DVBL 85, 1159 ff. 152 Ein Planbeispiel dazu gibt der dem Urteil des OVG Bremen vom 2. 12. 1981, DVBL 82, 964 zugrundeliegende Sachverhalt. Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 95.1 weisen zu Recht darauf hin, daß es sich hier eigentlich um Transmissionswerte handelt, weil ja die Messung des Zaunwertes irgendwo zwischen Emissions- und dem zu schützenden Immissionsort stattfindet. !53 Kötter, Bauverwaltung 82, 20 (21); Dunker, KdL 1976, 135 (136). 154 Bauverwaltung 82, 20 (21 f.).

4*

52

Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

pegel in großem Umfang auch bei nur kleinster Unbestimmtheit des Immissionsrichtwertes ("ca.-Ausweisungen").

(3) Ausschöpfungsproblematik Gegen die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten wird immer wieder vorgebracht, daß sie keine Gewähr für die gerechte Verteilung der quasi "erlaubten Emissionspotentiale" innerhalb des betroffenen Baugebiets bieten.l55 Diese berechtigte Kritik setzt an zwei Punkten an: Erstens sind die quantitativen Verpflichtungen der einzelnen Emittenten nicht auszumachen, was zur Unvollziehbarkeit des Planes führt, und zweitens hat es der erste Ansiedler in der Hand, durch weitgehendes Ausnutzen des Grenzwertes nutzungsbeschränkend zu Lasten zukünftiger Dritter tätig zu werden. Zum ersten Kritikpunkt ist zu sagen, daß Immissionsgrenzwerte als Summenpegellogischerweise derartigen Forderungen nicht gerecht werden können. Der zweite Punkt wird zwar insoweit etwas entschärft, als Emittenten nicht willkürlich vorgehen können, da sie ja zumeist einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 BlmSchG bedürfen, und so gemäß §§ 6 Nr. 1, 5 I Nr. 2 BimSchG gewährleistet ist, daß ihre Anlagen dem Stand der Technik in der Emissionsverhinderung entsprechen, was jedoch der grundsätzlichen Berechtigung der Kritik keinen Abbruch tut. Diese Nachteile der Festsetzung von Immissionsgrenzwerten zeigen, daß sie nur für eine ganz bestimmte Fallkonstellation geeignet sind. Ihr Einsatz kommt nur in Frage, wenn es sich bei dem Baugebiet(steil) um ein Grundstück in der Hand eines Emittenten handelt, denn dann sind die oben angesprochenen Bedenken ausgeräumt, und die Teilung des Grundstückes kann gemäߧ§ 19 I Nr. 1, 20 I Nr. 1 BBauG verhindert oder zum Anlaß einer Änderung des Bebauungsplans gemacht werden.l 56 Andernfalls würde die Ausweisung von Immissionsgrenzwerten gegen den Grundsatz der Normbestimmtheit verstoßen,157 dem selbstverständlich auch ein Bebauungsplan gerecht werden muß, und demgemäß die Belastung jedes Grundstückseigentümers normativ geregelt zu sein hat.

m Gelzer, BauR 75, 145 (152); Hill, ZffiR 80, 223 (227); Schmaltz, DVBL 82, 964 (965); Vogel, BauR 83, 330 (334); v . Holleben, UPR 83, 76 (79); Stich I Parger I Steinebach, Planen und Bauen, S. 135; Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 94; BayVGH, Urteil vom 22. 3. 1982, NJW 83, 297 (301). m So Steinebach, BauR 83, 393 (399); v. Holleben, UPR 83, 76 (79); Fickert I FieseZer, § 1 BauNVO, Tn. 95.1. Diese Möglichkeiten der Reaktion auf die beabsichtigte Grundstücksteilung übersieht Schmaltz, DVBl. 82, 964 (965 f.). 157 So zu Recht Hill, ZffiR 80, 223 (227); OVG Koblenz, Urteil vom 2. 5. 1984, UPR 85, 31.

III. Gelöste Probleme und offene Fragen

53

(4) Anlagenbezogene Immissionsgrenzwerte? Über das eben aufgezeigte Dilemma soll die Festsetzung anlagenbezogener Immissionsgrenzwerte hinweghelfen, die ohne Berücksichtigung von Fremdgeräuschen nach der der TA-Lärm zugrundeliegenden Idee festzusetzen wären. 158 An dieser Stelle muß nochmals nachdrücklich auf den begrifflich zwingenden Charakter der Immission als nach § 3 II BimSchG legaldefinierter quellunabhängiger Gesamtbelastung hingewiesen werden, deren meßtechnische Realisierung dieser gesetzlichen Intention nicht zuwiderlaufen darf.I59 Was durch die Festsetzung anlagenbezogener Immissionsgrenzwerte, einer contradictio in adjecto, bezweckt wird, ließe sich nach richtiger Auffassung allenfalls als Begrenzung des Immissionsanteils an der Gesamtbelastung, der durch einen bestimmten Emittenten hervorgerufen wird, beschreiben. Da aber auch dafür korrekterweise am zu schützenden Immissionsort gemessen werden müßte, wäre eine derartige Festsetzung für den Emittenten mangels Ausweisung einer konkreten, ihn betreffenden "anteiligen" Verpflichtung nicht vollziehbar. Außerdem läge der Meßort auch hier wieder außerhalb der Grenzen des Bebauungsplans. Deshalb wird auch von Teilen der Kommentarliteratur die Festsetzung derartiger Grenzwerte abgelehnt. IBo bb) Festsetzung von Emissionsgrenzwerten Die oben aufgezeigten Nachteile, die gegen die Festsetzung von Immissionswerten sprechen, können weitgehend dadurch kompensiert werden, daß man noch einen Schritt weiter geht und den um die Vorbelastung geminderten Immissionsrichtwert am Immissionsort nicht nur in einen Zaunwert umrechnet, sondern daraus direkt einen Emissionsgrenzwert macht; denn dadurch ist die Vollziehbarkeit im Sinne der Konfrontation des einzelnen Emittenten mit seiner genauen Verpflichtung und die Kontrollierbarkeit gewährleistet. Als akustische Größe steht dafür die Schalleistung zur Verfügung. Dabei handelt es sich um eine schallquellenspezifische Größe, die im Gegensatz zum Schalldruck distanzunabhängig ist.161 Als Relativwert, genauer gesagt als Pegel, dem logarithmischen Verhältnis der Schalleistung zu einer Referenzgröße wird er in der Einheit Dezibel, gemes158 Vogel, BauR 83, 330 (335); Steinebach, BauR 83, 393 (399); v. Holleben, UPR 83, 76 (79); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 96; Menke, Bauleitplanung, S. 197 f.; Schmidt, Großvorhaben, S. 87. 159 Vgl. oben sub 2. c). 1so Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 96. 161 Die theoretische Ableitung stellt Kötter, Bauverwaltung 82, 20 für Juristen gerade noch verständlich, aber auch hochinteressant dar. Vgl. auch Zeitler, BayVBl. 74, 353 ff.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

sen. Für die konkrete Bestimmung des Schalleistungspegels von Maschinen ist die DIN 45635, Blatt 1 heranzuziehen.162 (1) Berechnung 163

Dieses Verfahren ist dem oben geschilderten nicht unähnlich: Primär ist hier ebenfalls der Abstand r vom Immissionsort zum Planflächenrand in Metern zu bestimmen. Alsdann ist die Strecke d zu messen. Sie definiert den Durchmesser bzw. die längste Seite der Planfläche in Metern. Dabei müssen folgende Vorbedingungen erfüllt sein, damit der Immissionsrichtwert unabhängig von der genauen Positionierung der Schallquelle auf der Planfläche im noch tragbaren Fehlerbereich von ± 3 dB (A) bleibt: - Der Wert r muß größer/gleich d sein. - Die Planfläche muß etwa einem Kreis, einem Quadrat oder einem Rechteck mit dem maximalen Seitenverhältnis 2:1 entsprechen. Die vorgegebenen Bauflächen können zumeist derartig umgewandelt oder unterteilt werden, so daß diese Bedingungen erfüllt sind, wobei kleinere Abweichungen keinen nennenswerten Einfluß auf den Schalleistungspegel haben.164 Sodann ist der dem Schutzbedürfnis des Immissionsortes gerecht werdende Immissionsrichtwert in dB (A) als, wie oben schon dargelegt, Gesamtbelastung unter Einbeziehung der Vorbelastung vorzugeben. Für die Berechnung der Schalleistungspegel kommt als L 1 wiederum nur der von der Vorbelastung noch nicht abgedeckte Rest in Frage. Der demnach zulässige Schalleistungspegel Lw in dB (A) läßt sich nun nach folgender Gleichung errechnen: Lw

=

Lr + 8 + 20 lg (r

+ d/2)

Für Abstände Plangebiet - Immissionsort r größer/gleich 200 m müssen die Ausbreitungsdämpfmaße für Luft- und Bodenabsorption und das Witterungsdämpfmaß in die Rechnung einbezogen werden. 165 Für r größer/gleich 200 m lautet die Gleichung: LwA = Lr + 30 lg (r

+ d/2) - 15

Steinebach, BauR 83, 393 (397). Vgl. zum Folgenden wiederum detaillierter und mit den theoretischen Ableitungen Kötter, Bauverwaltung 82, 20 (22 f.). 164 Für den Fall, daß diese Postulate nicht für alle Teilflächen erfüllt werden können, nennt Kötter, a.a.O. noch weitere Techniken, auf die aber hier nicht im einzelnen eingegangen werden kann. 165 Kötter, Bauverwaltung 82, 20 (22); Steinebach, BauR 83, 393 (397). 162

163

lll. Gelöste Probleme und offene Fragen

55

Der so errechnete Schalleistungspegel läßt sich jetzt noch in einem letzten Rechenschritt in Relation zur Planfläche setzen, was die enormen Vorteile der völligen Unabhängigkeit von der Anzahl der Schallquellen und die absolute Gleichbehandlung der, in welcher zeitlichen Reihenfolge auch immer, sich ansiedelnden Emittenten mit sich bringt. Der flächenbezogene Schalleistungspegel LwA,F, berechnet in dB (A) pro m2, ist eine rein statistische Hilfsgröße ohne physikalische Bedeutung166 und ergibt sich aus der Gleichung: LwA,F

= LwA -

10 lg F

mit F als der Flächengröße in Quadratmetern. Konsequenterweise wird der anteilige Schalleistungspegel LwAt am Gesamtschalleistungspegel LwA eines lediglich eine Teilfläche mit der Größe F 1 der Gesamtfläche F in Anspruch nehmenden Emittenten aus dem flächenbezogenen Schalleistungspegel LwA,F wie folgt errechnet: LwA1

LwA,F + 10 lg F1

(2) Auseinandersetzung mit der Kritik

Die Kritik an der Festsetzung von (flächenbezogenen) Schalleistungspegeln setzt zum einen an den Rahmenbedingungen, der Voraussetzung freier Schallausbreitung an.l6 7 Wenn diese aber nicht gewährleistet sei, z. B. durch zwischenzeitlich errichtete, die freie Schallausbreitung hindernde Bauwerke auf dem Ausbreitungsweg oder schallabschirmende Anlagen des Emittenten selbst, könne diese Berechnungsmethode zu ungerechtfertigten Nutzungsbeschränkungen führen. Festzuhalten ist, daß diese Kritik nur für schallabsorbierende Hindernisse innerhalb des Plangebiets speziell für die Festsetzung von Schalleistungspegeln zutrifft;tss denn alle anderen Ausbreitungsbehinderungen sind genauso ein Argument gegen die Festsetzung von Planungsrandpegeln. Im übrigen können derartige Modifikationen der freien Schallausbreitung infolge topographischer Veränderungen durch Einbeziehung des spezifischen Abschirmungsmaßes in die Berechnung des flächenbezogenen Schalleistungspegels ohne weiteres eingehen. Neue Hindernisse in Form von baulichen Anlagen entstehen ja normalerweise auch nicht ohne Mitwirkung bzw. Beteiligung der Gemeinden, so daß dies als 166 Zur Erklärung wird immer auf die aus der Bevölkerungsstatistik bekannte HUfsgröße "Einwohner/km2" verwiesen. Vgl. zum flächenbezogenen Schalleistungspegel auch Busche in: Recht und Technik des Lärmschutzes, S. 27 (28 f.). 1&7 v. Holleben, UPR 83, 76 (81); Vogel, BauR 83, 330 (334); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 95; Menke, Bauleitplanung, S. 201 f.; Kayser in: Recht und Technik des Lärmschutzes, S. 12 (15). 168 So richtig gesehen von Menke, Bauleitplanung, S. 201.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

Anlaß entweder zur Fortschreibung der festgelegten Schalleistungspegel oder zur Gewährung einer Befreiung nach§ 31 I BBauG genommen werden kann. Dafür ist ein derartiger Hinweis in den Textteil des Bebauungsplans, der die topographische Ausgangssituation, die Berechnungsgrundlagen freier Schallausbreitung und den Hinweis auf die Additionsmöglichkeit um den Betrag des sich aus der Anordnung zusätzlicher Anlagen mit schallabsorbierenden Effekten enthält, aufzunehmen.l69 Des weiteren wird moniert, daß durch die flächenbezogenen Schalleistungspegel eine Nivellierung der Nutzung in Hinsicht auf gleichmäßige Lärmemission "herangezüchtet" würde, deren Homogenität praxisfremd sei, so daß lärmintensive Nutzungen unangemessen große Flächen beanspruchen würden.t7o Dazu ist zu sagen, daß es der Emittent über die oben aufgezeigte Möglichkeit des Aufbaus schallabsorbierender Hindernisse durch geschickte Gliederung des Baugrundstücks mit seinen Gebäuden oder der "freiwilligen" Errichtung eines Lärmschutzwalles o.ä. in der Hand hat, Zuschläge zu dem ihm zur Verfügung stehenden anteiligen Schalleistungspegel zu bekommen. Somit ist Flächenverbrauch nur eine Möglichkeit zur Gewinnung eines höheren Emissionsanteils. 171 Weiterhin ließe sich eine Abtretung von Pegelanteilen unter den Emittenten denken,m von der Gemeinde sanktioniert, etwa in der Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages unter Privaten.l73 Diese Möglichkeit erinnert auf den ersten Blick an die neuerdings vor allem aus dem ökonomischen Bereich propagierte Flexibilisierung und Merkantilisierung der immissionsschutzrechtlichen Anforderungen an Anlagenbetreiber in ihrer bekanntesten Ausformung der sog. "Zertifikatslösung", die nach amerikanischem Muster jedoch nur für den Teilbereich der Luftverunreinigungen gedacht ist.l 74 Die Abtretung von Emissionsanteilen unter Privaten wäre ein kleiner Schritt in diese Richtung, die aber im Sektor der Lärmbekämpfung wegen der geräuschspezifischen Ausbreitungsbedingungen immer nur auf den kommunalen Bereich beschränkt bleiben könnte. Über diese Techniken der Dynamisierung und Flexibilisierung von Emissionsanteilen hinaus kann ein Baugebiet, für das nach den oben genannten Formeln ein genereller flächenbezogener Schallei169 Kötter, Bauverwaltung 82, 20 (23) mit einem derartigen Formulierungsvorschlag; v. Holleben, UPR 83, 76 (81); Vogel, BauR 83, 330 (334); Menke, Bauleitplanung, S. 202. 170 v. Holleben, UPR 83, 76 (81); Stich I Porger I Steinebach, Planen und Bauen, S. 135; Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 95. 171 So zu Recht Kötter, Bauverwaltung 84, 163 (164). 172 Kötter, Bauverwaltung 84, 163 (164); in dieser Richtung auch Hill, ZffiR 80, 223 (227). 173 Vgl. zu diesem Institut Kasten I Rapsch, NVwZ 86, 708 ff. 174 Vgl. dazu Bonus in: Binswanger I Bonus I Timmermann, Wirtschaft und Umwelt, S. 84 (143 ff.); Benkert, NuR 83, 295 (297 f.); Malunat, NuR 84, 1 ff.; Feldhaus, DVBl. 84, 552 (553 ff.); Kothe, ZRP 85, 145 (146 ff.); Endres, ZRP 85, 197 ff.; Blankenagel in: Ökologie, Ökonomie und Jurisprudenz, S. 71ff.

111. Gelöste Probleme und offene Fragen

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stungspegel errechnet worden ist, in sich so gegliedert werden, daß in den vom Immissionsort entfernteren Gebieten ein höherer, und in den diesem Punkt näheren Bereichen ein niedrigerer als der errechnete genereUe SchaHleistungspegel festgesetzt wird.m Mit den aufgezeigten Möglichkeiten ist wohl auch die angesprochene Kritik ausgeräumt. Neben den genannten Kritikpunkten wird noch auf die in bestimmten Fällen auftretenden Beurteilungsschwierigkeiten bezüglich der Emissionswerte bei mehreren punktförmigen Einzelschallquellen hingewiesen.m Diese resultieren daraus, daß die Emissionswerte der einzelnen Quellen addiert werden müssen, um einen Beurteilungsschallpegel, der zum Vergleich mit dem dem Emittenten zustehenden Schalleistungspegel geeignet ist, zu ermitteln. Das stellt m. E. jedoch gegenüber den Vorzügen des flächenbezogenen Schalleistungspegels keinen ins Gewicht fallenden Nachteil dar, zumal die Kritiker ja auch dafür schon eine Lösung aufgezeigt haben. Insgesamt hat sich wohl gezeigt, daß für den Teilbereich der Lärmgrenzwerte die Festsetzung von flächenbezogenen Schalleistungspegeln als Vorkehrung i.S.d. § 9 I Nr. 24 BBauG und als qualitatives Gliederungskriterium gemäߧ 1 IV 1 Nr. 2 BauNVO den Anforderungen des rechtlichen Regimes der Bauleitplanung nahezu optimal gerecht werden, da nur so eine gerechte Verteilung der Emissionsanteile gewährleistet ist.

b) Luftverunreinigungsgrenzwerte Fraglich ist, ob sich die eben festgestellten Ergebnisse auch auf die Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen übertragen lassen. Dazu ist zu beachten, daß hier vollkommen andersartige Ausbreitungsbedingungen herrschen. Im Gegensatz zu den Geräuschen ist der Einwirkungsbereich einer luftverunreinigenden Emissionsquelle, bedingt durch eine Vielzahl variationsfreudiger Parameter, nicht als eine aus konzentrischen Kreisen mit nach außen hin quantitativ kontinuierlich abnehmender Belastung bestehende Fläche zu beschreiben, die auch von der Größe her einigermaßen überschaubar ist.l 77 Deshalb zeigt sich hier die Richtigkeit der oben aufgestellten Regel vom Verbot der Ausweisung von Immissionsgrenzwertenl7S viel krasser, da hier die Vollziehbarkeit für den einzelnen Emittenten überhaupt nicht gewährleistet wäre. 179 Für die Festsetzung von Emissionsgrenz175 Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 95; Busche in: Recht und Technik des Lärmschutzes, S. 27 (29). 176 Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 95; Steinebach, BauR 83, 393 (398). 177 Das wird deutlich, wenn man sich die Nr. 2.6.2.2 der TA-Luft über die Größe des Beurteilungsgebietes für Immissionsmessungen vergegenwärtigt. 178 Siehe oben sub a) aa) (3). 179 So auch v. Holleben, UPR 83, 76 (82); Menke, Bauleitplanung, S. 203.

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Teil 1: Immissionsschutzrechtliche Instrumente der Bauleitplanung

werten gibt es auch hier mathematisch-physikalische Ausbreitungsmodelle, die den Zusammenhang von Emission und dadurch verursachtem Immissionsanteil herzustellen und rechnerisch erlaßbar zu machen versuchen.lso Aber durch die hohe Anzahl der postulierten Konstanten wie kontinuierlicher Emissionsmenge und -konzentration, gleichbleibender Windrichtung, -geschwindigkeit und Lufttemperatur, die in Wirklichkeit variabel sind und sich tatsächlich auch in großem Ausmaß ständig ändern, sowie den falschen Ausgangsvoraussetzungen des Ausbleibens jeglicher photochemischer Reaktionsprozesse und Synergismen sowie der vollen Reflektion und überhaupt keiner Absorption der Luftverunreinigungen an der Erdoberfläche sind diese Formeln, die dazu nur auf der Basis von S02 entwickelt wurden,l81 nicht sehr zuverlässig.1s2 In ihrer Anwendung für den Gemeinderat als Normgeber sind sie zudem überaus kompliziert. Darüber hinaus könnte auch durch eventuelle Inkongruenz von Einwirkungsbereich einer emittierenden Anlage und Bauplanungsgebiet der rechtliche Rahmen der Bauleitplanung mit der aus der kommunalen Kompetenz (Art. 28 li 1 GG, 11 li 2 und 83 I BV) abgeleiteten räumlichen Beschränkung der Nutzungsregelung der Grundstücke "in der Gemeinde" (§ 1 I BBauG) gesprengt werden. 183 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, daß Festsetzungen von Immissionsgrenzwerten für Luftverunreinigungen im Bebauungsplan wegen Verstoßes gegen das Gebot der Normklarheit und ausreichender Vollziehbarkeit nicht möglich sind und Emissionsgrenzwerte wohl nur im beschränkten Anwendungsbereich der über niedrige Quellhöhen abgeleiteten Schadstoffe den kommunalen Kompetenzbereich wahren.l84

Vgl. zum Folgenden Dreyhaupt, Luftreinhaltung, S. 92 ff. KurzeIStrott I Gwießner, Immissionsschutz, 3.2- 4, 3.2- 19. 182 Dreyhaupt, Luftreinhaltung, S. 99 ; KurzeIStrott I Gwießner, Immissionsschutz, a.a.O. 183 Darauf weisen auch v. Holleben, UPR 83, 76 (83) und Menke, Bauleitplanung, s. 204 f . hin. 184 So auch Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 51.2. 180

1a1

TEIL II

Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht I. Der bisherige Anknüpfungspunkt der "Erforderlichkeit" in § 9 I BBauG Angesichts der Anforderungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes, die bei einer nach§ 4 genehmigungspflichtigen Anlage über§§ 5 I, 6 Nr. 1 und 17 BimSchG und bei nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen über§§ 22 ff. BimSchG an die Anlagen im Geltungsbereich eines immissionsschutzrechtliche Festsetzungen enthaltenden Bebauungsplans gestellt werden, erhebt sich natürlich die Frage, ob Festsetzungen der in Teil I dieser Untersuchung vorgestellten Art überhaupt sinnvoll sind oder ob es sich dabei nicht um die Grenze zwischen Bau- und Immissionsschutzrecht verwischende Doppelnormierungen handelt. Bei der Beantwortung geht man davon aus, daß dies eine Frage der in § 9 I BBauG angesprochenen Erforderlichkeit der besagten Festsetzungen sei und verbindet das Problem mit den Topoi des Gebots der Konfliktbewältigung und dem Verbot des Konflikttransfers. 1 Daraus ergibt sich automatisch folgende Polarität der Meinungen: Entweder wird aus der Annahme der Erforderlichkeit im Hinblick auf das Immissionsschutzrecht gleichzeitig eine Festsetzungspflicht im Bebauungsplan statuiert- denn was erforderlich ist, muß festgesetzt werden2 - oder wegen der zukünftigen immissionsschutzrechtlichen Pflichten wird die Ausweisung für nicht erforderlich gehalten - und dann ist sie auch zwingenderweise nicht möglich eben mangels Erforderlichkeit i.S.d. § 9 I BBauG.a Aus diesem Dilemma half nur ein neuer Topos heraus, nämlich: die das Gebot der Konfliktbewältigung relativierende Möglichkeit planerischer Zurückhaltung der Ge1 OVG Berlin, Urteil vom 27. 11. 1981, UPR 82, 127 (129 f .); VG Berlin, Beschluß vom 21. 12. 1981, UPR 82, 132; OVG Berlin, Urteil vom 29. 8. 1983, DVBL 84, 147 (148 f.); BVerwG, Beschluß vom 17. 2. 1984, DVBl. 84, 343 (344); v. Holleben, UPR 83, 76 (80); Boisseree, UPR 83, 368 (370); Gierke, DVBl. 84, 149 (152); Wilke, WiVerw. 84, 205 (214); Menke, Bauleitplanung.. S. 165, 189 f. Vgl. zu diesen planensehen Grundsätzen allgemein: Ernst I Hoppe, OffentUches Bau- und Bodenrecht, Rdnrn. 302 ff.; Hoppe in: Festschrift für Ernst, S . 215 (218 f .); ders., VVDStRL 38, 211 (285 f.); Krautzberger in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 1 BBauG, Rdnrn. 115 ff. 2 Typisches Beispiel dafür ist das Urteil des OVG Berlin vom 29. 8. 1983, DVBl. 84, 147 (148). 3 So Gierke, DVBL 84, 149 (154); Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 207; Schmidt, Großvorhaben, S. 82.

