Geschwister im Familienrecht [1 ed.] 9783428526062, 9783428126064

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 368

Geschwister im Familienrecht Von Susanne Sachs

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SUSANNE SACHS

Geschwister im Familienrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 368

Geschwister im Familienrecht Von Susanne Sachs

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12606-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin im Sommersemester 2007 als Dissertation vorgelegen. Ich danke meinem Dokorvater, Herrn Professor Dr. Reinhard Singer, für sein Wohlwollen und für den Freiraum, den er mir bei der Erstellung dieser Arbeit gelassen hat, und Herrn Professor Dr. Rainer Schröder für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Für ihre Unterstützung bei der Enstehung und Fertigstellung dieser Arbeit danke ich meiner Mutter Dagmar Sachs, meinen Freunden Ursula Lehmann, Susanne Metzger, Tina Gerts und Henner Schläfke, insbesondere aber Florian Meinel und meinem Vater Michael Sachs, ohne die diese Arbeit nie entstanden wäre. Berlin, im Herbst 2007

Susanne Sachs

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

§ 2 Der Begriff „Geschwister“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Geschwister im Sinne des Familienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

II. Begriffsbestimmung für diese Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

I. Geschwister als „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II. Schutz der Geschwister aus Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

III. Elternrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses außerhalb der Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

II. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses durch Adoption . .

46

III. Ergebnis zu § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

I. Ausdrückliche Begünstigungen des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . .

72

II. Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses im Rahmen von Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Ergebnis zu § 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

10

Inhaltsübersicht

§ 6 Belastende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Von den Ehe- und Lebenspartnerschaftsverboten erfaßte Geschwisterverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Befreiung der Adoptivgeschwister von dem Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 IV. Ergebnis zu § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Fehlen einer Unterhaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Verwendung der Vermögenseinkünfte für Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Beistands- und Rücksichtnahmepflicht der Geschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Ergebnis zu § 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

§ 8 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

§ 2 Der Begriff „Geschwister“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Geschwister im Sinne des Familienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Geschwister im Rechtssinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Halbgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Stiefgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

4. Adoptivgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

II. Begriffsbestimmung für diese Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Adoptivgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

3. Halbgeschwister, halbbürtige Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

4. Stiefgeschwister, soziale Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

5. Ausschließlich biologische Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

I. Geschwister als „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Grundsätzliche Einbeziehung der Geschwister in den Familienbegriff . . . . .

35

2. Einbeziehung der Geschwister nach dem Verlust der Eltern . . . . . . . . . . . . . . .

37

3. Einbeziehung sozialer Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

4. Ergebnis zu I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

12

Inhaltsverzeichnis II. Schutz der Geschwister aus Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

1. Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Art. 6 Abs. 1 GG als „wertentscheidende Grundsatznorm“ . . . . . . . . . . . . . . . .

41

III. Elternrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses außerhalb der Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Durch eine gemeinsame Mutter im Rechtssinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Durch einen gemeinsamen Vater im Rechtssinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

II. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses durch Adoption . .

46

1. Rechtsfolgen der Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

a) Rechtsfolgen des Regelfalls der Minderjährigenadoption . . . . . . . . . . . . . .

46

b) Rechtsfolgen des Sonderfalls der Verwandtenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

aa) Äußerungen des Rechtsausschusses zu den Rechtsfolgen der Verwandtenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

(1) Das Mißverständnis der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

(2) Das daraus folgende Mißverständnis des Bundesrates . . . . . . . . .

49

(3) Die Klarstellung der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

(4) Der Versuch des Rechtsausschusses, einen vermeintlichen Irrtum der Bundesregierung zu kaschieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

(5) Ergebnis zu aa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

bb) Regelung des § 1925 Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

cc) Erlöschen des Verwandtschaftsverhältnisses zu den Eltern . . . . . . . .

51

dd) Ergebnis zu b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

c) Rechtsfolgen des Regelfalls der Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

d) Rechtsfolgen des Sonderfalls der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Volladoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

Inhaltsverzeichnis

13

2. Einfluß der zukünftigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Adoption . . .

52

a) Entwicklung der Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

aa) Urfassung BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

bb) Reformbestrebungen und Reformen bis zum Familienrechtsänderungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

(1) Schrittweise Erleichterung der Minderjährigenadoption . . . . . . . (a) Zweiunddreißigster Deutscher Juristentag . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Regierungsentwurf 1925 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Adoptionserleichterungsgesetz 1950 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Familienrechtsänderungsgesetz 1961 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 54 54 55 56

(2) Erschwerung der Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

cc) Adoptionsgesetz von 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

(1) Einführung der Volladoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Regelfall der Minderjährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sonderfall der Verwandtenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Regelfall der Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Sonderfall der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Volladoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 57 58 59

(2) Abschaffung des Erfordernisses der Kinderlosigkeit . . . . . . . . . . (a) Minderjährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 60

b) Maßstäbe für die Abwägung der Interessen des Anzunehmenden mit den Interessen der Kinder des Annehmenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

c) Abwägung der Interessen des Anzunehmenden mit den Interessen der Kinder des Annehmenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

aa) Interessenabwägung bei der Minderjährigenadoption . . . . . . . . . . . . .

62

(1) Beeinträchtigung immaterieller Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

(2) Beeinträchtigung materieller Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bei gleichzeitiger Beeinträchtigung immaterieller Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bei Annäherung an die Interessenlage bei der Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63

bb) Interessenabwägung bei der Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

(1) Interessenabwägung im Regelfall der Volljährigenadoption . . . (a) Immaterielle Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vermögensrechtliche Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 65 65

(2) Interessenabwägung im Sonderfall der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Volladoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

64

14

Inhaltsverzeichnis 3. Einfluß der bisherigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Adoption . . . . .

66

a) Einfluß der bisherigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Minderjährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

aa) Einfluß der bisherigen Geschwister im Regelfall der Minderjährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

bb) Einfluß der bisherigen Geschwister im Sonderfall der Verwandtenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

b) Einfluß der bisherigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Volljährigenadoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

c) Einfluß der bisherigen Geschwister im Sonderfall der Volljährigenadoption mit Wirkung der Volladoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

III. Ergebnis zu § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

I. Ausdrückliche Begünstigungen des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . .

72

1. Horizontales Geschwisterverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

a) Das Umgangsrecht der Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

aa) Das Umgangsrecht der Geschwister im Rechtssinne . . . . . . . . . . . . . .

73

(1) Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind Bindungen besitzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(2) Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind keine Bindungen besitzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

bb) Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

cc) Ergebnis zu a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

b) Gemeinsame Vormundschaft über Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

aa) Vormundschaft eines Ehepaares oder einer natürlichen Einzelperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

(1) Begünstigende Wirkungen des § 1775 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . .

79

(2) „Besondere Gründe“ im Sinne des § 1775 S. 2 BGB . . . . . . . . . . (a) Abweichende Benennung der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bindungen der Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Verwandtschaft der Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Religiöses Bekenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Dauernder Interessenkonflikt der Geschwister . . . . . . . . . . . .

80 81 82 82 82 83

Inhaltsverzeichnis

15

bb) Vormundschaft eines bestellten Vereins- oder Amtsvormunds . . . . .

83

(1) Anwendbarkeit des § 1775 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

(2) „Besondere Gründe“ im Sinne des § 1775 S. 2 BGB . . . . . . . . . .

84

cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

dd) Ergebnis zu b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Der gemeinsame Familienname der Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

aa) Namenseinheit der Geschwister in Zweifelsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

(1) Vorrang der Namenseinheit der Geschwister gegenüber der Namenseinheit mit dem sorgeberechtigten Elternteil? . . . . . . . . . (a) Vorrang gegenüber § 1617a BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vorrang gegenüber § 1616 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vorrang im Fall der Namensänderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87 87 87 88

(2) Bindungswirkung eines nach § 1617a BGB erworbenen Namens bei gemeinsamer elterlicher Sorge für das zweite Kind?

88

(3) Reichweite des Verweises in § 1617b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

bb) Abweichungen für Adoptivgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

cc) Namenseinheit auch für Halbgeschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

dd) Rechtsposition der sozialen Geschwister sowie der Halbgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

(1) Entstehungsgeschichte des § 1618 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Urfassung BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nichtehelichengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Kindschaftsrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91 92 92

(2) Erforderlichkeit der Namenseinheit mit den Geschwistern im Interesse des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

ee) Ergebnis zu c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

d) Ergebnis zu 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

2. Übernahme der sozialen Elternrolle durch Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

a) Verbleibensanordnung und Sorgerechtsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Gefährdung des Kindeswohls durch Entfernung von den Geschwistern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Ergebnis zu a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Adoption durch Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Vormundschaft der Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Verwandtschaft als vorrangiges Kriterium? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Entstehungsgeschichte des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . 102 (2) Verfassungsrechtliche Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (3) Ergebnis zu aa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Relevanz des Grades der Verwandtschaft oder Schwägerschaft? . . . 104 (1) Auswahl aus unterschiedlich gut geeigneten Verwandten und Verschwägerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Auswahl unter gleichermaßen geeigneten Verwandten und Verschwägerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 dd) Ergebnis zu c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 d) Ergebnis zu 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses im Rahmen von Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Horizontales Geschwisterverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Bei Scheidung der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Kindeswohldienlichkeit des gemeinsamen Aufwachsens der Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (1) Bessere Ablösung von den Eltern wegen der Geschwister? . . . . 112 (2) Keine Einsamkeit wegen der Geschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (3) Soziale Kompetenz durch Geschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (4) Lebenslange Unterstützung durch Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . 114 (5) Bessere Bewältigung familiärer Krisensituationen wegen der Geschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (6) Höheres Selbstbewußtsein des Einzelkindes? . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (7) Höhere kognitive Fähigkeiten des Einzelkindes? . . . . . . . . . . . . . . 116 (8) Ergebnis zu aa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Ausnahmsweise Zulässigkeit der Geschwistertrennung . . . . . . . . . . . . 117 (1) Trennung wegen stärkerer Bindung an verschiedene Elternteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Trennung wegen Geschwisterstreitigkeiten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

Inhaltsverzeichnis

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(3) Trennung im Fall eines großen Altersunterschieds? . . . . . . . . . . . 118 (4) Trennung der Adoptivgeschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (5) Trennung der Halbgeschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (6) Trennung zugunsten einer Gleichberechtigung der Eltern? . . . . 120 cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Ergebnis zu a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Bei Ausfall beider Elternteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Kindeswohldienlichkeit des gemeinsamen Aufwachsens mit Geschwistern in Pflegefamilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Geschwistertrennung als Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 dd) Ergebnis zu b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Bei Ausfall eines Elternteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Ergebnis zu 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Übernahme der sozialen Elternrolle durch die Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Ergebnis zu § 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

§ 6 Belastende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Von den Ehe- und Lebenspartnerschaftsverboten erfaßte Geschwisterverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Lebenspartnerschaftsverbot für ausschließlich biologisch verwandte Geschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Lebenspartnerschaftsverbot für Adoptivgeschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Ergebnis zu I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Befreiung der Adoptivgeschwister von dem Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Zweck des Ehe- und Lebenspartnerschaftsverbots für Adoptivgeschwister 132 a) Urfassung BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

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Inhaltsverzeichnis b) Adoptionsgesetz 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Ergebnis zu 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Ergebnis zu II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 IV. Ergebnis zu § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Fehlen einer Unterhaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Verwendung der Vermögenseinkünfte für Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Durchsetzbarer Anspruch der Geschwister auf Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes zu ihren Gunsten aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB . . 137 2. Anordnung der Verwendung nach § 1666 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Urfassung BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Gleichberechtigungsgesetz 1957 und heutige Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Ergebnis zu 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Ergebnis zu II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Beistands- und Rücksichtnahmepflicht der Geschwister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Unmittelbare Geltung für Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Anlehnung an das schweizerische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 d) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 e) Ergebnis zu 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Geltung für Geschwister mittelbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Inhaltsverzeichnis

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a) „Mittelbare Pflichten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Rechtsposition der sozialen Geschwister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 4. Ergebnis zu III. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 IV. Ergebnis zu § 7 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

§ 8 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Abkürzungsverzeichnis a.A. ABl. KR Abs. AcP ADB a.F. AG AGJ AGJJ ALG Anm. AöR Art. AS Aufl. AusglLeistG BayOblG BayOblGZ BBesG BBl. Bearb. Begr. BGB BGBl. BGE BGH BGHZ BK BPolV BR-Drucks. BRRG BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG

anderer Ansicht Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Absatz Archiv für die civilistische Praxis Archiv Deutscher Berufsvormünder alte Fassung Amtsgericht Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe Arbeitsgemeinschaft für Jugendpflege und Jugendfürsorge Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen Auflage Ausgleichsleistungsgesetz Bayrisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayrischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bundesbesoldungsgesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Bearbeiter Begründer Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundespolizei-Laufbahnverordnung Bundesratsdrucksache Beamtenrechtsrahmengesetz Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis BVerwGE BVG BWNotZ bzgl. bzw. DÄ DAVorm DDR dems. ders. dies. DIJuF DJ DJT DJZ DNotZ DÖV DV EheG Einf. Einl. EVZStiftG f., ff. FamR FamRefK FamRZ FGG Fn. FPR FS FuR gem. GG h. M. HRR Hrsg., hrsg. Hs. HStR InsO i.V.m. JAmt

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Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesversorgungsgesetz Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise Deutsches Ärzteblatt Der Amtsvormund Deutsche Demokratische Republik demselben derselbe dieselbe Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht Deutsche Justiz Deutscher Juristentag Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Notar-Zeitschrift Die öffentliche Verwaltung Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge Ehegesetz Einführung Einleitung Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Erinnerung, Verantwortung und Zukunft“ folgende Seite(n) Familienrecht Familienrechtsreformkommentar Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift Familie und Recht gemäß Grundgesetz herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber; herausgegeben Halbsatz Handbuch des Staatsrechts Insolvenzordnung in Verbindung mit Das Jugendamt

22 Jb. JuS JW JWG JZ KG KGJ KindPrax KrimLV KVLG LG LK LM Losebl. LPartG MDR MüKo m. w. N. NDV NJW NJWE-FER NJW-RR Nr. NS NS-AufhG ÖJZ OLG OLGR OVG PolBTLV Rdn. RG RGBl. RGRK RGZ Rpfleger RR-Drucks. RT RT-Drucks. S.

Abkürzungsverzeichnis Jahrbuch Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung Kammergericht Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts Kindschaftsrechtliche Praxis Kriminal-Laufbahnverordnung Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte Landgericht Leipziger Kommentar Lindenmaier / Möhring Loseblattsammlung Lebenspartnerschaftsgesetz Monatsschrift für deutsches Recht Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Nachrichtendienst des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge Neue Juristische Wochenschrift NJW- Entscheidungsdienst Familien- und Erbrecht NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Nationalsozialismus Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht OLG-Report Oberverwaltungsgericht Verordnung über die Laufbahnen des Polizeivollzugsdienstes beim Deutschen Bundestag Randnummer Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Der deutsche Rechtspfleger Reichsratsdrucksache Reichstag Reichstagsdrucksache Seite, Satz

Abkürzungsverzeichnis s. SGB SPD StaatsR Stasi StAZ StGB StPO StrRehaG StUG TPG u. a. UJ USG v. VGH VwGO WPflG ZBlJugR ZDG ZfJ ZGB ZPO

siehe Sozialgesetzbuch Sozialdemokratische Partei Deutschlands Staatsrecht Staatssicherheit Das Standesamt Strafgesetzbuch Strafprozeßordung Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz Stasiunterlagengesetz Transplantationsgesetz und andere Unsere Jugend Unterhaltssicherungsgesetz vor, von Verwaltungsgerichtshof Verwaltungsgerichtsordnung Wehrpflichtgesetz Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zivildienstgesetz Zentralblatt für Jugendrecht Zivilgesetzbuch Zivilprozeßordnung

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§ 1 Einleitung Geschwister sind neben den Eltern typischerweise diejenigen Familienangehörigen, die einem Menschen am nächsten stehen. Die geteilte familiäre Erfahrung, das gemeinsame Aufwachsen, schafft die Grundlage für ein Vertrauensverhältnis, das häufig trotz gewisser Rivalitäten unter den Geschwistern ein Leben lang bestehen bleibt. I. Der besondere Stellenwert, den Geschwister im Leben eines Menschen einnehmen, offenbart sich nicht zuletzt in einer Vielzahl überlieferter Mythen, die das Geschwisterverhältnis thematisieren. So ranken sich viele der eindrücklichsten Episoden des Alten Testaments um Geschwisterrivalität. Kain erschlägt Abel im Wettstreit um die Zuneigung Gottes, der hungrige Esau verkauft seinem listigen Bruder Jakob die Rechte des Erstgeborenen für ein Linsengericht, Lea neidet ihrer Schwester Rahel die Liebe des gemeinsamen Ehemannes Jakob, Rahel ihrer Schwester die große Kinderschar. Schließlich verkaufen die Söhne Leas den Sohn der Rahel, eifersüchtig auf dessen Vorzugsstellung beim gemeinsamen Vater, als Sklaven nach Ägypten. Aufgrund ihrer Verbundenheit als Geschwister versöhnen sich Esau und Jakob jedoch schließlich, und sogar der nach Ägypten verkaufte Josef verzeiht seinen Brüdern ihre Missetaten. Ebensowenig kommen die Grimmschen Märchen ohne das emotionale Potential der Geschwisterbeziehung aus. Die von ihren Eltern ausgesetzten Geschwister Hänsel und Gretel stehen sich in der Not bei, bis Gretel ihren Bruder schließlich vor dem sicheren Tod rettet, indem sie die böse Hexe in den Ofen stößt. Das Schwesterchen versucht sein Brüderchen vom Trinken aus einer verwunschenen Quelle abzuhalten und pflegt das Brüderchen nach seiner Verwandlung, bis es gerettet wird. Die sieben Raben werden von ihrer kleinen Schwester erlöst. Schneeweißchen und Rosenrot sind gar so sehr ein Herz und eine Seele, daß sie ihr Leben lang zusammenbleiben wollen und Brüder heiraten. Aschenputtel wird von ihren Stiefschwestern gedemütigt, indem sie ihr Linsen in die Asche schütten, die sie wieder herauslesen muß. Pechmarie wird gegenüber ihrer Stiefschwester Goldmarie ungerechterweise bevorzugt und verwöhnt. In der griechischen Mythologie müht sich Antigone, die Tochter des griechischen Königs Ödipus, unter Einsatz ihres Lebens um eine würdige Bestattung ihres Bruders Polyneikes, wovon ihre Schwester Ismene sie vergeblich abzuhalten sucht. Der Nibelungenheld Siegfried geht aus einer inzestuösen Vereinigung der Kinder des Wotan, Sigmund und Sieglinde hervor. In der Literatur des 19. und 20. Jahrhunderts wird das Geschwistermotiv ebenso verwendet. In Dostojewskis „Die Brüder Karamasow“ wird der legitime Sohn des

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§ 1 Einleitung

Mordes an seinem Vater verdächtigt, den der illegitime Sohn begangen hat. Tschechow schildert in seinem Drama „Drei Schwestern“ die emotionalen Verwirrungen dreier Schwestern in der russischen Provinz. Thomas Mann greift mit „Wälsungenblut“ den bereits in Wagners „Walküre“ verarbeiteten Nibelungenstoff auf, und John Steinbeck stellt in „Jenseits von Eden“ den zerstörerischen Kampf zweier Brüder um die Anerkennung ihres Vaters dar. Aber auch in der aktuellen Lebenswelt nimmt das Geschwisterverhältnis breiten Raum ein. Nur aus dem Bereich des Films sei als deutsches Beispiel „Agnes und seine Brüder“ mit Moritz Bleibtreu aus dem Jahr 2004 genannt, der den Versuch dreier Brüder zum Gegenstand hat, die Haßliebe zu ihrem Vater zu bewältigen. Der französische Film bietet im Jahr 2005 „Zwei ungleiche Schwestern“ mit Isabelle Huppert; dort wird eine frustrierte Karrierefrau von ihrer wohlgelaunten Schwester in Paris besucht. Die amerikanische Traumfabrik schildert mit „In den Schuhen meiner Schwester“ aus dem Jahr 2005 mit Cameron Diaz und Shirley McLaine die Geschichte zweier zerstrittener Schwestern, die, vermittelt durch ihre Großmutter, zuletzt doch noch zusammenfinden. Die „Goldene Palme“ der Filmfestspiele in Cannes 2006 erhielt die europäische Koproduktion „The Wind That Shakes The Barley“, in der die inneren Zwistigkeiten der IRA im Befreiungskrieg gegen England anhand eines Bruderkonfliktes aufgefächert werden. Aber auch eine Vielzahl populärwissenschaftlicher Abhandlungen, die in den letzten Jahren veröffentlicht wurden, wie „Geschwister. Vorbilder, Rivalen, Vertraute“ aus dem Jahre 2003 von Hartmut Kasten oder „Geschwisterliebe, Geschwisterhaß. Die prägendste Beziehung unserer Kindheit“ von Marcel Rufo aus dem Jahre 2005, zeugen von dem großen Interesse, das der Geschwisterbeziehung allgemein entgegengebracht wird. Der Spiegel widmete dem Geschwisterverhältnis im Februar 2006 gar seine Titelgeschichte „Rivalen fürs Leben. Die Bindung zwischen Geschwistern ist die dauerhafteste. Noch als Erwachsene lieben und hassen sie sich – neue Forschungen zeigen, wie Brüder und Schwestern die eigene Entwicklung prägen.“ In diesem Zusammenhang ist auch die Ausstellung „Künstlerbrüder – von den Dürers zu den Duchamps“ zu sehen, die das Haus der Kunst in München vom 19. 10. 2005 bis zum 22. 01. 2006 zeigte und die im Sommer 2006 im Palais des Beaux-Arts / Paleis voor Schone Kunsten in Brüssel Station macht. Die Ausstellung versucht, den Einfluß der biologisch engen Verwandtschaft der Geschwister sowie ihrer Verwurzelung in demselben sozialen Milieu auf die künstlerische Arbeit darzulegen. II. Angesichts des hohen Stellenwerts, den Geschwister im Leben eines Menschen einnehmen, verwundert, daß sich noch keine rechtswissenschaftliche Arbeit speziell mit dem Geschwisterverhältnis auseinandergesetzt hat. Das bisher mangelnde Interesse der Rechtswissenschaft läßt sich nur daraus erklären, daß sich die rechtliche Relevanz des Geschwisterverhältnisses nicht auf den ersten Blick erschließt. Insbesondere fehlt es im deutschen Recht an einer Unterhaltspflicht zwi-

§ 1 Einleitung

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schen Geschwistern. Mancher Rechtswissenschaftler meint daher, engere Rechtsbeziehungen zwischen Geschwistern seien unserem Recht fremd,1 das BGB beziehe Geschwister nicht aufeinander,2 oder gar, ob eine rechtliche Verbundenheit als Geschwister bestehe, sei praktisch irrelevant.3 Diese Arbeit hat es sich zum Ziel gemacht, die rechtliche Relevanz des Geschwisterverhältnisses anhand des Familienrechts aufzuzeigen. Dabei soll zum einen die praktische Bedeutung der rechtlichen Verbundenheit als Geschwister herausgearbeitet werden, indem die Vorschriften dargestellt werden, die ausdrücklich Rechtsfolgen an das rechtliche Geschwisterverhältnis knüpfen, um die sich daraus ergebende Rechtsstellung der Geschwister im Rechtssinne mit derjenigen nur „sozialer Geschwister“4 zu vergleichen. Zum anderen wird der Stellenwert des Geschwisterverhältnisses innerhalb familienrechtlicher Generalklauseln verdeutlicht, indem die Bedeutung der Geschwisterbeziehung für die konkrete Entscheidung im Einzelfall dargelegt wird. Insgesamt wird versucht, einen übergreifenden Zugriff des Familienrechts auf das Geschwisterverhältnis aufzuzeigen. Zudem werden jeweils Lösungen der geschwisterspezifischen Rechtsprobleme, die sich bei der Betrachtung der einschlägigen Normen ergeben, ausgearbeitet. III. Um diese Arbeit in den Kontext der deutschen Gesamtrechtsordnung zu stellen, soll an dieser Stelle ein grober Überblick über sonstige Regelungskomplexe des deutschen Rechts gegeben werden, für die das Geschwisterverhältnis Relevanz besitzt. Dabei wird nicht auf die unüberschaubare Vielzahl von Vorschriften eingegangen, die Angehörige im allgemeinen oder Verwandte bis zum dritten bzw. vierten Grad und damit auch die Geschwister betreffen. Vielmehr sollen nur solche Regelungen vorgestellt werden, die entweder nur für Geschwister gelten oder den Kreis der gemeinten Verwandten auf die Verwandtschaft bis zum zweiten Grad beschränken. Auch diesbezüglich wird jedoch kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben. Innerhalb des BGB ist die Geschwisterbeziehung außerhalb des Familienrechts auch im Erbrecht von Bedeutung. Insbesondere sind gem. § 1925 Abs. 1 BGB die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge Erben zweiter Ordnung. Wenn die gemeinsamen Eltern verstorben sind, werden also typischerweise5 die Geschwister gesetzliche Erben. Zudem sehen die Sonderregelungen der §§ 2109 Abs. 1 Nr. 2, 2163 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor, daß die Einsetzung eines Nacherben bzw. ein Vermächtnis entgegen der Regel auch nach Ablauf von 30 Jahren wirksam bleiben, wenn sie für den Fall angeordnet sind, daß dem Vorerben bzw. dem Beschwerten ein Bruder oder eine Schwester geboren wird. Knöpfel, FamRZ 1985, S. 559. Gernhuber, Eltern, S. 171. 3 Maurer in: MüKo, § 1756 Rdn. 3; ähnlich auch Rauscher, FamR, Rdn. 1178. 4 s. zu diesem Begriff § 2 II. 4. 5 Es sei denn, es liegt der Sonderfall des § 1925 Abs. 4 BGB vor. Zur familienrechtlichen Bedeutung des § 1925 Abs. 4 BGB, s. § 4 II. b) aa). 1 2

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§ 1 Einleitung

Im übrigen finden sich vier größere Regelungskomplexe im deutschen Recht, die begünstigende Rechtsfolgen an das Geschwisterverhältnis knüpfen. Zum einen gehören die Geschwister in einigen Vorschriften zu dem engsten Kreis von Angehörigen, denen es erlaubt ist, Interessen an Stelle eines Verwandten wahrzunehmen, der dazu selbst nicht in der Lage ist. So können Geschwister gem. § 361 Abs. 2 StPO einen Antrag auf Wiederaufnahme eines Strafverfahrens stellen, wenn der Verurteilte verstorben ist. Zudem sind Geschwister eines durch eine rechtswidrige Tat Getöteten gem. § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO zur Nebenklage befugt. Gem. § 6 Abs. 1 NS-AufhG können Geschwister nach dem Tod des Betroffenen einen Antrag auf Aufhebung rechtsstaatswidriger Entscheidungen der nationalsozialistischen Justiz stellen. Gleiches gilt gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 StrRehaG für Entscheidungen der DDR-Justiz. Zudem können Geschwister eines Verstorbenen oder Vermißten gem. § 15 Abs. 1 StUG Einsicht in die entsprechenden Unterlagen der Staatssicherheit der ehemaligen DDR nehmen. Die Möglichkeit, Grundstücke der Treuhandanstalt zu erwerben, die § 3 Abs. 1 AusglLeistG langfristigen Pächtern dieser Grundstücke einräumt, kann gem. § 3 Abs. 5 AusglLeistG auf Geschwister übertragen werden. Erst wenn keine näheren Angehörigen einer Person mehr vorhanden sind, wie der Ehegatte, der Lebenspartner, die Eltern oder die Kinder, sind Geschwister gem. § 77 Abs. 2 StGB befugt, anstelle eines Verstorbenen einen Strafantrag zu stellen oder gem. § 13 Abs. 1 EVZStiftG eine Entschädigung für im dritten Reich geschehenes Unrecht zu verlangen. Für eine Organentnahme ist gem. § 4 TPG die Zustimmung der Geschwister erforderlich, wenn keine schriftliche Einwilligung des Betroffenen vorliegt und keine näheren Angehörigen vorhanden sind. Zum anderen sind Geschwister Angehörige im Sinne des § 11 StGB, woran sich in §§ 35, 139, 157, 213, 235, 247, 258, 294 StGB Strafmilderungen oder Straflosigkeit knüpfen, wenn die jeweilige Straftat zugunsten eines Geschwisters oder an einem Geschwister begangen wird. Zudem findet sich eine Reihe von Vorschriften, die es Beamten ermöglichen, ohne dienstrechtliche Nachteile die tatsächliche Pflege für engste Angehörige zu übernehmen, wobei jeweils ausdrücklich insbesondere die Eltern, die Schwiegereltern, der Ehegatte, der Lebenspartner, die Geschwister und die Kinder in Betracht kommen. So darf sich die Anstellung nach der Probezeit gem. §§ 10 BPolV, 9 PolBTLV, 13 KrimLV, ebensowenig wie der Beginn des nächsten Besoldungsdienstalters gem. § 28 Abs. 3 Nr. 2 BBesG wegen der Betreuung eines pflegebedürftigen Geschwisters verzögern. Zudem darf ein Beamter gem. § 12 S. 2 BRRG ausnahmsweise bereits während der Probezeit befördert werden, wenn sich eine berufliche Verzögerung aus der Pflege eines Geschwisters ergeben hat. Der vierte Regelungskomplex, der den Geschwistern günstig ist, sichert sozialrechtlich die Versorgung der Geschwister nach dem Tod einer Person. In diesen Bereich fällt insbesondere die Waisenrente für Geschwister, die im Haushalt des Verstorbenen lebten und von diesem versorgt wurden, nach § 67 Abs. 2 SGB VII,

§ 1 Einleitung

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aber auch die Sicherung eines hinterbliebenen Ehepartners, der die Geschwister des Verstorbenen versorgt, nach §§ 46 SGB VI, 14 ALG. Eine ähnliche Regelung sieht zudem § 3 USG vor, der den Unterhalt der engsten Familienangehörigen eines Wehrpflichtigen sichert. Kleinere Vergünstigungen bieten im Fall des Todes eines Geschwisters zudem § 64 Abs. 1 SGB VII oder die aktuell weniger relevanten §§ 36, 37 BVG mit dem Sterbe- und Bestattungsgeld für Geschwister. Zudem finden sich weitere vereinzelte Vorschriften, die begünstigende Rechtsfolgen an das Geschwisterverhältnis knüpfen, wie §§ 10 ZDG, 11 WPflG, die eine Person vom Wehr- bzw. Ersatzdienst freistellen, wenn eines seiner Elternteile oder Geschwister in Ausübung eines solchen Dienstes verstorben ist oder bereits zwei Geschwister einen solchen Dienst abgeleistet haben. Nicht unerwähnt bleiben sollen auch einige der wenigen Vorschriften, die belastende Rechtsfolgen an das enge Verwandtschaftsverhältnis der Geschwister knüpfen. Insbesondere werden die Kosten für eine Betriebs- oder Haushaltshilfe, die die gesetzlichen Versicherungen üblicherweise übernehmen, gem. §§ 28 KVLG, 38 SGB V, 54 SGB VII, 10 ALG dann nicht erstattet, wenn Verwandte und Verschwägerte bis zum zweiten Grad diese Hilfe leisten. Zudem kann ein Gläubiger eine Rechtshandlung des Schuldners, die ihn benachteiligt, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. §§ 138 Abs. 1 Nr. 2, 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO anfechten, wenn diese zugunsten eines Geschwisters vorgenommen wurde. Bereits anhand dieser groben Übersicht wird erkennbar, daß sich der Zugriff des Familienrechts auf das Geschwisterverhältnis, der in dieser Arbeit aufgezeigt wird, auch in anderen Rechtsgebieten fortsetzt. Aufgrund der Fülle von Vorschriften, die Rechtsfolgen an das Geschwisterverhältnis knüpfen, ist es jedoch unvermeidlich, das Thema auf das Familienrecht zu begrenzen, welches für das Geschwisterverhältnis, wie für jedes andere Verwandtschaftsverhältnis, das zentrale Rechtsgebiet darstellt. IV. Die in dieser Arbeit gewonnenen Erkenntnisse zum Geschwisterverhältnis im deutschen Familienrecht lassen sich weiterführend für rechtsvergleichende Studien fruchtbar machen, die nicht zuletzt über die soziale Bedeutung der Familie in den betrachteten Gesellschaften Aufschluß geben könnten. So sehen beispielsweise südeuropäische Staaten, von denen angenommen wird, in ihnen werde der Familie traditionell ein besonders hoher Stellenwert beigemessen, häufig eine Unterhaltspflicht für Geschwister vor, während mittel- und nordeuropäische Staaten, von denen angenommen wird, jedenfalls die Großfamilie spiele in ihnen eine geringere Rolle, auf eine solche Unterhaltspflicht verzichten.6 Auch mittels einer rechtshistorischen Betrachtung des Geschwisterverhältnisses ließen sich, ausgehend von der aktuellen Rechtsstellung der Geschwister im deutschen Familienrecht, Erkenntnisse zur Wandlung der sozialen Bedeutung der Familie in Deutschland gewinnen. Beispielsweise sah seit Einführung des BGB einzig der nationalsozialistische Ge6

s. näher dazu noch § 7 I.

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§ 1 Einleitung

setzgeber eine ausdrückliche Regelung vor, nach der Geschwister bei einer Scheidung der Eltern nicht getrennt werden sollten. Auf diese Weise sollten „Störungen des Sippenbewußtseins und des Zusammengehörigkeitsgefühls unter den Geschwistern“7 vermieden werden. Schließlich wird durch die Gegenüberstellung der Geschwister im Rechtssinne mit den sozialen Geschwistern nicht nur die rechtliche Relevanz der Verwandtschaft als Geschwister im Rechtssinne verdeutlicht, sondern zugleich auch die schwache rechtliche Position der sozialen Geschwister. Dies gibt, insbesondere im Hinblick auf die Rechtsstellung sozialer Eltern, Anlaß zu rechtspolitischen Überlegungen. Die Rechtsstellung sozialer Eltern, also solcher Personen, die nicht mit dem Kind verwandt sind, es aber tatsächlich wie ein Elternteil betreuen, wurde in den letzten Jahren erheblich gestärkt. Seit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. 12. 19978 können Stiefeltern nach dem Tod eines bisher allein betreuenden Elternteils gem. § 1682 S. 1 BGB gegen den Willen des anderen Elternteils den Verbleib des Kindes bei sich anordnen lassen. Hält sich das Kind aufgrund einer solchen Anordnung bereits seit längerem bei ihnen auf, stehen ihnen seither zudem gem. § 1688 Abs. 4 BGB gewisse Sorgerechtsbefugnisse zu. Seit der Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 2. 1. 20029 haben Stiefeltern, die mit einem alleinsorgeberechtigten Elternteil verheiratet sind, gem. § 1687b BGB stets gewisse Sorgerechtsbefugnisse. Schließlich sind Personen, die für ein Kind längere Zeit die Verantwortung getragen haben, seit dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes10 vom 23. 4. 2004,11 gem. § 1685 Abs. 2 BGB zum Umgang mit dem Kind berechtigt. Angesichts dieser Verbesserung der Rechtsstellung der sozialen Eltern drängt sich die Möglichkeit auf, auch die emotionale Bindung eines Kindes zu seinen sozialen Geschwistern gesetzlich zu berücksichtigen. V. Bevor diese Arbeit zu ihrem eigentlichen Kern, den Rechtswirkungen des Geschwisterverhältnisses (§§ 5 – 7), vordringt, werden zunächst die Begrifflichkeiten, die in dieser Arbeit verwendet werden (§ 2) sowie die verfassungsrechtlichen Grundlagen (§ 3) erläutert. In § 4 dieser Arbeit wird die Vorfrage behandelt, auf welche Weise ein Geschwisterverhältnis im Rechtssinne begründet und beendet werden kann.

7 Gesetzesbegründung zu § 81 Abs. 2 des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet vom 6. 7. 1938, RGBl. I, S. 807, DJ 1938, S. 1112. 8 BGBl. I, S. 1942. 9 BGBl. I, S. 42. 10 Der vollständige Name des Gesetzes lautet: Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern. 11 BGBl. I, S. 598.

§ 2 Der Begriff „Geschwister“ Geschwister werden im BGB nicht definiert. Aufbauend auf der Bedeutung im allgemeinen Sprachgebrauch, wird daher zunächst dargelegt, was im Familienrecht unter Geschwistern zu verstehen ist (I.). Im Anschluß wird die Begrifflichkeit für diese Arbeit festgelegt (II.).

I. Geschwister im Sinne des Familienrechts 1. Geschwister im Rechtssinne Im allgemeinen Sprachgebrauch werden als Geschwister Personen bezeichnet, die von denselben Eltern abstammen.1 Abstammung kann dabei sowohl Abstammung im biologischen als auch im rechtlichen Sinne bedeuten.2 Für das Familienrecht ist hingegen grundsätzlich davon auszugehen, daß mit Geschwistern nur diejenigen Personen gemeint sind, die gerade im Rechtssinne von denselben Eltern abstammen. Biologische und rechtliche Verwandtschaft stimmen nicht immer überein.3 Grundsätzlich knüpft zwar auch die Verwandtschaft im Rechtssinne gem. § 1589 Abs. 1 BGB an die blutsmäßige Abstammung an;4 weicht jedoch die in den §§ 1591 ff. BGB definierte Abstammung im Einzelfall von der genetischen Abstammung ab, so ist allein die so definierte Abstammung als Abstammung im Rechtssinne maßgeblich.5 Der Geschwisterbegriff des Familienrechts umfaßt also nicht solche Geschwister, die ausschließlich biologisch, nicht aber rechtlich verwandt sind.6 Ausgenommen von dieser Regel sind allerdings solche Normen, bei Art. „Geschwister“ in: Brockhaus; Art. „Geschwister“ in: Knaur. Art. „Abstammung“ in: Brockhaus. 3 s. näher dazu § 4. 4 Holzhauer in: Erman, § 1589 Rdn. 2; Rauscher, FamR, Rdn. 754; Seidel in: MüKo, § 1589 Rdn. 1; Diederichsen in: Palandt, Einf. § 1589 Rdn. 1; Böckermann in: RGRK, § 1589 Rdn. 5; daher werden die Begriffe „leibliche“ oder „blutsverwandte“ Geschwister häufig zur Abgrenzung von Adoptiv- oder Stiefgeschwistern eingesetzt, obwohl tatsächlich die Verwandtschaft nach §§ 1591 ff. BGB gemeint ist, s. etwa bei Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 23; Strätz in: Soergel, § 1649 Rdn. 11; Veit in: Bamberger / Roth, § 1685 Rdn. 2; Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 4; BT-Drucks. 7 / 5087, S. 17. 5 Holzhauer in: Erman, § 1589 Rdn. 2; Rauscher, FamR, Rdn. 755; BT-Drucks. 13 / 4899, S. 83. 6 Allgemeine Ansicht, gegen eine Einbeziehung ausschließlich biologisch Verwandter in § 1685 Abs. 1 BGB deshalb Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 4; Rauscher in: Staudin1 2

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§ 2 Der Begriff „Geschwister“

denen es nach ihrem Zweck auf die genetische Verwandtschaft ankommt,7 namentlich das Eheverbot des § 1307 S. 1 BGB.8

2. Halbgeschwister Zudem werden im allgemeinen Sprachgebrauch auch solche Personen „Geschwister“ genannt, die nur einen Elternteil gemeinsam haben. Für dieses Geschwisterverhältnis verwendet man spezifischer die Bezeichnungen „Halbgeschwister“9, „halbbürtige Geschwister“10, aber auch „Stiefgeschwister“11. Entsprechend sind auch Geschwister, die nur einen Elternteil im Rechtssinne gemeinsam haben, Geschwister im Sinne des BGB.12

3. Stiefgeschwister Als „Stiefgeschwister“ werden im allgemeinen Sprachgebrauch auch solche Personen bezeichnet, die keinen Elternteil gemeinsam haben, deren Eltern jedoch eine ger, § 1685 Rdn. 7; deshalb gegen die Einbeziehung ausschließlich biologisch verwandter Großeltern in § 1685 BGB OLG Celle, FamRZ 2005, 126; OLG Rostock, FamRZ 2005, 744; deswegen gegen die Einbeziehung ausschließlich biologisch verwandter Eltern in § 1684 BGB DIJuF-Rechtsgutachten, JAmt 2001, S. 504; Veit in: Bamberger / Roth, § 1684 Rdn. 5; Michalski in: Erman, § 1684 Rdn. 4; Finger in: MüKo, § 1684 Rdn. 7; Diederichsen in: Palandt, § 1684 Rdn. 1; Rauscher in: Staudinger, § 1684 Rdn. 52 f., 55 (hier sogar ausdrücklich gegen eine analoge Anwendung des § 1684 BGB auf ausschließlich biologisch verwandte Eltern); OLG Saarbrücken, OLGR 2002, 448; OLG Celle, NJW 2005, 78, 79; LG Köln, FamRZ 1996, 433; so auch vorausgesetzt in BVerfGE 108, 82 ff. 7 Lohmann in: Bamberger / Roth, § 1307 Rdn. 7; ders. in: RGRK, § 1307 Rdn. 17; BTDrucks. 13 / 4899, S. 83. 8 Als Ausnahme von der Regel besonders erwähnt wird die Einbeziehung der ausschließlich biologisch Verwandten in das Eheverbot auch bei Lohmann in: Bamberger / Roth, § 1307 Rdn. 7; Roth in: Erman, § 1307 Rdn. 2; Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 3; Brudermüller in: Palandt, § 1307 Rdn. 3; Lohmann in: RGRK, § 1307 Rdn. 17; BT-Drucks. 13 / 4899, S. 83; s. näher zu dem Eheverbot § 7. 9 Art. „Geschwister“ in: Brockhaus; Art. „Geschwister“ in: Knaur. 10 Art. „Geschwister“ in: Brockhaus. 11 Art. „Geschwister“ in: Brockhaus; s. auch Art. „Geschwister“ in: Pierer’s. 12 Allgemeine Ansicht, ausdrücklich Rauscher in: Staudinger, § 1589 Rdn. 18; deshalb für die Einbeziehung in die jeweiligen Tatbestände Michalski in: Erman, § 1649 Rdn. 7; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 23; Adelmann in: RGRK, § 1649 Rdn. 16; Veit in: Bamberger / Roth, § 1685 Rdn. 2; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 66 Rdn. 16; Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 4; Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 7; Holzhauer in: Erman, § 1775 Rdn. 5; Wagenitz in: MüKo, § 1775 Rdn. 9; Dickescheid in: RGRK, § 1775 Rdn. 3; Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 2; Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 2; zu § 1775 BGB KGJ 47, 10, 11; BayOblGZ 3, 1021, 1022; OLG Hamm, ZBlJugR 1955, 84; Holzhauer in: Erman, § 1786 Rdn. 4; Dickescheid in: RGRK, § 1786 Rdn. 15; Zimmermann in: Soergel, § 1786 Rdn. 7; Engler in: Staudinger, § 1786 Rdn. 27.

