Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG): Band 2 (§§ 35–84) [5. Aufl. Reprint 2020] 9783111336640, 9783110988345

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Kommentar zum Gesetz betreffend

die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (früher Staub-Hachenburg).

Fünfte Auflage unter Mitarbeit von

Dr. Fritz Bing,

und

Dr. Walter Schmidt II,

Rechtsanwalt in Mannheim,

Rechtsanwalt in Berlin,

von

Dr. Max Hachenburg, Rechtsanwalt in Mannheim.

Zweiter Band (§§ 35-84).

Berlin und Leipzig 1927. Walter de Gruyter & Co. vormals G. 3- Göfchen'sche Verlagshändlung — 3- Guttentag, Verlagsbuchhandlung — Georg Reimer — Karl 3- Trübner — Veit & Lomp.

Rotzberg'sche Buchdruckerei, Leipzig

Dritter Abschnitt.

Vertretung und Geschäftsführung.

§ 35.

§ 35.

Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außer­ gerichtlich vertreten. Dieselben haben in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen. 3ft nichts darüber bestimmt, so muß die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willens­ erklärung abzugeben, so genügt es, wenn dieselbe an einen der Geschäfts­ führer erfolgt. Die Zeichnung geschieht in der Weise, daß die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen. I. (Abs. 1.) Die Geschäftsführer vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Anm. 1. DaS kennzeichnet sie nach außen alS Organ der GmbH.

Ihre rechtliche Stellung ist damit nicht erschöpft. Sie sind gesetzliche Vertreter der Gesellschaft. Sie sind aber auch nach innen deren geschaftSführendeS Organ. Ihre Be­ zeichnung trifft genau genommen nur diese nach innen gerichtete Aufgabe. Man hat die Bezeichnung „Vorstand", wie bei der Aktiengesellschaft, vermieden, um den Gegensatz erkennbar zu machen. Besonders praktisch war dies nicht. Die Bezeichnung als Geschäfts­ führer hat sich im Verkehr nicht eingeführt. I.Die Geschäftsführer vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

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a) Sie haben dadurch die Stellung eines gesetzlichen Vertreters der Gesell­ schaft. In § 26 Abs. 2 BGB. ist dies für den Vorstand eines rechtsfähigen Vereins aus­ drücklich hervorgehoben. Diese Gesetzesvorschrift ist auch hier subsidiär anwendbar (All­ gemeine Einleitung Anm. 3 und 4). Alle Vorschriften der Gesetze für den gesetzlichen Vertreter eines Vereins gelten für die Geschäftsführer einer GmbH., soweit nicht Sondervorschriften entgegenstehen. Der Gesellschaft gegenüber sind sie stets Angestellte. Sie stehen meist entweder in einem Auftrags- oder Dienstverhältnis (unten Anm. 46ff.). Dann fallen sie unter die Angestelltenversicherung (Oberschiedsgericht für Angestellten­ versicherung 20. 11. 15 IW. 1916, 762). Es gibt auch Geschäftsführer kraft Gesell­ schaftsvertrags (unten Anm. 41). Dritten gegenüber ist in allen Fällen die Stellung als Vertreter die gleiche. Die Geschäftsführer sind gesetzliche Vertreter. Sie sind daS vom Gesetz geforderte Anm. 3. ordentliche ständige Organ für die Vertretung der Gesellschaft. Sie sind in der Regel ihr ausschließliches Vertretungsorgan. Nur gegenüber den Geschäftsführern bedarf die Gesellschaft anderer Vertreter. So schließt der Aufsichtsrat in gesetzlicher Vertretungs­ befugnis Verträge mit den Geschäftsführern (§52 des Gesetzes, § 247 HGB.). In Sonderfällen können auch andere Personen zur Geltendmachung der Ansprüche der Ge­ sellschaft gegen die Geschäftsführer bestellt werden. Deshalb bleibt der Geschäftsführer doch das Organ der Gesellschaft (§46 Nr. 8). Im Rechtsverkehr kann die GmbH, sich Hachenburg, GmbHG. Bd. II. 5. Aufl.

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§ 35.

Anm. 3a.

Dritter Abschnitt.

auch Bevollmächtigter bedienen. Sie sind nicht gesetzliche Vertreter (Prokuristen, Han­

delsbevollmächtigte usw.). Sie sind gewillkürte Vertreter. Zu einer Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern sind sie nicht.berufen. Sie erhalten ihre Vollmacht ja nur durch diese. Die Geschäftsführer sind notwendiges Bertretungsorgan (über den Begriff der notwendigen Vertretung vgl. auch Liebmann Anm. 2). Das Gesetz verlangt dies (vgl. § 6 Abs. 1: „Die Gesellschaft muß einen oder mehrere Geschäftsführer haben"). Ist kein Geschäftsführer bestellt, so hat der Registerrichter die Eintragung abzulehnen. Während Bestehens der Gesellschaft können zeitweise die Geschäftsführer fehlen. Sie können ab­ berufen werden, ohne daß sofort Ersatz gefunden oder geschaffen wird. Ein Geschäftsführer kann plötzlich sterben usw. Dadurch hört die Gesellschaft nicht auf zu existieren. Rechts­ geschäfte können der GmbH, gegenüber und in ihrem Namen durch sonstige Vertreter vorgenommen werden. Aber die Gesellschaft hat wieder für die Ernennung eines Ge­ schäftsführers zu sorgen. Kommt bei Stimmengleichheit eine solche nicht zustande, so bleibt nur die Auflösungsklage aus wichtigem Grunde (§61). Die persönliche Eignung des Geschäftsführers als des gesetzlichen Vertreters der GmbH, kann von Bedeutung werden, wenn die GmbH, ein Gewerbe betreibt, bei dem die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden Grund zur Untersagung des Betriebes sein kann (GO. § 35). Die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers gilt hier als Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden (PrOVG. 25. 1. 06 GewArch. 5, 579; PrOVG. 26.11.08 GewArch. 8, 425; PrOVG. 23. 1. 11 GewArch. 10, 591; BraunschwVGH. 14. 5. 13 GewArch. 13, 256). Für Übertretung gewerbepolizeilicher Vorschriften sind die Geschäftsführer persönlich ver­ antwortlich (OLG. Dresden 7. 2. 12, GewArch. 12, 465; BayObLG. 28.10. 13 BayObLGStr. 13, 407). Nicht zur Vertretung gegenüber Dritten gehört die Ausübung gesellschaftsrechtlicher Befugnisse innerhalb der Gesellschaft. Diese sind zwischen den Organen der Gesellschaft verteilt. In Betracht kommen neben den Geschäftsführern die Gesellschafter und, sofern er bestellt ist, der Aufsichtsrat. Das Gebiet dieser Organe wird durch Gesetz oder Satzung bestimmt. Keines kann in das Gebiet des andern eingreifen. Die Geschäftsführer können keine Verpflichtung Dritten gegenüber für die Gesellschaft eingehen, welche diese zu einem gesellschaftsrechtlichen Akte anhält, das den anderen Organen zusteht. Sie können daher keine die Gesellschaft bindende Zusage machen, einen Dritten durch Erhöhung des Stamm­ kapitals in die Gesellschaft aufzunehmen (RG. 10. 5. 10 Holdheim 1910, 278, Rundschau­ GmbH. 10, 291). Sie können keine Änderung des Gesellschaftsvertrages versprechen. Solche Zusagen sind stets nur unter dem Vorbehalte, daß die Gesellschafter den Beschluß fassen, zu verstehen. Willenserklärungen der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern geben die Geschäftsführer ab. So bei allen Einforderungen von Stammeinlagen, bei Kadu­ zierung, bei der Umlage des Ausfalls, bei Einladungen zu Gesellschafterversammlungen usw. Dies gilt auch, wenn der Gesellschafter, dem gegenüber die Erklärung abgegeben werden muß, Geschäftsführer ist. Sind nicht hinreichend viele Geschäftsführer vorhanden, so muß ein anderer Geschäftsführer berufen werden. Der Aufsichtsrat ist zur Abgabe dieser Er­ klärung nicht befugt. Er hat nur zu Rechtsakten mit dem Geschäftsführer als solchem die Macht (§52 Verb. § 247 HGB.), nicht aber mit dem Gesellschafter, der Ge­ schäftsführer ist. Handelt der Aufsichtsrat gegenüber einem solchen, so ist er Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 180 BGB.; vgl. Anm. 9 zu § 21). Seine Erklärung kann von dem später bestellten Geschäftsführer genehmigt werden. Ebensowenig können die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat einen Bevollmächtigten ernennen. Sie können nicht mehr Rechte übertragen, als sie selbst haben. Es ist unzulässig, mit Übergehung des Ge­ schäftsführers einen Spezialbevollmächtigten für die Prozeßführung zu ernennen (OLG. München 7. 6. 11 OLGRspr. 24, 153). Die Geschäftsführer sind stets nur die Vertreter der Gesellschaft. Sie sind nicht die Gesellschaft selbst. Daher sind sie nicht zur Ausübung des Richteramtes unfähig,

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Vertretung und Geschäftsführung.