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Teil li: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

meinde. 4 Durch sie wurde der auf den Gemeinden liegende Druck genommen, angesichts der wie ein Damoklesschwert über den Bebauungsplänen hängenden gerichtlichen Kassation infolge unbewältigter Konflikte möglichst viele Festsetzungen zu treffen und somit durchweg zu einer hohen Festsetzungsdichte auf ganz konkretem Regelungsniveau gezwungen zu sein. Hinsichtlich der Frage nach der Notwendigkeit immissionsschutzbezogener bauleitplanerischer Festsetzungen angesichts eines zukünftigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens wird der Grundsatz der planerischen Zurückhaltung aktiviert, um trotzabsehbarer Immissionsprobleme die Nichtausweisung derartiger Festsetzungen vor dem Verbot der Konfliktverlagerung, der Bestandteil des Grundsatzes der Konfliktbewältigung ist, zu legitimieren.5 SendZer hat diese Topik einer längst überfälligen kritischen Betrachtung unterzogen und diese Blankettformeln als in der Sache nur scheinbar präzise, aber in unserer nomenklaturhörigen Zeit durch ihre sophistische Ausstrahlungskraftals verführerischen und blendenden Argumentationsersatz entlarvt.6 Wie auch beim "Gebot der Rücksichtnahme" haben diese einmal in die Welt gesetzten Formeln ein nicht mehr zu bremsendes Eigenleben in der Rechtsprechung der Instanzgerichte entwickelt und ihre Schöpfer überrollt, die sich, wie man SendZers Beitrag entnehmen kann, in der Rolle des Zauberlehrlings nicht sehr wohl fühlen. Fazit dieser kurzen Topik-Kritik sollte in Übereinstimmung mit SendZers Therapievorschlag7 die Abkehr vom Gebrauch von Schlagworten als Begründung und die Rückkehr zur detaillierten Argumentation sein.

Primär ist der gesamte Problemkreis des Verhältnisses des Bauleitplanungs- zum Immissionsschutzrecht von der in § 9 I BBauG postulierten "Erforderlichkeit" abzukoppeln, da Anknüpfungspunkt und Problematik nicht zusammenpassen. Dieses eingrenzende Kriterium für Festsetzungen eines Bebauungsplans besagt nach der Auslegung durch die Rechtsprechung nur, daß die Gemeinde nicht alle im Katalog des § 9 I BBauG aufgeführten Festsetzungen in einem Bebauungsplan treffen muß, sondern sich auf die ihrer Planungskonzeption nach auszuwählenden beschränken kann.s Ent4 Grundlegend BVerwG, Urteil vom 4. 10. 1974, Buchholz 406.11 § 9 BBauG Nr. 15 S. 34 (35 f.); Urteil vom 30. 1. 1976, BVerwGE 50, 114 (120 f.); Urteil vom 5. 8. 1983, BVerwGE 67, 334 (337). 5 Gierke, DVBl. 84, 149 (153 ff.); Bielenberg I Söfker in: Ernst I Zinkahn I Sielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 5d; Krautzberger in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 1 BBauG, Rdnr. 20. 6 WiVerw. 84, 211 ff. Diese Kritik kann m. E. auf das mindestens ebenso ausgeuferte "Gebot der Rücksichtnahme" voll übertragen werden; vgl. dazu Breuer, DVBl. 82, 1065 ff. 7 a .a .O. S. 232 ff., 234. 8 BVerwG, Urteil vom 18. 8. 1964, BVerwGE 19, 164; Urteil vom 7. 5. 1971, BauR 71, 182 (185); BGH, Urteil vom 19. 12. 1966, NJW 67, 1566. Die Erforderlichkeit einer Festsetzung wurde höchstrichterlich, soweit ersichtlich, erst einmal verneint, und

II. Vergleich Bauleitplanung- Genehmigungsverfahren nach dem BlmSchG 61

scheidend ist, daß es sich hier um eine nur beschränkt justiziable, inhaltlich nur bei grober Abwägungsdisproportionalität korrigierbare Wertung handelt, da sie mit dem Inhalt des Bebauungsplans, der aus der Abwägung nach § 1 VII BBauG hervorgeht, auf das engste zusammenhängt.9 Diese Annahme wird durch die Neufassung im Baugesetzbuch gestützt, in dem die "Erforderlichkeit" ganz aus dem § 9 I gestrichen wird, um klarzustellen, daß der Inhalt des Bebauungsplans sich allein nach den zu berücksichtigenden Belangen und dem Abwägungsgebot richtet.l 0 Wenn also nach geltendem Recht die "Erforderlichkeit" des § 9 I BBauG allein an den subjektiven Maßstäben des Planungssubjekts gemessen werden kann, dann paßt sie nicht als Anknüpfung für das anhand objektiver und abstrakter Kriterien zu klärende. Verhältniszweier Rechtsgebiete. Zur Vermeidung dieses strukturellen Gegensatzes der Bewertungsmaßstäbe innerhalb eines gesetzlichen Begriffes ist der Problemkreis abstrakt zu untersuchen. ll. Formaler und funktioneller Vergleich der Bauleitplanung mit dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren

Um festzustellen, inwieweit die Bauleitplanung überhaupt geeignet ist, direkt auf das Immissionsschutzrecht einwirkende Festsetzungen zu ermöglichen, oder ob das Verfahren nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz für immissionsschutzrechtliche Grenzwertfestsetzungen ein Monopol beanspruchen kann, sollen die beiden Verfahren gegenübergestellt und unter mehreren Aspekten in Beziehung gesetzt werden.

zwar als bei der Ausweisung von Flächen für die Land- und Forstwirtschaft die nur als Nebenzweck zulässige Schaffung einer Bausperre Sinn der Maßnahme war, BVerwG, Urteil vom 14. 7. 1972, BVerwGE 40, 258 (262 f.). Die Erforderlichkeit der Festsetzungen in Bebauungsplänen wird oft nicht getrennt von der Erforderlichkeit der Aufstellung von Bebauungsplänen gemäß § 1 111 BBauG. Vgl. nur die irrigen Zitate bei Gierke, DVBL 84, 149 (155 FN 61 und 62); Grauvogel in: Brügelmann I Grauvogel I Dürr, § 9 BBauG I 2b; Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 9 BBauG, Rdnr. 4. Das erscheint im Ergebnis jedoch nicht weiter schlimm zu sein, da insoweit dieselben Grundsätze gelten und selbst das BVerwG seine Ausführungen zu § 9 I mit einem Hinweis auf ein zu§ 1 111 (früher§ 2 I) BBauG ergangenes Urteil belegt; vgl. die oben angesprochene Entscheidung in BVerwGE 40, 258 (263). 9 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 9 BBauG, Rdnr. 5; a. A. im Sinne einer funktionellen Trennbarkeit Ziegler, ZffiR 84, 110 (111), der aber zugesteht, diese Differenzierung nicht für alle Festsetzungsinhalte durchführen zu können. Diese Unterscheidung nach einer aus dem Katalog zu treffenden Festsetzung überhaupt und deren konkretem Inhalt ist nur möglich, da der Gesetzgeber einzelne Gruppen im Katalog des § 9 I BBauG zusammengeiaßt hat, was ja nicht zwingend gewesen wäre, und daraus Konsequenzen für den Beurteilungsmaßstab ziehen zu wollen, halte ich für unmöglich. Vor allem bleibt die Frage nach dem Sinn einer derartigen Differenzierung offen. 1o BR-Drucks. 575185 S. 6 f., 71.

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Teil li: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht 1. Charakter

Ausgangspunkt der. synoptischen Betrachtungen soll die charakterisierende Einordnung der beiden Institute sein. Die Bauleitplanung ist keine Fachplanung, d. h. sie ist inhaltlich nicht eindimensional strukturiert,n sondern hat sich immer stärker zur städtischen Gesamt- oder Totalplanung entwickelt, die nahezu alle Ordnungsfaktoren in den Prozeß der Gebietsgestaltung einstellt.12 Belegen läßt sich diese These durch die kontinuierlich angewachsene Zahl der Festsetzungsmöglichkeiten, den reichen Umfang der in die Abwägung einzustellenden Belange, das bewußte Überschreiten des inhaltlichen spezifisch baulichen Bereichs in § 1 I BBauG und durch die zusätzlich gestellte Regelungsaufgabe der sonstigen, also nicht-baulichen Nutzung. Signifikant ist auch die Ausweitung des räumlichen Regelungsbereiches von Bauleitplänen über die eigentliche Siedlungsfläche hinaus auf die umgebende Landschaft.t3 Ausdrücklich werden gegenüber der Bauleitplanung nur die in § 38 BBauG genannten Fachplanungen privilegiert und dadurch von ihr eximiert. Demgegenüber ist das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren monofinal ausgerichtet, d. h. Ausgangs- und Zielpunkt ist die Beurteilung einer Anlage.1 4 Die dazu zur Verfügung stehenden rechtlichen Maßstäbe gehen nach der Regelung der§§ 6 Nr. 2, 13 BimSchG allerdings über das spezifische Immissionsschutzrecht weit hinaus und gewährleisten eine nahezu umfassende rechtliche Bewertung, aber eben nur des einen Projekts. Der Bebauungsplan als Produkt der Bauleitplanung gestaltet die Nutzbarkeit der betroffenen Grundstücke und gehört zu den in Art. 14 I 2 GG angesprochenen Normen. Er ist, von seinen Rechtswirkungen aus betrachtet, in die Kategorie der imperativen Pläne einzustufen,t5 auch wenn er nur die Verwaltung unmittelbar verpflichtet und gegenüber den betroffenen Privaten nur mittelbar normativ wirkt, da er wegen seines gewissen Abstraktionsgrades im Baugenehmigungsverfahren noch konkretisierungs11 Zu den Begriffen Gesamt- und Fachplanung und ihrer Abgrenzung: Breuer, Planung, S. 42; Os~enbühl, Gutachten, S. B 28; Tettinger, Rechtsanwendung, S. 126 f.; Ernst I Hoppe, OffentUches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 11; Hoppe in: Festschrift für Menger, S . 747 (753); Erichsen I Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, S . 273 FN 25m.w.N. 12 Breuer, Planung, S. 42 f., 180; Götz, Bauleitplanung, S. 11 ff. (13) mit einem Überblick über die geschichtliche Entwicklung; Schmidt-Aßmann, Grundfragen, S. 63 und dessen gesamter 1. Teil zu den rechtsgeschichtlichen Wurzeln in den einzelnen Ländern; Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 11. 13 So die in der vorangegangenen FN zitierten Autoren. 14 Diesen Unterschied im Ansatz der beiden Institute betont Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 50 BlmSchG, Rdnr. 6. Zur Reichweite des Anlagenbegriffs vgl. Sellner, Immissionsschutzrecht, Rdnrn. 11 ff. 15 Erichsen I Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22, S. 271. Zu den Rechtswirkungen und der Art der Realisierung von Bebauungsplänen siehe schon oben Teil I, Ill. 2. b) bb).

ll. Vergleich Bauleitplanung- Genehmigungsverfahren nach dem BlmSchG 63

bedürftig ist. Dagegen hat die immissionsschutzrechtliche Genehmigung als Output des im BlmSchG geregelten Genehmigungsverfahrens mit Verwaltungsakts-Qualität urunittelbare Rechtswirkungen gegenüber Verwaltung und Bürger, denn sie legalisiert Errichtung und Betrieb der von ihr betroffenen Anlage. 16 2. Modalitäten der Entscheidungsprozesse

Der unterschiedliche Gesamtcharakter der beiden gegenüberstehenden Institute spiegelt sich, ganz entgegen ersten Erwartungen, in der Art und Weise der Ziel- und Entscheidungsfindung sowie der Struktur der diese steuernden Normen nicht so ohne weiteres wider.

a) Die BauZeitplanung Planung als verwaltungsrechtliche Handlungsform, die sich in der heutigen Verwaltungspraxis immer mehr ausbreitet, hat der Verwaltungsrechtswissenschaft in der dogmatischen Durchdringung und Fixierung schwer zu schaffen gemacht, da sie sich einer juristischen Begriffsbildung bisher mit Erfolg entzogen hat, und derartige Versuche im Ergebnis wegen der Weite des hier angesprochenen Bereichs exekutiver Tätigkeit und der Heterogenität ihrer Produkte, der Pläne, zur Konturlosigkeit verurteilt. 17 Darüber hinaus ist sie gerade als wesentliches Merkmal des sozialen Rechtsstaates mit der verwaltungsrechtlichen Dogmatik liberal-rechtsstaatlicher Provenienz nicht zu greifen, 18 was sich deutlich an den Schwierigkeiten der typologischen Einordnung des sogenannten "Planungsermessens" zeigt. Ossenbühl nennt als Charakteristika deutscher verwaltungsrechtlicher Tradition mit umfassender gerichtlicher Überprüfung der streitbefangenen Verwaltungsmaßnahme unter dem zum Dogma erhobenen Postulat des Auffindens der ,einzigen objektiv richtigen Entscheidung' den statischen Gesetzesbegriff, die Subsumtionsmethode und das Abstellen auf den konkret-individuellen Einzelfall.1s Badura faßt das etwas allgemeiner und umfassender als die grundlegende Trennung von Normsetzung und Normvollzug. 20 16 Zur Relativität der rechtlichen Qualifizierung der Entscheidungen vgl. Brohm, VVDStRL 30, 245 (281 ff.) ; Pietzcker, VVDStRL 41, 193 (218 f.) im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung bei Großvorhaben, bei denen die Substitution der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung dem Genre des Normsetzungsverfahrens entnommen ist. Dahingegen sind die bauleitplanerischen Partizipationsnormen dogmatisch als Anleihe aus dem Einzelakt-Verwaltungsverfahren aufzufassen. Zu den der Bestandskraft ähnlichen Regelungen der normbezogenen Rechtsbeständigkeit: SchmidtAßmann in: Lerche I Schmitt Glaeser I Schmidt-Aßmann, Verfahren, S. 1 (25 f.). n Ossenbühl, Gutachten, S. B 50 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 16, Rdnrn. 1, 13. 18 Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 115; Brohm, VVDStRL 30, S. 256 ff.; Badura, Planungsermessen, S. 157 (167); Ossenbühl, Gutachten, S. B 160 ff. 19 a.a.O. S. B 161 m.w.H.; Brohm, VVDStRL 30, 245 (254).

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

Diese tragenden dogmatischen Säulen sind nun insbesondere durch das Aufkommen gesetzlich legitimierter administrativer Planung und dem Problem ihrer forensischen Kontrolle ins Wanken geraten. Das einfache Gesetz als primärer Entscheidungs- und Kontrollmaßstab hat sein Gesicht gewandelt, und fordert nicht mehr nur durch seine fest vorgegebenen, die Entscheidung vorzeichnenden Begriffe Beachtung, sondern es intendiert Verwirklichung seiner viel allgemeiner gehaltenen Vorgaben durch den Auftrag zu administrativer Gestaltung. Die Normstruktur derartiger Planungsgesetze entspricht nicht mehr dem Konditionalschema "wenn- dann", der Trennung von Tatbestandsvoraussetzungs- und Rechtsfolgeseite, sondern diese Normen sind in ihrer integralen Anlage final programmiert, d. h . sie nennen nur noch Zwecke und Ziele für den in seinem Anteil an der Ergebnisfindung jetzt wesentlich exponierteren Verwaltungsbeitrag.21 Die Legislative hat sich durch die Normierung lediglich hochabstrakter Leitlinien sehr weit vom tatsächlichen administrativen Output und dessen Verantwortung (!) entfernt. Es ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Ausführungen, daß in unmittelbarer Konsequenz dieser Feststellungen die Subsumtionsmethode als Rechtsfindungsmodell für den Einzelfall damit ausgedient hat; denn sie benötigt ja als essentielle Voraussetzungen subsumtionsfähige Gesetzesbegriffe für ihre Anwendbarkeit, deren sich der Gesetzgeber gerade enthält. An ihre Stelle ist noch keine andere allgemeingültige Methode für die Planung getreten, wenn man von einigen Versuchen der Verwaltungswissenschaft absieht,22 deren Relativität sich an ihrem zumeist primär genannten Punkt der "Planungsplanung" zeigt. Eine derartige generelle Methodik setzt eben eine juristische Begriffsbildung des Phänomens Planung voraus, die, wie oben gezeigt, aus systemimmanenten Gründen nicht gelingen kann, so daß auch dieses Unterfangen von Anfang an zum Scheitern verurteilt ist. Nach den bisherigen Feststellungen sollte es eigentlich nur eines konsequenten Weiterdenkens bedürfen, um von der Erkenntnis des Rückzugs der Legislative aus der Statuierung von Vorgaben in Form subsumtionsfähiger Begriffe und der damit einhergehenden Übertragung von Verantwortung zur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte von Planungsentscheidungen der Exekutive zu kommen. Dennoch tut sich die Rechtsprechung schwer, diesen Schritt zu vollziehen. Ein schönes Beispiel für die zwiespältige Judikatur bietet das Urteil des BVerwG vom 12. 12. 1969,23 das einer-

Planungsermessen, S. 157 (167) rekurrierend auf Forsthoff. Badura, Planungsermessen, S. 157 (160 f., 164 f., 168 f., 172 ff.); Brohm, VVDStRL 30, 245 (259 f., 267, der von der Selbstprogrammierung der Verwaltung spricht); Ossenbühl, Gutachten, S. B 161 f., 184 f.; Hoppe, DVBl. 74, 641 (642 f.); Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 312a. 22 Nachweise und eigener Ansatz bei Ossenbühl, Gutachten, S. B 35 ff. 2o

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II. Vergleich Bauleitplanung- Genehmigungsverfahren nach dem BlmSchG 65

seits die immer wieder zitierte Erkenntnis des ,immanenten Widerspruchs einer Planung ohne planerische Gestaltungsfreiheit' und andererseits die Qualifizierung der Planungsleitsätze in § 1 VI BBauG als unbestimmte und damit subsumtionsfähige Rechtsbegriffe beinhaltet. In der Literatur wird diese Haltung der Rechtsprechung auf ein überhöhtes Verständnis des Art. 19 N GG, geprägt durch das liberale gegnerschaftliehe Bild von Bürger und Verwaltung, zurückgeführt.24 Immer noch wird dem "Subsumtionsdogma" gehuldigt, indem so getan wird, als ließen sich die tatsächlich bestehenden öffentlichen und privaten Interessen unter die Planungsziele und -Ieitlinien subsumieren25 und die planerische Gestaltungsfreiheit mit dem Terminus "Planungsermessen" einfangen und an den verwaltungsrechtlichen Ermessensbegriff und seine Regeln (§§ 40 VwVfG, 114 VwGO) anbinden.26 Wenn dieser Kritik an der Rechtsprechung vorgeworfen wird, sie ,überstrapaziere die schöpferische Komponente der Planung', 27 dann bleiben dennoch zwei Fragen offen, nämlich nach den Maßstäben und der Kompetenz judikativer Kontrolle administrativer Planungsentscheidungen. Die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle ist zur Feststellung der mit der Nichtigkeit bei Normen gleichstehenden Rechtswidrigkeit aus materiellen Gründen auf gesetzliche Maßstäbe angewiesen, an denen sie das Ergebnis exekutiver Rechtsfindung messen kann. Im allgemeinen stehen dafür die Ermächtigungsnorm mit ihren inhaltlichen Vorgaben, allgemeine Rechts2a BVerwGE 34, 301 (304, 308). Kritisch demgegenüber Ossenbühl, Gutachten, S. B 163, 186; Hoppe, DVBL 74, 641 (642); Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnrn. 261, 299 und 312a; Hoppe in: Festschrift für Menger, S. 747 (776 f.). 24 Vgl. Ossenbühl, Gutachten, S. B 163 m.w.N. 25 BVerwG, Urteil vom 5. 7. 1974, BVerwGE 45, 309. 26 Weil hier gewisse Züge der Begriffsjurisprudenz sichtbar werden, indem durch die Überwerfung eines bekannten Begriffes das dogmatische Novum geleugnet wird, sollte man konsequenterweise den Terminus "Planungsermessen" vermeiden und nur noch von planenscher Gestaltungsfreiheit sprechen. So ausdrücklich Hoppe, DVBl. 74, 641 (644); Ernst I Hoppe, Rdnr. 299 und Salzwedel, WiVerw. 87, 1 (4) unter Betonung des Kompetenzaspekts vollzugsfreier Selbstverwaltung. Die qualitativen Unterschiede des Verwaltungsermessens und der planensehen Gestaltungsfreiheit betonen Badura, Planungsermessen, S. 157 (162 f., 172, 174); Ossenbühl, Gutachten, S. B 185 allerdings wohl ohne zu glauben, daraus begriffliche Folgerungen ziehen zu müssen. A. A. demgegenüber Scholz, VVDStRL 34, 145 (166 ff.), der für eine einheitliche übergreifende Ermessenslehre eintritt. Ähnlich auch Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34, 221 (251 ff.), ders. in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 1 BBauG, Rdnr. 305 f., dertrotzder auch von ihm anerkannten finalen Programmierung der Bauleitplanung eine gewisse Determination vieler Planungsentscheidungen in schon bekannten Problemkonstellationen durch den planerischen, zum Teil auch gerichtlich abgesegneten Erfahrungsschatz annimmt. Wegen der dadurch erreichten ,Annäherung an die Übersichtlichkeit und Sicherheit' der konditional programmierten Verwaltungstätigkeit sind für ihn Abwägung und Ermessensausübung nicht qualitativ verschieden. M. E . kann aber die jederzeit durch Kreativität wieder überwindbare Eigendetermination nicht mit der fremden Determinierung durch den Gesetzgeber gleichgesetzt werden. Im Vergleich dazu wird ja eine Ermessensentscheidung durch Verwaltungsübung auch im Hinblick auf Art. 3 I GG nicht zur gebundenen Entscheidung. 27 Tettinger, Rechtsanwendung, S. 135. 5 Kraft

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

grundsätze und Grundrechte zur Verfügung. Einigermaßen detailliert ist zumeist nur der erstgenannte Prüfstein, der aber bei der Planung in diesem Konkretisierungsgrad nicht existiert, da die planungsrelevanten Leitsätze und Belange nur den Prozeß der Gewinnung, Selektion und Gewichtung sowie Berücksichtigung situationsbedingter Fakten und Interessen aus dem Plangebiet und dessen Umkreis steuern28 und dadurch die Kreativität der Planer begrenzen. Aber mangels allgemeingültiger Vorentscheidung durch den Gesetzgeber, die eben als Prüfungsmaßstab ausscheidet, da sich die planerische Gestaltungsfreiheit nach der schon klassischen Formulierung Hoppes ,durch ein starkes Maß autonomer und fehlender heteronomer Determination auszeichnet' ,29 besteht hier die große Gefahr, daß die Judikative in weit größerem Umfang als das schon beim Subsumtionsprozeß notwendig und auch gerechtfertigt ist, ihre Wertungen an die Stelle des vom Gesetzgeber bewußt nicht ausgefüllten Freiraums setzt. 3D Es klingt schon an und läßt sich von dem gerade Ausgeführten auch überhaupt nicht trennen, daß in dieser gesetzgeberischen Enthaltsamkeit auch eine bewußte Kompetenzentscheidung liegt.31 Wenn der Gesetzgeber ohne Verletzung des Vorbehalts des Gesetzes, den das Bundesverfassungsgericht durch die Wesentlichkeitstheorie und den Parlamentsvorbehalt ausfüllt, absichtlich Deregulation betreibt, dann überantwortet er damit in den nicht durchnormierten Bereichen der Exekutive eine Gestaltungskompetenz und -freiheit, die nur noch durch die Verfassung und allgemeine Rechtsgrundsätze beschränkt ist. In diesem der Verwaltung zur eigenverantwortlichen Ausfüllung delegierten Raum ursprünglich legislativer Gestaltungsfreiheit kann also, so die konsequente These Ossenbühls, die Kontrolldichte für die planerischen Entscheidungen der Exekutive, insbesondere bei Prognosen, nicht höher sein als bei originär gesetzgeberischem Handeln.32 An diese Kompetenzverteilung ist die Judikative in den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Grenzen gebunden. Sie darf sie nicht durch überdehnende Interpretation vorhandener einfachgesetzlicher Regelungen aushebeln; denn damit usurpierte sie zwangsläufig administrative Sachkompetenzen.33

•• 2B Hoppe, DVBL 74, 641 (645 ff.) ; Ossenbühl, Gutachten, S. B 187 f .; Ernst I Hoppe, OffentUches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 312a. 29 In: Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 312a. 30 So auch Friauf, Bau- und Bodenrecht, in: y. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 439 (457). Vgl. dazu auch Beckmann, DOV 86, 505 (508 ff.). 31 So ausdrücklich Ossenbühl, Gutachten, S. B 186 f. 32 Ossenbühl, Gutachten, S. B 188 ff. und zuletzt wieder in: Festschrift für Menger, S. 731 (734 ff.); Brohm, VVDStRL 30, 245 (275). 33 Brohm, NJW 84, 8 (11); Paefgen, BayVBl. 86, 513 (515).

