Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG): Das Recht des Geschäftsführers der GmbH [2., neubearb. Aufl. Reprint 2014] 9783110898057, 9783110155501

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Hans-Joachim Mertens/Ursula Stein Das Recht des Geschäftsführers der GmbH

Hans-Joachim Mertens Ursula Stein

Das Recht des Geschäftsführers der GmbH

2., neubearbeitete Auflage

w DE

_G 1997 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Sonderausgabe der Kommentierung der § § 3 5 bis 4 4 G m b H G aus: Hachenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ( G m b H G ) , 8. Auflage.

Dr. Hans-Joacbim Mertens, o. Professor für Handels- und Wirtschaftsrecht, Bürgerliches Recht, Rechtsvergleichung und internationales Privatrecht an der J o h a n n Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt a m Main. Dr. Ursula Stein, o. Professor für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht an der Technischen Universität Dresden.

Die Deutsche Bibliothek

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CIP-Einheitsaufnahme

Mertens, Hans-Joachim: Das Recht des Geschäftsführers der GmbH / Hans-Joachim Mertens ; Ursula Stein. — 2., neubearb. Aufl. — Berlin ; New York : de Gruyter, 1997 Aus: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 8. Aufl., Bd. 2 ISBN 3-11-015550-8 NE: Stein, Ursula:

© Copyright 1996 by Walter de Gruyter Sc Co., D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Satz und Druck: Arthur Collignon GmbH, Berlin Einbandgestaltung: Thomas Beaufort, Hamburg Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer GmbH, Berlin

Vorwort Organstellung und Dienstverhältnis des GmbH-Geschäftsführers bilden einen Fragenkreis, der die gesellschafts- und vertragsrechtliche Dimension längst gesprengt hat. Mitbestimmung, Steuerrecht, Sozialversicherung und Altersversorgung prägen zunehmend die Rechtsstellung des Geschäftsführers. Die Fortentwicklung dieser Gebiete durch Gesetzgebung und Rechtsprechung wirft eine Fülle von Problemen auf, die auf seine gesellschafts- und vertragsrechtliche Position zurückwirken. Gleichzeitig gewinnen Haftungs- und Rechtsschutzfragen für die Praxis erheblich an Bedeutung. Die Kommentierung unternimmt den Versuch, das Recht des Geschäftsführers umfassend darzustellen. Dabei können Steuer- und versorgungsrechtliche Differenzierungsansätze wie etwa zwischen den verschiedenen Spielarten des Unternehmer-Geschäftsführers und des abhängigen Geschäftsführers in mancher Hinsicht verallgemeinert und auch für das Gesellschaftsrecht fruchtbar gemacht werden. Die vorliegende Sonderausgabe der Kommentierung soll den Bedürfnissen der Praxis Rechnung tragen. Viele der hier behandelten Fragenkreise betreffen Probleme, die jedem einzelnen Geschäftsführer bei der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses wie in seiner täglichen Arbeit begegnen. Frankfurt a. M . , im Dezember 1 9 9 6 Hans-Joachim Mertens Ursula Stein

Inhaltsübersicht Seite

Abkürzungsverzeichnis

IX

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung D R I T T E R ABSCHNITT Vertretung und Geschäftsführung* § 35

Vertretung durch Geschäftsführer A. Der dritte Abschnitt des GmbH-Gesetzes B. Geschäftsführer als Vertretungs- und Geschäftsführungsorgan C. Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer D. Gerichtsstand und Schiedsvereinbarung § 3 5 a Angaben auf Geschäftsbriefen §36 Wirkung der Vertretung § 37 Beschränkungen der Vertretungsbefugnis §38 Widerruf der Bestellung § 39 Anmeldung der Geschäftsführer § 40 Liste der Gesellschafter Vorbemerkungen zu §§ 41 ff § 41 Buchführung; Bilanzpflicht § 42 Bilanzierung § 4 2 a Abschlußprüfung § 43 Haftung der Geschäftsführer § 4 3 a Kredit aus Gesellschaftsvermögen § 44 Stellvertreter von Geschäftsführern

(1) (4) (6) (54) (134) (136) (140) (141) (157) (229) (234) (238) (239) (240) (241) (247) (300) (309)

Sachregister

(315)

* Die Einzelheiten der Gliederung in den einzelnen Paragraphen ergeben sich jeweils aus den dem Gesetzestext folgenden Übersichten. VII

Abkürzungsverzeichnis aA aaO abgedr. abl. ABl. ABl. EG Abs. Abschn. abw. AcP Adler/Düring/Schmaltz

a. F. AFG AG AGBG AktG AktG 1937 allg. allg. M. Alt. a. M. ANErfG AngKündG Anh. Anm. AO AP ArbGG Art. AÜG Aufl. AuR ausf. AVG BAG BAGE BAnz BauersZ Baumbach/Hefermehl UWG Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck AktG Baumbach/Hueck/GmbHG Baumbach/Lauterbach

anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt ablehnend Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Abschnitt abweichend Archiv für die civilistische Praxis Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar, 5. Aufl. 1987 ff; Teilband 1 (Vorbemerkungen zu S S 2 5 2 - 2 5 6 HGB, S S 2 5 2 - 2 6 3 HGB), Teilband 2 (SS 2 8 4 - 2 8 9 HGB), 6. Aufl. 1995 alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9. 12. 1979 (BGBl. I, 3317) Aktiengesetz Aktiengesetz 1937 allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arbeitnehmererfindungsgesetz Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom 9. 7. 1926 (außer Kraft seit 15. 10. 1993) Anhang Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des BAG Arbeitsgerichtsgesetz Artikel Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auflage Arbeit und Recht ausführlich Angestelltenversicherungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanzeiger Zeitschrift für Aktiengesellschaften und für Gesellschaften mbH, hrsg. von Bauer Baumbach/Hefermehl, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 18. Aufl. 1995 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 1995 Baumbach/Hueck, Aktiengesetz, Kommentar, 13. Aufl. 1968 Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Aufl. 1996 Baumbach/Lauterbach/Alberts/Hartmann, Zivilprozeßordnung mit GVG und anderen Nebengesetzen, Kommentar, 53. Aufl. 1995 IX

Abkürzungsverzeichnis BayObLG BB Bd. bearb. BeckGmbH-Handb.-Bearbeiter Begr. RegE Beil. betr. BetrAVG BetrVerfG BeurkG BFH BFHE BFH/NV BFuP BGB BGBl. BGH BGHZ Binz BiRiLiG BIStSozArbR BMF BMJ BNotO BR-Drucks. Brodmann AktG Brodmann GmbHG Brönner Besteuerung BSG BSGE BStBl. BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw. DB ders. d. h. dies. diff. DMBilG DNotZ DR Dreher/Tröndle DStR DStZ DV DZWir Eder EDV EFG

X

Bayerisches Oberstes Landesgericht, auch Sammlung von Entscheidungen des BayObLG in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Band bearbeitet Beck'sches Handbuch der GmbH, hrsg. von W. Müller, B. Hense, 1995 Begründung zum Regierungsentwurf Beilage betreffend Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Binz, Die GmbH & Co., 8. Aufl. 1992 Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19. 12. 1985 (BGBl. I, 2355) Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundesminister(ium) der Finanzen Bundesminister(ium) der Justiz Bundesnotarordnung Drucksache des Bundesrats Brodmann, Kommentar zum Aktiengesetz, 1928 Brodmann, Gesetz betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 2. Aufl. 1930 Brönner, Die Besteuerung der Gesellschaften, 16. Aufl. 1988 Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Drucksache des Deutschen Bundestags Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise Der Betrieb derselbe das heißt dieselbe(n) differenzierend Gesetz über die Eröffnungsbilanz in Deutscher Mark und die Kapitalneufestsetzung (D-Markbilanzgesetz) idF vom 2 8 . 7 . 1994 (BGBl. I, 1842) Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Recht Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 47. Aufl. 1995 Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Eder und Kallmeyer in Eder/Kallmeyer/Heuser/Tillmann/Gaul/ Moll, GmbH-Handbuch, 13. Aufl. Stand Dez. 1994, Teil I Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte

Abkürzungsverzeichnis EFZG EG e. G. EGInsO EGV Einl. Erl. Erman/Bearbeiter EStDV EStG EStR EU EuGH EuZW e.V. Evers/Grätz/Näser EWG EWiR f, ff FamRZ Feine Festschr. FG FGG Fitting/Wlotzke/Wißmann Flume Fn. FR GemKMitbestG-Bearbeiter GenG Gersch/Herget/Marsch/Stützle GesO GesRZ Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff GewO GewStDV GewStG GG Glade

GmbH GmbHG GmbH-Novelle 1980 GmbHRdsch GmSOGB Godin/Wilhelmi

Entgeltfortzahlungsgesetz Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaften eingetragene Genossenschaft Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994 (BGBl. I, 2 9 1 1 ) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einleitung Erläuterungen Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz, 9. Aufl. 1993 Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Evers/Grätz/Näser, Die Gehaltsfestsetzung bei Geschäftsführern der GmbH und GmbH & Co., 3. Aufl. 1992 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgend(e) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Feine, Die GmbH, Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, Band 3, III. Abteilung, 1 9 2 9 Festschrift Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fitting/Wlotzke/Wißmann, Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1978 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1/2: Die juristische Person, 1983 Fußnote Finanz-Rundschau Gemeinschaftskommentar Mitbestimmungsgesetz, hrsg. von Fabricius, 1976 ff Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft Gersch/Herget/Marsch/Stützle, GmbH-Reform 1 9 8 0 , Erläuterungen mit praktischen Hinweisen, 1980 Gesamtvollstreckungsordnung idF der Bekanntmachung vom 23. 5. 1991 (BGBl. I, 1185), geändert durch Art. 5 des Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes und anderer Gesetze vom 24. 6. 1994 (BGBl. I, 1374) Der Gesellschafter (Zeitschrift) Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, Kommentar, 1973 ff Gewerbeordnung Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz Glade, Rechnungslegung und Prüfung nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz. Systematische Darstellung und Kommentar, 1986 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4. Juli 1980 (BGBl. I, 836) GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes Godin/Wilhelmi, Aktiengesetz, Kommentar, 4. Aufl. 1971

XI

Abkürzungsverzeichnis Gottwald/Bearbeiter Großfeld GroßkommAktG GrS GRUR GuV GVB1. GVG GWB Hanau/Ulmer MitbestG Heilmann MuSchG Herrmann/Heuer/Raupach Hesselmann/Tillmann Heubeck HGB h. L. h.M. Hoffmann/Lehmann/Weinmann Holdheim HR HRR Hrsg. HRV Hueck Hüffer AktG HWRev idF idS iE ieS IHK insbes. InsO IPR IPRax iS (d; V) iVm iwS JA Jaeger/Bearbeiter JbFStR JB1. JFG JR JurA JuS JW JZ KAGG

XII

Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, 1990 Großfeld, Bilanzrecht, Jahresabschluß, Konzernabschluß, Weltabschluß, 2. Aufl. 1990 Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 1970 ff., 4. Aufl. 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz, Kurzkommentar, 1981 Heilmann, Mutterschutzgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1991 Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, 20. Aufl. (Stand März 1995) Hesselmann/Tillmann, Handbuch der GmbH & Co., 17. Aufl. 1991 Heubeck, Die Altersversorgung der Geschäftsführer bei GmbH und GmbH & Co., 3. Aufl. 1991 Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Hoffmann/Lehmann/Weinmann, Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1976 Monatszeitschrift für Handelsrecht und Bankwesen, begründet von Holdheim Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Handelsregisterverfügung vom 12. 8. 1937 Götz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl. 1991 Hüffer, Aktiengesetz, 2. Aufl. 1995 Handwörterbuch der Revision. Hrsg. Coenenberg und v. Wysocki, 2. Aufl. 1992 in der Fassung in diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne Industrie- und Handelskammer insbesondere Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994 (BGBl. I, 2866) Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Im Sinne (des, der; von) in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter Jaeger, Konkursordnung mit Einführungsgesetzen, Kommentar, 8. Aufl. 1958/73 (§§ 1 - 4 2 KO 9. Aufl. 1977/91) Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Juristische Blätter Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF der Bekanntmachung vom 14. 1. 1970 (BGBl. I, 127 mit späteren Änderungen)

Abkürzungsverzeichnis KapErhG KapErhStG

Keidel/Kuntze/Winkler

KG KGaA KG-Report Berlin Kilger/Schmidt Kittner/Fuchs/Zachert Knobbe-Keuk KO KölnKommAktG Kötter MitbestG Komm KostO krit. KSchG KStG KStR KTS Kübler GesR KündigungsFG Küting/Weber/Bearbeiter Kuhn/Uhlenbruck KVStDV KVStG KWG LAG LG LM LöschG LSG LStDV Lutter/Hommelhoff LZ MDR Meyer-Landrut/Miller/Niehus Meyer/Meulenbergh/Beuthien MitbestG MitbestBeiG MitbestGespr. MittBayNot