wenn die Gesellschaft durch eine Straftat geschädigt ist (§ 27 Ziff. 1 StPO.; RG. 29.3. 09 § 35. Recht 09, 1640). Zu Schiedsrichtern in Streitigkeiten der Gesellschaft können sie nicht bestellt werden. b) Der Umfang der Vertretungsbefugnis erstreckt sich auf alle gerichtlichen und außer-Anm. 4^ gerichtlichen Angelegenheiten. Er ist durch Statut oder Vertrag unbeschränkbar. Eine Übertragung seiner gesamten Befugnis auf einen andern ist dem Geschäftsführer nicht gestattet (KG. 23. 4. 15 RIA. 14, 177; Recht 1915 Nr. 2365; OLG. Darmstadt 21.10.16 RundschGmbH. 1917, 113). Eine Spezialvollmacht für bestimmte Rechtsgeschäfte ist zu­ lässig (vgl. unten Anm. 14ff.). Für die gerichtlichen Angelegenheiten sind die Geschäftsführer gesetzliche Ver­ treter der Gesellschaft im Sinne des § 51 ZPO. Dem Aufsichtsrate kann auch für genau bestimmte Einzelfälle die Prozeßvertretung nicht übertragen werden (OLG. Hamburg 11. 3. 20 HanseatGZ. 1920 Hauptblatt Nr. 102). Zur Vollständigkeit der Klage gehört ihre Angabe als gesetzlicher Vertreter (§ 130 Ziff. 1 ZPO.). Nicht aller Geschäftsführer. Wohl aber derer, die im Prozesse auftreten (vgl. Anm. 11 zu 8 13). Die Geschäftsführer haben die Parteieide für die Gesellschaft zu leisten. Eine Eideszuschiebung und Eidesauflage „an den oder die Geschäftsführer" ist unzulässig. Der Eid kann nur der Person auferlegt werden, die zur Zeit des Urteils Geschäftsführer ist (RG. 22. 6. 09 IW. 09, 465). Es müssen daher die Namen benannt sein. Dem Geschäftsführer kann auch über Handlungen und Wahrnehmungen der Aufsichtsratsmitglieder als solcher der Eid zugeschoben werden (RG. 26. 7. 12 Recht 1912 Nr. 2972, BauersZ. 20, 203). Weil die Geschäftsführer Ver­ treter der Gesellschaft sind, so können sie nicht als Zeugen vernommen werden (für das Aktienrecht RGZ. 2,400; vgl. RGZ. 14,20. Dies muß auch hier angenommen werden: RG. 30. 5. 02 Recht 02, 518). Es gilt auch für diejenigen Geschäftsführer, welche die Vertretung im Prozesse nicht ausüben (ebenso Brodmann Anm. 1). Erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens kann der Geschäftsführer als Zeuge vernommen werden. Dann ist nicht mehr die Gesellschaft, sondern der Konkursverwalter Partei (RG. 13. 1. 14 LZ. 1914, 776). Zustellungen und Ladungen können an jeden Geschäftsführer erfolgen, auch wenn er nicht allein zur Vertretung berechtigt ist (§ 171 Abs. 3 ZPO.; vgl. Abs. 2 Satz 3). Die vorherige Vereinbarung des Geschäftsführers, der zugleich Gesellschafter ist, daß er der Klage des anderen Gesellschafters (auf Auflösung der GmbH.) als Nebenintervenient beitreten werde, macht die Zustellung der Klage an ihn nicht ungültig (RG. 2. 3. 09 LZ. 09, 394). Erst durch die erfolgte Intervention tritt die prozessuale Jnteressenkollision ein, die den Geschäftsführer an der Vertretung der GmbH, hindert. Offenbarungseide sind durch den Geschäftsführer zu leisten. Zuständig ist nicht das Gericht des Wohnsitzes des Geschäftsführers, sondern das des Sitzes der Gesellschaft. Hört der Geschäftsführer vor der Leistung des Eides auf, das Amt zu bekleiden, so erlischt seine Pflicht hierzu (OLG. Dresden 13. 5. 02 OLGR. 6, 144 und SeuffA. 58, 75), auch wenn seine Abberufung zwar beschlossen, aber noch nicht angemeldet ist (OLG. Rostock 27. 5. 11 OLGR. 24, 157). Umgekehrt muß ein ernannter Geschäftsführer den Offenbarungseid auch vor der Ein­ tragung zum Handelsregister leisten. Mehrere Geschäftsführer bei Einzel- wie bei Kollektiv­ vertretung haben den Offenbarungseid jeder selbständig zu leisten. Die Eidesleistung ist kein Rechtsgeschäft (BauersZ. 20, 12). Erklärungen über gepfändete Ansprüche eines Gesellschafters oder Geschäftsführers hat der Geschäftsführer namens der Gesellschaft zu geben (vgl. BauersZ. 15, 109). Dies muß auch gelten, wenn er selbst der Vollstreckungs­ schuldner ist. Will ein Geschäftsführer die Gesellschaft verklagen, z. B. auf Ge­ währung von Gehalt, so kann er nicht an sich selbst zustellen (§ 181 BGB.). Bei Kollektiv­ vertretung klagt er allein. Er stellt die Klage dem anderen Geschäftsführer zu (a. M. Brod­ mann Anm. 2 S. 137). Zur Vertretung der Gesellschaft muß, wenn die Gesellschaft einen anderen Geschäftsführer nicht hat oder bei Kollektivvertretung nur einer übrigbleibt, ent­ weder ein solcher vom Amtsgericht gemäß § 29 BGB. (vgl. unten Anm. 42) oder ein Prozeßpfleger nach § 57 ZPO. bestellt werden (RG. 7. 4. 04 BauersZ. 15, 83; vgl. auch

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4 § 35.

Dritter Abschnitt. RG. 2. 3. 09 LZ. 09, 394). Ist zwischen den Gesellschaftern Streit darüber, ob ein Ge­

schäftsführer zu Recht oder Unrecht entlassen, ein anderer zu Recht oder Unrecht ernannt wurde, so ist die GmbH., vertreten durch den neuernannten Geschäftsführer, passiv legi­ timiert (KG. 23. 2. 11 OLGR. 24, 155). Vor Bestellung des besonderen Vertreters ist ein Urteil nicht möglich. Wegen Klagen der GmbH, gegen ihren Geschäftsführer vgl. § 46 Ziff. 8 unten Anm. 43. Anm. 5. Auch in öffentlich-rechtlicher Hinsicht vertreten die Geschäftsführer die Gesell­ schaft, so gegenüber den Stempelbehörden, den Polizeibehörden, bei Wahlen zur Handels­ kammer, bei Steuerveranlagungen usw. Wegen der Haftung in solchen Angelegenheiten siehe Anm. 8 zu § 13 und Anm. 10ff. zu § 36. Anm. 6. 2. Die Geschäftsführer sind das ordentliche geschäftsführende Organ der Gesellschaft. Sie haben die geschäftlichen Entschlüsse zu fassen und für ihre Durchführung zu sorgen. Sie treffen die Verfügungen über die Arbeiten des Personals. Sie haben den Gesellschaftern oder dem Aufsichtsrate Bericht zu geben, kurz für einen geordneten Geschäftsbetrieb zu sorgen. Der Geschäftsführer ist zur Buchführung nicht nur verpflichtet, sondern auch be­ rechtigt. Durch falsche Buchführung macht er sich an sich noch nicht strafbar. Wohl aber liegt Urkundenfälschung vor, wenn er die von einem Aussichtsratsmitglied geprüfte Buchung nachträglich ändert (RG. 10. 12. 15 BauersZ. 23, 202). Diese Tätigkeit ist keine unentzieh­ bare. Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführung in die Hände der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates legen. Nur die Vertretung nach außen muß er jenen lassen. Es gibt Fälle, in denen im Jnnenverhältnisse die Geschäftsführer nur Vollzugsbeamte der über­ geordneten Organe sind (Anm. 3 zu § 37, Anm. 39 zu § 52). Nur soweit das Gesetz in zwingender Weise den Geschäftsführern bestimmte Pflichten auferlegt, kann die Satzung ihnen die zu deren Erfüllung erforderliche Stellung nicht entziehen. Das ist Sorge für die Buchführung § 41; Einreichung der Listen § 40; Beantragung des Konkurses § 64. Ohne eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages oder des für die einzelnen Geschäfts­ führer maßgebenden Anstellungsvertrages können weder Gesellschafter noch Aufsichtsrat die in seinem Amte liegenden Befugnisse dem Geschäftsführer schmälern oder entziehen. Es genügt hierzu auch nicht, daß die Geschäftsführer gehalten werden, den Weisungen dieser Organe zu folgen. Zu trennen von der durch den Gesellschaftsvertrag eingeführten Beschränkung der Tätigkeit der Geschäftsführer ist deren zeitweilige Aufhebung (Suspension). Sie ist der Vorläufer der Entlassung. Durch diese Maßnahme wird dem Geschäftsführer im Verwaltungswege jede Ausübung seiner Tätigkeit untersagt. Zuständig hierzu ist das Organ, das zur Entlassung berechtigt ist, die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat. Gleich­ wohl ergibt sich aus dem Vertretungsrecht des Geschäftsführers, daß er allein berechtigt ist, über Geldanweisungen zu entscheiden. Eine Ablehnung eines dahingehenden Verlangens durch den Geschäftsführer berechtigt den Aufsichtsratsvorsitzenden nicht, bei einer Aus­ zahlung Selbsthilfe zu üben (vgl. BauersZ. 24, 55). Anm.7. Auf die Beschlußfassungen mehrerer Geschäftsführer sind die Bestimmungen des BGB. §§ 28, 32, 34 hier sowenig wie für den Vorstand der Aktiengesellschaft subsidiär anwendbar. Im Zweifel besteht Kollektivgeschäftsführung (anders für das Aktienrecht Simon in ZHR. 49, 12; danach würde die Beschlußfassung nach dem Mehrheitsprinzip erfolgen; ebenso Ring Nr. 7 zu § 231 HGB.; Makower Anm. in zu § 231 HGB.; für die hier vertretene Ansicht aber Denkschrift zum HGB. 140). Das besagt nicht, daß auch im Jnnenbetrieb stets mehrere zusammen handeln müssen. Das hätte keinen praktischen Sinn. Wohl aber kann jeder Geschäftsführer den Handlungen des anderen widersprechen. Sie haben dann zu unterbleiben. Der Gesellschaftsvertrag kann dies ändern. Es kann jeder selbständig gestellt werden. Es können auch durch Statut oder Gesellschafterbeschluß oder durch den Aufsichtsrat den einzelnen Geschäftsführern einzelne Zweige der Geschäftsführung überwiesen werden, dem technischen Leiter die Fabrikation, dem kaufmännischen der Verkauf und die Buchführung. In solchen Fällen haftet jeder Geschäftsführer der Gesellschaft nur in betreff der ihm überwiesenen Tätigkeit

Vertretung und Geschäftsführung.