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b) Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren Bei der Frage nach der Art und Weise dieses Entscheidungsprozesses und der Struktur der ihn steuernden Normen gibt uns die herrschende verwaltungsrechtliche Dogmatik eine klare Antwort: Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gilt als typischer Fall eines die staatliche sicherheitsrechtliche Kontrolle verwaltungstechnisch garantierenden Verbots mit Erlaubnisvorbehalt,34 bei dem auf die Genehmigungserteilung im Falle erfüllter Erteilungsvoraussetzungen grundsätzlich ein Anspruch besteht (§ 6 BlmSchG).35 Von den Genehmigungsvoraussetzungen ist hier im Zusammenhang mit der Festsetzung von Emissions- und Immissionsgrenzwerten in Bebauungsplänen neben § 6 Nr. 2 BlmSchG nur die über § 6 Nr. 1 BimSchG obligatorische Grundpflicht des § 5 I Nr. 1 BimSchG von Bedeutung, die primär auf die Vermeidung der in§ 3 I BimSchG legaldefinierten schädlichen Umwelteinwirkungen36 als, wie aus § 1 BimSchG ersichtlich, zentrales Anliegen des Bundesimmissionsschutzgesetzes abstellt. Problematisch ist nun die administrative Konkretisierung dieses gesetzlichen Genehmigungserfordernisses im Einzelfall. Auch hier sind, ähnlich wie in der Bauleitplanung, die Vorgaben des Gesetzgebers hochabstrakt und überantworten damit der Exekutive die Ausfüllungsverantwortung und -last.37 Zwar wird diese Bürde teilweise von der zur konkreten Entscheidung berufenen Behörde genommen und durch die Schaffung norminterpretierender Verwaltungsvorschriften von der Spitze der Exekutive übernommen, aber der Freiraum administrativer Entscheidungsmöglichkeiten wird dadurch, insbesondere bei den normativen Tatbestandselementen, noch nicht streng determiniert.38 Wegen dieses Defizits gesetzlicher Wertmaß34 Drews I Wacke I Vogel I Martens, Gefahrenabwehr, S. 443; Breuer, Umweltschutzrecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 535 (568); Müller-Glöge, Verwaltungsgerichtliche Kontrolle, S. 7. 35 Vgl. zum präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Wolf! I Bachof, Verwaltungsrecht, § 48 II. a); Drews I Wacke I Vogel I Martens, Gefahrenabwehr, S. 354 ff. insbesondere auch zum Problem, ob dieser zur Schaffung eines administrativen Prüfungsmonopols und zentraler Erfassung bestimmter Vorgänge geschaffenen Regelungstechnik die Zugehörigkeit zur gebundenen Verwaltung immanent ist oder nicht. Dazu auch Müller-Glöge, Verwaltungsgerichtliche Kontrolle, S. 10, FN 16. 36 Zum Begriff im Rahmen der Definitionspyramide des § 3 BlmSchG siehe oben Teil I, III. 2. c). 37 Feuchte, Die Verwaltung 10 (1977), 291 (292); Murswiek, Staatliche Verantwortung, S. 288 f.; Brohm, DVBl. 86, 321 (327 f.), der neben der oft zitierten nur so eröffneten Flexibilität des Rechts gegenüber der technischen Entwicklung auf die Kompromißfunktion derartiger Formeln im Gesetzgebungsverfahren und die Integrationswirkung im Sinn Smend'scher Verfassungslehre hinweist. Diese Befriedung durch Integration, und darauf weist Brohm zu Recht hin, besitzt jedoch nur dilatorischen Charakter, da die Interessenkonflikte nur auf die Austragung im Verwaltungsverfahren verschoben werden. 38 Die Gefahr derartig hochabstrakter gesetzlicher Begriffe liegt darin, daß im Einzelfall mangels Prognostizierbarkeit des Konkretisierungsergebnisses eine erhebliche Unsicherheit über die administrative Entscheidung im Einzelfall besteht. In der Pra-

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stäbe sieht Murswiek nur die Möglichkeit, durch Abwägung der dem BimSchG zugrundeliegenden Zwecke zu entscheiden, und zwar "nicht durch nachvollziehende, sondern nur durch gestaltende (!) Abwägung. "39 Konsequenterweise qualifiziert er dann auch die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsentscheidung in ihrer materiellen Bedeutung als Planungsentscheidung.4o Von der geringen Dichte der gesetzlichen Vorgaben aus betrachtet ist diese Wertung in gewisser Weise verständlich, was aber nicht die konditional angelegte Normstruktur des § 6 BimSchG beseitigen kann, die allenfalls einen Beurteilungsspielraum, 41 aber ansonsten keinen einer Planungsermächtigung ähnlichen administrativen Freiheitsbereich eröffnet. Gegen die Charakterisierung als Planungsentscheidung spricht auch die von Murswiek aufgezeigte, in ihrer Grundstruktur lediglich bipolare Zweck- und Interessenkonstellation, während Planung doch von einer Vielzahl auszugleichender Zwecke und Interessen bestimmt ist. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsentscheidung fällt aber auch nicht unter den Begriff der Subsumtion im klassischen Sinn, da sich die Verwaltung den zu beurteilenden Sachverhalt, also die "Wirklichkeit" bei der Subsumtion nach klassischem Muster, erst noch zurechtlegen muß; die (Emissions-)Daten der zu genehmigenden Anlage sind im Hinblick auf Qualität und Quantität zu ermitteln bzw. zu überprüfen und die so errechnete Emissionsmenge ist als Beitrag zu den gebietsspezifischen Immissionen neben der (zukünftigen) Vorbelastung im Hinblick auf die Eignung zur Auslösung von Störeffekten zu bewerten.42 Die Herstellung einer subsumtionsfähigen "Realität" durch gedankliche Antizipation einer möglichen xis bildet diese Begriffsweite ein gar nicht hoch genug einzuschätzendes Tauschpotential auf der Ebene informaler Kompromißstrategien. Bei den in derartigen Fällen in Frage kommenden Vergleichsabsprachen nach der Terminologie Bohnes, Der informale Rechtsstaat, S. 74 f., 135 ff., 164 ff.; VerwArch. 75 (1984), 343 (355) oder Genehmigungsabsprachen in der Diktion von Jarass, DVBl. 86, 314 (320 f.) bringt die Behörde mehrere Auslegungsmöglichkeiten in den Prozeß des "bargaining", wie Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 204 f. diese Aushandlungsprozesse treffend kennzeichnet, ein, und hat dadurch eine gute Ausgangsposition für Vorverhandlungen und Absprachen. Instruktiv zu solchen informalen Praktiken allgemein: Bohne, Der informale Rechtsstaat, passim; Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187 ff. 39 Staatliche Verantwortung, S. 351 f. 40 Staatliche Verantwortung, S. 360 ff. In diese Richtung geht auch die Anfrage von Feldhaus, DVBl. 80, 133 (137), ob nicht die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsentscheidung angesichts der Berücksichtigung des Vorsorgegrundsatzes als partielle Planungsentscheidung zu qualifizieren sei. Diese Argumentation wurzelt jedoch in dem sehr eigenwilligen Verständnis des Vorsorgegebotes als Einbruchstelle für die Berücksichtigung von Freiräumen zugunsten zukünftiger industrieller Expansion. Vgl. einerseits Sellner, NJW 80, 1255 (1257 ff.) und andererseits Breuer, Der Staat 20 (1981), 393 (412 ff.); zusammenfassend Ossenbühl, NVwZ 86, 161 (163). 41 Auf diesen Streit kann hier nicht eingegangen werden; vgl. dazu die umfassenden Nachweise bei Kloepfer, VerwArch. 76 (1985), 371 (390 ff.); Müller-Glöge, Gerichtliche Kontrolle, S. 16 ff.; Murswiek, Staatliche Verantwortung, S. 352 f. und neuerdings BVerwG, Urteil vom 19. 12. 1985, BVerwGE 72, 300. 42 Müller-Glöge, Gerichtliche Kontrolle, S. 34 f.

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Zukunftsgestaltung ist Prognose.43 Auf diese hypothetische Zusammenstellung der "Fakten" folgt der heiklere Punkt, nämlich die nur mittels Bewertung zu treffende Entscheidung, ob durch die prognostizierten Immissionsbeiträge der projektierten Anlage die Grenze zur schädlichen Umwelteinwirkung überschritten würde oder nicht. Dafür geben die spezifischen Verwaltungsvorschriften Entscheidungshilfen durch die Nennung von Immissionsrichtwerten in Nr. 2.32 der TA-Lärm und den Nummern 2.2.1.1, 2.2.1.2 und 2.5 der TA-Luft. Letztere unterscheidet Grenzwerte zum Schutz gegen Gesundheitsgefahren und gegen erhebliche Nachteile und Belästigungen. Alleingelassen wird die zur Entscheidung berufene Behörde in den Fällen der Nr. 2.2.1.3 der TA-Luft, also in den Fällen, wenn keine Immissionswerte existieren oder eine Einzelfallprüfung trotz kodifizierter Grenzwerte schon von der Verwaltungsvorschrift angeordnet wird. Diese Öffnung der TA-Luft für konkrete Überprüfungen ist die (ausreichende?) Konsequenz aus der "Atypizitäts"-Judikatur für Fälle, in denen die starre Anwendung der TAWerte besonderen Nutzungsgegebenheiten nicht gerecht werden konnte.44 Problematisch ist und bleibt damit die Entscheidung über das die hypothetischen Störeffekte betreffende Erheblichkeitsmaß, das Immissionen mit Bagatellauswirkungen aus dem Schutzbereich des Immissionsschutzrechts herausfiltern soll. 45 Dieses administrative Urteil kann prognostizierte Immissionen zu schädlichen Umwelteinwirkungen qualifizieren und damit ein Projekt genehmigungsunfähig machen. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß es sich bei dieser Bewertung prognostizierter Auswirkungen einer projektierten Anlage weder um Planung, noch um eine Subsumtionsentscheidung nach klassischem Muster handelt, sondern um ein Subsumtionsurteil, das wegen des hohen Abstraktionsgra43 Die von Paefgen, BayVBl. 86, 513 (514 f.), geäußerte Kritik an einem derartigen Prognosebegriff wegen des Aspekts der Zukunftsbezogenheit geht schon aus etymologischen Gründen ins Leere. Das Präfix "pro" in der griechischen Wurzel des Kompositums aus "pro" und "gnonai" beweist die begriffsimmanente Blickrichtung auf die Zukunft, so daß es sich bei den Begriffsbildungen "prospektive Prognose" und "retrospektive Prognose" im ersten Fall um eine Tautologie, und im letzteren um eine contradictio in adjecto handelt. Darüber hinaus erscheint es mir auch sinnvoll, begrifflich zwischen den unterschiedlichen Motiven für den Zwang zur Abgabe eines Wahrscheinlichkeitsurteils unter Aufgabe der Wirklichkeitsebene zu differenzieren. Bei (straf-)gerichtlichen Entscheidungen handelt es sich dabei um die eingeschränkte menschliche Wahrnehmungsfähigkeit im subjektiven Bereich, deren Grenzen jedoch theoretisch durch einen "i~ealen Beobachter" überwunden werden können, und die von der qualitativ verschiedenen objektiven Nichtwahrnehmbarkeit der Zukunft im Bereich von Prognoseentscheidungen zu trennen ist. Trotz dieser m. E . begrifflich notwendigen Abgrenzung können natürlich, wie Paefgen richtig feststellt, die wissenschaftlichen Methoden in beiden Bereichen bis zu einem gewissen Grad übereinstimmen. Zu den Stufen des Prognoseverfahrens vgl. Ernst I Hoppe, Öffentliches Bauund Bodenrecht, Rdnr. 285c; Paefgen a.a.O. S. 515 m.w.H. und zum praktischen Ablauf bei der Immissionsprognose Müller-Glöge, Gerichtliche Kontrolle, S. 36 ff. 44 BVerwG, Urteil vom 17. 2. 1978, BVerwGE 55, 250. 45 Jarass, § 3 BlmSchG, Rdnr. 26.

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des der gesetzgeberischenVorgaben sehr stark von administrativen Wertungen geprägt ist. 3. Partizipation

Partizipation als noch relativ junges Stichwort im Öffentlichen Recht verdankt seinen Aufschwung dem Emanzipationsprozeß des Verwaltungsverfahrens aus der "Unmündigkeit", die aus der rein ergebnisorientierten und damit primär materiellrechtlich geprägten Blickrichtung resultierte. Aus der Funktionalisierung des Verwaltungsverfahrensrechts als dienendes Recht wurde der falsche Schluß der Qualifizierung als Recht zweiter Klasse gezogen. Als Ausgangspunkt der neuen Entwicklung darf man wohl Häberles konturierende Skizze des status activus processualis als formelles Teilhaberecht auf der Regensburger Staatsrechtslehrertagung 1971 ansehen. 46 Ihren (vorläufigen?) Höhepunkt hat sie wohl im Mülheim-Kärlich Beschluß des BVerfG47 mit der Betonung der teilweise eben auch verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 II 1 GG und der damit zusammenhängenden Denkbarkeit einer potentiellen Grundrechtsverletzung durch die Mißachtung von Verfahrensvorschriften erreicht.48 Der Weg dieser, manchmal schon fast die Züge einer prozeduralen Euphorie annehmenden dogmatischen Auseinandersetzung braucht an dieser Stelle nicht nachgezeichnet zu werden, sondern es genügt, einige Aspekte dieser Entwicklung für den Vergleich der Partizipationsvorschriften des Bauplanungs- und Immissionsschutzrechts fruchtbar zu machen. a) Die Bauleitplanung

Die sogenannte "Bürgerbeteiligung" ist im § 2 a BBauG in den Absätzen II und VI zweistufig geregelt und dadurch in die möglichst frühzeitig durchzuführende Anhörungsphase und die fertige Bauleitplanentwürfe betreffende Auslegungsphase, von denen letztere die Möglichkeit zum Vorbringen von Bedenken und Anregungen bietet, unterteilt. Diese Aufspaltung ist im Gegensatz zu der bis 1976 geltenden Regelung4 9 die Konsequenz der Verknüpfung des Postulats nach effektiver Partizipation mit der Einsicht, daß bei allen komplexen Verwaltungsentscheidungen, insbesondere der Planung, die als langwierige und sukzessive Entscheidungsprozesse5o ablaufen, VVDStRL 30, 43 (86 ff.). Beschluß vom 20. 12. 1979, BVerfGE 53, 30 (59 f., 65 f.). 48 BVerfG a .a .O. S. 59, 65 f. 49 Vgl. zum früheren einstufigen Modell des § 2 VI und der Kritik daran: Battis, Partizipation, S. 261 f.; Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (239); Hendler, BürgerschaftUche Mitwirkung, S. 86 ff. m.w.N. 5o So Brohm, VVDStRL 30, 245 (255 f., 289 f .); Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (195 f., 239). 46

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der Einfluß der Partizipanten auf den administrativen Output natürlich um so größer ist, je früher die Mitwirkung stattfindet.S 1 Mit dem Blick auf den Kreis der potentiellen Partizipanten handelt es sich bei den Regelungen des § 2 a BBauG um den Typus der Popularpartizipation, bei dem kein wie auch immer abzugrenzendes Betroffensein persönliche Mitwirkungsvoraussetzung ist. 52 "Bürger" wird explizit nicht im Sinne des Gemeinderechts53 verstanden. 54 Die den räumlichen Bereich betreffende Einschränkungsmöglichkeit in § 2 a III BBauG wird nur auf die gemeindlichen Aktivitäten, wie die Maßnahmen der öffentlichen Darlegung bezogen, und nicht als räumliches Eingrenzungsmerkmal Mitwirkungswilliger aufgefaßt. 55 Die Mitwirkung ist vom Gesetzgeber als Angebot konzipiert und mit keinem Rechtsverlust durch Präklusion verbunden, 56 jedoch ist diese Konzeption durch die Rechtsprechung zur Zusammenstellung und zum Umfang des notwendigen Abwägungsmaterials relativiert worden. Zwar ging das BVerwG seit seiner Entscheidung vom 12. 12. 1969 von einer Verletzung des Abwägungsgebots unter dem Aspekt der mangelnden Ermittlung und Einstellung privater Belange in die Abwägung nur aus, "wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muß. "5 7 Diese petitio principii mit ihrer sehr beschränkten Aussagekraft ist jedoch in dem Beschluß vom 9. 11. 1979, der erstmalig den prozessualen Nachteilsbegriff i.S.d. § 47 II 1 VwGO in den vorgelegten Fällen der Kontrolle von Bebauungsplänen unter Rückgriff auf materiellrechtliche Kriterien ausfüllte, dahingehend konkretisiert worden, daß für die Abwägungserheblichkeit privater Interessen auf den subjektiven Horizont der planenden Stelle abgestellt wird.5 8 Nur die privaten Belange, die für sie 51 So Schmitt Glaeser a.a.O. S. 239; v. Mutius in: Blümel, Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 157 (159, 164); Thieme, Verwaltungslehre, Rdnr. 148; Oberndorfer in: Wenger I Brürmer I Oberndorfer, Verwaltungslehre, S. 449; Mayntz, Soziologie, S. 248 f.; vgl. auch Battis, Partizipation, S. 110 im Vergleich zum amerikanischen Verwaltungsverfahren. Zur amerikanischen Konzeption der Stellung "Dritter" in den Verwaltungs- und Normsetzungsverfahrenstypen der "formal adjudication" und "hybrid rulemaking" vgl. Jarass, DOV 85, 377 (381, 385). 52 Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 7 ff., 64, 79; Wolfrum, DÖV 81, 606 (608); Söfker in: Blümel, Frtihzeitige Bürgerbeteiligung, S. 97 (100). Widersprüchlich Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 2a BBauG, Rdnrn. 20 und 21. Zum Problem der Trennung von Popular- und Interessenpartizipation durch extensive Auslegung des Betroffenheitsbegriffes: Schmitt Glaeser in: Lerche I Schrnitt Glaeser I Schmidt-Aßmann, Verfahren, S. 35 (54 ff.). 53 Vgl. beispielsweise die Regelung des Art. 15 li BayGO. 54 Vgl. aus den Gesetzesmaterialien den Ausschußbericht 714793 S. 25 f . 55 So Bielenberg a.a.O. Rdnrn. 50 f.; a. A. oder zumindest mißverständlich Göb, AfK 19 (1982), 26 (36). 56 Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 2a BBauG, Rdnrn. 19, 123 mit Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des BVerwG vom 13. 3. 1981 4C 11 78; Söfker in: Blümel, Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 97 (105). 57 BVerwGE 34, 301 (309). 58 BVerwGE 59, 87 (103). Vgl. in diesem Zusammenhang auch den Beschluß des VGH Mannheim vom 24. 3. 1986, UPR 86, 439, in dem der Senat ausführt, daß sich ein

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erkennbar sind und die sich ihr ,aufdrängen müssen', sind auch für die Abwägung beachtlich. 59 Somit hat die Rechtsprechung für gewisse Interessenbereiche unter Hinweis auf den unter anderem zugunsten des Planungssubjekts verfolgten Informationszweck der bürgerschaftliehen Beteiligung an der Bauleitplanung eine Beibringungslast60 statuiert, die angesichts der beschriebenen Rechtsfolgen bei Nichtmitwirkung zwar nicht als Partizipationspflicht, aber als Partizipationsobliegenheit anzusehen ist. 61 Der richtige Zeitpunkt für den Eintritt in die erste Stufe der Partizipation ist der, in dem sie eine möglichst große Effektivität entfalten kann. Zum einen müssen ein oder mehrere Alternativkonzepte bis zum Stadium der Diskussionsfähigkeit62 entwickelt worden sein; denn andernfalls droht mangels genügend konkreten Erörterungsgegenstandes die Gefahr eines sehr uneffektiven "Palavers". Ineffizient wäre die Anhörungsphase jedoch auch bei zu spätem Einsatz,s3 wenn sich die Kommunalverwaltung schon auf ein bestimmtes Konzept versteift hat, und die zeitbedingte Identifikation mit einem Entwurf die Planer ihre Flexibilität verlieren läßt, so daß sie in eine psychologische Einbahnstraße des Durchhaltensund Verteidigens gegen generelle Änderungswünsche von Bürgern geraten, ohne dafür noch ein offenes Ohr zu haben. 64 Das konkrete Vorgehen ist vom Gesetzgeber ganz der Phantasie der Verwaltung überlassen worden, die damit auch durch unkonventionelle Wege und Methoden der oft beklagten Apathie viePlanbetroffener im Normenkontrollverfahren auf den durch seine fehlerhaften Angaben bei der Zusammenstellung des Abwägungsmaterials verursachten Fehler im Abwägungsvorgang nach Treu und Glauben nicht berufen kann. Somit trägt der Bürger auch die Verantwortung für die Richtigkeit der seinen Einwendungen im Planaufstellungsverfahren zugrundeliegenden Tatsachen. 59 So das BVerwG a.a.O. 60 Dazu kritisch Becker, NJW 80, 1036; zu d en daraus folgenden Veränderungen in der dogmatischen Konzeption des Verwaltungsverfahrens: Pietzcker, VVDStRL 41, 193 (205). 61 Vgl. zu diesem Komplex auch Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 2a BBauG, Rdnr. 123; Battis in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 2a BBauG, Rdnr. 15; Söfker in: Blümel, Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 97 (105 ff.). Insoweit überholt: Finkeinburg I Ortloff, Öffentliches Baurecht, S. 42 f. 62 So auch Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 2a BBauG, Rdnr. 38. 63 Finkeinburg I Ortloff, Öffentliches Baurecht, S. 39 setzen die Grenze beim Übergang von der Grob- zur Detailplanung. Göb, AfK 19 (1982), 26 (38 f., 42) weist zu Recht daraufhin, daß der Zeitpunkt auch eine Rolle im Verhältnis zu den "bauleitplanerischen Nebengebieten" der Fachplanungen und dem Infrastrukturbereich spielt. Wenn die Planskizze der Verwaltung schon durch eine Summe von Einzelentscheidungen in anderen Bereichen präjudiziert ist, entsteht schnell der Eindruck einer reinen Alibi-Partizipation, die eine latent bestehende ,Kontrahaltung in der Bevölkerung eher verstärkt als abbaut'. "Der Hinweis des Vortragenden auf die arbeitsteilig segmentierte Verwaltungsstruktur wird oftmals mit Hohngelächter quittiert." Vgl. zu diesem Problem auch Söfker in: Blümel, Frühzeitige Bürgerbeteiligung, s. 97 (109 f.). 64 Vgl. zur "psychologischen Situation" Finkeinburg I Ortloff, Öffentliches Baurecht, S. 38; Thieme, Rdnr. 148. Zum proportionalen Verhältnis der Frühzeitigkeit des Partizipationszeitpunktes zu den Einflußchancen s.o. FN 51.