II. Begriffsbestimmung für diese Arbeit

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Ehe geschlossen haben.13 Geschwister im Rechtssinne sind Stiefgeschwister nicht,14 da sie keinen Elternteil im Rechtssinne gemeinsam haben. 4. Adoptivgeschwister

Der Begriff „Geschwister“ wird darüber hinaus für solche Personen verwandt, die durch Annahme als Kind dieselben Eltern im Rechtssinne haben.15 Da Adoptivkinder gem. § 1754 BGB die rechtliche Stellung eines Kindes der Annehmenden erhalten, handelt es sich auch in diesen Fällen um Geschwister im Sinne des Familienrechts.16 Nur soweit die Wirkung der Annahme sich ausdrücklich nicht auf alle Verwandten des Kindes erstreckt, wie in den üblichen Fällen der Volljährigenadoption gem. § 1770 BGB, handelt es sich nicht um Geschwister im Rechtssinne.17 Einen Sonderfall stellt § 1308 Abs. 2 BGB dar, nach dem Adoptivgeschwister von dem Eheverbot der Verwandtschaft befreit werden können.18

II. Begriffsbestimmung für diese Arbeit 1. Geschwister Soweit in dieser Arbeit der Begriff Geschwister verwandt wird, sind damit alle Geschwister im Rechtssinne, also voll- und halbbürtige sowie Adoptivgeschwister gemeint. Art. „Geschwister“ in: Knaur; Art. „Geschwister“ in: Pierer’s. Allgemeine Ansicht, deshalb gegen die Einbeziehung in die jeweiligen Tatbestände Lohmann in: RGRK, § 1307 Rdn. 28; Veit in: Bamberger / Roth, § 1649 Rdn. 7; Michalski in: Erman, § 1649 Rdn. 7; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 23; Diederichsen in: Palandt, § 1649 Rdn. 5; Adelmann in: RGRK, § 1649 Rdn. 16; Strätz in: Soergel, § 1649 Rdn. 11; Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 31; die von Zöllner, FamRZ 1957, S. 395, und Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 31, als abweichende Meinung zitierte Krüger in: Krüger / Breetzke / Nowack, § 1649 Rdn. 11, befürwortet zwar eine Einbeziehung der „Stiefgeschwister“ in § 1649 Abs. 2 BGB, verwendet dieses Wort jedoch im Sinne von „Halbgeschwister“. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Verweis auf das Urteil KGJ 47, 10, in dem über die Geschwisterqualität von Halbgeschwistern entschieden wurde; Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 7. 15 Art. „Geschwister“ in: Brockhaus. 16 Allgemeine Ansicht, deshalb für die Einbeziehung in die jeweiligen Tatbestände Michalski in: Erman, § 1649 Rdn. 7; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 24; Adelmann in: RGRK, § 1649 Rdn. 16; Veit in: Bamberger / Roth, § 1685 Rdn. 2; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 66 Rdn. 16; Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 4; Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 7; s. näher zur Begründung der Verwandtschaft durch Adoption § 4 II. 17 s. Näher zu den Wirkungen der Volljährigenadoption in Abgrenzung zu den Wirkungen der Minderjährigenadoption § 4 II.1. c), d). 18 s. dazu § 6 II. 1 BVerfGE 10, 59, 66. 13 14

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§ 2 Der Begriff „Geschwister“

2. Adoptivgeschwister Ergeben sich Besonderheiten für Adoptivgeschwister, werden diese als solche bezeichnet. Diejenigen Geschwister, deren Verwandtschaft durch eine Adoption gelöst wird, werden bisherige Geschwister, diejenigen, deren Verwandtschaft durch Adoption begründet werden soll, zukünftige Geschwister genannt.

3. Halbgeschwister, halbbürtige Geschwister Ergeben sich Besonderheiten für Halbgeschwister, werden diese als solche bezeichnet. Zudem wird für Halbgeschwister der Ausdruck halbbürtige Geschwister eingesetzt. Dagegen wird auf die Bezeichnung „Stiefgeschwister“ für Halbgeschwister verzichtet.

4. Stiefgeschwister, soziale Geschwister Als Stiefgeschwister werden in dieser Arbeit ausschließlich nicht verwandte Personen bezeichnet, deren Eltern einander geehelicht haben. Als Überbegriff für die Gruppe aller Menschen, die zwar keine Geschwister im Rechtssinne sind, aber dennoch gemeinsam aufwachsen oder aufgewachsen sind, wird der Begriff der sozialen Geschwister gebraucht. Dies gilt auch für Personen, die in anderer Weise rechtlich verwandt sind, also etwa im rechtlichen Verhältnis von Vetter und Base stehen. In diese Gruppe fallen neben den Stiefgeschwistern auch Kinder, die in einer Pflegefamilie oder bei Verwandten gemeinsam aufgewachsen sind.

5. Ausschließlich biologische Geschwister Geschwister, die nicht im Rechtssinne verwandt sind, jedoch genetisch einen Elternteil oder beide Elternteile gemeinsam haben, werden in dieser Arbeit ausschließlich biologische Geschwister genannt.

§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen Im Familienrecht findet sich eine Vielzahl von Generalklauseln, bei deren Anwendung die Maßstäbe, die die Verfassung insbesondere in Art. 6 Abs. 1 GG vorgibt, zu beachten sind. Angesichts seiner Komplexität sollen bereits hier einige grundsätzliche Fragen zu Art. 6 Abs. 1 GG geklärt werden, um daran an entsprechender Stelle anknüpfen zu können. Zunächst soll geklärt werden, ob und inwieweit Geschwister unter den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG fallen (I.), um dann auf die verschiedenen Wirkungsweisen des Art. 6 Abs. 1 GG einzugehen (II.). Zuletzt wird kurz skizziert, ob und inwiefern die Geschwistergemeinschaft auch gegen den Willen der Eltern geschützt ist (III.).

I. Geschwister als „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG Zur Beantwortung der Frage, inwieweit Geschwister als „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG zu qualifizieren sind, ist zunächst zu klären, ob der Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG grundsätzlich Geschwister umfaßt (1.). Zudem fragt sich, ob Geschwister auch nach dem Verlust ihrer Eltern von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt bleiben (2.). Zuletzt ist der Frage nachzugehen, ob auch soziale Geschwister dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterfallen (3.).

1. Grundsätzliche Einbeziehung der Geschwister in den Familienbegriff Das Bundesverfassungsgericht legt Art. 6 Abs. 1 GG keinen einheitlichen Familienbegriff zugrunde. Einerseits definiert es „Familie“ als „umfassende Gemeinschaft von Eltern und ihren Kindern“1 und schließt in einigen Entscheidungen unter Berufung auf diese Definition andere Verwandte, die im allgemeinen2 sowie soziologischen3 Sprachgebrauch ebenfalls als „Familie“ bezeichnet werden, aus

s. Art. „Familie“ in: Brockhaus. So besteht bei Bien / Marbach, Haushalt, S. 18, eine von vier Familiendefinitionen allein in der Feststellung der (ferneren) Verwandtschaft; König, Familie, S. 22 ff., sowie ders., Materialien, S. 102 ff., begreift die „Familie“ als soziale Institution und bestimmt den einbezogenen Verwandtschaftsgrad daher in Abhängigkeit von der jeweiligen Kultur; Lenz, Familie, 2 3

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§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen

dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG gänzlich aus.4 In anderen Entscheidungen bezieht es jedoch auch fernere Verwandte in den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG ein.5 Dem korrespondierend hat es auch Geschwister einerseits in einem Nichtannahmebeschluß ausdrücklich aus dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG ausgenommen,6 andererseits aber „engste[n] Familienangehörige[n], etwa Geschwister[n] und Verwandte[n] in gerader Linie“7 in einem obiter dictum dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterstellt. Diese scheinbaren Widersprüche lösen sich bei näherer Betrachtung der einschlägigen Urteile auf. Andere Verwandte werden immer dann aus dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG ausgenommen, wenn sie im Wege der Verfassungsbeschwerde eine finanzielle Privilegierung ihrer familiären Gemeinschaft anstreben,8 während sie sich zugunsten der gelebten Gemeinschaft mit anderen Familienangehörigen auf Art. 6 Abs. 1 GG berufen können.9 Einzig das Förderungsgebot, welches das Bundesverfassungsgericht aus der Funktion des Art. 6 Abs. 1 GG als „wertentscheidende[r] Grundsatznorm“10 ableitet,11 soll für andere Verwandte als Eltern mit ihren Kindern in finanzieller Hinsicht nicht gelten. Dies entspricht der ohnehin restriktiven Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Schutzaufgabe des Gesetzgebers, die dem spezifisch leistungsgrundrechtlichen12 „Vorbehalt des Möglichen“13 untersteht und keine konkreten Leistungsansprüche vermittelt.14 S. 17 ff., bezieht die fernere Verwandtschaft dann in den Familienbegriff ein, wenn sie tatsächlich als Familie empfunden wird. 4 Für Großeltern BVerfGE 59, 52, 63; für Geschwister und sonstige Verwandte BVerfG, Nichtannahmebeschluß 24. 2. 1989, 1 BvR 136 / 86. 5 Für Geschwister BVerfGE 109, 279, 322; für „Familienangehörige“ BVerfGE 33, 236, 238; für Großeltern, Onkel, Tante BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 26. 8. 1999, 1 BvR 1403 / 99; für Großeltern sogar Schutz aus Art. 6 Abs. 2 GG BVerfGE 34, 165, 200. 6 BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 24. 2. 1989, 1 BvR 136 / 86, in Verbindung mit dem vorhergehenden Urteil des BGH IX ZR 129 / 85 vom 19. 12. 1985. 7 BVerfGE 109, 279, 322. 8 Gegen den Schutz einer Schwester, die sich nach dem Tod ihrer Schwester gegen ein Gesetz wendet, das es nur Verwandten in gerader Linie ermöglicht, öffentliche Entschädigungsansprüche zu erben, s. BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 24. 2. 1989, 1 BvR 136 / 86, in Verbindung mit dem vorhergehenden Urteil des BGH vom 19. 12. 1985, IX ZR 129 / 85; gegen den Schutz der Großeltern, die sich um öffentliche Fördermittel für die Erziehung ihres Enkels bemühen, BVerfGE 59, 52, 63. 9 Für den Schutz einer ungestörten Kommunikation unter Geschwistern und Verwandten in gerader Linie BVerfGE 109, 279 322; für eine privilegierte Behandlung Familienangehöriger bei der Bestellung eines Vormunds BVerfGE 33, 236, 238; für Großeltern, Onkel, Tante, die das Kind in ihrem Haushalt betreuen wollen, BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 26. 8. 1999, 1 BvR 1403 / 99; für Großeltern sogar Schutz aus Art. 6 Abs. 2 GG BVerfGE 34, 165, 200. 10 s. dazu noch § 3 II. 2. 11 BVerfGE 21, 1 ff.; 23, 258 ff.; 39, 316 ff.; 82, 60 ff.; 87, 1 ff.; 97, 332 ff., zur Schutzdimension des Art. 6 Abs. 1 GG. 12 Sachs in: Stern, Staatsrecht III / 1, § 67 III 2 c, d. 13 BVerfGE 82, 60, 82; 87, 1, 35; 97, 332, 349; 103, 242, 259; 112, 50, 66. 14 BVerfGE 39, 316, 326; 82, 60, 81.

I. Geschwister als „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG

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Soweit es nicht das finanzielle Förderungsgebot betrifft, unterfallen Geschwister also dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG.15

2. Einbeziehung der Geschwister nach dem Verlust der Eltern Fraglich ist, ob die Geschwister auch nach dem Verlust ihrer Eltern als „Familie“ im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG geschützt bleiben.16 Das Bundesverfassungsgericht sieht die Familie „zunächst und zuvörderst als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft“17, als „Keimzelle jeder menschlichen Gemeinschaft“18 geschützt. Die Funktion der Familie, die Erziehung der Kinder zu gewährleisten, können elternlose Geschwister im Regelfall nicht erfüllen. Demnach wären Geschwister als familiäre Gemeinschaft von Art. 6 Abs. 1 GG nur dann geschützt, wenn das ältere die Erziehung seiner jüngeren Geschwister übernimmt.19 Allerdings erschöpft sich die Funktion der Familie auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht in ihrer Aufgabe als Erziehungsgemeinschaft, 20 vielmehr unterstützt die Familie ihre Mitglieder auch in emotionalen Krisensituationen und fördert damit zugleich die Fähigkeit jedes Familienmitgliedes zu sozialem Verhalten.21 Gerade wenn Kinder ihre Eltern verloren haben, sind sie aber im höchsten Maße auf emotionale Unterstützung durch ihre Geschwister angewiesen. In diesen Fällen erfüllen Geschwister eben die Funktion, in der das Bundesverfassungsgericht die Familie durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt sieht. Auch nach dem Verlust der Eltern bleiben Geschwister von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt. Dies gilt auch dann, wenn die Geschwister volljährig sind. Zwar sind sie nach Erreichen der Volljährigkeit typischerweise nicht mehr in derselben essentiellen Weise aufeinander angewiesen wie im vorgenannten Fall, die Familie erfüllt allerdings auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur essentielle Funktionen, sondern ist auch als 15 Für eine generelle Einbeziehung der Geschwister Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 22; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 79; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 86; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 11; Stern, Staatsrecht IV / 1, § 100 III 3 c δ; nur soweit die Eltern noch leben Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 4; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 16; dagegen Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 20; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 29. 16 Dagegen Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 4; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 16. 17 BVerfGE 80, 81, 90; so auch Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 20; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 73; Lecheler, HStR VI, § 133 Rdn. 60; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 82. 18 BVerfGE 6, 55, 71; 24, 119, 149; auch bei Lecheler, HStR, § 133 Rdn. 46; inzwischen für unpassend hält diesen Ausdruck Di Fabio, NJW 2003, S. 995; ähnlich auch Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 30. 19 So Kirchhof, AöR 129 (2004), S. 551. 20 BVerfGE 57, 170, 178; 80, 81, 95. 21 BVerfGE 57, 170, 178; so auch Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 84.

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§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen

bloße „Begegnungsgemeinschaft“22 geschützt, die den Familienmitgliedern „Raum für Ermutigung und Zuspruch“23 bieten kann und damit eine Gemeinschaft bildet, die „der auf Dialog angelegten geistigen Natur des Menschen entspricht“24. Ermutigung und Zuspruch bieten aber, gerade wenn die Eltern im Alter verstorben sind, auch Geschwister.25

3. Einbeziehung sozialer Geschwister Zudem fragt sich, ob auch soziale Geschwister den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG genießen. Das Bundesverfassungsgericht hat jedenfalls Stief- und Pflegeeltern mit ihren Kindern26 wie selbstverständlich in den Familienbegriff des Art. 6 GG einbezogen, da diese die Familienfunktionen ebenso wie die biologische Familie erfüllen können.27 Die Verwandtschaft der Familienmitglieder ist also nicht notwendige Bedingung für einen Schutz aus Art. 6 GG.28 Vielmehr ist in erster Linie darauf abzustellen, ob eine Personengemeinschaft die familientypischen Funktionen erfüllt.29 Nach dem oben Gesagten ergibt sich daraus nicht nur, daß ältere Geschwister, die die Erziehung für ihre jüngeren Geschwister übernehmen, „Familie“ im Sinne des Art. 6 GG sind,30 sondern auch, daß sich soziale Geschwister, die sich im typisch geschwisterlichen Sinne beistehen, auf den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG berufen können. Damit der Familienbegriff nicht jede Kontur verliert,31 ist allerdings für Personen, die nicht im Rechtssinne verwandt sind, das für Geschwister typische gemeinsame Aufwachsen notwendige Voraussetzung für den Schutz aus Art. 6 Abs. 1 GG. Andernfalls könnten sich beliebige Personen, die sich gegenseitig emotional unterstützen wollen, auf Art. 6 Abs. 1 GG berufen.32 BVerfGE 80, 81, 91. BVerfGE 80, 81, 91. 24 BVerfGE 80, 81, 91. 25 Aus ähnlichen Gründen beziehen auch Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 22; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 79; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 86; CoesterWaltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 11; Stern, Staatsrecht IV / 1, § 100 III 3 c  Geschwister generell in den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG ein. 26 BVerfGE 18, 97, 105 f.; bestätigt durch BVerfGE 80, 81, 90; für Pflegefamilien zudem BVerfGE 68, 176, 187; zustimmend Kirchhof, AöR 129 (2004), S. 549; Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 21; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 77; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 77; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 11; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 16. 27 Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 16. 28 Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 20, 25; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 74. 29 Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 20, 25; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 74. 30 So ausdrücklich auch Kirchhof, AöR 129 (2004), S. 551. 31 Zur Konturierung des Schutzbereichs angesichts des funktionsbezogenen Familienbegriffs Stern, StaatsR IV / 1, § 100 III 3 ". 32 s. zum Schutz der sozialen Geschwister aus Art. 6 Abs. 1 GG noch § 3 I. 3. 22 23

II. Schutz der Geschwister aus Art. 6 Abs. 1 GG

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4. Ergebnis zu I. Geschwister sind also unabhängig von ihrer Gemeinschaft mit den Eltern, ihrer Minderjährigkeit oder ihrer Verwandtschaft in ihrer Funktion als emotionaler Beistand als Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG geschützt. Die Stärke des verfassungsrechtlichen Schutzes variiert allerdings in Abhängigkeit von der Intensität der jeweiligen Beziehung, vom jeweils angestrebten Ziel sowie von den Rechten der anderen Beteiligten. Dies wird im einzelnen im nächsten Abschnitt dargestellt.

II. Schutz der Geschwister aus Art. 6 Abs. 1 GG Das Bundesverfassungsgericht entnimmt Art. 6 Abs. 1 GG drei Schutzdimensionen.33 So beinhaltet Art. 6 Abs. 1 demnach zum einen ein klassisches Abwehrrecht, das den Familienmitgliedern Schutz vor staatlichen Zugriffen auf die Familiengemeinschaft gewährt (1.),34 zum anderen stellt Art. 6 Abs. 1 GG eine „wertentscheidende Grundsatznorm“ dar, die den Staat verpflichtet, die Familie zu fördern35 und insbesondere auch vor Zugriffen Dritter zu schützen (2.).36 Zudem beinhaltet Art. 6 Abs. 1 GG eine Institutsgarantie, die die Strukturprinzipien der Familie in ihrem überkommenen familienrechtlichen Kernbestand vor der Aushöhlung durch den Gesetzgeber schützt.37 33 BVerfGE 6, 55, 71 f.; 9, 237, 248; 22, 93, 98; 24, 119, 135; 55, 114, 126; 56, 363, 382; 80, 81, 92 f.; 105, 313, 342; diese Dreiteilung wird in der Literatur allgemein nachvollzogen, s. nur Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 23; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 1; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 8; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 67, 69, 73; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 1; SchmittKammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 20 ff.; Stern, StaatsRecht IV / 1, § 100 IV 3; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 15. 34 BVerfGE 6, 55, 71; 6, 386, 388; 7, 320, 323; 10, 59, 83; 13, 331, 347; 24, 119, 135; 28, 104, 112; 51, 386, 398; 80, 81, 92; 87, 1, 35; ebenso Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 24; Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 92; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 7; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 73; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 32; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 20; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 4 a; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 15. 35 BVerfGE 6, 55, 76; 21, 1, 6; 24, 119, 135; 28, 324, 347; 32, 260, 267; 38, 152, 170; 39, 316, 326; 48, 346, 366; 76, 1, 49; 80, 81, 93; 82, 6, 15; 112, 332, 352; ebenso Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 50 f.; Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 70 ff.; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 9; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 93 f.; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 67; CoesterWaltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 35; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 30; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 6 a; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 31. 36 BVerfGE 6, 55, 72, 76; 28, 324, 347; 32, 260, 267; ebenso Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 9; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 10; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 73; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 32; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 17, 30; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 6 a; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 31.

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§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen

1. Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht Als Abwehrrecht schützt Art. 6 Abs. 1 GG in erster Linie die tatsächlich gelebte Familiengemeinschaft vor staatlichen Beeinträchtigungen ihres Zusammenlebens38 nach „familiärer Eigengesetzlichkeit.“39 So greift etwa das Abhören familiärer Gespräche40 oder das Abfangen familiärer Briefe41 in den Schutzgegenstand des Art. 6 Abs. 1 GG ein. Erst recht schützt Art. 6 Abs. 1 GG die familiäre Gemeinschaft aber vor ihrer Auflösung.42 Freilich ist der Schutz aus Art. 6 Abs. 1 GG nicht in jedem Fall gleich stark. Vielmehr bestimmt sich die Intensität des Schutzes nach der Funktion, die die familiäre Gemeinschaft für ihre Mitglieder im Einzelfall erfüllt.43 So ist die Familiengemeinschaft etwa gegen eine räumliche Trennung ihrer Mitglieder nicht nach Art. 6 Abs. 1 GG geschützt, wenn es sich nicht (mehr) um eine „Lebens- und Erziehungsgemeinschaft“ 44 handelt, für die ein Zusammenleben unabdingbare Voraussetzung ist, sondern um eine „Begegnungsgemeinschaft„45, die auch mittels telefonischer oder brieflicher Kontakte sowie gelegentlicher Besuche fortgesetzt werden kann. Um eine solche lose Begegnungsgemeinschaft handelt es sich allerdings nicht, wenn eines der Familienmitglieder auf die „Lebenshilfe“46 37 BVerfGE 6, 55, 72; 24, 119, 135; 76, 1, 40; 80, 81, 92; Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 30; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 769 f.; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 32; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 20; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 15; s. zu der Frage, welche Vorschriften des Familienrechts zu diesem Kernbestand gehören könnten, Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 142 ff.; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 5 b. 38 BVerfGE 6, 55, 71; 6, 386, 388; 7, 320, 323; 10, 59, 83; 24, 119, 135; 28, 104, 112; 51, 386, 398; 80, 81, 92; 87, 1, 35; Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 24; Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 92; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 73; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 32; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 20; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 4 a; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 15. 39 Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 20. 40 BVerfGE 109, 279, 322. 41 BVerfGE 57, 170 ff. 42 Dies ist bezüglich der Eltern-Kind-Beziehung besonders im ausländerrechtlichen Zusammenhang relevant: BVerfGE 37, 217, 247; 40, 141, 175; 76, 1, 46; 80, 81, 95; BVerfG, NJW 1994, 3155; Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 64; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 27; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 91; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 45; SchmittKammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 22; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 31. 43 So zu Art. 6 Abs. 1 GG als Abwehrrecht auch Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 28; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 5; zu Art. 6 Abs. 1 GG als wertenscheidende Grundsatznorm auch BVerfGE 80, 81, 94; Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 37; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 35; Schmitt- Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 18. 44 BVerfGE 80, 81, 90. 45 BVerfGE 80, 81, 91. 46 BVerfGE 80, 81, 95.

II. Schutz der Geschwister aus Art. 6 Abs. 1 GG

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des anderen angewiesen ist. Auch wenn die Familie ihre Erziehungsfunktion nicht erfüllen kann, weil die Eltern tot oder erziehungsunfähig sind, greift eine räumliche Trennung von Geschwistern, jedenfalls soweit mindestens eines von ihnen noch minderjährig und daher in dieser schwierigen Lebenssituation auf familiären Beistand angewiesen ist, in den Schutzgegenstand des Art. 6 Abs. 1 GG ein.

2. Art. 6 Abs. 1 GG als „wertentscheidende Grundsatznorm“ Als wertentscheidende Grundsatznorm stellt Art. 6 Abs. 1 GG die Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Damit ist die staatliche Gewalt verpflichtet, die familiäre Gemeinschaft zu fördern47 und insbesondere vor dem Zugriff Dritter zu schützen.48 Diesen besonderen Schutz läßt die Verfassung der Familie aufgrund der Funktionen, die die Familie als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft sowie als Beistands- und Begegnungsgemeinschaft für die Gesellschaft erfüllt, angedeihen.49 Da die Familie zur Erfüllung dieser Funktionen einer gewissen Stabilität und auch Solidarität ihrer Mitglieder untereinander bedarf, ist auf der Grundlage der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG auch ein Schutz der familiären Gemeinschaft gegen die Interessen eines einzelnen Familienmitglieds in Betracht zu ziehen. So betrachtet das Bundesverfassungsgericht den gesetzlichen Zwang zum einheitlichen Ehenamen50 sowie das Pflichtteilsrecht51 im Hinblick auf die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG als gerechtfertigt. Zu bedenken ist dabei allerdings, daß ein Schutz der familiären Gemeinschaft gegen die Interessen eines einzelnen Familienmitglieds ihrerseits auch mit der Wertentscheidung des Grundgesetzes für die Familie in Widerspruch ste47 BVerfGE 6, 55, 76; 21, 1, 6; 24, 119, 135; 28, 324, 347; 32, 260, 267; 38, 152, 170; 39, 316, 326; 48, 346, 366; 76, 1, 49; 80, 81, 93; 82, 6, 15; 112, 332, 352; Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 50 f.; Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 70 ff.; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 9; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 93 f.; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 67; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 35; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 30; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 6 a; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 31. 48 BVerfGE 6, 55, 72, 76; 28, 324, 347; 32, 260, 267; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 32; Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdn. 9; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 10; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 73; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 32; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 17, 30; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 IV 6 a; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 31. 49 Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 39; Pirson in: BK, Art. 6 Abs. 1 Rdn. 7, 27; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 73 ff.; s. insbesondere zur Familie als Erziehungsgemeinschaft Di Fabio, NJW 2003, S. 994; Kirchhof, AöR 129 (2004), S. 545; Lecheler, HStR VI, § 133 Rdn. 60. 50 BVerfGE 78, 38, 49 s. auch Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 28; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 81; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 VII 3 d. 51 BVerfG, JZ 2005, 1001, 1004; s. auch Burgi in: Berliner Kommentar, Art. 6 Rdn. 28; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 81; Stern, StaatsR IV / 1, § 100 VII 3 d.

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§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen

hen kann. Insbesondere muß unter diesem Aspekt ein Schutz der familiären Gemeinschaft gegen das Wohl eines minderjährigen ausscheiden.52 Die Familie ist „zuvörderst als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft“ 53 und damit, wie sich auch an Art. 6 Abs. 5 GG bestätigt, in erster Linie im Interesse einer gedeihlichen Entwicklung des Kindes geschützt. Ein Schutz der familiären Gemeinschaft zu Lasten des Kindeswohls steht daher in Widerspruch mit der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG.54

III. Elternrecht Bis zu welcher Grenze sind die Eltern nach Art. 6 Abs. 2 GG berechtigt, die gem. Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Geschwistergemeinschaft, gegebenenfalls auch gegen das Interesse ihrer Kinder, aufzulösen? Grundsätzlich steht den Eltern das Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG nicht nur als Abwehrrecht gegenüber dem Staat, sondern auch als „Bestimmungsrecht“ 55 gegenüber ihren Kindern zu. Zwar ist die Erziehung der Kinder nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nicht nur das Recht der Eltern, sondern zugleich die ihnen „zuvörderst“ obliegende Pflicht, so daß schon „per definitionem das Kindesinteresse in das Elternrecht eingefügt“56 ist; dabei weist Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG die Bewertung der Interessen ihrer Kinder jedoch grundsätzlich den Eltern zu. Bereits aus diesem Grund lassen sich einzelne grundrechtlich geschützte Interessen der Kinder bei der Auslegung familienrechtlicher Normen nicht gegen das Elternrecht in Stellung bringen.57 Das Elternrecht kann zwar in Ausübung des staatlichen „Wächter52 Was dem Wohl des Kindes dient, haben freilich grundsätzlich die Eltern zu bestimmen, s. § 3 III. 53 BVerfGE 80, 81, 90. 54 Auch Di Fabio, NJW 2003, S. 998; Kirchhof, AöR 129 (2004), S. 544 ff., gehen davon aus, das Grundgesetz habe die Wertentscheidung für die Familie in erster Linie im Interesse des Kindes getroffen. 55 Ossenbühl, Erziehungsrecht, S. 50; Pirson in: BK, Art. 6 Rdn. 27; Dürig in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 26; s. auch BVerfGE 24, 119, 144. 56 BVerfGE 59, 360, 382. 57 Ist freilich die nach Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG zu schützende Gesamtpersönlichkeit des Kindes gefährdet, ist das staatliche Wächteramt auszuüben; wie hier Reuter, Kindesgrundrechte, S. 193; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 100 f.; ähnlich auch Ossenbühl, Erziehungsrecht, S. 54 ff., 58 ff., 68 ff., insbesondere S. 55, 61 f., 69 f.; Dürig in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 19 ff.; a.A. Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 134 ff., der eine Grundrechtskollision der Kindesgrundrechte mit dem Elternrecht für möglich hält, allerdings keine Abwägung der Grundrechtspositionen vornehmen, sondern den Konflikt mittels des objektiv zu bestimmenden Kindeswohls lösen will; Umbach in: Umbach / Clemens, Art. 6 Rdn. 79, der den Kindesgrundrechten gar grundsätzlich den Vorrang zukommen lassen will; s. auch Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 61, 72, der einerseits dem Staat außerhalb der Grenzen des staatlichen Wächteramtes ein Eindringen in den familiären Innenbereich selbst dann verwehren will, wenn dort die „Verfassungsessenz“ betroffen ist, andererseits aber den Eltern

III. Elternrecht

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amtes“58 nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG beschränkt werden; um nicht das von Art. 6 Abs. 2 GG geforderte „Interpretationsprimat“ 59 der Eltern bezüglich der Kindesinteressen zu unterlaufen, ist jedoch auch bei der Ausübung des staatlichen Wächteramtes Zurückhaltung geboten. So ist die Gewährleistung der bestmöglichen Kindeserziehung nicht Inhalt des staatlichen Wächteramtes.60 Vielmehr fordert es „das Prinzip des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, gerade offenzulassen, wie die Entscheidungen in der Familie sich bilden.“61 Zudem nehmen die Eltern die Interessen ihrer Kinder typischerweise ohnehin am besten wahr.62 Die Entscheidungsfreiheit der Eltern endet daher erst dann, wenn das Handeln der Eltern selbst „bei weitester Anerkennung der Selbstverantwortlichkeit der Eltern“63 unvertretbar erscheint. Soweit also die Kinder nicht erheblich und dauerhaft unter dem Verhalten der Eltern leiden, können diese auch dann grundsätzlich frei entscheiden, wo und mit wem ihre Kinder aufwachsen und Umgang haben sollen, wenn ein objektiver Dritter im Interesse des Kindes eine andere Entscheidung treffen würde. Untersteht freilich eines der Geschwister nicht (mehr) dem elterlichen Erziehungsrecht, weil es seine Interessen bereits selbst wahrnehmen kann,64 so kann sein von Art. 6 Abs. 1 GG geschütztes Interesse an einem geschwisterlichen Familienleben mit dem Elternrecht kollidieren. In diesen Fällen muß, wie im Konflikt zwischen Eltern und aus Art. 6 Abs. 1 GG geschützter sozialer Familie,65 das objektiv zu bestimmende Kindeswohl der entscheidende Maßstab sein.66 Zudem ist eine objektive Interessendas Interpretationsprimat entziehen will, wenn Rechtspositionen des Kindes mit „objektivierbarem“ Inhalt betroffen sind. 58 Begriff erstmals in: BVerfGE 7, 320, 323. 59 Begriff von Ossenbühl, DÖV 1977, S. 806; auch bei Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 101; Zacher, HStR VI, § 134 Rdn. 95 Fn. 274; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 61; kritisch und klärend zu dieser Terminologie, inhaltlich aber zustimmend Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 43. 60 BVerfGE 60, 79, 94; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 102; Coester-Waltjen in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdn. 77; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 62, 67; s. auch Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 96. 61 BVerfGE 10, 59, 84 f. 62 BVerfGE 34, 165, 184; 59, 360, 376; 60, 79, 94; 61, 358, 371; s. auch Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 42; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 101; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 146. 63 BVerfGE 24, 119, 143. 64 Das Elternrecht endet, wenn das Kind im Sinne einer persönlichen Reife, die Erziehungsmaßnahmen überflüssig werden läßt, seine Interessen selbst wahrnehmen kann, also typischerweise mit der Volljährigkeit; s. dazu BVerfGE 59, 360, 382; Ossenbühl, Erziehungsrecht, S. 54 f.; Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 141; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 115; Badura in: Maunz / Dürig, Art. 6 Rdn. 135; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 63. 65 BVerfGE 68, 176, 188. 66 So das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung zwischen den kollidierenden Grundrechten des biologischen Vaters, der bereits eine Bindung zu seinem Kind aufgebaut hatte, aus Art. 6 Abs. 1 GG und der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 GG, BVerfGE 108, 82, 106 ff.,

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§ 3 Verfassungsrechtliche Grundlagen

analyse vorzunehmen, wenn die Eltern sich nicht einigen können. Ohne den Erziehungsvorrang der Eltern in Zweifel zu ziehen, kann der Staat sich in diesen Fällen als unparteiischer Streitschlichter betätigen und die dem Kindeswohl am besten entsprechende Entscheidung treffen.67

sowie in der Entscheidung zwischen den kollidierenden Grundrechten der Pflegeeltern aus Art. 6 Abs. 1 GG und der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 GG, BVerfGE 68, 176, 188. 67 s. BVerfGE 31, 194, 208; 56, 363, 383; Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 117; Zacher HStR VI, § 134 Rdn. 62; Schmitt-Kammler in: Sachs, Art. 6 Rdn. 69.

§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses Das Geschwisterverhältnis steht und fällt grundsätzlich mit der gemeinsamen rechtlichen Verwandtschaft zu wenigstens einem Elternteil.1 Daher wird hier zunächst kurz dargelegt, wie die rechtliche Verwandtschaft mit den Eltern entsteht und endet (I.). Die Begründung und Beendigung der Geschwistereigenschaft durch Adoption wird angesichts einiger Sonderregelungen und der gerichtlichen Entscheidungsspielräume, die intensiverer Betrachtung bedürfen, gesondert behandelt (II.).

I. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses außerhalb der Adoption 1. Durch eine gemeinsame Mutter im Rechtssinne Rechtliche Mutter eines Kindes ist gem. § 1591 BGB immer die Frau, die es geboren hat. Gebiert also eine Frau mehrere Kinder, so sind diese jedenfalls Halbgeschwister und damit Geschwister im Sinne des BGB.2 Die so begründete Mutterschaft kann nur durch Adoption beendet werden. Selbst der Tod der Mutter läßt die Mutterschaft nicht entfallen. Das Erbrecht, insbesondere aber die Regelung des § 1593 BGB zur postmortalen Vaterschaft, zeigt, daß Elternschaft nicht durch Tod beendet wird. 2. Durch einen gemeinsamen Vater im Rechtssinne Die Vaterschaft ergibt sich dagegen nur dann unmittelbar aus dem Gesetz, wenn der Mann zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist. In diesem Fall ist er nach § 1592 Nr. 1 BGB der Vater der Kinder. Dies gilt nach § 1593 BGB grundsätzlich auch dann, wenn die Ehe durch Tod aufgelöst wurde. Ist ein Mann nicht mit der Mutter verheiratet, wird er gem. § 1592 Nr. 2 BGB nur dann rechtlicher Vater ihrer Kinder, wenn er die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter nach § 1595 Abs. 1 BGB anerkennt. Die so begründete Vaterschaft kann jedoch gem. § 1599 Abs. 1 BGB ex tunc entfallen. Dies ist der Fall, wenn aufgrund einer An1 2

s. dazu bereits § 2. s. § 2 I. 2.

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§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses

fechtung der Vaterschaft gerichtlich festgestellt wird, daß der betreffende Mann nicht der (biologische) Vater des Kindes ist. Die nach § 1592 Nr. 1 oder § 1593 BGB begründete Vaterschaft kann zudem nach § 1599 Abs. 2 BGB entfallen, wenn ein Kind nach Anhängigkeit eines Scheidungsantrags geboren wird und ein Dritter mit Zustimmung der Mutter und des bisherigen Vaters die Vaterschaft anerkennt. Damit kann auch die rechtliche Verwandtschaft zwischen Geschwistern, die nur den Vater im Rechtssinne gemeinsam hatten, entfallen. Besteht keine Vaterschaft im Sinne des § 1592 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB, so ist die Vaterschaft gem. § 1600d BGB gerichtlich festzustellen. Die so rechtskräftig festgestellte Vaterschaft ist unanfechtbar. Ein Geschwisterverhältnis, das sich aus einer solchermaßen festgestellten Vaterschaft ergibt, kann damit nur noch durch Adoption beendet werden.

II. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses durch Adoption Im Regelfall gehen auch Begründung und Beendigung der Geschwistereigenschaft durch Adoption mit Begründung und Beendigung der rechtlichen Verwandtschaft zu den Eltern einher. Dies gilt allerdings nicht für alle Fälle der Adoption. Um die komplizierte Regelungssystematik zu erhellen, werden hier zunächst die Rechtsfolgen der verschiedenen Adoptionstypen für das Geschwisterverhältnis dargelegt (1.). Im Anschluß wird die Frage erörtert, inwiefern die Interessen der zukünftigen Geschwister einen Einfluß auf die Zulässigkeit einer Adoption und damit auf die Begründung eines Geschwisterverhältnisses haben (2.). Zuletzt wird darauf einzugehen sein, inwiefern der Verlust der bisherigen Geschwister des Adoptivkindes sich auf die Adoption auswirkt (3.).

1. Rechtsfolgen der Adoption a) Rechtsfolgen des Regelfalls der Minderjährigenadoption Nimmt eine Ehepaar gem. § 1741 Abs. 2 S. 2 BGB oder eine Einzelperson gem. § 1741 Abs. 2 S. 1 BGB ein Kind an, so erlangen die Kinder gem. § 1754 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB die rechtliche Stellung eines Kindes des oder der Annehmenden. Daraus folgt ein rechtliches Geschwisterverhältnis zu bereits vorhandenen oder weiteren Kindern des oder der Annehmenden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den anderen Kindern um angenommene Kinder oder um Kinder nach §§ 1591, 1592 BGB handelt. Dem korrespondierend erlöschen mit der Annahme gem. § 1755 BGB die bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse des Angenommenen. Soweit das Kind nicht gemeinsam mit seinen Geschwistern angenommen wird, endet damit die rechtliche Verwandtschaft zwischen ihnen.

II. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses durch Adoption

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b) Rechtsfolgen des Sonderfalls der Verwandtenadoption Einen Sonderfall bildet die Regelung des § 1756 Abs. 1 BGB. Danach behält ein Kind, neben den durch § 1754 BGB entstandenen Verwandtschaftsverhältnissen, seine bisherige Verwandtschaft außer der zu den Eltern, wenn es von einem Verwandten des zweiten oder dritten Grades oder Verschwägerten des zweiten oder dritten Grades angenommen wird. Ähnlich liegt es bei der Regelung des § 1756 Abs. 2 BGB. Adoptiert ein Ehegatte das Kind seines Ehegatten, so behält das Kind die Verwandtschaft des anderen Elternteils, wenn dieser verstorben ist und zum Zeitpunkt des Todes die elterliche Sorge innehatte. Das Adoptivkind kann in den Fällen des § 1756 BGB also drei Großelternpaare haben. Zudem ergibt sich aus dieser Regelung eigentlich eindeutig, daß auch das rechtliche Geschwisterverhältnis bestehen bleibt. Dies gilt um so mehr, als im Regierungsentwurf zum Adoptionsgesetz von 19763 zur Begründung des § 1756 Abs. 1 BGB ausdrücklich ausgeführt wurde, man halte es für ungerechtfertigt, ein Verwandtschaftsverhältnis ohne Grund erlöschen zu lassen.4 In den Fällen der Verwandtenadoption gebe es keinen Grund für die Auflösung der bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse, da eine vollständige Ablösung von der bisherigen Familie ohnehin nicht möglich sei, weil der Annehmende selbst zu dieser Familie gehöre.5 Obwohl nicht ersichtlich ist, weshalb gerade für das Geschwisterverhältnis eine davon abweichende Beurteilung geboten sein sollte, ist bis heute strittig, ob in den Fällen des § 1756 BGB die rechtliche Verbundenheit als Geschwister zwischen Adoptivkind und seinen bisherigen Geschwistern bestehenbleibt6 oder ob die Geschwister fortan nur noch über ihre Großeltern vermittelt verwandt sind7 und damit im rechtlichen Verhältnis von Cousin und Cousine stehen.8 aa) Äußerungen des Rechtsausschusses zu den Rechtsfolgen der Verwandtenadoption Diese zunächst verwunderliche Auffassung wird wohl hauptsächlich aufgrund einer entsprechenden Äußerung des Rechtsausschusses zur Einführung der Ver3 Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I, S. 1749. 4 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 44. 5 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 22. 6 Schmitt-Kammler, FamRZ 1978, S. 571; Müller-Christmann in: Bamberger / Roth, § 1925 Rdn. 10; Saar in: Erman, § 1756 Rdn. 4; Leipold in: MüKo, § 1925 Rdn. 11; Dickescheid in: RGRK, § 1756 Rdn. 5; Liermann in: Soergel, § 1756 Rdn. 9; Stein in: Soergel, § 1925 Rdn. 10; Frank in: Staudinger, § 1756 Rdn. 19. 7 Dittmann, Rpfleger 1978, S. 279; Engler, FamRZ 1976, 589; Schlüter in: Erman, § 1925 Rdn. 12; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 68 Rdn. 127; offen lassend Rauscher, FamR, Rdn. 1178; Maurer in: MüKo, § 1756 Rdn. 3. 8 Dieckmann, ZBlJugR 1980, S. 572.