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(RGZ. 12, 76). Eine Teilung dieser Art durch Vereinbarung unter den Geschäftsführern 8 35.

selbst ist dagegen der Gesellschaft gegenüber ohne Wirkung (RGZ. 12, 76). Die zwingen­ den vorgeschriebenen Pflichten der Geschäftsführer (übersichtliche Buchführung, Aufstellung der Gesellschafterliste usw.) werden durch statutarische oder sonstige Geschäftseinteilung nicht berührt. Zulässig ist die Vorschrift des Gesellschaftsvertrages, daß bei Meinungsver­ schiedenheit unter den Geschäftsführern der Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung entscheidet. Das ist kein Schiedsgericht. Es gibt keine Ablehnung eines Mitgliedes dieser Organe als befangen. Es liegt nur eine Verwaltungsmaßnahme vor. II. (Abs. 2.) Der Abs. 2 enthält die Vorschriften über Allein- oder Kollektivvertretung der Anm. 8. Geschäftsführer. Er bezeichnet dies als „die Form" der Willenserklärung. Eine Form­ vorschrift ist dies nicht. Von der Form der Willenserklärungen der Geschäftsführer handelt Abs. 3. 1. Zur Empfangnahme von Willenserklärungen, die der Gesellschaft gegenüber abzugeben sind, gilt stets Einzelvertretungsbefugnis (Abs. 2 Satz 3). Dies kann durch den Gesell­ schaftsvertrag nicht ausgeschlossen werden (§28 Abs. 2, § 40 BGB.). Vorausgesetzt ist, daß die Gesellschaft nur Empfängerin der Erklärung eines andern ist. Es genügt, daß sie einem Geschäftsführer zugeht, auch wenn er für die namens der Gesellschaft abzugebende Erklärung nur Gesamtvertreter ist. Dies gilt z. B. für Entgegennahme von Vertrags­ offerten, Kündigungen, Mängelanzeigen, Fristbestimmungen, Wahlanzeigen, Zahlungs­ aufforderung bei Wechselprotesten (RG. 53, 231; RG. 29.4.16 Recht 1916 Nr. 1259). Beim Scheckprotest wie beim Wechselprotest genügt die Entgegennahme zur Zahlungs­ aufforderung durch einen Geschäftsführer. Die Vorlegungsbescheinigung dagegen muß von sämtlichen Gesamtvertretern unterzeichnet sein. Denn bei ihr handelt es sich nicht um Empfangnhme einer Willenserklärung seitens der Geschäftsführer (RG. 16.10. 20 RGZ. 100, 138). Wo es auf das Wissen einer Tatsache ankommt, genügt die Kenntnis auch nur eines Kollektivvertreters (vgl. Bolze 16 Nr. 231; Staub-Bondi Anm. 9 zu § 48; Düringer-Hachenburg Anm. 8 zu § 48; Brodmann Anm. 3 S. 137; Josef in BadRpr. 1922, 57). Haben daher zwei kollektivberechtigte Geschäftsführer einen Rechtsakt für die Gesellschaft vorgenommen und fällt auch nur einem von ihnen betrügerisches Ver­ halten zur Last, so hat die Gesellschaft dies zu vertreten (RG. 12. 12. 98 IW. 1899, 46; RG. 22.10. 12 LZ. 1913 [7], 140°; vgl. auch RGZ. 56, 93). Wenn von zwei Gesamt­ vertretern der mit dem Abschluß betraute gutgläubig und nur der andere schlechten Glaubens war, so überwiegt das letztere; RG. 4. 3. 13 RGZ. 81, 433; RG. 17.1.14 IW. 1914, 399. Die Verjährung einer Klage der Gesellschaft, die mit Kenntnis des Anspruchsberechtigten beginnt, wegen unlauteren Wettbewerbs, läuft, wenn auch nur einer der Geschäftsführer Kenntnis hatte. Ebenfp eine zivil- oder strafrechtliche Frist (BayObLG. 13. 1. 07 DIZ. 08, 432). Dasselbe gilt beim Wissenmüssen. Der gute Glaube ist ausgeschlossen, wenn nur ein Geschäftsfübrer wissen mußte, daß die durch die Urkunde belegte Vollmacht widerrufen (§ 173 BGB.), daß der Veräußerer der Ware nicht ihr Eigentümer war (§ 932 Abs. 2 BGB.). 2. Für Willenserklärungen der Gesellschaft selbst gilt als gesetzliche Regel dieAnm.9. Kollektivbefugnis der Geschäftsführer. Der Gesellschaftsvertrag kann hierüber anders be­ stimmen. Durch die notwendige Gebundenheit der mehreren Vertreter und den Ausschluß der Dispositionsmacht des einzelnen wird Sicherheit für die Gesellschaft erstrebt. Sind die zwei oder drei Geschäftsführer genötigt, gemeinsam zu handeln, so führt dies zur gemein­ samen Verantwortung und zur gemeinsamen Überlegung. Ein Mißbrauch bet Vertretungs­ macht zum eigenen Interesse und zum Schaden der Gesellschaft ist erschwert. Es werden nicht immer alle beide schlecht sein. Das Risiko der Untreue nur eines Geschäftsführers ist auf den dritten Kontrahenten abgewälzt. Daraus entspringen die zahlreichen Konflikte im Berkehrsleben. Auf der einen Seite sucht die Gesellschaft sich zu schützen. Sie macht von dem Einwande der mangelnden Vertretung durch die mehreren Geschäftsführer Ge-

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Dritter Abschnitt.

brauch. Auf der anderen Seite ist der Dritte bestrebt, die Gültigkeit der Rechtshandlung durchzusetzen. Maßgebend wird stets sein, daß die durch Gesetz und das Statut verlangte Mehrheit bei dem Vorgang tätig war. Die Art und Form tritt dabei in den Hinter­ grund. Die Gleichstellung zweier oder mehrerer kollektiv zeichnender Geschäftsführer nach außen hin hindert nicht, daß einer von ihnen im Jnnenverhältnis der „erste" und allein maßgebende ist (vgl. BauersZ. 31, 43). Die Mitwirkung der letzteren kann auch nach außen zurücktreten, nur in irgendeiner Weise muß sie vorhanden sein. a) Gesetzliche Regel ist die Kollettiv-(Gesamt-)BertretungSbesugniS der Geschäftsführer. Daher hat das Gericht, wenn einer von mehreren Geschäftsführern allein handelt, von Amts wegen zu prüfen, ob ihm Alleinvertretung in Abänderung des Gesetzes zusteht (RG. 1. 7. 12 LZ. 1912 (6) 846). a) Die Kollektivvertretung ist keine beschränkte Vertretung. Wie die Ge­ samtprokura eine volle Prokura ist, nur getragen von einer Mehrheit von Personen, so liegt hier eine Vertretungsbefugnis vor, nur getragen von mehreren Geschäfts­ führern. Die Vertretung kann derart eine kollektive sein, daß alle Geschäftsführer zu­ sammen handeln müssen. So mangels anderer Bestimmung im Gesellschaftsvertrage nach dem Gesetze. Sie kann sich aber auf mehrere (meist zwei) der Geschäftsführer beschränken (vgl. auch unten Anm. 21). Anm. 10. Die Kollektivvertretung bezieht sich auf Rechtsakte aller Art in dem vollen Umfange der §§ 35 Abs. 1 und 37 Abs. 2. Sie kann nicht auf einzelne Akte oder Geschäftszweige oder Arten von Rechtshandlungen eingeschränkt werden. Eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ist z. B. auch die Einziehung rückständiger Stammanteile (OLG. Braunschweig, OLGR. 36, 287). Eintragungen im Handels­ register, wonach mehrere Geschäftsführer zur Zeichnung der Firma gemeinschaft­ lich berechtigt sind, sind zwar nicht korrekt, aber nicht ungültig. Ihr Inhalt ist dahin auszulegen, daß sie sich auf die Vertretungsbefugnis überhaupt beziehen (RGZ. 24, 27; KGJ. 15, 98). Unstatthaft ist aber die Anordnung, daß jeder Geschäftsführer allein Bertretungsbefugnis habe, für einzelne Arten von Geschäften aber (z. B. für Eingehung von Wechselverbindlichkeilen) die sämtlichen Geschäftsführer zusammen handeln sollen. Anm. 11. ß) Die Ausübung der Kollektivvertretung. Soll der Rechtsakt bindend sein, so müssen die sämtlichen Kollektivvertreter Mitwirken. Dies gilt auch schon im Grün­ dungsstadium (KG. 6. 12. 10 KGBl. 11, 25). Fälle dringender Gefahr sind nicht aus­ genommen. Solennes Mitwirken kann durch die Natur der einzelnen Akte geboten sein (Wechselunterschriften, Abstimmung bei Generalversammlung). Uber die nach­ trägliche Genehmigung einer Wechselunterschrift vgl. unten Anm. 18. Die Geschäfts­ führer brauchen aber sonst nicht den Rechtsakt in unmittelbarer Gemeinsamkeit vorzu­ nehmen. Der Akt muß sich nur als ein von allen Kollektivberechtigten getätigter dar­ stellen. Die rechtserhebliche Erklärung muß von allen abgegeben sein (vgl. unten Anm. 18). Bon diesem Gesichtspunkte aus ist zu beurteilen, ob im einzelnen Falle bei nicht gleich­ zeitigem Handeln der Kollektivberechtigten dennoch ein rechtsverbindlicher Akt vorliegt. Vorherige oder nachträgliche Mitwirkung ist zulässig (ROHG. 16, 33; Bolze 8 Nr. 548). Auch Mitwirkung durch das Gesamtverhalten ohne Worte ist nicht ausgeschlossen (ROHG. 6, 392; 12, 34; 17, 402). Es genügt, wenn nur ein Kollektivvertreter ver­ handelt, der andere zuhört und nicht widerspricht. Nur muß stets eine wirkliche Mit­ wirkung bei dem betreffenden Akte vorliegen. Sie darf nicht ein Internum der Kollektivvertreter bleiben (RGZ. 40, 19; RG. 31. 1. 98 IW. 98 S. 164, 165; KG. in KGJ. 20 A 75). Ein allgemeiner Auftrag eines Kollektivvertreters an den anderen ist nicht imstande, das Erfordernis der Mitwirkung zu erfüllen (Bolze 4 Nr. 807; KGJ. 20 A 76; Behrend § 128 Anm. 10; vgl. über die intern bleibende Voll­ macht zum Einzelgeschäfte Anm. 14). Auch bei „Abschlüssen von geringer Bedeutung" § 35.

ist dies nicht anzunehmen (OLG. Karlsruhe 17. 1. 05 in BadRpr. 05, 39). Keineswegs genügt es schließlich, „daß ein Geschäftsführer unter solchen Umständen redend auf-