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ler Bürger,ss die einer einigermaßen repräsentativen Beteiligung entgegensteht,ss begegnen kann.s7 Die zweite Phase der Bürgerbeteiligung nach § 2a VI BBauG, in der die Bauleitplanentwürfe öffentlich ausgelegt werden und Bedenken und Anregungen an die Gemeinde herangetragen werden können, ist in ihrer Anlage den Partizipationsvorschriften bei Planfeststellungs- und Anlagengenehmigungsverfahren nicht unähnlich. Jedoch fällt auf, daß de lege lata kein Erörterungstermin für eine Diskussion der Stellungnahmen aller Partizipanten vorgesehen ist.6B Ohne so weit wie einzelne Vertreter der Lehre gehen zu wollen, denen nach der Mülheim-Kärlich Entscheidung des BVerfG die Frage nach der verfassungsrechtlichen Gebotenheit einer mündlichen Erörterung für die Teilmenge der betroffenen Partizipanten zumindest nahezuliegen scheint,s9 ist jedoch zu betonen, daß die beschränkte Regelung des § 2a VI BBauG es keineswegs verbietet, sondern es darüber hinaus eine Frage guten kommunalpolitischen Stils ist, den in der Anhörungsphase aufgenommenen Dialog mit den Planinteressierten über den normativen Rahmen hinaus fortzusetzen.7o Die Bedenken und Anregungen sind nach§ 2a VI 4 BBauG im Gemeinderat71 öffentlich zu prüfen, und die nicht berücksichtigten Erwägungen der Genehmigungsbehörde mit einer Stellungnahme des Gemeinderates (§ 2a VI 6 BBauG) zuzuleiten. Wolfrum stellt zu Recht fest, daß durch diese Regelung ein "gewisser Druck" auf die Gemeinde zur Auseinandersetzung mit den Bedenken und Anregungen der Bürger ausgeübt wird.72 65 Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (240 m.w.N.); Brohm, VVDStRL 30, 245 (281), der die Apathie auch auf den Stil der Administration bei Partizipationsverfahren zurückführt. Diese Haltung der Verwaltung wird wohl nicht durch die gemäß § 155a II BBauG angeordnete Nicht-Justiziabilität der Durchführung der Anhörungsphase und ihrer dadurch implizit zum Ausdruck kommenden Bedeutung, die ihr der Gesetzgeber zumißt, gefördert. Vgl. auch Häberle, VVDStRL 30, 43 (130); Ossenbühl, Gutachten, S. B 129 f., die neben der Apathie auch auf die Unfähigkeit vieler Mitbürger zur politischen Mitwirkung mangels Auffassungsgabe für komplexe Strukturen hinweisen. Im übrigen besteht für die dem hier behandelten Bereich sehr naheliegenden Beteiligungsveranstaltungen bei Stadtteilentwicklungsplanungen und städtebaulichen Rahmenplanungen nach den von Göb, AfK 19 (1982), 26 (38) zitierten Erfahrungsberichten großes Interesse seitens der betroffenen Bürger. 66 Vor der Gefahr der Entartung der Partizipation zur Einbruchstelle für überproportionalen Aktivisten- und Funktionärseinfluß warnen Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (240); Ossenbühl, Gutachten, S. B 130. 67 Zu konkreten Verfahrensstrategien in einzelnen Kommunen nimmt Göb, AfK 19 (1982), 26 (32 f.) bewertend Stellung, der insbesondere auf die guten Erfahrungen mit der dezentralisierten Durchführung innerhalb einer Gemeinde hinweist. 68 Derartiges ist lediglich im Vorfeld eines Enteignungsverfahrens gemäß § 109 II Nr. 2 BBauG vorgesehen. 69 Blümel in: ders., Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S . 23 (41). 70 Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 79 f. Zum Zusammenhang von Verwaltungsstil und verwaltungsrechtlicher Dogmatik Schmidt-Aßmann in: Lerche I Schmitt Glaeser I Schmidt-Aßmann, Verfahren, S . 1 (9). n Zu Fragen der Delegationsbefugnis vgl. Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 2a BBauG, Rdnr. 129 ff.

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Interessant ist es, abschließend eine Verortung des bauleitplanerischen Partizipationsmodells im Koordinatenkreuz der mit Partizipation ganz generell verbundenen Zwecke zu versuchen. Dabei ist zuerst allen monofinalen Ansichten, welche die Partizipation ausschließlich für einen einzelnen Zweck zu beanspruchen versuchen, 73 eine Absage zu erteilen. 74 Die Untersuchung der Partizipationsfunktionen kann nur Erfolg haben, wenn sie bei den einzelnen Arten der Beteiligungsvorschriften in ihrem situativen Umfeld jeweils konkret vorgenommen wird, da eine pauschale Betrachtungsweise nicht die individuellen Eigenheiten der spezifischen Partizipationsmodelle anderer Rechtsbereiche berücksichtigt. Unstreitig dient die Bürgerbeteiligung, wie oben schon festgestellt, der Information der planenden Stelle, die damit ihre spätere Abwägung auf eine breitere Datenbasis stellen kann, wodurch die Qualität der getroffenen Entscheidung zwangsläufig optimiert wird.75 Neben dieser allgemein anerkannten Zwecksetzung ist die Beurteilung bezüglich der sog. Rechtsschutz- oder Rechtsrealisierungsfunktion in den einzelnen normativen Ausgestaltungen der Partizipation zum Teil umstritten. Der justizielle Rechtsschutz reicht in seiner gegenläufigen Konzeptiontrotz der einerseits in§ 47 II 1 VwGO sehr weit gefaßten, auf die Geltendmachung eines Nachteils abstellenden Antragsbefugnis wegen der andererseits die planensehe Gestaltungsfreiheit des Normgebers respektierenden eingeschränkten Kontrolldichte nicht sehr weit.76 In diesem quasi eximierten Bereich ohne legislatorische Skizzierung der Lösung von Grundrechtskonflikten werden die Grundrechte, wie Häberle gezeigt hat, erst "in processu" konkretisiert.77 Deswegen hat Partizipation insoweit eine DÖV 81, 606 (608). So Blümel in: Festschrift für Forsthoff, S. 9 (23) und in: ders., Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 23 (25 f.) mit zahlreichen weiteren Nachweisen. 74 Brohm, VVDStRL 30, 245 (279 f.); Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (258); ders. in: Lerche I Schmitt Glaeser I Schmidt-Aßmann, Verfahren, S. 35 (48 ff.); Battis, Partizipation, S. 62; Schuppert, Diskussionsbeitrag in: Blümel, Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 150; Ronellenfitsch, Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren, S. 308. 75 Ob man das wie Battis, Partizipation, S. 44, 60 .,Innovationsfunktion" im Rahmen der "Verwaltungsfunktion", oder wie Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 43, 47 "Rationalisierungs-" oder .,Effektivierungsfunktion" nennt, bleibt letztendlich gleichgültig. Vgl. zu diesem Argumentationsstrang auch Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 223; Battis in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 2a BBauG, Rdnr. 3; zur Regelung nach dem Städtebauförderungsgesetz: Söfker in: Blümel, Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 97 (98); ganz allgemein: Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (246 f.), der jedoch insofern den Akzent etwas anders setzt, als daß die Verwaltung zur individuellen Konkretisierung des Übermaßverbotes aus rechtsstaatlichen Gründen über das reine rechtliche Gehör hinaus zu Erörterungen und Diskussion verpflichtet ist. Insoweit schwingt hier schon die Rechtsschutzfunktion mit. 78 Vgl. Brohm, VVDStRL 30, 245 (279); Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (206 f.); Battis, Partizipation, S. 62 ff.; Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 52 ff.; s.o. zu diesem Bereich auch schon oben sub 2. a). 77 Häberle, VVDStRL 30, 43 (86 ff.); ähnlich Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 52 f.; Wahl, VVDStRL 41, 151 (161 f.); Pietzcker, VVDStRL 41, 193 (207 f.). 72

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rechtswahrende Funktion, die freilich nicht für alle Partizipanten im Modell der Popularpartizipation gelten kann, sondern auf die von einem Bauleitplan betroffenen Bürger beschränkt ist.7s Ob es neben den bisher aufgezählten auch noch eine Demokratisierungsfunktion gibt, ist heftig umstritten und mittlerweile wohl schon zu einer ideologischen Frage denaturiert. 79 Die allgemeinen Ausführungen zum Komplex Partizipation und Demokratie bzw. Legitimationso infolge des konstatierten demokratischen Legitimationsdefizits der Verwaltung durch die Flucht aus der Gesetzesherrschaft in die weitgehende Selbstprogrammierung81 können für den speziellen Fall der Bauleitplanung nicht fruchtbar gemacht werden, da hier der Plangeber selbst unmittelbar demokratisch legitimiert ist. Zudem widerspricht auch die gesetzliche Ausgestaltung der Partizipation in § 2a BBauG als Anhörungs- und Einwendungsrecht einer demokratischen, auf Mitentscheidung ausgelegten Konzeption. Gegenüber dem aus der kommunalen Gebietsreform folgenden Verlust an BürgernäheB2 und dem oft beklagten faktischen Übergewicht der kommunalen Verwaltungsbürokratie über den de jure im Zentrum des Entscheidungsprozesses stehenden Gemeinderatsa brächten erweiterte Partizipationsmöglichkeiten auf der kommunalen Ebene keinen Fortschritt, sondern nur eine Schwächung unmittelbar gewählter Organe quasi von außen.B4 Darüber hinaus ist der Bürgerbeteiligung bei der Bauleitplanung eine gewisse integrative Komponente zuzumessen, die die Akzeptanz des "gemeinsam gefundenen" Ergebnisses erhöhen kann. 85 Zum Schutz dieses "zarten Pflänzchens" muß •• 78 So die in FN 76 genannten Autoren. A. A. demgegenüber Pinkelnburg I Ortloff, Offentliches Baurecht, S. 39 und 42 f. eben wegen des gesetzlich unbeschränkten Kreises potentieller Partizipanten. Darüber hinaus erweist sich ihr Ansatz als viel zu eng, wenn sie als Voraussetzung für die Annahme der Rechtsschutzfunktion eine Präklusionsvorschrift für erforderlich halten. Vgl. dazu Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (243), der sich ausdrücklich gegen eine derartige Konzeption der Substitution des forensischen (Grund-)Rechtsschutzes durch Partizipation wendet. 79 Dezidiert ablehnend Bliimel in: Festschrift für Forsthoff, S. 9 (23); zuletzt in: ders., Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S. 23 (25); a. A. demgegenüber Battis, Partizipation, S. 45 f., 158 ff..; ders. in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 2a BBauG, Rdnr. 3; Pinkelnburg I Ortloff, Offentliches Baurecht, S. 38 f., 42. 80 Vgl. nur Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (203 f., 214 ff., 221 ff.). 81 Brohm, VVDStRL 30, 245 (266 ff., insbes. 269 f.), der zur Kompensation dieses Legitimationsverlustes neben der demokratischen Rückkoppelung der Exekutive an das Parlament auch ausdrücklich die Partizipation nennt; Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (202 ff.). 82 Vgl. dazu Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (228 f .); Knemeyer in: Festschrift für Günther Küchenhoff, S. 557 (passim, insbesondere S . 562, 565); Battis, Partizipation, S. 158 f. 83 Dazu Battis, Partizipation, S. 194 ff. m.w.N. B4 A. A. Battis, Partizipation, S . 171 ff., 197 ff. Zu den Grenzen der bauleitplanerischen Partizipation: Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 137 ff.- Insgesamt sehr kritisch zur Demokratisierungsfunktion der Planung im Mikrobereich Ossenbühl, Gutachten, S. B 125 ff. 85 Hendler, Bürgerschaftliehe Mitwirkung, S. 39 ff., 48 ff.; Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 223; Göb, AfK 19 (1980), 26 (41).

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

an die oben _~chon ausgesprochene Warnung angeknüpft werden, daß hierfür nichts schädlicher und zur Auslösung starker Gegeneffekte geeigneter ist als eine rein formal durchgeführte Alibi-Partizipation bei mehr oder weniger schon feststehenden Entscheidungen, 86 die dann auch prinzipiell konsensbereite Bürger infolge des Gefühls unfairer Behandlung auf die Barrikaden bringt.

b) Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren Die Vorschriften des § 10 III und VI BimSchG über die Öffentlichkeitsbeteiligung, die in ihrer zweistufigen Anlage eine Auslegungsphase der Antragsunterlagen mit der Möglichkeit zur Geltendmachung von Einwendungen und einen darauffolgenden Erörterungstermin vorsehen, folgen wie die Bauleitplanung dem Modell der Popularpartizipation.a7 Anders als§ 2a BBauG enthält § 10 III 3 BimSchG jedoch ausdrücklich eine Präklusionsvorschrift, die nach h. M. formelle und materielle Präklusionswirkungen anordnet.aa Insofern besteht im Genehmigungsverfahren nach dem Immissionsschutzrecht eine gesetzlich normierte Partizipationsobliegenheit. § 10 III BlmSchG setzt den Zeitpunkt der Öffentlichkeitsbeteiligung am Entscheidungsprozeß im Vergleich zu den Regelungen bei der Bauleitplanung erst sehr viel später an. Gesetzliche Voraussetzung ist, daß nach der Antragstellung die Unterlagen vollständig sind. Nun scheint das der frühestmögliche Termin zu sein, in dem Dritte überhaupt sinnvoll partizipieren können, und nach der gesetzlichen Regelung erscheint ihr potentieller Einfluß auf die Entscheidung so kurz nach Verfahrensbeginn auch noch gesichert. Das scheint aber auch nur so; denn in der Verwaltungspraxis läuft der Entscheidungsprozeß für die Genehmigungsbehörde und den Errichtungswilligen in vielen Fällen, vor allem bei Großprojekten, schon eine ganze Zeit 86 Die Gefahr hierfür ist groß bei der anlagenbezogenen Bauleitplanung "auf Bestellung". Vgl. zum anlagenbezogenen Bebauungsplan Söfker, BBauBl. 1980, 628 (632); ders., ZRP 80, 321 (323); Groh, UPR 84, 142 (146); Grooterhorst, DVBl. 85, 703 (707); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 31 f. 87 Ganz allgemeine Meinung, vgl. nur Sellner, Immissionsschutzrecht, Rdnr. 154; Jarass, § 10 BimSchG, Rdnr. 44 m.w.N.; Kutscheidt in: Landmann I Rohmer, § 10 BimSchG, Rdnr. 103; demgegenüber enger, auf die Schwelle von der Relevanz zur Irrelevanz möglicher Einwirkungen abstellend Schmitt Glaeser in: Lerche I Schmitt Glaeser I Schmidt-Aßmann, Verfahren, S. 35 (54 f.). 88 BVerwG, Urteil vom 17. 7. 1980, BVerwGE 60, 297 zu§ 3 I AtAnlV, wobei der Senat nach der semantischen Interpretation und neben einem Rekurs auf die als Vorbild für§ 3 I AtAnlV geltende Vorschrift des § 17 II GewO a. F. vergleichend auch auf die Regelung des § 10 BimSchG abstellt (a.a.O. S. 302). Auch die gegen die materielle Präklusion vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken dürften sich nach dem auf Verfassungsbeschwerde gegen das oben genannte Urteil des BVerwG ergangenen Beschluß des BVerfG vom 8. 7. 1982, BVerfGE 61, 82 (109ff.) erledigt haben. Vgl. zur Entwicklung des Streitstandes Kutscheidt in: Landmann I Rohmer, § 10 BimSchG, Rdnrn. 152 ff.

Il. Vergleich Bauleitplanung- Genehmigungsverfahren nach dem BlmSchG 77

lang vor der verfahrenseröffnenden Antragstellung. 89 In dieser Vorlaufphase finden Verhandlungen über alle formell- und materiellrechtlichen Aspekte der Realisierung des Vorhabens statt, die teilweise in der Zuleitung des unterschriftsreifen Entscheidungsentwurfes mit der Bitte um Stellungnahme und eventuellen Rechtsmittelverzicht gipfeln. Daß für ein derartiges procedere § 2 II der 9. BimSchV nicht als Feigenblatt herhalten kann, ist selbst bei der strittigen Reichweite des darin verankerten Beratungsgebotes9o wohl allgemeine Meinung, so daß sich für diese Praktiken die Bezeichnung informale Vorverhandlungen eingebürgert hat.9 1 Nun zeigt diese Abschichtung des tatsächlichen Entscheidungsprozesses vom rechtlichen Verfahren und die dadurch erreichte zeitliche Inkongruenz, daß die Partizipanten faktisch von jedweder Einflußnahme abgeschnitten sind; denn die in der Vorverhandlungsphase zwischen Behörde und Unternehmer über Kompromißstrategien wie "bargaining" erreichte Einigung bewirkt eine sehr starke faktische Bindung, die auf dem gegenseitigen Vertrauen und der Zuverlässigkeit der Partner aufbaut.9 2 Diese zeitliche Verschiebung der Partizipation kann zusammen mit der partiellen Interessenidentität eine Koalitionsbildung zwischen Behörde und zukünftigem Betreiber bewirken, 93 die die Gefahr der Reduktion mehrpoliger Interessen- und Rechtsverhältnisse (Unternehmer- Behörde- Dritte) auf bipolare Konfliktlagen (Unternehmer & Behörde - Dritte) in sich trägt.94 Insgesamt zeigen diese Ausführungen wohl, welcher Stellenwert der im bauleitplanerischen Partizipationsmodell vom Gesetzgeber realisierten wirklich frühzeitigen Bürgerbeteiligung im Hinblick auf deren Effektivität zukommt. Der abschließende Versuch einer Skizzierung der Partizipationsfunktionen im Immissionsschutzrecht kann an die oben ausgeführte Darstellung im Bauleitplanungsrecht anknüpfen. Neben der Informationsfunktion für die Verwaltung ist heute die Rechtsschutzfunktion zugunsten der von der projektierten Anlage potentiell Betroffenen auch von der Rechtsprechung anerkannt.95 In diesem Zusammenhang ist jedoch vor einer Überstrapazierung 89 Vgl. zur Vorverhandlungspraxis die empirischen Nachweise bei Mayntz, Vollzugsprobleme, S. 318 ff.; Bohne, Der informale Rechtsstaat, S . 50 ff. 90 Vgl. einerseits Ule I Laubinger, Gutachten, S. B 29, die insoweit auf die Begründung der Bundesregierung in der BR-Drucks. 526176, S . 4 bezugnehmen, und andererseits Bohne, Der informale Rechtsstaat, S. 61 ff.; ders., VerwArch. 75 (1984), 343 (349). 91 Vgl. zur Begriffsbildung Bohne, Der informale Rechtsstaat, S. 43 ff. ; ders., VerwArch. 75 (1984), 343 (344). 92 Bohne, Der informale Rechtsstaat, S. 52 f.; ders., VerwArch. 75 (1984), 343 (349); Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187 (192, 200 f.); Ule I Laubinger, Gutachten, S. B 29. 93 Bohne, Der informale Rechtsstaat, S. 58; Hofmann, BayVBl. 83, 33 (34 f.); ders., UPR 84, 73 (76). 94 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, 187 (212). 95 Wegbereitend BVerfG, Beschluß vom 20. 12. 1979, BVerfGE 53, 30 (59 f., 65 f .); Beschluß vom 8. 7. 1982, BVerfGE 61, 82 (115); BVerwG, Urteil vom 17. 7. 1980,

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

der Aussagen des BVerfG im Mülheim-Kärlich Beschluß zu warnen; denn Verfassungsrelevanz wurde dort expressis verbis nur den Partizipationsregeln im Hinblick auf die Teilmenge klagebefugter Dritter zugemessen.96 Deswegen ist es konsequent, wenn das BVerwG die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften von der Geltendmachung der Möglichkeit einer Rechtsverletzung in materiellrechtlichen Rechtspositionen abhängig macht; denn ersteres setzt letzteres voraus. 97 Die oben schon angesprochenen, aus der abnehmenden legislatorischen Determination resultierenden Legitimationsdefizite der Exekutive98 sind gerade für das Inunissionsschutzrecht als Teilbereich des Problemkreises Technik und Recht auszumachen, auch wenn neuerdings das Pendel der Reichweite des Gesetzesvorbehalts wieder zurückschlägt und die funktionell-institutionell unmittelbar und personell mittelbar demokratische Legitimation der Exekutive durch Art. 20 II und III GG stärker hervorgehoben wird. 99 Aber auch hier kann man die vorhandenen Partizipationsvorschriften nicht im Sinne einer plebiszitär-demokratischen Funktion deuten, da eine derartige Annahme reale Mitentscheidungsrechte voraussetzen würde. Eine dahingehende Konzeption wäre jedoch systemfremd_loo Da aberangesichtsdes Bedürfnisses nach schnellen Reaktionsmöglichkeiten auf den technischen Fortschritt die Lösung der stärkeren Determination der Exekutive durch die Legislative infolge der nicht ausreichenden Flexibilität des parlamentarischen Gesetzgebers ausscheidet, bleibt nur die systemimmanente Lösung der Normativierung der bisher nur als Verwaltungsvorschriften bestehenden Regeln. Als Rechtsverordnungen aufgrund gesetzlicher Ermächtigungen erlassen könnten sie die Lücke in der gerissenen Legitimationskette wieder schließen.1o1

BVerwGE 60, 297 (306); Beschluß vom 7. 12. 1983, NVwZ 84, 234, ständ. Rspr. Demgegenüber noch dezidiert a. A. BVerwG, Urteil vom 24. 10. 1967, BVerwGE 28, 131. 96 BVerfG a .a.O. S. 66 (Hervorhebung vom Verfasser); das betont auch Blümel in: ders., Frühzeitige Bürgerbeteiligung, S . 23 (38). Um so erstaunlicher muß dann die von ihm im Folgenden (S. 38 ff.) vorgenommene Charakterisierung bestimmter Verfahrensvorschriften als grundrechtsrelevant wirken. 97 BVerwG, Urteil vom 22. 12. 1980, BVerwGE 61, 256 (275); Urteil vom 22. 12. 1982, NJW 83, 1507 (1508). 98 Siehe oben sub 2. b). 99 Böckenförde I Grawert, AÖR 95 (1970), 1 (25 f.) ; Schnapp, VVDStRL 43, 172 (182 f.); aus der Judikatur des BVerfG vgl. den Beschluß vom 8. 8. 1978, BVerfGE 49, 89 (125). 100 Vgl. Schmitt Glaeser, VVDStRL 31, 179 (218 f., 234 ff.); Ossenbühl, Gutachten, S. B 128 f . 10 1 Vgl. zu diesem Komplex Rauschnig, VVDStRL 38, 167 (203 ff.); Bachof, Wortbeitrag ebd. S . 334 ff. ; Hofmann, BayVBl. 83, 33 (37 f.); ders., UPR 84, 73 (78); Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 238 f.; Ossenbühl, NVwZ 86, 161 (170).