Kapitalerhöhungsgesetz Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln idF der Bekanntmachung vom 10. 10. 1967 (BGBl. I, 977) mit späteren Änderungen Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A, Kommentar zum FGG, 13. Aufl. 1992; - Teil B, Handausgabe des Beurkundungsgesetzes mit Erläuterungen, 12. Aufl. 1986 Kommanditgesellschaft: Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Kammergerichtsreport Berlin Kilger/Karsten Schmidt, Konkursordnung mit Gesamtvollstrekkungsordnung, Kommentar, 16. Aufl. 1993 Kittner/Fuchs/Zachert, Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 1986 Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993 Konkursordnung Kölner Kommentar zum Aktiengsetz, 1. Aufl. 1 9 7 0 - 1 9 8 4 ; 2. Aufl. 1989 ff Kötter, Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 1952 Kommentar Kostenordnung kritisch Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuergesetz Körperschaftssteuer-Richtlinien Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen; ab 1989: KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht - Konkurs, Treuhand, Sanierung — Kübler, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1994 Kündigungsfristengesetz Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Kommentar zur Bilanzierung und Prüfung, 3. Aufl. 1990 Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, Kommentar, 11. Aufl. 1994 Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung Kapitalverkehrsteuergesetz Gesetz über das Kreditwesen Landesarbeitsgericht Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier, Möhrung u. a. Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. 10. 1934 Landessozialgericht Lohnsteuer-Durchführungsverordnung Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Kommentar, 14. Aufl. 1995 Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatszeitschrift für Deutsches Recht Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbH-Gesetz einschließlich Rechnungslegung zum Einzel- sowie zum Konzernabschluß, Kommentar, 1987 Meyer/Meulenbergh/Beuthien, Genossenschaftsgesetz, Kommentar, 12. Aufl. 1983 Mitbestimmungsgesetz Mitbestimmungsbeibehaltungsgesetz vom 23. 8. 1994 (BGBl. I, 2228) Mitbestimmungsgespräch Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins XIII

Abkürzungsverzeichnis MontanMitbestG MünchHandb. GmbhG

MünchKomm-Bearbeiter MünchKommZPO-Bearbeiter

m.w.Nachw. Nachtr. Nachw. n. F. NJW NJW-RR Nr. NZA OFD OHG OLG OLGR OLGZ Palandt/Bearbeiter PartGG Posdziech PSVaG PublG RAG Raiser KapGesR Raiser MitbestG RAO RBerG Rdn RdA Recht RegBegr. RegE Reimer/Schade/Schippel

RFH RFHE RG RGBl. RGRK/Bearbeiter

RIW ROHG Roth Rowedder/Bearbeiter RPflG Rpfleger Rspr. XIV

Montanmitbestimmungsgesetz Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hrsg. von H.-J. Priester, D. Mayer, 1996 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl. 1985/90, 3. Aufl. 1992 ff Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, hrsg. von Lüke und Walchsdörfer, Bände 1 - 3 , 1992 mit weiteren Nachweisen Nachtrag Nachweise neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Oberfinanzdirektion offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Rechtsprechung der OLG auf dem Gebiet des Privatrechts Entscheidungen der OLG in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 55. Aufl. 1996 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz vom 25. 7. 1994 (BGBl. I, 1744) Ortwin Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, 2. Aufl. 1994 Pensions-Sicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz) Reichsarbeitsgericht; Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl. 1992 Raiser, Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1984 Reichsabgabenordnung vom 22. 5. 1931 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) vom 13. 12. 1939 (RGBl. I, 1478) mit späteren Änderungen Randnummer Recht der Arbeit Das Recht Regierungsbegründung Regierungsentwurf, ohne Zusatz: Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (BT-Drucks 7/253) Reimer/Schade/Schippel, Das Recht der Arbeitnehmererfindung: Kommentar zu dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen vom 25. Juni 1957 und deren Vergütungsrichtlinien, 6. Aufl. 1993 Reichsfinanzhof Entscheidungen des Reichsfinanzhofs Reichsgericht, auch Entscheidungen des RG in Zivilsachen Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, Kommentar, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, 12. Aufl. 1974 ff Recht der internationalen Wirtschaft Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Roth, GmbH-Gesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1987 Rowedder, GmbH-Gesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1990 Rechtspflegergesetz vom 5. 11. 1969 (BGBl. I, 2065) Der Rechtspfleger Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis S. s. SAE Schlegelberger/Bearbeiter Schmidt GesR Scholz/Bearbeiter SeuffArch Soergel/Bearbeiter sog. Spitaler/Niemann Staub/Bearbeiter Staudinger/Bearbeiter Stbjb StbKRep StBp Stein/Jonas/Bearbeiter Steuerstud StGB str. st. Rspr. StuW Sudhoff GmbH Sc Co. Sudhoff Thomas/Putzo

Tillmann TreuhandG

Uhlenbruck UmwBerG UmwG

UmwStG

unstr. UStG UWG v. VAG

VereinsG VerglO VersR

Satz, Seite siehe , Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Aufl. 1973 ff Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1991 Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl. 1993/95 Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Aufl. 1987 ff sogenannt Spitaler/Niemann, Die Angemessenheit der Bezüge geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, 6. Aufl. 1991 Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl. 1983 ff Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Aufl. 1978 ff Steuerberater-Jahrbuch Steuerberaterkongreß-Report (Zeitschrift) Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift) Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 21. Aufl. 1993 ff Steuer und Studium (Zeitschrift) Strafgesetzbuch streitig ständige Rechtsprechung Steuer und Wirtschaft Heinrich Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH Sc Co. KG, 4. Aufl. 1979 Heinrich Sudhoff/Martin Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH Sc Co. KG, 14. Aufl. 1994 Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, Kommentar, 19. Aufl. 1995 Bert Tillmann, Der GmbH-Geschäftsführervertrag, 6. Aufl. 1995 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) vom 17. 6. 1990 (GBl. DDR I, 300), geändert durch Gesetz vom 22. 3. 1991 (BGBl. I, 766) Uhlenbruck, Die GmbH Sc Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1988 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. 10. 1994 (BGBl. I, 3210) Umwandlungsgesetz idF des Art. 1 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. 10. 1994 (BGBl. I, 3210); - früher: Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) idF des Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Umwandlungssteuerrechts vom 28. 10. 1994 (BGBl. I, 3267) unstreitig Umsatzsteuergesetz Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom, von Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen idF der Bekanntmachung vom 17. 12. 1992 (BGBl. 1993 I, 2) Vereinsgesetz Vergleichsordnung Versicherungsrecht XV

Abkürzungsverzeichnis VersRiLiG

vgl. VIZ VO Vogel Voraufl. Vorb. VStG VVG WährG WarnRspr. WG WiB Wiedemann GesR I WM WPg WP-Handb. WpHG

WPO WuB ζ. B. ZBB ZfA ZfB ZfbF ZfGenossenschaftsR ZGR ZHR Ziff. ZIP Zöller/Bearbeiter ZPO ZRP ZZP

XVI

Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Versicherungsunternehmen (Versicherungsbilanzrichtlinie-Gesetz) vom 24. 6. 1994 (BGBl. I, 1377) vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht Verordnung Vogel, GmbH-Gesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1956 Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl. 1975 ff Vorbemerkung Vermögensteuergesetz Versicherungsvertragsgesetz Währungsgesetz Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, hrsg. von Warneyer Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung, Zeitschrift Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, 1980 Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüfer-Handbuch Gesetz über den Wertpapierhandel idF des Art. 1 des Gesetzes über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26. 7. 1994 (BGBl. I, 1749) Wirtschaftsprüferordnung Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Genossenschaftsrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zöller, Zivilprozeßordnung, Kommentar, 15. und ff. Aufl. 1987ff Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Zivilprozeß

Dritter Abschnitt

Vertretung und Geschäftsführung § 35 (1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. (2) Dieselben haben in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen. Ist nichts darüber bestimmt, so muß die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt es, wenn dieselbe an einen der Geschäftsführer erfolgt. (3) Die Zeichnung geschieht in der Weise, daß die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen. (4) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen. Übersicht A. Der I. II. III. IV.

Rdn dritte Abschnitt des GmbH-Gesetzes 1 Gesetzliche Grundlage der GmbH-Verfassung 1 Die gesetzliche Regelung der Rechtsstellung der Geschäftsführer 2 Organisationsrecht der GmbH und Mitbestimmung 4 Gesetzgebungsgeschichte des § 35 . . 5

B. Geschäftsführer als Vertretungs- und Geschäftsführungsorgan I. Die Geschäftsführer als notwendiges Organ 1. Die Bezeichnung Geschäftsführer 2. Erforderlichkeit von Geschäftsführern 3. Zahl der Geschäftsführer 4. Fehlen der nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Anzahl von Geschäftsführern 5. Überschreitung der Höchstzahl. . II. Eignungsvoraussetzungen für Geschäftsführer 1. Gesetzliche Eignungsvoraussetzungen 2. Rechtsfolgen bei Fehlen oder Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen (1)

6 6 6 7 9

10 11 12 12

17

Rdn 3. Gesellschaftsvertragliche Eignungsvoraussetzungen a) In nicht oder nach dem BetrVG 1952 mitbestimmten Gesellschaften b) In mitbestimmten Gesellschaften mit paritätischer Zusammensetzung des Aufsichtsrats 4. Fehlen oder Wegfall gesellschaftsvertraglicher Eignungsvoraussetzungen III. Die Bestellung des Geschäftsführers 1. Rechtsnatur; Bestellung und Anstellungsverhältnis 2. Bestellung der Geschäftsführer in der nichtmitbestimmten und in der eindrittelmitbestimmten G m b H . 3. Bestellung der Geschäftsführer in der GmbH mit paritätisch besetztem Aufsichtsrat a) Maßgebliche Vorschriften . . . b) Bestellung und Anstellung durch den Aufsichtsrat . . . . c) Die Bestellung des Arbeitsdirektors 4. Bestellung eines Notgeschäftsführers

Hans-Joachim Mertens

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18

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21 22 22

25

26 26 27 29 32

35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung a) b) c) d)

Voraussetzungen Verfahren Erlöschen Eintragung in das Handelsregister e) Verhältnis des Notgeschäftsführers zur Gesellschaft . . . . 5. Der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer IV. Geschäftsführer als Vertretungsorgan 1. Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis 2. Begriff und Wirkung der Vertretung 3. Vertretung und gesellschaftsinterne Maßnahmen 4. Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern . 5. Umfang und Grenzen der Vertretungsmacht a) Begrenzung der Vertretungsmacht durch Vertretungsbefugnisse anderer Organe . . . b) Die Zustimmung des Aufsichtsrats nach § § 15 MitbestErgG und 32 MitbestG als Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer c) Gesellschafterbeschluß als Voraussetzung eines Vertretungsaktes 6. Begrenzung der Vertretungsmacht durch § 181 BGB . . . . a) Ausnahmen vom Selbstkontrahierungsverbot b) In-sich-Geschäfte des geschäftsführenden Alleingesellschafters c) Einmann-GmbH mit weiterem Geschäftsführer d) Unzulässige Umgehung des § 35 Abs. 4 e) Abschluß des Anstellungsvertrages bei Fehlen einer Befreiung von § 181 BGB f) Befreiung g) Genehmigung h) Erforderlichkeit der Schriftform zu Beweiszwecken . . . 7. Geschäftsführer als gerichtliche Vertreter 8. Die Regelung der Vertretungsbefugnis in § 35 Abs. 2 S. 2 und 3 a) Aktivvertretung b) Passivvertretung 9. Mögliche abweichende Regelungen der V e r t r e t u n g s b e f u g n i s . . . a) Zulässige und unzulässige Gestaltungen

Rdn 32 35 38 39 40 41 42 42 43 45 46 47

48

55

56 57 58

60 61 62

63 64 66 67 69 74 75 77 78 79

Stand:

Rdn b) Gesamtvertretung durch einen Teil der Geschäftsführer c) Einzelvertretung d) Unechte Gesamtvertretung. . aa) Stellung des Prokuristen bb) Mögliche Regelungen und Grenzen der Zulässigkeit 10. Ausübung der Gesamtvertretungsbefugnis a) Überblick über die verschiedenen Ausübungsformen . . b) Gesamtvertretung durch gemeinschaftliche Abgabe von Willenserklärungen c) Gesamtvertretung durch externe Teilerklärungen . . . . d) Einzelvertretung eines Gesamtvertreters mit Zustimmung der anderen e) Einzelermächtigung von Gesamtvertretern aa) Erteilung der Ermächtigung . . bb) Bestimmtheitsgrundsatz cc) Rechtsnatur der Ermächtigung dd) Widerruf der Ermächtigung f) Abgrenzungsfragen 11. Gewillkürte Vertretung V. Die Geschäftsführer als Geschäftsführungsorgan 1. Die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer 2. Geschäftsführung durch mehrere Geschäftsführer a) Gesamtgeschäftsführungsbefugnis als gesetzlicher Regelfall . . b) Abweichungen vom Prinzip der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aa) Geschäftsverteilung. . . . bb) Willensbildung c) Die Stellung des Arbeitsdirektors aa) Ressortzuweisung durch Bestellung bb) Aufgabenbereich cc) Rechtsstellung innerhalb des Vertretungsorgans . . dd) Umfang der Vertretungsbefugnis ee) Pflichten des Arbeitsdirektors d) Beschlußverfahren e) Durchführung der Beschlüsse durch überstimmte Geschäftsführer f) Erlaß einer Geschäftsordnung 1.6.1996

82 83 84 85

86 88 88

89 90

91 96 97 99 100 101 102 103 105 105 106 106

107 108 111 112 112 113 114 116 117 119

121 122 (2)