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§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses

wandtenadoption im Rahmen des Adoptionsgesetzes von 19769 vertreten. Diese lautete wörtlich: „Nach [§ 1756] Absatz 1 soll [ . . . ] das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes [ . . . ] zu seinen Eltern erlöschen und damit auch das unmittelbar durch die Eltern begründete Verwandtschaftsverhältnis zu den Geschwistern [ . . . ]. Das Verwandtschaftsverhältnis zu den Großeltern soll bestehenbleiben einschließlich der durch die Großeltern vermittelten Verwandtschaftsverhältnisse. Dies bedeutet, daß das Adoptivkind über die Großeltern auch mit seinen leiblichen [gemeint sind die bisherigen Geschwister im Rechtssinne, die meist auch zugleich die leiblichen Geschwister sind, Verf.] Geschwistern verwandt bleibt.“ 10

Nach Auffassung des Rechtsausschusses sollten die Geschwister also nach einer Verwandtenadoption nur noch über die Großeltern vermittelt und damit im vierten Grad11 verwandt sein. Abgesehen davon, daß man im gesamten übrigen Gesetzgebungsverfahren selbstverständlich davon ausging, § 1756 Abs. 1 BGB lasse das rechtliche Geschwisterverhältnis, also die Verwandtschaft im zweiten Grad, unberührt,12 ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien auch, daß die Äußerung des Rechtsausschusses auf einer Verkettung von Mißverständnissen bezüglich des Erbrechts beruht, die schließlich zur Einführung des überflüssigen § 1925 Abs. 4 BGB führte. Von Beginn des Gesetzgebungsverfahrens an war angestrebt, bisherige Geschwister des anzunehmenden Kindes als Erben zweiter Ordnung auszuschließen, um den neuen Geschwistern den Vorrang in der Erbfolge einzuräumen.13 Dabei ging man zunächst zutreffend davon aus, die angestrebte Rechtsfolge ergäbe sich auch ohne Änderung der erbrechtlichen Bestimmungen bereits aus § 1925 Abs. 1 und Abs. 3 BGB. Gesetzliche Erben der zweiten Ordnung sind gem. § 1925 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zunächst die Eltern des Erblassers. An deren Stelle treten nach § 1925 Abs. 3 BGB ihre Abkömmlinge, wenn sie zur Zeit des Erbfalls nicht mehr leben. Die bisherigen Geschwister treten jedoch nicht an die Stelle der bisherigen Eltern des Adoptivkindes, da es sich nicht mehr um Eltern im Rechtssinne handelt. Sie werden also bereits nach § 1925 Abs. 1 und Abs. 3 BGB nicht zu Erben der zweiten Ordnung. (1) Das Mißverständnis der Bundesregierung Bereits in dem Bemühen, diese erbrechtliche Rechtslage klarzustellen, hatte die Regierung in ihrer Begründung des Entwurfs zu § 1756 BGB ausgeführt, die Eltern 9 Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften vom 2. 6. 1976, BGBl. I, S. 1749. 10 BT-Drucks. 7 / 5087, S. 17. 11 Der Grad der Verwandtschaft bestimmt sich gem. § 1589 Abs. 1 S. 3 BGB nach der Anzahl der sie vermittelnden Geburten. Damit irren Dittmann, Rpfleger 1978, S. 279; Rauscher, FamR, Rdn. 1178; Maurer in: MüKo, § 1756 Rdn. 3, in der Annahme, die über die Großeltern vermittelte Verwandtschaft führe zu einer Verwandtschaft im dritten Grad. 12 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 75; BT-Drucks. 7 / 3061, S. 85. 13 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 44.

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seien im Sinne des § 1925 Abs. 3 BGB als nicht mehr lebend anzusehen.14 Dies sollte die eben beschriebene Rechtsfolge haben, daß das Adoptivkind in der zweiten Ordnung nur von seiner neuen Familie beerbt wird. Dies war jedoch schon unzutreffend. Die bisherigen Eltern des Kindes sind nach der Annahme überhaupt nicht mehr seine Eltern, ob lebend oder tot. Wären die Eltern schlicht als nicht mehr lebend anzusehen, träten an deren Stelle gem. § 1925 Abs. 3 BGB deren Abkömmlinge. Die bisherigen Geschwister des Adoptivkindes würden also unerwünschterweise in der zweiten Ordnung erben. Diese unglückliche Ungenauigkeit führte zu weiteren Mißverständnissen. (2) Das daraus folgende Mißverständnis des Bundesrates So ging der Bundesrat in Orientierung an der verfehlten Äußerung der Bundesregierung in seiner Stellungnahme davon aus, bei der gegebenen Rechtslage würden die bisherigen Geschwister des Kindes Erben zweiter Ordnung und verlangte folgenden Abs. 3 S. 2 für § 1756 BGB: „[ . . . ]; das Kind ist nicht Erbe der zweiten Ordnung von Geschwistern, die nicht mit einem Annehmenden oder seinem Ehegatten verwandt sind, solange andere Erben der zweiten Ordnung vorhanden sind.15“

Der Bundesrat ging also, gerade weil § 1756 Abs. 1 BGB auch die Verwandtschaft zu den Geschwistern bestehen läßt, davon aus, eine solche Regelung sei erforderlich, um das gewünschte Ergebnis zu erzielen. Offenbar war man fälschlicherweise der Ansicht, § 1925 Abs. 3 BGB ordne die Erbenstellung von Geschwistern an. Zwar erben nach § 1925 Abs. 3 BGB typischerweise die Geschwister des Erblassers, sie erben jedoch nicht in ihrer Eigenschaft als Geschwister, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Abkömmlinge derselben Eltern. Abkömmlinge derselben Eltern sind die Geschwister jedoch nach einer Verwandtenadoption gerade nicht mehr. (3) Die Klarstellung der Bundesregierung So heißt es auch in der Gegenstellungnahme der Bundesregierung: „Das angenommene Kind ist nicht als Bruder oder Schwester Erbe der zweiten Ordnung, wäre es vielmehr nur als „Abkömmling“ des Erblassers (§ 1925 Abs. 3 BGB). Das Verwandtschaftsverhältnis zu den leiblichen Eltern [gemeint sind die bisherigen Eltern im Rechtssinne, die meist auch zugleich die leiblichen Eltern sind, Verf.] ist durch die Volladoption aber aufgehoben.“16

Mit dieser Stellungnahme verdeutlichte die Bundesregierung die Unerheblichkeit des bestehenbleibenden Geschwisterverhältnisses für die Erbenstellung der 14 15 16

BT-Drucks. 7 / 3061, S. 44. BT-Drucks. 7 / 3061, S. 75. BT-Drucks. 7 / 3061, S. 85.

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bisherigen Geschwister. Trotz dieser eigentlich eindeutigen Rechtslage erklärte die Bundesregierung sich jedoch bereit, im Laufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens einen klarstellenden Zusatz auszuarbeiten. (4) Der Versuch des Rechtsausschusses, einen vermeintlichen Irrtum der Bundesregierung zu kaschieren Der im Anschluß mit dieser Frage beschäftigte Rechtsausschuß, der den heutigen § 1925 Abs. 4 BGB ausarbeitete, ging jedoch offenbar wiederum irrtümlich davon aus, man werde in der Eigenschaft als Geschwister Erbe zweiter Ordnung, nicht aber in der Eigenschaft als Abkömmling derselben Eltern. Unter der falschen Prämisse, es komme für die Erbenstellung auf die Geschwistereigenschaft an, hat aber § 1925 Abs. 4 BGB, der die fehlende Erbenstellung der Geschwister ausdrücklich anordnet, nur dann lediglich klarstellende Bedeutung, wenn man zugleich von einem Erlöschen des Geschwisterverhältnisses in den Fällen des § 1756 Abs. 1 BGB ausgeht. Geht man dagegen unter der falschen Prämisse, es komme für die Erbenstellung auf die Geschwistereigenschaft an, weiterhin zutreffend von einem Bestehenbleiben des bisherigen Geschwisterverhältnisses aus, kommt § 1925 Abs. 4 BGB konstitutive Bedeutung zu. Um nicht einen vermeintlichen Irrtum der Bundesregierung, die nur einen klarstellenden Zusatz ausarbeiten wollte, bloßzulegen, mußte der Rechtsausschuß, dessen Mitgliedermehrheit von den Regierungsparteien gestellt wurde, daher zugleich die Behauptung aufstellen, das Verwandtschaftsverhältnis zwischen Adoptivkind und seinen Geschwistern erlösche. (5) Ergebnis zu aa) Die Ausführungen des Rechtsausschusses beruhen also allein auf dem Mißverständnis, man erbe in seiner Eigenschaft als Geschwister, nicht aber in seiner Eigenschaft als Abkömmling derselben Eltern in der zweiten Ordnung. Damit können die Gesetzesmaterialien nicht zur Begründung der Auffassung herangezogen werden, Geschwister seien nach einer Verwandtenadoption nicht mehr im zweiten Grad verwandt. Vielmehr untermauern sie die Auffassung, daß auch das rechtliche Geschwisterverhältnis von einer Adoption nach § 1756 Abs. 1 BGB unberührt bleibt, da im übrigen Gesetzgebungsverfahren selbstverständlich davon ausgegangen wurde, daß das Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Geschwistern im zweiten Grad bestehen bleibt. bb) Regelung des § 1925 Abs. 4 BGB Ebensowenig ergibt sich im Umkehrschluß aus § 1925 Abs. 4 BGB, daß Geschwister nach einer Verwandtenadoption nicht mehr im zweiten Grad verwandt sind.17 17

So aber Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 68 Rdn. 127.

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Dieser betrifft nicht das Verwandtschaftsverhältnis, sondern die Erbfolge18 und hat nur klarstellende Funktion. cc) Erlöschen des Verwandtschaftsverhältnisses zu den Eltern Auch ist die Ansicht verfehlt, die Verwandtschaft der Geschwister müsse erlöschen, da diese nur durch die Eltern vermittelt sei.19 Zwar ist das Erlöschen der Verwandtschaft zu den Geschwistern in der Tat die übliche Rechtsfolge des Erlöschens der rechtlichen Verwandtschaft zu den Eltern.20 Die einzige Funktion des § 1756 BGB besteht allerdings gerade darin, diese üblichen Folgen des Erlöschens der rechtlichen Verwandtschaft zu den Eltern zu vermeiden. Zudem wird auch die Verwandtschaft zu den Großeltern und zu den übrigen Angehörigen des Kindes über die Eltern vermittelt.21 Die Ansicht, auch das Verwandtschaftsverhältnis zu den übrigen Angehörigen erlösche, wird aber, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten. Angesichts dessen, daß § 1756 BGB in diesem Fall vollständig leerlaufen würde, ist dies wenig erstaunlich. dd) Ergebnis zu b) Die rechtliche Verbundenheit der bisherigen Geschwister bleibt im Falle einer Verwandtenadoption nach § 1756 Abs. 1 BGB also ebenso bestehen wie die rechtliche Verbundenheit zu allen übrigen bisherigen Verwandten. c) Rechtsfolgen des Regelfalls der Volljährigenadoption Im Regelfall der Volljährigenadoption erstrecken sich die Wirkungen der Annahme nach § 1770 Abs. 1 S. 1 BGB dagegen nicht auf die Verwandten des oder der Annehmenden. Die bestehenden Verwandtschaftsverhältnisse bleiben nach § 1770 Abs. 2 BGB unberührt. Der Volljährige kann also nach der Adoption zwei Elternpaare im Rechtssinne haben.

Dickescheid in: RGRK, § 1756 Rdn. 5. Dieckmann, ZBlJugR 1980, S. 572; Dittmann, Rpfleger 1978, S. 279. 20 s. § 4 II. 21 Mit diesem Argument auch Schmitt-Kammler, FamRZ 1978, S. 571; Saar in: Erman, § 1756 Rdn. 4; Dickescheid in: RGRK, § 1756 Rdn. 5, s. auch Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 68 Rdn. 127, die aus diesem Grund meint, es wäre „möglich gewesen“, die Geschwister im zweiten Verwandtschaftsgrad zu belassen; s. zudem die entlarvende Grafik des Rechtsausschusses; BT-Drucks. 7 / 5087, S. 30. 18 19

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d) Rechtsfolgen des Sonderfalls der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Volladoption Etwas anderes gilt nur, wenn das Vormundschaftsgericht gem. § 1772 Abs. 1 BGB auf Antrag des oder der Annehmenden oder des Anzunehmenden bestimmt, daß sich die Wirkungen der Volljährigenadoption nach den Vorschriften über die Annahme eines Minderjährigen richten. Dies ist nach § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB möglich, wenn zugleich mit dem Volljährigen ein minderjähriger Bruder oder eine minderjährige Schwester angenommen wird, nach § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b BGB, wenn der Anzunehmende bereits als Kind in die Familie des oder der Annehmenden aufgenommen worden ist, nach § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. c BGB, wenn der Annehmende das Kind seines Ehegatten annimmt oder nach § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. d BGB, wenn der Anzunehmende in dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Annahme beim Vormundschaftsgericht eingereicht wurde, noch nicht volljährig war. 2. Einfluß der zukünftigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Adoption Die dargelegten Wirkungen der Adoption können nach §§ 1752, 1768 BGB jeweils nur dann eintreten, wenn alle Voraussetzungen der Adoption erfüllt sind und das Vormundschaftsgericht die Annahme ausspricht. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Frage, welche Voraussetzungen bezüglich der zukünftigen Geschwister des Anzunehmenden erfüllt sein müssen. Das BGB ordnet in §§ 1745, 1769 an, in welcher Weise die Interessen der zukünftigen Geschwister bei der Adoption im BGB zu berücksichtigen sind. So darf die Annahme sowohl in den Fällen der Minderjährigen-, wie in den Fällen der Volljährigenadoption, gem. §§ 1745, 1769 BGB nur dann ausgesprochen werden, wenn der Annahme nicht überwiegende Interessen der Kinder des oder der Annehmenden entgegenstehen. Dabei sind die Interessen des Anzunehmenden mit denjenigen der Kinder des oder der Annehmenden abzuwägen.22 Bei der Minderjährigenadoption sollen nach § 1745 S. 2 BGB vermögensrechtliche Interessen nicht ausschlaggebend berücksichtigt werden. Bei der Volljährigenadoption, also grundsätzlich auch in den Fällen des § 1772 BGB, besteht nach § 1769 BGB diese Beschränkung nicht. Weitere Maßstäbe für die Interessenabwägung finden sich im Gesetz indes nicht. Um entsprechende Maßstäbe zu entwickeln, ist es unabdingbar, sich zu verdeutlichen, aus welchem Grund die Berücksichtigung der Interessen der Kinder der oder des Annehmenden ausdrücklich im Gesetz vorgeschrieben ist und welche Unterschiede zwischen Minderjährigen- und Volljährigenadoption den Ausschlag für die differenzierende Regelung gegeben haben. Diese Gründe lassen sich besonders anschaulich anhand der Entwicklung der 22

Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 10 ff.

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Adoption seit der Entstehung des BGB darlegen, da die Ursprungsfassung des BGB zum einen keine Unterscheidung zwischen Volljährigen- und Minderjährigenadoption kannte, zum anderen eine Adoption immer bereits dann unzulässig war, wenn der Annehmende schon Kinder hatte (a). Im Anschluß an die Darstellung der Entwicklung der Adoption werden die so gewonnenen Maßstäbe für die Interessenabwägung konkretisiert (b) und ihre Anwendung in Grundzügen dargestellt (c). a) Entwicklung der Adoption aa) Urfassung BGB In der ursprünglichen Fassung des BGB blieben in allen Fällen der Adoption die ursprünglichen Verwandtschaftsverhältnisse gem. § 1763 BGB und § 1764 BGB bestehen. Die Adoption diente in erster Linie dem Interesse des Annehmenden,23 dem durch die Adoption die Möglichkeit gegeben werden sollte, das Andenken an seinen Namen und seine Familie mittels eines Nachkommens fortzupflanzen.24 Dementsprechend war die Adoption gem. § 1741 BGB überhaupt nur dann möglich, wenn noch kein ehelicher Abkömmling vorhanden war. Man nahm an, andernfalls bestehe regelmäßig kein Bedürfnis für eine Adoption.25 Eine Dispensmöglichkeit zog man sowohl im Interesse der Eltern als auch im Interesse der anzunehmenden, häufig nichtehelichen Kinder zwar in Betracht,26 man wollte aber jede Möglichkeit ausschließen, daß eheliche Kinder unter dem Institut der Adoption zu leiden haben.27 Insbesondere wollte man dem ehelichen Abkömmling ersparen, in erbrechtlicher Hinsicht enttäuscht zu werden.28 Aber auch sein ideelles Interesse am ungestörten „häusliche[n] Glück“29 wurde berücksichtigt.30 Das Interesse des anzunehmenden Kindes an der Adoption31 trat gegenüber den Interessen des Annehmenden und dessen Familie im Zweifel zurück.32

23 Allerdings sollte die Adoption auch eine Wohltat für das Kind sein: Motive bei Mugdan IV, S. 505. 24 Motive bei Mugdan IV, S. 519. 25 Motive bei Mugdan IV, S. 508. 26 Protokolle bei Mugdan IV, S. 1047. 27 Protokolle bei Mugdan IV, S. 1047. 28 Motive bei Mugdan IV, S. 508; Protokolle bei Mugdan IV, S. 1047. 29 Motive bei Mugdan IV, S. 508. 30 Protokolle bei Mugdan IV, S. 1047. 31 s. zu dessen Berücksichtigung Motive bei Mugdan IV, S. 505, 509, 525; Protokolle bei Mugdan IV, S. 1047. 32 So auch Glässing, Adoption, S. 44.

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bb) Reformbestrebungen und Reformen bis zum Familienrechtsänderungsgesetz33 In der Folgezeit entwickelte sich die Adoption allmählich mehr zu einem Instrument der Jugendfürsorge. Zwar wurden Vorschläge aus den Reihen der Jugendfürsorge selbst,34 die Volladoption einzuführen, um den Adoptivkindern ein Zurückfallen an ihre bisherigen Angehörigen nach einem eventuellen Tod ihrer Adoptiveltern zu ersparen,35 von Gesetzgeber und rechtswissenschaftlicher Literatur zunächst nicht aufgegriffen, sondern angesichts des Risikos für die zukünftigen Verwandten, eventuell Unterhalt leisten zu müssen, sogar ausdrücklich abgelehnt.36 Man erleichterte jedoch die Minderjährigenadoption schrittweise, während die Volljährigenadoption mehr und mehr erschwert wurde. (1) Schrittweise Erleichterung der Minderjährigenadoption (a) Zweiunddreißigster Deutscher Juristentag Auf dem zweiunddreißigsten Deutschen Juristentag 1921 wurde eine Erleichterung der Adoption in Form einer Befreiungsmöglichkeit vom Erfordernis der Kinderlosigkeit verlangt.37 Das Rechtsinstitut der Adoption müsse als soziales Hilfsmittel aufgefaßt werden und nicht mehr in erster Linie den Interessen des Annehmenden, sondern vielmehr denen des Anzunehmenden dienen.38 Es solle „nicht der Degeneration einer einzelnen Familie, sondern der Degeneration der ganzen Gesellschaft [ . . . ] ein Heilmittel sein.“39 (b) Regierungsentwurf 1925 Schon 1925 arbeitete die Reichsregierung einen Gesetzentwurf aus,40 in dem eine Befreiungsmöglichkeit von dem Erfordernis der Kinderlosigkeit vorgesehen war. Angesichts der vielen Kriegswaisen und unehelichen Kinder hielt man es für notwendig, die Adoption zu erleichtern. Man strebte nun an, möglichst vielen Kindern zu einem geordneten Familienleben zu verhelfen.41 Zudem wollte man in Fäl33 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften vom 11. 8. 1961, BGBl. I, S. 1221. 34 Fachausschuß DV und Rechtsausschuß ADB, NDV 1929, S. 105; s. auch den Gesetzesentwurf des AGJJ abgedruckt in: Mitteilungen der AGJJ, Heft 11, 1955, S. 9 ff., und, in Gegenüberstellung zum Regierungsentwurf, bei Glässing, Adoption, S. 128 ff. 35 Fachausschuß DVF und Rechtsausschuß ADB, NDV 1929, S. 105. 36 Glässing, Adoption, S. 55. 37 32. DJT, S. 177. 38 32. DJT, S. 177. 39 32. DJT, S. 177. 40 Erste Fassung RR-Drucks. 108, Tagung 1925; endgültige Fassung RT-Drucks. 4 / 733. 41 RR-Drucks. 108, Tagung 1925, S. 20.

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len, in denen Eheleute zwar ein eigenes Kind hatten, aber auf weitere Nachkommen nicht rechnen konnten, dem Wunsch der Eltern entsprechen, ihrem Kind „einen Gefährten“42 an die Seite zu stellen. Ganz aufgeben wollte man das Erfordernis der Kinderlosigkeit aber nicht, da man doch noch grundsätzlich Konflikte des ehelichen mit dem Adoptivkind und damit eine Störung des Familienfriedens befürchtete.43 Obwohl man sich im Reichstag über die Notwendigkeit einig war, die Adoption zu erleichtern,44 scheiterte der Gesetzesentwurf, da er außerdem strittige Regelungen zu unehelichen Kindern enthielt.45 (c) Adoptionserleichterungsgesetz 1950 Unter nationalsozialistischer Herrschaft wurden keine Gesetzesentwürfe zur Erleichterung der Adoption eingebracht.46 Erst nach dem zweiten Weltkrieg, als es erneut zahlreiche verlassene Kinder gab, wurde die Erleichterung der Adoption wieder verstärkt gefordert,47 unter anderem mit dem Argument, es sei falsch, den ehelichen Kindern den „menschlichen Halt und die Freude“48 an Geschwistern zu nehmen. Schließlich wurde mit dem Adoptionserleichterungsgesetz von 195049 eine Möglichkeit zur Befreiung vom Erfordernis der Kinderlosigkeit eingeführt. Nach wie vor war man jedoch der Ansicht, der Grundgedanke, Beeinträchtigungen der ehelichen Abkömmlinge (und des Anzunehmenden) durch die Aufnahme eines fremden Mitgliedes in die Familie zu vermeiden, sei berechtigt.50 Man stellte dieses Interesse nur angesichts der „starken Verluste vieler Familien infolge des Krieges einerseits, des Vorhandenseins einer übergroßen Anzahl von Waisen andererseits“51 zurück. Daher wurde das Gesetz in seiner Geltungsdauer zunächst bis zum 31. 12. 1952 befristet, allerdings am 14. 2. 195352 bis zum 31. 12. 1955 und sodann am 25. 12. 195553 bis zum 31. 12. 1960 zweimal verlängert.

RR-Drucks. 108, Tagung 1925, S. 20; RT-Drucks. 4 / 733, S. 45. RR-Drucks. 108, Tagung 1925, S. 45; RT-Drucks. 4 / 733, S. 45. 44 In der Debatte über den Gesetzesentwurf waren SPD und Zentrum ausdrücklich für die Regelungen zur Erleichterung der Adoption, die anderen Parteien äußerten sich nicht dazu; Stenographische Berichte RT, 4. Wahlperiode 1928 / 30, Band 423, S. 1017 ff. 45 Der Gesetzesentwurf wurde wegen dieser Regelungen an den Rechtsausschuß weitergeleitet, Stenographische Berichte RT, 4. Wahlperiode 1928 / 30, Band 423, S. 1024 ff., zu einer Einigung kam es nicht mehr. 46 Anfänglich noch gefordert von zur Nieden, DÄ 1934, S. 732. 47 Bamberger, UJ, Heft 2, 1949, S. 20 ff.; Riedel, UJ, Heft 3, 1949, S. 21 ff.; F. Klein, Jugendwohl 1953, S. 377; Gesetzesentwurf der AGJJ, Mitteilungen der AGJJ 1955, S. 9 ff. 48 Bamberger, UJ 1949, S. 21. 49 Gesetz zu Erleichterung des Annahme an Kindes Statt, 8. 8. 1950, BGBl. I, S. 356. 50 BT-Drucks. 1 / 446, S. 4. 51 BT-Drucks. 1 / 446, S. 4. 52 Gesetz über die Verlängerung der Geltungsdauer des Gesetzes zur Erleichterung der Annahme an Kindes Statt vom 14. 2. 1953, BGBl. I, S. 23. 42 43

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(d) Familienrechtsänderungsgesetz 1961 Schließlich wurde die Befreiungsmöglichkeit vom Erfordernis der Kinderlosigkeit 1961 mit dem Familienrechtsänderungsgesetz54 in § 1745 BGB a.F. endgültig in das BGB integriert. Dazu wurde lediglich angemerkt, es habe sich herausgestellt, „daß die getroffene Regelung zweckmäßig ist und daß für sie ein dauerndes Bedürfnis besteht.“55 Zugleich wurde mit § 1745 a BGB a.F. eine Sollvorschrift eingeführt. Die Befreiung sollte erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen der ehelichen Abkömmlinge entgegenstehen und wenn keine Gefährdung der Interessen des Anzunehmenden durch das Vorhandsein ehelicher Abkömmlinge zu befürchten ist. Vermögensrechtliche Interessen sollten gem. § 1745a Abs. 1 S. 2 BGB a.F. nicht ausschlaggebend sein. Damit war bezüglich ehelicher Kinder des Annehmenden inhaltlich bereits die heutige Rechtslage hergestellt. (2) Erschwerung der Volljährigenadoption Die Volljährigenadoption geriet angesichts häufiger Mißbräuche, insbesondere in Form des Namenskaufs, aber auch zwecks Steuerersparnis oder Umgehung von Erbverträgen,56 immer mehr ins Zwielicht. Nachdem man unter diesem Eindruck57 bereits 1933 in § 1754 Abs. 2 Nr. 2 BGB eine intensivere gerichtliche Überprüfung der Beweggründe für eine Adoption vorgesehen hatte,58 wurde die Minderjährigkeit des Anzunehmenden im Zuge der Reform des Familienrechts 1961 mit § 1744 S. 2 BGB gar zur Voraussetzung der Adoption gemacht,59 von der nur ausnahmsweise nach § 1745 BGB Befreiung erteilt werden konnte. Dies sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers60 etwa dann der Fall sein, wenn der Anzunehmende bei der Familie aufgewachsen war,61 zum anderen, wenn ein kinderloser Besitzer eines Betriebes oder Hofes einen Angehörigen zur Übernahme annehmen wollte.62

53 Gesetz über die weitere Verlängerung der Geltungsdauer des Gesetzes zur Erleichterung der Annahme an Kindes Statt vom 25. 12. 1955, BGBl. I, S. 868. 54 Gesetz vom 11. 8. 1961, BGBl. I, S. 1221. 55 BT-Drucks. 3 / 350, S. 20. 56 s. dazu Krause, Volljährigenadoption, S. 20 ff. 57 DJ 1933, 765 f. 58 Gesetz gegen Mißbräuche bei der Eheschließung und der Annahme an Kindes Statt vom 23. 11. 1933, RGBl. I, S. 979. 59 s. dazu BT-Drucks. 3 / 530, S. 20. 60 Im Schrifttum wurde dagegen überwiegend die zu erwartende Entstehung eines ElternKind-Verhältnisses für ausreichend gehalten; s. Knur, DNotZ 1962, S. 575 f.; Krause, Volljährigenadoption, S. 85; Engler in: Staudinger, 10. / 11. Aufl., § 1745c Rdn. 3; dagegen verlangte Gernhuber, FamR, 1. Aufl., § 62 III 1, das Vorliegen weiterer Umstände, wobei als einziges Beispiel die nachgeholte Minderjährigenadoption genannt wurde. 61 BT-Drucks. zu 3 / 2812, S. 6 f. 62 BT-Drucks. 3 / 530, S. 21.

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cc) Adoptionsgesetz von 1976 Mit dem Adoptionsgesetz von 197663 wurde bereits weitgehend die heutige Rechtslage hergestellt. Das Gesamtziel dieser Reform war, das Institut der Adoption insgesamt den Interessen hilfsbedürftiger Kinder anzupassen.64 Im Mittelpunkt stand dabei die Einführung der Volladoption für Minderjährige, die angesichts der Ratifizierung des Europäischen Adoptionsübereinkommens 1967,65 dessen Art. 10 Abs. 2 die Volladoption vorsieht, auch von der Rechtswissenschaft verstärkt gefordert worden war (1).66 Zudem wurde das Erfordernis der Kinderlosigkeit endgültig abgeschafft (2).67 (1) Einführung der Volladoption (a) Regelfall der Minderjährigenadoption Vorrangig bei der Einführung der Volladoption für Minderjährige war das Bestreben, die verwandtschaftlichen Beziehungen des Kindes zu seinen bisherigen Angehörigen vollständig erlöschen zu lassen.68 Entsprechend den Stellungnahmen der Jugendfürsorge69 ging man nunmehr davon aus, Kontakte mit der alten Familie könnten das Familienleben des Kindes stören und diesem damit schaden. Daß dieser Ablösung eine vollständige Eingliederung in die neue Familie gegenüberstehen müsse, war selbstverständlich.70 (b) Sonderfall der Verwandtenadoption Für die Fälle, in denen ein Kind von einem Verwandten zweiten oder dritten Grades angenommen wurde, betrachtete man es nicht als geboten, die Verwandtschaft 63 Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I, S. 1749. 64 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 33. 65 In dessen Art. 10 Abs. 2 war die Volljährigenadoption vorgesehen; European Treaty Series Nr. 58; abgedruckt auch bei Engler, Adoptionsrecht, S. 128 ff.; Lüderitz, Adoption, S. 109 ff. 66 Bosch, FamRZ 1967, S. 526; ders., FamRZ 1970, 503 f.; Engler, FamRZ 1970, S. 121; Jayme, FamRZ 1969, S. 528 f.; Mende, ZBlJugR1970, S. 190 f.; Engler, Adoptionsrecht, S. 51 ff.; Krause, Volljährigenadoption, S. 115; Lüderitz, Adoption, S. 77 f.; zuvor nur gefordert von Pelser, Jb. der Caritaswissenschaft 1965, S. 91, der als Justitiar des Caritasverbandes wohl eher der Jugendfürsorge als der Rechtswissenschaft zuzuordnen ist. 67 So gefordert von Arndt, NJW 1960, S. 855; Engler, Adoptionsrecht, S. 63; Lüderitz, Adoption, S. 37; entsprechend Art. 12 des Adoptionsübereinkommens. 68 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 19, 43. 69 s. neben den bisher erwähnten Stellungnahmen Thesen der AGJJ, Mitteilungen der AGJJ, Heft 57 / 58, 1969, S. 32 ff. 70 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 19; dies wird zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber aus dem Kontext.

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zu den bisherigen Angehörigen des Kindes erlöschen zu lassen, da die vollständige Ablösung von der alten Familie tatsächlich nicht möglich sei, weil der Annehmende selbst zu dieser Familie gehöre.71 Man war der Ansicht, es sei ungerechtfertigt, „Verwandtschaftsverhältnisse ohne besonderen rechtfertigenden Grund aufzulösen“72. Daher bleibt gem. § 1756 Abs. 1 BGB die Verwandtschaft in diesen Fällen bestehen. Ebensowenig erlischt gem. § 1756 Abs. 2 BGB die Verwandtschaft mit einem verstorbenen Elternteil eines ehelichen Kindes,73 wenn dieses von einem neuen Ehegatten des anderen Elternteils angenommen wird. Man war der Ansicht, es sei kaum verständlich, wenn die Eltern des Verstorbenen, die bereits ein Kind verloren haben, die rechtliche Bindung zu ihrem Enkelkind verlieren könnten.74 Obwohl die Verwandtschaft zu den Angehörigen der bisherigen Eltern bestehen blieb, legte man Wert darauf, das anzunehmende Kind dennoch vollständig in die neue Familie zu integrieren, also auch mit allen Mitgliedern dieser Familie eine entsprechende Verwandtschaft herzustellen. Dafür bestehe ein „unabweisbares Bedürfnis“75. (c) Regelfall der Volljährigenadoption Für die Volljährigenadoption wurde die schwache Wirkung der Adoption grundsätzlich beibehalten. Man war der Auffassung, die Interessenlage sei hier eine andere als bei der Minderjährigenadoption. 76 Dabei nahm man auf die Ausführungen Boschs77, Englers78, Knurs79 und Krauses80 Bezug,81 die sich mit der Interessenlage bei einer Volljährigenadoption beschäftigt hatten. Als typische Motive für das Bedürfnis, ein Eltern-Kind-Verhältnis rechtlich zu bestätigen, wurden hierbei der Wunsch nach einem würdigen Erben, insbesondere für die Fortführung eines Betriebes82 und das Bedürfnis, den eigenen Namen weiterzugeben,83 genannt. Weder BT-Drucks. 7 / 3061, S. 22. BT-Drucks. 7 / 3061, S. 44. 73 Im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform 1997 wurde diese Regelung mit dem heute gültigen § 1756 Abs. 2 BGB zwecks Gleichstellung ehelicher und unehelicher Kinder, BTDrucks. 13 / 4899, S. 115, auch auf die Verwandtschaft eines Elternteils eines nichtehelichen Kindes erstreckt, wenn dieser zuvor die elterliche Sorge innehatte. 74 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 22. 75 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 22. 76 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 21. 77 Bosch, FamRZ 1964, S. 401 ff. 78 Engler, Adoptionsrecht, S. 37 ff. 79 Knur, DNotZ 1959, S. 284 ff. 80 Krause, Volljährigenadoption, S. 46 ff. 81 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 23. 82 Knur, DNotZ 1959, S. 293; Engler, Adoptionsrecht, S. 43; Krause, Volljährigenadoption, S. 60. 83 Knur, DNotZ 1959, S. 291 f.; Engler, Adoptionsrecht, S. 43; Krause, Volljährigenadoption, S. 65. 71 72

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auf Seiten des oder der Annehmenden noch auf Seiten des Anzunehmenden besteht in diesen Fällen das Bedürfnis nach einer Eingliederung in eine ganze Familie. Das Eltern-Kind-Verhältnis beruht in diesen Fällen auf einer Verbundenheit zwischen Annehmenden und Anzunehmenden,84 die mit der Familie des oder der Annehmenden nichts zu tun hat. (d) Sonderfall der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Volladoption Man war aber der Ansicht, in einigen Ausnahmefällen reiche die schwache Wirkung der Adoption auch bei der Annahme Volljähriger nicht aus. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn bereits eine besondere Beziehung zwischen Anzunehmenden und Annehmenden bestehe, die nur durch die Wirkung der Volladoption „ausreichend verstärkt“85 werden könne. Zum Ausnahmefall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB wurde ausgeführt, es sei geboten, dem Anzunehmenden in der neuen Familie die gleiche Rechtsstellung wie seinen Geschwistern einzuräumen.86 Außerdem erschien es dem Gesetzgeber berechtigt, eine Ausnahme für die Fälle zuzulassen, in denen ein Kind in einer Familie aufgewachsen ist, die sich erst später für eine Adoption entscheidet (§ 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b BGB).87 Die Ausnahme des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. c BGB ließ man zu, weil man davon ausging, daß es in der Regel den Vorstellungen der Beteiligten entspreche, wenn das Stiefkind dieselbe Rechtsposition innehabe wie die leiblichen ehelichen Kinder.88 Anders als in den üblichen Fällen der Volljährigenadoption besteht in den Fällen der § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a-c BGB ein Bedürfnis nach einer Eingliederung in die gesamte Familie.89 Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB werden die Geschwister gemeinsam adoptiert, um allen Geschwistern dieselbe Stellung innerhalb der neuen Familie zu verschaffen. Diesem Interesse liefe es zuwider, wenn eines der beiden Geschwisterteile kein vollwertiger Teil der neuen Familie würde. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b BGB besteht bereits eine enge Anbindung an die gesamte Familie. Diese soll durch die Herstellung der rechtlichen Verwandtschaft zusätzlich gefestigt werden. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. c BGB soll eine neu gegründete Familie rechtlich vervollständigt werden. § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. d BGB wurde erst 1998 im Zuge der Kindschaftsrechtsreform90 eingeführt, um Rechts84 s. zur nötigen Qualität der Verbundenheit für die Zulässigkeit einer Volljährigenadoption BayOblG, FamRZ 1996, 183, 184; FamRZ 2001, 118, 119; FamRZ 2005, 131, 132; KG, FamRZ 1982, 641; OLG Zweibrücken, FamRZ 1989, 537, 538; LG Mannheim, FamRZ 1979, 80; LG Bonn, FamRZ 2001, 120. 85 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 56. 86 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 56. 87 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 56. 88 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 56. 89 Frank in: Staudinger, § 1772 Rdn. 1. 90 Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. 12. 1997, BGBl. I, S. 2942.