ITI. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

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4. Ergebnis

Anknüpfend an die dieser vergleichenden Untersuchung vorangestellte Frage nach der funktionellen Eignung der Bauleitplanung für die Festsetzung detaillierter immissionsschutzrechtlicher Grenzwerte bleibt als Resümee, daß sich in prozeduraler Hinsicht Bauleitplan- und immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren so unähnlich nicht sind. Jedoch ist von der Charakterisierung her festzuhalten, daß das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren seiner monofinalen Anlage nach nur ein fachbezogenes Institut ist, während die Bauleitplanung zur städtebaulichen Totalplanung geworden ist. Auf diesen Ergebnissen aufbauend ist jetzt das materielle Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht anzugehen.

m. Das materielle Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht Kollision oder Verzahnung der Bestimmungen? 1. Konkretisierung des Erheblichkeitsbegriffes in § 3 I BlmSchG

Zu untersuchen ist nun, welche Entscheidungskriterien von Exekutive und Judikative zur Auffüllung der oben schon konstatierten begrifflichen Weite des Erheblichkeitsbegriffes in§ 3 I BimSchG entwickelt worden sind. Schon aus der Rechtstradition der§§ 16 ff. Gewü stammt die Definition der begrifflichen Identität von Erheblichkeit = Unzumutbarkeit der Nachteile und Belästigungen.1o2 Diese Gleichsetzung erhebt die Belastbarkeit der Rechtsgenossen zum Beurteilungsmaßstab und verdeutlicht damit die Ambivalenz jeder immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsentscheidung, die neben der Berechtigung des Antragstellers Dritte zur Duldung der "behördlich abgesegneten" Immissionen verpflichtet. Darüber hinaus untermauert diese lediglich auf den Menschen abstellende Wertungsmöglichkeit den anthropozentrischen Charakter des Immissionsschutzrechts.l03 1o2 BVerwG, Urteil vom 12. 12. 1975, DVBl. 76, 214 (216) bezugnehmend auf das Urteil vom 27. 2. 1958, veröffentlicht bei Buchholz, 451.20 § 16 GewO Nr. 2 S. 3 (4). Die begriffliche Gleichsetzung wird von Ziegler, BayVBl. 86, 692 (693) als sachinadäquate falsche Begriffsbildung abgelehnt. Vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere Feldhaus, DVBl. 79, 301 (304 f.), wenn auch die von ihm befürwortete Berücksichtigung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit von Abhilfemaßnahmen für den Anlagenbetreiber an dieser Stelle dogmatisch für die objektive generelle Begriffsbildung der "schädlichen Umwelteinwirkung" verfehlt ist. Dieser Punkt fließt bei der administrativen Anwendung des immissionsschutzrechtlichen Instrumentariums im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung in die Entscheidung ein. So Jarass, DVBL 83, 725 (730); ders., DVBL 86, 314 (316); Dolde, NVwZ 86, 873 (882); BVerwG, Beschluß vom 6. 8. 1982, NVwZ 83, 155. 103 Der Streit um den Rang und die Modalität des Sachgüterschutzes im Immissionsschutzrecht, ob unmittelbar oder nur mittelbar über den Menschen geschützt

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

Im Gegensatz zu dieser h. M. der Begriffsidentität von Erheblichkeit und Unzumutbarkeit von Störeffekten konstruiert Murswiek sein Modell der partiellen Inkongruenz der genannten Begriffe.l04 Ausgehend vom kontradiktorischen Verhältnis des Schutz-(§ 1 BimSchG) und Förderungszwecks, wobei letzterer im Gegensatz zu§ 1 Nr. 1 AtG nicht einfachgesetzlich normiert ist, sondern sich nur aus den den Betreibern zustehenden Grundrechten und dem öffentlichen Interesse an einer prosperierenden Industrie ableiten läßt, ist er der Auffassung, daß sich eine optimale Realisierung beider Zwecke im Sinne einer "praktischen Konkordanz" mangels Homogenität der Inhalte und Betrachtungsweisen (wirkungs-und anlagenbezogene Standards) nicht in einem Punkt oder auf einer Linie realisieren lasse. 105 Deshalb behandelt er die beiden Begriffe nicht als Synonyma, sondern als zwei von einander unabhängige Beurteilungsmaßstäbe mit inkongruenten Grenzen. Folglich gibt es bei ihm "unerhebliche/zumutbare", "erhebliche/zumutbare" und "erhebliche/unzumutbare" Störeffekte. Im ersten Fall besteht für ihn ein Genehmigungsanspruch des Unternehmers, im zweiten ein echtes behördliches Ermessen, und im dritten Fall eine Ablehnungspflicht der Genehmigungsbehörde.1os Dieses interessante Modell eines Bewirtschaftungsermessens für die immer knapper werdende Ressource "saubere Luft" mit sehr positiven Ansätzen107 ist jedoch de lege lata nicht mit dem Wortlaut der§§ 5 I Nr. 1 und 6 Nr. 1 BimSchG zu vereinbaren. Murswieks Begriffsbildung weist in ihrem Argumentationsgang einen Bruch auf. Es bleibt ihm zwar unbenommen, die herrschende Konkretisierung des gesetzlichen Erheblichkeitsbegriffes durch den Zumutbarkeitsmaßstab abzulehnen, jedoch hätte er dann konsequenterweise letzteren völlig fallenlassen müssen, und nicht doch wieder darauf rekurrieren dürfen. Es ist darüber hinaus nicht nur eine widerlegbare Vermutung,Ios sondern sprengt den Rahmen semantischer Interpretation, in einem Rechtssatz bei einem Begriff ("erheblich") je nach Art der Sichtweise von der Warte des Begünstigten oder der (vgl. für die beiden Positionen die Nachweise bei Breuer, Umweltschutzrecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 535 (588) und Kutscheidt in: Landmann I Rohmer, § 1 BimSchG, Rdnr. 4) ist schon in der gesetzlichen Formulierung vorprogrammiert, aber auch gelöst. Wenn man den§ 1, die "grande exposition" des Bundesimmissionsschutzgesetzes isoliert betrachtet, kann man das verbindende "sowie" zwischen den aufgezählten Schutzgütern durchaus im Sinne einer gleichwertigen Aufzählung verstehen. Da aber in § 3 I BimSchG, der den auch in § 1 BimSchG enthaltenen Terminus technicus "schädliche Umwelteinwirkung" definiert, als davon potentiell betroffen und damit maßstabsrelevant nur " . .. Allgemeinheit oder die Nachbarschaft ... " nennt, wird schon dadurch die Anthropozentrik des gesamten Gesetzes legislatorisch fixiert. So auch Börner in: ders., Umwelt, Verfassung, Verwaltung, S. 117 (139 ff.). 104 Staatliche Verantwortung, S . 310 ff., 318, 344 ff., 357 ff. 105 Staatliche Verantwortung, S . 357 f. 1os Staatliche Verantwortung, S. 355 ff. 107 So z. B. die aufS. 295 ff. strikt durchgeführte Trennung von Verursachungsund Wirkungsstandard. 10s So Murswiek, Staatliche Verantwortung, S. 356.

111. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

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Belasteten unterschiedlich weite Begriffsinhalte zugrundezulegen. Die Doppelwirkung des§ 5 I Nr. 1 BlmSchG, einerseits Gestattung und andererseits Duldungspflichtanordnung, rechtfertigt keine divergenten Maßstäbe in Abhängigkeit von der Blickrichtung, sondern nötigt gerade durch die korrelative Beziehung der beiden Normwirkungen zueinander zur Zugrundelegung identischer Maßstäbe. Die gesetzliche Formulierung zwingt eben doch zur Kompromißbildung zwischen Schutz- und Förderungszweck im Immissionsschutzrecht. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß die gesetzgeberische Wahl für eine gebundene Verwaltungsentscheidung nicht in eine Ermessensentscheidung uminterpretiert werden kann. Zurück zur h. M. der Begriffskongruenz von Erheblichkeit und Unzumut:: barkeit. Hier ist aber allein mit der Auswechselurig der Begriffe in Sachen Konkretisierung der Entscheidungsmaßstäbe noch nicht viel erreicht. Schon in seiner Entscheidung vom 17. 2. 1958 zu§ 16 Gewü stellte das BVerwG für den Maßstab der (Un)Zumutbarkeit auf das Urteil eines ,normal empfindenden Menschen, und nicht auf überempfindliche oder ungewöhnlich unempfindliche Personen' ab,109 Darüber hinaus findet sich am Ende dieses Urteils der Hinweis auf die Prüfung "unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse" .110 Somit gehört der objektive, gebietsspezifisch differenzierende Beurteilungsmaßstab von Anfang an zu den Grundsätzen des Immissionsschutzrechts. 2. Die situationsbezogene Komponente im Erheblichkeitsbegriff

Dieser begriffliche Baustein ist wohl in·Anlehnung an den inhaltlich parallel laufenden und streckenweise mit dem öffentlichen Immissionsschutzrecht verzahnten Rechtsbereich des privatrechtliehen Nachbarrechts und seinem Kriterium der Ortsüblichkeit in§ 906 II 1 BGBlll entwickelt worden. Natürlich setzt dieser individuelle Entscheidungsfaktor einer einheitlichen abstrakt-generellen Kodifikation der Genehmigungsvoraussetzungen in Verwaltungsvorschriften gewisse Grenzen, weshalb die TA-Luft in der Nummer 2.2.1.3 die Behörde für die Entscheidung über die Erheblichkeit und (Un)Zumutbarkeit von Störeffekten ausdrücklich an die vorgegebenen Maßstäbe in Bebauungsplänen und subsidiär an die tatsächliche Nutzung bindet, während die TA-Lärm in den Nummern 2.321 und 2.322 den Weg der typisierenden Zusammenstellung von an die faktische Lage oder an Bebauungspläneangekoppelten Gebietsklassen gewählt hat. 112 Abgedruckt bei Buchholz, 451.20, Nr. 2 zu§ 16 GewO, S. 3 (4). a.a.O. S. 5. 111 Vgl. dazu im Allgemeinen und zur historischen Entwicklung: H. Westermann in: Festschrift für Larenz, S. 1003 (1016 ff. und passim); zum historischen Entwicklungsprozeß des Spannungsfeldes von privatem Nachbar- und öffentlich-rechtlichem Umweltschutzrecht Baur, JZ 87, 317 (318ff.), der allerdings die zivilrechtliehen Einflüsse wohlleicht überschätzt. . 109

110

6 Kraft

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

Dieser Rückgriff auf behördenexterne Präjudizien zeigt, daß der Zentralbegriff des Immissionsschutzrechts "schädliche Umwelteinwirkungen" durch die Weite des Erheblichkeitsmaßstabes überhaupt nicht autonom konkretisierbar ist, sondern, falls die im Einwirkungsbereich des Projekts gelegene Gemeinde für den Einwirkungsbereich Bebauungspläne erlassen hat, heteronom durch die Kommune determiniert wird, ja determiniert werden muß.1 13 Bei § 3 I BimSchG handelt es sich um eine offene Norm, die für die Beurteilung der Erheblichkeit von Störeffekten auf die kommunale normative oder faktische Fremdkonkretisierung angewiesen ist. Dieses Faktum spiegelt sich auch im oben schon angesprochenen Charakter der Institute Bauleitplanung und immissionsschutzrechtliche Genehmigung wider. Im Anschluß an die diesbezüglichen Ausführungen ist der funktionelle Unterschied zwisch~n den beiden Instituten zu betonen, von denen ersteres auf die Raumgestaltung und letzteres in dem hier problematisierten Sektor der umfassenden Prüfungsentscheidung auf die Einpassung in einen schon gestalteten (planerischen oder tatsächlich existierenden) Bestand zugeschnitten ist. Hinter dieser Trennung der Funktionen und infolgedessen auch der Kompetenzen steht natürlich die verfassungsrechtliche Gewährleistung der gemeindlichen Planungshoheit als Ausfluß der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.114 3. Der Rang des immissionsschutzrechtlichen Bezugs auf die tatsächliche Lage

Nun genießt die Gestaltung aus logischen Gründen Vorrang gegenüber der sie voraussetzenden Einfügung, ein Ergebnis, das für das Verhältnis von Bauleitplanung und immissionsschutzrechtlicher Genehmigung zusätzlich durch den kompetenzrechtlichen Argumentationsstrang mit dem Hinweis auf die kommunale Dispositionsfreiheit hinsichtlich der Bodennutzung untermauert wird. 115 Wegen der offenen Normstruktur des§ 3 I BimSchG und der von der administrativen Praxis überwiegend respektierten kommunalen Dispositionsprärogative besteht hier grundsätzlich auch kein Konfliktspotential für die Kompetenzabgrenzungen mit Ausnahme der Anordnung der Nummer 2.322 der TA-Lärm, die im Fall der Divergenz von tat112 Systematisch gehört an diese Stelle natürlich auch die Atypizitäts-Rechtsprechung, die für besondere Fallgestaltungen die Anwendung der Verwaltungsvorschriften gänzlich ausschließt, was jedoch hier nicht weiter thematisiert werden soll. Vgl. dazu Jarass, § 48 BlmSchG, Rdnr. 19; Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 48 BlmSchG, Rdnr. 17 ff.; ders. a.a.O. TA-Luft Nr. 1, Rdnr. 9 und Nr. 2.2.1.1, Rdnr. 14. 113 So im Ergebnis auch v. Holleben, UPR 83, 76 (80 f.) und Gaentzsch, UPR 85, 201 (208). In diese Richtung, wenn auch etwas vorsichtiger, weist die Bemerkung von Sendler, WiVerw. 85, 211 (232 FN 100) zur normativen Steuerung des Erheblichkeitsbegriffs durch die Gemeinde. 114 Vgl. dazu Widera, Planungshoheit, S. 83 ff. m .w .N. und passim. m So auch Gaentzsch, UPR 85, 201 (208).

III. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

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sächlichem Bestand und Festsetzungen des Bebauungsplanes der faktischen Lage Vorrang für die Beurteilung der Erheblichkeit der Störeffekte einräumt.ns Bis zur Grenze des Außerkrafttretens des Bebauungsplanes wegen Funktionslosigkeit infolge normwidersprechender tatsächlicher Entwicklungll7 ist die Genehmigungsbehörde aber selbstverständlich an die normativierten Entscheidungen der planenden Gemeinde gebunden, da der Gemeinde de jure auch bei entgegenstehendem vorhandenen Bestand die Möglichkeit zur Neugestaltung eines Gebietes nicht abgeschnitten werden kann, 11s und ansonsten die Faktizitäts-Anfälligkeit des Bebauungsplans als Norm systemwidrigerweise zweimal berücksichtigt würde. Durch eine Nichtbeachtung der Festsetzungen eines Bebauungsplanes seitens der Genehmigungsbehörde würde in die diesbezügliche Dispositionskompetenz der Gemeinde ohne jegliche Rechtfertigung eingegriffen, so daß die genannte Anordnung der TA-Lärm nicht nur "problematisch", wie es Jarass vorsichtig formuliert,119 sondern schlicht rechtswidrig ist. Somit genießen die Festsetzungen eines geltenden Bebauungsplanes immer Vorrang vor der nur subsidiär entscheidungserheblichen Faktizität.l20 Das ist auch von der Rechtsprechung allgemein anerkannt.l21 116 Dieses Problem ähnelt in gewisser Weise dem Streit um das Verhältnis von zivilrechtlichem Nachbarschutz zum öffentlichen Recht mit der dabei auftauchenden Frage, ob bauleitplanerische Festsetzungen auf das Kriterium der Ortsüblichkeit in § 906 II 1 BGB Einfluß nehmen, oder auch dort lediglich der faktische Bestand gewertet wird. Vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. 3. 1964, BGHZ 41, 264 (270); Urteil vom 30. 10. 1970, BGHZ 54, 384 (389); Urteil vom 17. 12. 1982, NJW 83, 751 (752); Säcker in: Münchener Kommentar, § 906, Rdnrn. 16 f. m.w.N.; Johlen, BauR 84, 134 (136); Hagen, UPR 85, 192 (193 m.w.N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 196 ff.) und Gaentzsch, UPR 85, 201 (209 f.), der die zivilrechtliche Einbruchstelle für die Geltungen der Festsetzungen eines Bebauungsplanes nicht an § 906 11 1 BGB festmacht, sondern aus dem Bebauungsplan als Norm unmittelbar eine Duldungspflicht nach § 1004 II BGB ableitet. Dazu jetzt ausführlich Kleinlein, System, S . 118 ff. und passim. 117 Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. 4. 1977, BVerwGE 54,5 (7 ff.); BVerwG, Urteil vom 5. 8. 1983, NJW 84, 138; OVG Berlin, Beschluß vom 18. 4. 1986, UPR 86, 394. Insoweit ergibt sich im direkten Anschluß das Folgeproblem "Quis iudicabit?" um die administrative Normverwerfungskompetenz; vgl. dazu Löhr in: Battis I Krautzberger I Löhr, § 10 BBauG, Rdnrn. 10 ff.; Jung, NVwZ 85, 790; Pietzcker, DVBl. 86, 606 und neuerdings BVerwG, Urteil vom 21. 11. 1986, NJW 87, 1344. 118 A. A. Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 109, der nur statisch, d. h. am faktischen Bestand orientiert, denkt und diese Notwendigkeit der Offenheit für eine dynamische Entwicklungsmöglichkeit übersieht. 119 § 3 BlmSchG, Rdnr. 29; unentschieden Bethge I Meurers, TA-Lärm, Nr. 2.322, Rdnr. 2. 120 So auch Kleinlein, System, S. 25 und leicht einschränkend S. 237 f.; ders., DÖV 86, 1010 (1014). Zur Berücksichtigung der Faktizität in nichtbeplanten Bereichen: BayVGH, Urteil vom 17. 12. 1979, Feldhaus Entscheidungssammlung, § 17-1, S. 6 ff. 121 BVerwG, Urteil vom 11. 2. 1977, DVBL 77, 770 (771) im Anschluß an das Urteil vom 21. 5. 1976, BVerwGE 51, 15 (31) für den Erheblichkeitsbegriff im Sinne des§ 17 IV FStrG; für § 41 I BimSchG BVerwG, Urteil vom 23. 3. 1985, BVerwGE 71, 150 (154); Urteil vom 22. 5. 1987, DVBL 87, 907; vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 6. 8. 1982, NVwZ 83, 155.

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht 4. Das Rangverhältnis von Emissionsgrenzwertfestsetzungen im Bebauungsplan zu den Bestimmungen der Technischen Anleitungen

Problematisch ist nun, inwieweit das gerade allgemein herausgearbeitete Präferenzverhältnis der Festsetzungen von Bebauungsplänen für die immissionsschutzbehördliche Beurteilung von Störeffekten auch für numerische Festsetzungen von Emissionsgrenzwerten in Bebauungsplänen fruchtbar' gemacht werden kann. Diesbezüglich werden immer wieder zwei Probleme aufgeworfen: - Die Frage des Verhältnisses bauleitplanerischer Emissionsgrenzwertfestsetzungen zu dem sich fortentwickelnden Stand der Technik - prägnant formuliert: Kann es Aufgabe der Bauleitplanung sein, den Stand der Technik fortzuschreiben bzw. sich dessen Weiterentwicklung durch Änderung des Bebauungsplanes anzupassen?122 - Das Konkurrenzproblem, mit dem die Frage nach der Festsetzungs- und Divergenzbefugnis des Gemeinderats als Plangeber für die Werte im Bebauungsplan gegenüber denen in den Technischen Anleitungen gestellt wird. Darüber hinaus wird erörtert, welche Werte im Fall der Divergenz dann für die Genehmigungsbehörde verbindlich sind und ob im Hinblick auf§ 29.5 BBauG ein gesetzlicher Harmonisierungsbedarf zwischen Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht besteht.123

a) Bauleitplanerische Emissionsgrenzwerte und der Stand der Technik Die Genehmigungsvoraussetzungen nach §§ 6 Nr. 1 1. Alt. und 5 I BimSchG, auch als immissionsschutzrechtliche Grundpflichten bezeichnet, lassen sich für den Bereich des ordnungsgemäßen Normalbetriebs einer Anlage nach Verursachungs- (= Anlage-) und anlageunabhängigem Wirkungsbezug gliedern.1 24 Diese Unterscheidung macht den unterschiedlichen Kreis der angesprochenen Normadressaten deutlich. Die verursachungsbezogenen Standards richten sich jeweils an den individuellen Anlagenbetreiber, wogegen für die Einhaltung der Standards mit Wirkungsbezug, um es bildlich zu verdeutlichen, alle Betreiber und Antragsteller quasi "gesamt122 So z. B. v . Holleben, UPR 83, 76 (83); Menke, Bauleitplanung, S. 193, 204; ders., NuR 85, 137 (142, 145); Schmidt, Großvorhaben, S. 81; BVerwG, Beschluß vom 17. 2. 1984, DVBl. 84, 343 (344). 123 Söfker, ZRP 80, 321 (324); ders., BBauBl. 1980, 628 (632); ders., StGB 1981, 255 (261); Schmidt-Aßmann, Berücksichtigung, S. 134 ff.; Reiß-Schmidt, Bauwelt 1982, 967 (971); Dolde, DVBL 83, 732 (736); Gierke, DVBl. 84, 151 f. ; Menke, NuR 85, 137 (140 ff.); Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 48.14 ff. ; Schmidt, Großvorhaben, s. 81 f. 124 Vgl. zu alledem Marburger, Regeln der Technik, S. 145 ff.; Feldhaus, UPR 82, 137 (138); und insbesondere Murswiek, Staatliche Verantwortung, S. 295 ff. m.w.N.

111. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

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schuldnerisch haften". Hier kommt es nicht auf den Beitrag "pro rata" an, sondern nur auf die Gesamtbelastung, die, wenn sie die kritische Grenze erreicht, jedes auch noch so wenig Zusatzbelastung bringende Projekt von der Genehmigungsfähigkeit ausschließt.l25 Während innerhalb des § 5 I BimSchG die Nr. 1 reine Wirkungsstandards festsetzt, normieren die übrigen Nummern, von denen hier nur die Nr. 2 von Interesse ist, Verursachungsstandards. Diese Unterscheidung setzt sich dann in den normkonkretisierenden Technischen Anleitungen fort; so sind z. B. die Nummern 2.2.1.1 bis 2.2.1.3, 2.5 bis 2.6.5.3 der TA-Luft sowie nach richtiger Auslegung auch die Nummer 2.321 der TA-Lärm wirkungsbezogen, während die Nummern 2.31 der TA-Lärm und 2.2.1.4 bis 2.4.3 und 3 der TA-Luft Verursachungsbezug aufweisen. Es läßt sich also die Regel aufstellen, daß alle Normierungen, die mit Immissionen zusammenhängen, wirkungsbezogen sind, während sie Verursachungsbezug haben, wenn sie Emissionen betreffen. Angesichts dieser Formel scheinen dann die in Bebauungsplänen festzusetzenden Emissionswerte als anlagenbezogene Regelungen unter den Regelungsbereich des § 5 I Nr. 2 BimSchG zu fallen. Wenn dem so wäre, müßte man die vorgebrachte Kritik, wonach es nicht Aufgabe der Gemeinden sein könne, den Stand der Technik fortzuentwickeln, als berechtigt ansehen. Jedoch weisen die in Bebauungsplänen festzusetzenden Emissionsgrenzwerte eben keinen reinen Anlagenbezug auf. Vielmehr handelt es sich dabei um lediglich aus bauleitplanungsspezifischen Gründen zurückgerechnete Immissionswerte, die die Fremd- und Vorbelastung schon berücksichtigen'26 und deswegen nicht unter den Rechtskreis des§ 5 I Nr. 2 BimSchG, sondern unter dessen Nummer 1 fallen. Insoweit beruht die Kritik auf einem Mißverständnis; denn diese im Bebauungsplan festgesetzten Grenzwerte werden bauleitplanerisch - als in Wahrheit eben bloß zurückgerechnete Immissionsgrenzwerte- aus technischen Gründen natürlich nicht fortgeschrieben. Solange der Stand der Technik es nicht erlaubt, derartige Grenzwerte einzuhalten, ist eine geplante Anlage wegen der im Bebauungsplan numerisch konkretisierten gebietsspezifischen Unzumutbarkeit unzulässig.