Vertretung durch Geschäftsführer

§ 3 5 Rdn

Rdn V I . Wissensund Irrtumszurechnung, Willensmängel 1. Wissenszurechnung 2 . Willensmängel VII. H a f t u n g der Gesellschaft für ihre Geschäftsführer 1. Haftung nach § 3 1 B G B und O r ganisationshaftung der Gesellschaft 2 . Ausnahmen von der H a f t u n g . . . 3. Haftung im Gründungsstadium . 4 . Sachzusammenhang mit dem Aufgabenbereich des Geschäftsführers 5 . Einstehenmüssen der Gesellschaft für Geschäftsführer außerhalb des S 31 BGB C . D a s Anstellungsverhältnis der führer I. Rechtliche Qualifikation schäftsführerstellung

123 123 127 128

128 129 130

131

134 Geschäfts136 der

II. A b s c h l u ß und Änderung des Anstellungsvertrages 1. Vertragsparteien

5. Treu- und Fürsorgepflicht der Gesellschaft 6. Die Stellung des Geschäftsführers im Arbeitsrecht 7 . Der Geschäftsführer in der Sozialversicherung (3)

174

III. Form des Anstellungsvertrages . . . . IV. Fehlerhafter Anstellungsvertrag . . . V. Anstellungsvertrag mit einem Arbeitnehmer der Gesellschaft V I . Rechte des Geschäftsführers aus dem Anstellungsvertrag 1. Vergütung a) Vergütungsanspruch

1. Rechtsgrundlagen der Geschäftsführerstellung 136 2 . Typendifferenzierung zwischen Geschäftsführern 137 a) Gesellschafter-Geschäftsführer und Fremdgeschäftsführer. . . 1 3 7 b) Abhängige Geschäftsführer und Unternehmer-Geschäftsführer 138 c) Die Typendifferenzierung in den einzelnen Rechtsgebieten 140 aa) Sozialversicherungsrecht 140 bb) Betriebliche Altersversorgung 147 cc) Steuerrecht 154 3. Schuldrechtliche Einordnung des Anstellungsverhältnisses 160 4 . Anstellungsvertrag und Organisationsrecht der Gesellschaft . . . . 161 a) Festlegung von Geschäftsführungsbefugnissen im Anstellungsvertrag nach dem Normalstatut der G m b H 161

c) Verhältnis von Satzung und Anstellungsvertrag aa) Grundsätzliches bb) Einzelheiten cc) Verhältnis korporationsrechtlicher Änderungen zu anstellungsvertraglichen Vereinbarungen

173

b) Drittanstellung

b) In der mitbestimmten G m b H

136

b) Anstellungsvertragliche Regelung von Geschäftsführungsbefugnissen durch den Aufsichtsrat

a) G m b H 2 . Abschluß- und Änderungskompetenz a) In der nichtmitbestimmten GmbH

Ge-

163 164 164 166

169 170 172

Hans-Joachim Mertens

176 176 179 186 188 190 191 191 191

b) Art und H ö h e der Vergütung

192

c) Angemessene Vergütung bei fehlender Vereinbarung . . . .

196

d) Angemessene Vergütung Notgeschäftsführers e) Erfüllungsort

197 198

f)

des

Verjährung

g) Anpassung bei wesentlicher Verschlechterung der Lage der Gesellschaft h) Anspruch auf Gehaltserhöhung aa) Anpassungsanspruch aufgrund vertraglicher Anpassungsklauseln bb) Anpassungsanspruch aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten i) Leistungsstörungen j) Die Vergütung in Zwangsvollstreckung und Konkurs . . . . k) Streitwert bei Gehalts- und Pensionsklagen 1) Tantieme aa) Formen

199

200 201

202

203 205 213 215 216 216

bb) Vertragliche Vereinbarung 2 1 9 cc) Entstehung, Fälligkeit und Verjährung 220 dd) Tantieme bei Eintritt oder Ausscheiden während des Geschäftsjahres 221 ee) Berechnungsgrundlage . . 2 2 2 m) Gratifikationen 225 n) Versorgungslohn

167

173 173

226

o) Steuerliche Behandlung der Geschäftsführervergütung. . . 2 2 7 aa) Die steuerliche Behandlung des Geschäftsführers 227 bb) Die steuerliche Behandlung der Gesellschaft . . . 2 3 1 cc) Besonderheiten bei Tantiemen 249

§35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung Rdn

Rdn dd) Besonderheiten ee)

bei

der

G m b H & C o . KG . . . . 257 Umwandlung einer Personengesellschaft in eine

GmbH 2 . Ruhegehalt a) Notwendigkeit rung

260 261 der

Vereinba-

b) Schutz des Ruhegehalts

262 nach

dem BetrAVG aa) Unverfallbarkeit

264 265

bb) Werterhaltung

267

cc) Insolvenzsicherung . . . . 271 c) Ruhegehaltsanspruch und Ruhegehaltsanwartschaft von Unternehmer-Geschäftsführern . . 2 7 5 d) Berechnungsgrundlage

. . . .

281

e) Anrechnung anderweitigen Einkommens 286 f)

Entzug oder Kürzung des Ruhegehalts 287 aa) Pflichtverletzungen des Geschäftsführers 288

bb) Notlage der Gesellschaft 290 g) Steuerliche Behandlung des Ruhegehalts 291

aa) Die Versteuerung des Ruhegehalts durch den Geschäftsführer bb) Die steuerliche Behandlung der Gesellschaft . . . cc) Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG . . . . dd) Die Umwandlung der G m b H in eine Personengesellschaft 3. Auslagenersatz 4 . Urlaub 5. Zeugnis VII. Pflichten des Geschäftsführers aus dem Anstellungsverhältnis 1. Pflichtbegründung durch Anstellungsvertrag und Organstellung . 2 . Spezifisch anstellungsvertragliche Pflichten a) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot b) Mögliche weitere anstellungsvertragliche Pflichten 3. Erfüllungsort

291 292 305

306 307 308 309 310 310 311 312 321 322

D. Gerichtsstand und Schiedsvereinbarung . . 3 2 3 1. Rechtsweg und Gerichtsstand 323 2 . Schiedsvereinbarung 328

A. Der dritte Abschnitt des GmbH-Gesetzes Schrifttum Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 134; Bardorf Der Gesellschaftereinfluß auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz (1981); Baums Der Geschäftsleitervertrag (1987); Boesebeck Das Weisungsrecht der Gesellschafter einer GmbH, GmbHRdsch 1960, 118; Eisenhardt Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der nicht mitbestimmten GmbH, in: Festschr. Pfeiffer (1989) S. 839; Robert Fischer Die GmbH in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Pro GmbH (1980) S. 137; Fitting/Wlotzke/Wißmann Mitbestimmungsgesetz2 (1978); Fleck Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in der Rechtsprechung des BGH, WM 1994, 1957; Gemeinschaftskommentar Mitbestimmungsgesetz, hrsg. von Fabricius (1976 ff); Gerscb/Herget/Marsch/Stützle GmbH-Reform 1980 (1980); Hanau/ Ulmer Mitbestimmungsgesetz, Kommentar (1981); Hoffmann/Lehmann/Weinmann Mitbestimmungsgesetz, Kommentar (1978); Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 131; ders. Die deutsche GmbH im System der Kapitalgesellschaften im Umbruch (1990); Hucke Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH: juristische und ökonomische Analyse (1996); Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft (1970); Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortung in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats (1981); Limbach Theorie und Wirklichkeit der GmbH (1966); Martens Mehrheits- und Konzernherrschaft in der GmbH (1970); Meilicke/Meilicke Mitbestimmungsgesetz2 (1976); Mertens Die Verfassung der GmbH, in: Probleme der GmbH-Reform (1970) S. 96; ders. Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; MünchHdbGesR III-Marsch-Barner/Diekmann (1996) 8. Kapitel §§ 4 1 - 4 5 ; Overlack Der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977) 128; Raiser Mitbestimmungsgesetz, Kommentar2 (1984); ders. Recht der Kapitalgesellschaften2 (1992); Reuter/König Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976) 494; Rohleder Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte (1991); Schiessl Gesellschafts- und mitStand: 1 . 6 . 1 9 9 6

(4)

Vertretung durch Geschäftsführer

§35

bestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation (Divisionalisierung), Z G R 1 9 9 2 , 6 4 ; U. H. Schneider GmbH und GmbH &C Co. KG in der Mitbestimmung, Z G R 1 9 7 7 , 3 3 5 ; Spie/ Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors (1983); Sudhoff/Sudhoff Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH und einer GmbH & Co. KG, 14. Aufl. ( 1 9 9 4 ) ; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH (1980); Ulmer Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH (1979); van Venrooy Beeinträchtigung der dienstvertraglichen Freistellung des GmbH-Geschäftsführers von Weisungen durch den GmbH-Gesellschaftsvertrag und durch Gesellschafterbeschlüsse, GmbHRdsch 1 9 8 2 , 1 7 5 ; Vollmer Die mitbestimmte GmbH, Z G R 1 9 7 9 , 135; Wendeling-Schröder Divisionalisierung, Mitbestimmung und Tarifvertrag ( 1 9 8 4 ) ; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, Z G R 1 9 7 7 , 1 6 0 ; Zitzmann Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers (1991); Zöllner GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, Z G R 1 9 7 7 , 3 1 9 . S. auch die Angaben vor Rdn 4 2 , 105, 1 2 3 , 128 sowie bei § 3 7 vor Rdn 1.

I. Gesetzliche Grundlage der GmbH-Verfassung Im dritten Abschnitt behandelt das Gesetz unter der Überschrift „Vertretung und 1 Geschäftsführung" die Rechtsstellung der Geschäftsführer und der Gesellschafter und deren Verhältnis zueinander. Insofern bildet dieser Abschnitt die wesentliche gesetzliche Grundlage der Verfassung der GmbH, die maßgeblich von dem Prinzip beherrscht wird, daß die Gesellschafter das oberste Organ der Gesellschaft sind und in den Grenzen des zwingenden Rechts und der Satzung auch die Geschäftsführungskompetenz an sich ziehen können (vgl. dazu § 37, 5 ff; § 46, 1, 118) 1 . Zur Verfassung und zur gesetzlichen Organisationsstruktur der GmbH vgl. auch § 45, 1 ff, 13 ff sowie § 46, 1 ff. II. Die gesetzliche Regelung der Rechtsstellung der Geschäftsführer Mit Vertretung und Geschäftsführung im engeren Sinne befassen sich die 2 §§ 35—44. Insgesamt ist die Rechtsstellung der Geschäftsführer im dritten Abschnitt nur lückenhaft geregelt. Die §§ 35, 36, 37 Abs. 2 betreffen ihre Vertretungsbefugnis, § 37 Abs. 1 ihre Geschäftsführungsbefugnis. § 38 hat den Widerruf ihrer Bestellung zum Gegenstand. Die §§ 35a, 39, 40 enthalten Publizitätspflichten. § 41 normiert die Buchführungspflicht der Geschäftsführer, § 43 bestimmt ihre Sorgfaltspflicht und Haftung, § 43a begrenzt die Kreditgewährung an Leitungspersonen und § 44 stellt die Geschäftsführerstellvertreter den Geschäftsführern gleich. Ergänzt werden diese Vorschriften durch § 6, der nicht nur für das Gründungsstadium gilt, und durch § 46 Nr. 5 — 8 über die Beschlußzuständigkeit der Gesellschafter in bezug auf Geschäftsführer und Leitungspersonen. Nicht eigentlich in den Zusammenhang des Abschnitts „Vertretung und Geschäftsführung" gehört § 42, der einige GmbHspezifische Bilanzierungsgrundsätze aufstellt. § 42a regelt schließlich die Pflichten der Geschäftsführer und Gesellschafter im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlußfassung über die Ergebnisverwendung. Der RegE 1 9 7 1 2 (vgl. Ulmer Einl 57) hatte den Versuch unternommen, das Recht 3 der Geschäftsführer in einem eigenen Abschnitt umfassend zu regeln. Insofern als 1

2

(5)

Vgl. auch Zöllner Festschr. 100 Jahre GmbHGesetz (1992) S. 85, 120 m.w.Nachw.; Zitzmann S. 14 ff. Vgl. dazu Barz, Forster, Knur, Limbach, Rebbin-

der, Teichmann GmbH-Reform (1970); Wiethölter, Ulmer, Lutter, Mertens, Würdinger, Rittner, Goerdeler Probleme der GmbH-Reform (1970).

Hans-Joachim Mertens

§35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung

er bestrebt war, das bereits seinerzeit geltende Recht zu dokumentieren, stellt er auch heute noch eine wichtige Auslegungshilfe dar. Die GmbH-Novelle von 1980 (vgl. Ulmer Einl 58) brachte demgegenüber nur wenige Gesetzesänderungen im dritten Abschnitt, nämlich die Anordnung der Geltung des § 181 BGB auf die Rechtsgeschäfte des Einmanngesellschafter-Geschäftsführers mit der Gesellschaft in § 35 Abs. 4, die Versicherung der Geschäftsführer in der Anmeldung zum Handelsregister nach § 39 Abs. 3, die Regelung der Kreditgewährung an die Geschäftsführer in § 43a, die Protokollierungspflicht des Einmanngesellschafters nach § 48 Abs. 3 und das Auskunfts- und Einsichtsrecht der Gesellschafter nach § 51a.