Vertretung und Geschäftsführung,

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tritt, daß der Dritte annehmen konnte, aus seinem Munde spreche der Gesamtvorstand § 35. der Gesellschaft" (so OLG. Hamburg in ZHR. 35, 346; vgl. auch OLG. Hamburg OLGR. 5, 47; teilweise a. M. BauersZ. 31, 27). War in solchem Falle der einzelne Geschäftsführer nicht allein vertretungsberechtigt, so hat er seine Machtbefugnisse über­ schritten. Er verpflichtete nicht die Gesellschaft, sondern sich selbst (§ 179 BGB.; vgl. unten Anm. 13 zu § 36). Indessen gilt der Grundsatz der Mitwirkung sämtlicher Ge­ schäftsführer nur im Gebiete des bürgerlichen Rechts. Ihn auf das Gebiet des öffent­ lichen Rechts zu übertragen, ist nicht angängig. Insbesondere ist bei Antragsdelikten im Strafrecht die Frist gewahrt, wenn auch nur einer unter mehreren gesamtberechtig­ ten Geschäftsführern den Antrag gestellt hat (RG. 21. 10. 13, RGSt. 47, 338). Y) Der Beweis der Mitwirkung ist von dem zu führen, der sich darauf stützt. An-Anm. 12. bietung des Beweises, daß die Erklärung mit Wissen und Willen des anderen Kollektiv­ vertreters abgegeben wurde, genügt nicht. Es muß dargelegt werden, worin die Mit­ wirkung bestanden hat (ROHG. 17, 402; Bolze 8 Nr. 548). Wo das Gesetz beglaubigte Vollmachten fordert, muß das Zusammenwirken des anderern Geschäftsführers sich aus der Urkunde ergeben. So im Grundbuchverkehr (KGJ. 20A76) und bei der Teil­ nahme an der Gründung einer GmbH. (§ 2 Abs. 2 GmbHG.). 8) Ein Kollektivgeschäftsführer, der ohne Mitwirkung des anderen handelt,Anm. 13. ist vollmachtloser Vertreter und haftet persönlich (§ 179 BGB., KG. 8. 5. 03 OLGR. 7,152; vgl. RG. 6, 214; Bolze 18,229). Dieser Haftung steht § 15 HGB. nicht entgegen. Der Mangel der Einzelvertretung ist zwar aus dem Handelsregister ersichtlich. Allein die Vermutung gilt nur im Verkehr mit derjenigen Person, auf deren Rechtsverhältnisse sich die Eintragung bezieht. Das ist die Gesellschaft, nicht der Geschäftsführer. Jene, nicht dieser kann auf Grund des § 15 dem Dritten entgegenhalten, er habe den Mangel voller Vertretungsmacht aus dem Handelsregister ersehen müssen. Es liegt daher nicht der Ausnahmefall des § 179 Abs. 3 BGB. vor. e) Die Kollektivgeschäftsführer können, ohne selbst mitzuwirken, einzelneAnm. 14. von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigen (vgl. unten Anm. 16). Dadurch wird die vorherige Zustimmung, wenn sie im Einzelfalle nicht als Mitwirkung erscheint, weil sie nicht nach außen hervortrat, erheblich. Die beiden Fälle können ineinander übergehen. Eine Grenze, wann eine Mitwirkung, wann eine Er­ mächtigung vorliegt, kann nur auf Grund der Gesamtumstände gezogen werden. Es ist zur Gültigkeit dieses Vorgangs nicht erforderlich, den allein, aber mit Zustimmung der anderen handelnden Geschäftsführer stets zum Handlungsbevollmächtigten der Gesellschaft zu machen. Jeder Geschäftsführer kann für ein Einzelgeschäft oder eine Gruppe von solchen sein Recht durch einen andern ausüben lassen (vgl. hierzu auch Anm. 6a zu § 37). Es ist nicht zutreffend, daß nur die Gesamtheit der Geschäfts­ führer die Vollmacht ausstellen kann. Das gilt nur, wenn es sich um eine Vertretung der Gesellschaft handelt. Wenn aber nur für den einzelnen Geschäftsführer eine Er­ klärung abgegeben werden soll, so genügt es nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts über die Vollmacht, daß diese von dem vertretenen Geschäftsführer ausgestellt ist. (Über die theoretisch interessante, praktisch aber weniger wichtige Unterscheidung zwischen der Erteilung der Vollmacht für die Gesellschaft und der für den Geschäftsführer vgl. Brodmann Anm. 4 zu § 37.) Der fremde Vertreter wirkt dann mit dem andern Ge­ schäftsführer zusammen. Das wird selten sein. Meist wird die Vollmacht dem andern Geschäftsführer erteilt. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen der eine Geschäftsführer seinem Kollegen aus irgendeinem Grunde, aus Mißtrauen, aus persönlichem Arger oder sonstigen Motiven die Vollmacht nicht gibt. Dann steht nichts im Wege, daß für ihn ein Dritter handelt. Es muß nur hervorgehen, daß es sich um die Vertretung des einen Geschäftsführers handelt. In der gleichen Weise wirkt die dem andern Ge­ schäftsführer erteilte Bertretungsmacht. Er handelt als Geschäftsführer für sich kraft eigenen Rechts. Er handelt als Vertreter des andern Geschäftsführers. Handlungs-

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Anm. 15.

Anm. 16.

Dritter Abschnitt. bevollmächtigter seiner Gesellschaft wird er deshalb nicht. Zur Wirksamkeit seiner Erklärung

ist stets das Handeln beider Geschäftsführer erfordert. Es genügt nicht, daß er für sich allein auftritt im Bewußtsein der Ermächtigung seiner Kollegen. Aber ebensowenig, daß er nur als Vertreter des andern Geschäftsführers erscheint. In den meisten Fällen liegt in seinem Auftreten ohne weiteres das Handeln für beide. Nur bei Formalakten, Wechsel­ zeichnung, Abtretung eines Hypothekenbriefes, Vertretung bei Gründungen von AG. oder GmbH. usw. muß auch aus der Unterschrift die Doppelstellung des Handelnden hervorgehen. Er unterschreibt für sich und zugleich als Vertreter seines Mitgeschäfts­ führers (vgl. Anm. 18). Neben dieser dem andern erteilten Ermächtigung des einen Geschäftsführers steht die von beiden Geschäftsführern gemeinsam einem derselben namens der Gesellschaft erteilte Vollmacht. Sie ist ebensowohl möglich wie die einem Dritten gegebene. Nur darf sie nie die Einzelvertretung an Stelle der Kollektivver­ tretung für alle Geschäfte setzen. Daß der eine Geschäftsführer bei seiner Bevollmäch­ tigung mitwirkt, ist zulässig (RG. 8. 10. 12 RGZ. 80, 180; a. M. KG. 13. 3. 12 ZBlFG. 13, 634, das nur, wenn sämtliche Geschäftsführer zusammen handeln müssen, die Mit­ wirkung des Bevollmächtigten zu seiner Bevollmächtigung zuläßt, andernfalls zufolge des § 181 BGB. sie ausschließen will. Die Auslegung des Statutes, daß im ersteren Falle das Statut die Mitwirkung gestatte, ist im zweiten ebenso möglich. Jedenfalls fällt die ganze Erwägung bei der Vertretung des einen Geschäftsführers durch den andern fort). Solche Vollmachten finden sich besonders bei Handlungen vor Behörden. Die hier durchgeführte Unterscheidung ist keine nur formal juristische. Sie liegt in dem Wesen des jeweiligen Vorgangs begründet. Aus den verschiedenen Absichten des Handelnden ergeben sich verschiedene Folgen. Es kann z. B. die Vollmacht, die einer der Geschäftsführer dem andern gab, auch von ihm allein widerrufen werden. Der andere vertritt nur jenen. Die Vollmacht für die Gesellschaft kann nur diese widerrufen. Die nur für den Geschäftsführer erteilte Ermächtigung erlischt mit dem Momente, in dem der Geschäftsführer, der sie gibt, sein Amt verliert. Er kann niemand mehr Recht übertragen, als er selbst hat. Anders wenn die Gesellschaft, vertreten durch ihre beiden Geschäftsführer, dem einen derselben eine besondere Vollmacht für ein be­ sonderes Geschäft ausstellte. Hier wird die Ermächtigung nicht davon abhängen, ob der Geschäftsführer, der diese Vollmacht ausstellte, zur Zeit ihres Gebrauchs noch im Dienste der Gesellschaft ist, so wenig wie bei der Vollmacht, die ein Dritter erhielt. Die Vollmacht darf in einem wie im anderen Falle nur für bestimmte Geschäfte erteilt werden. Das fließt aus dem Zwecke der Kollektivvertretung. Eine General­ vollmacht, die ein Geschäftsführer dem andern erteilte, bedeutete eine Aufhebung der Kollektivvertretung. Ob eine Ermächtigung für einen bestimmten Kreis von Geschäften stets gleicher Art zulässig ist, hängt von den besonderen Umständen des Falles ab. Man wird die Ermächtigung, die Geschäfte an der Börse abzuschließen, zulassen müssen. Es widerstrebt der Handelssitte, daß die mehreren Vorstände bei jedem solcher Abschlüsse dort zusammenkommen und zusammenhandeln müssen. Bedenklicher ist dagegen die Generalvollmacht zur Erteilung von Quittungen gegenüber der Bank (Denkschr. z. HGB. 91). Dazu liegt keine Notwendigkeit vor. Die durch die Doppelunterschrift be­ gründete Sicherheit der Gesellschaft würde in Frage gestellt. Allerdings kann die Ge­ sellschaft einem Dritten Generalvollmacht ausstellen. Diese wird von den Geschäfts­ führern vollzogen. Sie bedürfen aber der Genehmigung der Gesellschafter (§ 46 Ziff. 7, vgl. Anm. 46 zu § 46). Die Zulässigkeit einer Vertretung der Gesellschaft durch einen der kollektivberechtigten Geschäftsführer auf dem Wege der Erteilung einer Vollmacht ergibt sich aus § 125 Abs. 2 Satz 2 und § 232 Abs. 1 Satz 2 HGB. Diese

sind nicht als positive Satzungen zu betrachten. Sie sind gesetzliche Bestätigungen von Grundsätzen, die sich aus allgemeinen Begriffen ergeben (zust. Makower HGB. 90; RGZ. 48,58, wo ausdrücklich hervorgehoben ist, daß der § 232 Abs. 1 Satz 2 HGB. keine

Vertretung und Geschäftsführung.