12s So auch Jarass, § 3 BlmSchG, Rdnr. 41. Dem widerspricht jedoch die "Sanierungsklausel" in der Nr. 2.2.1.1 b) der TA-Luft, die aber wohl mit dem Zeitargument und aus pragmatischen Erwägungen gehalten werden kann (vgl. dazu Sellner, Immissionsschutzrecht, Rdnrn. 54 ff. ; Jarass, § 6 BlmSchG, Rdnrn. 6 f.; Hansmann in: Landmann I Rohmer, Nr. 2.2.1.1 TA-Luft, Rdnrn. 17 ff., jeweils m.w.N.); demgegenüber sprengt die Anordnung der Nr. 2.2.1.2 c) der TA-Luft das eigene System, und läßt sich wohl nicht rechtlich, aber dafür immerhin politisch rechtfertigen. Vgl. dazu Lübbe-Wolf!, Rechtliche Kontrolle, in: Parlamentarische Souver änität und technische Entwicklung, S. 167 (178 f.). 12s Vgl. dazu oben Teil I, 111. 2. c).

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

b) Divergenz und Konkurrenz der Grenzwerte Die Erörtenmgen zu diesem Problemkreis knüpfen an das oben Gesagte zur Bedeutung der situationsbezogenen Komponente des Erheblichkeitsbegriffes in § 3 I BlmSchG und der diesbezüglichen gemeindlichen Gestaltungsprärogative durch die Bauleitplanung an. Dieser Erkenntnis werden, wie schon ausgeführt, die Technischen Anleitungen durch ihre Offenheit und Vinkulation an die bauleitplanerischen Festsetzungen im Einwirkungsbereich einer Anlage gerecht. Nun geht insbesondere die TA-Lärm mit ihrer in der Nr. 2.32 niedergelegten, nach Schutzwürdigkeitsgesichtspunkten typisierenden Einteilung von Gebietsklassen unterschiedlicher Lärmbelastungsmöglichkeit zwar von einer der Baugebietstypologie der BauNVO nicht unähnlichen Einteilung aus. Es ist aber trotzdem im konkreten Einzelfall in der Praxis manchmal gar nicht so einfach festzustellen, welche Gebietsart nach der TA-Lärm nun tatsächlich zugrunde zu legen ist, da die Typen in der BauNVO und der TA-Lärm nicht aufeinander abgestimmt sind127 und die im Einwirkungsbereich der Anlage zu bestimmendenGebiete nach der TA-Lärm mehrere Baugebiete i.S.d. BauNVO umfassen können. Zudem besitzen die in der Verwaltungsvorschrift genannten Gebiete, die Wohn- und gewerbliche Nutzung umfassen, durch das zur Abgrenzung verwandte Tatbestandsmerkmal "vorwiegend" wenig Determinationskraft und lassen Entscheidungsspielräume offen. Darüber hinaus treten Probleme beim Zusammentreffen von Gebieten unterschiedlicher Qualität und damit verschiedener Schutzwürdigkeit auf, bei denen nach der Rechtsprechung die Gnmdstücksnutzung mit einer spezifischen gegenseitigen Rücksichtnahmepflicht belastet ist, die zur Bildung eines "mittleren" Immissionswertes führt.12s Diese Ausführungen machen deutlich, daß die aus der Bauleitplanung zu entnehmende Vorkonkretisienmg des immissionsschutzrechtlichen Erheblichkeitsbegriffes nicht immer ausreicht, um für die Genehmigungsbehörde operabel zu sein. Deswegen läßt sich insoweit ein Interesse der Gemeinde an detaillierteren Vorgaben in vielen Fällen nicht bestreiten, wenn ihre Planungskonzeptionen auch en detail Realität werden sollen. Dafür bietet sich aber über die mittelbare Einflußnahme durch Ausweisung beachtungspflichtiger, aber noch auslegungsbedürftiger Baugebiete hinaus 127 Boeddinghaus, Bauverwaltung 1983, 460 (461 f .) stellt die beiden Typenraster einander gegenüber, und kommt zu dem Ergebnis, daß eine Kongruenz der entsprechenden Gebiete zwar möglich, aber nicht zwingend ist. Abgesehen davon weisen Fikkert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 58 darauf hin, daß ja auch die Baugebiete der BauNVO nicht so homogen konzipiert sind, als daß sich daraus in der Praxis nicht vielfältige unterschiedliche Untertypen entwickeln könnten. 128 BVerwG, Urteil vom 12. 12. 1975, DVBL 76,214 (215 f.); Beschluß vom 6. 8. 1982, NVwZ 83, 155; Beschluß vom 29. 10. 1984, NVwZ 85, 186 f.; BayVGH, Urteil vom 10. 1. 1983, BayVBl. 83, 530 (531); Urteil vom 24. 9. 1984, GewArch 85, 101 f . Vgl. dazu ausführlich: Hoppe in: Festschrift für Ernst, S. 215 (224 ff.); Bethge I Meurers, TALärm, Nr. 2.321, Rdnr. 14 ff.

m. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

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die direkte und unmittelbare Beeinflussung der behördlichen Entscheidungsgrundlagen für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung durch Festsetzung von Emissionsgrenzwerten in Bebauungsplänen an. Dabei handelt es sich im Vergleich zu den heute allgemein anerkannten Festsetzungsmöglichkeiten nicht um ein qualitatives Novum, sondern lediglich um eine Fortentwicklung bestehender Instrumente in Richtung auf eine Verfeinerung zur Ermöglichung situationsangemessener, konkreter Planaussagen. Gegen diese These könnte man einwenden, daß die gleichmäßige Übung innerhalb des Geltungsbereichs des Bundes-Immissionsschutzgesetzes nicht mehr gewahrt bleibt, wenn die gemeindliche Planungshoheit die Festsetzung konkreter immissionsschutzrechtlicher Grenzwerte abdeckt. Dazu ist nochmals der wirkungs- und nicht anlagebezogene Charakter dieser aus speziell bauleitplanerischen Ursachen von Immissionswerten zurückgerechneten Emissionswerte zu unterstreichen.l 29 Diese wirkungsbezogenen Genehmigungsvoraussetzungen des § 5 I Nr. 1 BimSchG entziehen sich aber, mit Ausnahme der hier nicht zur Debatte stehenden Grenze der Gesundheitsgefahren, eben wegen des ortsspezifischen Einschlags einer generalisierenden absoluten Festsetzung. Natürlich gibt es allgemein anerkannte Grundsätze über gebietstypische Grenzen der Immissionsbelastung,l30 die eine Gemeinde schon aus planungsrechtlichen Gründen, d. h. nach den Maßstäben des § 1 VI, VII BBauG nicht verändern kann. Aber diese Werte einer communis opinio weisen immer eine gewisse Variationsbreite auf, und wer wäre zu deren Konkretisierung und Fixierung als auch politischer Entscheidung wegen der Sachnähe besser geeignet und legitimiert als der örtliche Gemeinderat?l31 Somit ist schon gleich als Vorgabe für die Diskussion der Divergenzbefugnis des Plangebers festzuhalten, daß er sich mit seiner planerischen Festsetzung von Grenzwerten innerhalb des Spektrums halten muß, das für ein Baugebiet der BauNVO für zulässig erachtet wird. Ganz allgemein wird der Gemeinde die Kompetenz, aus städtebaulichen Gründen strengere Werte(= Unterschreitung) als in den Technischen Anleitungen vorgesehen zu fixieren, zuerkannt. 132 Das kann auch angesichts der Festsetzungsmöglichkeit Vgl. oben sub a). Vgl. nur die Planungstichtpegel der DIN 18005 "Schallschutz im Städtebau" und zu deren umstrittenen Werdegang: Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 54 ff. 131 Von einer diesbezüglichen Verpflichtung gehen die Urteile des OVG Münster vom 25. 9. 1980, BRS 38, Nr. 8, S . 25 f. und des OVG Lüneburg vom 24. 5. 1984, NVwZ 86, 53 (55) aus, in denen die vorzeitige Festlegung auf einen bestimmten Lärmgrenzwert für ein Gebiet in Anlehnung an Empfehlungen privatrechtlicher Institutionen als Abwägungsdefizit eingestuft wurde. Das Abwägungsgebot verpflichtet den Gemeinderat zu einer eigenverantwortlichen ganz konkreten situationsbezogenen Wertentscheidung, die nicht durch Bezugnahme auf allgemeine Empfehlungen ersetzt werden kann. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Boeddinghaus, UPR 85, 1 (3 ff.). 132 Schmidt-Aßmann, Berücksichtigung, S. 135; v . Holleben, UPR 83, 76 (78); widersprüchlich Dolde, DVBL 83, 732 (736), der nicht exakt zwischen Anlagen- und 129

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

des § 9 I Nr. 23 BBauG, derzufolge ja bestimmte Emissionen von der Gemeinde aus auf Null reduziert werden können, nach dem argurnenturn a maiore ad minus überhaupt nicht anders sein. Eine Überschreitung der TA Werte durch die Gemeinde hält man ganz überwiegend nicht für zulässig.l33 Einerseits begründet man das mit dem Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung als Dispositionsgrenze für die Gemeinde, andererseits stellt man auf ein den Festsetzungsermächtigungen zum Schutz vor und zur Vermeidung und Minderung von schädlichen Umwelteinwirkungen innewohnendes "Verbesserungsgebot" ab. Nun ist das erstgenannte Argument sicher richtig, wenn es um die Grenze der Gesundheitsgefährdung geht. Aber im Bereich der übrigen Störeffekte besteht ja gerade die schon mehrfach erläuterte Akzessorietät des Immissionsschutzrechts zu den Gestaltungsvorgaben der Gemeinde, so daß ein a priori feststehender Begriff, der durchbrachen werden könnte, für diesen Bereich nicht existiert. Die Fragwürdigkeit der Annahme eines pauschalen "Verbesserungsgebots" im Rahmen der Konfliktbewältigung hat zum ersten Mal Boeddinghaus mit dem Hinweis auf kontradiktorische Interessenlagen, bei denen des einen Verbesserung des anderen Verschlechterung bedeutet, mit der provokativen Frage "Verbesserung für wen?" herausgestellt.l34 Insoweit ist die Argumentation der Rechtsprechung135 mit Hinweis auf den der Festsetzungsmöglichkeit des § 9 I Nr. 24 BBauG inhärenten spezifischen Immissionsverminderungszweck, der nur eine Verbesserung zugunsten der Umwelt stützt, schon bestechend. Fraglich ist nur, ob man dafür die Immissionswerte der Technischen Anleitungen als doch willkürlichen Ausgangspunkt innerhalb einer zulässigen Bandbreite wählen muß. M.E. ist das angesprochene Problem so zu lösen, daß innerhalb der Grenzen der "communis opinio" für ein Baugebiet unter dem Gebot der Widerspruchsfreiheit der Festsetzungen im Rahmen der relativierenden Abwägungsentscheidung von den letztlich nur indiziellen TA Werten auch nach oben abgewichen werden darf. Die Grenzen dafür ergeben sich, wie gesagt, aus dem Planungsrecht selbst. Dieser Ansicht sind wohl auch Fickert I Fieseler, nur sehen sie wegen der Regelung des § 29.5 BBauG keine Realisierungsmöglichkeit für diese Festsetzungen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren.136 Wirkungsbezug trennt; Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 50 BimSchG, Rdnrn. 8 und 10; Fickert I Fieseler, § 1 BauNVO, Tn. 48.14; Boeddinghaus, UPR 85, 1 (3); SendZer, WiVerw. 85, 211 (232). 133 Schmidt-Aßmann, Berücksichtigung, S. 135 f.; Menke, Bauleitplanung, S. 77 ff. und 190 ff. m.w.N.; ders., NuR 85, 137 (141 f.); Boeddinghaus, UPR 85, 1 (3); Grauvogel in: Brügelrnann I Grauvogel I Dürr, § 1 BBauG, Rdnr. 234a; OVG Koblenz, Urteil vom 2. 5. 1984, UPR 85, 31; zweifelnd und eher a. A. Sendler, WiVerw. 85, 211 (231). 134 UPR 86, 3 (4 f.) im Bezug auf Menke, Bauleitplanung, S. 46. 135 OVG Koblenz, Urteil vom 2. 5. 1984, UPR 85, 31. 136 § 1 BauNVO, Tn. 48.14; das gleiche Problem thematisieren Schmidt-Aßmann, Berücksichtigung, S. 135; Dolde, DVBL 83, 732 (736, 740) und Boisseree, UPR 83, 368 (369). Angesichts dieser Vorschrift wird auch von Söfker, BBauBl. 80, 628 (632 f.);

III. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

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Diese Schwierigkeiten mit der Vorschrift des§ 29.5 BBauG, die nach der Auslegung durch das BVerwG lediglich die nicht-bodenrechtliehen Materien von der Kodifikationswirkung der§§ 30 ff. BBauG ausschließen soll,l37 beruhen darauf, daß die Doppelwirkung der hier zu untersuchenden Festsetzungen nicht beachtet wird. Ihnen wird lediglich eine Bedeutung als gemäß § 30 BBauG zu beachtende planungsrechtliche Voraussetzung für das nach§ 13 BimSchG auch hierauf erstreckte immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zugemessen. 138 Wenn man sich aber die für diesen Themenbereich zentrale Erkenntnis der gestaltenden Wirkung des Bauplanungsrechts für den von ortsspezifischen Faktoren abhängigen Erheblichkeitsbegriff als offener Flanke des § 3 I BimSchG vergegenwärtigt, haben die hier im Spiel stehenden bauplanerischen Festsetzungen eben nicht nur die genannte planungsrechtliche Wirkung, sondern darüber hinaus auch unmittelbar immissionsschutzrechtliche Auswirkungen. Mangels einer völlig durchkonkretisierten ,anderen öffentlich-rechtlichen Vorschrift' ergeben sich deswegen keine Normkollisionen, und es entpuppt sich diese Frage als Scheinproblem. 5. Ergebnis und kritische Würdigung der dem Baugesetzbuch zugrundeliegenden Konzeption

Insgesamt läßt sich als Ergebnis der am Beginn dieses Teils der Arbeit aufgeworfenen Frage nach dem Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht festhalten, daß die Vorschriften dieser Rechtsbereiche nicht miteinander kollidieren, sondern sich durch ihre Verzahnung harmonisch in der Weise ergänzen, daß das Immissionsschutzrecht an die durch die Bauleitplanung bewirkte Gestaltung vinkuliert ist und diese mit in die Praxis umsetzt.139 Deshalb stößt auch der der hier vertretenen Auffassung entgegengehaltene, nicht näher substantiierte Vorwurf der unzulässigen Verwischung der Grenzen von Planungs- und Immissionsschutzrecht und ders., ZRP 80, 321 (324) und Boeddinghaus, UPR 85, 1 (9) ein Harmonisierungsbedarf zwischen Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht ausgemacht. Vgl. zum generellen inneren Harmonisierungsdefizit des deutschen Umweltschutzrechts Kloepfer, Kodifikation, S. 317 (328, 335). 137 Urteil vom 24. 2. 1978, BVerwGE 55, 272. 138 So z. B. dezidiert v. Holleben, UPR 83, 76 (78); Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 207, obwohl seine Bemerkung von der "städtebaulichen Dokumentation des Rechtsbegriffs "schädliche Umwelteinwirkungen" i.S.d. § 3 I BlmSchG" ebd. FN 4 schon ansatzweise in die richtige Richtung weist. 139 So auch Kleinlein, System, S. 240, 257; im Ergebnis, wenn auch dogmatisch noch etwas unbeholfen BVerwG, Urteil vom 30. 9. 1983, UPR 84, 127 (129) sowie Urteil vom 4. 7. 1986, DVBL 86, 1273 (1276). Diese Akzessorietät im Verhältnis von Immissionsschutzrecht und Bauleitplanung klingt auch in der These Hansmanns (in: Landmann I Rohmer, §50 BlmSchG, Rdnrn. 8 und 10) vom vergleichsweise höheren durchsetzbaren Schutzgrad im Bauleitplanungs- gegenüber dem Immissionsschutzrecht an.

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

der schädlichen Vermischung der beiden Materien140 ins Leere, da die Grenzen zwischen den zwei Rechtsgebieten erst jetzt einigermaßen sinnvoll abgesteckt werden können. Die hier vertretene Ansicht dürfte, von allen dogmatischen Gesichtspunkten einmal abgesehen, darüber hinaus wohl auch den Belangen der Praxis gerecht werden. In den Untersuchungen der Rechtstatsachenforschung14I kommt öfter zum Ausdruck, daß die zur Zeit vertretenen Meinungen zur geltenden Rechtslage insoweit an den praktischen Bedürfnissen vorbeigehen, als ein im Bebauungsplan mühsam gefundener immissionsschutzrechtlicher Kompromiß von der für den Inunissionsschutz zuständigen Genehmigungsbehörde wieder zunichte gemacht werden kann.142 Das wird als äußerst unbefriedigend empfunden, und insoweit ein Novellierungsbedarf gesehen. Dem hier dargelegten Verhältnis der beiden Rechtsmaterien Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht steht die den Regelungen im neuen Baugesetzbuch zugrundeliegende legislatorische Vorstellung der vollständigen Trenn- und Abgrenzbarkeit der beiden Rechtsgebiete diametral entgegen. Am deutlichsten kommt dieses Separationsmodell im Bericht der Arbeitsgruppen 1 und 2 zum Baugesetzbuch143 und in der sich dort zuspitzenden Kontroverse um Beibehaltung und Ausbau der immissionsschutzbezogenen Festsetzungen (Vorschlag 1) und deren Streichung (Vorschlag 2) zum Ausdruck. Tendenziell haben sich die Vertreter des 2. Vorschlags durchgesetzt. Ihre Auffassung kann wohlangesichtsdes Gesetz gewordenen Wortlauts als für den Gesetzgeber maßgeblich unterstellt werden. Ausgangspunkt der Novellierung ist demgemäß ein Modell getrennt nebeneinanderstehender Kernproblembereiche von Bauleitplanungs- und Inunissionsschutzrecht. Schnittmengenartige Problemüberlappungen werden nur in den jeweiligen Randbereichen konzediert. Durch die Konzentration auf die spezifischen Hauptanliegen "würden Erleichterungen im Vollzug erreicht und Harnionisierungsprobleme vermieden werden. Die stärkere Trennung von Immissionsschutz- und Bauleitplanungsrecht würde vermeiden, daß die Bauleitplanung mit letztlich immissionsschutzrechtlichen Problemen belastet werde, die sich nach allgemeiner Erfahrung verzögerlich auf das Verfahren auswirken.. . . Außerdem bestehe die Gefahr, daß die Gemeinde Entscheidungen über den Immissionsschutz trifft, die nach dem Verständnis des Art. ao So Gierke, DVBl. 84, 149 (150); ähnlich Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 204 ff. Dagegen schon Wilke, WiVerw. 84, 205 (212 f.) und Groh, UPR 84, 142 (146). 141 Vgl. Schäfer I Schmidt-Eichstaedt, Erfahrungen, S. 279 und 343. 142 Vgl. dazu auch das Planungsbeispiel aus der Praxis bei Boeddinghaus, UPR 86, 3 (4 f.). 143 Bundesminister für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau, Materialien, Bericht der Arbeitsgruppen 1 "Bauleitplanung und Zulässigkeit von Vorhaben" und 2 "Planungsrechtliche Fragen bei bestimmten Investitionsvorhaben" , Zweiter Teil, II. 4.3.1 (19) Vorschlag 2 (S. 53) und unter 6. (S. 67) sowie Dritter Teil, I. 2.2 Vorschlag 1 und 2 und 2.4.1 und 2.4.2 (S. 69 ff.).

m. Konkurrenzprobleme von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht 91 2 GG und den Regelungen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes staatlichen Stellen vorbehalten sei." 144 Die diese Zitate tragende Separationskonzeption vermag aber dem Verhältnis der beiden Rechtsgebiete zueinander nicht gerecht zu werden. "Der Umweltschutz ist Querschnittsmateriepar excellence." Diese Feststellung Ossenbühls145 gilt natürlich auch für ein, wenn nicht sogar das Hauptanliegen des Umweltschutzes, den Immissionsschutz.146 Dieser Tatsache darf die Gestaltung der Rechtsinstrumente nicht entgegenstehen, so daß die Rechtswissenschaft de lege ferenda integrierte statt isolierter Instrumente fordert.1 47 Ganz im Gegensatz zu diesem Postulat steht die Rückentwicklung der immissionsschutzbezogenen Festsetzungsmöglichkeiten im Baugesetzbuch, durch die der Gesetzgeber, ausgehend von einem falschen Relationsmodellzweier Rechtsgebiete, versucht, notwendige Anknüpfungspunkte zur Vernetzung der Rechtsmaterien zu beseitigen. Das ist in der Literatur zu Recht kritisiert worden.l 48 Neben der bisher vorgetragenen Kritik darf nicht übersehen werden, daß die starke Durchlöcherung des Planmäßigkeitsprinzips durch Ausbau der planersetzenden Genehmigungstatbestände (§§ 34 und 35 BauGB) in Verbindung mit der sehr weit gefaßten, den Bebauungsplan als Norm relativierenden Befreiungsmöglichkeit nach§ 31 II BauGB erhebliche negative Auswirkungen auf Gebrauch und Effizienz planerischer Instrumente- insbesondere hinsichtlich des Umweltschutzes - haben wird. Durch die enorme Flexibilisierung der Plansubstitutsnormen in der Synopse mit der ausufernden Dispensmöglichkeit stellt sich den Gemeinden immer dringender die Frage nach dem Sinn der Übernahme eines in der Praxis oft mühevollen und fehleranfälligen Planungsprozesses. Nicht umsonst wird angesichts dieser Änderungen die Gefahr der Unterhöhlung der Bauleitplanung als aktiv gestaltender städtebaulicher Ordnungsidee konstatiert. 149

Bericht der Arbeitsgruppen a.a.O. S. 71. Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1983, S. 5 (19). Ebenso Breuer, Umweltschutzrecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S . 535 (554); Hoppe, VVDStRL 38, 211 (253); Schmidt-Aßmann, NVwZ 87, 265. Daraus resultieren auch die Schwierigkeiten, die Kloepfer, Kodifikation, S. 317 (320 ff., 331) bei der Abgrenzung als Voraussetzung einer operablen Begriffsbildung für den Terminus "Umweltschutzrecht" ausmacht. 146 So ausdrücklich Kloepfer, Systematisierung, S. 28. 147 Hoppe, VVDStRL 38, 211 (259 ff.) m.w.N. 148 Sendler, WiVerw. 85, 211 (231 f.); Stich, UPR 86, 205 (212 f.). Vgl. auch v. Feldmann I Groth, DVBl. 86, 652 (654). Offen und eher a . A. Schmidt-Aßmann, NVwZ 87, 265 (272). 149 v. Feldmann I Groth, DVBl. 86, 652 (656 ff.); Kleinlein, DÖV 86, 1010 ff. ; sehr pointiert auch die Stellungnahme des Arbeitskreises für Umweltrecht, NVwZ 87, 395 ff.; Schmidt-Aßmann, NVwZ 87,265 (271); Stelkens, UPR 87, 241 (242); Peine, JZ 87' 322 (325). 144 145