4

5

ΙΠ. Organisationsrecht der GmbH und Mitbestimmung Erhebliche Eingriffe in das Organisationsrecht der GmbH enthält das Mitbestimmungsrecht, das für mitbestimmte GmbH einen Aufsichtsrat obligatorisch macht (vgl. dazu im einzelnen Anh. § 52 Rdn 148 ff). In Gesellschaften, die dem Mitbestimmungsgesetz oder dem Montanmitbestimmungsrecht unterfallen, ist als gleichberechtigter Geschäftsführer ein Arbeitsdirektor zu bestellen (vgl. Rdn 16, 27 und 29 ff). Jedoch läßt das Mitbestimmungsrecht — von der Einführung des Arbeitsdirektors und den dem mitbestimmten Aufsichtsrat übertragenen Befugnissen, zu denen nicht nur die Bestellung, sondern auch die Anstellung des Geschäftsführers gehört (vgl. Rdn 27 ff) — die GmbH-Verfassung im Prinzip unberührt (str.; vgl. dazu §37,21). IV. Gesetzgebungsgeschichte des § 35 Abs. 1 — 3 von § 35 sind seit 1892 unverändert. Abs. 4 S. 1 ist durch die GmbHNovelle von 1980 eingefügt worden, Abs. 4 S. 2 durch das Gesetz zur Durchführung der 12. EG-Richtlinie vom 18.12.1991 (BGBl I, 2206). B. Geschäftsführer als Vertretungs- und Geschäftsführungsorgan

I. Die Geschäftsführer als notwendiges Organ 1. Die Bezeichnung Geschäftsführer 6 Die Bezeichnung „Geschäftsführer" ist im Rahmen des § 35a und für die Eintragung in das Handelsregister als zwingend anzusehen. Im übrigen steht es der GmbH im Rahmen des wettbewerbsrechtlich Zulässigen frei, ihren Geschäftsführern einen persönlichen Titel wie Mitglied der Geschäftsleitung, Direktor oder Generaldirektor zu geben. Problematisch ist der Titel „Vorstand", weil er auf eine Aktiengesellschaft hindeutet3. In der Tat ist die Gefahr einer Irreführung des Rechtsverkehrs nicht von der Hand zu weisen. Doch sollten überkommene Satzungsregelungen, in denen die Geschäftsführung als Vorstand bezeichnet wird, Bestandsschutz genießen.

7

2. Erforderlichkeit von Geschäftsführern Die Gesellschaft muß einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1); denn der Geschäftsführer ist unverzichtbares Handlungsorgan der Gesellschaft. 3

Er wird deshalb als unzulässig angesehen von Scholz/Schneider § 6, 6; Baumbach/Hueck/Zö//ner 1; für Zulässigkeit dagegen Rowedder/Riii-

ner § 6, 4 und — aber nur bei entsprechender Satzungsbestimmung Lutter/Hommelhoff § 6,4.

Stand: 1. 6. 1 9 9 6

(6)

Vertretung durch Geschäftsführer

§35

Eine Übertragung der vollen Geschäftsführungsbefugnis auf einen Dritten, sei es durch die Gesellschafter oder den Aufsichtsrat, sei es durch einen Geschäftsführer, ist mit dem Rechtsprinzip der Organschaft unvereinbar 4 . Insbesondere ist die gesetzliche Vertretungsmacht als solche unübertragbar 5 . Der Bestand der Gesellschaft ist aber auch dann nicht berührt, wenn alle Ge- 8 schäftsführer wegfallen. Die Angestellten können die Geschäfte im Rahmen der ihnen eingeräumten rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht weiterführen. Doch haben die Gesellschafter unverzüglich für die Ernennung neuer Geschäftsführer zu sorgen. Zeichnet sich ab, daß sie auf Dauer nicht zustande kommen wird, so ist ein wichtiger Auflösungsgrund nach § 61 Abs. 1 gegeben. Dagegen kommt die Auflösung der Gesellschaft im Verwaltungsweg nach § 62 allein wegen der Nichtbestellung von Geschäftsführern nicht in Frage. Gefährden Aktivitäten der geschäftsführerlosen Gesellschaft das Gemeinwohl, so ist zwar anzunehmen, daß das Fehlen eines verantwortlichen Geschäftsführers ein derartiges Tun begünstigt. Auch in diesem Fall ist aber § 62 dem Wortlaut nach nicht gegeben; ebensowenig wäre die Vorschrift des § 89 RegE 1971, die § 62 ersetzen sollte, dem Wortlaut nach anwendbar gewesen; denn hier ist — wie in § 396 AktG — darauf abgestellt, daß sich die Verwaltungsträger der Gesellschaft gesetzeswidrig verhalten und nicht abberufen werden. Eine analoge Anwendung von § 62 im Hinblick darauf, daß die Gesellschafter durch das Unterlassen einer Beschlußfassung über die Bestellung eines Geschäftsführers die Gemeinwohlgefährdung zu verantworten haben, dürfte wegen des Eingriffscharakters dieser Vorschrift allenfalls in eindeutigen Umgehungsfällen gerechtfertigt sein. Die Ablaufhemmung von Verjährungsfristen bei Mangel gesetzlicher Vertretung nach § 2 0 6 Abs. 1 BGB gilt nicht zugunsten einer geschäftsführerlosen GmbH 6 .

3. Zahl der Geschäftsführer Das Gesetz schreibt nicht vor, wieviele Geschäftsführer eine GmbH haben muß. 9 Doch ergibt sich aus § 33 Abs. 1 S. 1 MitbestG, § 13 MontanMitbestG und § 13 MontanMitbestErgG, daß die diesen Gesetzen unterliegenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung mindestens zwei Geschäftsführer haben müssen 7 . Denn nach diesen Vorschriften ist ein Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs zu bestellen. Die Satzung der GmbH kann eine bestimmte Anzahl von Geschäftsführern vorsehen oder Regeln darüber festlegen, nach denen diese Zahl bestimmt wird. 4. Fehlen der nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Anzahl von Geschäftsführern Sind nicht so viele Geschäftsführer vorhanden wie nach Gesetz oder Satzung erforderlich, so bleibt die Gesellschaft in dem Maße gesetzlich vertretbar, wie die

4

5

(7)

B G H Z 13, 6 1 , 6 5 = N J W 1 9 5 4 , 1 1 5 8 ; 6 4 , 7 2 , 7 6 = L M Nr. 18 zu § 1 8 1 BGB = N J W 1 9 7 5 , 1117; BGH W M 1975, 790, 791; W M 1976, 1 2 4 6 ; Kuhn W M 1 9 7 8 , 5 9 8 , 6 0 5 . Zur Frage einer gewillkürten Vertretung der Gesellschaft kraft einer von der Gesellschaft erteilten Generalvollmacht vgl. Rdn 1 0 3 .

6 7

R G Z 156, 291, 300. Raiser MitbestG 2 ( 1 9 8 4 ) § 3 3 , 6; Mertens-KölnKommAktG 2 ( 1 9 9 6 ) Anh. § 1 1 7 Β § 3 3 MitbestG, 4; aA für § 3 3 MitbestG nur Overlack Z H R 1 4 1 ( 1 9 7 7 ) 1 2 5 , 1 2 8 f.

Hans-Joachim Mertens

10

§35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung

Vertretungsmacht der noch vorhandenen Geschäftsführer reicht 8 . Eine Erstarkung der Vertretungsmacht dieser Geschäftsführer tritt nicht ein, gegebenenfalls auch nicht ihre Befreiung von der Bindung an die Mitwirkung eines Prokuristen (Rdn 86).

11

5. Überschreitung der Höchstzahl Bestellt die Gesellschafterversammlung mehr Geschäftsführer als im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, so ist ihr Beschluß anfechtbar. Die wirksame Anfechtung des Bestellungsbeschlusses vernichtet die Bestellung aber nur mit Wirkung ex nunc. Das gleiche gilt für die überzählige Ernennung eines Geschäftsführers durch den im Geltungsbereich des Mitbestimmungsrechts dafür zwingend zuständigen Aufsichtsrat. Vgl. auch § 6, 6.

II. Eignungsvoraussetzungen für Geschäftsführer 1. Gesetzliche Eignungsvoraussetzungen 12 Zu den Eignungsvoraussetzungen für Geschäftsführer vgl. § 6 Abs. 2 sowie die Kommentierung zu dieser Vorschrift in § 6, 8 ff. 13 Kraft Verfassungsrechts sind der Bundespräsident (Art. 55 Abs. 2 GG), Mitglieder der Bundesregierung (Art. 66 GG) und nach Maßgabe der Länderverfassungen meist auch die Mitglieder der Landesregierungen als Geschäftsführer ausgeschlossen. 14 Beamte dürfen sich nur mit beamtenrechtlicher Genehmigung zum Geschäftsführer bestellen lassen (§ 65 Abs. 1 Nr. 3 BBG sowie die entsprechenden Bestimmungen der Landesbeamtengesetze (§ 77 Abs. 1 Nr. 3 Baden-Württemberg, Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 Bayern, § 79 Abs. 1 Nr. 4 Hessen, § 73 Abs. 1 Nr. 4 Niedersachsen, § 76 Abs. 1 Nr. 3 Nordrhein-Westfalen, § 73 Abs. 1 Nr. 3 Rheinland-Pfalz, § 81 Abs. 1 Nr. 3 Schleswig-Holstein). Das Fehlen der beamtenrechtlichen Genehmigung verhindert die Wirksamkeit einer Bestellung aber nicht und ist vom Registerrichter nicht zu beanstanden 9 . 15

Mitglieder eines kraft zwingenden Rechts erforderlichen Aufsichtsrats einer GmbH können nur unter den Voraussetzungen des durch § 6 Abs. 2 MitbestG in Bezug genommenen § 105 Abs. 2 AktG vorübergehend zu Geschäftsführern bestellt werden. Im übrigen besteht von Gesetzes wegen keine generelle Inkompatibilität zwischen der Geschäftsführerstellung und der Zugehörigkeit zu einem Aufsichtsorgan oder einem Beirat, und zwar auch dann nicht, wenn die Geschäftsführer keine Gesellschafter sind. 16 An die Qualifikation des Arbeitsdirektors in den mitbestimmten Gesellschaften stellt das Gesetz keine spezifischen Anforderungen. Insbesondere schließt es die Bestellung eines Gesellschafters zum Arbeitsdirektor nicht aus. Nur kann der Arbeitsdirektor nicht zugleich dem Betriebsrat angehören, da er als Organmitglied in diesen nicht wählbar ist 10 . Das Gesetz verlangt auch keine besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Arbeitsdirektor und der Belegschaft 11 . 8

9

Geßler/He/ermeW/Eckardt/Kropff AktG ξ 76, 30; Aferiews-KölnKommAktG 2 (1988) § 76, 95 ff. Vgl. für Vorstandsmitglieder GeßlerIHefermehll Eckardt/Kropff AktG § 84, 20; Mertens-KölnKommAktG 2 (1988) § 76, 114. Stand:

10

11

Hoffmann/Lebmann/Weinmann § 33, 41; Raiser MitbestG 2 (1984) § 33, 7. 2 So aber Fitting/motzke/Wßmann · § 3 3 , 19; Ruberg AuR 1979, 129; vgl. demgegenüber 2 Meriens-KölnKommAktG (1996) Anh. § 117 Β § 33 MitbestG, 5.