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klarheit für diese Grenzfälle zwischen Minderjährigen- und Volljährigenadoption herzustellen.91 (2) Abschaffung des Erfordernisses der Kinderlosigkeit (a) Minderjährigenadoption Zugleich wurde das Erfordernis der Kinderlosigkeit endgültig abgeschafft.92 Einerseits wollte man damit Art. 12 des 1967 unterzeichneten Europäischen Adoptionsübereinkommens gerecht werden,93 andererseits war man der Ansicht, die Abschaffung des Erfordernisses der Kinderlosigkeit entspreche der Umgestaltung des Adoptionsrechts insgesamt, welches von nun an vor allem dem Wohl des anzunehmenden Kindes dienen solle.94 Für das Aufwachsen in einer harmonischen und lebenstüchtigen Familie könne es förderlich sein, wenn bereits Kinder des Annehmenden vorhanden seien.95 Da die Adoption der Fürsorge erziehungsbedürftiger Kinder dienen solle, sei es erwünscht, wenn das angenommene Kind mit Geschwistern aufwachsen könne.96 Dennoch wollte man mit § 1745 BGB eine Möglichkeit beibehalten, die Adoption im Interesse der Kinder des Annehmenden zu versagen, weil diese die Verkürzung ihres Erbteils und eine mögliche Schmälerung ihrer Unterhaltsansprüche zu dulden hätten.97 Freilich sollten nach wie vor nicht vermögensrechtliche Interessen ausschlaggebend sein. Man war der Auffassung, die liebevolle Zuwendung der Eltern zu ihren Lebzeiten sei für ein Kind wichtiger, als was sie ihm bei ihrem Tod hinterlassen.98 Daraus ergibt sich, daß vermögensrechtliche Einbußen zwar grundsätzlich hinzunehmen sind, nicht aber Beeinträchtigungen der Familienharmonie. (b) Volljährigenadoption Bei der Annahme eines Volljährigen, also grundsätzlich auch in den Fällen des § 1772 BGB, darf im Rahmen des § 1769 BGB auch vermögensrechtlichen Interessen der Kinder des oder der Annehmenden ausschlaggebendes Gewicht zukommen.99 Ausdrücklich wurde in diesem Zusammenhang angemerkt, im Rahmen des § 1769 BGB müsse nicht berücksichtigt werden, ob es dem Anzunehmenden gelinBT-Drucks. 13 / 4899, S. 158, S. 171; BT-Drucks. 13 / 8511, S. 22, 76. So gefordert von Arndt, NJW 1960, S. 855; Engler, Adoptionsrecht, S. 63; Lüderitz, Adoption, S. 37. 93 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 33. 94 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 33. 95 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 33. 96 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 29. 97 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 33. 98 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 33 f. 99 s. BT-Drucks. 7 / 3061, S. 53. 91 92

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ge, ein Geschwisterverhältnis mit den Kindern des Annehmenden herzustellen.100 Daraus erschließt sich, daß diese Frage im Rahmen des § 1745 BGB zu berücksichtigen ist. b) Maßstäbe für die Abwägung der Interessen des Anzunehmenden mit den Interessen der Kinder des Annehmenden Damit sind die entscheidenden Unterschiede in der Interessenlage bei der Minderjährigen- und der Volljährigenadoption deutlich geworden, die das gesetzgeberische Motiv für das grundsätzliche Verbot der Berücksichtigung der vermögensrechtlichen Interessen der Kinder des oder der Annehmenden darstellen. Zum einen ist die Minderjährigenadoption ein Instrument der Jugendfürsorge. Sie dient dazu, hilfsbedürftigen Kindern die Aufnahme in eine Familie zu ermöglichen,101 auf die sie zu ihrer normalen Entwicklung angewiesen sind.102 Ein Volljähriger hat dagegen seine Entwicklung bereits weitgehend abgeschlossen. Für einen Volljährigen ist die Adoption also zwar wünschenswert, nicht jedoch entwicklungsnotwendig. Zugunsten eines Hilfsbedürftigen haben die Kinder des oder der Annehmenden also eher vermögensrechtliche Einbußen hinzunehmen als zugunsten einer Person, die nicht auf die Adoption angewiesen ist. Zum anderen wird ein Kind bei der Minderjährigenadoption typischerweise auf der Grundlage der rechtlichen Verwandtschaft103 wie ein leibliches Kind in die Familie integriert. Die Volljährigenadoption ist dagegen ganz an den Interessen des oder der Annehmenden und des Anzunehmenden orientiert, wobei die Familie des oder der Annehmenden keine Rolle spielt. Zugunsten eines Familienmitglieds haben die Kinder des oder der Annehmenden also vermögensrechtliche Einbußen eher hinzunehmen als zugunsten eines Fremden. Nähert sich die Interessenlage bei der Minderjährigenadoption derjenigen bei der Volljährigenadoption an, können vermögensrechtliche Interessen auch ausschlaggebend berücksichtigt werden. Ähnelt dagegen die Interessenlage bei der Volljährigenadoption derjenigen bei der Minderjährigenadoption, so müssen vermögensrechtliche Interessen zurücktreten. Außerdem ist deutlich geworden, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit, mit Geschwistern aufzuwachsen, als grundsätzlich positiv für den Anzunehmenden bewertet.104 Eine Versagung der Annahme eines Minderjährigen im Interesse seiner BT-Drucks. 7 / 3061, S. 53. s. Enders in: Bamberger / Roth, § 1745 Rdn. 2; Maurer in: Müko, § 1745 Rdn. 1; Dikkescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 1. 102 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 15. 103 Zu der Frage, ob die Herstellung der rechtlichen Verwandtschaft die Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern erhöhen kann bejahend Engler, Adoptionsrecht, S. 51; bejahend, aber kritisch Frank, Grenzen, S. 248; verneinend Lüderitz, Adoption, S. 78. 104 Diese Auffassung teilen Arndt, NJW 1960, S. 855; Bamberger, UJ 1949, S. 21; zur Nieden, DÄ 1934, S. 732; Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3; Gernhuber, FamR, 1. Aufl., § 62 III 1; ob ein gemeinsames Aufwachsen mit Adoptivgeschwistern tatsächlich dem 100 101

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potentiellen Geschwister kommt also insbesondere dann in Betracht, wenn durch sie die Familienharmonie insgesamt gestört wird. c) Abwägung der Interessen des Anzunehmenden mit den Interessen der Kinder des Annehmenden Häufig erübrigt sich eine Interessenabwägung im Rahmen der §§ 1745, 1769 BGB. Bei der Minderjährigenadoption stellt sich immer zunächst die Frage, ob die Annahme dem Wohl des anzunehmenden Kindes dient. Da sich insbesondere die grundsätzlich entscheidenden immateriellen Interessen des Anzunehmenden und die der Kinder des oder der Annehmenden weitgehend entsprechen,105 wird die Annahme häufig bereits wegen fehlender Kindeswohldienlichkeit an § 1741 BGB scheitern. Bei der Volljährigenadoption sind bereits im Rahmen des § 1767 Abs. 1 BGB die Interessen aller Beteiligten, auch im Hinblick auf die Herstellung der Wirkungen der Minderjährigenadoption in den Fällen des § 1772 BGB,106 umfassend zu prüfen.107 Überwiegen also die Interessen der Kinder der oder des Annehmenden, scheitert die Adoption bereits an ihrer mangelnden sittlichen Rechtfertigung. Da sich die Interessen der zukünftigen Geschwister aber ebensogut insgesamt im Rahmen der §§ 1745, 1769 BGB behandeln lassen, wird hier auf die vorherige Prüfung der §§ 1741, 1767 BGB verzichtet. aa) Interessenabwägung bei der Minderjährigenadoption Für die Interessenabwägung im Fall einer Minderjährigenadoption gilt Folgendes. (1) Beeinträchtigung immaterieller Interessen Da die vermögensrechtlichen Interessen der Kinder des oder der Annehmenden grundsätzlich nicht ausschlaggebend sein sollen, kommt es insbesondere dann in Betracht, die Annahme eines Minderjährigen im Interesse der Kinder des oder der Annehmenden zu versagen, wenn durch sie die Familienharmonie insgesamt gestört wird. Sind solche Störungen zu erwarten, dient die Annahme zugleich nicht dem Wohl des anzunehmenden Kindes, da dieses Aufnahme in einem beständigen Aufwachsen als Einzelkind vorzuziehen ist, läßt sich auf der Grundlage humanwissenschaftlicher Erkenntnisse nicht beantworten; s. dazu Kasten, Geschwisterbeziehung II, S. 198 ff. 105 s. Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 7. 106 Enders in: Bamberger / Roth, § 1772 Rdn. 6; Saar in: Erman, § 1772 Rdn. 7; Dickescheid in: RGRK, § 1772 Rdn. 4; Liermann in: Soergel, § 1772 Rdn. 9; Frank in: Staudinger, § 1772 Rdn. 6. 107 Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 3.

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und ausgeglichenen Zuhause finden soll.108 Daher scheitert die Annahme, wenn zu erwarten ist, daß die Eltern aufgrund der hohen Anzahl von Kindern nicht mehr in der Lage sind, diese ordentlich zu erziehen,109 oder wenn sich in der Pflegezeit nach § 1744 BGB ein feindseliges Verhältnis zwischen dem Anzunehmenden und den Kindern des oder der Annehmenden entwickelt hat.110 Aber auch wenn sich während der Pflegezeit nach § 1744 BGB gezeigt hat, daß die Eltern die eigenen Kinder regelmäßig dem Anzunehmenden vorziehen oder sich umgekehrt einseitig dem Adoptivkind zuwenden,111 beeinträchtigt dies die Familienharmonie insgesamt und muß zur Versagung der Adoption führen. Ist dagegen die Entstehung eines geschwisterlichen Verhältnisses zwischen dem Anzunehmenden und den Kindern des oder der Annehmenden zu erwarten, spricht dies für die Aussprache der Adoption. Dies gilt erst recht, wenn bereits eine familiäre Bindung zwischen den zukünftigen Geschwistern entstanden ist. (2) Beeinträchtigung materieller Interessen Eine ausschlaggebende Berücksichtigung der vermögensrechtlichen Interessen der Kinder des oder der Annehmenden kommt zum einen dann in Betracht, wenn sich die Interessenlage derjenigen bei der Volljährigenadoption annähert, zum anderen dann, wenn die Beeinträchtigung der vermögensrechtlichen Interessen so intensiv ist, daß sie zugleich eine Beeinträchtigung immaterieller Interessen darstellt.112 (a) Bei gleichzeitiger Beeinträchtigung immaterieller Interessen Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn die Eltern ihre Kinder aufgrund der Annahme nicht mehr ernähren können,113 wenn die Kinder des oder der Annehmenden aufgrund der Annahme auf die Fortsetzung ihrer Ausbildung verzichten müssen114 oder wenn der Bestand eines Betriebes, auf dessen Übernahme sie vorbereitet wurden, durch neu entstehende Pflichtteilsansprüche gefährdet ist.115 s. Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 16; BT-Drucks. 7 / 3061, S. 28. Enders in: Bamberger / Roth, § 1745 Rdn. 3; Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3; Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 4; Dickescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 4; Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 14. 110 s. Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 11; Liermann in: Soergel, § 1745 Rdn. 6. 111 Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 5; Liermann in: Soergel, § 1745 Rdn. 8; Frank in Staudinger, § 1745 Rdn. 14. 112 s. dazu: Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3. 113 Diederichsen in: Palandt, § 1745 Rdn. 6; Liermann in: Soergel, § 1745 Rdn. 11; Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 16; BGH, FamRZ 1984, 378; bereits wenn Unterhalt verkürzt wird Dickescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 6. 114 Für diese Fallgruppe ohne den Bezug zum Verhältnis der Beteiligten: Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3; Liermann in: Soergel, § 1745 Rdn. 11. 115 Für diese Fallgruppe ohne den Bezug zum Verhältnis der Beteiligten: Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3; Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 9; Dickescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 6; Liermann in: Soergel, § 1745 Rdn. 11; Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 15. 108 109

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(b) Bei Annäherung an die Interessenlage bei der Volljährigenadoption Nähert sich die Interessenlage bei der Minderjährigenadoption derjenigen bei der Volljährigenadoption an, weil der Anzunehmende nicht hilfsbedürftig ist, und ist nicht zu erwarten, daß dieser sich vollständig in die Familie integrieren wird, so kommt eine Versagung der Adoption ausnahmsweise auch bereits dann in Betracht, wenn die Unterhaltsansprüche der Kinder des oder der Annehmenden wegen mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit der Eltern aufgrund der Adoption gemindert werden. Dies gilt allerdings nicht bereits dann, wenn ein Kind nicht hilfsbedürftig ist, weil es ebenso gut in eine andere Familie aufgenommen werden könnte.116 Entgegen der im Regierungsentwurf geäußerten Intention, bei der Abschaffung des Erfordernisses der Kinderlosigkeit, dem Adoptivkind ein Aufwachsen mit Geschwistern zu ermöglichen, würden so kinderlose Familien privilegiert. Ebensowenig kann man von einem Überwiegen der Interessen der Kinder des oder der Annehmenden ausgehen, wenn das Kind weniger hilfsbedürftig ist, weil es bereits Aufnahme in die Familie des oder der Annehmenden gefunden hat.117 An § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b und c BGB wird erkennbar, daß der Gesetzgeber die rechtliche Verbindung mit der Familie gerade in diesen Fällen für besonders wünschenswert hält. Besteht bereits eine Bindung, soll diese durch die Herstellung der rechtlichen Verwandtschaft gefestigt werden.118 Stabile familiäre Beziehungen liegen aber sowohl im Interesse des Anzunehmenden als auch im Interesse der Kinder des oder der Annehmenden. Besitzt das Kind jedoch noch keine Bindungen zu der Familie und wachsen die Kinder des oder der Annehmenden in einer anderen Familie auf oder sind diese bereits volljährig und haben den Haushalt des oder der Annehmenden bereits verlassen, so ist die Interessenlage derjenigen bei der Volljährigenadoption soweit angenähert, daß die bloße Beeinträchtigung der Unterhaltsansprüche ausreicht, um die Adoption nach § 1745 BGB zu versagen. bb) Interessenabwägung bei der Volljährigenadoption (1) Interessenabwägung im Regelfall der Volljährigenadoption In den üblichen Fällen der Volljährigenadoption sind die Kinder des oder der Annehmenden zwar nicht im Rechtssinne zukünftige Geschwister des Anzunehmenden, dennoch soll hier die Interessenlage in diesen Fällen kurz dargelegt werden, um sie von derjenigen in den Fällen des § 1772 BGB abzugrenzen.

So aber Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 6; Dickescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 4. Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3; Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 6; Dickescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 4; BGH, FamRZ 1984, 378; a.A. Frank in: Staudinger, § 1745 Rdn. 17 f.; wohl zustimmend Liermann in: Soergel, § 1745 Rdn. 12. 118 s. Saar in: Erman, § 1745 Rdn. 3; Maurer in: MüKo, § 1745 Rdn. 6; Dickescheid in: RGRK, § 1745 Rdn. 5. 116 117

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(a) Immaterielle Interessen Anders als bei der Minderjährigenadoption sind die immateriellen Interessen des Anzunehmenden oder der Kinder des oder der Annehmenden in den üblichen Fällen einer Volljährigenadoption typischerweise weder positiv noch negativ berührt.119 Der Anzunehmende wird nicht in die familiäre Gemeinschaft aufgenommen, es geht vielmehr darum, eine enge persönliche Verbundenheit zu dem oder den Annehmenden rechtlich zu verfestigen, die mit dessen Familie nichts zu tun hat. Da die Volljährigenadoption nicht das Ziel einer Eingliederung in die gesamte Familie verfolgt, kann unberücksichtigt bleiben, ob ein geschwisterliches Verhältnis zwischen dem Anzunehmenden und den Kindern des oder der Annehmenden entstehen wird.120 Auch wenn sich der Anzunehmende und die Kinder des oder der Annehmenden ablehnend gegenüberstehen, kann also die Adoption zulässig sein. Dies gilt freilich nicht, wenn abzusehen ist, daß die Familienharmonie durch diese ablehnende Haltung trotz der hier grundsätzlich gegebenen Distanz empfindlich gestört würde. (b) Vermögensrechtliche Interessen Auch bei der Volljährigenadoption kann grundsätzlich nicht bereits die finanzielle Beeinträchtigung, die mit jeder Adoption einhergeht, zu einem Überwiegen der Interessen der Kinder des oder der Annehmenden führen.121 Andernfalls würde das Erfordernis der Kinderlosigkeit für die Volljährigenadoption auf diesem Wege faktisch wieder eingeführt.122 Allerdings überwiegen die Interessen der Kinder des oder der Annehmenden immer bereits dann, wenn ihre Unterhaltsansprüche durch die Annahme geschmälert würden.123 Dies gilt erst recht, wenn das berufliche Fortkommen der Kinder des oder der Annehmenden durch die adoptionsbedingten finanziellen Einbußen gefährdet wird124 oder wenn der Betrieb, den das Kind des oder der Annehmenden fortführen soll, durch den hinzukommenden Pflichtteilsanspruch in seinem Bestand bedroht ist.125 119 Saar in: Erman, § 1769 Rdn. 4; Maurer in: Müko, § 1769 Rdn. 2; Dickescheid in: RGRK, § 1769 Rdn. 2; Liermann in: Soergel, § 1769 Rdn. 3; Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 6. 120 Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 69 Rdn. 15; Diederichsen in: Palandt, § 1769 Rdn. 1. 121 Weitere Voraussetzungen verlangen auch Grziwotz, FamRZ 1999, S. 1400 f.; Enders in: Bamberger / Roth, § 1769 Rdn. 3; Diederichsen in: Palandt, § 1769 Rdn. 1; Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 8; AG Deggendorf, FamRZ 1984, 1267; a.A. Saar in: Erman, § 1769 Rdn. 3, Maurer in: MüKo, § 1769 Rdn. 2; Dickescheid in: RGRK, § 1769 Rdn. 3; BayOblG, FamRZ 1984, 419. 122 Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 8. 123 Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 8. 124 Maurer in: MüKo, § 1769 Rdn. 2; Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 8. 125 Saar in: Erman, § 1769 Rdn. 3; Diederichsen in: Palandt, § 1769 Rdn. 1; Frank in: Staudinger, § 1769 Rdn. 8; BayOblG, FamRZ 1984, 419, 421.

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§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses

(2) Interessenabwägung im Sonderfall der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Volladoption Anders als in den üblichen Fällen der Volljährigenadoption geht es in den Fällen des § 1772 BGB gerade darum, den Anzunehmenden in die gesamte Familie einzugliedern. Zudem sprechen die tatsächlichen Umstände in den Fällen des § 1772 BGB grundsätzlich für die Entstehung einer familiären Verbundenheit. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB fördert die familiäre Verbundenheit zu dem gleichzeitig angenommenen minderjährigen Geschwisterteil die Entstehung eines familiären Zusammengehörigkeitsgefühls.126 Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b BGB besteht aufgrund der faktischen Eingliederung in die Familie ohnehin schon eine emotionale Verbundenheit. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. c BGB wird die familiäre Bindung über die Ehe der Eltern hergestellt. Insofern ist die Interessenlage derjenigen bei der Minderjährigenadoption angenähert.127 So wird die sittliche Rechtfertigung der Volljährigenadoption auch in der Literatur gerade für die Fälle des § 1772 BGB häufig bejaht.128 Eine analoge Anwendung des § 1745 S. 2 BGB auf diese Fälle der Volljährigenadoption ginge aber dennoch zu weit.129 Zum einen sind Volljährige weniger hilfsbedürftig als Minderjährige, zum anderen ist von der Entstehung einer familiären Verbundenheit mit der gesamten Familie nicht mit derselben Regelmäßigkeit auszugehen wie in den Fällen der Minderjährigenadoption. Ist aber nach Prüfung des Einzelfalls von der Entstehung einer familiären Verbundenheit mit der gesamten Familie auszugehen, dürfen die vermögensrechtlichen Interessen der Kinder des oder der Annehmenden hier nicht ausschlaggebend berücksichtigt werden. Im Einzelnen gilt in diesen Fällen das zur Minderjährigenadoption Gesagte entsprechend. 3. Einfluß der bisherigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Adoption Für die Berücksichtigung der bisherigen Geschwister des Adoptivkindes im Rahmen der Adoption sieht das Familienrecht keine spezielle Norm vor. Bei der Minderjährigenadoption fehlt es gänzlich an einer Möglichkeit, die Interessen der bisherigen Geschwister bei der Adoption zu berücksichtigen. Hier kann allein der s. Frank in: Staudinger, § 1772 Rdn. 2. So auch generell für die Fälle des § 1772 BGB Dickescheid in: RGRK, § 1769 Rdn. 1. 128 Maurer in: MüKo, § 1769 Rdn. 2 und Dickescheid in: RGRK, § 1769 Rdn. 3, halten die Volljährigenadoption nur ausnahmsweise, typischerweise in den Fällen des § 1772, für zulässig; Saar in: Erman, § 1769 Rdn. 1, Diederichsen in: Palandt, § 1769 Rdn. 1, und das AG Deggendorf, FamRZ 1984, S. 1265, halten die Annahme insbesondere in den Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b und c BGB für sittlich gerechtfertigt; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 69 Rdn. 28 Fn. 36, meint dagegen, der Gesetzgeber selbst habe die Fälle des § 1772 BGB auf ihre sittliche Rechtfertigung hin gefiltert und verzichtet daher auf eine eigene Prüfung der sittlichen Rechtfertigung. 129 So aber Grziwotz, FamRZ 1991, S. 1401. 126 127

II. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses durch Adoption

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Einfluß des Verlusts der bisherigen Geschwister auf die Kindeswohldienlichkeit der Adoption, also auf die Interessen des Anzunehmenden nach § 1741 Abs. 1 BGB geprüft werden (a). Bei der Volljährigenadoption bietet § 1767 Abs. 1 BGB Spielraum, die Interessen der Geschwister im Rahmen der Prüfung der sittlichen Rechtfertigung zu berücksichtigen (b). Im Sonderfall der Volljährigenadoption mit der Wirkung der Minderjährigenadoption, in dem nicht nur die rechtliche Verwandtschaft mit den Adoptiveltern hergestellt wird, sondern auch die bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse erlöschen, kann im Rahmen des § 1767 Abs. 1 BGB nicht nur die sittliche Rechtfertigung der Adoption als solcher, sondern auch die sittliche Rechtfertigung der Herstellung der Wirkungen der Minderjährigenadoption im Hinblick auf die Geschwister überprüft werden (c).130 a) Einfluß der bisherigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Minderjährigenadoption aa) Einfluß der bisherigen Geschwister im Regelfall der Minderjährigenadoption Dem Verlust der bisherigen Geschwister kommt bei der Kindeswohlprüfung im Rahmen des § 1741 BGB regelmäßig keine entscheidende Bedeutung zu. Zwar sollten die Geschwister grundsätzlich gemeinsam angenommen werden,131 da es, wie später noch näher darzulegen sein wird,132 gerade in familiären Krisensituationen dem Interesse der Kinder widerspricht, getrennt zu werden. Angesichts des elementaren Bedürfnisses eines Kindes, in einer vollständigen, funktionsfähigen und liebevollen Familie aufzuwachsen, treten diese Interessen aber in den Hintergrund. Eine Trennung der Geschwister kommt freilich dann nicht in Betracht, wenn die Kinder überhaupt nicht auf die Adoption angewiesen sind, weil ihre Eltern noch leben und sie bisher ordentlich erzogen haben.133 Aber auch wenn eine gemeinsame Adoption der Kinder möglich ist, was angesichts einer übergroßen Anzahl Annahmewilliger134 nicht eben unwahrscheinlich erscheint, dient eine getrennte Adoption dem Wohl der Kinder, wenn sie sich nach der gem. § 1744 BGB erforderlichen Pflegezeit bereits in verschiedene Familien eingelebt haben, die ihnen eine gute Erziehung und Geborgenheit bieten. Es liegt nicht im Interesse der Kinder, sie nach dem Verlust ihrer Eltern zugunsten eines anderweitig eventuell möglichen gemeinsamen Aufwachsens mit den Geschwistern erneut aus der ver130 Maurer in: MüKo, § 1772 Rdn. 8; Dickescheid in: RGRK, § 1772 Rdn. 4; Liermann in: Soergel, § 1772 Rdn. 9; Frank in: Staudinger, § 1772 Rdn. 6. 131 Maurer in: MüKo, § 1741 Rdn. 9. 132 s. § 5 II. 1. a). 133 Frank in: Staudinger, § 1741 Rdn. 17; OLG Bremen, Rpfleger 1973, 430. 134 Im Jahr 2005 standen nach einer Pressemitteilung des Statistischen Bundesamtes, www.destatis.de / presse / deutsch / pm2006 / p4330082.htm, 771 zur Adoption vorgesehene Kinder 9324 Annahmewilligen gegenüber.

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§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses

trauten Umgebung zu reißen. Die Entscheidung über eine gemeinsame oder getrennte Adoption der Kinder fällt also faktisch nicht erst bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit der Adoption, sondern vielmehr bereits bei der Entscheidung über die getrennte oder gemeinsame Unterbringung der Kinder in Pflegefamilien, die der Vormund zu treffen hat.135 Leiden die Kinder allerdings ersichtlich auch nach Abschluß der Pflegezeit unter der Trennung von den bisherigen Geschwistern und besteht eine Möglichkeit, die Geschwister gemeinsam in einer anderen Familie unterzubringen, dient die getrennte Adoption nicht dem Wohl des Kindes. bb) Einfluß der bisherigen Geschwister im Sonderfall der Verwandtenadoption Bei der Verwandtenadoption wird zwar die rechtliche Verwandtschaft der Geschwister nicht aufgelöst und die Kinder werden regelmäßig auch im Falle einer getrennten Adoption in Kontakt bleiben. Da aber, wie später noch darzulegen ist,136 gerade ein gemeinsames Aufwachsen im Interesse der Geschwister liegt, ist eine getrennte Adoption auch in diesen Fällen soweit wie möglich zu vermeiden.137 Sind den Kindern die Verwandten vertraut und ist eine gemeinsame Adoption im Verwandtenkreis nicht möglich, liegt es nicht in ihrem Interesse, sie zugunsten eines gemeinsamen Aufwachsens mit ihren Geschwistern bei einer völlig fremden Familie unterzubringen. Im Übrigen gilt das zur Minderjährigenadoption Gesagte hier entsprechend. b) Einfluß der bisherigen Geschwister auf die Zulässigkeit der Volljährigenadoption In den Regelfällen der Volljährigenadoption werden dagegen die immateriellen Interessen der bisherigen Geschwister überhaupt nicht berührt. Weder erlischt ihre Verwandtschaft im Rechtssinne, noch steht einer Aufrechterhaltung des persönlichen Kontakts etwas entgegen, noch werden sie durch die Adoption an einem gemeinsamen Aufwachsen gehindert. Auch die materiellen Interessen der bisherigen Geschwister sind nur dann beeinträchtigt, wenn sowohl die bisherigen Eltern als auch die Adoptiveltern auf Unterhalt von Seiten ihrer Kinder angewiesen sind und der Anzunehmende aufgrund seiner Verpflichtungen gegenüber den Adoptiveltern nicht mehr in der Lage ist, die Verpflichtungen gegenüber seinen bisherigen Eltern in vollem Umfang mitzutragen. Gerade wenn aber der Anzunehmende trotz finanzieller Belastungen, die aus dem Adoptivverhältnis folgen, das Kind des oder der Annehmenden werden will, spricht dies in hohem Maße für seine Bereitschaft, den Adoptiveltern „unbedingt und auf Dauer in allen Lebenslagen 135 136 137

s. dazu noch § 5 I. 1. b); § 5 II. 1. b). s. dazu noch § 5 II. 1. aa); § 5 II.1. b) aa). s. OLG Bremen, Rpfleger 1973, 430.

II. Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses durch Adoption

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beizustehen,“138 und damit für die sittliche Rechtfertigung der Adoption.139 Auch in diesem Fall scheitert die sittliche Rechtfertigung der Adoption also nicht an den Interessen der bisherigen Geschwister. c) Einfluß der bisherigen Geschwister im Sonderfall der Volljährigenadoption mit Wirkung der Volladoption Auch in den Fällen der Volljährigenadoption mit Wirkung der Volladoption sind die Interessen der bisherigen Geschwister des Anzunehmenden nicht in demselben Maße berührt wie in den Fällen der Minderjährigenadoption. Soweit in den Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB alle Geschwister mit Wirkung der Volladoption angenommen werden, hat die Adoption sogar keinerlei negativen Effekt auf die bisherigen Geschwisterverhältnisse, die sowohl sozial als auch rechtlich bestehen bleiben. Aber auch in den Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB, in denen nicht alle Geschwister angenommen werden sowie in den übrigen Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Beeinträchtigung der bisherigen Geschwisterverhältnisse regelmäßig erheblich geringer als in den Fällen der Minderjährigenadoption. Insbesondere hat sich die Möglichkeit eines gemeinsamen Aufwachsens der Geschwister aufgrund der Volljährigkeit des Anzunehmenden ohnehin bereits erübrigt. Im übrigen kann der Volljährige grundsätzlich auch nach der Adoption Kontakt zu seinen Geschwistern halten. Allerdings geht der Volljährige mit der Auflösung der rechtlichen Verwandtschaft einiger rechtlicher Privilegien, wie des Umgangsrechts,140 verlustig, deren Bestand auch im Interesse seiner Geschwister liegt. Darüber hinaus mißt der Gesetzgeber der rechtlichen Verwandtschaft, wie bei der Einführung des § 1772 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich betont wurde,141 auch unabhängig von den Rechtsfolgen einen ideellen Wert zu, über den der Anzunehmende nicht ohne weiteres disponieren können soll.142 Ein Scheitern der Adoption aufgrund dieser Erwägungen ist aber jedenfalls in den Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a- c BGB ausgeschlossen. Im Fall des 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB wird zwar die rechtliche Verwandtschaft des Anzunehmenden mit den nicht gleichzeitig angenommenen Geschwistern aufgelöst,143 geschähe dies aber nicht, so müßte der OLG Zweibrücken, FamRZ 1983, 533, 534; OLG Düsseldorf, FamRZ 1985, 832. s. zu den Voraussetzungen der sittlichen Rechtfertigung im allgemeinen Dickescheid in: RGRK, § 1767 Rdn. 7 ff.; Liermann in: Soergel, § 1768 Rdn. 8 ff.; Frank in: Staudinger, § 1767 Rdn. 21 ff. 140 s. § 5 I. 1. a); zu weiteren Privilegien, die aus dem Geschwisterverhältnis folgen, s. allgemein § 1 und für das Familienrecht § 5 I. Das Privileg der Zeugnisverweigerung bleibt gem. §§ 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO, 98 VwGO auch nach der Adoption bestehen. 141 BT-Drucks. 12 / 2506, S. 7. 142 BT-Drucks. 12 / 2506, S. 8. 143 A.A. offenbar Maurer in: MüKo, § 1772 Rdn. 2, der meint, auch bei Unterbleiben der Volladoption stünden die Geschwister nicht anders zueinander als Halbgeschwister. 138 139

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§ 4 Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses

gleichzeitig angenommene Geschwisterteil, mit dem der Anzunehmende ersichtlich enger verbunden ist, auf die entsprechenden Vorteile verzichten. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b BGB ist der Anzunehmende faktisch bereits ein Teil der Familie des oder der Annehmenden. Hier gebietet es die tatsächliche Verbundenheit mit dieser Familie, diese auch äußerlich durch die Herstellung der rechtlichen Verwandtschaft kenntlich zu machen. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. c BGB bleibt der Anzunehmende über den Ehegatten des Annehmenden ohnehin im Rechtssinne mit seinen Geschwistern verwandt. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. d BGB kann allerdings das Interesse der Geschwister an einem Erhalt der rechtlichen Verwandtschaft der Herstellung der Wirkungen der Minderjährigenadoption entgegenstehen, wenn der Volljährige noch keine engen Bindungen zu der Familie des oder der Annehmenden aufgebaut hat, aber noch familiäre Bindungen an seine bisherigen Geschwister hat. Dabei hängt die Entscheidung über die Herstellung der Wirkungen der Minderjährigenadoption letztlich von der Qualität der jeweiligen Beziehungen ab.144 Eben dies gilt, wenn im Einzelfall auch materielle Interessen der bisherigen Geschwister betroffen sind – etwa dann, wenn der Anzunehmende seinen Eltern zu Unterhaltszahlungen verpflichtet ist, die die Geschwister aufgrund der Adoption fortan alleine tragen müssen. Gänzlich ausgeschlossen ist eine Adoption in diesen Fällen dann, wenn die Annahme zu dem einzigen Zweck erfolgen soll, den Unterhaltszahlungen zu entgehen.145

III. Ergebnis zu § 4 Die Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses orientiert sich, soweit es nicht um den Sonderfall der Adoption geht, ausschließlich an der Begründung und Beendigung des Eltern-Kind-Verhältnisses. Im Rahmen der Adoption hängt dagegen die Zulässigkeit der Begründung und Beendigung des Geschwisterverhältnisses von den geschwisterbezogenen Interessen des Anzunehmenden sowie von den Interessen der Geschwister des Anzunehmenden selbst ab. Dabei stimmen die immateriellen Interessen der zukünftigen Geschwister meist mit den Interessen des Anzunehmenden überein. So spricht ein feindseliges Verhältnis zwischen den potentiellen Geschwistern gegen eine Adoption, während eine enge familiäre Bindung dafür spricht. Auch die materiellen Interessen der potentiellen Geschwister können entscheidend gegen eine Adoption sprechen. Dies gilt bei der Minderjährigenadoption allerdings aufgrund der einschränkenden Regelung des § 1745 S. 2 BGB nur dann, wenn die vermögensrechtlichen Interessen der Kinder des oder der Annehmenden so erheblich beeinträchtigt sind, daß zugleich die im144 Ebenso Dickescheid in: RGRK, § 1772 Rdn. 4; Maurer in: MüKo, § 1772 Rdn. 8, meint dagegen, bei noch bestehenden Bindungen zu der bisherigen Familie sei die Adoption grundsätzlich nicht zulässig. 145 Maurer in: MüKo, § 1772 Rdn. 8; Dickescheid in: RGRK, § 1772 Rdn. 4; LG Heidelberg, FamRZ 2001, 121.

III. Ergebnis zu § 4

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materiellen Interessen in Mitleidenschaft gezogen werden oder wenn die Interessenlage derjenigen der Volljährigenadoption angenähert ist. Bei der Volljährigenadoption ist die Annahme dagegen grundsätzlich bereits bei einer Schmälerung der Unterhaltsansprüche der Kinder des oder der Annehmenden unzulässig. Soweit allerdings in den Fällen des § 1772 BGB im Einzelfall eine familiäre Bindung festgestellt wird, ist die Interessenlage derjenigen der Minderjährigenadoption soweit angenähert, daß auch hier die vermögensrechtlichen Interessen nicht mehr ausschlaggebend berücksichtigt werden dürfen. Eine spezielle Vorschrift zur Berücksichtigung der Interessen der bisherigen Geschwister sieht das BGB dagegen nicht vor. Bei der Minderjährigenadoption kann allerdings das Interesse des anzunehmenden Kindes am Erhalt seiner bisherigen Geschwisterbeziehungen im Rahmen der Kindeswohlprüfung berücksichtigt werden. Der Einfluß dieses Interesses auf die Zulässigkeit der Adoption wird aber, angesichts des hohen Interesses des anzunehmenden Kindes an einem Aufwachsen in einem liebevollen und beständigen Zuhause, regelmäßig gering sein. Bei der Volljährigenadoption können die Interessen der bisherigen Geschwister selbst im Rahmen der Prüfung der sittlichen Rechtfertigung berücksichtigt werden. Dies gilt in den Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 BGB auch bezüglich des Interesses der Geschwister an dem Fortbestand der rechtlichen Verwandtschaft mit dem Anzunehmenden. Dabei ermöglicht § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB, die Verwandtschaft zwischen dem anzunehmenden Kind und seinen zugleich angenommenen volljährigen Geschwistern aufrechtzuerhalten. Auch in den Fällen des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. b-c BGB ist ein Scheitern der Adoption an den Interessen der Geschwister grundsätzlich ausgeschlossen. Im Fall des § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. d BGB sowie in Fällen, in denen materielle Interessen der bisherigen Geschwister berührt sind, ist Bindungsintensität zu den bisherigen Geschwistern gegenüber derjenigen zu der annehmenden Familie letztlich entscheidend.

§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses Aus dem Geschwisterverhältnis ergeben sich im Familienrecht insbesondere begünstigende Rechtsfolgen. Zunächst soll hier auf diejenigen Regelungen eingegangen werden, die ausdrücklich begünstigende Wirkungen an das Geschwisterverhältnis knüpfen (I.). Da „Geschwister“ im Sinne des BGB, außer im Fall des § 1307 BGB, allein Geschwister im Rechtssinne sind,1 beziehen sich diese Normen ausschließlich auf rechtlich verwandte Geschwister. In Abgrenzung zu den Wirkungen des rechtlichen Geschwisterverhältnisses wird aber jeweils auch die entsprechende Rechtslage für soziale Geschwister dargestellt. Im zweiten Abschnitt dieses Kapitels wird der Frage nachgegangen, inwiefern sich begünstigende Wirkungen auch außerhalb ausdrücklicher Regelungen im Rahmen von Generalklauseln aus dem Geschwisterverhältnis ergeben (II.).

I. Ausdrückliche Begünstigungen des Geschwisterverhältnisses Die ausdrücklich begünstigenden Regelungen zum Geschwisterverhältnis lassen sich in zwei Kategorien einteilen. Zum einen finden sich Regelungen, die das „horizontale“, also dasjenige Geschwisterverhältnis privilegieren, in dem die Geschwister innerhalb der Familie gleichgeordnet sind (1.), zum anderen solche, die es den älteren Geschwistern erleichtern, sozial an die Stelle ihrer Eltern zu treten, wenn diese ausfallen (2.).

1. Horizontales Geschwisterverhältnis Das horizontale Geschwisterverhältnis wird im Familienrecht in mehrfacher Hinsicht ausdrücklich begünstigt. Neben der Möglichkeit, die Verwandtschaft eines volljährigen Anzunehmenden mit seinen zugleich adoptierten minderjährigen Geschwistern gem. § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a aufrecht zu erhalten,2 kann Geschwistern zum einen nach § 1685 Abs. 1 BGB ein Recht auf Umgang miteinander zustehen (a). Zum anderen erhalten Geschwister nach § 1775 S. 2 BGB grundsätzlich 1 2

s. § 2 I. 1. s. näher dazu bereits § 4 II 1. d); § 4 II. 2. a) cc) (1) (d); § 4 II. 2. c) bb) (2); § 4 II. 3. c).

I. Ausdrückliche Begünstigungen des Geschwisterverhältnisses

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einen gemeinsamen Vormund, wenn die Bestellung eines solchen erforderlich wird (b). Schließlich gewährleistet § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB den Geschwistern auch dann einen gemeinsamen Familiennamen, wenn ihre Eltern verschiedene Namen tragen (c). a) Das Umgangsrecht der Geschwister Das Umgangsrecht aus § 1685 Abs. 1 BGB steht Geschwistern zu, wenn der Umgang dem Wohl des Kindes dient. In diesem Abschnitt wird zunächst geklärt, unter welchen Umständen den Geschwistern im Rechtssinne ein Umgangsrecht zusteht (aa). Im Anschluß wird untersucht, ob und unter welchen Umständen auch ein Umgang mit sozialen Geschwistern gegen den Willen der Eltern angeordnet werden kann (bb). aa) Das Umgangsrecht der Geschwister im Rechtssinne Das Umgangsrecht der Geschwister im Rechtssinne aus § 1685 Abs. 1 BGB besteht nur dann, wenn die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs positiv festgestellt werden kann. Dies bedeutet freilich nicht, daß es den Geschwistern obliegt, den Beweis der Kindeswohldienlichkeit zu führen.3 Da gem. §§ 23b Abs. 1 Nr. 3 GVG, 64 Abs. 3 FGG, 621 Abs. 1 Nr. 2, 621a Abs. 1 ZPO in einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit über das Umgangsrecht entschieden wird, ist nach § 12 FGG der Amtsermittlungsgrundsatz zu beachten.4 Kann jedoch in diesem Verfahren die Kindeswohldienlichkeit nicht festgestellt werden, so geht dies zu Lasten der Geschwister.5 Zu klären bleibt, wann die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs als festgestellt erachtet werden kann. Da § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB einen Maßstab zur Konkretisierung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind Bindungen hat, vorgibt, wird dabei differenziert zwischen der Feststellung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind Bindungen besitzt (1), und der Feststellung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind keine Bindungen besitzt (2). (1) Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind Bindungen besitzt Die Bedeutung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB für die Feststellung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind Bindungen besitzt, erschließt sich nicht ohne weiteres. Orientiert man sich bei der Auslegung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB streng am Wortlaut, so läuft die Vorschrift vollständig leer. 3 So aber Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 135; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1601, 1602; FamRZ 2004, 57, 58. 4 Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 3. 5 s. zum Ganzen Liermann, FamRZ 2001, S. 704 f.

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§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

Zwar soll der Umgang mit Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, nach § 1626 Abs. 3 S. 2 1. Hs. BGB dem Wohl des Kindes dienen, dies soll nach § 1626 Abs. 3 S. 2 2. Hs. BGB aber nur dann gelten, wenn die Aufrechterhaltung der Bindung der Entwicklung des Kindes förderlich ist. Kindeswohldienlichkeit und Förderlichkeit für die Entwicklung lassen sich aber nicht wirklich unterscheiden.6 Wohl um die Folgerung, § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB sei eine vollständig wirkungsneutrale Vorschrift, zu vermeiden, messen einige § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB die Wirkung einer zu widerlegenden Vermutung bei.7 Dies steht allerdings in offenem Widerspruch zu dem im Regierungsentwurf ausdrücklich geäußerten Willen, eine Vermutungswirkung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB durch das Anfügen des 2. Halbsatzes zu vermeiden.8 Zudem wäre es auch im Hinblick auf das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG problematisch, den Geschwistern ohne weiteres ein Umgangsrecht mit dem Kind gegen den Willen der Eltern zuzugestehen,9 wenn diese Bindungen zu dem Kind haben. Selbst wenn das Familiengrundrecht des Geschwisterteils, welches den Umgang begehrt, mit dem Elternrecht kollidiert,10 gebietet es Art. 6 Abs. 2 GG, den Konflikt in jedem Einzelfall in Orientierung am Kindeswohl zu lösen.11 Allerdings wurde im Regierungsentwurf ebenso deutlich zum Ausdruck gebracht, daß § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB die Feststellung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit den Geschwistern erleichtern solle.12 Um ein vollständiges Leerlaufen des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB zu vermeiden und der im Regierungsentwurf geäußerten Intention gerecht zu werden, ist § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB daher als Beweisindiz aufzufassen.13 Die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs ist damit als festgestellt zu erachten, wenn die Eltern keinen vernünftigen Grund für die Umgangsverweigerung anführen können und auch sonst keine Gründe gegen die Kindeswohldienlichkeit sprechen.14 Diese Interpretation des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB Veit in: Bamberger / Roth, § 1626 Rdn. 25; Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 10. So etwa KG, NJWE-FER 2001, 119; OLG Sachsen-Anhalt, OLGR Naumburg 2005, 951; wohl auch Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 3. 8 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 169. 9 s. dazu die Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979, BGBl. I, S. 1062, in denen ein Umgangsrecht für nahe Angehörige noch unter anderem mit dem Verweis auf das Elternrecht abgelehnt wurde BT-Drucks. 7 / 2060, S. 24; BT-Drucks. 8 / 2788, S. 54. 10 s. dazu § 3 III. 11 Für einen grundsätzlichen Vorrang des Erziehungsrechts bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Eltern und Umgangsberechtigten, auch wenn das Kind Bindungen zu diesen hat, ausdrücklich auch OLG Hamm, FamRZ 2000, 1601, 1602; FamRZ 2003, 953, 954; FamRZ 2004, 57, 58. 12 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 93. 13 Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 19; Rogner in: FamRefK, § 1685 Rdn. 3, spricht wohl in diesem Sinne von einer „Vermutung“ für die Kindeswohldienlichkeit. 14 Rauscher, FamRZ 1998, S. 337; Plötzgen, Umgangsrecht, S. 163; Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 19a; KG, FamRZ 2000, 1520, 1521; OLG Koblenz, MDR 2000, 162, 163; s. auch OLG Koblenz, FamRZ 2000, 1111. 6 7

I. Ausdrückliche Begünstigungen des Geschwisterverhältnisses

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steht auch im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung, nach der es grundsätzlich im Interesse des Kindes liegt, die Beziehung zu seinen nächsten Angehörigen zu pflegen.15 Ein vernünftiger Grund, der dagegen spricht, ein Umgangsrecht einzuräumen, liegt im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG jedenfalls dann vor, wenn die potentiell umgangsberechtigte Person den Erziehungsvorrang der Eltern nicht respektiert.16 Zudem ist das Umgangsrecht bei einer drohenden Überlastung des Kindes durch zu viele konkurrierende Umgangsansprüche zu versagen.17 So hat der Gesetzgeber sogar auf eine geplante18 Einführung eines Umgangsrechts für fernere Verwandte verzichtet,19 um das Kind vor zu vielen konkurrierenden Umgangsberechtigten zu schützen, die die Zeit des Kindes unter sich aufteilen. Ebensowenig kann die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs festgestellt werden, wenn Streitigkeiten zwischen den Eltern und den potentiell Umgangsberechtigten ausgetragen werden, die von dem Kind nicht fernzuhalten sind.20 Abgesehen davon, daß sich der Gesetzgeber gerade im Hinblick auf mögliche Streitigkeiten stets zögerlich bei der Erweiterung von Umgangsrechten gezeigt hat,21 entspricht es auch der allgemeinen Lebenserfahrung sowie der Ansicht damit befaßter Erziehungswissenschaftler und Entwicklungspsychologen,22 daß ein Umgang des Kindes mit Personen, die mit

15 So auch Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1685 Rdn. 5; Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 19 (für Großeltern und Geschwister); OLG Koblenz, FamRZ 2000, 1111; MDR 2000, 162, 163; KG, FamRZ 2000, 1520, 1521; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1110; FamRZ 2000, 1601, 1602; FamRZ 2003, 953, 954; FamRZ 2004, 57, 58; AG Bochum, Streit 2002, 30 (für Großeltern); s. auch BT-Drucks. 7 / 2060, S. 24; BT-Drucks. 8 / 2788, S. 54. 16 Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 3; Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 135; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1601, 1602; FamRZ 2003, 953. 17 Rogner in: FamRefK, § 1685 Rdn. 5; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1685 Rdn. 5; Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 136; AG Bochum, Streit 2002, 30. 18 Gesetzesentwurf zur Umgangsrechtsreform 2004, BT-Drucks. 15 / 2253, S. 5, mit Begründung, BT-Drucks. 15 / 2253, S. 9, S. 12; angeregt bereits von M. Lipp, FamRZ 1998, S. 75. 19 Auf Anregung des Bundesrates, BR-Drucks. 751 / 1 / 03, S. 3; kritisch zu einem möglichen Übermaß an Umgangsrechten auch AGJ, ZfJ 1996, S. 97. 20 Rauscher, FamRZ 1998, S. 337; Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 135; Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 133; OLG Köln, FamRZ 1998, 695, 696, im Vorgriff auf die neue Rechtslage; OLG Koblenz, MDR 2000, 162, 163; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1110; FamRZ 2000, 1602; FamRZ 2004, 57, 58; FamRZ 2005, 2012; AG Nördlingen, FamRZ 2006, 882 f. 21 s. die Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979, BGBl. I, S. 1062, in denen ein Umgangsrecht für nahe Angehörige unter anderem mit dem Verweis auf mögliche Streitigkeiten abgelehnt wurde, BT-Drucks. 7 / 2060, S. 24, BT-Drucks. 8 / 2788, S. 54, sowie die Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechtsrechts vom 16. 12. 1997, BGBl. I, S. 2942, in denen das Umgangsrecht aus § 1685 Abs. 2 BGB a.F. auf die Stief- und Pflegeeltern beschränkt wurde, um eine Ausweitung der Umgangsstreitigkeiten zu vermeiden, BT-Drucks. 13 / 4899, S. 107.