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

IV. Festsetzungsrecht oder Festsetzungspflicht von immissionsschutzbezogenen Maßnahmen im Bebauungsplan? 1. Problemstellung im Verhältnis von Bauleitplanung und

immissionsschutzrechtlichem Genehmigungsverfahren

Wie schon zu Beginn des 2. Teils dieser Arbeit erläutert, hat sich diese Frage bisher in Rechtsprechung und Lehre so noch gar nicht gestellt, da wegen des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit in § 9 I BBauG im Zusammenhang mit dem Dogma des Gebots der Konfliktbewältigung das Meinungsspektrum auf die Bipolarität von Festsetzungspflicht und Festsetzungsverbot reduziert war.1so Nach der Abkoppelung des Untersuchungsthemas von diesem ungeeigneten, die Diskussion nur unnötig eingrenzenden Anknüpfungspunkt gilt es nun zu klären, ob aus dem Gebot der Konfliktbewältigung und dem Verbot des Konflikttransfersl 51 die bisher ermittelte Festsetzungsmöglichkeit unmittelbar immissionsschutzbezogener Maßnahmen in einem Bebauungsplan in eine Festsetzungspflicht umschlägt. Die im ersten Teil als "Eisbrecher" für die juristische Beurteilung derartiger Festsetzungen angesprochenen Urteile des VGH Mannheim und des OVG Bremen152 sind auf diese Frage nicht eingegangen, da die ihnen zugrundeliegenden Sachverhalte so gelegen waren, daß die Gerichte mit derartigen Festsetzungen in Bebauungsplänen konfrontiert wurden, so daß sie die Festsetzung selbst und nicht ein Unterlassen beurteilen mußten. Die ersten veröffentlichten Entscheidungen zum Gebot der Konfliktbewältigung mit dem speziellen Bezug zum Verfahren sind, soweit ersichtlich, die Urteile des OVG Münster vom 10. 11. 1980 und des OVG Lüneburg vom 23. 6. 1981.153 Hier wurde die Verlagerung der Bewältigung von Immissionskonflikten in das Baugenehmigungsverfahren gerügt. Den Reigen der Bejahung von Festsetzungspflichten in der Bauleitplanung trotznachfolgenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens eröffnete das OVG Berlin mit seinem Urteil vom 27. 11. 1981154 und unterstrich diese Entwicklung in seiner Entscheidung vom 29. 8. 1983.1 55 150 Doldes Äußerungen zur Konfliktbewältigung, NVwZ 84, 158 (159), weisen erstmalig in Richtung auf die mögliche Inkongruenz von Festsetzungsmöglichkeit und Festsetzungspflicht. 151 Vgl. zu diesen planerischen Grundsätzen grundlegend Weyreuther, BauR 75, 1 (5 f.); Hoppe in: Festschrift für Ernst, S. 215 (218 f.) und Boeddinghaus, ZffiR 84, 167 ff. Demgegenüber schon wieder einschränkend Sendler, WiVerw. 85, 211 ff. mit detaillierten Hinweisen auf die Entwicklung der Rechtsprechung. 1s2 VGH Mannheim, Urteil vom 20. 6. 1980, NuR 83, 234; OVG Bremen, Urteil vom 22. 12. 1981, DVBl. 82, 964. 153 DÖV 81, 386 (387); BRS 38, S . 97 (100). So auch VG Berlin, Beschluß vom 21. 12. 1982, UPR 82, 132 und OVG Berlin, Beschluß vom 7. 1. 1982, UPR 82, 131 (132) und Urteil vom 14. 12. 1982, BRS 39, Nr. 19, S. 29. 154 UPR 82, 127 (129 f.).

IV. Festsetzungsrecht oder Festsetzungspflicht?

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Dieses letztgenannte Urteil hat eine heftige Kontroverse ausgelöst, und seine Aussagen lassen sich am besten über die dem Senat vorgehaltenen Kritikpunkte erschließen. Hauptpunkt der Kritik ist wohl, daß der Zwang zu sehr konkreten immissionsschutzbezogenen Festsetzungen das Planungsrecht unnatürlich stark verfeinere und den Gemeinderat als Plangeber zwangsläufig überlasten müsse.156 Dem ist wohl, gerade im Hinblick auf kleinere Gemeinden mit nicht so großem Fachkräftepotential zuzustimmen; denn je mehr Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung von Bebauungsplänen gestellt werden, die an den praktischen Fähigkeiten der NichtGroßstadt-Gemeinden in der Realität vorbeigehen, desto größer wird die Hemmschwelle, von nicht beplanten Innenbereichsgebieten wegzukommen und gestaltende Bebauungspläne aufzustellen.l5 7 Weiterhin wird gegenüber dem Urteil vorgebracht, daß ein Zwang zur Konfliktbewältigung da unsinnig sei, wo ausdrücklich noch eine weitere Verfahrensstufe folge. Durch§ 15 I 2 BauNVO und das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren als weitere institutionalisierte Konfliktlösungsinstrumente werde den hier zwangsweise in die Ebene der Bauleitplanung vorverlagerten Konfliktpotentialen durchaus Rechnung getragen.1ss 2. Exkurs: Das Verhältnis von Bauleitplanung und atomrechtlichem Genehmigungsverfahren

In Verbindung mit diesem Argumentationsstrang wird auch immer wieder zum Vergleich auf das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Atomrecht hingewiesen, das im Urteil des OVG Lüneburg vom 28. 10. 1982159 und im Beschluß des BayVGH vom 10. 12. 1985 160 thematisiert wird. Auch hier hatten sich die Gerichte mit dem Einwand der Verletzung des Gebotes der Konfliktbewältigung in strahlenschutzrechtlicher Hinsicht wegen unterlasm DVBl. 84, 147 mit Anmerkung von Gierke. Vgl. demgegenüber das Urteil des OVG Lüneburg vom 12. 3. 1980, BRS 36, Nr. 32, S. 74 (78 f.). Zur Entscheidung des OVG · Berlin unter dem Gesichtspunkt des Erfordernisses einer Nichtvorlagebeschwerde Stich in: Festschrift für Menger, S. 847 (848 ff.). 156 BVerwG, Beschluß vom 17. 2. 1984, DVBl. 84, 343 (344); dem folgend Menke, Bauleitplanung, S. 40 f.; Grooterhorst, DVBl. 85, 703 (709). In diesem Sinne schon viel früher: Schmidt-Aßmann, Berücksichtigung, S. 137. A. A. demgegenüber Groh, UPR 84, 142 (146). 157 Vgl. zu diesem Zusammenhang Sendler, WiVerw. 85, 211 (232 ff.) und die von der Praxis vorgebrachte Kritik an der durch das Gebot der Konfliktbewältigung von den Gerichten ausgelösten Verpflichtung zu einer extrem hohen Festsetzungsdichte bei Schäfer I Schmidt-Eichstaedt, Erfahrungen, S. 153. In dieselbe Richtung weisen die Ausführungen von Brohm, DVBl. 86, 321 (324). 158 Gierke, DVBl. 84, 149 (153 f.) ; BVerwG, Beschluß vom 17. 2. 1984, DVBl. 84, 343 (344); Menke, Bauleitplanung, S. 41 ff.; Ziegler, ZfBR 84, 110 (114); Grooterhorst, DVBl. 85, 703 (709). 159 BRS 39, Nr. 20, S. 38 (44 f.). 160 DVBl. 86, 688 (690 f .).

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

sener Festsetzungen strahlenschutzrechtlicher Art auseinanderzusetzen. Das dabei in beiden Entscheidungen gefundene, eine Festsetzungspflicht verneinende Ergebnis ist überzeugend, jedoch können die dafür angeführten Begründungen nur als verfehlt bezeichnet werden. Beide Gerichte übersehen bei ihrem Blick auf die hinter dem Gebot der Konfliktbewältigung stehende Frage nach einer Festsetzungspflicht, daß eine dafür vorauszusetzende Festsetzungsmöglichkeit bezüglich strahlenschutzrechtlicher Festsetzungen in Bepauungsplänen nicht besteht. Das OVG Lüneburg stellt zwar auf§ 9 I Nr. 24 3. Alternative BBauG "Vorkehrungen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes" ab, aber läßt dabei außer acht, daߧ 2 II BlmSchG den Anwendungsbereich des Gesetzes auf nichtionisierende Strahlung beschränkt, so daß vom Strahlenbegriff des § 3 II BlmSchG die ionisierende Strahlung ausgenommen ist. 16 1 Der BayVGH sucht in dem genannten Beschluß gar nicht erst nach einer Rechtsgrundlage, sondern vergleicht sofort im Rahmen seiner Ausführungen zur Festsetzungspflicht das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Atomrecht mit der Konstellation Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht, wobei er auf den Beschluß des BVerwG vom 17. 2. 1984162 eingeht. Somit ist festzuhalten, daß das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Atomrecht schon mangels Möglichkeit spezifischer Festsetzungen im Bebauungsplan in keiner Weise für die Untersuchung der Reichweite des Gebotes der Konfliktbewältigung in der Bauleitplanung im Zusammenhang mit einem nachfolgenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren fruchtbar gemacht werden kann. 3. Lösung für das Verhältnis von Bauleitplanung und immissionsschutzrechtlichem Genehmigungsverfahren

Kehren wir zurück zum Einwand der Unsinnigkeit des Zwanges zur Konfliktbewältigung bei einem nachfolgenden Genehmigungsverfahren, das den im gegebenen Fall für die Bauleitplanung zwangsrekrutierten Problembereichen gerecht werden könne. Dieses Argument schlägt nur teilweise durch, da es von der Frage abhängt, was genau im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren angeordnet und erreicht werden kann. Wie oben schon ausgeführt, orientiert sich die Genehmigungsbehörde für die Konkretisierung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen im Rahmen des Erheblichkeitsbegriffs mit Hilfe der Technischen Anleitungen vor der Aufstellung eines Bebauungsplansam faktischen und 161 Da nach dem Urteil des BVerwG vom 24. 4. 1970, BRS 23, Nr. 6, S. 13 der in§ 9 I BBauG aufgezählte Katalog bis auf die in § 9 IV BBauG genannten Ausnahmen abschließend ist, kommt auch nicht etwa eine Analogie in Betracht. 1s2 DVBl. 84, 343.

IV. Festsetzungsrecht oder Festsetzungspflicht?

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danach am normativen Bestand. Daß damit nicht immer maximaler Immissionsschutz zu erreichen ist, liegt auf der Hand. Und genau hier liegt m. E. der Ansatzpunkt für die Kritik an der Entscheidung des OVG Berlin. Das Gebot der Konfliktbewältigung dient, wie Gierke in diesem Zusammenhang ausführt, nur der Vermeidung unzumutbarer und untragbarer Planungsergebnisse.l63 Gerade die gerichtliche Nachprüfung dieser dritten Fehlerstufe der Abwägungsfehleinschätzung und der groben Abwägungsdisproportionalitätl64 ist jedoch eingeschränkt. Die Richter dürfen auf dieser Ebene nur grobe Fehleinschätzungen zum Anlaß der Kassation des Bebauungsplanes nehmen, 165 um nicht ihre Planungsvorstellungen an die Stelle der über die kommunale Planungshoheit abgesicherten gemeindlichen Planungskonzeption zu setzen. Deshalb wäre im konkreten Fall zu begründen gewesen, daß der Bebauungsplan in der beschlossenen Form die eigentumsrechtliche Grenze der Zufügung unzumutbarer Nachteile überschritten hatte. Ob das Gebot der Konfliktbewältigung durch die Überwälzung spezifisch immissionsschutzrechtlicher Probleme auf ein nachfolgendes immissionsschutzrechtliches Anlagengenehmigungsverfahren verletzt wird, kann also nicht pauschal verneint oder bejaht werden, sondern ist im konkreten Fall anhand der Leistungsfähigkeit der gebietsbezogenen Vorgaben zu beurteilen. Da aber auch die Genehmigungsbehörde nach dem BimSchG zur umfassenden Sachverhaltsermittlung gezwungen ist, läßt sich praktisch kaum ein Fall denken, in dem der Gemeinde die Vernachlässigung tatsächlich auch noch nach dem BimSchG genehmigungsrelevanter und steuerbarer Problemfelder mit der Folge der Nichtigkeit ihres Plans zum Vorwurf gernacht werden könnte. Demnach ist die Festsetzungsmöglichkeit detaillierter immissionsschutzrechtlicher Vorgaben als Angebot an die kommunalen Plangeber aufzufassen.1ss Im Sinn des prävalenten planerisch vorbeugenden Immissionsschutzes kann den Gerneinden nur empfohlen werden, davon auch wirklich Gebrauch zu machen.

163 DVBl. 84, 149 (153). Diese eingeschränkte Funktion des Gebots der Konfliktbewältigung wird von Kleinlein, System, S. 242 übersehen. 164 Vgl. dazu Ernst I Hoppe, Öffentliches Bau- und Bodenrecht, Rdnr. 292. 165 BVerwG, Urteil vom 12. 12. 1969, BVerwGE 34, 301 (309); Urteil vom 5. 7. 1974, BVerwGE 45, 309 (314 f.). Das Vorschieben der Verletzung des überspannten Gebotes der Konfliktbewältigung zur Beseitigung mißliebiger Bebauungspläne nimmt auch Sendler, WiVerw. 85, 211 (229) zum Anlaß seiner Kritik. So auch Gaentzsch, DVBl. 85, 29 (32 und 35). 166 So auch Sendler, WiVerw. 85, 211 (231) für den Fall der Bejahung der Zulässigkeit der hier untersuchten Festsetzungsmöglichkeiten, die er aber ausdrücklich offen läßt.

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

V. Die Durchsetzung und Überwachung der im Bebauungsplan festgesetzten immissionsschutzrechtlichen Grenzwerte 1. Die Durchsetzung

Bei der Umsetzung von bauleitplanerisch festgesetzten Grenzwerten in die Wirklichkeit muß mehrfach differenziert werden. Das Baurecht zwingt zur Unterscheidung zwischen Neuplanung "auf der grünen Wiese" und der Überplanung eines vorhandenen, rechtlich durch einen Bebauungsplan (Fall der Planänderung) oder die§§ 34 und 35 BBauG abgesicherten Bestandes. Von Seiten des Immissionsschutzrechts müssen wegen der unterschiedlichen Verfahrensabläufe und der verschiedenen materiellen Anforderungen genehmigungsbedürftige und nicht genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne der §§ 4 und 22 BimSchG unterschieden werden. Werden in einem Bebauungsplan immissionsschutzrechtliche Grenzwerte festgesetzt, so ist für die prozedurale Realisierung vorab an die materielle Doppelwirkung derartiger Festsetzungen zu erinnern. In ihrer Doppelnatur sind sie primär baurechtliche Anforderungen i.S.d. § 30 BBauG und prägen sekundär den situationsspezifischen Erheblichkeitsbegriff des§ 3 I BimSchG.167 a) Fall der Neuplanung

Diese Art der Bauleitplanung ist unproblematisch, da sie auf keinerlei vorhandenen Bestand Rücksicht nehmen muß. aa) Infolge der gerade angesprochenen materiellen Dichotomie in den Auswirkungen sind dem Immissionsschutz dienende Grenzwertfestsetzungen bei genehmigungsbedürftigen Anlagen auch doppelt zu berücksichtigen, was jedoch entgegen der sogleich wachwerdenden verwaltungspraktischen Schreckensvision von mehrfachen Prüfungskompetenzen mit ihren systemimmanenten Möglichkeiten, zu verschiedenen Ergebnissen zu kommen, nicht von Nachteil ist, da gemäß der nach § 13 BimSchG angeordneten formellen (Verfahrens-)Konzentrationswirkung168 nur ein Genehmigungsverfahren stattfindet.169 167 Siehe oben sub. III. 4. b) und 5. Selbst wenn man dem nicht folgt, steht die von Boisseree, UPR 83, 368 (370) vorgetragene Argumentation auf sehr schwachen Füßen. Er sieht sich mit dem Problem konfrontiert, daß die Nummern 2.322 der TA-Lärm und 2.2.1.3 der TA-Luft die Genehmigungsbehörde zur Beachtung der in Bebauungsplänen normierten Baugebietsfestsetzung bzw. Grundstücksnutzung verpflichten, und versucht der damit nach objektiver Auslegung auch mitangeordneten Respektierung von numerisch detaillierten Festsetzungen durch subjektive Auslegung zu entgehen. 168 Die Terminologie ist dem Fachplanungsrecht mit der umstrittenen Reichweite der dort angeordneten Konzentrationswirkung des Planfeststellungsbeschlusses entnommen; vgl. dazu Laubinger, VerwArch. 77 (1986), 77 (79 ff.). 169 Jarass, § 13 BlmSchG, Rdnr. 8.

V. Durchsetzung und Überwachung bauleitplanerischer Grenzwerte

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bb) Bei den nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen findet aus spezifisch immissionsschutzrechtlichem Anlaß keinerlei Prüfungs- oder Anzeigeverfahren statt, sondern das Gesetz hat wegen der abstrakt geringer eingeschätzten Gefährlichkeit dieser Anlagen170 für diesen Sachbereich auf die Regelungstechnik des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt verzichtet und sieht lediglich die repressiven Maßnahmen der §§ 24 und 25 BimSchG vor. Jedoch bedürfen wohl die meisten dieser Anlagen einer Baugenehmigung, und in diesem Rahmen sind wegen der weiten tatbestandliehen Fassung der Genehmigungsvoraussetzungen in den Landesbauordnungen171 auch die speziell immissionsschutzrechtlichen Betreiberpflichten zu prüfen.m Bezüglich der materiellrechtlichen Anforderungen an nicht genehmigungsbedürftige Anlagen ist jedoch die in § 22 I 1 Nr. 1 BimSchG angeordnete, gegenüber der strengen und ausnahmslosen Regelung des § 5 I Nr. 1 BimSchG (durch die Ankoppelung an den Stand der Technik als Höchstbegrenzung) eingetretene Relativierung der Betreiberpflichten zu beachten. Dadurch kann bei Überschreitung der in einem Bebauungsplan festgesetzten Emissionswerte noch nicht zwingend auf die Unzulässigkeit der Anlage geschlossen werden, sondern der im Bebauungsplan festgesetzte Wert ist noch mit dem Stand der Technik in der Immissionsbekämpfung für Anlagen der projektierten Art zu vergleichen. Ansonsten wird auch hier die (analoge) Anwendung der Technischen Anleitungen für die Konkretisierung des terminus technicus "schädliche Umwelteinwirkungen" befürwortet.m

b) Fall der Überplanung unter Berücksichtigung des Bestandsschutzes In diesen Fällen wird, da der Bebauungsplan keine selbstvollziehende Norm ist,m sein Inhalt erst durch administrativen Individualvollzug mittels Verwaltungsakten durchgesetzt. Hierzu steht von baurechtlicher Seite das Institut des Baugebotes nach § 39a I Nr. 2 BBauG (evtl. im Zusammenhang mit Abs. V als kombiniertes Beseitigungs- und Baugebot) zur Verfügung.l75 70 So Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 55 m.w.N.

1

Vgl. nur Art. 74 I BayBO. Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 103 f. ; BVerwG, Urteil vom 3. 4. 1987, DVBL 87, 903 (904). 173 Jarass, § 22 BimSchG, Rdnr. 8 und § 48 BimSchG, Rdnr. 16; Hansmann in: Landmann I Rohrner, Nr. 1 TA-Luft, Rdnr. 6; Kutscheidt, NVwZ 83, 65 (68). Allerdings weist Seiler, Nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen, S. 57 darauf hin, daß die ausdrücklich der Vorsorge dienenden TA-Werte mangels eines Vorsorgegebotes in § 22 I BlmSchG nicht anwendbar sind. So auch BayVGH, Urteil vom 18. 12. 1986, BayVBl. 87, 306 (307). 174 Vgl. oben Teil I, III. 1. c) und 2. b) bb). 175 Vgl. dazu Köhler, Planverwirklichungsgebote, S. 63 f. und passim. Diese Vorschriften sind, ganz abgesehen vom hier behandelten Themenbereich, ein schönes Beispiel für die Hemmung der Exekutive durch überkompliziert konzipierte Rechtsinstrumente seitens des Gesetzgebers. Wie Brohm, DVBl. 86, 321 (324) unter Berufung 171

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7 Kraft

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

Aus dem immissionsschutzrechtlichen Instrumentarium kommen zur Berücksichtigung der aus der Emissionsgrenzwertfestsetzung im Bebauungsplan resultierenden veränderten Erheblichkeitsbeurteilung der Störeffekte im Sinne des § 3 I BimSchG die Maßnahmen der nachträglichen Anordnung nach § 17 BlmSchG bzw. der Anordnung im Einzelfall gemäß § 24 BimSchG in Betracht. Boisseree bezweifelt die Realisierungsmöglichkeit von derartigen Festsetzungen im Bebauungsplan mittels dieses Instrumentariums aus Gründen des Bestandsschutzes.I76 So pauschal ist dieses Argument aber nicht verwertbar; denn es bedarf zuvor der genauen Untersuchung der Reichweite des Bestandsschutzes im Immissionsschutzrecht. Der Bestandsschutz ist gegenüber dem Baurecht auf einfachgesetzlicher Ebene durch die Normierung der für den Anlagenbetreiber permanent geltenden Grundpflichten des § 5 I BimSchG, deren Bedeutung sich eben nicht in ihrer Wirkung als Genehmigungsvoraussetzungen erschöpft, erheblich relativiert. Diese Dynamisierung der Betreiberpflichten unter Aufgabe des statischen Modells einmaliger Fixierung und Festschreibung staatlicher Anforderungen wird ganz allgemein als wesentliches Novum des BimSchG angesehen und immer wieder neben dem neu eröffneten Bereich der Vorsorge als Beleg für die Überwindung der polizei-und ordnungsrechtlichen Wurzeln dieses aus dem Gewerberecht entwickelten und davon mittlerweile emanzipierten Rechtsbereiches angeführt.1 77 In der Synopse mit der Anordnungsmöglichkeit des § 17 BimSchG wird deutlich, ·daß der durch die Genehmigung vermittelte Bestandsschutz nach dem Wortlaut des Gesetzes (§§ 20 und 21 BimSchG) lediglich das Beseitigungsverlangen seitens der Behörde infolge nachträglicher Änderung der Rechtslage abwehrt.l 78 Er umfaßt also nur die Grundlagen des Betriebs der Anlage, nicht jedoch Qualität und Quantität der Emissionen. Fraglich ist, wie dem Betreiber insoweit ein gewisser Schutz vermittelt werden kann,, nachdem in der aktuellen Fassung des BimSchG auch noch das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit in § 17 BlmSchG weggefallen ist. § 17 II 1 BimSchG zeigt die Schranke zugunsten des Anlagenbetreibers auf: den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dolde hat ein temporär abgestuftes Konzept, das diesem Schutzgesichtspunkt gerecht werden soll, vorgelegt,179 so daß ein gewisser Dispositionsschutz für den Unternehmer vorhanden ist. Die bisheauf Ergebnisse aus der Rechtstatsachenforschung ausführt, werden sie von der Verwaltung mangels Praktikabilität kaum angewendet. 176 UPR 83, 368 (369). 177 Breuer, Umweltschutzrecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 535 (589 f.); Sellner in: Festgabe BVerwG, S. 603 (604); Sendler, UPR 83, 33 (43); Feldhaus, WiVerw. 86, 67 (70). 17 8 Sellner, Immissionsschutzrecht, Rdnr. 204; Breuer, Umweltschutzrecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 535 (598); Dolde in: Festschrift für Bachof, s. 191 (200 f .). 179 Festschrift für Bachof, S. 191 (212); zustimmend Sendler, UPR 83, 33 (46 FN 101), 73.