1.6.1996

(8)

Vertretung durch Geschäftsführer

§35

2. Rechtsfolgen bei Fehlen oder Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen Sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben, so ist die Bestellung zum 1 7 Geschäftsführer nichtig, entfallen sie, so ist der Betreffende nicht länger Geschäftsführer (zur fehlerhaften Bestellung vgl. Rdn 41) 1 2 . Wird die Beendigung der Bestellung wegen Geschäftsunfähigkeit nicht in das Handelsregister eingetragen, so kann sich der Rechtsvertreter nach § 15 Abs. 1 HGB zwar auf deren Fortbestand, nicht aber auf die Geschäftsfähigkeit verlassen. Nach BGHZ 115, 78, 81 ff soll dennoch eine Rechtsscheinhaftung der GmbH in Betracht kommen, wenn die Geschäftsunfähigkeit für die Gesellschafter erkennbar war und sie gleichwohl untätig geblieben seien. Die Bestellung des Geschäftsführers zum Mitglied eines kraft zwingenden Rechts erforderlichen Aufsichtsrats führt wegen § 105 Abs. 1 AktG nicht zum Erlöschen der Geschäftsführerstellung, weil sie selbst nichtig ist, wenn der Geschäftsführer im vorgesehenen Zeitpunkt sein Amt nicht niedergelegt hat 1 3 . 3. Gesellschaftsvertragliche Eignungsvoraussetzungen a) In nicht oder nach dem BetrVG 1952 mitbestimmten Gesellschaften. Die Sat- 1 8 zung nichtmitbestimmter oder eindrittelmitbestimmter Gesellschaften kann Qualifikationsvoraussetzungen für Geschäftsführer in grundsätzlich beliebigem Umfang festlegen14. Demgegenüber hat Reuter15 unter Hinweis auf die sonderrechtsähnlichen Wirkungen, die Bestellungskriterien für die Auswahl von Geschäftsführern haben können, die Forderung aufgestellt, daß in den von ihm so bezeichneten Satzungsgesellschaften — Gesellschaften, die ihrem Typ nach auf einen unbestimmten Personenkreis und auf eine die Gesellschafter überdauernde Perpetuierung des Unternehmens angelegt sind —, Wahl und Abberufung der freien Auswahl der Gesellschafter oder des sonst in Betracht kommenden Bestellungsgremiums überlassen sein müßten. Reuter ist entgegenzuhalten, daß das Recht auf Geschäftsführung oder auf Bestellung eines Geschäftsführers als Herrschaftsrecht ausgestaltet und einem GmbH-Gesellschafter in der Satzung als Sondervorteil zugestanden werden kann. Grundsätzlich steht der von Reuter befürworteten Eingrenzung der Vertragsautonomie der Gesellschafter in Satzungsgesellschaften entgegen, daß das Gesetz die von Reuter zugrunde gelegte Einteilung in Satzungs- und Vertragsgesellschaften nicht kennt. Auch sind die von ihm angegebenen Unterscheidungsmerkmale zwar für eine typologische Differenzierung ausreichend, nicht aber für eine Klassifikation, die deutlich genug wäre, um in einer die Rechtssicherheit stark berührenden Frage eine Rechtsfolgendifferenzierung zu erlauben. Das Gesetz erkennt den Gesellschaftsvertrag als Instrument zur Individualisierung des von den Anteilseignern betriebenen Unternehmens auch dann an, wenn in ihm die körperschaftlichen Elemente überwiegen. b) In mitbestimmten Gesellschaften mit paritätischer Zusammensetzung des 1 9 Aufsichtsrats. Der Gesellschaftsvertrag kann im Rahmen gewisser Voraussetzungen auch in mitbestimmten Gesellschaften mit paritätischer Zusammensetzung des Aufsichtsrats Vorausssetzungen für die Bestellung zum Geschäftsführer normieren, soweit sie sachbezogen sind und der Kreis der zum Geschäftsführer wählbaren Personen nicht in einer Weise eingeengt wird, die dem Aufsichtsrat praktisch keine freie 12

13

(9)

Vgl. zur Geschäftsunfähigkeit BGHZ 115, 78, 80 = NJW 1991, 2566. Ge/?/er/Hefermehl/Eckardt/Kropff AktG § 1 0 5 , 8; Afertens-KölnKommAktG2 (1988) § 105, 6.

14

15

Koviedder/Koppensteiner 58; Scholz/Schneider § 6, 24. Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen (1973) S. 171.

Hans-Joachim Mertens

§35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung 16

Wahl mehr Iäßt . Die von mir in der Voraufl. im Anschluß an Mertens Z G R 1977, 270, 2 8 7 f vertretene Auffassung, daß satzungsmäßige Eignungskriterien in mitbestimmten Gesellschaften nur das Ermessen der Anteilseignervertreter binden könnten, gebe ich für die G m b H auf, da nach dem Mitbestimmungsurteil des BVerfG (BVerfGE 50, 290) anzunehmen ist, daß das Mitbestimmungsrecht der Satzungsautonomie der Gesellschafter keine ungeschriebenen Schranken zieht. Jedoch ist es der Satzung nicht gestattet, Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseignerseite ein Verhalten vorzuschreiben, das als „mitbestimmungsfeindliche" Verletzung berechtigter Belange der Arbeitnehmerseite zu würdigen wäre 1 7 . Daher kann sie dem Aufsichtsrat nicht verbieten, Personen zu Geschäftsführern zu bestellen, die früher dem Betriebsrat angehörten oder die früher Gewerkschaftsmitglieder gewesen sind 1 8 . 20

Unter dem Gesichtspunkt der Sachbezogenheit und der Wahrung der Auswahlfreiheit des Aufsichtsrats sind Voraussetzungen unbedenklich wie inländischer Wohnsitz, Mindest- und Höchstlebensalter oder bestimmte professionelle Kriterien. Als sachbezogen kann auch das Kriterium der Nationalität anzuerkennen sein; kaum dagegen das Kriterium der Familienzugehörigkeit, das vielfach auch schon deshalb unzulässig sein wird, weil es die Wahlmöglichkeiten für den Aufsichtsrat zu stark einschränkt. Rowedder/Koppensteiner 59 und Overlack aaO halten die Anordnung für zulässig, bei gleicher fachlicher und charakterlicher Qualifikation mehrerer Bewerber sei einem Familienmitglied der Vorzug vor einem familienfremden Bewerber oder einem der herrschenden Gesellschaft angehörenden Bewerber der Vorzug vor einem anderen zu geben. Einer solchen Richtlinie aber würde praktisch kaum ein justiziabler Gehalt zuzumessen sein, da ein Aufsichtsratsbeschluß, der trotz dieser Richtlinie einen anderen Bewerber zum Zuge kommen läßt, deshalb sicherlich nicht für nichtig erklärt werden könnte. Nach Raiser19 kann ein Anrecht bestimmter Gesellschafter oder Unternehmerfamilien auf die Besetzung von Sitzen im Vertretungsorgan grundsätzlich nicht mehr begründet werden. Eine Satzungsvorschrift, daß der Geschäftsführer Gesellschafter sein müsse, sei nur dann zulässig, wenn ihm der Erwerb der Mitgliedschaft ohne weiteres freistehe. Dem ist für mitbestimmte Gesellschaften mit paritätischer Besetzung des Aufsichtsrats zuzustimmen. Gegen die h.M. wenden sich Föbr20, Hommelhoff21, Säcker22. Sie sprechen dem Gesellschaftsvertrag grundsätzlich das Recht ab, Qualifikationserfordernisse für Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans einer Gesellschaft mit paritätischer Besetzung des Aufsichtsrats aufzustellen.

4. Fehlen oder Wegfall gesellschaftsvertraglicher Eignungsvoraussetzungen 21 Ein Gesellschafterbeschluß, der einen Geschäftsführer trotz Fehlens eines satzungsmäßigen Qualifikationserfordernisses bestellt, ist anfechtbar, ebenso der BeSo die ganz h.M.; vgl. Baumbach/Hueck/Zö//«er 13; Scholz/Schneider § 6, 24; Rowedder/iCoppensteiner 59; Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 31, 10 ff; HanauIVlmer MitbestG § 3 1 , 13; Hoffmann/Lebmann/Weinmann § 31, 25; MeyerLandrut/Mi7/er/Niehus § 35, 14; Raiser Mit2 bestG (1984) § 31, 9; Duden ZHR 141 (1977) 145, 175; Immenga ZGR 1977, 249, 255; Overlack ZHR 141 (1977) 125, 130 ff; Reuter AcP 179 (1979) 509, 526; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 959, 968; gegen satzungsmäßige Eignungskriterien bei mitbestimmten Gesellschaften Hommelhoff BB 1977, 322; Säcker DB 1977, Stand:

17 18

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1791, 1792 f; Naendrup AuR 1977, 268, 271; GemKMitbestG-NaeniirHp § 25, 105. Mertens ZGR 1977, 270, 287. So auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann aaO 26, die aber die Satzungsbestimmung, daß ein Geschäftsführer nicht zugleich aktives Gewerkschaftsmitglied sein könne, unter dem Gesichtspunkt für zulässig halten, daß sie dem Gebot der Gegnerunabhängigkeit entspreche. AaO 10. MitbestGespr. 1977, 131. BB 1977, 322. DB 1977, 1791, 1792 f.

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schluß eines anderen von der Satzung eingesetzten Kreationsorgans. Zu prüfen ist allerdings, o b entsprechenden Satzungsbestimmungen nicht nur die Bedeutung einer Sollvorschrift zukommt. In der mitbestimmten Gesellschaft ist die Wahl eines Geschäftsführers, der satzungsmäßige Qualifikationserfordernisse nicht erfüllt, trotzdem w i r k s a m 2 3 . Das Fehlen oder der Wegfall satzungsmäßiger Qualifikationserfordernisse ist auch für sich genommen noch kein wichtiger Grund zur Abberufung eines Geschäftsführers 2 4 . Vielmehr bleibt zu prüfen, ob der Gesellschaft die Beibehaltung des Geschäftsführers aus diesem Grund nicht mehr zumutbar ist.

ΙΠ. D i e Bestellung des G e s c h ä f t s f ü h r e r s Schrifttum Baums Der Geschäftsleitervertrag (1987); Fleck Das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften in der Rechtsprechung des BGH, WM 1968, Sonderbeil. Nr. 3; W M 1981, Sonderbeil. Nr. 3; WM 1985, 677; ders. Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, ZHR 149 (1985) 387; Hammacher Aus der Praxis eines Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 346; Hoffmann Zum Rechtsbegriff Arbeitsdirektor gemäß § 33 MitbestG, BB 1976, 1233; ders. Der Kernbereich des Arbeitsdirektors und andere praktische Fragen bei der Anwendung von § 33 MitbestG, BB 1977, 17; Hoffmann-Becking Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzernarbeitsdirektor, in: Festschr. Werner (1984) S. 301; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats (1981); Leicht Der Arbeitsdirektor des Mitbestimmungsgesetzes (1976); Martens Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz (1980); Mertens Zulässigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand? AG 1979, 334; ders. Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Meyer-Landrut Der Arbeitsdirektor im Rahmen der paritätischen Mitbestimmung, DB 1976, 387; Przybylski Die mitbestimmungsrechtliche Bedeutung des Arbeitsdirektors nach dem MitbestG 1976 (1983); Ruberg Vorstandsmitglied für Personales und Soziales oder Arbeitsdirektor, AuR 1979, 129; Säcker Der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors und Werkpersonalleiters gemäß § 33 MitbestG, DB 1979, 1925; ders. Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, BB 1979,1321; Spie Der Personalmanager im Vorstand (1985); Spie/Piesker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors (1983); Thüsing Arbeitsdirektor neuer Art, Der Arbeitgeber 1976, 598, 650, 687; Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Wlotzke Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, Jahrbuch des Arbeitsrechts 14 (1977) 17; Wolff Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäftsführern im Ausland, ZIP 1995, 1489. Vgl. auch die Literatur vor Rdn 1. 1. Rechtsnatur; Bestellung und Anstellungsverhältnis Das Recht der Kapitalgesellschaft unterscheidet zwischen dem einseitigen, aber mitwirkungsbedürftigen körperschaftlichen Organisationsakt der Bestellung des Geschäftsführer und der vertraglichen Begründung des schuldrechtlichen Dienstverhältnisses zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft 2 5 . Die doppelte juristische Perspektive, in der die Beziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft gesehen wird, ist — vom B G H in st. Rspr. befolgtes 2 6 — geltendes Recht. Sie ist auch dogmatisch und rechtspolitisch wesentlich überzeugender als die

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24

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Vgl. Hoffmann/Lehmann/Weinmann m.w.Nachw. AA Hoffmanti/Lehmann/Weinmann

§ 31, 27

25 26

aaO.

Vgl. § 46, 39 m.w.Nachw. Vgl. die Nachw. bei § 46 Fn. 79.

Hans-Joachim Mertens

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§ 35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung

von Baums27 neuerlich proklamierte Einheitstheorie. Mit der Annahme der Bestellung, die bei einer Berufung durch den Gesellschaftsvertrag gegebenenfalls bereits in der Eingehung des Vertrages durch den bestellten Gesellschafter-Geschäfsführer zu sehen ist, wird der Geschäftsführer zum Organ der Gesellschaft. Die Organstellung ist gemäß § 38 grundsätzlich frei widerruflich, während sich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach dem zugrunde liegenden Vertrag richtet. Auch ist der wichtige Grund für die Abberufung der Bestellung im Rahmen des § 38 Abs. 2 nach Kriterien zu bestimmen, die nicht mit denen des § 626 Abs. 2 BGB identisch sind (vgl. § 38, 57). Die Bestellung kann im Anstellungsvertrag enthalten sein, aber ebensogut kann dieser vorangehen oder nachfolgen. 23 Die juristische Trennung von Bestellung und Anstellung besagt nicht, daß der enge Zusammenhang zwischen beiden Rechtsgeschäften juristisch unbeachtlich sei (vgl. dazu auch Rdn 1 3 6 , 1 6 1 f, 164 ff). So hat BGHZ 89, 48 aus der engen tatsächlichen Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte den Schluß gezogen, daß bei einer GmbH im Anwendungsbereich des MitbestG nicht nur die Bestellung, sondern auch die Anstellung in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fällt. Bestellung und Anstellung sind aber nicht Teile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts, auf das § 139 BGB anwendbar wäre 2 8 . Ist der Geschäftsführer bestellt worden, kommt aber ein Anstellungsvertrag binnen angemessener Frist nicht zum Abschluß, so steht dem Geschäftsführer ein Recht zur Amtsniederlegung zu 2 9 . Die Bestellung kann auch aufschiebend bedingt bis zum Abschluß des Anstellungsvertrages erfolgen, oder es kann vorgesehen werden, daß der Geschäftsführer sein Amt erst anzutreten braucht, wenn der Anstellungsvertrag abgeschlossen ist 3 0 . 24

Außer in mitbestimmten Gesellschaften mit paritätisch zusammengesetztem Aufsichtsrat kann ein Anspruch auf Bestellung als Geschäftsführer für einen Gesellschafter, in analoger Anwendung von § 328 BGB aber auch für einen Dritten, in der Satzung begründet werden; auch ein Gesellschafterbeschluß kann die Gesellschaft zur Bestellung verpflichten, sofern er mit der für die Bestellung erforderlichen Mehrheit ergangen ist. Ein Gesellschafter kann sich vertraglich binden, für die Bestellung einer bestimmten Person — sei es des Vertragspartners, sei es eines Dritten — zu stimmen 31 .