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den Sorgeberechtigten verfeindet sind, dem Wohl des Kindes abträglich ist. Zudem kann ein Umgangsrecht abzulehnen sein, wenn sich ein Kind gegen den Umgang wehrt.23 (2) Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit Geschwistern, zu denen das Kind keine Bindungen besitzt Haben die Geschwister noch keine Bindungen zu dem Kind aufgebaut, erleichtert es § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB nicht, die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs festzustellen. Die Kindeswohldienlichkeit ist hier also auch dann nicht ohne weiteres als festgestellt zu erachten, wenn die Eltern keinen vernünftigen Grund für die Umgangsverweigerung angeben können.24 Ein Anhaltspunkt für die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs ist der Wille des Kindes,25 der mit steigendem Alter und wachsender Fähigkeit zu vernünftigen Entscheidungen immer maßgeblicher werden muß.26 Im übrigen müssen die Geschwister jedenfalls beabsichtigen, eine familiäre Bindung zu dem Kind aufzubauen,27 die dem Kind zusätzliche Sicherheit bieten kann. bb) Rechtsposition der sozialen Geschwister Da soziale Geschwister keine Geschwister im Rechtssinne sind, kann ihnen kein Umgangsrecht aus § 1685 Abs. 1 BGB zustehen.28 Ebensowenig können diese Geschwister als solche ein Recht auf Umgang aus § 1685 Abs. 2 BGB geltend ma22 Zu den möglichen negativen Folgen eines Umgangs mit Großeltern, die mit den Eltern zerstritten sind Fthenakis, FPR 1998, S. 90; zu den Folgen eines (väterlichen) Umgangsrechts bei Zerstrittenheit der Eltern Goldstein / Freud / Solnit, Kindeswohl, S. 151 ff.; Haffter, Kinder, S. 164. 23 Veit in: Bamberger / Roth, § 1685 Rdn. 8; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1685 Rdn. 6; Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 139; zur Beachtlichkeit und Einschätzung des kindlichen Willens ausführlich und differenziert Coester, Kindeswohl, S. 255 ff. 24 Entsprechend zum Umgangsrecht der Großeltern OLG Naumburg, FamRZ 2005, 2011. 25 Plötzgen, Umgangsrecht, S. 171 ff.; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1685 Rdn. 6; Finger in: MüKo, § 1685 Rdn. 13; Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 139; OLG Koblenz, FamRZ 2000, 1111; OLG Hamm, FamRZ 2003, 953, 954; zur Beachtlichkeit und Einschätzung des Willens auch jüngerer Kinder ausführlich und differenziert Coester, Kindeswohl, S. 255 ff. 26 Plötzgen, Umgangsrecht, S. 172; Huber in: MüKo, § 1685 Rdn. 13; Oelkers, Sorgerecht, § 2 Rdn. 139. 27 Rauscher, FamRZ 1998, S. 337; Plötzgen, Umgangsrecht, S. 166; Veit in: Bamberger / Roth, § 1685 Rdn. 8; s. auch Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1685 Rdn. 5; Rauscher in: Staudinger § 1685 Rdn. 19. 28 s. § 2 II. 4.; ebenso Diederichsen in: Palandt, § 1685 Rdn. 4; Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 7; gegen ein Umgangsrecht der ausschließlich biologischen Großmutter OLG Celle, FamRZ 2005, 126; gegen ein Umgangsrecht ausschließlich biologischen Großvaters OLG Rostock, FamRZ 2005, 744.

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chen.29 Zwar kann seit der Neuregelung des Umgangsrechts im Jahre 200430 gem. § 1685 Abs. 2 BGB beliebigen Bezugspersonen des Kindes ein Umgangsrecht zustehen,31 dies gilt allerdings nur, wenn diese die tatsächliche Verantwortung für das Kind tragen oder getragen haben. Dies wird bei sozialen Geschwistern regelmäßig nicht der Fall sein.32 Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1685 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB, die es auch sozialen Geschwistern ermöglichen würde, ein Umgangsrecht geltend zu machen, muß unabhängig von der Frage, ob dies verfassungsrechtlich geboten wäre, ausscheiden. Sie verbietet sich nicht nur aufgrund des klaren Wortlauts des § 1685 BGB, sondern auch aufgrund der absichtlichen33 Begrenzung des Kreises der Umgangsberechtigten. 34 Ein Umgang mit den sozialen Geschwistern kann daher allenfalls nach § 1666 BGB angeordnet werden, wenn die Verweigerung des Umgangs durch die Eltern das Wohl des Kindes gefährdet.35 Dabei kann § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB auch hier als Beweisindiz für die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit den sozialen Geschwistern herangezogen werden.36 Allerdings bedeutet nicht bereits jedes dem Kindeswohl objektiv zuwiderlaufende A.A. für Stiefgeschwister offenbar Büte, FPR 2005, S. 6. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern vom 23. 4. 2004, BGBl. I, S. 598. 31 s. zu den Gründen BT-Drucks. 15 / 2253, S. 7 f. Die Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis war zuvor schon kritisiert worden von Schulze, FuR 1996, S. 276; Veit in: Bamberger / Roth, § 1685 Rdn. 4; Diederichsen in: Palandt, 63. Aufl., § 1685 Rdn. 5. 32 Rauscher in: Staudinger, § 1685 Rdn. 8. 33 s. § 5 I. 1. a) aa) (1). 34 Mit ähnlicher Argumentation gegen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1685 Abs. 2 a.F. bezüglich des ausschließlich biologischen Vaters BVerfGE 108, 82, 120 f.; allgemein zu den nicht immer ganz einheitlich gehandhabten Anforderungen an die Zulässigkeit einer verfassungskonformen Auslegung s. nur Sachs in: ders., Einf. Rdn. 54, m. w. N. 35 Vor der gesetzlichen Einführung des Umgangsrechts für Großeltern und Geschwister konnte auch diesen nach h. M. in Rechtsprechung und Literatur ein Umgang gegen den Willen der Eltern nur über § 1666 BGB ermöglicht werden; s. für die Literatur Schnitzerling, FamRZ 1958, S. 445 f.; Hinz in: MüKo, 2. Aufl., § 1685 Rdn. 9; Wenz in: RGRK, § 1634 Rdn. 11; Strätz in: Soergel, § 1634 Rdn. 10; Peschel-Gutzeit in: Staudinger, 12. Aufl., § 1634 Rdn. 93; ebenso Bosch, FamRZ 1970, S. 503 und Schwenzer, 59. DJT, A 91, die jedoch die Einführung eines Umgangsrechts für Großeltern befürworteten; s. für die Rechtsprechung nur BayObLG, FamRZ 1981, S. 707; KG, JW 1937, S. 2197; OLG Hamm, FamRZ 1960, S. 291; KG FamRZ 1968, S. 325 f., OLG Braunschweig, FamRZ 1973, S. 268 ff.; OLG Köln FamRZ 1998, S. 695; a.A. Krüger in: Krüger / Breetzke / Nowack, Einl. Rdn. 228 f., die ein Umgangsrecht naher Angehöriger direkt aus Art. 6 Abs. 1 GG ableiten wollten; Birk, FamRZ 1967, S. 310 f., der aus allgemeinen sittlichen Erwägungen und den übrigen Regelungen des BGB zu der Großeltern-Kind-Beziehung auf ein Umgangsrecht der Großeltern schloß. 36 So wollte auch der Gesetzgeber mit der Regelung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB unter anderem klarstellen, daß ein Umgang mit anderen als den in § 1685 BGB genannten Personen nach § 1666 BGB in Betracht kommt, BT-Drucks. 13 / 4899, S. 93; das OLG Rostock, FamRZ 2005, 744, hält es gar für möglich, ein Umgangsrecht aus § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB abzuleiten. 29 30

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Handeln der Eltern zugleich eine Gefährdung des Kindeswohls. Eine solche liegt nur vor, wenn für die weitere Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist.37 Selbst wenn man die grundlose Untersagung eines kindeswohldienlichen Umgangs als Sorgerechtsmißbrauch betrachten will,38 müssen daher besondere Umstände hinzutreten, um eine durch diesen Mißbrauch verursachte Kindeswohlgefährdung annehmen zu können.39 Ein Umgang des Kindes mit seinen sozialen Geschwistern gegen den Willen der Eltern ist also nach § 1666 BGB nur dann anzuordnen, wenn das Kind langfristig erheblich unter dem Ausschluß des Umgangsrechts leiden würde. cc) Ergebnis zu a) Geschwistern wird ein Umgangsrecht nur zuerkannt, wenn festgestellt werden kann, daß der Umgang dem Wohl des Kindes dient. In den Fällen, in denen eine Bindung zwischen den Geschwistern besteht, wird ihnen die Darlegung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs durch § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB erleichtert. Im Unterschied zu sonstigen Bezugspersonen kann den Geschwistern, ebenso wie den Großeltern ein Umgangsrecht aber auch dann zustehen, wenn sie noch keine Bindung zu dem Kind haben. Sie haben also gegenüber den anderen Verwandten oder sonstigen Personen eine privilegierte Stellung. Nur ihnen wird die Chance eingeräumt, eine Bindung herzustellen. Demgegenüber haben soziale Geschwister, anders als Personen, die die tatsächliche Verantwortung für das Kind übernommen haben, kein Umgangsrecht. b) Gemeinsame Vormundschaft über Geschwister Falls die Bestellung eines Vormundes nach § 1773 Abs. 1 BGB erforderlich wird, etwa weil die Eltern verstorben oder erziehungsunfähig sind, soll gem. § 1775 S. 2 BGB für Geschwister, ebenso wie für ein Mündel, dieselbe Person 37 Veit in: Bamberger / Roth, § 1666 Rdn. 5; Michalski in: Erman, § 1666 Rdn. 6; Olzen in: Müko, § 1666 Rdn. 49; Diederichsen in: Palandt, § 1666 Rdn. 16; BGH, FamRZ 1956, 350, 351; BayOblG, FamRZ 1993, 1350, 1351; ausführlich gegen eine Relativierung der Gefährdungsgrenze Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 83 ff. 38 So noch zur alten Rechtslage für die willkürliche Untersagung kindeswohldienlichen Umgangs BayOblG, FamRZ 1981, 707; OLG Düsseldorf, FamRZ 1967, 340, 341; KG, FamRZ 1970, 209; OLG Frankfurt, FamRZ 1998, 1042. 39 Vor Einführung des Umgangsrechts der Großeltern und Geschwister wurde ein Umgang nach § 1666 BGB nur dann angeordnet, wenn besondere Umstände, insbesondere der Tod des die Verwandtschaft vermittelnden Elternteils, vorlagen, s. BayOblG, FamRZ 1965, 442, 443; OLG Braunschweig, FamRZ 1973, 268, 269; BayObLG, FamRZ 1975, 279; FamRZ 1981, 707, obwohl der Umgang mit Großeltern und Geschwistern häufig als kindeswohldienlich betrachtet wurde, s. BayOblG, FamRZ 1965, 442, 443; FamRZ 1982, 737; KG, JW 1937, 2197; FamRZ 1968, 325, 326; OLG Braunschweig, FamRZ 1973, 268, 269 (für Großeltern); OLG Hamm, Rpfleger 1985, 294 (für Geschwister).

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oder dasselbe Ehepaar zum gemeinschaftlichen Vormund bestellt werden, sofern nicht besondere Gründe für die Bestellung mehrerer Vormünder vorliegen. Dabei gilt nach § 1786 Abs. 1 Nr. 8 BGB die Vormundschaft über Geschwister nur als eine. In diesem Abschnitt wird zunächst bezüglich des gesetzlichen Regelfalls der Bestellung eines Ehepaares oder einer natürlichen Einzelperson zum Vormund (aa) erläutert, inwiefern die Bestellung eines gemeinsamen Vormunds die Geschwisterbeziehung begünstigt (1). Sodann wird erörtert, unter welchen Umständen in diesen Fällen ein besonderer Grund für die Bestellung unterschiedlicher Vormünder gegeben ist (2). Im Anschluß wird geprüft, ob und inwieweit § 1775 S. 2 BGB auch dann Anwendung findet, wenn mangels einer geeigneten natürlichen Person nach §§ 1791a, 1791b BGB ein Vereins- oder Amtsvormund bestellt werden muß und ob sich die zur Einzelvormundschaft entwickelten Kriterien auf diese Fälle übertragen lassen (bb).40 Zuletzt wird knapp auf die Rechtsposition sozialer Geschwister in einer entsprechenden tatsächlichen Lage eingegangen (cc). aa) Vormundschaft eines Ehepaares oder einer natürlichen Einzelperson (1) Begünstigende Wirkungen des § 1775 S. 2 BGB Anders als § 1685 Abs. 1 BGB begünstigt § 1775 S. 2 BGB die Geschwisterbeziehung nicht unmittelbar. So ordnet § 1775 S. 2 BGB zwar eine gemeinsame Vormundschaft für Geschwister an, schreibt dem Vormund aber nicht vor, die Geschwister gemeinsam aufwachsen zu lassen oder diesen auch nur regelmäßig Kontakt zueinander zu gewähren. § 1775 S. 2 BGB bietet also keine Gewähr für eine gemeinsame Erziehung der Geschwister. Ob der Vormund grundsätzlich bereit ist, die Geschwisterbeziehung zu fördern, kann und muß vielmehr bei der Auswahl des Vormunds nach § 1779 BGB berücksichtigt werden.41 Immerhin erhöht aber § 1775 S. 2 BGB die Wahrscheinlichkeit, daß die Geschwister auch nach der Anordnung der Vormundschaft weiterhin gemeinsam aufwachsen oder wenigstens Kontakt zueinander halten. Auch wenn sich der Vormund nicht dafür entscheidet, seine Mündel höchstpersönlich zu betreuen und in seinen Haushalt aufzunehmen42 40 Für die gesetzliche Amtsvormundschaft nach § 1791c BGB ergibt sich die Zuständigkeit desselben Jugendamtes ohnehin aus § 87 Abs. 1 SGB VIII; die unter Geltung der §§ 42, 43 JWG relevante Frage nach einer analogen Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 S. 2 FGG, der eine gemeinsame Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts auch dann festlegt, wenn die Kinder unterschiedliche Wohnsitze haben, hat sich mit der Anknüpfung des § 87c Abs. 2 SGB VIII an den Wohnsitz der Mutter erledigt; s. Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 4; die analoge Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 S. 2 FGG zur alten Rechtslage verneinend BayOblG, Rpfleger 1966, 176; OLG Stuttgart, DAVorm 1963, 141, 142; ebenso noch zu der aktuellen Regelung Dickescheid in: RGRK, § 1775 Rdn. 4; Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 4. 41 s. § 5 II. 1.b). 42 Tatsächlich wachsen nur die wenigstens Mündel im Haushalt ihres Vormunds auf, s. Salgo, Pflegekindschaft, S. 390; kritisch zu Berufsvormündern, die ihre Mündel weniger be-

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und den Kindern so ein gemeinsames Aufwachsen zu ermöglichen, wird er seine Mündel bereits zwecks Vereinfachung seiner Erziehungsaufgaben häufig gemeinsam in einer Pflegefamilie oder einem Heim unterbringen. Selbst wenn der Vormund sich aber für eine getrennte Unterbringung der Kinder entscheidet,43 muß er in Erfüllung seiner Erziehungspflicht wenigstens Kontakt zu allen seinen Mündeln halten und erleichtert den Geschwistern auf diese Weise die Kontaktaufnahme zueinander. Sind die Kinder in verschiedenen Erziehungsstätten untergebracht, weil sich keine geeignete Stelle zur Aufnahme aller Geschwister gefunden hat, so kann der gemeinsame Vormund, der den Überblick über die Lebenssituation aller Kinder hat, zu einer Zusammenführung der Kinder beitragen, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet. Zudem werden Auseinandersetzungen über die angemessene Erziehungsform vermieden, die zu einer im übrigen möglicherweise gar nicht gewollten Trennung der Geschwister führen könnten. (2) „Besondere Gründe“ im Sinne des § 1775 S. 2 BGB Unter welchen Umständen ein besonderer Grund für die Bestellung mehrerer Vormünder im Sinne des § 1775 S. 2 BGB vorliegt, gibt das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Daraus, „daß ein Vormund entlassen werden muß, wenn die Fortführung seines Amtes das Interesse des Mündels gefährden würde, § 1886 BGB, und daß sogar die zur Vormundschaft berufenen Personen, denen ein eigenes Recht auf Bestellung eingeräumt ist, § 1778 BGB, zurückstehen müssen, wenn ihre Bestellung das Interesse des Mündels gefährdet, § 1778 Abs. 1 BGB,“44 ergibt sich jedoch, daß für die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung über die Bestellung eines Vormunds stets das Wohl des Kindes maßgeblich sein muß.45 Dabei zeigt insbesondere § 1779 Abs. 2 BGB, welche Kriterien der Gesetzgeber als besonders relevant für das Kindeswohl betrachtet.46 Zu bedenken ist allerdings, daß auch die einheitliche Vormundschaft für Geschwister nicht allein „genügen[d] und zweifellos zweckmäßig“47 ist, sondern, wie eben dargelegt, auch dem familiären Zusammenhalt der Geschwister dient.48 Zwar ist den Gesetzesmaterialien nicht zu enttreuen als nur verwalten, Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 70 Rdn. 8; insbesondere für Kinder, deren Eltern das Sorgerecht entzogen wurde, wird fast immer Amtsvormundschaft angeordnet, s. Klinkhardt in: Oberloskamp, Vormundschaft, § 5 Rdn. 6; zustimmend zu dieser Praxis Salgo, Pflegekindschaft, S. 389. 43 Zu der Zulässigkeit einer getrennten Unterbringung s. § 5 II. 1.b) bb). 44 KG, DJZ 1903, 224, 225. 45 So bereits zur Bestellung eines Pflegers KG, DJZ 1903, 224, 225; ohne eigene Begründung ebenso zur Bestellung eines Vormunds KGJ 46, 69, 71; seither allgemeine Meinung, s. nur Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 3; Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 5, 9; Dikkescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 6; Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 6; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 21; BayOblG, FamRZ 1959, 125, 126; FamRZ 1965, 283; BRDrucks. 886 / 96, S. 20; BT-Drucks. 13 / 7158, S. 21, 43, 55. 46 s. BR-Drucks. 886 / 96, S. 21; BT-Drucks. 13 / 7158, S. 21, 43, 55. 47 Motive bei Mugdan IV, S. 546.

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nehmen, ob man mit § 1775 S. 2 BGB den Familienzusammenhalt der Geschwister im Interesse des Kindeswohls gewährleisten wollte,49 angesichts der insgesamt am Kindeswohl orientierten Ausrichtung der Regelungen zur Bestellung eines Vormundes ist jedoch davon auszugehen, daß der Gesetzgeber auch die Wirkungen des § 1775 S. 2 BGB als grundsätzlich dem Kindeswohl dienlich betrachtet.50 (a) Abweichende Benennung der Eltern Da die Eltern die Bedürfnisse ihrer Kinder regelmäßig am besten einschätzen können,51 kann ein „besonderer Grund“ im Sinne des § 1775 S. 2 BGB insbesondere dann vorliegen, wenn es dem ausdrücklichen (§ 1776 BGB) oder mutmaßlichen (§ 1779 Abs. 2 S. 2 1. Var. BGB) Willen der Eltern entspricht, verschiedene Vormünder für ihre Kinder einzusetzen. Wird die Vormundschaft aufgrund des Todes der Eltern angeordnet und stand den Eltern zum Zeitpunkt ihres Todes das Sorgerecht für ihre Kinder zu, ist das Vormundschaftsgericht im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG an deren Willen gebunden, soweit nicht das Wohl der Kinder durch die Ausführung ihrer Anordnung gefährdet wird.52 Sind die Eltern hingegen nicht Träger der Elternverantwortung, weil ihnen das Sorgerecht entzogen wurde oder dem verbleibenden Elternteil das Sorgerecht gem. §§ 1680, 1681 BGB nicht übertragen wurde, sind sie in ihrem Recht aus Art. 6 Abs. 2 GG darauf beschränkt, gegebenenfalls (wieder) in die Elternverantwortung einzutreten. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ihr Wille bezüglich der Auswahl des Vormunds also unbeachtlich. Zudem ist in diesen Fällen nicht mit derselben Regelmäßigkeit davon auszugehen, daß die Eltern am besten beurteilen können, was dem Kindeswohl entspricht. In diesen Fällen liegt daher grundsätzlich kein „besonderer Grund“ vor. 48 Holzhauer in: Erman, § 1775 Rdn. 5; Diederichsen in: Palandt, § 1775 Rdn. 1; Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 2; OLG Hamm, DAVorm 1968, 240, 242. 49 s. Motive bei Mugdan IV, S. 546. 50 s. Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 2; OLG Hamm, DAVorm 1968, 240, 242, die der Ansicht sind, in § 1775 S. 2 BGB komme der Grundsatz zum Ausdruck, daß die Vormundschaft über mehrere Geschwister im Interesse des Familiezusammenhalts und damit auch der Kinder in einer Hand liegen solle. s. näher zur Kindeswohldienlichkeit eines Umgangs mit Geschwistern, § 5 I. 1. a) aa); zur Kindeswohldienlichkeit eines gemeinsamen Aufwachsens mit Geschwistern allgemein, § 5 II. 1. a) aa); zur Kindeswohldienlichkeit eines gemeinsamen Aufwachsens mit Geschwistern in einer Pflegefamilie, § 5 II. 1. b) aa). 51 s. Coester, FamRZ 1996, S. 1183; Kropholler, NJW 1984, 272 f.; Luthin, FamRZ 1985, S. 639; Steffen, ZBlJugR 1979, S. 137; Strätz, FamRZ 1975, S. 543; Rassek, Kindeswohl, S. 55 f.; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 68; Jestaedt in: BK, Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 Rdn. 42; Gröschner in: Dreier, Art. 6 Rdn. 101; Robbers in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 6 Rdn. 146; BVerfGE 34, 165, 184; 59, 360, 376; 60, 79, 94; 61, 358, 371; BGHZ 1, 214, 216; BayOblG, FamRZ 1968, 657, 658; FamRZ 1976, 36, 37; KG, FamRZ 1980, 625; BTDrucks. 8 / 2788, S. 62; speziell auf die Entscheidung über den Vormund bezogen Motive bei Mugdan IV, S. 555; BT-Drucks. 13 / 7158, S. 21. 52 Dagegen meinen Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 5; Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 11; BayOblGZ 21, 60, das Vormundschaftsgericht sei jedenfalls nicht an die Bestimmung mehrerer Mitvormünder für ihr Kind gebunden.

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(b) Bindungen der Kinder Eine Aufspaltung der Vormundschaft kommt zudem in Betracht, wenn die Kinder bereits seit längerem bei verschiedenen Pflegepersonen untergebracht sind, die bereit und geeignet sind, die Vormundschaft zu übernehmen und die Kinder auch weiterhin wie ihre eigenen zu betreuen.53 Haben die Kinder Bindungen zu ihren Betreuungspersonen aufgebaut (§ 1779 Abs. 2 S. 2 2. Var. BGB) und fühlen sich dort heimisch, widerspräche es ihrem Wohl, sie nach dem Verlust der Eltern erneut aus ihrer vertrauten Umgebung zu reißen. Dies gilt jedenfalls, solange die Vormünder bereit sind, den Kontakt zwischen den Geschwistern aufrecht zu erhalten. Andernfalls ist es bereits zweifelhaft, ob sie zur Erziehung im Sinne des § 1779 Abs. 2 BGB geeignet sind. Alternativ wäre daran zu denken, die Vormundschaft abweichend von der tatsächlichen Betreuungssituation auf nur eine der Pflegepersonen zu übertragen. Es liegt allerdings im Interesse des Kindes, wenn die Person, die es tatsächlich betreut und daher am besten kennt, auch die grundlegenden Erziehungsentscheidungen, wie etwa bezüglich der Schulwahl, treffen kann.54 (c) Verwandtschaft der Kinder Zudem kann die Vormundschaft aufzuspalten sein, wenn sich zwar verschiedene Verwandte der Kinder bereit finden, die Vormundschaft zu übernehmen, jeweils aber nur eines der Kinder in ihren Haushalt aufnehmen und dort wie ihr eigenes betreuen wollen (§ 1779 Abs. 2 S. 2 3. Var. BGB). Vertrauen die Kinder ihren Verwandten, entspricht es ihrem Wohl eher, getrennt bei diesen als gemeinsam bei fremden Menschen aufzuwachsen. Dies gilt um so mehr, als die Verwandten typischerweise in Kontakt miteinander stehen und so auch den Kontakt der Kinder untereinander ermöglichen werden. (d) Religiöses Bekenntnis Die Möglichkeit einer Bestellung verschiedener Vormünder für Geschwister aufgrund unterschiedlicher religiöser Bekenntnisse (§ 1779 Abs. 2 S. 2 4. Var. BGB) wird in jüngster Zeit angezweifelt.55 Sind die Geschwister aber in unterschiedlichen Glaubensrichtungen tief verwurzelt und findet sich kein Vormund, der beiden Bekenntnissen Raum bietet, so kann die Anordnung verschiedener Vormundschaften angezeigt sein.56 Zuvor ist allerdings zu prüfen, ob die Bestellung eines ErgänHasel, BWNotZ 1986, S. 83 f. Zur Kindeswohldienlichkeit der Vormundschaft von Pflegeeltern Simitis, Kindeswohl, S. 119; im Interesse einer leichteren Rückführung zu den Eltern eher gegen eine Übertragung der Vormundschaft auf die Pflegeeltern, Salgo, Pflegekindschaft, S. 389 ff. 55 Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 3. 56 Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 17; Dickescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 5; Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 7; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 34; § 1775 Rdn. 10 i.V.m. § 1779 Rdn. 29. 53 54

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zungspflegers oder Mitvormundes für religiöse Angelegenheiten gem. § 1801 BGB zur Wahrung der Interessen des Mündels ausreicht.57 (e) Dauernder Interessenkonflikt der Geschwister Als wichtiger Grund für die Bestellung verschiedener Einzelvormünder wird zudem ein dauernder Interessenwiderstreit zwischen den Geschwistern, etwa aufgrund einer Mitgliedschaft in derselben Personengesellschaft,58 in Betracht gezogen. Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb aufgrund dieser nur die Vermögenssorge betreffenden Fragen die gemeinschaftliche Erziehung und der familiäre Zusammenhalt der Geschwister gefährdet werden sollte. Statt dessen kann in diesen Fällen gem. § 1797 Abs. 1 BGB eine Mitvormundschaft für beide Geschwister angeordnet werden,59 wobei die Personensorge für beide Geschwister in der Hand nur eines der Mitvormünder liegen sollte.60 Bei kurzfristigen Interessenkonflikten, wie etwa einem Vertragsschluß, ist gem. § 1909 Abs. 1 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen.61 bb) Vormundschaft eines bestellten Vereins- oder Amtsvormunds (1) Anwendbarkeit des § 1775 S. 2 BGB § 1775 S. 2 BGB ist als allgemeine Regel zur Bestellung eines Vormunds grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn mangels eines geeigneten Ehepaares oder einer geeigneten Einzelperson ein Vereinsvormund nach § 1791a BGB oder ein Amtsvormund nach § 1791b BGB bestellt werden muß.62 Problematisch ist die 57 s. Dickescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 5; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 34; eher gegen diese Möglichkeit Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 17. 58 Ohne Differenzierung zwischen der Möglichkeit, verschiedene Einzelvormünder und derjenigen, Mitvormünder zu bestellen Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 3. 59 Bettin in: Bamberger / Roth, § 1775 Rdn. 2; Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 8. 60 Diese Möglichkeit entgeht Holzhauer in: Erman, § 1775 Rdn. 5, ersichtlich, wenn er davon spricht, das Interesse an der Bestellung mehrerer Mitvormünder wegen Interessenwiderstreits der Geschwister sei mit dem Interesse am familiären Zusammenhalt der Geschwister abzuwägen. 61 Wagenitz in: MüKo, § 1775 Rdn. 10; Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 3. 62 Dies ist so selbstverständlich, daß es in der Literatur nicht ausdrücklich angesprochen wird; s. aber Engler in: Staudinger, § 1775 Rdn. 2, der nur für die Fälle der gesetzlichen Amtsvormundschaft anmerkt, auch dort sei der Grundsatz zu beachten, daß im Interesse des Familienzusammenhalts der Geschwister eine gemeinsame Vormundschaft anzuordnen ist sowie Wagenitz in: Müko, § 1791b Rdn. 7; Diederichsen in: Palandt, § 1791a Rdn. 6; Dikkescheid in: RGRK, § 1775 Rdn. 5; § 1791b Rdn. 5; Zimmermann in: Soergel, § 1775 Rdn. 6; § 1791b Rdn. 5, die die Anwendbarkeit auf die Fälle der Mitvormundschaft ausdrücklich ohne weiteres annehmen; sowie Bettin in: Bamberger / Roth, § 1791b Rdn. 4; Wagenitz in: Müko, § 1791a Rdn. 16; Zimmermann in: Soergel, § 1791a Rdn. 9, 10; § 1791b Rdn. 7; Engler in: Staudinger, § 1791a Rdn. 18, bei denen darauf hingewiesen wird, daß für die Vereins- bzw. Amtsvormundschaft grundsätzlich dieselben Vorschriften gelten, wie im

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Anwendung des § 1775 S. 2 BGB jedoch, wenn Geschwister verschiedene Wohnsitze haben und ein Amtsvormund nach § 1791b BGB bestellt werden soll. In diesem Fall steht § 1775 S. 2 BGB in Widerspruch zu § 87c Abs. 3 SGB VIII,63 nach dem die Zuständigkeit des Jugendamtes vom gewöhnlichen Aufenthalt des jeweiligen Kindes abhängt. Da das Gesetz keine Lösung für diesen Widerspruch bereit hält, ist er im Einzelfall in Orientierung am Kindeswohl zu lösen, zumal das Kindesinteresse nicht nur für das Vormundschaftsrecht, sondern gem. § 1 SGB VIII auch für das Kinder- und Jugendhilferecht insgesamt maßgeblich ist. (2) „Besondere Gründe“ im Sinne des § 1775 S. 2 BGB Wird ein gemeinsamer Vereins- oder Amtsvormund für die Geschwister bestellt, ergeben sich grundsätzlich dieselben Vorteile für die Geschwisterbeziehung wie im Falle einer Vormundschaft eines Ehepaares oder einer Einzelperson. Allerdings besteht hier für die Kinder von vornherein nicht die Möglichkeit, gemeinsam im Haushalt des Vormunds aufzuwachsen. Daher scheidet eine Aufspaltung der Vormundschaft aufgrund der Bindung oder der Verwandtschaft der Kinder zu unterschiedlichen Pflegepersonen aus. Grundsätzlich ist die Vormundschaft ebensowenig zu teilen, wenn die Geschwister im Zuständigkeitsbereich verschiedener Jugendämter ihren Aufenthalt haben oder eines der Kinder außerhalb der üblichen Reichweite eines Vereines lebt und diese Situation aufgrund der Bindung der Kinder an ihre bisherige Pflegefamilie oder mangels einer geeigneten Familie, die alle Kinder aufnehmen könnte, nicht zu ändern ist.64 Zwar sprechen praktische Gründe für die Bestellung des örtlich zuständigen Vormunds,65 die Zuständigkeitsregel des § 87 Abs. 1 SGB VIII für den gesetzlichen Amtsvormund, die an den ständigen gesetzlichen Regelfall, wobei bei der Aufzählung der Ausnahmen § 1775 BGB nicht erscheint. 63 Dieser Widerspruch wurde von Rechtsprechung und Literatur bisher nicht behandelt, diskutiert wird allerdings, ob das Vormundschaftsgericht sogar unabhängig von einem Normwiderspruch befugt ist, von der Zuständigkeitsregel des § 87c Abs. 3 SGB VIII aus Gründen des Kindeswohls abzuweichen; generell dafür Holzhauer in: Erman, § 1791b Rdn. 2; Diederichsen in: Palandt, § 1791b Rdn. 2; Dickescheid in: RGRK, § 1791b Rdn. 4; Zimmermann in: Soergel, § 1791b Rdn. 11; Mrozynski, SGB VIII, § 87c Rdn. 5; OLG Zweibrücken, FamRZ 2002, 1064, 1065; in Ausnahmefällen dafür Wagnitz in: MüKo, § 1791b Rdn. 9; Brüggeman / Kunkel in: Oberloskamp, Vormundschaft, § 18 Rdn. 5; OLG Karlsruhe, DAVorm 1993, 89, 91; nur nach einer Entlassung des Jugendamts als Vormund gem. § 1887 Abs. 1 BGB dafür Roesler in: Jung, § 87c SGB VIII Rdn. 25; BayOblG, FamRZ 1997, 897, 898; OLG Hamm, FamRZ 1995, 830, 831; NJWE-FER 1998, 107; LG Flensburg, DAVorm 1998, 830, 831; begrenzt auf die Möglichkeit, zwischen einem bisher zuständigen und dem Jugendamt am neuen Wohnsitz des Kindes zu wählen, dafür Schellhorn, SGB VIII, § 87 c Rdn. 14; generell dagegen Wiesner in: Wiesner / Mörsberger, SGB VIII, § 87c Rdn. 15; LG Saarbrücken, DAVorm 1996, 904, 905. 64 s. zu den Möglichkeiten des Vormundschaftsgerichts auf die Zusammenführung der Kinder hinzuwirken, § 5 II. 1. b) bb). 65 s. Wiesner in: Wiesner / Mörsberger, SGB VIII, § 87c Rdn. 13; Mrozynski, SGB VIII, § 87c Rdn. 5; BayOblG, Rpfleger 1966, 176; OLG Stuttgart, DAVorm 1963, 141, 142.

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Aufenthalt der Mutter, nicht aber der Kinder anknüpft, zeigt jedoch, daß sich die Aufgaben eines Vormundes auch nach Auffassung des Gesetzgebers gegebenenfalls aus einer gewissen Entfernung zum Kind bewältigen lassen. Dies gilt um so mehr, als eine persönliche Betreuung durch den Vormund in den Fällen der Vereins- und Amtsvormundschaft ohnehin ausscheidet. Grundsätzlich ist also die gemeinsame Vormundschaft für Geschwister einer aufgeteilten Vormundschaft der jeweils örtlich zuständigen Jugendämter vorzuziehen.66 Allerdings muß die Vormundschaft aufgeteilt werden, wenn das entfernt lebende Kind, etwa aufgrund erheblicher Erziehungsschwierigkeiten, ständiger Betreuung durch den Vormund bedarf. Im übrigen gilt das zur Vormundschaft von Privatpersonen Gesagte67 entsprechend. cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister Für soziale Geschwister findet sich keine dem § 1775 S. 2 BGB vergleichbare Regelung. Freilich wird es in diesen Geschwisterkonstellationen auch eher selten dazu kommen, daß die Geschwister zugleich alle Eltern im Rechtssinne verlieren und damit auf einen Vormund angewiesen sind. Soweit dies allerdings der Fall ist, kann die Bindung der sozialen Geschwister aneinander bei der Auswahl des Vormundes nach § 1779 BGB berücksichtigt werden. dd) Ergebnis zu b) Die nach § 1775 S. 2 BGB anzuordnende gemeinsame Vormundschaft für Geschwister begünstigt das Geschwisterverhältnis zwar nicht unmittelbar, fördert dieses jedoch mittelbar, da die gemeinsame Erziehungsbefugnis des Vormunds die Wahrscheinlichkeit eines gemeinsamen Aufwachsens bzw. eines Kontakts der Geschwister zueinander erhöht. Dies gilt für die Vormundschaft einer natürlichen Einzelperson bzw. eines Ehepaares ebenso wie für die bestellte Vereins- oder Amtsvormundschaft. Ein besonderer Grund, unterschiedliche Vormünder für Geschwister zu bestellen, liegt erst dann vor, wenn das Kindeswohl dies auch in Ansehung des Grundgedankens des § 1775 S. 2 BGB, nach dem die gemeinsame Vormundschaft grundsätzlich im Interesse der Geschwister liegt, gebietet. Für soziale Geschwister findet sich keine ähnliche Regelung. c) Der gemeinsame Familienname der Geschwister Sind die Eltern verheiratet und führen einen gemeinsamen Ehenamen, ergibt sich der gemeinsame Geschwistername ohne geschwisterspezifische Vorschrift be66

Ähnlich, jedoch zum gesetzlichen Amtsvormund, OLG Hamm, DAVorm 1968, 240,

242. 67

s. § 5 I. 1. b) aa) (2).

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reits aus § 1616 BGB, der bestimmt, daß die Kinder den Ehenamen der Eltern erhalten. § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB gewährleistet den Geschwistern auch dann einen gemeinsamen Familiennamen, wenn die Eltern nicht verheiratet sind oder keinen gemeinsamen Ehenamen führen. Haben Eltern in diesen Fällen nach § 1626 Abs. 1 BGB oder § 1626a Abs. 1 BGB die gemeinsame Sorge inne, so können sie zwar grundsätzlich gem. § 1617 Abs. 1 S. 1 BGB entweder den Namen, den die Mutter, oder den Namen, den der Vater zur Zeit der Erklärung führt, zum Geburtsnamen des Kindes bestimmen, diese Bestimmung bindet sie jedoch nach § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB für ihre weiteren Kinder. Entsprechendes gilt über die Verweisung des § 1617b Abs. 1 S. 4 BGB auch dann, wenn die Eltern das gemeinsame Sorgerecht erst begründen, nachdem das erste Kind bereits einen Namen führt. Bestimmen die Eltern dessen Namen nach § 1617b Abs. 1 S. 1 BGB neu, sind sie gem. § 1617b Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB für ihre weiteren Kinder auch an diese Bestimmung gebunden.68 So soll § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB den Geschwistern ermöglichen, sich auch in Fällen, in denen die Eltern unterschiedliche Namen führen, „namensrechtlich als Geschwister zu fühlen und [als solche] erkennbar zu sein“69. Dieses Ziel wird im Namensrecht jedoch wenig konsequent verfolgt.70 So ergibt sich ein einheitlicher Geschwistername zwar grundsätzlich auch dann aus dem Gesetz, wenn nur ein Elternteil die elterliche Sorge innehat, da alle Kinder nach § 1617a Abs. 1 BGB dessen Namen erhalten; entscheidet sich dieser Elternteil jedoch, nur einem seiner Kinder nach § 1617a Abs. 2 BGB den Namen des anderen Elternteils zu verleihen, so steht dem nichts entgegen.71 Ebensowenig ist ein Elternteil gezwungen, allen seinen Kindern nach § 1618 BGB den Namen seines Ehegatten zu verleihen, wenn er sich für die Einbenennung eines Kindes entscheidet.72 Auch eine analoge Anwendung des § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB auf §§ 1617a Abs. 2, 1618 BGB kommt nicht in Betracht,73 da die ausdrückliche Anordnung an anderer Stelle, § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB entsprechend anzuwenden (§§ 1617b Abs. 1 S. 4, 1757 Abs. 2 S. 1 2. Hs. BGB), zeigt, daß hier keine Regelungslücke vorliegt.74 Bezüglich anderer Regelungen ist strittig, ob sich die Namenseinheit der Geschwister gegenüber anderen namensrechtlichen Prinzipien oder sonstigen 68 Zu der Frage, ob die anderen Kinder derselben Eltern ex lege den Namen des umbenannten Kindes erhalten § 5 I. 1. c) aa) (3). 69 BT-Drucks. 12 / 3163, S. 14. 70 s. dazu Engler in: Staudinger, § 1617 Rdn. 36, 45. 71 Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 49; Coester in: Staudinger, § 1617Rdn. 45; OLG Hamm, StAZ 2005, 15, 17; zu der Frage, ob ein nach § 1617a BGB erworbener Name gem. § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB Bindungswirkung für den Namen weiterer Kinder derselben Eltern entfaltet, für die gemeinsame elterliche Sorge besteht, s. § 5 I. 1. c) aa) (2). 72 Fachausschuss Nr. 3517, StAZ 1999, S. 47; Enders in: Bamberger / Roth, § 1617 Rdn. 11. 73 Fachausschuss Nr. 3707, StAZ 2005, S. 47, 49. 74 So zu § 1618 BGB auch Fachausschuss Nr. 3517, StAZ 1999, S. 47.