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Neuerung enthält, sondern nur diejenigen Rechtsanschauungen wiederholt, welche schon § 35. unter der Herrschaft des alten HGB. Anerkennung gefunden hatten und RGZ. 80, 182, wo dasselbe Prinzip bei der Genossenschaft mit den Bedürfnissen des mit ihr verkehren­ den Publikums begründet ist. Die Entwicklung der Rechtsprechung ist ausführlich dar­ gestellt im' Urteil des RG. vom 14. 2. 13 RGZ. 81, 325). Die zur Gesamtvertretung einer offenen Handelsgesellschaft berechtigten Gesellschafter können nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (HGB. § 125 Abs. 2 Satz 2) einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Das gleiche gilt für gesamtberechtigte Vorstandsmitglieder einer AG. (HGB. § 232 Abs. 1 Satz 2). Die GmbH., die zwischen beiden Gesellschaftsformen in der Mitte steht, kann in dieser Beziehung von ihnen nicht getrennt werden. Aus den erwähnten positiven Vor­ schriften erhellt, daß in allen Fällen der Gesamtvertretung der eine Vertreter dem andern durch eine an ihn gerichtete formlose Erklärung Vollmacht verschaffen kann (ebenso RG. 10. 10. 16, LZ. 1917, 206, Recht 1917 Nr. 1896; vgl. auch RG. 18. 2. 21, RGZ. 101, 342). Man wird dem Ergebnis des Reichsgerichts zustimmen dürfen. Abzu­ lehnen dagegen ist Brodmanns (Anm. 2 S. 135) Standpunkt, der die Kollektivver­ tretung grundsätzlich als undurchführbar, ihre Einführung durch das Gesetz als einen Fehler ansieht. Übrigens scheint auch Brodmann seine eigenen Forderungen nicht bis zum logischen Ende zu vertreten (vgl. a. a. O. Seite 136 unten). Die Ermächtigung durch den einen Geschäftsführer untersteht denAnm.17. Regeln des BGB. über Vollmachten (RGZ. 48, 58). Sie kann auch durch konkludente Handlungen erfolgen. Unter Umständen auch durch fortgesetzte Duldung (RG. 48, 58, OLG. Hamm 23. 12. 15, RundschGmbH. 1916, 264, BauersZ. 25, 152). Doch ist auch dabei zu beachten, daß es sich stets nur um eine auf einen besonderen Fall beschränkte Vollmacht handeln darf. Sie ist so widerruflich wie jede Vollmacht. Auch auf sie findet § 174 BGB. Anwendung. Wenn ein Bevoll­ mächtigter ein einseitiges Rechtsgeschäft einem anderen gegenüber vornimmt, ist das­ selbe unwirksam, sofern der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Durch die Verhinderung eines von zwei Gesamtgeschäftsführern wird der andere Anm. 17a. allein nicht vertretungsberechtigt. Eine solche Bestimmung müßte durch den Gesell­ schaftsvertrag getroffen sein. Schweigt dieser, so muß die Gesellschaftsversammlung Abhilfe schaffen. Doch ist Vollmachtserteilung durch die Geschäftsführer an einen Dritten möglich (RG. 12. 2. 22, RGZ. 103, 417). £) Eine eigenmächtige Handlung eines Kollektivgeschästsführers wird durchAnm. 18. nachträgliche Zustimmung der andern Kollektivvertreter wirksam. Die Genehmigung ist dem Dritten gegenüber auszusprechen. Zustimmung gegen­ über dem Mitvertreter allein genügt nicht (vgl. RG. 11. 7. 05 IW. 05, 527). Sie ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Sie unterliegt den Vorschriften des BGB. über Nichtigkeit und Anfechtung. Darin liegt ein erheblicher Gegensatz zu der vorherigen Ermächtigung. Diese kann rein intern bleiben. Die Genehmigung kann auch durch einen Geschäftsführer erteilt werden, der erst nach dem Abschlüsse des Geschäfts bestellt wurde. Es genügt sein Mitwirken beim Vollzüge. Dabei ist nicht erforderlich, daß er die Vertragsurkunde selbst eingesehen hat. Jede Kenntnis des wesentlichen Inhaltes reicht aus. Es wird endlich, sobald sich das Verhalten des neuen Geschäftsführers objektiv als Genehmigung darstellt, einerlei sein, ob er auch nur diese Kenntnis hatte. Der Gegner darf sich auf die Genehmigung berufen, sofern der neue Geschäftsführer gegen die im Handelsverkehr herrschende Gewohn­ heit es unterließ, sich die Kenntnis zu verschaffen (RG. 7. 1. 08 RGZ. 61, 223; RG. 10. 3. 11 RGZ. 75, 419; RG. 18. 2. 21 RGZ. 101, 342, Recht 1921 Nr. 1692). Die Genehmigungserklärung gegenüber dem Dritten muß nicht ausdrücklich sein (RG. 29. 4. 16 Recht 1916 Nr. 1382 und BauersZ. 29, 169). Die Verkehrssitte entscheidet.

10 § 35*

Dritter Abschnitt. Es genügt, daß sie in dem nach außen hervortretenden Verhalten die Genehmigung sieht. Wenn der Vertragsgegner in Unkenntnis der Kollektivvertretung oder die Genehmigung des andern Geschäftsführers voraussetzend, der GmbH, gegenüber solche Schritte vor­ nimmt, die ersichtlich die Wirksamkeit des Vertrags zur Voraussetzung haben und wo­ durch auch die andern Kollektivvertreter Kenntnis von demselben erlangten, so ist der Vertragsgegner zur Annahme berechtigt, daß der Vertrag auch von dem nicht beteiligten Geschäftsführer genehmigt ist (RG. 7. 1. 08 RGZ. 61, 223; RG. 10. 3.11 RGZ. 75, 419; OLG. Nürnberg 30. 4. 13 Recht 1913 Nr. 1571). Selbstverständlich ist die nachträgliche Zustimmung nur in dem Falle wirksam, wo nach der Natur des betreffenden Rechts­ aktes solche Genehmigung ausreicht. Nicht immer ist dies der Fall. Handelt es sich um die Teilnahme der GmbH, an der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, so muß die Stimmenabgabe seitens der Kollektivvertreter gemeinsam geschehen. Würde nur der eine erscheinen, der andere nachträglich die Stimmenabgabe genehmigen, so reichte das, weil dem Wesen der Abstimmung zuwider, nicht aus. Das gleiche gilt bei Formalakten, wie Auflassungen, Wechseln und sonstigen notwendig schriftlichen Ver­ trägen. Ein von einem Kollektivgeschäftsführer unterschriebener Wechsel, eine von ihm getätigte Auflassung ist der Gesellschaft gegenüber ungültig, auch wenn der andere Kollektivgeschäftsführer diesen M hinterher genehmigt (a. M. Brodmann Anm. 2 Seite 136). Doch ist der Unterschied wohl mehr grundsätzlich als praktisch von Bedeu­ tung. Auch bei solchen Formalakten gilt § 177 BGB. Der von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossene Vertrag wird gültig, wenn der Vertretene ihn nachträglich ge­ nehmigt. Eine Auflassung durch einen der mehreren Kollektivgeschäftsführer wird wirksam, wenn sie nachträglich von einem Geschäftsführer genehmigt wird, der allein die Gesell­ schaft zu vertreten befugt ist, oder von so vielen Geschäftsführern, als die Gesellschaft zu vertreten befugt sind (KG. 4.3.01 RIA. 2,85; vgl. oben Anm. 14 a. E.). Das gleiche gilt von dem Wechsel (RG. 8. 6. 01 IW. 1901, 519) und der Mitwirkung bei der Grün­ dung einer GmbH, oder einer Aktiengesellschaft (vgl. Anm. 5 zu § 2). Von der Ge­ nehmigung des ganzen durch den einen Geschäftsführer vorgenommenen Geschäfts zu scheiden ist die des Auftretens desselben auch für den andern Geschäftsführer (oben Anm. 14). Er handelt nicht für die Gesellschaft allein, so daß die Doppelvertretung fehlt. Sie findet statt. Nur wird der eine Geschäftsführei durch einen vollmachtlosen

Vertreter repräsentiert. Dann genügt dessen nachträgliche Genehmigung seiner Ver­ tretung bei der Handlung für die Gesellschaft. Es muß aber aus dem Verhalten des einen Geschäftsführers erhellen, daß er auch für den andern auftritt. Anm. 19. 7)) Bei stillschweigenden Erklärungen, also in den Fällen, in denen aus dem Ver­ halten der Organe der Gesellschaft nach Ansicht des Gesetzes und des Verkehrs auf den rechtsgeschäftlichen Willen geschlossen wird, z. B. bei der nicht rechtzeitigen Anzeige, der Verspätung einer Vertragsannahme (§ 149 BGB.), bei der Nichtablehnung eines für ihren Gewerbebetrieb an die Gesellschaft gesandten Auftrages zur Geschäftsbesorgung (§ 362 Abs. 4 HGB.) müssen die Voraussetzungen bei sämtlichen zur Kollektiv­ vertretung berufenen Geschäftsführern vorhanden sein. Auch wo das qualifizierte Schweigen als Erklärung betrachtet wird, müssen die besonderen Momente bei sämt­ lichen vorliegen. (Über die stillschweigende nachträgliche Genehmigung durch einen Geschäftsführer zu Handlungen des andern vgl. Anm. 18.) Anm. 20. b) Bon der KollektivvertretungSbefugniS kann der Gesellschaftsvertrag Ausnahmen machen, a) Nur der Gesellschaftsvertrag kann die Beschlüsse anderer Organe bestimmen; weder der Aufsichtsrat noch der Gesellschafter sind dazu in der Lage. Auch der Gesellschaftsvertrag kann ihnen dieses Recht nicht verleihen (LG. Frankfurt Recht 01, 1994). Die Vorschrift des § 232 Abs. 2 HGB., wonach bei der Aktiengesellschaft der Gesellschaftsvertrag dem Aufsichtsrat diese Befugnis verleihen kann, ist eine singuläre Bestimmung. Solange sie im Gesetze fehlte, galt sie nicht für das Aktien­ recht (vgl. Staub Kommentar zum alten HGB. § 5 zu Art. 229). Sie gilt demgemäß

Vertretung und Geschäftsführung.