2. Bestellung der Geschäftsführer in der nichtmitbestimmten und in der eindrittelmitbestimmten GmbH 25 Die Bestellung der Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag selbst ist in § 6, die Bestellung der Geschäftsführer durch die Gesellschafter in § 46 Nr. 5 geregelt. Auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften ist zu verweisen. 3. Bestellung der Geschäftsführer in der GmbH mit paritätisch besetztem Aufsichtsrat 26 a) Maßgebliche Vorschriften. Die Bestellung der Geschäftsführer in der GmbH mit paritätisch zusammengesetztem Aufsichtsrat als Bestellungsorgan richtet sich nach §§ 31, 33 MitbestG und im Bereich der Montanmitbestimmung nach §§ 12, 13 MontanMitbestG und § 13 MitbestErgG. Diese Vorschriften lauten wie folgt: 27 28

29

Baums S. 3 ff. Baumbach/Hueck/ZöZZner 10; Scholz/Schneider 150 f. Baumbach/Hueck/Zö/Zner aaO; Scholz/Schneider 151. Stand:

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Baumbach/Hueck/ZöZZner 10. Baumbach/Hueck/ZöZZner 10a.

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§ 31 MitbestG Bestellung und Widerruf (1) Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung bestimmen sich nach den § § 8 4 und 85 des Aktiengesetzes, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt. Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfaßt. (3) Kommt eine Bestellung nach Absatz 2 nicht zustande, so hat der in § 2 7 Abs. 3 bezeichnete Ausschuß des Aufsichtsrats innerhalb eines Monats nach der Abstimmung, in der die in Absatz 2 vorgeschriebene Mehrheit nicht erreicht worden ist, dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung zu machen; dieser Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. (4) Kommt eine Bestellung nach Absatz 3 nicht zustande, so hat bei einer erneuten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen; Absatz 3 Satz 2 ist anzuwenden. Auf die Abgabe der zweiten Stimme ist § 108 Abs. 3 des Aktiengesetzes anzuwenden. Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. (5) Die Absätze 2 bis 4 sind für den Widerruf der Bestellung eines Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs entsprechend anzuwenden.

§ 33 MitbestG Arbeitsdirektor (1) Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung. (3) Bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ist auf den Arbeitsdirektor § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht anzuwenden.

§ 12 MontanMitbestG Bestellung durch Aufsichtsrat Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs und der Widerruf ihrer Bestellung erfolgen nach Maßgabe des § 76 Abs. 3 und des § 84 des Aktiengesetzes durch den Aufsichtsrat.

§ 1 3 MontanMitbestG Arbeitsdirektor (1) Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. Der Arbeitsdirektor kann nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der nach § 6 gewählten Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden. Das gleiche gilt für den Widerruf der Bestellung. (2) Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung.

§ 13 MitbestErgG Organvertretung Für die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs und für den Widerruf ihrer Bestellung gelten § 76 Abs. 3 und § 84 des Aktiengesetzes und § 13 Abs. 1 Satz 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes. § 13 Abs. 2 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes findet Anwendung. (13)

Hans-Joachim Mertens

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b) Bestellung und Anstellung durch den Aufsichtsrat. Nach § 31 Abs. 1 MitbestG, § 12 MontanMitbestG und § 13 MitbestErgG sind für die Bestellung der Geschäftsführer und den Widerruf ihrer Bestellung §§ 84, 85 AktG maßgeblich. Die Bestellungskompetenz ist dem Aufsichtsrat hier kraft zwingenden Rechts ausschließlich zugewiesen32. Wird eine Gesellschaft nach dem MitbestG mitbestimmungspflichtig, so findet eine Bestellung von Geschäftsführern durch den Aufsichtsrat erst nach Ablauf der Bestellung der vorhandenen Geschäftsführer statt. § 37 Abs. 2 und 3 MitbestG ermöglicht dem Aufsichtsrat in diesem Fall, nach Ablauf einer Frist von fünf Jahren die Bestellung der alten Geschäftsführer zu widerrufen. Die Fünfjahresfrist des § 37 Abs. 3 MitbestG gilt entsprechend auch für solche Geschäftsführer, die nach dem Zeitpunkt bestellt worden sind, an dem die Gesellschaft die Voraussetzungen des § 1 MitbestG erfüllte, aber vor dem Zeitpunkt, zu dem die Wahl des Aufsichtsrats nach den Vorschriften dieses Gesetzes abgeschlossen war 3 3 . Die Frist beginnt mit dem Außerkrafttreten der alten Satzungsbestimmungen nach § 37 Abs. 1 MitbestG 34 .

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Die Bestellungskompetenz des Aufsichtsrats umfaßt auch die Kompetenz zum Abschluß des Anstellungsvertrages35 (vgl. dazu unten Raiser § 52, 293) sowie zu seiner Änderung und Aufhebung36 und zu sonstigen Regelungen des Dienstverhältnisses 37 (vgl. dazu aber auch Rdn 163). Zur Bestellung eines Vorsitzenden der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat vgl. § 52, 290.

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c) Die Bestellung des Arbeitsdirektors. In Gesellschaften mit paritätisch zusammengesetztem Aufsichtsrat ist als gleichberechtigter Geschäftsführer ein Arbeitsdirektor zu bestellen, dem unentziehbar die Zuständigkeit für den Kernbereich der Personal- und Sozialfragen zukommt (vgl. Rdn 112 ff). Anders als nach § 13 MontanMitbestG, aber in Übereinstimmung mit § 13 MitbestErgG haben die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei Bestellung und Abberufung des Arbeitsdirektors nach dem MitbestG kein Vetorecht 38 . Das Mitbestimmungsgesetz hat darauf verzichtet, den Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors inhaltlich näher zu bestimmen. Im Hinblick auf die geringe Regelungssubstanz des § 33 MitbestG wurde im Mitbestimmungsprozeß vor dem BVerfG gerügt, die Vorschrift genüge nicht dem Bestimmtheitserfordernis und verstoße gegen Art. 1 Abs. 2 GG sowie gegen das Rechtsstaatsprinzip39. Das BVerfG sah jedoch § 33 MitbestG als hinreichend klar und bestimmt an. Aufgaben und Funktion des Arbeitsdirektors ließen sich dem Gesetzeswortlaut mit einer verfassungsrechtlich ausreichenden Klarheit entnehmen. Neben dem Gesetzeswortlaut gäben der Begriff Arbeitsdirektor und die Entstehungsgeschichte des § 33 MitbestG hinreichend deutlichen Aufschluß darüber, daß diesem Mitglied des Vertretungsorgans im Schwerpunkt zumindest auch Zuständig-

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Vgl. zur Bestellung der Geschäftsführer nach § 31 MitbestG § 52, 288 ff sowie die Kommentierungen zu §§ 31, 33 MitbestG in MertensKölnKommAktG2 (1996) Anh § 117 Β § 31 MitbestG; s. dort auch in Anh § 117 C und Anh § 117 D zur Bestellung der Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans nach Montanmitbestimmungsrecht. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37, 67 m.w. Nachw. So auch GemKMitbestG-ftjfenciMS § 37, 67 f; abw. Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 37, 27; HoffmannlLehmannlWeittmann aaO; Raiser MitStand:

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39

bestG2 (1984) § 37, 12, die auf den Zeitpunkt abstellen, zu dem die gesetzlichen Voraussetzungen der § § 1 - 5 MitbestG eintreten; doch ist dieser Zeitpunkt zu unsicher, um den Lauf einer Frist daran zu knüpfen. BGHZ 89, 48, 52 = WM 1983, 1378, 1379 f. Vgl. BGH WM 1991, 852, 854. Vgl. Fleck WM 1994, 1957, 1958. Zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung vgl. Spie/ Piesker S. 11 ff; Merie«s-KöinKommAktG2 (1996) Anh. § 117 Β § 33 MitbestG, 1 ff. BVerfGE 50, 290, 378 f = NJW 1979, 699, 711.

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keiten in Personal- und Sozialfragen übertragen sein müssen. Auch die Verweisung auf die Geschäftsordnung des Vertretungsorgans sowie das Bestellungsverfahren seien verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus der Formulierung des § 33 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 MitbestG, wonach der 3 0 Arbeitsdirektor ein gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs ist, das seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben hat, ergibt sich, daß die Geschäftsführung einer GmbH mit paritätisch zusammengesetztem Aufsichtsrat noch aus mindestens einer anderen Person bestehen muß (vgl. Rdn 9). Der Arbeitsdirektor wird wie alle anderen Geschäftsführer im Verfahren nach 3 1 § 33 iVm § 84 AktG bestellt. Dieses Verfahren ist auch dann einzuhalten, wenn ein bereits amtierender Geschäftsführer nachträglich zum Arbeitsdirektor bestellt wird 4 0 . Den Aufsichtsratsmitgliedern muß vor der Bestellung bekannt sein, daß sie über die Stelle des Arbeitsdirektors zu beschließen haben. Aus diesem Grunde kann die Entscheidung, wer von den gewählten Geschäftsführern zum Arbeitsdirektor bestellt werden soll, nicht diesen selbst überlassen werden 4 1 . Ein Vetorecht seitens der Arbeitnehmer besteht nicht (vgl. auch Rdn 16). Es verstößt nicht gegen das Prinzip der Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors, wenn dieser zunächst nur zum stellvertretenden Geschäftsführer berufen wird, sofern auch die anderen erstmals bestellten Mitglieder der Geschäftsführung durchweg zunächst nur diesen Status erhalten 4 2 . 4. Bestellung eines Notgeschäftsführers a) Voraussetzungen. Fehlen die zur Vertretung der Gesellschaft notwendigen Ge- 3 2 schäftsführer, so kommt die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht. Eine dem § 85 AktG entsprechende Norm enthält das GmbH-Gesetz nicht 4 3 . Doch gilt § 2 9 BGB unstreitig auch für die G m b H 4 4 . Auf Gesellschaften, die dem MitbestG unterliegen, erklärt § 31 Abs. 1 MitbestG die Vorschrift des § 85 AktG für entsprechend anwendbar. Ein Notgeschäftsführer kann bereits dann bestellt werden, wenn der zu erset- 3 3 zende Geschäftsführer zwar nicht ausgeschieden ist, aber aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als Geschäftsführer völlig und nicht nur kurzfristig ausfällt, nicht dagegen, wenn er nur an bestimmten Rechtsgeschäften oder Aktivitäten oder nur für einen kürzeren, durch interne Vertretungsregelungen überbrückbaren Zeitraum gehindert ist 4 5 . Die Ersatzbestellung kommt nur in einem dringenden Fall in Betracht. Ein sol- 3 4 eher Fall ist gegeben, wenn ohne Einsetzung eines Notgeschäftsführers einem Beteiligten oder der Gesellschaft ein Schaden entstehen würde oder eine alsbald erforder-

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Vgl. Mertens-KölnKommAktG2 (1996) Anh. § 117 Β § 33 MitbestG, 5 m.w.Nachw. Fitting/Wlotzke/Wißmann2 § 33, 16; Hanautülmer § 33, 6; Mertens-KölnKommAktG aaO 5 m.w.Nachw.; aA Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; Hoffmann/Lehmann/Weinmann aaO 35 ff. Fitting/Wlotzke/Wißmann aaO 23; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann aaO 27; Raiser MitbestG2 (1984) § 33, 10; GEMKMITBESTG-Rumpff 39; Mertens aaO 6; aA Hana«/Ulmer 23.

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Vgl. aber § 68 RegE 1971, der die Übernahme dieser Regelung in das GmbH-Gesetz vorsah. Vgl. S 6, 11; RGZ 138, 98, 101; Fichtner BB 1964, 868 und die Kommentierungen zu § 29 BGB. Vgl. KG JW 1937, 1730; OLG Frankfurt NJW 1966, 504; vgl. dazu Mertens aaO 9; noch weitergehend für § 29 BGB die Kommentierungen zu dieser Vorschrift; vgl. etwa Soergel-Hadding § 29, 6.