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entgegenstehenden Gründen durchsetzen kann. Zudem ergeben sich Abweichungen für Halb- und Adoptivgeschwister. In diesem Abschnitt wird zunächst erörtert, ob sich die Namenseinheit der Geschwister in den zweifelhaften Fällen durchsetzen kann (aa). Im Anschluß wird die Frage behandelt, ob § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB auch auf Halbgeschwister anwendbar ist und welche Abweichungen sich für Adoptivgeschwister ergeben (bb). Zuletzt wird dargelegt, inwiefern auch das Verhältnis sozialer Geschwister namensrechtlichen Schutz genießt, insbesondere ob und unter welchen Umständen die Einwilligung des nichtsorgeberechtigten Elternteils in die Einbenennung nach § 1618 Abs. 1 S. 4 BGB ersetzt werden kann, um eine Namenseinheit der sozialen Geschwister herzustellen (cc). aa) Namenseinheit der Geschwister in Zweifelsfällen (1) Vorrang der Namenseinheit der Geschwister gegenüber der Namenseinheit mit dem sorgeberechtigten Elternteil? Strittig ist zum einen, ob sich die Nameneinheit der Geschwister im Zweifel gegen diejenige des Kindes mit dem sorgeberechtigten Elternteil durchsetzen kann. (a) Vorrang gegenüber § 1617a BGB? Insbesondere kann § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB mit § 1617a BGB in Konflikt treten. Haben die Eltern für das erste Kind nach § 1617 Abs. 1 BGB einen Namen bestimmt und hat der namensgebende Elternteil für das zweite Kind nicht die elterliche Sorge inne, so müßte dieses nach § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB den Namen des ersten Kindes, nach § 1617a BGB dagegen den Namen des sorgeberechtigten Elternteils erhalten. Die konsequente Ableitung des Kindsnamens von dem sorgeberechtigten Elternteil war erklärtes Ziel bei der Reform des Familiennamensrechts im Zuge der Kindschaftsrechtsreform.75 Anders als das Prinzip der Namenseinheit der Geschwister, wird dieses Ziel im übrigen auch in der gesetzlichen Ausgestaltung konsequent verfolgt. Selbst wenn das Kind nach § 1617a Abs. 2 BGB den Namen des nicht sorgeberechtigten Elternteils erhält, leitet sich der Name des Kindes von dem sorgeberechtigten Elternteil ab, da dieser seinen Namen bestimmt. Daher muß die Namenseinheit mit dem sorgeberechtigten Elternteil auch hier Vorrang haben.76 (b) Vorrang gegenüber § 1616 BGB? Erst recht setzt sich § 1616 BGB gegenüber § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB durch,77 wenn die Eltern sich nach der Bestimmung des Namens für ihr erstes Kind nach BT-Drucks. 13 / 4899, S. 70. von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 45; AG Tübingen, StAZ 1997, 17; a.A. Rauscher, FamR, Rdn. 923; Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 49; Diederichsen in: Palandt, § 1617a Rdn. 5. 75 76

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§ 1617 Abs. 1 S. 3 BGB für den Namen des anderen Elternteils als Ehenamen entscheiden (§ 1355 BGB), das Kind sich dieser Namensgebung jedoch nicht anschließt (§ 1617c BGB) und danach weitere Kinder geboren werden. Würden die weiteren Kinder hier nach § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB den Namen des ersten Kindes erhalten, entstünde eine Namensverschiedenheit des Kindes von beiden sorgeberechtigten Elternteilen.78 (c) Vorrang im Fall der Namensänderung? Ebenso setzt sich die Namenseinheit mit dem sorgeberechtigten Elternteil durch, wenn der namensgebende Elternteil seinen Namen vor der Geburt des zweiten Kindes geändert hat und das erste Kind sich dieser Namensänderung nicht gem. § 1617c Abs. 1 BGB angeschlossen hat.79 Die Entscheidungsfreiheit wird dem Kind nur aufgrund seines individuellen Interesses an einer Namenskontinuität zugebilligt und stellt somit eine Ausnahme dar, deren Wirkungen sich auf das Individuum beschränken müssen.80 (2) Bindungswirkung eines nach § 1617a BGB erworbenen Namens bei gemeinsamer elterlicher Sorge für das zweite Kind? Zudem ist klärungsbedürftig, ob ein nach § 1617a BGB erworbener Kindesname gem. § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB Bindungswirkung für den Namen weiterer Kinder derselben Eltern entfaltet, für die ihnen die gemeinsame elterliche Sorge zusteht,81 oder ob die Eltern für ihre weiteren Kinder gem. § 1617 Abs. 1 S. 1 BGB frei zwischen Vater- und Muttername wählen können.82 In diesen Fällen steht einer Bindungswirkung des Kindesnamens kein gegenläufiges Ziel entgegen. Allerdings spricht die systematische Stellung des § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB in § 1617 Abs. 1 BGB gegen die Bindungswirkung eines Namens, der nicht nach § 1617 Abs. 1 BGB erworben wurde.83 Dies gilt um so mehr, als der Gesetzgeber die entsprechende Rechtsprechung zu § 1616 Abs. 1 S. 1 und S. 3 BGB a.F.,84 die in ihrem systematischen Verhältnis demjenigen des § 1617 77 Rauscher, FamR, Rdn. 919; Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 49; Diederichsen in: Palandt, § 1617 Rdn. 7; Coester in: Staudinger, § 1616 Rdn. 19, § 1617 Rdn. 44. 78 Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 49. 79 Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 53; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 43. 80 von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 43. 81 So Wagenitz, FamRZ 1998, S. 1547; Willutzki, KindPrax 1999, S. 84; Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 47. 82 So Enders in: Bamberger / Roth, § 1617 Rdn. 11; Wax in: FamRefK, § 1617 Rdn. 4; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 4; noch zu § 1617 BGB a.F. AG Tübingen, StAZ 1997, 17. 83 von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22.

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Abs. 1 S. 3 BGB zu § 1617 Abs. 1 S. 1 BGB entsprachen, grundsätzlich anerkannt hat, obwohl er die daraus resultierende unterschiedliche Namensführung der Geschwister für mißlich hielt.85 Hätte der Gesetzgeber eine Namenseinheit der Geschwister auch für die genannten Fälle erreichen wollen, hätte er § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB als allgemeine Regel formuliert oder in § 1617a BGB einen ausdrücklichen Verweis aufgenommen, wie er es etwa im Fall des 1617b Abs. 1 S. 4 BGB getan hat.86 Zudem spricht bereits der Wortlaut des § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB, der eine Bindungswirkung nur für den Fall einer „Bestimmung“ des Kindsnamens durch die „Eltern“ vorsieht, gegen eine Bindungswirkung der nach § 1617a BGB erworbenen Namen.87 Im Fall des § 1617a Abs. 1 BGB erwirbt das Kind seinen Namen ex lege, im Fall des § 1617a Abs. 2 BGB trifft der allein sorgeberechtigte Elternteil eine autonome Entscheidung, der der andere Elternteil lediglich zustimmen kann. Von einer „Bestimmung der Eltern“ kann also auch hier keine Rede sein.88 Ein nach § 1617a BGB erworbener Name entfaltet also auch dann keine Bindungswirkung, wenn die Eltern für das zweite Kind die gemeinsame Sorge innehaben. (3) Reichweite des Verweises in § 1617b BGB Zudem ist umstritten, welche Wirkung dem Verweis in § 1617b Abs. 1 S. 4 BGB im Einzelnen zukommt. Zum einen fragt sich, ob die Geschwister eines nach § 1617b Abs. 1 S. 1 BGB benannten Kindes, die ihren Namen nach § 1617a BGB erworben haben, denselben Namen wie das benannte Kind ex lege erwerben, sobald die Eltern das gemeinsame Sorgerecht auch für dieses Kind begründen,89 oder ob die Eltern sich frei entscheiden können, ob sie auch den Namen für dieses Kind ändern wollen.90 Zum anderen ist fraglich, ob auch der Verzicht auf eine Neuwahl eine „Bestimmung“ im Sinne des § 1617 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt und damit Bindungswirkung für weitere Kinder entfaltet.91 Da weder in dem einen noch in 84 BayOblG, StAZ 1995, 368, 369; OLG Stuttgart, StAZ 1995, 328, 329; OLG Düsseldorf, StAZ 1996, 134; OLG Frankfurt, FamRZ 1996, 817, 818; OLG Köln, StAZ 1996, 137 f. BGBl. I 1997, S. 2942. 85 BT-Drucks. 13 / 8511, S. 80. 86 s. Enders in: Bamberger / Roth, § 1617 Rdn. 11; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; OLG Hamm, StAZ 2005, 15, 16. 87 von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 46. 88 s. OLG Karlsruhe, StAZ 2006, 211, 212. 89 Wax in: FamRefK, § 1617b Rdn. 7; Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 49; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617b Rdn. 13; Coester in: Staudinger, § 1617b Rdn. 14. 90 Enders in: Bamberger / Roth, § 1617b Rdn. 6. 91 Dafür Enders in: Bamberger / Roth, § 1617b Rdn. 6; Diederichsen in: Palandt, § 1617b Rdn. 6; ebenso BayOblG, FamRZ 2001, 856, 857, für einen ähnlichen Fall zum alten Recht; dagegen von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617b Rdn. 12, der es für unvertretbar hält, die unterlassene Bestimmung als „implizite Bestimmung“ zu deuten.

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dem anderen Fall ein gegenläufiges namensrechtliches Prinzip oder ein systematischer Grund entgegenstehen, ist eine Bindungswirkung im Interesse der geschwisterlichen Namenseinheit92 in beiden Fällen anzunehmen. bb) Abweichungen für Adoptivgeschwister Da es sich bei Adoptivgeschwistern um vollbürtige Geschwister im Rechtssinne handelt, gilt § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB grundsätzlich auch für alle weiteren gemeinsamen angenommenen Kinder der Eltern.93 Haben die Eltern also den Namen ihres ersten Kindes nach § 1617 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, so ist diese Wahl auch für später angenommene Adoptivkinder bindend. Ist bereits das erste Kind ein Adoptivkind, so bestimmen die Eltern, die keinen gemeinsamen Ehenamen führen, seinen Namen zwar nicht nach § 1617 Abs. 1 BGB, sondern nach § 1757 Abs. 2 BGB, dennoch bindet sie diese Namenswahl aufgrund des Verweises in § 1757 Abs. 2 S. 1 1. Hs. BGB auch für ihre weiteren leiblichen oder angenommenen Kinder.94 Ein gem. § 1757 Abs. 4 Nr. 2 BGB dem Kindesnamen vorangestellter oder beigefügter bisheriger Familienname überträgt sich freilich nicht auf weitere Kinder.95 Zum einen enthält § 1757 Abs. 4 S. 1 BGB im Gegensatz zu § 1757 Abs. 2 S. 1 2. Hs. BGB keinen Verweis auf § 1617 Abs. 1 BGB, zum anderen würden weitere Kinder bei dieser Auslegung trotz fehlender Verwandtschaft und ohne Einwilligung der Namensgeber den Namen der bisherigen Eltern des Adoptivgeschwisterteils erhalten. cc) Namenseinheit auch für Halbgeschwister? Auch wenn eine Namenseinheit zwischen Halbgeschwistern grundsätzlich wünschenswert erscheint, erstreckt sich die Bindungswirkung des § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB dennoch nur auf die weiteren gemeinsamen Kinder der Eltern.96 Der Wortlaut des § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB läßt es zwar zu, ihn auch auf nicht gemeinsame weitere Kinder der Eltern zu beziehen, allerdings hätte ein weiteres Kind des nicht namensgebenden Elternteils bei dieser Interpretation mit keinem seiner Elternteile seinen Namen gemeinsam. Traditionell leitet sich aber der Name eines Kindes von wenigstens einem Elternteil und nicht unmittelbar von seinen Geschwistern ab. 92 Ausdrücklich mit diesem Argument auch Enders in: Bamberger / Roth, § 1617b Rdn. 6; Wax in: FamRefK, § 1617b Rdn. 7; Diederichsen in: Palandt, § 1617b Rdn. 6. 93 Enders in: Bamberger / Roth, § 1617 Rdn. 10; Michalski in: Erman, § 1617 Rdn. 11; Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 45; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22; Diederichsen in: Palandt, § 1617 Rdn. 7; OLGR Hamm 2001, 11. 94 Enders in: Bamberger / Roth, § 1757 Rdn. 4; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 38; OLGR Hamm 2001, 11. 95 Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 45; Coester in: Staudinger, § 1617 Rdn. 38. 96 Wagenitz, FamRZ 1998, S. 1547; Wax in: FamRefK, § 1617 Rdn. 4; Berger in: Jauernig, Anm. zu §§ 1616 – 1617c Rdn. 5; Wagenitz in: Lipp / Wagenitz, § 1617 Rdn. 43; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1617 Rdn. 22.

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Ein gesetzgeberischer Wille, mit dieser Tradition zu brechen, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist dem Regierungsentwurf nicht nur die Intention zu entnehmen, die Namenseinheit der Geschwister herzustellen, sondern auch die, den Kindesnamen konsequent von einem sorgeberechtigten Elternteil abzuleiten. 97 Halbgeschwister befinden sich daher ausnahmsweise in derselben Rechtsposition wie soziale Geschwister. dd) Rechtsposition der sozialen Geschwister sowie der Halbgeschwister Für soziale Geschwister ist im Familienrecht eine Namenseinheit nicht zwingend vorgeschrieben. Allerdings können ein allein sorgeberechtigter Elternteil und sein neuer Ehegatte im Falle einer Wiederheirat den Kindern nach § 1618 S. 1 BGB den Ehenamen erteilen und damit Namenseinheit der Kinder mit ihren Stiefoder Halbgeschwistern herstellen. Für die Einbenennung ist die Einwilligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils notwendig. Diese Einwilligung kann gem. § 1618 Abs. 1 S. 4 BGB nur dann ersetzt werden, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Ob und unter welchen Umständen die Einwilligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils zugunsten einer Namenseinheit der Geschwister ersetzt werden kann, erschließt sich erst vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte des § 1618 BGB. (1) Entstehungsgeschichte des § 1618 BGB (a) Urfassung BGB Eine dem § 1618 BGB ähnliche Regelung bestand bereits in der Urfassung des BGB. Nach dem damaligen § 1706 Abs. 2 S. 2 BGB konnte ein unehelich geborenes Kind mit Einwilligung eines späteren Ehegatten der Mutter dessen Namen führen. Für eheliche Kinder der Mutter bestand diese Möglichkeit jedoch nicht. Die Einbenennung diente also in erster Linie dazu, die uneheliche Geburt eines Kindes zu kaschieren.98 Der nichteheliche Vater mußte der Einbenennung nicht zustimmen, da das Kind ohnehin gem. § 1706 S. 1 BGB den Namen der Mutter führte. Die Namenseinheit mit einem ehelichen Vater, in der die eheliche Abstammung von diesem zum Ausdruck kommt, wurde dagegen als derart entscheidend empfunden, daß sogar ein Bemühen der Mutter, nach einer Scheidung im Wege eines öffentlichen Namensänderungsverfahrens eine Namenseinheit des Kindes mit sich bzw. der Stieffamilie herzustellen, als Sorgerechtsmißbrauch betrachtet wurde.99 s. § 5 I. 1. c) aa) (1) (aa). Dritte Beratung im Plenum des Reichstags bei Mugdan IV, S. 1419 ff. 99 OLG Frankfurt, FamRZ 1956, 325; im Anschluß daran ebenso Schnitzerling, StAZ 1960, S. 254; OLG Celle, FamRZ 1961, 33; a.A. Krüger in: Krüger / Breetzke / Nowack, § 1666 Rdn. 5. 97 98

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(b) Nichtehelichengesetz Allmählich verlor die Funktion des Namens, die eheliche Abstammung zutreffend zu kennzeichnen, jedoch an Bedeutung. So wurde 1969 im Zuge des Nichtehelichengesetzes mit § 1617 Abs. 1 BGB bestimmt, daß ein Kind stets den Familiennamen erhalten sollte, den die Mutter zum Zeitpunkt der Geburt führte. Das Kind konnte also auch den Namen eines Ehemannes der Mutter erhalten, der nicht der Vater des Kindes war.100 Die Kennzeichnung der Abstammung des Kindes war nach Ansicht des damaligen Gesetzgebers ausdrücklich weniger wichtig als die Namenseinheit zwischen Mutter und Kind und das persönlichkeitsrechtliche Interesse des Kindes an einer Kontinuität seines Namens.101 Die Einbenennung eines ehelichen Kindes war zwar immer noch nicht gesetzlich geregelt,102 angesichts der gesunkenen Bedeutung der Abstammungskennzeichnung, war es aber im Wege eines öffentlichen Namensänderungsverfahrens möglich, die Namenseinheit des Kindes mit der Stieffamilie herzustellen,103 wenn dafür ein wichtiger Grund im Sinne des § 3 Abs. 1 NamensÄndG vorlag. Dies war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits dann der Fall, wenn die Einbenennung dem Wohl des Kindes diente,104 insbesondere, wenn die Ablehnung der Namensänderung die Integration des Kindes in die Stieffamilie gehemmt hätte,105 namentlich, wenn es dort mit Stief- oder Halbgeschwistern aufwuchs.106 Zur Einbenennung eines nichtehelichen Kindes war die Zustimmung des Vaters weiterhin nicht erforderlich, obwohl er mit § 1618 Abs. 1 BGB die Möglichkeit erhielt, dem Kind mit Einwilligung der Mutter seinen Namen zu verleihen.107 (c) Kindschaftsrechtsreformgesetz Gesetzlich wurde eine Einbenennung ehelicher Kinder erst im Zuge der Kindschaftsrechtsreform 1998 eingeführt, um auch diesen eine bessere Integration in Kritisch dazu Hansen, FamRZ 1968, S. 428. BT-Drucks. 5 / 2370, S. 59. 102 Kritisch dazu schon Conradi, FamRZ 1980, S. 105; Simon, StAZ 1974, S. 204 f.; Frank, Adoption, S. 27 f.; für eine analoge Anwendung des § 1618 BGB a.F. auf eheliche Kinder Schwimann, ÖJZ 1977, S. 89 f. 103 Hinz in: MüKo, 2. Aufl., § 1616 Rdn. 9; Wenz in: RGRK, § 1616 Rdn. 25; Lange in: Soergel, 11. Aufl., § 1616 Rdn. 6; Coester in: Staudinger, § 1616 Rdn. 62. 104 s. insbesondere BVerwGE 95, 21 ff.; diese Rechtsprechung wurde angesichts des neuen § 1618 S. 4 BGB geändert, BVerwGE 116, 28 ff. 105 Hinz in: MüKo, 2. Aufl., § 1616 Rdn. 9; BVerwG, StAZ 1983, 250, 251; StAZ 1984, 132, 133; OVG Berlin, FamRZ 1977, 549, 550; FamRZ 1981, 87, 89; OVG Bremen, FamRZ 1982, 190, 191 f. 106 Hinz in: MüKo, 2. Aufl., § 1616 Rdn. 9; OVG Berlin, StAZ 1975, 161, 163; OVG Münster, FamRZ 1977, 548; OVG Koblenz, FamRZ 1983, 205; OVG Hamburg, FamRZ 1983, 740, 741. 107 Kritisch dazu Engler, FamRZ 1971, S. 80; Henrich, StAZ 1968, S. 154 f.; Simitis, StAZ 1970, S. 260. 100 101

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die Stieffamilie zu ermöglichen.108 Allerdings ist die Einbenennung seither von der Zustimmung des nicht sorgeberechtigten Elternteils abhängig.109 Für eheliche Kinder hielt man dies für selbstverständlich. Es sollte dem allein sorgeberechtigten Elternteil nicht möglich sein, das Kind nach der Scheidung namensrechtlich von dem anderen Elternteil zu trennen.110 Aber auch ein nichtehelicher Elternteil sollte nunmehr grundsätzlich berechtigt sein, die Einbenennung durch Verweigerung der Zustimmung zu verhindern. Dieser Elternteil stehe dem Kind, wie die Möglichkeit zur Bestimmung des Kindsnamens zeige, namensrechtlich grundsätzlich ebenso nah wie der andere.111 Dabei hatte der Entwurf, entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,112 zunächst vorgesehen, die Ersetzung der Einwilligung bereits dann zu ermöglichen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient.113 Der Rechtsausschuß hielt es jedoch für angemessen, die Bindungen des Kindes an den nicht sorgeberechtigten Elternteil zu berücksichtigen, indem die Ersetzungsmöglichkeit auf Fälle beschränkt wurde, in denen das Kindeswohl die Einbenennung erfordert.114 (2) Erforderlichkeit der Namenseinheit mit den Geschwistern im Interesse des Kindeswohls Anhand dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich zum einen, daß die Einbenennung nicht der Verdeckung unliebsamer Familienverhältnisse, sondern vielmehr der Integration des Kindes in die Stieffamilie dient, zum anderen, daß die Namenseinheit mit einem Elternteil nicht in erster Linie die Abstammung, sondern vielmehr die innere Verbundenheit zwischen Elternteil und Kind kennzeichnen soll. Die Integration in die Stieffamilie kann insbesondere dann erschwert sein, wenn nicht nur die Eltern, sondern auch die anderen Kinder in der Familie einen anderen Namen als das Kind tragen115 und dieses damit in eine Außenseiterrolle gerät. Dennoch ist die Zustimmung des nicht sorgeberechtigten Elternteils nicht immer bereits dann zu ersetzen, wenn namensverschiedene Geschwister in der neuen Fa108 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 70, 92; BT-Drucks. 13 / 8511, S. 73; bereits gefordert vom Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren zum Familiennamensrechtsgesetz, BT-Drucks. 12 / 3163, S. 23; bereits befürwortet von Coester, StAZ 1984, S. 300; Simon, StAZ 1974, S. 203 f. 109 s. § 5 I. 1. c) dd). 110 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 92. 111 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 92. 112 s. insbesondere BVerwGE 95, 21 ff.; diese Rechtsprechung wurde angesichts des neuen § 1618 S. 4 BGB geändert, BVerwGE 116, 28 ff. 113 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 8. 114 BT-Drucks. 13 / 8511, S. 73 f. 115 Für die Berücksichtigung dieses Aspekts auch Oelkers / Kreutzfeldt, FamRZ 2000, S. 648; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, 4. Aufl., § 1618 Rdn. 24; Coester in: Staudinger, § 1618 Rdn. 33; BGH, FamRZ 2002, 1331, 1332; OLG Dresden, FamRZ 1999, 1378; OLG Celle, NJW-RR 2000, 667; OLGR Köln 2003, 10, 12.

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milie vorhanden sind.116 Zum einen ist die Integration in die Stieffamilie durch die Namensverschiedenheit auch dann nicht notwendig gefährdet, wenn namensverschiedene Geschwister vorhanden sind, da die Geschwister das Kind häufig trotz eines abweichenden Namens als vollwertiges Familienmitglied betrachten werden,117 zum anderen haben sowohl das Kind118 als auch der namensgebende Elternteil119 ein Interesse am Erhalt der Namenseinheit, die ihre innere Verbundenheit auch nach außen sichtbar macht. Dies gilt auch dann, wenn die Bindungen zu diesen Familienmitgliedern nicht mehr tatsächlich gelebt werden, die Wiederaufnahme einer familiären Beziehung jedoch angestrebt ist, da die „Einbenennung als nach außen sichtbare[r] endgültige[r] Ablösung“120 die ohnehin bereits vorhandene Störung der familiären Beziehung verfestigen könnte.121 Zudem kann die Einbenennung auch die Namenseinheit mit anderen, bisher namensgleichen, Geschwistern gefährden.122 In diesen Fällen müssen daher weitere besondere Umstände vorliegen, die es zum Wohl des Kindes erfordern, die Einwilligung zu ersetzen.123 Besteht jedoch keine Bindung mehr zu den bisher namensgleichen Familienmitgliedern,124 so ist die Einbenennung zum Wohl des Kindes jedenfalls dann erforderlich, wenn das Kind andernfalls in eine Außenseiterrolle gedrängt würde. Häufig wird sich der beschriebene Konflikt am besten durch eine sogenannte „additive Einbenennung“125 nach § 1618 S. 2 BGB lösen lassen, also durch die Anfügung oder Voranstellung des Ehenamens an Stelle seiner ausschließlichen Geltung.126

116 Von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618 Rdn. 24; BGH, FamRZ 2002, 1331, 1332, mit Verweis auf VGH Baden-Württemberg, FamRZ 2001, 1551, 1554; OLG Celle, NJW-RR 2000, 667; s. auch OLGR München 1999, 300; Brandenburgisches OLG, ZfJ 2003, 198, 199; OLGR Köln 2003, 10, 12. 117 s. BGH, FamRZ 2002, 1331, 1332; OLG Celle, NJW-RR 2000, 667; OLGR Köln 2003, 10, 11. 118 BGH, FamRZ 2002, 94, 95; FamRZ 2002, 1331, 1332. 119 Für eine der Berücksichtigung des Kindesinteresses gleichrangige Berücksichtigung der Interessen des nicht sorgeberechtigten Elternteils BGH, FamRZ 2002, 94, 95; FamRZ 2002, 1331, 1332; a.A. Wax in: FamRefK, § 1618 Rdn. 7, der die im Einzelfall zu bestimmende Kindeswohldienlichkeit trotz der Entstehungsgeschichte für allein ausschlaggebend hält. 120 BGH, FamRZ 2002, 94, 95. 121 BGH, FamRZ 2002, 1331, 1332; s. auch OLGR München 1999, 300. 122 Für die Berücksichtigung dieses Aspekts auch von Sachsen Gessaphe in: MüKo, 4. Aufl., § 1618 Rdn. 24; Coester in: Staudinger, § 1618 Rdn. 33; OLG Köln, FamRZ 1999, 734, 735; OLG Nürnberg, FamRZ 1999, 1379, 1380. 123 Etwa die Verunsicherung des Kindes durch die wiederholte Äußerung des verhaßten Vaters, das Kind werde bald bei ihm leben, OLG Nürnberg, FamRZ 1999, 1379, 1380. 124 Für die Erforderlichkeit der Einbenennung im Falle einer fehlenden Bindung zum anderen Elternteil Coester in: Staudinger, § 1618 Rdn. 30; OLG Dresden, FamRZ 1999, 1378; ebenso beschränkt auf die Fälle, in denen die Schuld für den Verlust der Bindung bei dem namensgebenden Elternteil liegt OLGR Köln 2003, 10, 12, mit Verweis auf BGH, FamRZ 2002, 94, 95. 125 BGH, FamRZ 2002, 94, 95; OLGR Köln 2003, 10.

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ee) Ergebnis zu c) Die Namenseinheit vollbürtiger Geschwister gewährleistet § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB, um diesen zu ermöglichen, sich auch namensrechtlich als Geschwister zu fühlen. Die abweichende Regelung für Adoptivgeschwister sowie die fehlende Regelung für Halbgeschwister ergeben sich aus der Natur der Sache. Für soziale Geschwister ist die Namenseinheit in keinem Fall zwingend vorgeschrieben. Im Fall eines heiratsbedingten Namenswechsels des namensgebenden Elternteils ermöglicht jedoch § 1618 BGB eine Einbenennung, die auch die Namenseinheit mit den Stiefgeschwistern zur Folge haben kann. Insgesamt wird das Ziel der Namenseinheit der Geschwister im Namensrecht nicht besonders konsequent durchgesetzt. Insbesondere hat die Namenseinheit mit dem sorgeberechtigten Elternteil Vorrang vor der Namenseinheit mit den Geschwistern. d) Ergebnis zu 1. Die Regelungen des Familienrechts, die das horizontale Geschwisterverhältnis ausdrücklich begünstigen, tragen zum Erhalt eines bereits entstandenen bzw. zur Entstehung eines tatsächlichen Geschwisterverhältnisses bei, soweit eine rechtliche Verwandtschaft besteht. Das Umgangsrecht steht den Geschwistern auch gegen den Willen der Eltern zu, um ein bereits entstandenes tatsächliches Geschwisterverhältnis fortsetzen zu können. Ist noch kein tatsächliches Geschwisterverhältnis entstanden, bietet das Umgangsrecht einen möglichen Anknüpfungspunkt für die Entwicklung einer solchen Beziehung. Das Vormundschaftsrecht begünstigt den Erhalt der geschwisterlichen Beziehung nach dem Verlust der Eltern, während das Namensrecht in erster Linie zur Entwicklung eines geschwisterlichen Verhältnisses beiträgt, indem es das Zusammengehörigkeitsgefühl der Geschwister und damit die Entwicklung einer geschwisterlichen Beziehung fördert. Adoptiv- und Halbgeschwister sind den vollbürtigen Geschwistern gleichgestellt, soweit sich nicht aus der Natur der Sache Abweichungen ergeben. Soziale Geschwister werden dagegen an keiner Stelle ausdrücklich gesetzlich begünstigt.

2. Übernahme der sozialen Elternrolle durch Geschwister In einigen Vorschriften erleichtert das Familienrecht den Geschwistern die Übernahme der sozialen Rolle der Eltern, wenn diese sterben oder wegen Erziehungsunfähigkeit ausfallen. Zum einen können volljährige Geschwister nach § 1682 S. 2 Alt. 2 BGB – als gem. § 1685 Abs. 1 BGB umgangsberechtigte Personen – den Verbleib des Kindes in ihrem Haushalt auch gegen den Willen eines sorgeberechtigten Elternteils erwirken, wenn das Kind bisher mit ihnen und dem anderen El126 s. Michalski in: Erman, § 1618 Rdn. 7; Coester in: Staudinger, § 1618 Rdn. 28; BGH, FamRZ 2002, 94, 95; OLGR Köln 2003, 10.

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ternteil zusammengelebt hat, dieser Elternteil jedoch ausgefallen ist (a). Zum anderen wird den Geschwistern nach § 1756 Abs. 1 BGB als Verwandten zweiten Grades, ebenso wie Verwandten dritten Grades und Verschwägerten zweiten und dritten Grades, die Adoption ihrer Geschwister erleichtert, da in den Fällen der Verwandtenadoption nicht wie in den üblichen Fällen der Adoption alle übrigen Verwandtschaftsverhältnisse des Kindes erlöschen (b). Zudem sind die Geschwister als Verwandte nach § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB bei der Auswahl eines Vormundes vorrangig zu berücksichtigen (c).

a) Verbleibensanordnung und Sorgerechtsbefugnisse Die Anordnung des Verbleibs eines Kindes bei einem volljährigen Geschwister gegen den Willen eines Elternteils, bei dem das Kind bisher nicht gelebt hat, kommt gem. § 1682 BGB dann in Betracht, wenn dem Elternteil die alleinige Sorge zusteht, weil die Sorge des Elternteils, bei dem das Kind bisher aufgewachsen ist, nach § 1678 BGB ruht oder wegen Todes oder Todeserklärung nach § 1680 oder § 1681 BGB beendet ist. Wird der Verbleib bei den Geschwistern angeordnet, sind die Geschwister nach § 1688 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 1688 Abs. 1 BGB berechtigt, in Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes zu entscheiden und es in solchen Angelegenheiten zu vertreten, aber auch seinen Arbeitsverdienst zu verwalten sowie „Unterhalts-, Versicherungs-, Versorgungs- und sonstige Sozialleistungen“ für das Kind geltend zu machen und zu verwalten. Diese Sorgerechtsbefugnisse können gem. § 1688 Abs. 4 BGB nur aufgrund einer familiengerichtlichen Entscheidung eingeschränkt werden. Der Verbleib kann gem. § 1682 S. 2 Alt. 2 BGB zugunsten der nach § 1685 Abs. 1 BGB umgangsberechtigten Geschwister angeordnet werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den Geschwistern gegebenenfalls tatsächlich ein Umgangsrecht zustünde.127 Der Verbleib kann gem. § 1682 S. 1 BGB nur dann angeordnet werden, wenn das Kindeswohl durch die Entfernung von den Geschwistern gefährdet würde. Der Gefährdungsbegriff des § 1682 BGB entspricht demjenigen des § 1666 Abs. 1 BGB.128 Der Verbleib des Kindes bei seinem Geschwister gegen den Willen des Elternteils kann also nur dann angeordnet werden, wenn anderenfalls eine erhebliche Schädigung für die weitere Entwicklung des Kindes mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist.129 Im Veit in: Bamberger / Roth, § 1682 Rdn. 2; Finger in: MüKo, § 1685 Rdn. 9. Peschel-Gutzeit, FPR 2004, S. 431 f.; Finger in: MüKo, § 1682 Rdn. 12 f.; Diederichsen in: Palandt, § 1682 Rdn. 4; kritisch zu dieser hohen Eingriffsgrenze und zweifelnd, ob der Gesetzgeber diese bewußt gewählt hat Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 25; BT-Drucks. 13 / 4899, S. 104. 129 Zum Gefährdungsbegriff des § 1666 BGB Veit in: Bamberger / Roth, § 1666 Rdn. 5; Michalski in: Erman, § 1666 Rdn. 6; Olzen in: Müko, § 1666 Rdn. 49; Diederichsen in: Palandt, § 1666 Rdn. 16; BGH, FamRZ 1956, 350, 351; BayOblG, FamRZ 1993, 1350, 1351; ausführlich gegen eine Relativierung der Gefährdungsgrenze Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 83 ff. 127 128

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folgenden wird darlegt, unter welchen Umständen eine solche Gefährdung anzunehmen ist (aa). Sodann wird die Rechtsposition der sozialen Geschwister in derselben tatsächlichen Lage dargestellt (bb). aa) Gefährdung des Kindeswohls durch Entfernung von den Geschwistern Eine Gefährdung des Kindeswohls durch die Entfernung von seinem volljährigen Geschwister ist, entsprechend der im Regierungsentwurf geäußerten Intention, ein Kind nach dem Verlust des bisher betreuenden Elternteils durch § 1682 BGB davor zu schützen, aus seiner bisherigen Bezugswelt herausgerissen zu werden,130 insbesondere dann in Betracht zu ziehen, wenn der andere Elternteil nicht Teil der Bezugswelt des Kindes ist, dieser das Kind also überhaupt nicht kennt oder sich ihm entfremdet hat.131 Hat das Kind also bisher mit dem ausgefallenen Elternteil und einem volljährigen Geschwister zusammengelebt und hat es keine oder nur eine oberflächliche Beziehung zu dem anderen Elternteil, so ist regelmäßig von einer erheblichen Schädigung für die weitere Entwicklung des Kindes durch die Entfernung auszugehen und der Verbleib bei dem Geschwister anzuordnen.132 Dies gilt freilich nur, wenn es tatsächlich in der Lage ist, das Kind zu betreuen. Ist das Kind dagegen mit dem anderen Elternteil vertraut, müssen weitere besondere Umstände hinzutreten, um eine Gefährdung des Kindeswohls annehmen zu können.133 Ein solcher Umstand liegt etwa dann vor, wenn ein so feindseliges Verhältnis zwischen dem Elternteil und den bisherigen Bezugspersonen besteht, daß dem Kind mit der Entfernung ein vollständiger Abbruch des Kontakts zu seiner bisherigen Bezugswelt droht.134 Eine solche Situation kann zu Verlustängsten bei dem Kind 130 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 104; zu den psychischen Folgen eines plötzlichen Beziehungsabbruchs für ein Kind aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht Zenz, 54. DJT, A 35, m. w. N.; s. auch Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 27; ders., FPR 2004, S. 82. 131 s. BT-Drucks. 13 / 4899, S. 104. 132 Ähnlich auch Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 26; ders., FPR 2004, S. 82, hält die Herausgabe sogar bereits dann für bedenklich, wenn das Kind noch nie längere Zeit bei dem Elternteil gelebt hat, es sich also nicht um eine „Rückkehr“ handelt; für die ähnliche Fallkonstellation des § 1632 Abs. 4 BGB betrachten Peschel-Gutzeit, FPR 2004, S. 430; Veit in: Bamberger / Roth, § 1632 Rdn. 25; Huber in: MüKo, § 1632 Rdn. 49; Diederichsen in: Palandt, § 1632 Rdn. 16; Strätz in: Soergel, § 1632 Rdn. 27; Brandenburgisches OLG, ZfJ 2004, 114, 116, die Entfremdung von dem Elternteil als wichtiges Bewertungskriterium; bei BayOblGZ 13, 260 ff.; 577 ff.; 15, 259 ff.; FamRZ 1974, 137, 139; KG, JW 1938, 1169; OLG Karlsruhe, ZBlJugR 1959, 112 f.; Justiz 1975, 29 ff.; OLG Frankfurt, FamRZ 2004, 720, 721, wird eine Gefährdung des Kindeswohls durch Herausgabe an den entfremdeten Elternteil angenommen. 133 s. Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 26; für die ähnliche Fallkonstellation des § 1632 Abs. 4 BGB s. Veit in: Bamberger / Roth, § 1632 Rdn. 25; Diederichsen in: Palandt, § 1632 Rdn. 16; BayOblG, FamRZ 1995, 626, 627. 134 s. Finger in: MüKo, § 1682 Rdn. 16; OLG Koblenz, FamRZ 2004, 722, 723.

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führen135 und sein Grundsicherheitsgefühl erschüttern, auf das es zur Bewältigung seiner weiteren Entwicklung angewiesen ist.136 Im übrigen kommt insbesondere der Wille des Kindes als Beurteilungsgrundlage in Betracht137 bb) Rechtsposition der sozialen Geschwister Den Geschwistern im Rechtssinne sind, neben den ebenfalls nach § 1685 Abs. 1 BGB umgangsberechtigten Großeltern des Kindes, auch der Ehegatte des ausgefallenen Elternteils gem. § 1682 S. 1 BGB sowie dessen Lebenspartner nach § 1682 S. 2 Alt. 1 BGB gleichgestellt. Dagegen findet sich für soziale Geschwister im Familienrecht keine dem § 1682 BGB entsprechende Regelung für dieselbe tatsächliche Lebenssituation. Auch eine analoge Anwendung des § 1682 BGB auf soziale Geschwister muß ausscheiden,138 da der Kreis der Berechtigten bewußt eng gezogen wurde;139 von einer Regelungslücke kann also keine Rede sein. Ebensowenig können diese Geschwister nach § 1632 Abs. 4 BGB einen Verbleib gegen den Willen des nach §§ 1678, 1680, 1681 BGB allein sorgeberechtigten Elternteils beantragen, wenn sie das Kind längere Zeit gemeinsam mit dem nunmehr ausgefallenen Elternteil tatsächlich betreut haben. Zwar umfaßt der Begriff „Familienpflege“ im Sinne des § 1632 Abs. 4 BGB nach allgemeiner Ansicht nicht nur die erlaubnispflichtige Familienpflege nach § 44 SGB VIII, sondern „jedes faktische Pflegeverhältnis familienähnlicher Art, gleichgültig ob ein Pflegevertrag oder eine etwa erforderliche Pflegeerlaubnis vorliegt“140. Nach ebenso einhelliger Ansicht befindet sich das Kind allerdings nur dann in „Familienpflege“, wenn es außerhalb des Elternhauses betreut wird.141 Wenn die sozialen Geschwister das Kind aber Zenz, 54. DJT, A 38. Zenz, 54. DJT, A 35, mit weiteren erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Nachweisen; s. auch Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 27; ders., FPR 2004, S. 82. 137 Für die ähnliche Fallkonstellation des § 1632 Abs. 4 BGB Peschel-Gutzeit, FPR 2004, S. 430; Veit in: Bamberger / Roth, § 1632 Rdn. 25; Huber in: MüKo, § 1632 Rdn. 50; Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 17; BayOblG, FamRZ 1998, 1040, 1041; OLG Koblenz, FamRZ 2004, 722 f.; zur Beachtlichkeit und Einschätzung des Willens auch jüngerer Kinder ausführlich und differenziert Coester, Kindeswohl, S. 255 ff. 138 Auch Veit in: Bamberger / Roth, § 1682 Rdn. 2; Michalski in: Erman, § 1682 Rdn. 3; beschränken den Kreis der Berechtigten auf die ausdrücklich genannten Personen; tendenziell für eine entsprechende Anwendung des § 1682 BGB auf den in § 1685 Abs. 2 BGB a.F. geschützten Personenkreis dagegen Finger in: MüKo, § 1682 Rdn. 10. 139 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 104. 140 BGH, FamRZ 2001, 1449, 1451; s. auch Peschel-Gutzeit, FPR 2004, S. 429; Huber in: Müko, § 1632 Rdn. 40; Diederichsen in: Palandt, § 1632 Rdn. 12, mit Einf. v. § 1626 Rdn. 11; Salgo in: Staudinger, § 1632 Rdn. 65, mit Peschel-Gutzeit in: Staudinger, § 1630 Rdn. 37 f.; BayOblG, FamRZ 1984, 817; OLG Frankfurt, FamRZ 1983, 1163; BayOblG, FamRZ 1998, 1040, 1041. 141 s. nur Huber in: Müko, § 1632 Rdn. 40, mit § 1630 Rdn. 18; Diederichsen in: Palandt, Einf. v. § 1626 Rdn. 11; Peschel-Gutzeit in: Staudinger, § 1630 Rdn. 38; BGH, FamRZ 2001, 1449, 1451. 135 136

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bisher mit dem ausgefallenen Elternteil gemeinsam in dessen Haushalt betreut haben, so wurde das Kind innerhalb seines Elternhauses betreut. Damit ist § 1632 Abs. 4 BGB jedenfalls nicht direkt anwendbar. Aber auch eine analoge Anwendung des § 1632 Abs. 4 BGB auf diese Fälle muß aus denselben Gründen wie eine analoge Anwendung des § 1682 BGB selbst ausscheiden.142 Ein Verbleib des Kindes bei seinem sozialen Geschwister kann also nur von Amts wegen nach § 1666 Abs. 1 BGB angeordnet werden.143 Wird das Kind dort längere Zeit betreut, lebt das Kind bei ihm also in „Familienpflege“, stehen dem sozialen Geschwister zwar gem. § 1688 Abs. 1 BGB grundsätzlich dieselben Sorgerechtsbefugnisse zu wie einem Geschwister im Rechtssinne nach § 1688 Abs. 4 BGB in den Fällen des § 1682 S. 2 Alt. 2 BGB; anders als die Sorgerechtsbefugnisse der Geschwister im Rechtssinne aus § 1688 Abs. 4 BGB können allerdings die Sorgerechtsbefugnisse der sozialen Geschwister aus § 1688 Abs. 1 BGB nicht allein durch das Familiengericht eingeschränkt werden, sondern nach § 1688 Abs. 3 BGB auch durch den Inhaber der elterlichen Sorge. cc) Ergebnis zu a) Geschwister im Rechtssinne können nach § 1682 S. 2 Alt. 2 BGB den Verbleib des Kindes bei ihnen auch gegen den Willen eines nach §§ 1678, 1680, 1681 BGB sorgeberechtigten Elternteils beantragen, wenn sie mit ihm längere Zeit in einem Haushalt gelebt haben. Damit haben sie, gemeinsam mit den Großeltern sowie dem Ehepartner des ausgefallenen Elternteils, eine privilegierte Stellung gegenüber sonstigen Bezugspersonen des Kindes, zugunsten derer ein Verbleib des Kindes gegen den Willen des sorgeberechtigten Elternteils nur von Amts wegen nach § 1666 Abs. 1 BGB angeordnet werden kann. Zudem sind die Geschwister im Rechtssinne auch bezüglich der Sorgerechtsbefugnisse privilegiert, die ihnen im Falle eines angeordneten Verbleibs zustehen. Anders als die Sorgerechtsbefugnisse sonstiger Bezugspersonen aus § 1688 Abs. 1 BGB können ihre Sorgerechtsbefugnisse aus § 1688 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 1688 Abs. 1 BGB nicht gem. § 1688 Abs. 3 BGB von dem Inhaber der elterlichen Sorge, sondern nur von einem Familiengericht eingeschränkt werden.