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nicht für die GmbH. (KG. 8. 3. 18 Rspr. OLG. 38, 189 unb 40, 197, Recht 1919 § S5. Nr. 820, 1920 Nr. 2625, KGJ. 51 A 134). Ebensowenig kann der Gesellschaftsvertrag die Bestimmung der Gesellschafterversammlung überlassen (KG. 21. 6. 23 Recht 1923 Nr. 1366; OLG. Stuttgart 31. 12. 23 WürttJZ. 66, 81, Rspr. OLG. 43, 325). Da­ durch, daß die anderen Geschäftsführer wegfallen, wird, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht für diesen Fall Vorsorge trifft, der allein übrigbleibende Geschäftsführer nicht ohne weiteres auch allein zeichnungsberechtigt (RG. 28. 8. 22, DIZ. 22, 697, BauersZ. 30, 41). Doch genügt die Bestimmung, daß, wenn die Gesellschaft nur einen Geschäfts­ führer hat, dieser allein vertretungsberechtigt ist. Dies trifft auch den Fall des vorüber­ gehenden Fehlens des zweiten Geschäftsführers. ß) Die Ausnahmen des Gesellschaftsvertrags: Anm.21. aa) Die Regel ist die Beseitigung der gesetzlichen Vorschrift, wonach sämt­ liche Geschäftsführer zusammen handeln müssen. Dabei kann sich der Gesellschafts­ vertrag damit begnügen, die Mitwirkung zweier oder sonst einer bestimmten Zahl der Geschäftsführer zu fordern. Das ist in den meisten Verträgen, welche das Kollektiv­ prinzip beibehalten, der Fall. Eine Vertretung durch mehr als zwei Geschäftsführer ist zu schwerfällig. Dabei ist es zulässig anzuordnen, daß von drei oder mehreren Geschäftsführern einer mit jedem der anderen, diese letzteren aber nur mit einem bestimmten Geschäftsführer zusammen handeln können. Man will dem Haupt­ geschäftsführer nicht ohne einen der Mitgeschäftsführer, keinem dieser aber ohne jenen die Vertretung überlassen. Weiter geht die Einführung der Einzelvertretungs­ befugnis der Geschäftsführer. Dieselbe kann für jeden einzelnen Geschäftsführer oder auch für mehrere angeordnet werden. Der zur Einzelvertretung befugte Geschäfts­ führer vertritt die Gesellschaft gemäß §§ 35 Abs. 1 und 37 Abs. 2. Es ist zulässig, von zwei Geschäftsführern dem einen Alleinvertretung zu geben, während der andere nur mit jenem gemeinsam die Gesellschaft zu vertreten berechtigt ist (KG. 7. 7. 11 RIA. 11, 213). Die eingeschränkte Stellung dieses beruht auf dem ersichtlich gemachten Willen der Gesellschafter (a. M. Brodmann Anm. 2 zu 8 35). Unstatthaft ist aber eine Einzel'vertretung nur für bestimmte Geschäfte (KG. 1. 3. 12 RIA. 12, 32). Darin liegt eine unstatthafte Beschränkung der Einzelvertretung. Unzulässig ist eine Vorschrift, daß bei mehreren Geschäftsführern ein solcher, der Gesellschafter ist, die Gesell­ schaft allein vertritt, während die anderen nur Kollektivvertretung haben. Der Um­ stand, ob jemand Gesellschafter ist oder nicht, geht nicht aus dem Handelsregister her­ vor (KG. 12. 12. 07 RIA. 9, 112). Zulässig ist nur die verschiedene Behandlung der namentlich bezeichneten oder durch Kennzeichen, die aus dem Handelsregister ersichtlich sind, beschriebenen Geschäftsführer. So ist es statthaft zu bestimmen, daß der von der Gesellschafterversammlung als Vorsitzender des Vorstandes gewählte Ge­ schäftsführer zur alleinigen Vertretung befugt ist. Diese Eigenschaft ergibt sich aus der Anmeldung. Wenn zum Handelsregister angemeldet wird, daß ein Geschäftsführer zur Zeichnung der Firma allein berechtigt ist, so besagt dies, daß der einzelne Ge­ schäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft überhaupt berechtigt ist (vgl. oben Anm. 10). Ist ein unrichtiger Eintrag erfolgt, z. B. eine Einzelvertretung im Handels­ register entgegen dem Gesellschaftsvertrage eingetragen, so schadet das der GmbH, nichts (OLG. Stuttgart 16. 2. 09 OLGR. 19, 293). Maßgebend für die Gesellschaft ist nur der Gesellschaftsvertrag. Enthält dieser keine Abänderung des Gesetzes, so kann sie aus der falschen Beurkundung im Register durch die Handlung eines Ge­ schäftsführers nicht verpflichtet werden. Keine Änderung von der Kollektivvertretung zur Einzelvertretung tritt ein, wenn einer von zwei Geschäftsführern fortfällt (oben Anm. 20). Der Zurückbleibende wird da­ durch allein nicht Einzelvertreter. Doch setzt dies voraus, daß nur die Gesamtvertretung vorgesehen ist. Anders, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß bei Vorhandensein eines Geschäftsführers Einzel-, bei der mehrerer Gesamtvertretung stattfinde. Es liegt

12 § 85.

Anm. 22.

Anm.23.

Anm. 24.

Dritter Abschnitt. dann in der Hand der Gesellschafter, den verbleibenden Geschäftsführer durch das

Unterlassen der Bestellung eines zweiten zum Einzelvertreter zu machen. Doch ist diese Änderung dem Registerrichter anzuzeigen. Andernfalls mangelt es an der Bestellung zum Einzelvertreter. Der Wegfall des Mitvertreters allein verwandelt seine Befugnis noch nicht. Auch nicht seine Verhinderung (RG. 17. 2. 22 RGZ. 103, 417). ßß) Die Befugnis zur Vertretung durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen ist im GmbHGesetze nicht ausdrücklich ausgesprochen. Allein sie war bei der offenen Handelsgesellschaft und der Aktiengesellschaft von der Praxis schon an­ erkannt, ehe das Gesetz sie übernahm (vgl. besonders RG. 40, 17; ROHG. 8, 337; KGJ. 10, 39; §§ 125, 232 HGB.). Sie ist auch für die GmbH, nicht zu bestreiten (KG. 1. 3. 12 BauersZ. 20, 60). Diese Vertretung in der Weise anzuordnen, daß auch, wenn nur ein Geschäftsführer vorhanden ist, dieser lediglich zusammen mit einem Prokuristen die Gesellschaft vertreten darf, oder daß, wenn mehrere Ge­ schäftsführer vorhanden sind, jeder von ihnen nur mit einem Prokuristen die Gesell­ schaft vertreten darf, erachtet die herrschende Meinung bei der Aktiengesellschaft nicht für zulässig (vgl. besonders KG. bei KGJ. 20 A 30; Pinner Aktienrecht 140 und bei Holdheim 8, 257; Lehmann-Ring Nr. 6 zu § 232; Goldmann Anm. 12 zu § 232; Staub HGB. 8. Aufl. Anm. 17 zu § 232). Ebenso bei der GmbH. (vgl. Liebmann Anm. 10; Neukamp-Becker Anm. 3 zu § 37; KG. 12. 1. 05 ZBlFG. 6, 136 und KGJ. 29 A, 95). Der § 232 HGB. bestätige nur die frühere Praxis. Er solle nur das gesetzlich feststellen, was früher als Bedürfnis für die Praxis von der Rechtsprechung gebilligt worden war. Die frühere Praxis des Aktienrechts hat auch die Vertretung durch ein Vor­ standsmitglied zusammen mit einem Prokuristen nur dann als zulässig erachtet, wenn das Vorstandsmitglied außerdem auch noch mit anderen Vorstandsmitgliedern zu­ sammen die Gesellschaft vertreten durfte (vgl. ROHG. 8, 337; 6, 134; RG. 40, 17). Man wird dieses wirtschaftliche Moment auch für die GmbH, als durchgreifend an­ erkennen. Demgemäß kann das Statut bestimmen, daß ein Geschäftsführer allein die Gesellschaft vertreten kann, daß aber, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt werden, dieselben entweder alle gemeinsam, oder mehrere von ihnen gemeinsam, oder einer allein und andere gemeinsam die Gesellschaft vertreten können, daß endlich, wenn mehrere Geschäftsführer, oder einer oder einzelne von ihnen die Gesellschaft allein oder gemeinsam vertreten, außer diesen Vertretungsarten auch noch eine Vertretung in der Weise erfolgen kann, daß ein Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen die Gesellschaft vertritt. Dagegen ist es nicht zulässig, zu bestimmen, daß der einzige Geschäftsführer allein mit einem Prokuristen die Gesellschaft vertritt. Ebenso ist die Bestimmung unzulässig, daß, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, jeder nur in

Gemeinschaft mit einem Prokuristen die GmbH, vertreten kann. Die in der Praxis übliche Fassung des Gesellschaftsvertrages, daß die Gesell­ schaft, wenn ein Geschäftsführer bestellt ist, durch diesen, wenn mehrere Geschäfts­ führer bestellt sind, durch zwei oder mehrere gemeinsam, oder durch einen Ge­ schäftsführer und einen Prokuristen oder durch zwei Prokuristen vertreten sein kann, wird vom Kammergericht beanstandet (KG. 11. 7. 19 Rspr. OLG. 41, 208, KGJ. 52 A 98). Nach dieser Formulierung könne man der Ansicht sein, die Gesellschaft dürfe durch zwei Prokuristen schlechtweg sich vertreten lassen. Das sei rechtlich nicht angängig. Denn Prokuristen könnten (HGB. § 49 Abs. 2) nicht ohne spezielle Ermächtigung Grund­ stücksgeschäfte abschließen. Auch könne man aus der Eintragung der Klausel die Auffas­ sung bekommen, die Gesellschaft dürfe vielleicht überhaupt von der Bestellung von Ge­ schäftsführern absehen und sich mit Prokuristen behelfen. Das wäre gegenüber der Be­ stimmung von § 35 GmbHGesetz „irreführend". Eintragungen im Handelsregister dürf­ ten aber nicht irreführend sein. Dem Registergericht könne daher die Eintragung der Klausel nicht „angesonnen" werden. Die Begründung des Kammergerichtes greift

Vertretung und Geschäftsführung.

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nach keiner Richtung durch. Dürften alle Vertragsbestimmungen, die ein Mißverständnis § 35.