Hans-Joachim Mertens

§ 3 5

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung

liehe Handlung nicht vorgenommen werden könnte 4 6 . Fehlt in der mitbestimmten Gesellschaft der Arbeitsdirektor, so begründet bereits das Gebot des § 33 Abs. 1 die von § 85 Abs. 1 AktG geforderte Dringlichkeit 47 . Das Registergericht kann jedoch nicht selbst die Befugnisse des Arbeitsdirektors bestimmen; auch rechtfertigen Zweifel, ob ein wirksamer Arbeitsdirektor über den gesetzlich vorgesehenen Zuständigkeitsbereich verfügt, eine Ersatzbestellung nicht 4 8 , sondern müssen auf dem ordentlichen Rechtsweg geklärt werden. Ein Rechtsschutzinteresse für die Bestellung eines Notgeschäftsführers besteht nicht, wenn die GmbH untergegangen ist. Doch muß ein Notgeschäftsführer bestellt werden, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Existenz der Gesellschaft spricht 4 9 . Die Möglichkeit der Bestellung eines Prozeßpflegers nach § 57 ZPO schließt das Interesse an einer Bestellung eines Notgeschäftsführers nicht aus 5 0 . Ist schon ein Prozeßpfleger nach § 57 ZPO bestellt, so begründet jedenfalls der Prozeß selbst kein Interesse mehr an der Bestellung eines Notgeschäftsführers. Werden aber im Zusammenhang mit dem Prozeß Handlungen notwendig, die der Prozeßpfleger als solcher nicht vornehmen kann, so ist die Bestellung eines Notgeschäftsführers geboten 5 1 . Beantragen Dritte die Bestellung, um Ansprüche gegen die Gesellschaft geltend machen zu können, so hat das Registergericht die Erfolgsaussichten dieser Ansprüche nicht im einzelnen zu prüfen 5 2 . 35

b) Verfahren. Das Verfahren der Notbestellung richtet sich nach den Bestimmungen des FGG. Es ist dem Rechtspfleger übertragen (§ 3 Abs. 1 Nr. l a RechtspflG). Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die GmbH ihren Sitz hat. Die Bestellung erfolgt nur auf Antrag. Antragsberechtigt ist außer den Gesellschaftern und Organmitgliedern der GmbH jeder, der an der Ersatzbestellung ein eigenes Interesse hat. Er muß dieses Interesse glaubhaft machen. Das Gericht soll die Organe der Gesellschaft anhören, soweit dies tunlich erscheint. Sind die Voraussetzungen gegeben, so muß das Gericht einen Notgeschäftsführer bestellen. Die Auswahl der Person steht in seinem Ermessen; doch muß diese für das Amt geeignet sein und nach Möglichkeit auch satzungsmäßige Qualifikationserfordernisse erfüllen. An den Vorschlag des Antragstellers ist das Gericht nicht gebunden. Es kann auch die Art der Vertretung oder der Geschäftsführung nicht ändern. Sieht ζ. B. die Satzung der GmbH zwei Geschäftsführer vor, die gesamtvertretungsberechtigt sind, so muß das Gericht, wenn kein Geschäftsführer vorhanden ist, für die Vertretung zwei gemeinschaftlich berechtigte Notgeschäftsführer bestellen. Bestellt es nur einen Geschäftsführer, so hat dieser jedoch kraft der rechtsgestaltenden Bestellung alleinige Vertretungsmacht 5 3 .

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Der Bestellungsbeschluß kann den Wirkungskreis des Notgeschäftsführers nach Inhalt und Umfang eingrenzen; die Ersatzbestellung kann auch auf ein einziges Rechtsgeschäft beschränkt werden 5 4 . Ergeht ein eingeschränkter Bestellungsbeschluß, so ist der Notgeschäftsführer nur in seiner Geschäftsführungsbefugnis, nicht aber in seiner Vertretungsmacht beschränkt 5 5 . 46 47

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Vgl. BayObLG DB 1995, 2364. Fitting/Wlotzke/Wißmann aaO § 31, 42; Raiser aaO 8; Mertens aaO 8; aA Hoffmann/Lebmattn/ Weinmann aaO 17. Hanau/Ulmtr aaO 31; Mertens aaO 9; aA GemKMitbestG-Rumpff 23. OLG Celle NJW 1965, 504, 505; OLG Frankfurt JZ 1952, 565. OLG Celle aaO. OLG Celle aaO; Geßler/He/erweM/Eckardt/ Kropff AktG § 85, 7. Stand:

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Hamm OLGZ 1965, 329, 331. KG OLGZ 1965, 332, 334; KG OLGZ 1968, 200, 207; RGJW 1918, 361. Krit. zur Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis durch den Bestellungsbeschluß LG Berlin AG 1986, 52, 53. BayObLG AG 1988, 301, 303 f; LG Berlin aaO; MerteKs-KölnKommAktG2 (1988) § 85, 16.

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Wirksam wird die Bestellung spätestens mit der Bekanntgabe an den Antragstel- 3 7 ler und den Bestellten und der Annahme durch diesen 56 . § 16 FGG läßt aber schon die Mitteilung an den Bestellten und dessen Zustimmung genügen. Dagegen reicht die Mitteilung an den Antragsteller allein nicht aus 5 7 . Verhinderte Geschäftsführer bleiben trotz der Bestellung eines Notgeschäftsführers im Amt 5 8 . Als rechtsgestaltender Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit bindet die Bestellung das Prozeßgericht. Dieses prüft nur, ob sie nach § 2 9 BGB formell gültig vorgenommen worden ist 5 9 . c) Erlöschen. Die Bestellung erlischt mit der Bestellung des erforderlichen Ge- 3 8 schäftsführers durch die Gesellschaft, dagegen nicht schon mit dem Entfallen der Dringlichkeit. Ist der Geschäftsführer nur für eine bestimmte Aufgabe bestellt, so verliert er sein Amt auch noch nicht mit deren Erfüllung; denn der Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit muß eindeutig bestimmbar sein. Die Gesellschafter können den gerichtlich bestellten Geschäftsführer nicht abberufen. Doch kann das Gericht die Bestellung von Amts wegen widerrufen 60 . d) Eintragung in das Handelsregister. Die Bestellung ist gemäß § 39 in das Han- 3 9 delsregister einzutragen. Doch kann die Eintragung unterbleiben, wenn der Geschäftsführer nur für einzelne Rechtshandlungen bestellt wird. In diesem Fall genügt es, daß das Gericht dies im Bestellungsbeschluß zum Ausdruck bringt und dem Geschäftsführer zum Ausweis ein Zeugnis über seine Bestellung aushändigt 61 . e) Verhältnis des Notgeschäftsführers zur Gesellschaft. Zwischen dem Notge- 4 0 schäftsführer und der Gesellschaft kommt durch die Bestellung ein Schuldverhältnis zustande, aus dem sich ein Vergütungsanspruch des Notgeschäftsführers ergibt. Er ist Organ der Gesellschaft mit allen sich daraus ergebenden Folgen. 5. Der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer Bei unwirksamer Bestellung eines Geschäftsführers ist seine Organstellung nach 41 Amtsantritt nicht als nichtig, sondern als fehlerhaft anzusehen und in entsprechender Anwendung der Grundsätze über das fehlerhafte Anstellungsverhältnis (vgl. dazu Rdn 188) zu behandeln 6 2 . Bis zur Beendigung der fehlerhaften Organstellung ist der fehlerhaft bestellte Geschäftsführer, sofern er überhaupt amtsfähig ist, den gleichen Pflichten und der gleichen Verantwortlichkeit unterworfen wie ein wirksam bestellter Geschäftsführer; seine Rechtshandlungen berechtigen und verpflichten die Gesellschaft, und er hat für die Zeit, in der er sein Amt ausübt, auch Anspruch auf eine vertraglich vereinbarte Vergütung, und zwar selbst dann, wenn auch der Anstellungsvertrag seinerseits nicht wirksam geworden ist, es sei denn, dieser beruht auf Kollusion oder enthält einen Normverstoß, der seine Nichtigkeit bewirkt und seine vorläufige Anerkennung ausschließt 63 . In jedem Fall hat der tatsächlich amtierende Geschäftsführer Anspruch auf eine unter Berücksichtigung aller Umstände 56

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BGHZ 6, 232, 235 = NJW 1952, 1009; BayObLG WM 1981, 75, 76. Hohlfeld GmbHRdsch 1986,181,184; MertensKölnKommAktG2 (1988) § 85, 12. OLG Schleswig NJW 1960, 1862 f. BGHZ 24, 47, 51 = NJW 1957, 832; RGZ 105, 401, 403. KG WM 1967, 83 f. BayObLG DNotZ 1955, 638, 641 f; vgl. auch die Kommentierungen zu § 85 AktG; aA Ne«mann JheringJb 87, 199, 236.

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Vgl. BGHZ 41, 282, 287 f = NJW 1964, 1367 für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften; Baumbach/Hueck/Zö//«er 6a; dazu im einzelnen U. Stein S. 126 ff, wobei m.E. entgegen Stein die fehlerhafte Organstellung auch dann als solche anzuerkennen ist, wenn die eine oder die andere Seite den Bestellungsmangel kennt. Vgl. Baums S. 168 ff, 195 ff.

Hans-Joachim Mertens

§35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung

nach billigem Ermessen angemessene Vergütung. Zuständig für die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem fehlerhaft bestellten Geschäftsführer ist jeweils das Organ, das die Bestellungskompetenz besitzt (vgl. § 35, 1 8 9 ) 6 4 . Mit Baumbach/Hueck/ Zöllner 6a ist zwischen dem fehlerhaft bestellten Geschäftsführer und dem sog. faktischen Geschäftsführer, der ohne Vorliegen eines Bestellungsakts de facto Geschäftsführerkompetenzen in der Gesellschaft neben oder anstelle bestellter Geschäftsführer ausübt, zu unterscheiden. Das Organhandeln eines faktischen Geschäftsführers ist unwirksam, wobei allerdings zu Lasten der Gesellschaft die Regeln über die Anscheinsvollmacht eingreifen können. Zur Haftung des faktischen Geschäftsführers vgl. ξ 4 3 , 7.

IV. Geschäftsführer als Vertretungsorgan Schrifttum Altmeppen Gestattung zum Selbstkontrahieren in der GmbH, NJW 1995, 1182; Blomeyer Die teleologische Korrektur des § 181 BGB, AcP 172 (1972) 1; ders. Zur Problematik des § 181 BGB für die Einmann-GmbH, NJW 1969, 127; Buchmann Registerpublizität und Gläubigerschutz bei der Einmann-Gesellschaft (1984); Buchwald Die Gesamtvertretung bei der GmbH, GmbHRdsch 1960, 180; Bühler Die Befreiung des Geschäftsführers der GmbH von § 181 BGB, DNotZ 1983, 588; Däubler Die Grenzen der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers, GmbHRdsch 1964, 223; Eder Generalvollmacht bei der GmbH, GmbHRdsch 1962, 225; Ekkenga Insichgeschäfte geschäftsführender Organe im Aktien- und GmbH-Recht, AG 1985, 40; Fleck Mißbrauch der Vertretungsmacht oder Treubruch des mit Einverständnis aller Gesellschafter handelnden GmbH-Geschäftsführers aus zivilrechtlicher Sicht, ZGR 1990, 31; Frels Überweisung von Vertretungsmacht an ein einzelnes Mitglied des Vorstands der AG, ZHR 122 (1959) 173; Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht (1972); Grothus Widersprechendes Handeln zweier alleinvertretungsberechtigter GmbH-Geschäftsführer, GmbHRdsch 1958, 142; Heim Zur Zulässigkeit einer Allgemeinbevollmächtigung von Mitgliedern der Gesamtvertretung einer Kapitalgesellschaft, NJW 1961, 1515; Heinemann Der Geltungsbereich des § 181 BGB für Rechtsbeziehungen zwischen der GmbH und ihrem Vertretungsorgan und seine Steuerrelevanz, GmbHRdsch 1985, 176; U. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht (1977); ders. Zur Zulässigkeit der Generalvollmacht bei Kapitalgesellschaften, ZHR 143 (1979) 1; ders. Selbstkontrahieren des Einmanngesellschafters, Jura 1982, 85 ff; Hueck Die Vertretung von Kapitalgesellschaften im Prozeß, in: Festschr. Bötticher (1969) S. 197; Kanzleiter Registereintragung der Vertretungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, RPfleger 1984, 1; Klamroth Vertretung der Gesellschaft bei Verträgen mit einem geschäftsführenden Gesellschafter, BB 1975, 851; Kreutz § 181 BGB im Lichte des § 35 Abs. 4 GmbHG, in: Festschr. Mühl (1981) S. 409; Leßmann Teleologische Reduktion des § 181 BGB beim Handeln des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH, BB 1976, 1377; Liermann Die Vertretung der Handelsgesellschaften und der Nachweis einer solchen Vertretung, DNotZ 1967, 221; Lüdtke-Handjery Die „Ermächtigung" eines gesamtvertretungsberechtigten OHG-Gesellschafters zum Alleinhandeln, DB 1972, 565; Müller Gesetzliche Vertretung ohne Vertretungsmacht, AcP 168 (1968) 114; Plander Die Geschäfte des Gesellschafter-Geschäftsführers der Einmann-GmbH mit sich selbst (1969); ders. Rechtsgeschäfte zwischen Gesamtvertretern, DB 1975, 1493; Pleyer Erklärungen eines einzelnen Geschäftsführers bei Gesamtvertretung, GmbHRdsch 1959, 161; Philipp Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; Reinicke Gesamtvertretung und Insichgeschäft, NJW 1975, 1185; Kipfel Ist Generalvollmacht an GmbH-Geschäftsführer oder Dritte zulässig? GmbHRdsch 1953, 181; Roquette Rechtsfragen zur unechten Gesamtvertretung im Rahmen

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Zur Erklärung des Widerrufs der fehlerhaften Bestellung durch den Aufsichtsrat als Bestellungsorgan vgl. Mertens-KölnKommAktG 2 § 8 4 , 3 0 .