142 Dieser Fall wird in der Literatur nicht berücksichtigt. Peschel-Gutzeit, FPR 2004, S. 429; Rogner in: FamRefK, § 1682 Rdn. 2; Huber in: MüKo, § 1632 Rdn. 40, sind lediglich der Auffassung, die analoge Anwendung des § 1632 Abs. 4 BGB auf die Stieffamilie sei inzwischen überflüssig, da dieser Fall nunmehr in § 1682 BGB ausdrücklich geregelt sei; s. auch Diederichsen in: Palandt, § 1632 Rdn. 12, bzgl. der Stiefeltern. 143 s. zu der Anordnung des Verbleibs nach § 1666 BGB vor Einführung der §§ 1632 Abs. 4, 1682 BGB BayOblGZ 13, 260 ff.; 13, 577 ff.; KG, JW 1938, 1169; OLG Karlsruhe, ZBlJugR 1959, 112 f. (bei Pflegefamilien); BayOblGZ 11, 312 ff.; 15, 259 ff.; LG Berlin, JW 1936, 2585 (bei den Großeltern nach dem Tod eines Elternteils); LG Ravensburg, DAVorm 1975, 58 ff. (bei der Stiefmutter nach dem Tod eines Elternteils).

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b) Adoption durch Geschwister Eine Adoption durch Geschwister ist gem. § 1756 Abs. 1 BGB grundsätzlich ebenso zulässig wie eine Adoption durch die Großeltern, da es sich in beiden Fällen um Verwandte zweiten Grades handelt.144 Die Komplikation der rechtlichen Verwandtschaftsverhältnisse145 wird von § 1756 BGB in Kauf genommen und spricht als solche nicht gegen die Adoption.146 Vielmehr wird die Adoption durch das Bestehenbleiben der bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse erleichtert, da das Kind auf diese Weise rechtlich nicht von Personen getrennt wird, mit denen es auch weiterhin faktisch verbunden bleibt.147 Dennoch ist die Adoption durch Geschwister in besonderem Maße problematisch, da die Altersverhältnisse regelmäßig nicht den natürlichen Alterverhältnissen zwischen Eltern und Kind entsprechen und somit die Entstehung eines von § 1741 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Eltern-KindVerhältnisses unwahrscheinlich ist.148 Insbesondere wenn die Eltern noch leben und Kontakt zu ihren Kindern halten, kann auch dann nicht von der Entstehung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen den Geschwistern ausgegangen werden, wenn die älteren Geschwister die soziale Elternrolle übernehmen.149 Besteht aber ein großer Altersunterschied zwischen den Geschwistern, hat das ältere der Geschwister die Betreuung und Erziehung seiner jüngeren Geschwister bereits tatsächlich übernommen und besteht kein Kontakt mehr zwischen Eltern und Kind, so spricht nichts gegen eine Adoption.150 Insbesondere wird in diesen Fällen der bestehenden natürlichen Verwandtschaftsbeziehung nicht unnötigerweise eine künstliche Verwandtschaft „aufgepfropft“151. Zwar werden die Geschwister aufgrund ihrer bereits bestehenden familiären Verbundenheit die Fürsorge für die Kinder kaum deshalb aufgeben, weil keine Möglichkeit zur Adoption besteht; gerade das Gefühl, für die Kinder unbedingt verantwortlich zu sein, entspricht aber in besonderem Maße einem Eltern-Kind-Verhältnis. Die rechtliche Verwandtschaft wird hier also den tatsächlichen Umständen angepaßt. Die Umwandlung des natürlichen Verwandtschaftsverhältnisses führt in diesen Fällen also gerade nicht zu einem 144 Enders in: Bamberger / Roth, § 1741 Rdn. 6; Saar in: Erman, § 1741 Rdn. 10; Maurer in: MüKo, § 1741 Rdn. 17; Diederichsen in: Palandt, § 1756 Rdn. 1. 145 Zu den Rechtsfolgen der Verwandtenadoption s. § 4 II. 1. b). 146 Enders in: Bamberger / Roth, § 1741 Rdn. 6; Maurer in: MüKo, § 1741 Rdn. 17. 147 s. dazu bereits § 4 II. 1. b). 148 Engler, FamRZ 1975, S. 127; Saar in: Erman, § 1741 Rdn. 10; Maurer in: MüKo, § 1741 Rdn. 17; für Großeltern Bosch, FamRZ 1984, S. 836; Liermann in: Soergel, § 1741 Rdn. 12; OLG Oldenburg, FamRZ 1996, 895. 149 Frank, Grenzen, S. 174; Enders in: Bamberger / Roth, § 1741 Rdn. 6; für Großeltern BayOblG, FamRZ 1997, 839, 840; OLG Hamm, FamRZ 1968, 110, 112; OLG Oldenburg, FamRZ 1996, 895; AG Hannover, FamRZ 1966, 45. 150 Enders in: Bamberger / Roth, § 1741 Rdn. 6; Maurer in: MüKo, § 1741 Rdn. 17; generell gegen die Adoption durch Geschwister aber Frank, Grenzen, S. 174 f.; ders. in: Staudinger, § 1741 Rdn. 24. 151 Frank, Grenzen, S. 174; auch Engler, FamRZ 1975, S. 127, sieht kein Bedürfnis nach einer Geschwisteradoption.

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„unerträglichen Verwirrspiel“152 für die Kinder, sondern trägt im Gegenteil zur Auflösung der den tatsächlichen Umständen geschuldeten Verwirrung bei. Die Möglichkeit einer Verwandtenadoption mit den Wirkungen des § 1756 Abs. 1 BGB besteht auch für Verwandte dritten Grades sowie für Verschwägerte zweiten und dritten Grades. Für soziale Geschwister, die nicht zugleich Verwandte dritten Grades sind, besteht keine vergleichbare Regelung. Die Rechtsfolgen des § 1756 BGB sind im Falle einer Adoption durch diese Geschwister auch nicht auf anderem Wege herstellbar. c) Vormundschaft der Geschwister Steht ein Minderjähriger nicht unter elterlicher Sorge, weil die Eltern verstorben sind, beide Elternteile erziehungsunfähig sind oder darauf verzichtet wurde, dem verbliebenen Elternteil nach §§ 1678, 1680, 1681 BGB die elterliche Sorge zu übertragen, ist nach §§ 1773 Abs. 1, 1779 Abs. 2 S. 1 BGB eine zur Erziehung geeignete Person als Vormund auszuwählen. Sind mehrere geeignete Personen vorhanden, so sind bei der Auswahl gem. § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB „der mutmaßliche Wille der Eltern, die Bindungen des Mündels, die Verwandtschaft oder Schwägerschaft des Mündels sowie dessen religiöses Bekenntnis zu berücksichtigen“. Als Verwandte des Kindes sind Geschwister also bei der Auswahl des Vormunds gegenüber beliebigen dritten Personen bevorzugt zu berücksichtigen. Zu klären bleibt allerdings, ob das Kriterium der Verwandtschaft im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG auch anderen Kriterien des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB vorgeht (aa)153 sowie ob Geschwistern als Verwandten zweiten Grades der Vorrang vor ferneren Verwandten und Verschwägerten zukommt (bb).154 Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch Frank in: Staudinger, § 1741 Rdn. 23. Für eine vorrangige Berücksichtigung gegenüber allen anderen Kriterien Bettin in: Bamberger / Roth, § 1779 Rdn. 4; wohl auch OLG Hamm, FamRZ 1999, 678, 679 (einschränkend nur für den mutmaßlichen Willen der Eltern, der „jedenfalls dann“ nicht bindend sein soll, wenn das Kindeswohl mit der Bestellung gefährdet würde); für einen Vorrang gegenüber dem Kriterium der persönlichen Bindungen Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 9; für die Einhaltung der gesetzlichen Reihenfolge auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 3; Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 9, sowie noch zur a.F. Dikkescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 3; für gleichrangige Berücksichtigung des Kriteriums der Verwandtschaft ohne Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 1 GG Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 6, sowie ausführlich Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 20 f. 154 Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 4; a.A. generell Bettin in: Bamberger / Roth, § 1779 Rdn. 4; BayOblG, FamRZ 1984, 1151, 1153 (in diesem Fall bestand jedoch die Wahl zwischen gleich nah Verwandten); BayOblG, FamRZ 1965, 283; FamRZ 1981, 96, 97; OLG Hamm, FamRZ 1996, 1356, 1359 (in diesen Fällen waren jedoch die näheren Verwandten schlechter oder gar nicht als Vormund geeignet); für eine Auswahl nach Eignung, nicht nach der Nähe des Verwandtschaftsgrades Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 10; Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 9; Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 9, mit Rdn. 6; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 25, der jedoch sehr entfernte Verwandte und Verschwägerte ganz aus der Privilegierung des § 1779 Abs. 2 BGB ausnehmen will. 152 153

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die Rechtsposition der sozialen Geschwister in derselben tatsächlichen Lebenssituation (cc). aa) Verwandtschaft als vorrangiges Kriterium? Obwohl § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB keine Rangfolge der kindeswohlkonkretisierenden155 Kriterien vorzugeben scheint,156 wird von einigen unter Berufung auf Art. 6 Abs. 1 GG vertreten, das Kriterium der Verwandtschaft sei bei der Auswahl eines Vormunds unter mehreren geeigneten Personen vorrangig zu berücksichtigen.157 Ob diese Auffassung zutrifft, ergibt sich anhand der Entstehungsgeschichte des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB (1) sowie einer näheren Betrachtung der verfassungsrechtlichen Problematik (2). (1) Entstehungsgeschichte des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB Die Auffassung, das Kriterium der Verwandtschaft sei gegenüber den sonstigen Kriterien des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB vorrangig zu berücksichtigen, steht mit der Entstehungsgeschichte des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB in offenem Widerspruch. Zum einen schrieb § 1779 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.,158 anders als die aktuelle Fassung des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB, die vorrangige Berücksichtigung des Kriteriums der Verwandtschaft eindeutig vor.159 Hätte der Gesetzgeber an diesem Vorrang festhalten wollen, so wäre die Norm insoweit unverändert geblieben. Zum anderen läßt sich den Gesetzesmaterialien der Wille des Gesetzgebers entnehmen, mit der gewählten Reihenfolge die Gewichtung der Auswahlkriterien festzulegen.160 Das Kriterium der Verwandtschaft sollte also erst an dritter Stelle nach dem mutmaßlichen Willen der Eltern sowie den Bindungen des Kindes berücksichtigt werden.

s. dazu bereits § 5 I. 1. b) aa) (2). Deshalb ausdrücklich gegen eine Rangfolge Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 6; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 15; trotz fehlender Hinweise im Wortlaut der Norm für eine der Reihenfolge entsprechende Rangfolge Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 3, 4, 7; ebenso für die Einhaltung der Reihenfolge Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 6. 157 s. Fn. 153. 158 In der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979, BGBl. I, S. 1061, lautete § 1779 Abs. 2 S. 3 1. Hs. BGB: „Verwandte und Verschwägerte sind zunächst zu berücksichtigen.“ 159 Allgemeine Meinung zu § 1779 Abs. 2 S. 3 a.F., Holzhauer in: Erman, 9. Aufl., § 1779 Rdn. 5; Schwab in: MüKo, 3. Aufl., § 1779 Rdn. 7; Diederichsen in: Palandt, 57. Aufl., § 1779 Rdn. 5; Dickescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 2; Damrau in: Soergel, 12. Aufl., § 1779 Rdn. 11; Engler in: Staudinger, 12. Aufl., § 1779 Rdn. 28; KG JW 1939, 103; BayOblGZ 28, 210, 213; auch der in BR-Drucks. 886 / 96, S. 21, zu diesem Vorrang als „kritisch“ zitierte Schwab in: MüKo, 3. Aufl., § 1779 Rdn. 12, geht von dem Vorrang der Verwandten aus, soweit sie als Vormund geeignet sind. 160 BR-Drucks. 886 / 96, S. 20 f.; BT-Drucks. 13 / 7158, S. 21. 155 156

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(2) Verfassungsrechtliche Sicht Auch Art. 6 Abs. 1 GG gebietet keine vorrangige Berücksichtigung des Kriteriums der Verwandtschaft.161 Die Bindungen des Kindes können als besonders relevanter Faktor für das Kindeswohl162 vorrangig berücksichtigt werden, da der Schutz der Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG seinerseits im Wohl des Kindes seine Grenze findet.163 Die primäre Berücksichtigung des elterlichen Willens rechtfertigt sich verfassungsrechtlich aus dem Interpretationsprimat, das den Eltern nach Art. 6 Abs. 2 GG bezüglich des Kindeswohls zukommt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, Familienangehörige seien bei der Auswahl eines Vormunds immer dann bevorzugt zu berücksichtigten, wenn nicht der Zweck der Fürsorgemaßnahme die Bestellung eines Dritten verlangt,164 Zweck der Bestellung eines Vormundes ist es aber gerade, die gedeihliche Entwicklung des Kindes zu gewährleisten.165 Die vorrangige Berücksichtigung kindeswohlrelevanter Kriterien ist also auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich zulässig. (3) Ergebnis zu aa) Die Kriterien des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB sind bei der Auswahl eines Vormunds unter mehreren geeigneten Personen in der gesetzlichen Reihenfolge zu berücksichtigen.166 Da die Auswahl des Vormunds nach den aufgeführten Kriterien nicht zwingend vorgeschrieben ist, sondern nur deren Berücksichtigung, ist eine von der festgelegten Gewichtung abweichende Entscheidung zulässig, wenn das Kindeswohl dies im Einzelfall gebietet.167 Dies gilt um so mehr, als der Gesetzgeber mit 161 Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 3; Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 9, sowie noch zur a.F. Dickescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 3; a.A. Bettin in: Bamberger / Roth, § 1779 Rdn. 4; Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 9; OLG Hamm, FamRZ 1999, S. 679; ohne Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 1 GG für gleichrangige Berücksichtigung des Kriteriums der Verwandtschaft Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 6; ausführlich Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 20 f. 162 So ausdrücklich der Bundesrat, auf dessen Vorschlag das Kriterium der Bindungen des Kindes in § 1779 Abs. 2 BGB aufgenommen wurde BT-Drucks. 13 / 7158, S. 43; zur Relevanz der Aufrechterhaltung der Bindungen des Kindes für dessen Entwicklung aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht s. § 5 II. 1. a) aa). 163 Ähnlich Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 9. 164 BVerfG, FamRZ 1972, S. 445. 165 Ähnlich Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 9, mit Fn. 15. 166 Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 3, 7; Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 6; dagegen sind Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 6; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 15, der Auffassung, die Kriterien des § 1779 Abs. 2 BGB seien gleichrangig zu berücksichtigen, weil der Gesetzestext keine Rangfolge festlege; Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 9, will das Kriterium der Verwandtschaft mit Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 GG dem Kriterium der persönlichen Bindung vorgehen lassen; für einen generellen Vorrang des Kriteriums der Verwandtschaft Bettin in: Bamberger / Roth, § 1779 Rdn. 4; wohl auch OLG Hamm, FamRZ 1999, 678, 679.

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der neuen Fassung des § 1779 Abs. 2 BGB die Auswahlkriterien flexibilisieren wollte,168 um die Verwirklichung des Kindeswohls im Einzelfall zu „effektivier[en]“169. So kann etwa bei einer besonders tiefen Verwurzelung des Mündels in einem bestimmten Glauben eine Person, die eine entsprechende Erziehung gewährleistet, einem Verwandten vorzuziehen sein.170 bb) Relevanz des Grades der Verwandtschaft oder Schwägerschaft? Anders als §§ 1682 S. 2, 1756 Abs. 1 beschränkt § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB den Kreis der privilegierten Verwandten nicht nach der Nähe der Verwandtschaft oder Schwägerschaft.171 Es sind also auch fernere Verwandte und Verschwägerte des Kindes als Vormund in Betracht zu ziehen. (1) Auswahl aus unterschiedlich gut geeigneten Verwandten und Verschwägerten Unter mehreren geeigneten Verwandten und Verschwägerten ist unabhängig von der Nähe der Verwandtschaft oder Schwägerschaft derjenige auszuwählen, dessen Bestellung dem Kindeswohl, unter besonderer Berücksichtigung der übrigen Kriterien des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB, am besten dient.172 Zum einen wurde bereits bei der Schaffung des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB in seiner ursprünglichen Fassung auf eine hierarchische Reihenfolge der zu berufenden Verwandten bewußt verzichtet, weil man befürchtete, auf diese Weise nicht immer die für eine Vormundschaft am 167 Generell für die primäre Berücksichtigung des Kindeswohls Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 9; für die jeweils kindeswohldienlichste Lösung auch Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 6; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 21; s. auch Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 6 (Auswahl der am besten geeigneten Person); a.A. Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 7, der ein Abweichen von der Reihenfolge auch bei besserer Eignung einer anderen Person für unzulässig hält; OLG Hamm, FamRZ 1999, S. 679, das es im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG für unzulässig hält, Verwandte zugunsten eines besser geeigneten Dritten zu übergehen; wegen des Widerspruchs zum Willen des Gesetzgebers kritisch dazu Hohloch, JuS 1999, 1130. 168 BR-Drucks. 886 / 96, S. 21; BT-Drucks. 13 / 7158, S. 21. 169 BR-Drucks. 886 / 96, S. 21; BT-Drucks. 13 / 7158, S. 21. 170 Dickescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 3 (noch zur a.F.); Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 29; auch Bettin in: Bamberger / Roth, § 1779 Rdn. 4; Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 10, halten die vorrangige Berücksichtigung des religiösen Bekenntnisses gegebenenfalls für möglich; a.A. Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 10; Wagenitz in: Müko, § 1779 Rdn. 15, hält eine Kollision des Religionsprinzips mit den anderen Kriterien des § 1779 Abs. 2 BGB für ausgeschlossen, wenn der Vormund zur Erziehung geeignet ist. 171 Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 25, möchte jedoch ganz entfernte Verwandte aus der Privilegierung des § 1779 Abs. 2 BGB ausnehmen. 172 Zimmermann in: Soergel, § 1779 Rdn. 6; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 21; s. auch Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 6 (Auswahl der am besten geeigneten Person); a.A. Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 6 f.

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ehesten geeignete Person zu treffen,173 zum anderen muß bei der Entscheidung über die Bestellung eines Vormunds ohnehin stets das im Einzelfall festzustellende Kindeswohl der entscheidende Maßstab sein.174 (2) Auswahl unter gleichermaßen geeigneten Verwandten und Verschwägerten Sind jedoch mehrere Verwandte oder Verschwägerte gleichermaßen zur Erziehung des Kindes geeignet, sind nähere Verwandte und Verschwägerte den ferneren vorzuziehen.175 Zwar gibt § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB selbst keine Bevorzugung der näheren Verwandten und Verschwägerten vor, allerdings erschiene angesichts der Privilegierung näherer Verwandter und Verschwägerter in §§ 1682, 1756 Abs. 1, aber auch in § 1685 Abs. 1 BGB, die Bevorzugung der ferneren Verwandten im Fall des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB bei gleicher Kindeswohldienlichkeit der Bestellung eines näheren Verwandten systemwidrig. Unter den näheren Verwandten und Verschwägerten haben die Großeltern und Geschwister sowie der Ehegatte bzw. Lebenspartner des Elternteils eines Kindes Vorrang gegenüber Verwandten und Verschwägerten dritten Grades. Einerseits nehmen diese Personen sowohl in § 1682 BGB als auch in § 1685 BGB eine Sonderstellung gegenüber sonstigen Verwandten und Verschwägerten ein. Darüber hinaus sieht das Bundesverfassungsgericht „engste[n] Familienangehörige[n], etwa Geschwister[n] und Verwandte[n] in gerader Linie“176 sowie Stiefeltern mit ihren Kindern177 von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt, während dies für fernere Verwandte und Verschwägerte noch nicht ausdrücklich angenommen wurde.

173 Allerdings galt zunächst noch eine Sonderregelung für die Großväter als „allernächste Angehörige“ des Kindes. Diese waren gem. § 1776 Nr. 3 und Nr. 4 BGB sogar ex lege zum Vormund berufen, wenn die Eltern keinen Vormund bestimmt hatten. Dieser Vorrang der Großväter wurde jedoch 1957 mit dem schlichten Hinweis abgeschafft, eine gesetzliche Berufung der Großeltern sei im Hinblick auf die ohnehin vorgeschriebene vorrangige Berücksichtigung der Verwandten nach § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. überflüssig, BT-Drucks. 2 / 224, S. 66. 174 s. dazu bereits § 5 I. 1. b) aa) (2). 175 Sogar für den Fall unterschiedlich guter Eignung für einen Vorrang näherer Verwandter Holzhauer in: Erman, § 1779 Rdn. 6 f.; bei gleicher Eignung für einen Vorrang näherer Verwandter gegenüber ganz entfernten Verwandten Dickescheid in: RGRK, § 1779 Rdn. 2 (noch zur a.F.); nur für den Fall unterschiedlich guter Eignung gegen einen Vorrang näherer Verwandter Diederichsen in: Palandt, § 1779 Rdn. 9; Engler in: Staudinger, § 1779 Rdn. 25; s. auch Wagenitz in: MüKo, § 1779 Rdn. 10, der die Auswahl zwischen unterschiedlich nahen Verwandten nach pflichtgemäßem Ermessen in Orientierung an wichtigen Sachgesichtspunkten vorschlägt. 176 BVerfG, NJW 2004, 999, 1004. 177 BVerfGE 18, 97, 105 f.; bestätigt durch BVerfGE 80, 81, 90.

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cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister Da soziale Geschwister keine Geschwister im Rechtssinne sind, fallen sie nicht unter den Begriff „Verwandte“ im BGB, soweit sie nicht in anderer Weise rechtlich mit dem Kind verwandt sind, also etwa sein Cousin oder seine Cousine sind. Entspricht jedoch die Bestellung dieser Geschwister dem mutmaßlichen Willen der Eltern oder haben sie stärkere Bindungen zu dem Kind als dessen Geschwister im Rechtssinne, so sind sie den Geschwistern im Rechtssinne vorzuziehen. Aber auch wenn der Förderung der religiösen Entwicklung im Einzelfall besonders großes Gewicht für das Kindeswohl zukommt, weil das Kind in seinem Glauben tief verwurzelt ist, können soziale Geschwister, die eine entsprechende Erziehung gewährleisten, einem Verwandten im Rechtssinne vorzuziehen sein. Bei gleicher Kindeswohldienlichkeit der Bestellung eines Verwandten und der Bestellung eines sozialen Geschwisters ist freilich der Verwandte im Rechtssinne vorzuziehen. Ebenso muß ein soziales Geschwister, das ein fernerer Verwandter des Kindes ist, bei gleicher Eignung gegenüber einem Geschwister im Rechtssinne zurücktreten. Stiefgeschwister können nicht aufgrund der Ehe ihres Elternteils mit dem Elternteil des Kindes als „Verschwägerte“ bevorzugt berücksichtigt werden, da die Verwandten eines Ehegatten gem. § 1590 Abs. 1 S. 1 BGB allein mit dem anderen Ehegatten, nicht aber mit den Verwandten des anderen Ehegatten verschwägert sind.178 dd) Ergebnis zu c) Geschwister im Rechtssinne werden als Verwandte bei der Auswahl eines Vormunds für ein Kind privilegiert. Allerdings ist bei der Auswahl des Vormunds grundsätzlich sowohl dem mutmaßlichen Willen der Eltern als auch den Bindungen des Kindes ein höherer Stellenwert als der Verwandtschaft beizumessen. Letztlich entscheidend bleibt jedoch immer das im Einzelfall zu bestimmende Kindeswohl. Entsprechend kann der Nähe der Verwandtschaft auch nur dann ausschlaggebendes Gewicht zukommen, wenn die Bestellung eines näheren Verwandten zum Vormund im übrigen ebenso im Interesse des Kindes liegt wie die Bestellung eines ferneren Verwandten. d) Ergebnis zu 2. Geschwistern im Rechtssinne wird gem. §§ 1682 S. 2, 1756 Abs. 1 BGB sowie 1779 Abs. 2 S. 2 BGB die Übernahme der sozialen Elternrolle erleichtert. So ermöglicht § 1682 S. 2 BGB den Verbleib gegen den Willen des sorgeberechtigten Elternteils bei den Geschwistern und vermittelt diesen über § 1688 Abs. 4 BGB Sorgerechtsbefugnisse, die nur durch ein Familiengericht eingeschränkt werden können. Diese Rechtsposition teilen die Geschwister nach § 1682 BGB allein mit den Großeltern sowie dem Ehegatten bzw. Lebenspartner des ausgefallenen Eltern178

s. für alle Schwab, Familienrecht, Rdn. 426; Diederichsen in: Palandt, § 1590 Rdn. 1.

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teils. Der Verbleib des Kindes bei sonstigen Bezugspersonen, also auch sozialen Geschwistern, in derselben Lebenssituation ist nur von Amts wegen nach § 1666 Abs. 1 BGB zu erreichen. Die Adoption durch Geschwister wird dadurch erleichtert, daß die Familienbande zu der bisherigen Familie nicht aufgelöst werden. Diese Rechtsposition teilen sich die Geschwister mit den Großeltern und Verwandten dritten Grades sowie Verschwägerten zweiten und dritten Grades. Wird ein Kind jedoch von einem sozialen Geschwister adoptiert, werden die bisherigen Verwandtschaftsbande des Kindes auch dann aufgelöst, wenn diese Geschwister mit der bisherigen Familie des Kindes eine faktische familiäre Gemeinschaft bilden. Bei der Auswahl des Vormunds sind Geschwister gegenüber beliebigen Dritten, bei gleicher Kindeswohldienlichkeit der Bestellung zum Vormund auch gegenüber ferneren Verwandten oder Verschwägerten, bevorzugt zu berücksichtigen. Freilich ermöglicht § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB auch die vorrangige Berücksichtigung sozialer Geschwister sogar gegenüber (näheren) Verwandten im Rechtssinne, sofern sie Bindungen zu dem Kind haben. Sind allerdings (nähere) Verwandte im Rechtssinne oder Verschwägerte auch unter Berücksichtigung der sonstigen Kriterien des § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB zur Betreuung des Kindes ebenso gut geeignet wie die sozialen Geschwister, so gebührt ersteren der Vorrang.

II. Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses im Rahmen von Generalklauseln In diesem Abschnitt werden die förderlichen Wirkungen des Geschwisterverhältnisses im Rahmen von Generalklauseln behandelt, die das Geschwisterverhältnis nicht ausdrücklich begünstigen. Dabei wird in Orientierung an den ausdrücklich begünstigenden Regelungen des Familienrechts zum Geschwisterverhältnis zunächst geprüft, inwiefern das horizontale Geschwisterverhältnis im Rahmen von Generalklauseln zu schützen und zu fördern ist (1.). Im Anschluß wird erörtert, ob auch außerhalb ausdrücklich begünstigender Regelungen die Übernahme der sozialen Elternrolle durch Geschwister erleichtert wird (2.). 1. Horizontales Geschwisterverhältnis Im Regelfall bedarf das horizontale Geschwisterverhältnis keines Schutzes und keiner Förderung. Typischerweise entfaltet es sich selbständig und unbeeinträchtigt auf der Grundlage eines gemeinsamen Aufwachsens im selben Elternhaus. Beschließen die Eltern, ihre Kinder getrennt aufwachsen zu lassen, ist dies als durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützte erzieherische Entscheidung der Eltern grundsätzlich zu respektieren. Dies gilt auch dann, wenn die Entscheidung der Eltern dem Kindeswohl objektiv zuwiderläuft.179 Ein Eingreifen zugunsten der Geschwisterbezie179

s. § 3 III.

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hung kommt in diesen Fällen allein auf der Grundlage des § 1666 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn aufgrund der Trennung der Geschwister für die weitere Entwicklung der Kinder „eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit“180 zu erwarten ist.181 Bei im übrigen intakten Familienverhältnissen wird dies freilich kaum je anzunehmen sein, soweit den Geschwistern der Kontakt miteinander nicht gänzlich verwehrt wird. Häufiger ist das gemeinsame Aufwachsen der Geschwister in familiären Krisensituationen wie Scheidung, Ausfall der Eltern oder des bisher allein erziehenden Elternteils bedroht. Im folgenden wird deshalb dargestellt, welcher Stellenwert der Geschwisterbeziehung in der Entscheidung über das Sorgerecht nach einer Scheidung der Eltern im Fall des 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (a), bei der Auswahl eines Vormunds nach § 1779 Abs. 2 BGB und der Einflußnahme auf die Entscheidungen eines Vormunds gem. § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB nach dem Ausfall beider Elternteile (b) sowie bei der Entscheidung über die Übertragung des Sorgerechts auf den verbleibenden Elternteil bei Ausfall des bisher betreuenden Elternteils nach §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1681 Abs. 2 BGB (c) zukommt. a) Bei Scheidung der Eltern Grundsätzlich bleibt es auch nach einer Scheidung den Eltern überlassen, ob die Geschwister gemeinsam oder getrennt aufwachsen. Sie haben im gesetzlichen Regelfall auch nach der Trennung die elterliche Sorge gemeinsam inne, wie sich im Umkehrschluß aus § 1671 Abs. 1 BGB ergibt. Die Eltern können also gemeinsam eine Entscheidung über die tatsächliche Betreuung der Kinder und damit über das getrennte oder gemeinsame Aufwachsen der Geschwister treffen. So können sie sich etwa einigen, die Kinder unter sich aufzuteilen. Das alleinige Sorgerecht kann einem Elternteil gem. § 1671 Abs. 1 BGB nur auf Antrag erteilt werden. Einem solchen Antrag muß gem. § 1671 Abs. 2 BGB stattgegeben werden, wenn sich die Eltern einig sind, soweit nicht ein Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat und widerspricht. Dies gilt auch dann, wenn sich die Eltern einig sind, daß jedem Elternteil das Sorgerecht für nur ein Kind zustehen soll und mit dieser Sorgerechtsaufspaltung auch eine getrennte Erziehung der Kinder einhergeht. Eine Überprüfung des elterlichen Willens auf seine Kindeswohldienlichkeit gem. § 1697a BGB kommt in diesen Fällen nicht in Betracht.182 Eine abweichende Entscheidung kann das Gericht gem. § 1671 Abs. 3 BGB nur dann treffen, wenn die elterliche Sorge aufgrund anderer Vorschriften, wie etwa § 1666 BGB, abweichend geregelt werden Zum Gefährdungsbegriff des § 1666 BGH, FamRZ 1956, 350, 351. Zum Gefährdungsbegriff des § 1666 BGB allgemein Veit in: Bamberger / Roth, § 1666 Rdn. 5; Michalski in: Erman, § 1666 Rdn. 6; Olzen in: Müko, § 1666 Rdn. 49; Diederichsen in: Palandt, § 1666 Rdn. 16; Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 83 ff.; BayOblG, FamRZ 1993, 1350, 1351. 182 Veit in: Bamberger / Roth, § 1671 Rdn. 13, 19; Motzer in: Schwab, Scheidungsrecht, III Rdn. 96; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 263; a.A. Schwab, FamRZ 1998, S. 461; Finger in: MüKo, § 1671 Rdn. 125. 180 181

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muß.183 Eine solche Vorschrift stellt § 1697a BGB nicht dar. Er gibt den Maßstab der gerichtlichen Entscheidung vor, begründet aber keine eigenständige Eingriffskompetenz.184 In den Gesetzesmaterialien wird ausdrücklich betont, man halte § 1666 BGB für eine ausreichende Rechtsgrundlage für eine vom Elternvorschlage abweichende Regelung.185 Zudem wäre das Widerspruchsrecht des über 14-jährigen Kindes funktionslos, wenn in jedem Fall eine Sachprüfung vorzunehmen wäre.186 Den Gesetzesmaterialien zufolge sollte das Widerspruchsrecht aber gerade eine Sachprüfung im Einzelfall ermöglichen.187 Diese weitreichende Möglichkeit der Eltern, die Kinder unter sich aufzuteilen und getrennt zu erziehen, rechtfertigt sich zum einen aus dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Elternrecht,188 zum anderen daraus, daß Eltern regelmäßig am besten wissen, was dem Wohl ihrer Kinder entspricht189 sowie durch die befriedende Wirkung einer elterlichen Einigung, die weiteren Streit zum Schaden des Kindes vermeidet.190 Nur dann, wenn die Eltern sich nicht einig sind oder ein Kind, welches das 14. Lebensjahr vollendet hat, widerspricht, hat das Gericht gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB festzustellen, ob die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem objektiv zu bestimmenden Kindeswohl entspricht. Für die Feststellung der Kindeswohldienlichkeit kann es entscheidend sein, ob grundsätzlich von der Kindeswohldienlichkeit des Aufwachsens mit Geschwistern auszugehen ist. Darauf käme es etwa an, wenn ein Elternteil die Übertragung der alleinigen Sorge nur für ein Kind beantragt, das bisher mit seinen Geschwistern bei dem anderen allein sorgeberechtigten Elternteil gelebt hat, auf einen Antrag zur Übertragung des alleinigen Sorgerechts für die Geschwister jedoch verzichtet. Da die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil regelmäßig auch mit der Übernahme der tatsächlichen Betreuung eines Kindes durch diesen Elternteil einhergeht, würden die Geschwister in diesem Fall bei Bewilligung des Antrags getrennt aufwachsen. Nach tradierter und allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung,191 Gesetz183 Büdenbender, AcP 197 (1997), S. 211; Diederichsen, NJW 1998, S. 1986, mit Fn. 14; Greßmann, Kindschaftsrecht, Rdn. 220; Michalski in: Erman, § 1671 Rdn. 30; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1671 Rdn. 30; BGH, DAVorm 2000, 704, 707; OLG Hamm, NJW 1999, 68 f.; OLG Rostock, FamRZ 1999, 1599; OLG Dresden, FamRZ 2000, 501; OLG Frankfurt, FamRZ 2002, 1727; a.A. OLG Köln, FamRZ 2002, 563 f., allerdings ohne Auswirkung auf die konkrete Entscheidung. 184 Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 263. 185 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 99. 186 Veit in: Bamberger / Roth, § 1671 Rdn. 15. 187 BT-Drucks. 13 / 4899, S. 99. 188 Coester, FamRZ 1996, 1183; Strätz, FamRZ 1975, S. 542; Rassek, Kindeswohl, S. 55; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 68; BVerfG, FamRZ 1982, 1179, 1181. 189 s. Fn. 51. 190 Kropholler, NJW 1984, 272 f.; Luthin, FamRZ 1985, S. 639; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 69. 191 BGH, FamRZ 1985, 169, 170; BayOblG, FamRZ 1976, 38, 40; FamRZ 1976, 534, 535; FamRZ 1985, 522; OLG Karlsruhe, FamRZ 1958, 424, 426; OLG Köln, FamRZ 1976,

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gebung192 und Literatur193 widerspricht es grundsätzlich dem Interesse von Geschwistern, nach einer Scheidung der Eltern getrennt zu werden. Zum einen soll 33, 34; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 726, 727 f.; FamRZ 1984, 311, 312; OLG Celle, FamRZ 1992, 465, 466; OLG Bamberg, FamRZ 1998, 498, 499; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1039; OLG Dresden, FamRZ 2003, 397, 398; FamRZ 2003, 1489; OLG Brandenburg, FamRZ 2003, 1953, 1955; AG Stuttgart, FamRZ 1981, 597, 598; AG Fürstenbrück, FamRZ 2002, 117; AG Bremen, Beschluß vom 23. 9. 2003, 61 F 1904 / 03. 192 Bereits die Verfasser des BGB waren der Ansicht, eine Aufteilung der elterlichen Sorge für Geschwister sei nach einer Scheidung möglichst zu vermeiden. War nur ein Elternteil bei der Scheidung für schuldig erklärt, wurde die elterliche Sorge gem. § 1635 Abs. 1 S. 1 1. Hs. BGB dem anderen Elternteil übertragen, so daß es zu einer Trennung der Geschwister nicht kommen konnte. Mit dieser Regelung wollte man unter anderem eine Entfremdung der Kinder untereinander vermeiden, da diese den Riß der Familienbande, der mit der Scheidung einhergehe, zu erweitern drohe, Motive bei Mugdan IV, S. 334. Mit § 81 Abs. 2 des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet vom 6. 7. 1938, RGBl. I, S. 807, traf der nationalsozialistische Gesetzgeber 1938 die ausdrückliche Regelung, daß die elterliche Sorge für alle Kinder auf einen Elternteil übertragen werden sollte. Dies hielt man für erforderlich, um „Störungen des Sippenbewußtseins und des Zusammengehörigkeitsgefühls unter den Geschwistern“, DJ 1938, S. 1112, zu vermeiden. Im Gesetz Nr. 16 des Alliierten Kontrollrats über die Ehe vom 20. 2. 1946, ABl. KR, S. 77, 294, fand sich allerdings keine Vorschrift mehr, die die elterliche Sorge eines Elternteils für alle Kinder als Regelfall vorsah. Im Anschluß an die Kritik Schwoerers, ZBlJugR 1953, S. 13, der unter anderem auf die Herkunft dieser Regelung aus der nationalsozialistischen Ideologie hingewiesen hatte, entschied man sich auch 1957 während der Beratungen zum Gleichberechtigungsgesetz vom 18. 6. 1957, BGBl. I, S. 609, bewußt gegen eine Wiedereinführung. Man war der Ansicht, der Kindeswohlgrundsatz müsse insoweit genügen. Aus diesem werde sich ohnehin häufig ergeben, daß die Kinder im Interesse der gemeinschaftlichen Erziehung demselben Elternteil zugesprochen werden, BT-Drucks. 2 / 224, S. 63. 1979 wurde jedoch mit dem Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979, BGBl. I, S. 1062, in § 1671 Abs. 2 S. 2 2. Hs. BGB bereits wieder ausdrücklich vorgeschrieben, bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit seien die Bindungen des Kindes, insbesondere diejenigen an seine Eltern und Geschwister, zu berücksichtigen. Einen entsprechenden gesetzlichen Regelfall hielt man für überflüssig, da das Gericht auch ohnedies bedenken werde, daß ein gemeinsames Aufwachsen mit Geschwistern dem Wohl des Kindes diene, BT-Drucks. 7 / 2060, S. 31, BT-Drucks. 8 / 2788, S. 62. Mit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. 12. 1997, BGBl. I, S. 1942, wurde die noch heute gültige Regelung des § 1671 BGB eingeführt. Die Berücksichtigung der Bindungen des Kindes bei der Prüfung des Kindeswohls wird seither nicht mehr ausdrücklich vorgeschrieben. Man war der Ansicht, es handele sich nur um eines von mehreren Kriterien, die zu berücksichtigen seien. So mten etwa die Wünsche des Kindes sowie die äußerlichen Umstände wie Wohnverhältnisse und Betreuungsmöglichkeiten von Bedeutung sein. Im Grundsatz sollte mit dem Verzicht auf die ausdrückliche Erwähnung der Kindesbindungen nichts geändert werden, BT-Drucks. 13 / 4899, S. 99. S. zudem bereits die gesetzgeberischen Argumente für die Aufhebung des Erfordernisses der Kinderlosigkeit für die Adoption § 4 II. 2. a) bb). 193 Müller-Freienfels, JZ 1959, S. 401; Peschel-Gutzeit, FPR 2003, S. 275; Schwoerer, ZBlJugR 1953, S. 13; Beitzke, FamR, 10. Aufl., S. 166; Coester, Kindeswohl, S. 225; Gernhuber, FamR, 1. Aufl., § 56 IV 2; Klußmann, Kind, S. 39; Hoffmann / Stephan, EheG, § 74 6 B; Michalski in: Erman, § 1671 Rdn. 26; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1671 Rdn. 73; Finger in: MüKo, § 1671 Rdn. 42; Strätz in: Soergel, § 1671 Rdn. 28; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 226.