Hervorrufen könnten, nicht eingetragen werden, so könnten bei jeder Eintragung die merkwürdigsten Bedenken auftauchen. Die Einschränkung des § 49 Abs. 2 HGB. wird durch die übliche Klausel in keiner Weise berührt (wie das KG. Brodmann Anm. 2). Die Bestimmung der Vertretung durch zwei Prokuristen hat allerdings eine andere Bedeutung. Sie muß überhaupt nicht im Gesellschaftsvertrag enthalten sein. Dieser verlangt nur die Regelung der gesetzlichen Vertretung. Die Bestellung der Prokuristen ergibt sich aus § 48 HGB. Dort ist auch dem Geschäftsinhaber die Wahl zwischen Einzel- und Gesamtprokura gelassen. Dies gilt auch für die GmbH. Die Vorschrift der Satzung über die Kollektivprokura bedeutet nur eine Weisung, daß nur diese er­ teilt werden soll. Etwas anderes kann sie nicht enthalten. Die Erteilung einer Einzelprokura durch die Geschäftsführer ist nicht ungültig. Sie verletzt nur das Statut. Die Geschäftsführer können zur Verantwortung gezogen werden. Auch die nicht wie die Gesellschafter zustimmten (§ 46 Ziff. 7). Um Beanstandungen der Registerrichter zu entgehen, empfiehlt es sich in der oben angeführten üblichen Vorschrift des Ge­ sellschaftsvertrags, die zwei Prokuristen nicht neben die Geschäftsführer zu stellen. In besonderem Satz wäre auszusprechen, daß bei Bestellung von Prokuristen nur Gesamtprokura erteilt werden soll. Für diese Kollektivvertretung (Geschäftsführer zusammen mit Prokuristen) gilt Anm. 25. dasselbe wie für die Kollektivvertretung der Geschäftsführer. Auch sie ist keine be­ schränkte Vertretung, sondern eine volle Vertretung, die nur auf mehreren Schultern ruht (vgl. oben Anm. 9). Der Umfang dieser Vertretungsbefugnis ist nicht der der Pro­ kura, sondern der der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers (anders KGJ. 15, 98). Die Zulässigkeit der Ermächtigung eines Kollektivvertreters durch alle Kollektiv-Anm. 28. Vertreter gemeinsam (oben Anm. 14), die nachträgliche Zustimmung (oben Anm. 18), die gesetzliche Einzelvertretungsbefugnis der Kollektivvertreter (Anm. 8) gilt auch hier. Willenserklärungen werden gültig an einen von ihnen abgegeben. Zustellungen und Ladungen können an einen von ihnen gültig bewirkt werden. Das Wissen des einen von ihnen schadet der Gesellschaft so, als sei es bei allen Kollektivvertretern vorhanden. Der Ausspruch des Gesetzes (§ 35 Abs. 2 Satz 3), daß die der Gesellschaft gegenüber abgegebene Willenserklärung dann als abgegeben gilt, wenn sie einem der kollektiv­ berechtigten Geschäftsführer abgegeben ist, enthält ein Prinzip. Wenn mehrere Personen kollektivberechtigt sind, eine dritte Person zu vertreten, so liegt hierin gleichzeitig eine gesetzliche Ermächtigung für jeden einzelnen der Kollektivvertreter, Erklärungen für den Machtgeber zu empfangen. Der Grund der Vorschrift wurzelt nicht darin, daß es sich um Geschäftsführer, sondern daß es sich um Kollektivvertreter handelt (vgl. § 171 Abs. 3 ZPO.; RG. 53, 231). Der Prokurist, der gemeinsam mit einem Geschäftsführer die Gesellschaft ver­ tritt, wird dadurch doch nicht gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Er bleibt gewill­ kürter Vertreter. Er kann als Zeuge vernommen werden (Bondi im SächsArch. 12,12). Die Bestellung von Prokuristen als Vertreter der GmbH, ist zulässig, auch wenn Anm. 27. dies nicht im Gesellschaftsvertrag erwähnt ist. Es ergibt sich dies aus den Anordnungen des HGB., die für jeden Kaufmann schlechthin gelten. Unzutreffend ist die mitunter bei Registergerichten auftretende Ansicht, daß vor der Bestellung von Prokuristen die Vertretung der GmbH, durch diese im Gesellschaftsvertrag zugelassen sein müsse. Die sich häufig in Gesellschaften findende Bestimmung, daß diese neben den Geschäftsführern auch durch zwei Prokuristen vertreten wird, hat nicht die Bedeutung, diese Bestellung der Prokuristen erst zu ermöglichen. Sie besagt, daß die Gesellschaft in ihrem Geschäfts­ betriebe nur Kollektivprokuristen bestellen soll. Eine demungeachtet erfolgende Er­ nennung eines Einzelprokuristen ist rechtsgültig (oben Anm. 24). Die Gesellschafter können auch zwei Prokuristen ernennen mit der Maßgabe, daß jeder derselben nur mit einem Geschäftsführer, nicht aber mit einem andern Prokuristen die Gesellschaft

14 § 88. Anm. 28.

Dritter Abschnitt. vertrete. Ein demungeachtet durch zwei Prokuristen abgeschlossenes Geschäft ist für die GmbH, nicht verbindlich (RG. 20. 4. 11 BauersZ. 19, 130).

y)

Andere Abweichungen vom Grundsätze der Kollektivvertretung der Geschäftsführer sind nicht möglich (KG. 1. 3. 12 BauersZ. 20, 60, OLGR. 27, 375, Recht 1913

Nr. 265; KG. 9. 7. 20 RIA. 17, 93). Eine reichsgesetzliche Ausnahme macht Binnen­ schiffahrtsgesetz § 123 Abs. 4. Für die Anmeldung zum Schiffsregister genügt unter allen Umständen ein Geschäftsführer. Eine Ordnung der Vertretung dahin, daß der Geschäftsführer zusammen mit einem Handlungsbevollmächtigten oder mit einem Mitglieds des Aufsichtsrats vertreten darf, ist unzulässig. III. (Abs. 3.) Die Art der Zeichnung. Die Zeichnung geschieht in der Weise, daß die Zeichnenden zu der Firma ihre Namensunterschrift beifügen. Anm. 29. 1. Die Vorschrift ist keine Formvorschrift. Sie belehrt den Geschäftsführer, wie er zeichnen soll. Sie ist daher nur Ordnungsvorschrift. Sie entspricht der für die Prokura gegebenen Vorschrift des HGB. § 51 (RGZ. 50, 60; 75, 1; RG. 26. 9. 13 RGZ. 83, 121). Die Geschäftsführer können nicht nur in dieser Form ihre schriftlichen Erklärungen abgeben. Jede schriftliche Erklärung ist gültig, welche den Willen, für die Gesellschaft zu zeichnen, deutlich ergibt. Daher kann die widerrechtliche Verwendung eines Vordrucks mit der ge­ druckten Firma der GmbH., etwa zum Zwecke einer Warenbestellung, unter Umständen Urkundenfälschung sein (RG. 27. 1. 20 Recht 1920 Nr. 1758). Andererseits genügt die einfache Unterschrift nicht, wenn es unerkennbar bleibt, ob sie für die GmbH, abgegeben sein soll (KG. 28. 6. 18 KGJ. 51, 225). Anm. 30. Dies gilt auch für gesetzliche Formalakte. Auch bei Rechtsgeschäften, welche traft gesetzlicher Vorschrift schriftlich zu beurkunden sind, muß die Unterschrift nicht not­ wendigerweise in der hier vorgeschriebenen Form abgegeben werden. Die Vorschrift ist auch hier bloße Ordnungsvorschrift (RGZ. 50, 60; RG. 8. 6. 01 IW. 1901, 519). Das strengere Erfordernis bei den Formalakten besteht nur in der schriftlichen Beurkundung des Aktes. Die Urkunde muß den ganzen Inhalt des Rechtsgeschäftes enthalten. Sie muß also auch ergeben, daß es für die Gesellschaft vorgenommen worden ist. Aus den begleitenden Umständen kann dieses Moment nicht ergänzt werden. Aber die Unterschrift muß nicht dieses Moment ergeben. Noch weniger kann dies nur durch die im Gesetze erwähnte Form geschehen. Es genügt, daß der Text ergibt, daß für die Gesellschaft kontrahiert wird. Das wirkt ebenso, als ob die Geschäftsführer nur unter die gestempelte Firma ihre persönlichen Namen setzen (vgl. für den Grundbuchverkehr KGJ. 13, 171, für den Beitritt zu einer Genossenschaft KG. 19. 9. 04 KGJ. 10, 244). Wenn die Geschäftsführer zugleich eine persönliche Verpflichtung (Bürgschaft) über­ nehmen, so genügt die von ihnen einmal gegebene Unterschrift für beides, wenn nur diese Absicht beider Erklärungen aus der Urkunde erhellt (RG. 22. 9. 13 IW. 1914, 32). Nur beim Wechsel ist ein weiteres strenges Erfordernis aufgestellt (RGZ. 50, 60; RG. 8. 6. 01 IW. 519). Hier muß die Firma der Gesellschaft in der Unterschrift notwendig ge­ schrieben sein. Eine bloße Unterstempelung der Firma genügt nicht, auch dann nicht, wenn die Geschäftsführer ihre persönlichen Namen geschrieben beifügen (ebenso Neukamp-Becker Anm. 6, Liebmann Anm. 7, Parisius-Crüger-Crecilius Anm. 8; a. M. Brodmann Anm. 4. Vgl. über diese wechselrechtliche Frage Staub-Stranz WO. §§ 11 und 42 zu Art. 4, § 16 zu Art. 21, dagegen allerdings RGZ. 47, 167). Die Wechselunterschrift ist gültig, wenn einer von zwei Gesamtvertretern dem andern oder die beiden Gesamtvertreter zusammen einem Dritten Vollmacht zur Unterschrift erteilten (oben Anm. 14). Im Prozeßfalle hat dann nicht der Kläger den Grund zur Vollmacht, sondern der Beklagte die Nicht­ bevollmächtigung zu beweisen (RG. 10. 10. 16 LZ. 1917, 206, Recht 1917 Nr. 1896). Meldet der Geschäftsführer einer GmbH, eine Kommanditgesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister an, bei der er mit anderen zusammen Kommanditist, die GmbH. Kom­ plementär ist und unterzeichnet er nur mit seinem Namen, so ist die Anmeldung ungültig. Nicht weil der Ordnungsvorschrift des Abs. 3 nicht genügt wäre, sondern weil mit der

Vertretung und Geschäftsführung.