Stand: 1. 6. 1996

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Vertretung durch Geschäftsführer

§ 35

der gesetzlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften, in: Festschr. Oppenhoff ( 1 9 8 5 ) S. 3 3 5 ; Schimmelpfennig/Hauschka Die Zulassung der Ein-Personen-GmbH in Europa und die Änderungen des deutschen GmbH-Rechts, N J W 1 9 9 2 , 9 4 2 ; Schneider Die Vertretung der GmbH bei Rechtsgeschäften mit ihren Konzernunternehmen, BB 1 9 8 6 , 2 0 1 ; Schwarz Das Gesetz zur Durchführung der Zwölften gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie — Neuerungen für die Einpersonen-GmbH, DStR 1 9 9 2 , 2 2 1 ; Tiedtke Fortbestand der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens bei der Umwandlung einer mehrgliedrigen in eine Einmann-GmbH, ZIP 1 9 9 1 , 3 5 5 ; ders. Zur Form der Gestattung von Insichgeschäften des geschäftsführenden Mitgesellschafters einer GmbH, GmbHRdsch 1 9 9 3 , 3 8 5 ; Viehöfer/Eser Probleme der Vertretungsbefugnis bei der sogenannten unechten Gesamtprokura, BB 1 9 8 4 , 1 3 2 6 ; Wegmann Rechtsfolgen einer Überschreitung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse eines GmbH-Geschäftsführers, DStR 1 9 9 2 , 8 6 6 ; Weinhard Ausübung und Einschränkung der Gesamtvertretung im bürgerlichen und im Gesellschaftsrecht ( 1 9 8 8 ) ; Westerhoff Organ und (gesetzlicher) Vertreter ( 1 9 9 3 ) ; H. Westermann Haftung für fremdes Handeln, JuS 1 9 6 1 , 3 3 3 ; Winterfeld Zur Vernehmung von Zeugen durch das Bundeskartellamt in Kartellordnungswidrigkeitsverfahren, BB 1 9 7 6 , 3 4 4 ; Ziehe Die Verweisung des § 3 5 Abs. 4 GmbHG auf das Verbot der Vornahme von Insichgeschäften ( 1 9 9 1 ) ; Ziegler Prokura mit einem gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer, RPfleger 1 9 8 4 , 5.

1. Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis Gemäß Abs. 1 sind die Geschäftsführer — einschließlich der stellvertretenden 4 2 (§ 44) - das ordentliche ständige Vertretungsorgan der Gesellschaft, dessen Handeln dieser selbst als eigenes Handeln zugerechnet wird. Sie können in dieser Funktion durch keine andere Person und kein anderes Organ ersetzt oder verdrängt werden. Der gesetzliche Umfang ihrer Vertretungsmacht ist weder durch die Satzung noch durch den Anstellungsvertrag beschränkbar (§ 37 Abs. 2 ) 6 5 . Dies gilt auch für den Notgeschäftsführer 66 . Eine Generalvollmacht an Dritte, welche die organschaftliche Vertretung des Geschäftsführers verdrängt, ist daher unzulässig (str., s. näher Rdn 103). Praktisch wird allerdings der Verkehrsschutz, den die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gewährleisten soll, durch die Grundsätze über den Mißbrauch der Vertretungsmacht nicht unerheblich eingeschränkt (vgl. dazu näher § 37, 33 ff). Die Vertretungsmacht eines Geschäftsführers beginnt mit seiner Bestellung und endet mit der Beendigung der Organstellung; eine Organstellung ohne Vertretungsmacht kennt das Gesetz nicht 6 7 . 2. Begriff und Wirkung der Vertretung Vertretung ist jedes nach außen wirkende rechtsgeschäftliche Handeln im Namen 4 3 der Gesellschaft, einschließlich der Entgegennahme rechtsgeschäftlicher Erklärungen 6 8 . Die von einem Geschäftsführer in Vertretung der Gesellschaft abgegebene oder entgegengenommene Willenserklärung wirkt für und gegen die Gesellschaft ( § 1 6 4 BGB, § 36). Die Vertretungswirkung setzt voraus, daß die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Vertretungsbefugnis handeln oder, soweit die Überschreitung der Vertretungsbefugnis genehmigungsfähig ist, daß eine entsprechende Genehmigung erteilt wird. Für die Genehmigung gilt § 177 BGB; sie wirkt nach § 184 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes

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BFH DB 1993, 460; Scholz/Schneider 13; Baumbach/Hueck/Zö//«er 36a; Lutter/Hommelhoff 1. BayObLG ZIP 1986, 93, 95; Scholz/Schneider 23; Baumbach/Hueck/Zö/iner 38.

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Baumbach/Hueck/Zö/faer § 36, 3. Baumbach/Hueck/Zöllner 38; Rowedder/Koppensteiner 6.

Hans-Joachim Mertens

§35

Dritter Abschnitt. Vertretung und Geschäftsführung

bestimmt ist. Geben mehrere alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer oder ein alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und eine Gruppe gemeinschaftlich vertretungsberechtigter Geschäftsführer oder mehrere Gruppen gemeinschaftlich vertretungsberechtigter Geschäftsführer widersprüchliche Erklärungen ab, so gelten die allgemeinen Regeln über das Wirksamwerden von Willenserklärungen (vgl. dazu §§ 130—132 BGB). Das bedeutet: Bei nichtempfangsbedürftigen Willenserklärungen kommt es auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung an, bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen auf deren Zugang beim Empfänger. Gültig ist im ersten Fall die zuerst abgegebene, im zweiten Fall die zuerst zugegangene Erklärung. Bei gleichzeitiger Abgabe bzw. gleichzeitigem Zugang sind einander widersprechende Erklärungen nichtig, da sich daraus kein eindeutiger Wille der Gesellschaft ergibt. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung wird dann nicht wirksam, wenn dem Geschäftspartner vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB); ein nachträglicher Widerruf ist nur dann beachtlich, wenn die Willenserklärung zurücknehmbar ist. 44

Der Wille des Geschäftsführers, im Namen der Gesellschaft zu handeln, braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden, sondern kann aus den Umständen hervorgehen (vgl. § 164 Abs. 1 S. 2 BGB sowie § 36). Das gilt auch für schriftliche Erklärungen, die nicht wie nach Abs. 3 oder nach gesellschaftsinternen Vorschriften über die Zeichnung durch die Geschäftsführer gezeichnet sind 69 . Bei einer nicht auf die Gesellschaft hindeutenden Zeichnung kann allerdings eine persönliche Haftung der Geschäftsführer nach Rechtsscheingrundsätzen in Betracht kommen 70 . Auch ein Handeln, das ausdrücklich für Rechnung der Gesellschaft erfolgt, kann als Handeln in deren Namen zu deuten sein 71 . Schließt ein Geschäftsführer mit einem Dritten ein Geschäft, das — für diesen erkennbar — zum Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft gehört, so handelt er im Zweifel im Namen der Gesellschaft 72 . Die Unternehmensbezogenheit muß jedoch der Geschäftsführer beweisen 73 . Daneben kommt aber auch eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kraft Rechtsscheins in Betracht, insbesondere wenn dieser die Haftungsbeschränkung des Unternehmensträgers verschweigt74. Bei Zeichnung von Wechseln oder Schecks wird die Gesellschaft nur dann wertpapierrechtlich verpflichtet, wenn sie selbst als Zeichner genannt wird 75 . Hat der Geschäftsführer als Zeichner den Hinweis auf das Vertretungsverhältnis unterlassen, so haftet er persönlich aus der Papierzeichnung76. Ist ein Geschäftsführer für mehrere Gesellschaften — ζ. B. im Konzern — tätig, und bleibt unklar, für welche der Gesellschaften er handelt, so wird diejenige Vertragspartnerin, der ein betriebsbezogenes Geschäft nach objektiven Umständen zugeordnet werden kann. Ist diese Zuordnung nicht möglich, so wirkt die Erklärung gegen

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Baumbach/Hueck/ZöZZner § 36, 4; Lutter/Hommelhoff 16. BGHZ 64, 11, 16f = NJW 1975, 1166; BGH GmbHRdsch 1982, 154, 155; WM 1992, 567, 568 f; OLG Hamm MDR 1976, 759; vgl. oben Ulmer § 4, 58; Scholz/Schneider § 36, 5; Baumbach/Hueck/ZöZ/ner § 36, 4; Rowedder/Koppensteiner 21. Baumbach/Hueck/ZöZZ«er § 36, 4; Scholz/ Schneider § 36, 2. BGHZ 62, 216, 220 f = NJW 1974, 1191; BGH WM 1980, 782; WM 1990, 600 f; RGZ 119, 64, 66 f; OLG Hamm GmbHRdsch 1995, 661;

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Baumbach/Hueck/ZöZZner § 36, 4; Lutter/Hommelhoff 17; Rowedder/Koppensteiner § 36, 2. BGH ZIP 1994, 1860, 1861; OLG Frankfurt GmbHRdsch 1993, 158, 159. BGH WM 90, 600 f. Zur Beweislast für Handeln im fremden Namen vgl. BGHZ 85, 252, 258 = NJW 1983, 820; BGH NJW 1975, 775; WM 1992, 567, 568. BGHZ 65, 218, 219 f = NJW 1976, 329; BGH WM 1992, 567, 568 f. OLG Frankfurt GmbHRdsch 1993, 158, 159; Baumbach/Hueck/ZöZ/ner § 36, 4.

Stand: 1. 6. 1 9 9 6

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Vertretung durch Geschäftsführer

§35

alle in Frage kommenden Gesellschaften 77 . Anwendbar sind auch im Rahmen der Vertretung einer GmbH die Grundsätze über das verdeckte Geschäft, wen es angeht 7 8 . Kraft dieser Grundsätze, die allerdings im wesentlichen für Verfügungsgeschäfte zu Erfüllungszwecken von Bedeutung sind, kann die GmbH ausnahmsweise durch ein Geschäft berechtigt und verpflichtet werden, bei dem der Fremdwirkungswille des Geschäftsführers nicht erkennbar war 7 9 . Im übrigen wird bei fehlender Erkennbarkeit des Fremdwirkungswillens der Geschäftsführer persönlich berechtigt und verpflichtet. Wegen § 164 Abs. 2 BGB kann er das Geschäft auch nicht nach § 119 BGB anfechten 8 0 . 3. Vertretung und gesellschaftsinterne Maßnahmen Nicht zur Vertretung zählt die interne Mitwirkung der Organe bei der Konstituie- 4 5 rung, Organisation und Willensbildung der Gesellschaft, so etwa bei satzungsändernden Erklärungen, Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen und bei der Auflösung 8 1 . Zur Vertretung gehören aber auch die Willenserklärungen, die die Geschäftsführer namens der Gesellschaft gegenüber anderen Organmitgliedern und den Gesellschaftern abgeben 8 2 , und zwar auch, soweit mitgliedschaftliche Beziehungen der letzteren betroffen sind, sowie die Erteilung und der Widerruf von Prokura und Handlungsvollmacht 83 . Die Bestellung eines Prokuristen durch den Geschäftsführer ist auch dann wirksam, wenn ihr der nach § 4 6 Nr. 7 erforderliche Gesellschafterbeschluß nicht zugrunde liegt 8 4 . Zur Vertretung zählen ferner sämtliche Rechtsgeschäfte der Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft mit den Arbeitnehmern, also etwa Einstellungen, Vertragsänderungen, die Ausübung des Direktionsrechts und Kündigungen 85 . Auch im Bereich der Betriebsverfassung und der Mitbestimmung nehmen die Geschäftsführer Rechte und Pflichten der Gesellschaft wahr. Arbeitgeber im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn ist grundsätzlich die Gesellschaft selbst, die durch ihre Geschäftsführer handelt 8 6 . Auch die Mitwirkungsaufgaben im Rahmen der Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 87 werden von den Geschäftsführern in Vertretung der Gesellschaft vorgenommen 8 8 . Die Bekanntmachung nach § 97 AktG ist dagegen nur eine interne Maßnahme der Geschäftsführung, an der kraft zwingenden Rechts alle Geschäftsführer zu beteiligen sind 8 9 . In den Wahlordnungen zum MitbestG (vgl. jeweils § 2) ist es das Unternehmen als solches, das zur Wahlbekanntmachung verpflichtet wird.

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BGH WM 1978, 1151, 1152; ZIP 1986, 366, 367 f; Scholz/Schneider § 36, 4; abw. Baumbach/Hueck/Zöllner § 36, 4: Bindung derjenigen Gesellschaft, mit der die Ausführung des Geschäfts eingeleitet worden ist, vorher nur des Geschäftsführers selbst. Vgl. dazu BGHZ 114, 74, 79 f = NJW 1991, 2283; BGH NJW 1955, 587, 590 sowie zur Frage der Anwendung dieser Grundsätze bei Grundstücksgeschäften BGH WM 1973, 869, 870; WM 1978, 11, 13. Vgl. Baumbach/Hueck/Zö/Wr § 36, 5. Baumbach/Hueck/Zö//«er aaO. Vgl. Baumbach/Hueck/Zö//ner 50; Rowedder/ Koppensteiner 11, 12. Rowedder/Koppensteiner 6. Scho\ilSchneider 33; Baumbach/Hueck/Zö/Zner 41.

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RGZ 75, 164; RG JW 1911, 334; RG JW 1923, 121; KGJ 1940, 70; OLG Düsseldorf SJZ 1949, 779; Scho\zJSchneider 33. Scholz/Schneider 32; Baumbach/Hueck/Zö/Z«er 39. Kra/