V. Durchsetzung und Überwachung bauleitplanerischer Grenzwerte

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rigen verwaltungspraktischen Erfahrungen, die nach und nach unter den Stichwörtem Informalität und Vollzugsdefizit aufgearbeitet werden, zeigen, daß de facto die unternehmerischen Interessen nicht zu kurz kommen. Ob daneben auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes aufgrund anderen administrativen Handeins zu berücksichtigen sind, bedarf m.E. einer differenzierenden Betrachtung. Das wird bei dem diesen Ausführungen zugrundeliegenden Problem der nachträglichen Implementation der Festsetzungen des Bebauungsplanes im Gegensatz zur Durchsetzung des veränderten Standes der Technik deutlich. Auch wenn in den Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 I 1 BimSchG kein Unterschied zwischen den veränderten Anforderungen an eine Anlage infolge der Verschärfung des Standes der Technik (Emissionsseite) und der Veränderung der gebietsspezifischen Erheblichkeit (Immissionssituation, unser Fall) gemacht wird, 18° so dürfen dennoch beide Fälle meiner Ansicht nach nicht völlig gleich behandelt werden. Das BVerwG wird dem gerecht, indem es die Zumutbarkeit von Störeffekten innerhalb des § 3 I BimSchG jedenfalls bejaht, wenn sie vom eigentumsrechtlichen Bestandsschutz einer Anlage abgedeckt werden.1s1 Primär ist gegen diese dogmatische Einordnung auf breiter Front eingewandt worden, daß es unter Einschluß der gebietsprägenden Funktion einer Anlage im Sinne der Relativierung der gegenseitigen Anforderungen zu Mittelwerten, deren Berücksichtigung jedoch hinter den Berechtigungen aus Bestandsschutz zurückbleibt, nur einen Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung gibt. Wenn man den sog. verfassungsrechtlichen Bestandsschutz meint berücksichtigen zu müssen, dann sollte man deswegen nicht den Tatbestand und den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung vergewaltigen.1 82 Problematisch ist aber schon, ob und inwieweit sich der Emittent auf Art. 14 GG berufen kann. Sendler stellt das in Analogie zum Naßauskiesungsbeschluß des BVerfG1SJ für den bei der einfachgesetzlichen Inhalts- und Schrankenbestimmung zu berücksichtigenden grundrechtliehen Kerngehalt der Eigentumsgarantie in Abrede, da, so seine Thesen, die allerdings mehr auf den immissionsschutzrechtlichen Teilbereich der Luftverschmutzung als auf den Lärmschutz zutreffen, saubere Luft ein ähnlich knappes Gut wie sauberes Wasser geworden ist und das Eigentum in seinem grundsätzlichen Einwirkungsbereich durch die Grundstücksfläche begrenzt wird, wohingegen die Immissionen sich dadurch nicht beeindrucken lassen.184 Diese Fest18o Bei Dolde, NVwZ 86, 873 (874) stehen diese beiden Möglichkeiten gleichberechtigt nebeneinander. 181 Urteil vom 12. 12. 1975, DVBl. 76, 214 (216). 182 Kutscheidt in: Landmann I Rohmer, § 3 BlmSchG, Rdnr. 15; Friauf, WiVerw. 86, 87 (105) m.w.N. ; Dolde in: Festschrift für Bachof, S. 191 (205 f.). 183 Beschluß vom 15. 7. 1981, BVerfGE 58, 300. 184 UPR 83, 33 (37 ff., insbesondere 40 ff.). Vgl. auch Jarass, vor§ 4 BlmSchG, Rdnr. 5; BVerwG, Urteil vom 15. 8. 1982, DVBl. 82, 958 (959); Dolde in: Festschrift für Bachof, S. 191 (207); ders., NVwZ 86, 873 (875 ff.). A. A. Friauf, WiVerw. 86, 87 (102 7*

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Teil II: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

stellungen sind jedoch im wesentlichen nur für eine Umgestaltung des Rechts von Bedeutung und stehen der gegenwärtigen Zurechnung der im BimSchG abgesteckten Position des Anlagenbetreibers zum weiteren, durch den Gesetzgeber bestimmten Bereich des Eigentums nicht entgegen. Wenn man aber den überzeugenden Ausführungen SendZers folgt, erweist sich die Argumentation des BVerwG als petitio principii. Der dann nicht schon ipso jure constitutionis garantierte stärkere Schutz des Anlagenbetreibers gegenüber der Änderung der Erheblichkeitsbeurteilung innerhalb des § 3 I BimSchG durch Bebauungsplan muß demzufolge im Vergleich zur Änderung der technischen Anforderungen erst einfachgesetzlich begründet werden, bevor das Eigentumsgrundrecht ins Feld geführt werden kann, das außerhalb seines verfassungsinhärenten -Minimums ja erst durch den Gesetzgeber konstituiert wird. Auf Vertrauensschutz kann sich derBetreiberjedenfalls hinsichtlich der aus der Weiterentwicklung des Standes der Technik resultierenden Anforderungen nicht berufen, 185 da es wohl eine der wesentlichen Funktionen der latent auf der Genehmigung lastenden dynamisierten Grundpflichten ist, ein diesbezüglich schutzwürdiges Vertrauen gar nicht erst aufkommen zu lassen_186 Darin erschöpfen sich aber auch ihre unmittelbaren Wirkungen; denn sie entbehren einer Bewehrung oder anderweitiger Sanktionsmöglichkeit bzw. Verursachung rechtlicher Nachteile,l87 so daß sie nicht einmal als Obliegenheiten qualifiziert werden können. 188 Rechtsgestaltende Bedeutung erlangen sie nur als materielle Grundlage für eine erst durch VA vorzunehmende rechtlich verbindliche Konkretisierung. Für den hier interessierenden Bereich der via Bebauungsplan veränderten Zumutbarkeit von Immissionen kann diese Negierung jeglichen Dispositionsschutzes jedoch nicht überzeugen. Die nach der grammatikalischen Auslegung des § 5 I Nr. 1 BimSchG auch diesen Fall abdeckende Risikoüberwälzung auf den Anlagenbetreiber läßt sich hier m. E. nicht durchhalten, da durch die in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung inkorporierten Baugenehmigung mit der bauplanungsrechtlichen "Absegnung" der Anlage der Staat ein gewisses Maß an Mitverantwortung aus einer Art "planungsrechtlichen Garantenstellung" übernommen hat. Die frühere Dogmatik polizeirechtlicher Provenienz mit ihrer sehr rigiden Dichotomie Störer- Nichtstörerund der mit der Vorstellung vom latentenStörereinem und 104), der die Luftbenutzung (Hervorhebung vom Verf.) zum verfassungsrechtlich notwendigen elementaren Bestand des Eigentums zählt. Damit ist aber nichts über die Luftverschmutzung ausgesagt. Offengelassen von Schröder, UPR 86, 127 (130). 1ss So aber in gewissem Umfang Sendler, UPR 83, 33 (73) und Dolde in: Festschrift für Bachof, S. 191 (212); ders., NVwZ 86, 873 (879). 186 In diesem Sinne Sellner in: Festgabe BVerwG, S. 603 (613 und 616); Jarass, DVBl. 86, 314 (315). 187 Vgl. Sellner in: Festgabe BVerwG, S. 603 (615 ff.). 188 A. A. Jarass, DVBL 86, 314 (315).

V. Durchsetzung und Überwachung bauleitplanerischer Grenzwerte

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scheinbar objektiven, wertungsfreien und gerechten Verursacherprinzip das Wort redenden "Schwarz-Weiß-Lösung" kann im Zeitalter der staatlicherseits planerisch vorgenommenen distributiven Bewirtschaftung von Störungsrechten nicht mehr befriedigen. 189 Die mit der administrativen Verteilerrolle zwingend verbundene partielle Verantwortung, 19o die eine gewisse Kontinuitätsgarantie mit sich bringt, verbietet es, dem Anlagenbetreiber einseitig jeglichen Dispositionsschutz zu verweigern. Damit würde die Exekutive sich eines venire contra factum proprium schuldig machen, so daß der Betreiber sich auf einen gewissen, den Bereich (planerischer) Bewertung von Immissionen betreffenden Vertrauensschutz berufen könnte.191 Konsequenterweise ist die nach dem Wortlaut des § 5 I Nr. 1 BimSchG zu weit gefaßte Grundpflicht um dieses Risiko teleologisch zumindest teilweise zu reduzieren. Die in dieser Restriktion der administrativen Befugnis zu nachträglichen Anordnungen zum Ausdruck kommende einfachgesetzliche subjektiv-öffentliche Rechtsposition ist Bestandteil der Rechtswirkungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Diese Gestattung ist durch privaten Kapitaleinsatz im Sinne des auf Eigenleistungen abstellenden Äquivalenzerfordernisses erworben192 und somit zum Eigentum nach Art. 14 I GG zu zählen. Somit kann sich der Anlagenbetreiber gegenüber der Durchsetzung der aus der Überplanungl93 seines Standortes herrührenden veränderten Emissionsanforderungen, die über eine lediglich deklaratorische normative Fixierung der bisher schon bestehenden (evtl. durch Mittelwerte relativierten) Rechtslage hinausgehen, für eine gewisse Übergangszeit auf Bestandsschutz berufen; 194 ein Ergebnis, das durch die Entschädigungsregelungen bei Änderung eines Bebauungsplans (§ 44 III und IV BBauG) untermauert wird. Die zwei Anordnungsmöglichkeiten aus dem Bau- und Immissionsschutzrecht (§§ 39a ff. BBauG, 17 bzw. 24 BimSchG) stehen de jure gleichberechtigt nebeneinander, und dieses Konkurrenzverhältnis ist schon wegen der Regelung des § 39a V BBauG nicht etwa im Sinne der Präferenz bzw. Subsidiarität einer Maßnahme gegenüber der anderen aufzulösen.l95 Das steht der 189 Breuer, Bodennutzung, S. 263 ff. ; Schenke, DVBL 76, 740 (743 ff.); sehr instruktiv Pietzcker, JZ 85, 209 (211 f.). Vgl. auch Sendler, WiVerw. 77, 94 (98 ff.). 190 Vgl. dazu allgemein Murswiek, Staatliche Verantwortung, S. 50 f. und 61 ff. 191 In diese Richtung auch Pietzcker, JZ 85, 209 (211 f.). 192 Dazu ausführlich Friauf, WiVerw. 86, 87 (98 f.) mit Rekurs auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung. 193 Daß natürlich bei der Aufstellung eines derartigen Bebauungsplanes die Position des Anlagenbetreiberg mit seinen betrieblichen Belangen auch schon in den Abwägungsprozeß einfließen muß, wird hier vorausgesetzt, und bedarf keiner gesonderten Erörterung. Vgl. hierzu Friauf, WiVerw. 86, 87 (113 ff.). 194 Zur Rechtslage bei den nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen vgl. Rademacher, Bestandsschutz, S. 106 ff., 131 ff., 151 ff. und 215 ff. allerdings noch auf der mittlerweile überholten eigentumsrechtlichen Dogmatik beruhend. 195 Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 50 BlmSchG, Rdnrn. 11 ff.; Jarass, § 17 BlmSchG, Rdnr. 5.

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Teil li: Das Verhältnis von Bauleitplanungs- und Immissionsschutzrecht

faktischen Präponderanz der Maßnahmen seitens der für das Immissionsschutzrecht zuständigen Behörden, von der wohl in der Verwaltungspraxis infolge des dort versammelten Sachverstandes und der notwendigen Mittel ausgegangen werden kann, nicht entgegen. 2. Die Überwachung

Für diesen administrativen Vollzugsbereich, der die Kontinuität der Kongruenz von immissionsschutzrechtlichem "Sollen und Sein" gewährleisten soll, kann an die gerade geschilderten Konsequenzen der materiellen Doppelwirkung der im Bebauungsplan festgesetzten Emissionsgrenzwerte, die auch eine Verdoppelung der Kompetenzen bewirkt, angeknüpft werden. Wegen der Normierung im Bebauungsplan als bauleitplanungsrechtlicher Regelung ist einmal der Aufgabenbereich der Bauaufsichtsbehörde eröffnet.l96 Darüber hinaus hat auch die für das Immissionsschutzrecht zuständige Behörde wegen der Determination der immissionsschutzrechtlichen Erheblichkeitsbeurteilung gemäß § 3 I BlmSchG durch die bauleitplanerische Festsetzung von Emissionsgrenzwerten nach §52 I BlmSchG einen Überwachungsauftrag. Auch hier stehen die Überwachungsaufgaben gleichrangig und unabhängig nebeneinander, 197 was natürlich auch hier aus den schon angeführten verwaltungspraktischen Überlegungen heraus de facto etwas anders aussieht. Insbesondere bestehen hier, worauf Hansmann hinweist, gute verwaltungsinterne Kooperationsmöglichkeiten.

Vgl. die Regelung des Art. 63 II 1 BayBO. Hansmann in: Landmann I Rohmer, § 52 BlmSchG, Rdnr. 11 mit Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 2. 12. 1977, GewArch 78, 110. 196

197

TEIL lli

Immissionsschutzrechtliche Vorgaben für die bauleitplanerische Zulässigkeit von Vorhaben - Die Typisierungsmethode I. Gegenstand der Untersuchung

Unter dem Begriff der Typisierungsmethode (oder -lehre) wird im Baurecht die höchstrichterlich sanktionierte Verwaltungspraxis verstanden, im anlagenbezogenen Genehmigungsverfahren wegen der übereinstimmenden, lediglich auf potentielle Belastungen abstellenden Formulierung der §§ 4 I 1 BimSchG und 8 II Nr. 1 BauNVO die nach § 4 I 3 BlmSchG in der 4. BimSchV1 erfaßten, nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlagen ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles von vornherein nicht in Gewerbe-, sondern nur in Industriegebieten zuzulassen. Als grundlegende Entscheidung dafür wird immer wieder das sog. "Fallhammer-Urteil" des BVerwG vom 18. 10. 19742 angesehen, in dem das BVerwG ausgeführt hat, daß wegen der nahezu identischen Formulierungen in den genannten Normen diese Gruppe von Anlagen "nach den Vorstellungen der BauNVO generell, das heißt ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Grad ihrer Emissionen, nicht in Gewerbegebiete gehören. " 3 Diese Formel fand schnell Eingang in die übrige Jurisdiktion und ist seitdem ständige höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung. 4 Auch die Literatur ist dem überwiegend gefolgt.5 Damit wurde das Genehmigungs1 Vierte Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen- 4. BlmSchV) vom 24. Juli 1985, BGBl. I, S. 1586. 2 DÖV 75, 103. 3 a.a.O. S. 104. 4 Im Beschluß vom 11. 4. 1975, BRS 29 Nr. 27 S. 70 hat das BVerwG die Typisierungsmethode auch auf Mischgebiete ausgeweitet, ohne jedoch auch nur ein Wort der Begründung dazu zu verlieren. Schon vor dem BVerwG hob das OVG Münster mit seinem Urteil vom 25. 8. 1971, BRS 24 Nr. 36 S. 71 (72) von der konkreten Betrachtungsweise ab, als es die Errichtung einer nach (dem zu dieser Zeit noch geltenden) § 16 GewO genehmigungspflichtigen Anlage unabhängig von tatsächlichen Störungen im Einzelfall in der Nähe von Wohnhäusern als Widerspruch zu einer geordneten städtebaulichen Entwicklung wertete. Vgl. aus neuer er Zeit: BayVGH, Urteil vom 22. 3. 1982, NJW 83, 297 (299 f.); VGH Kassel, Urteil vom 3. 6. 1985, NVwZ 86, 226 (227 f.). s Bielenberg in: Ernst I Zinkahn I Bielenberg, § 6 BauNVO, Rdnr. 23a; Boeddinghaus I Franßen I Rohde, § 8 BauNVO, Rdnrn. 6 ff.; Knaup I Stange,§ 8 BauNVO, 2. a)

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Teil III: Die Typisierungsmethode

verfahren bei der Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit derartiger Anlagen in einem Gewerbegebiet von einer konkreten Untersuchung des Störungsgrades im Einzelfall befreit, da die Verwaltung sich nun auf diese seitens der Rechtsprechung vorgenommene Typisierung im Sinne einer Pauschalbeurteilung zurückziehen kann. Gegenüber dieser Praxis bestehen jedoch erhebliche Bedenken, insbesondere wegen der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (§ 24 VwVfG). ß. Exkurs: Allgemeine Probleme der Typisierung 1. Typisierung auf Gesetzgebungsebene und ihre verfassungsrechtliche Würdigung

Typisierungen bilden eine Subebene innerhalb des Problemfeldes der legislatorischen Pauschalisierungen und Generalisierungen. Diese Formen der Generalisation sind in gewissem Umfang notwendige Konsequenzen des normativen Idealbildes generell abstrakter Regel\lng. Als verfassungsrechtliches Problem sind sie zwischen den Polen der weiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Normen6 und seiner Unterworfenheit unter den Gleichheitssatz (Art. 3 I, 1 111 GG) anzusiedeln. Der damit verbundene Verlust von Einzelfallgerechtigkeit, der angesichts des individualgrundrechtlich verbürgten Gleichheitssatzes zu einer Spannung zwischen Regelungsform und Kontrollmaßstab führt, wird vom BVerfG als systemimmanentes und unüberwindbares Problem dieser Regelungstechnik gebilligt.7 Von legislatorischen Typisierungen soll aber zur Erhaltung· eines operablen Begriffes nur gesprochen werden,a wenn der Normgeberangesichts eines komplexen, vielschichtigen und deswegen auch differenzierungsbedürftigen Problembereichs seine Vorschriften über den materiell eigentlich zu rechtfertigenden Rahmen hinaus generalisiert und aa); Schlichter, ZffiR 79, 53 ff. Zur Gege'nansicht vgl. im Folgenden die Einzelhinweise. 6 Vgl. nur BVerfG, Beschluß vom 5. 4. 1960, BVerfGE 11, 50 (56 und 60); Beschluß vom 28. 6. 1960, BVerfGE 11, 245 (253); Beschluß vom 19. 12. 1967, BVerfGE 23, 12 (28); Beschluß vom 6. 2. 1968, BVerfGE 23, 74 (82), ständige Rspr. Vgl. zum temporalen Einfluß auf die Weite der Gestaltungs- und damit Typisierungsfreiheit des Gesetzgebers den Beschluß des BVerfG vom 10. 5. 1972, BVerfGE 33, 171 (189 f .), in dem das Gericht dem Normgeber für einen gewissen Zeitraum zur Gewinnung ausreichender Erfahrungen mehr Spielraum konzediert, der nach und nach dahinschmilzt, so daß der Gesetzgeber zu einer Nachbesserung der Norm gezwungen sein kann. 7 BVerfG, Beschluß vom 28. 6. 1960, BVerfGE 11, 245 (254); Beschluß vom 26. 6. 1961, BVerfGE 13, 21 (29); Beschluß vom 29. 11. 1961, BVerfGE 13, 230 (236), stetige Rspr. Vgl. dazu auch Geiger in: Staats- und verwaltungswissenschaftliche Beiträge, S. 167 (175 f.); Rupp in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, 2. Band, S. 364 (377 f.). 8 So Isensee, Die typisierende Verwaltung, S. 96 f. In der Rechtsprechung ist diese Terminologie nicht durchweg gesichert, vgl. Beschluß vom 5. 4. 1960, BVerfGE 11, 50 (57); 29. 11. 1961, BVerfGE 13, 230 (236); Beschluß vom 19. 12. 1967, BVerfGE 23, 12 (28).

li. Exkurs: Allgemeine PJ"obleme der Typisierung

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pauschalisiert. Nach der Rechtsprechung des BVerfG wird diese "Durchbrechung eines Differenzierungsgebots"9 als Typisierung zugunsten der Verwaltung durch die Erleichterung des Normvollzuges und Garantie seiner Praktikabilität in den Materien legitimiert, in denen die Exekutive einen zeitgebundenen Massenvollzug gewährleisten muß. 10 Anerkannt ist dieses Erfordernis für die Bereiche des Steuer- und Sozialrechts. In Allkoppelung an das überkommene Differenzierungskriterium des Gesetzesvorbehalts, das auf Eingriff und Leistung abstellte, zieht das BVerfG den Rahmen für die Typisierungsfreiheit des Gesetzgebers bei benachteiligenden enger als bei begünstigenden Typisierungen. 11 Das Gericht hat in der aufgeführten Entscheidung die Problematik dieser Differenzierung wegen des spiegelbildlichen Verhältnisses der beiden Begriffe zueinander jedoch selbst herausgestellt, und Rupp hat diese Argumentation mit der Frage nach der Unterscheidbarkeit von "benachteiligender Typisierung" und "Ausnahme von einer begünstigenden Typisierung" ad absurdum geführt.l 2 Insgesamt läßt sich in der Entwicklung der verfassungsgerichtlichen Judikatur die Tendenz zur Beschränkung der legislatorischen Typisierungsfreiheit konstatieren. Die die kassierenden Entscheidungen tragenden Argumentationsstränge lassen sich in drei Gruppen einordnen, die nacheinander vorgestellt werden sollen. Das BVerfG prüft zum einen sehr intensiv die Folgerichtigkeit des vom Gesetzgeber gewählten Instrumentariums in Relation zu seinem Regelungsmotiv und -ziel. Die getroffene typisierende Regelung muß geeignet sein, das materielle Normtelos zu erreichen.l3 Das wird verneint, wenn ein ,atypischer Fall als Leitbild gewählt wird'14 oder der gewählte Typus nicht mehr den weiterentwickelten tatsächlichen Verhältnissen entspricht. 15 Darüber hinaus untersucht das So Isensee a.a.O. BVerfG, Beschluß vom 16. 12. 1958, BVerfGE 9, 20 (32); Beschluß vom 5. 4. 1960, BVerfGE 11, 50 (57); Urteil vom 24. 1. 1962, BVerfGE 13, 331 (341); Beschluß vom 19. 4. 1977, BVerfGE 44, 283 (288). 11 Grundlegend BVerfG, Urteil vom 24. 7. 1963, BVerfGE 17, 1 (23 f.); ständige Rspr. 12 Rupp in: Festgabe BVerfG, 2. Band, S. 364 (378 f .). Kritisch auch Zacher, AÖR 93 (1968), 341 (378 f.). 13 Daran scheiterte die gewerbesteuerrechtliche Anknüpfung an Zweigstellenunternehmen anläßtich des Normzwecks der Sonderbelastung des wirtschaftlich überlegenen Einzelhandels im Urteil vom 13. 7. 1965, BVerfGE 19, 101 (116). 14 Beschluß vom 7. 10. 1969, BVerfGE 27, 142 (150); Beschluß vom 6. 5. 1975, BVerfGE 39, 316 (329). Vgl. dazu auch den Grundsatz der Typengerechtigkeit bei der Beurteilung von kommunalen satzungsmäßigen Gebührenmaßstäben: Nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 1. 8. 1986, NVwZ 87, 231 (232)) muß der gewählte Typus 90% der gesamten Fälle repräsentieren, d. h. es dürfen "nicht mehr als 10 v.H. der von der Regelung betroffenen Fälle dem "Typ" widersprechen" (BVerwGE 68, 36 = NVwZ 84, 380). 15 So der Beschluß vom 27. 5. 1970, BVerfGE 28, 324 (357), der die "Heiratsklausel" bei der Waisenrente für verfassungswidrig erklärte, da die Typisierung bei über 9

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Teil III: Die Typisierungsmethode

Gericht, ob die gewählte auch die am wenigsten beeinträchtigende Typisierung ist oder ob "eine andere, der Verfassung besser entsprechende Typisierung genauso möglich ist." 16 Eine weitere Eingrenzung erfährt die legislatorische Typisierungsfreiheit durch die Abwägung der mit der konkreten Typisierung gewonnenen Vorteile für die Verwaltung im Vergleich zur für die Bürger verursachten Unglei