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Eintragung die Formvorschrift von HGB. § 108 nicht erfüllt ist (KG. 28. 6.18 KGJ. 51A, § 35. 125). Daß die Streitfrage, ob eine Urkunde, in der zugleich die Gesellschaft und der die Urkunde ausstellende Geschäftsführer persönlich als handelnd erscheinen, von dem Ge­ schäftsführer zweimal mit seinem Namen unterschrieben werden muß, vom RG. (RGZ. 75, 1 IW. 1914, 32, SeuffArch. 62, 92) generell verneint würde (so Brodmann Anm. 4) dürfte irrig sein. Es kommt auf den Sinn und Inhalt der Vertragsurkunde und das, was die Parteien erkennbar gewollt haben, an. 2. Die Vorschrift über die Art der Zeichnung gilt auch im Verkehr der Geschäftsführer mit Anm. 31. den Gesellschaftern. So bei Einladungen oder Zahlungsaufforderungen. Aber auch hier hat sie lediglich instruktionelle Bedeutung. 3. Das Statut kann auch vorschreiben, wie die Geschäftsführer zu zeichnen haben. Manchmal Anm. 32. wird nur die gesetzliche Vorschrift näher ausgeführt. So, wenn bestimmt wird, es solle der Firma die Bezeichnung Geschäftsführer und die Unterschrift hinzugefügt werden. Auch solche statutarischen Vorschriften haben lediglich instruktionelle Bedeutung. Der Gesell­ schaftsvertrag kann nicht mit bindender Wirkung bestimmen, daß die Zeichnung in anderer Form ungültig sei. Eine Anordnung des Gesellschaftsvertrages, daß die Geschäftsführer nur in schriftlicher Form die Gesellschaft verpflichten, verstieße gegen den Grundsatz der Formfreiheit. Es läge auch eine dem Dritten gegenüber unwirksame Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer vor. Unwirksam ist ferner die Vorschrift, daß die schriftlichen Willenserklärungen der Geschäftsführer eine bestimmte Form haben müssen, um nach außen rechtsverbindlich zu sein (ROHG. 18, 341). Im Verkehr der Geschäftsführer mit den Gesellschaftern haben solcheAnm.33. statutarische Vorschriften der Regel nach nur instruktionelle Bedeutung. Doch kann hier das Statut eine weitergehende Wirkung einführen. Nur muß dies deut­ lich erhellen. So, wenn für die Einforderung von Einzahlungen eingeschriebener Brief oder wenn für die Erteilung der Genehmigung zur Veräußerung eines Geschäftsanteiles notarielle Form verlangt wird. Auch in solchen Fällen werden geringe Abweichungen von der vorgeschriebenen Form als unerheblich zu betrachten sein (RG. 34, 113). Zusatz 1. Die Vorschriften des § 6 über die Geschäftsführer (vgl. Anm. 1—6 zu § 6). I. (§ 6 Abs. 1.) Die Gesellschaft mutz einen oder mehrere Geschäftsführer haben. 1. Der grundsätzliche Charakter der Vorschrift. Das „muß" bedeutet auch hierAnm.34. eine zwingende Vorschrift. Sie ist es aber nur für die Entstehung der Gesellschaft. Die Eintragung kann nicht erfolgen, wenn kein Geschäftsführer bestellt ist. Ist sie aber ent­ standen, so hat der Wegfall des Geschäftsführers keinen Einfluß auf ihre Fortexistenz (vgl. oben Anm. 3). über die Fürsorge in dringenden Fällen vgl. unten Anm. 43. 2. Einen oder mehrere Geschäftsführer. Der Gesellschaftsvertrag kann die ZahlAnm.35. festsetzen. Er muß es nicht. Die Ernennung mehrerer Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag enthält an sich keine Festsetzung der Zahl. Ist aber eine Zahl der Geschäftsführer im Gesell­ schaftsvertrag festgesetzt, so kann eine gültige Abweichung hiervon nur durch Statutenände­ rung erfolgen (RG. 1. 6. 08 LZ. 2, 60186). Wird dann über die höchst zulässige Zahl ein Geschäftsführer ernannt, so ist dessen Bestellung als Verletzung des Gesellschastsvertrages an­ fechtbar. Solange keine Anfechtung erfolgte, besteht sie zu Recht. Die Gesellschafter können auf die Erhaltung dieser gewillkürten Bestimmung verzichten (vgl. Anm. 15 zu § 47). Die Wahl wird unanfechtbar durch Verzicht der nicht zustimmenden Gesellschafter. Wurde bei Ernennung mehrerer Geschäftsführer die Höchstzahl überschritten, so ist der ganze Be­ schluß anfechtbar, nicht nur die Überschreitung. Es läßt sich nicht sagen, welcher von den mehreren Geschäftsführern zu Unrecht bestellt ist. Anders nur, wenn die Gesellschafter bei der Bestellung denjenigen, der über die zulässige Zahl hinaus gewählt wird und der Genehmigung der fehlenden Gesellschafter bedarf, bezeichnet haben. Liegt die Ernennung der Geschäftsführer dem Aufsichtsrate ob, so ist eine Mehrernennung durch diesen un­ wirksam. Es bedarf einer Anfechtung nicht. Dem Aufsichtsrat steht die Befugnis nicht zu, auf eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages dispositiver Art zu verzichten. Der

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Dritter Abschnitt.

Registerrichter lehnt daher hier den Eintrag der unter Verletzung der Vorschrift des Gesellschaftsvertrages vom Aufsichtsrate ernannten Geschäftsführer ab. Durch eine Ge­ nehmigung aller Gesellschafter kann diese Ernennung geheilt werden. Erfolgt sie nur durch Mehrheitsbeschluß, so ist dieser anfechtbar. Enthält der Gesellschaftsvertrag über die Zahl der Geschäftsführer nichts, so unterliegt auch die Zahl der Geschäftsführer jeweils der ein­ fachen Beschlußfassung der Gesellschafter. Diese Beschlüsse der Gesellschafter werden nicht angemeldet. Aus der Anmeldung der Geschäftsführer zum Handelsregister, auf welche die Motive Wert legen, allein läßt sich auch die vorgeschriebene Zahl nicht entnehmen. Über die Gesamtvertretung und Gesamtgeschäftsführung mehrerer Geschäftsführer siehe oben Anm. 7 und 9ff. Die Zusage gegenüber einem Geschäftsführer, keine weiteren zu ernennen, hindert die Gesellschafter nicht daran. Ihre Zuwiderhandlung erzeugt nur zivilrechtliche Ansprüche des Geschäftsführers. Anders, wenn ihm als Ge­ sellschafter ein Sonderrecht auf den Posten des alleinigen Geschäftsführers einge­ räumt wurde. Anm. 36. II. (§ 6 Abs. 2 und 3.) Die Qualifikation der Geschäftsführer. Sie können Gesellschafter oder auch andere Personen sein. Das deutsche Recht kennt keine gesetzliche Geschäftsführerbefugnis der Gesellschafter (anders der Entw. des Schweizer OblR. § 798). Geschäftsführer wird auch ein Gesellschafter nur durch Bestellung. Doch kann eine Verbindung zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer kraft der Satzung her­ gestellt werden. Dann wird für einen Gesellschafter das gesellschaftliche Recht und die ge­ sellschaftliche Pflicht zur Geschäftsführung begründet. Das geschieht in den Fällen, in denen die GmbH, nur als die äußere Form für eine sonst als Personengemeinschaft gedachte Vereinigung gewollt ist. Auch für solche Gesellschafter-Geschäftsführer ist der Widerruf aus wichtigen Gründen stets zulässig (Anm. 7 zu § 38). Wenn ein Gesellschafter bei der Gründung zum Geschäftsführer bestellt ist, so ist damit noch nicht gemeint, daß der Gesellschafter so lange Geschäftsführer bleiben müsse, als er Gesellschafter ist. Noch weniger, daß er das Amt des Geschäftsführers in seiner Eigenschaft als Gesellschafter ge­ mäß § 3 Abs. 2 auszuüben übernommen hat. Es liegt vielmehr im Zweifel darin eine bei Gelegenheit der Gründung erfolgte Bestellung eines Geschäftsführers (vgl. Anm. 27 zu § 3 und unten Anm. 41). Anm. 37. Wenn der Gesellschaftsvertrag sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung ernennt, so sind damit nicht die jeweiligen, sondern nur die bei Festsetzung der Bestimmung der Gesellschaft angehörenden Personen als Geschäftsführer gewollt. Die Bestellung der Ge­ schäftsführer im Gesellschaftsvertrage ist ja nicht ein Bestandteil des Gesellschaftsvertrages, sondern eine bei Gelegenheit des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages erfolgte Be­ stellung (siehe oben Anm. 36). Doch ist hier nur eine Auslegungsregel gegeben. Die Satzung kann auch gültig bestimmen, daß die jeweiligen Gesellschafter Geschäftsführer sein sollen. Das muß aber deutlich gesagt sein. Es genügt, um dies zu erkennen, wenn für den Fall, daß Minderjährige oder Frauen oder Ausländer Gesellschafter werden, besondere Vorschriften gegeben sind. Anm. 38. Uber weitere Qualifikationen der Geschäftsführer bestimmt das Gesetz nichts. Zum Geschäftsführer kann keine geschäftsunfähige Person ernannt werden. Mehr läßt sich aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes, die hier eingreifen, nicht ableiten. Ein beschränkt Geschäftsfähiger kann Geschäftsführer werden (§ 113 BGB.). Das ist wichtig in Fällen, in denen Gesellschaftern ein Recht auf die Geschäftsführung zu­ steht. Wird ein Minderjähriger zum Geschäftsführer bestellt, so kann die GmbH, aus der Minderjährigkeit des Geschäftsführers Dritten gegenüber kein Recht herleiten (RG. 14. 10. 24 IW. 1925, 261, mit Anm. von Hachenburg). Die Rechte des Minderjährigen bleiben gleichwohl gewahrt. Ohne Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters ist kein wirk­ samer Dienstvertrag zustande gekommen. Er hat nicht für die ordnungsmäßige Buchführung zu sorgen. Er kann strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden (hierin a. M. RG. 14. 10.24), aber wenn er die Verpflichtung als Geschäftsführer zivilrechtlich § 35.

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Vertretung und Geschäftsführung.

nicht übernehmen konnte, so fehlt die Grundlage der strafrechtlichen Verantwortung. § 38. Auch Frauen können Geschäftsführer sein. Nur ist hier bei Übernahme dieses Amtes die Zustimmung des Ehemannes (§ 1358 BGB.) erforderlich. Die Frau übernimmt per­ sönlich zu leistende Dienste. Das deutsche Gesetz verlangt auch nicht, wie manches aus­ ländische für die Aktiengesellschaft, daß die Geschäftsführer oder eine Anzahl von ihnen Deutsche sein müssen. Es ist auch nicht erforderlich, daß sie ihren Wohnsitz im Jnlande haben (Osterr. OLG. Innsbruck 11. 3. 15 IW. 1916, 822). Zur Beaufsichtigung einer ausländischen Zweigniederlassung wird gerade der Wohnsitz im Auslande erwünscht sein. Geschäftsführer können auch Mitglieder des Aufsichtsrates sein (KG. 12. 2. 00 KGJ. 20 A 49; vgl. auch Anm. 48 zu § 52). Ein Aufsichtsrat, der nur aus Geschäftsführern be­ stünde, wäre allerdings ein Widerspruch. Nicht aber, wenn alle Mitglieder desselben stell­ vertretende Geschäftsführer sind. Auch, daß diese mit Aufsichtsratsmitgliedern oder unter­ einander verwandt oder durch Sozietät verbunden sind, ist kein gesetzliches Hindernis. Die in Reichs- und Landesgesetzen für Beamte enthaltenden Vorschriften, wonach dieselben zur Bekleidung solcher Stellen die Genehmigung ihrer vorgesetzten Behörde einholen müssen, beeinträchtigen ihre Wählbarkeit nicht. Die Verletzung solcher Vorschriften hat nur disziplinarrechtliche Folgen. Der Registerrichter hat kein Recht der Beanstandung