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dem durch die Elterntrennung ohnehin schon belasteten Kind sein übriges Beziehungsnetz soweit wie möglich erhalten bleiben,194 zum anderen wird es für die Entwicklung des Kindes als förderlich erachtet, mit Geschwistern aufzuwachsen.195 Diese Auffassung spiegelt sich in den ausdrücklichen Regelungen zu Geschwistern im Familienrecht wieder196 und entspricht dem Schutz der Geschwisterbeziehung durch Art. 6 Abs. 1 GG.197 Dennoch wären Zweifel an dieser Auffassung angebracht, wenn erziehungswissenschaftliche oder entwicklungspsychologische Erkenntnisse gegen die Kindeswohldienlichkeit des gemeinsamen Aufwachsens von Geschwistern sprächen.198 Im folgenden wird daher zunächst der Frage nachgegangen, ob die Auffassung, ein gemeinsames Aufwachsen von Geschwistern liege im Interesse eines Kindes, einer erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Überprüfung standhält (aa). Im Anschluß wird dargelegt, unter welchen Umständen eine Entscheidung zugunsten eines getrennten Aufwachsens der Geschwister in Betracht kommt (bb). aa) Kindeswohldienlichkeit des gemeinsamen Aufwachsens der Geschwister Das Aufwachsen mit Geschwistern soll nach Auffassung einiger Erziehungswissenschaftler und Entwicklungspsychologen nicht nur den Ablösungsprozeß von den Eltern erleichtern (1),199 Einsamkeit vermeiden (2)200 und die soziale Kompetenz schulen (3),201 sondern auch Grundlage für eine lebenslange Beziehung schaffen (4). Zudem ist man sich einig, daß einem Kind bei der Trennung seiner Eltern seine Bindungen soweit wie möglich erhalten bleiben sollten, um den Schaden für seine Persönlichkeitsentwicklung zu minimieren.202 Dabei sollen sich insbesondere Geschwister, die die familiäre Situation teilen, während und nach der Trennung gegenseitig eine Stütze sein (5).203 Nach Ansicht anderer Erziehungs194 Peschel-Gutzeit, FPR 2003, S. 275; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1671 Rdn. 73; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 228. 195 Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 227; BayOblG, FamRZ 1976, 38, 40; 1976, 534, 535; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; BT-Drucks. 7 / 3061, S. 29 (bzgl. der Abschaffung des Erfordernisses der Kinderlosigkeit für die Adoption). 196 s. § 5 I. 197 s. dazu § 3 I. 198 Zur Berücksichtigung fachwissenschaftlicher Erkenntnisse bei der Kindeswohlprüfung Coester, Kindeswohl, S. 419 ff. 199 Ley, Räume, S. 71 f.; Schütze, Geschwisterbeziehungen, S. 322. 200 Forer / Still, Erstes, zweites, drittes Kind, S. 22. 201 Nave-Herz, FuR 1990, S. 34; Bank / Kahn, Geschwister-Bindung, S. 182; Goldstein / Freud / Solnit, Kindeswohl, S. 20 f. 202 Insoweit einig Ell, ZfJ 1986, S. 293; Fthenakis, FamRZ 1985, S. 672; Lempp, FamRZ 1984, S. 741 ff.; empirisch bestätigt durch Kaltenborn, FamRZ 1987, S. 999. 203 Ell, ZBlJugR 1980, S. 324; Kupfermann, Issues in Psychoanalytic Psychology 2003, S. 65; Schibuk, Journal of Orthopsychiatry 1989, S. 235; Dettenborn / Walter, Familienrechts-

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wissenschaftler bzw. Entwicklungspsychologen hat dagegen das Aufwachsen als Einzelkind diverse Vorzüge gegenüber dem Aufwachsen mit Geschwistern. So sollen Einzelkinder einen autonomeren Charakter (6),204 ein höheres Selbstbewußtsein (7)205 und bessere intellektuelle Fähigkeiten entwickeln (8). Im folgenden wird dargelegt, ob sich diese Annahmen empirisch bestätigt sehen. (1) Bessere Ablösung von den Eltern wegen der Geschwister? Die Annahme, Einzelkinder hätten größere Schwierigkeiten bei der Ablösung von ihrem Elternhaus, ist bisher empirisch nicht bestätigt worden. Zwar berichten tatsächlich 40 von Hundert der erwachsenen Einzelkinder, ihre Eltern seien der stärkste Einfluß in ihrem Leben gewesen, während nur drei von Hundert der Personen, die mit Geschwistern aufgewachsen sind, dieselbe Antwort geben,206 diese engere Bindung der Einzelkinder an ihre Eltern führt aber, soweit ersichtlich, nicht zu Schwierigkeiten bei dem Ablösungsprozeß.207 (2) Keine Einsamkeit wegen der Geschwister? Befragt man Einzelkinder zu den Nachteilen ihrer Geschwisterlosigkeit, geben diese häufig an, einen ständigen Gefährten zu vermissen.208 Andererseits sind sie aber auch erfreut darüber, ihre Eltern nicht teilen zu müssen, sich den Streit mit Geschwistern zu ersparen und nicht von ihren Eltern mit Geschwistern verglichen zu werden.209 Einzelkinder sind tendenziell sogar zufriedener mit ihrer familiären Situation als Personen mit Geschwistern.210 Erwachsene Einzelkinder haben zwar weniger Freunde und gehören weniger Clubs an als Personen mit Geschwistern, psychologie, S. 164; Haffter, Kinder, S. 132; Lempp, Ehescheidung, S. 31; Salzgeber, Der Sachverständige, S. 152; ders., Gutachten, S. 366; s. auch Plötzgen, Umgangsrecht, S. 48, m. w. N. 204 Forer / Still, Erstes, zweites, drittes Kind, S. 22. 205 Forer / Still, Erstes, zweites, drittes Kind, S. 22. 206 Hawke / Knox, The Family Coordinator 1978, S. 215. 207 Kasten, Einzelkinder; S. 140; in einer chinesischen Studie, Tao / Dong, Journal of Psychology in Chinese Societies 2000, S. 35 ff., wurde das Maß an Angst und Depressionen, das jugendliche Einzelkinder nach ihrem Auszug und Studienbeginn empfinden, mit demjenigen Jugendlicher mit Geschwistern verglichen. Die Ergebnisse männlicher Einzelkinder und männlicher Jugendlicher mit Geschwistern unterschieden sich kaum. Weibliche Einzelkinder bewältigten den neuen Lebensabschnitt sogar besser als ihre Altersgenossinnen mit Geschwistern. Die Glaubwürdigkeit chinesischer Studien, die zu positiven Ergebnissen bezüglich der Entwicklung von Einzelkindern kommen, ist freilich begrenzt. 208 Hawk / Knox, The Familiy Coordinator 1978, S. 217; Roberts / White Blanton, Journal of Indiviual Psychology 2001, S. 137; Kasten, Einzelkinder, S. 2; Rufo, Geschwisterliebe, S. 246. 209 Hawk / Knox, The Familiy Coordinator 1978, S. 215; Roberts / White Blanton, Journal of Indiviual Psychology 2001, S. 137; Kasten, Einzelkinder, S. 3 ff. 210 s. Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 13.

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sie verbringen aber nicht mehr Zeit alleine als ihre Altersgenossen und sind auch ebenso zufrieden mit ihrem Sozialleben.211 Ob sich Einzelkinder tatsächlich häufiger einsam fühlen als Geschwister, bleibt also noch zu belegen. (3) Soziale Kompetenz durch Geschwister? Auch die Frage, ob Geschwister eine höhere soziale Kompetenz aufweisen als Einzelkinder, läßt sich nicht allgemein beantworten. Einig ist man sich nur darüber, daß sich die soziale Entwicklung des Kindes vornehmlich in horizontalen Beziehungen, weniger in der vertikalen Beziehung mit den Eltern vollzieht.212 Ein Kind benötigt also zu seiner sozialen Entwicklung einen intensiven Umgang mit Gleichgestellten.213 Diesen kann ein Kind freilich nicht nur mit seinen Geschwistern pflegen, sondern auch mit Kindern in der Nachbarschaft, im Kindergarten oder in sonstigen Gruppen.214 Anders als mit Geschwistern muß das Einzelkind mit anderen Kindern allerdings aktiv in Kontakt gebracht werden.215 Die Tatsache, daß Geschwister während ihrer Kindheit mehr Zeit miteinander als mit irgendeiner anderen Person, ihre Eltern eingeschlossen, verbringen,216 legt es nahe, daß sie in ihrem Sozialverhalten dem Einzelkind überlegen sind. Empirisch läßt sich dies indes nicht belegen. In einigen Studien wurde eine geringere Popularität der Einzelkinder gegenüber den Kindern mit Geschwistern festgestellt.217 Man kam aber auch schon zu gegenteiligen Ergebnissen218 oder konnte keinen Unterschied im Beliebtheitsgrad feststellen.219 Auch eine höhere Kooperationsbereitschaft wurde sowohl Einzelkindern220 wie auch Kindern mit Geschwistern221 attestiert. Mehrfach wurde allerdings bisher unwiderlegt festgestellt, daß Einzelkinder aggressiver sind als Personen mit Geschwistern.222 Doch wurden in keiner dieser Studien Unterschiede s. Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 11. Bertram, Immer weniger Kinder, S. 74 f.; Ley, Räume, S. 69 f.; Piaget, Das moralische Urteil, S. 223 ff.; Sohni, Horizontale Beziehung, S. 6. 213 Nave-Herz, FuR 1990, S. 34 f.; Böttcher, Einzelkind, S. 39; Kasten, Einzelkinder, S. 183. 214 Bertram, Immer weniger Kinder, S. 74 f.; Ley, Räume, S. 69 f.; Piaget, Das moralische Urteil, S. 223 ff.; Sohni, Horizontale Beziehung, S. 6. 215 Böttcher, Einzelkind, S. 39; Falbo, Social Norms, S. 76; Kasten, Einzelkinder, S. 183. 216 Buhrmester / Fuhrman, Child Development 1990, S. 1396; McHale / Crouter, Family Contexts, S. 181; Kasten, Geschwisterbeziehung I, S. 21. 217 s. Falbo, Only Children, S. 297 f.; Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 13 f. 218 Lookwood / Gaylord / Kitzmann / Cohen, Journal of Child and Family 2002, S. 335 f., für sozial schwache Jugendliche; s. im übrigen Falbo, Only Children, S. 297 f.; Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 13 f. 219 Doh / Falbo, International Journal of Behavioral Development 1999, S. 159; Lookwood / Gaylord / Kitzmann / Cohen, Journal of Child and Family 2002, S. 335 f., für Jugendliche aus der Mittelklasse. 220 Falbo, Only Children, S. 296. 221 Jiao / Ji / Jing, Child Development 1986, S. 360. 211 212

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in der sonstigen Familienstruktur der Einzelkinder und Geschwister überprüft, obwohl ein Zusammenhang zwischen dem Aufwachsen als Kind eines alleinerziehenden Elternteils und dem Aggressionspotential sogar in einer dieser Studien festgestellt wurde.223 Die höhere Aggressivität der Einzelkinder könnte also ebensogut auf das Fehlen eines Elternteils wie auf das Fehlen von Geschwistern zurückzuführen sein. (4) Lebenslange Unterstützung durch Geschwister Empirisch belegt ist jedoch, daß die Beziehung zwischen Geschwistern wesentlich stabiler ist als diejenige zu Freunden. Anders als die Beziehung zu Freunden hält die Verbindung zwischen Geschwistern meist ein Leben lang.224 Drei Viertel aller befragten Menschen mit Geschwistern geben im Alter sogar an, wenigstens eins ihrer Geschwister als engen Freund zu betrachten.225 Während sich alte Menschen manchmal aus ihren sozialen Verbindungen außerhalb der Familie zurückziehen, bleibt der Kontakt zu den Geschwistern bestehen und intensiviert sich häufig sogar.226 Geographische Entfernung reduziert zwar das Näheverhältnis zwischen Geschwistern, sobald die geographische Nähe aber wieder hergestellt ist, ist ihr Verhältnis jedoch ebenso gut wie zuvor.227 Dies ist bei Freunden nicht der Fall.228 Geschwister sind regelmäßig ein Leben lang bereit, sich gegenseitig Unterstützung zu gewähren.229 Insbesondere bei der Versorgung alter Eltern leisten sich Geschwister Beistand.230 (5) Bessere Bewältigung familiärer Krisensituationen wegen der Geschwister? Empirischen Studien zufolge erleichtern sich Geschwister gegenseitig die Bewältigung familiärer Krisensituationen, soweit die sozialen Verhältnisse einer Fa222 Doh / Falbo, International Journal of Behavioral Development 1999, S. 159; Kemppainen / Jokelainen / Järvelin / Isohanni / Räsänen, American Journal of Psychiatry 2001, S. 962; Lookwood / Gaylord / Kitzmann / Cohen, Journal of Child and Family 2002, S. 339, für Jugendliche aus der Mittelklasse. 223 Kemppainen / Jokelainen / Järvelin / Isohanni / Räsänen, American Journal of Psychiatry 2001, S. 962. 224 Goetting, Journal of Marriage and the Family 1986, S. 709 f.; Kasten, Geschwisterbeziehung I, S. 173. 225 Connidis, American Behavioral Scientist 1989, S. 87. 226 Goetting, Journal of Marriage and the Family 1986, S. 709 f. 227 Martin, International Journal of Intercultural Relations 1986, S. 13. 228 Martin, International Journal of Intercultural Relations 1986, S. 13; s. auch Kasten, Geschwisterbeziehung I, S. 139. 229 Cicirelli, Sibling Relationships, S. 55. 230 Ingersoll-Dayton / Neal / Ha / Hammer, Journal of Gerontological Social Work 2003, S. 53; Cicirelli, Sibling Relationships, S. 65 f.

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milie stabil sind.231 Sind Kinder mit Geschwistern aus problematischen Elternhäusern jedoch sozial schlecht gestellt, hebt sich ihr Sozialverhalten sogar negativ von demjenigen der Einzelkinder aus derselben Lebenssituation ab.232 Der durch das Vorhandensein mehrerer Kinder bedingte zusätzliche finanzielle Druck, der die soziale Krise noch verschärft, wird also durch geschwisterliche Unterstützung nicht ausgeglichen. Auch das mehrfach gefundene Ergebnis, daß sich eine besonders enge geschwisterliche Beziehung entwickelt, wenn das Elternhaus problematisch ist,233 konnte nicht immer bestätigt werden.234 In einigen Studien wurde sogar festgestellt, daß auch die Beziehung zwischen Geschwistern häufiger feindselig ist, wenn das Elternhaus von Streit und Aggressionen geprägt ist.235 Besteht aber dennoch ein gutes Verhältnis zwischen den Geschwistern, was in der großen Mehrzahl der Fälle auch in problematischen Elternhäusern der Fall ist,236 so mildert diese Beziehung krisenbedingte Verhaltensauffälligkeiten erheblich.237 Die Bewältigung der Krise fällt um so leichter, je enger das geschwisterliche Verhältnis ist, aber auch ein nur tendenziell positives Verhältnis zwischen den Geschwistern führt zu einer signifikant besseren Problembewältigung.238 (6) Höheres Selbstbewußtsein des Einzelkindes? Die Annahme, Einzelkinder seien selbstbewußter und verhielten sich autonomer als Kinder mit Geschwistern, läßt sich empirisch nicht belegen.239 In Selbsteinschätzungsstudien erzielten teils Einzelkinder, teils Kinder mit Geschwistern höhere Werte, mal ergaben sich keine Unterschiede.240 Auch Studien zur Fähigkeit, unabhängig zu denken, führten zu widersprüchlichen Ergebnissen,241 so daß sich keine Aussagen über die Vorzüge und Nachteile des Einzelkinddaseins für Selbstbewußtsein und Autonomie treffen lassen.242 Lookwood / Gaylord / Kitzmann / Cohen, Journal of Child and Family 2002, S. 339. Lookwood / Gaylord / Kitzmann / Cohen, Journal of Child and Family 2002, S. 336. 233 s. Goetting, Journal of Marriage and the Familiy 1986, S. 707; Götzinger / Pechstein, ZfJ 1985, S. 478; Bank / Kahn, Geschwister-Bindung, S. 118; Karle, Praxis der Rechtspsychologie 2004, S. 192. 234 Boehr / Goedhart / Treffers, Siblings, S. 51; s. auch: Karle, Praxis der Rechtspsychologie 2004, S. 192 ff.; Spangenberg / Spangenberg, FamRZ 2002, S. 1008. 235 Hetherington, Parents, S. 323; Jenkins, Sibling Relationships, S. 135; s. auch Karle, Praxis der Rechtspsychologie 2004, S. 193 f. 236 Jenkins, Sibling Relationships, S. 135. 237 Jenkins, Sibling Relationships, S. 131. 238 Jenkins, Sibling Relationships, S. 131. 239 Kasten, Einzelkinder, S. 105. 240 S. Falbo, Only Children, S. 297 f.; Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 13 f. 241 Jiao / Ji / Jing, Child Development 1986, S. 360, stellten eine ausgeprägtere Fähigkeit zu unabhängigem Denken bei Geschwistern fest; s. demgegenüber Kasten, Situtation des Einzelkindes, S. 11. 242 Falbo, Only Children, S. 298; Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 14. 231 232

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§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

(7) Höhere kognitive Fähigkeiten des Einzelkindes? Ebensowenig kann das Aufwachsen als Einzelkind eindeutig als besonders voroder nachteilig für die kognitive Entwicklung des Menschen eingestuft werden. Nachdem in einigen Studien eine durchschnittlich höhere Intelligenz von Einzelkindern gegenüber Kindern mit Geschwistern festgestellt worden war,243 erregte Datenmaterial über die Intelligenz der gesamten männlichen Bevölkerung der Niederlande im Alter von 19 Jahren zwischen 1966 und 1969 Aufmerksamkeit.244 Dieser umfangreiche Datensatz ergab zwar, daß Kinder aus Familien mit mehr als drei Kindern durchschnittlich weniger intelligent waren als Einzelkinder, Kinder aus Familien mit zwei oder drei Kindern übertrafen aber die Einzelkinder in ihrer Intelligenz. Im übrigen nahm die durchschnittliche Intelligenz der Kinder mit steigender Familiengröße ab, wobei insbesondere die Letztgeborenen in ihrem IQ abfielen. Die Aussagekraft dieser Studie muß aber trotz des umfangreichen Datenmaterials angezweifelt werden, da die familiären und sozialen Gegebenheiten, in denen die Kinder aufwuchsen, nicht berücksichtigt wurden.245 Einzelkinder wachsen häufiger mit nur einem Elternteil auf als Geschwister.246 In Studien, die nur Kinder aus vollständigen Familien berücksichtigten, verschwand der Vorsprung der Kinder mit einem oder zwei Geschwistern.247 Auch in jüngeren Studien finden sich widersprüchliche Ergebnisse zu dem Einfluß der Geschwister auf die Intelligenz des Kindes,248 so daß auf eine allgemeine Aussage verzichtet werden muß. (8) Ergebnis zu aa) Nach erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Erkenntnissen hat das Aufwachsen mit Geschwistern jedenfalls keine Nachteile gegenüber dem Aufwachsen als Einzelkind. Das Aufwachsen mit Geschwistern bietet vielmehr die Chance zum Aufbau einer lebenslangen stabilen Beziehung. Zudem unterstützen sich Geschwister in familiären Krisensituationen gegenseitig, soweit sie nicht aus sozial sehr schwachen Familien stammen und ein tendenziell positives Verhältnis zueinander haben. Gerade in der krisenhaften Situation einer Scheidung der Eltern ist also auch aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht eine Trennung der Geschwister grundsätzlich zu vermeiden.

s. Kasten, Situation des Einzelkindes, S. 7. Vorgestellt von Zajonc / Markus, Psychological Review 1975, S. 74 ff. 245 Falbo, Only Children, S. 293. 246 Falbo, Only Children, S. 293; Kasten, Einzelkinder, S. 26. 247 Falbo, Only Children, S. 293. 248 Jiao / Ji / Jing, Child Development 1996, S. 393 ff., stellten eine höhere Intelligenz von Einzelkindern fest, während Peterson, Cognitive Development 2000, S. 451 ff., eine erheblich bessere kognitive Entwicklung von Geschwistern belegte. 243 244

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bb) Ausnahmsweise Zulässigkeit der Geschwistertrennung Im Einzelfall kann jedoch die Trennung der Geschwister auch aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht ausnahmsweise sinnvoll sein. (1) Trennung wegen stärkerer Bindung an verschiedene Elternteile So ist eine Geschwistertrennung ist in Betracht zu ziehen, wenn die Kinder jeweils zu verschiedenen Elternteilen eine stärkere Bindung haben.249 Problematisch ist es dabei, diese Bindungen festzustellen. Die Aussagekraft von Sachverständigengutachten zur Bindungsqualität wird bezweifelt.250 Zudem ist zu bedenken, daß Bindungen nicht statisch sind, sondern sich ständig weiterentwickeln.251 Die Bindungspräferenz des Kindes kann sich also in ihr Gegenteil verkehren. Daher ist eine Geschwistertrennung auch in diesen Fällen nur dann angezeigt, wenn die Bindungsunterschiede erheblich252 und, insbesondere anhand des Kindeswillens,253 deutlich erkennbar sind.254 Fühlt sich das Kind beiden Eltern verbunden, sollte es auch dann mit seinen Geschwistern gemeinsam untergebracht werden, wenn es einem Elternteil tendenziell mehr zuneigt.255 Dies gilt erst recht, wenn die Bindungen des Kindes an beide Eltern gleich stark sind.256 249 Ell, ZBlJugR 1980, S. 324; Lempp, Ehescheidung, S. 32; Salzgeber, Der Sachverständige, S. 152; Veit in: Bamberger / Roth, § 1671 Rdn. 46; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 230; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; OLG Karlsruhe, FamRZ 1984, 311, 312; FamRZ 1995, 1001. 250 Fthenakis, FamRZ 1985, S. 665; Jopt, FamRZ 1987, S. 879; Lempp, FamRZ 1984, S. 742; ders., FamRZ 1986, S. 531; s. auch Strätz in: Soergel, § 1671 Rdn. 28; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 230, m. w. N.; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855. 251 Fthenatkis, FamRZ 1985, 662, 667; Lempp, FamRZ 1984, 741, 742; Coester, Kindeswohl, S. 336 f.; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1671 Rdn. 74; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855. 252 Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 222; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; FamRZ 1996, 1096, 1097; schon bei geringem Bindungsvorsprung OLG Karlsruhe, FamRZ 1995, 1001. 253 Ell, ZfJ 1986, S. 294; Coester, Kindeswohl, S. 262; Lempp, Ehescheidung, S. 18; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 230; BGH, FamRZ 1985, 169; FamRZ 1990, 392, 393; OLG Celle, FamRZ 1992, 465, 466; OLG Hamm, FamRZ 1999, 1599, 1600; AG Stuttgart, FamRZ 1981, 597, 598; a.A. für einen Vorrang der Geschwisterbindung trotz ausdrücklicher deutlicher Präferenz für die Mutter, wobei allerdings eine durch Schuldgefühle veranlaßte Willensbildung vermutet wurde OLG Dresden, FamRZ 2003, 397; heftig kritisiert von Peschel-Gutzeit, FPR 2003, 275 f. und Karle, Praxis der Rechtspsychologie 2004, S. 202; zur Feststellung und Relevanz des kindlichen Willens Coester, Kindeswohl, S. 261 ff.; Köster, Sorgerecht, S. 125 ff. 254 Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 222. 255 OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 854; FamRZ 1997, 957; OLG Dresden, FamRZ 2003, 1489, 1490; OLG Brandenburg, FamRZ 2003, 1953, 1954; s. auch Veit in: Bamberger / Roth, § 1671 Rdn. 46; Michalski in: Erman, § 1671 Rdn. 26. 256 Finger in: MüKo, § 1671 Rdn. 45; OLG Hamm, FamRZ 1999, 320, 321; OLG Sachsen-Anhalt, FamRZ 2000, 1595; OLG Hamm, FamRZ 2000, 1039.

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§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

(2) Trennung wegen Geschwisterstreitigkeiten? Ein getrenntes Sorgerecht für Geschwister kommt auch dann in Betracht, wenn die Geschwister ein schlechtes Verhältnis zueinander haben.257 Eine gewisse Rivalität unter Geschwistern ist zwar üblich;258 besteht aber nicht wenigstens ein tendenziell positives Verhältnis zwischen den Geschwistern, entfällt die unterstützende Wirkung, die Geschwister in Krisensituationen füreinander haben.259 Bedenkenlos sollte man Geschwister zwar auch in diesen Fällen nicht trennen, da immerhin die Möglichkeit besteht, daß sich ein konstruktives Geschwisterverhältnis noch entwickeln wird;260 sprechen aber zugleich andere Gründe, etwa Präferenzen der Kinder für unterschiedliche Elternteile261 oder erzieherische Gesichtspunkte262 für eine Trennung, so kann dies eher den Ausschlag geben als in Fällen einer innigen Zuneigung zwischen den Geschwistern. (3) Trennung im Fall eines großen Altersunterschieds? Ein großer Altersunterschied zwischen den Geschwistern ist dagegen kein Anhaltspunkt für die Zulässigkeit einer Geschwistertrennung.263 Zwar wurde in empirischen Studien festgestellt, daß die Bindungen zwischen Geschwistern, die nur ein bis zwei Jahre trennen, intensiver264 und intimer265 sind als diejenigen zwischen Geschwistern, zwischen denen mehr Jahre liegen, andererseits kommt es zwischen Geschwistern, die ein größerer Altersunterschied trennt, seltener zu Konflikten266 und sie verbindet eine größere Zuneigung267 als Geschwister, die beinahe gleichaltrig sind. Welcher Altersunterschied also der beste für ein positives Geschwisterverhältnis ist, läßt sich auf dieser Basis nicht beantworten.268 257 Klußmann, Kind, S. 39; Veit in: Bamberger / Roth, § 1671 Rdn. 46; Michalski in: Erman, § 1671 Rdn. 26; Finger in: MüKo, § 1617 Rdn. 45; Coester in: Staudinger, § 1671Rdn. 232; OLG Frankfurt, FamRZ 1994, 920, 921; OLG Karlsruhe, FamRZ 1995, 1001. 258 Aus diesem Grund kritisch zur Orientierung an der Qualität des Geschwisterverhältnisses Spangenberg / Spangenberg, FamRZ 2002, 1007, 1008. 259 s. § 5 II. 1. a) aa) (5). 260 Für den Versuch einer prognostischen Einschätzung der Geschwisterbeziehung spricht sich daher Karle, Praxis der Rechtspsychologie 2004, S. 199 f., aus. 261 OLG Karlsruhe, FamRZ 1995, 1001. 262 OLG Frankfurt, FamRZ 1994, 920, 921. 263 Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 229; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; a.A. Veit in: Bamberger / Roth, § 1671 Rdn. 46; Finger in: MüKo, § 1671 Rdn. 44; OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 184, 185; unentschlossen Klußmann, Kind, S. 3. 264 S. Bank / Kahn, Geschwister-Bindung, S. 32. 265 Buhrmester / Furman, Child Development 1990, S. 1392. 266 Buhrmester / Furman, Child Development 1990, S. 1392; s. auch Kasten, Geschwisterbeziehung I, S. 44. 267 Buhrmester / Furman, Child Development 1990, S. 1392.

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(4) Trennung der Adoptivgeschwister? Rechtswissenschaft und Rechtsprechung bewerten das Verhältnis von Adoptivgeschwistern und leiblichen Geschwistern, soweit ersichtlich, nicht unterschiedlich. Dafür sind auch weder aus rechtlicher noch aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht Gründe ersichtlich. Zwar wurde in mehreren Studien von anfänglichen Integrationsproblemen adoptierter Kinder insbesondere im schulpflichtigen Alter berichtet,269 andererseits wurde aber auch festgestellt, daß die Mehrzahl der Geschwister adoptierter Kinder diesen positiv gegenübersteht.270 (5) Trennung der Halbgeschwister? Ebensowenig wird in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zwischen vollund halbbürtigen Geschwistern differenziert.271 Die wenigen272 erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Erkenntnisse zu Halbgeschwistern legen zwar nahe, daß ihre Beziehungen zueinander durchschnittlich weniger positiv und intensiv sind als diejenigen zwischen vollbürtigen Geschwistern;273 haben die Geschwister jedoch vor der Entscheidung über das Sorgerecht bereits einen längeren Zeitraum gemeinsam gelebt und hat sich eine positive Beziehung zwischen ihnen entwickelt, sollte auch in diesen Fällen auf eine Übertragung des Sorgerechts für nur eines der Kinder auf den bisher nicht betreuenden Elternteil verzichtet werden,274 da einem Kind sein Beziehungsnetz soweit wie möglich erhal268 Bank / Kahn, Geschwister-Bindung, S. 32, halten einen geringen Altersunterschied für wünschenswert, während Rufo, Geschwisterliebe, S. 45, einen Altersabstand von sechs bis sieben Jahren für ideal hält. 269 s. Kasten, Geschwisterbeziehung II, S. 190. 270 s. Kasten, Geschwisterbeziehung II, S. 191. 271 Michalski in: Erman, § 1671 Rdn. 26; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1671 Rdn. 73; Finger in: MüKo, § 1671 Rdn. 43; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 229; OLG Stuttgart, FamRZ 1976, 282, 283; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; AG Fürstenbrück, FamRZ 2002, 117; a.A. nur KG, FamRZ 1956, 253, 254. 272 s. Balloff, FPR 2004, S. 55; Kasten, Geschwisterbeziehung II, S. 169 ff.; die bei Kasten als ergiebigste Studien hervorgehobenen Arbeiten von Bernstein, Patchworkfamilie und Hetherington, Parents, S. 311 ff., sind entweder unergiebig oder überhaupt nicht einschlägig. Bernstein berichtet über das Verhältnis zwischen Halbgeschwistern in einigen Einzelfällen ohne eine Vergleichsgruppe vollbürtiger Geschwister; Hetherington beschäftigt sich mit dem Verhältnis vollbürtiger Geschwister nach einer Scheidung, nicht aber mit Stiefgeschwistern. 273 s. Balloff, FPR 2004, S. 55; White / Riedmann, Journal of Marriage and the Family 1992, S. 201; Plötzgen, Umgangsrecht, S. 49, mit Fn. 85, m. w. N.; Rufo, Geschwisterliebe, S. 222 f. 274 Michalski in: Erman, § 1671 Rdn. 26; Jaeger in: Johannsen / Henrich, § 1671 Rdn. 73; Finger in: MüKo, § 1671 Rdn. 43; Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 229; OLG Stuttgart, FamRZ 1976, 282, 283; OLG Hamm, FamRZ 1979, 853, 855; AG Fürstenbrück, FamRZ 2002, 117; a.A. nur KG, FamRZ 1956, 253, 254.

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ten bleiben soll.275 Die Möglichkeit, mit Halbgeschwistern aufzuwachsen, zu denen noch keine enge Bindung besteht, etwa weil sie erst in der neuen Ehe des bisher nicht betreuenden Elternteils geboren wurden, stellt als solche keinen Grund dar, ein Kind aus seiner bisherigen, vertrauten Umgebung zu reißen.276 (6) Trennung zugunsten einer Gleichberechtigung der Eltern? Eine Geschwistertrennung aus Gründen der Gleichberechtigung der Eltern kommt nicht in Betracht.277 Zwar waren einige Rechtswissenschaftler zunächst der Ansicht, es sei gerechtfertigt, die Kinder, jedenfalls bei Vorhandensein einer größeren Anzahl von Geschwistern, im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung der Eltern unter diesen aufzuteilen.278 Diese Auffassung wird jedoch nicht mehr vertreten279 seit das Bundesverfassungsgericht 1971 klargestellt hat, daß das Elternrecht kein Recht auf eine gleichmäßige Aufteilung der elterlichen Sorge beinhaltet,280 sondern bei Uneinigkeit der Eltern das staatliche Wächteramt zum Wohl des Kindes auszuüben ist.281 cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister Grundsätzlich ermöglicht § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, die Bindungen sozialer Geschwister aneinander bei der Entscheidung über das Sorgerecht im Rahmen der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit ebenso zu berücksichtigen wie diejenigen der Geschwister im Rechtssinne. Es fragt sich jedoch, ob das Verhältnis der sozialen Geschwister zueinander für das Kindeswohl überhaupt entscheidend ist. Aus dem Familienrecht selbst läßt sich nicht entnehmen, ob das Aufwachsen mit sozialen Geschwistern als kindeswohldienlich einzustufen ist, da sich aus einem sozialen Geschwisterverhältnis, anders als aus einem Geschwisterverhältnis im Rechtssins. § 5 II. 1. a). OLG Celle, FamRZ 2005, 52. 277 Coester, Kindeswohl, S. 225; Klußmann, Kind, S. 39; Treitz, Verteilung, S. 66; Lange in: Soergel, 11. Aufl., § 1671 Rdn. 29; Coester in: Staudinger, 12. Aufl., § 1671 Rdn. 113; ebenso auch die häufig für das Gegenteil zitierte Entscheidung des OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 726, 727 f. 278 Beitzke, FamR, 10. Aufl., S. 166; Schwoerer in: Staudinger, 10. / 11. Aufl., § 1671 Rdn. 95; ausdrücklich dagegen Müller-Freienfels, JZ 1959, S. 401; Gernhuber, FamR, 1. Aufl., § 56 IV 2; unentschlossen für den Fall der Halbgeschwister Meyer in: RGRK, 10. / 11. Aufl., § 1671 Anm. 21. 279 Coester, Kindeswohl, S. 225; Klußmann, Kind, S. 39; Treitz, Verteilung, S. 66; Lange in: Soergel, 11. Aufl., § 1671 Rdn. 29; Coester in: Staudinger, 12. Aufl., § 1671 Rdn. 113; s. auch die häufig für das Gegenteil zitierte Entscheidung des OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 726, 727 f.; auch Beitzke, FamR, 18. Aufl., S. 213, schlägt keine Aufteilung der Geschwister mehr vor. Er ist aber weiterhin der Ansicht, die Zuweisung an einen Elternteil könne nicht als Regelfall gelten, wenn beide Elternteile gleich geeignet sind, die Kinder zu erziehen. 280 BVerfG, NJW 1971, 1447 f. 281 BVerfG, NJW 1971, 1447, 1448 f. 275 276

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ne, unmittelbar aus dem Gesetz keine begünstigenden Rechtsfolgen ergeben. Für die Beachtlichkeit des sozialen Geschwisterverhältnisses bei der Kindeswohlprüfung spricht jedoch, daß einem Kind aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht in einer familiären Krisensituation sein Beziehungsnetz soweit wie möglich erhalten bleiben sollte.282 Auch soziale Geschwister sollten also im Interesse des Kindeswohls grundsätzlich nicht getrennt werden. Dies gilt um so mehr, als auch das Verhältnis zwischen sozialen Geschwistern von Art. 6 Abs. 1 GG geschützt ist.283 Für den speziellen Fall der Stiefgeschwister zeugen die raren erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Studien zwar von einem gegenüber dem Verhältnis zwischen vollbürtigen Geschwistern tendenziell weniger positiven Verhältnis der Stiefgeschwister untereinander;284 haben diese vor der Entscheidung über das Sorgerecht jedoch bereits einen längeren Zeitraum gemeinsam bei einem Elternteil und seinem neuen Partner gelebt, sind sie also zugleich soziale Geschwister und haben sich positive Beziehungen zwischen ihnen entwickelt, sollten auch Stiefgeschwister grundsätzlich nicht getrennt werden.285 dd) Ergebnis zu a) Grundsätzlich bleibt es auch im Fall einer Scheidung den Eltern überlassen, ob sie ihren Kindern ein gemeinsames Aufwachsen mit ihren Geschwistern ermöglichen wollen. Können die Eltern sich jedoch nicht über den Aufenthalt der Kinder einigen und beantragt daher mindestens einer von ihnen das alleinige Sorgerecht für eines oder mehrere Kinder, so bedarf es einer familiengerichtlichen Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, soweit der andere Elternteil nicht mit dem Antrag einverstanden ist oder ein 14-jähriges oder älteres Kind dem Antrag widerspricht. In diesem Fall hat das Familiengericht diejenige Entscheidung zu treffen, die objektiv dem Interesse des Kindes am besten dient. Dabei kann den Bindungen des Kindes an seine Geschwister ausschlaggebendes Gewicht zukommen, da es grundsätzlich im Interesse des Kindes liegt, mit seinen Geschwistern gemeinsam aufzuwachsen. Dies gilt für soziale Geschwister ebenso wie für Geschwister im Rechtssinne.

s. § 5 II. 1. a) aa). s. dazu bereits § 3 I. 3. 284 s. Balloff, FPR 2004, S. 55; White / Riedmann, Journal of Marriage and the Family 1992, S. 201; Furstenberg / Cherlin, Familien, S. 140; Plötzgen, Umgangsrecht, S. 49, mit Fn. 85, m. w. N. 285 Coester in: Staudinger, § 1671 Rdn. 229; BayOblG, FamRZ 1976, 38, 40; FamRZ 1976, 534, 535. 282 283

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b) Bei Ausfall beider Elternteile Wenn nach § 1773 Abs. 1 BGB die Bestellung eines Vormunds erforderlich wird, weil die Eltern verstorben oder erziehungsunfähig sind, soll gem. § 1775 S. 2 BGB für Geschwister ein einheitlicher Vormund bestellt werden.286 Die Bestellung eines gemeinschaftlichen Vormunds für Geschwister bietet allerdings keine Gewähr für ein gemeinsames Aufwachsen der Geschwister, da der Vormund als gem. § 1793 Abs. 1 BGB Sorgeberechtigter grundsätzlich eigenständig entscheiden kann, wo und mit wem sein Mündel aufwächst.287 So kann der Vormund seine Mündel etwa in unterschiedlichen Pflegefamilien oder sogar potentiellen Adoptivfamilien288 unterbringen. Freilich kann und muß die grundsätzliche Bereitschaft des Vormunds, die Geschwister gemeinsam aufwachsen zu lassen, im Rahmen der Auswahlentscheidung nach § 1779 Abs. 2 BGB berücksichtigt werden. Als Basis für diese Entscheidung wird in diesem Abschnitt zunächst der Frage nachgegangen, ob möglicherweise in diesen speziellen Fällen aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht ein getrenntes Aufwachsen von Geschwistern im Interesse der Kinder empfehlenswert ist (aa). Im Anschluß wird geprüft, unter welchen Umständen das Vormundschaftsgericht die entsprechenden Entscheidungen des Vormunds als Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB aufheben kann (bb). aa) Kindeswohldienlichkeit des gemeinsamen Aufwachsens mit Geschwistern in Pflegefamilien Klinische Studien zur Integration von Kindern in Pflegefamilien haben ergeben, daß Geschwister sich auch in dieser familiären Krisensituation Halt geben und so gegenseitig den Übergang in die Ersatzfamilie erleichtern können.289 Zwar wurde in einigen Studien auch eine bessere Anpassung an die Pflegefamilie bei Kindern festgestellt, die ohne ihre Geschwister vermittelt wurden,290 langfristig verläuft die Integration aber erfolgreicher, wenn die Kinder gemeinsam aufgenommen werden. Wie mehrfach gezeigt wurde, werden die Aufenthalte in den Pflegefamilien in diesen Fällen wesentlich seltener abgebrochen.291 Die Trennung von Geschwistern ist aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht also auch dann nicht zu empfehlen, wenn die Kinder sich wegen Ausfalls der eigenen s. dazu bereits § 5 I. 1. b). Oberloskamp in: dies., Vormundschaft, § 7 Rdn. 25. 288 Solange die Eltern noch leben, gilt dies freilich nur, wenn diese gem. § 1747 Abs. 1 BGB den Adoptionen zugestimmt haben oder ihre Einwilligung gem. § 1748 Abs. 1 BGB ersetzt wurde. 289 Götzinger / Pechstein, ZfJ 1985, S. 479. 290 s. Whelan, Child and Adolescent Social Work Journal 2003, S. 22. 291 Leathers, Children and Youth Services Review 2005, S. 817, m. w. N. auf S. 795; s. auch Whelan, Child and Adolescent Social Work Journal 2003, S. 21. 286 287

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Eltern in eine neue Familie eingliedern müssen. Damit ist bei der Auswahl eines Vormunds nach § 1779 Abs. 2 BGB grundsätzlich derjenigen Person der Vorzug zu geben, die bereit ist, den Geschwistern ein gemeinsames Aufwachsen zu ermöglichen.292 bb) Geschwistertrennung als Pflichtwidrigkeit Ist ein Vormund ausgewählt, bleiben erzieherische Entscheidungen grundsätzlich diesem überlassen. Stellt das Handeln eines Vormunds allerdings eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB dar, kann das Vormundschaftsgericht geeignete Ge- und Verbote erlassen. Eine Pflichtwidrigkeit ist jedoch nicht schon jedes unzweckmäßige Verhalten. Nur wenn die Entscheidung des Vormundes offensichtlich verfehlt ist und ihm die Unrichtigkeit seines Verhaltens bei vernünftiger Beurteilung der Lage unmittelbar einleuchten mte, kann darin eine Pflichtwidrigkeit gesehen werden.293 Diese Regelung rechtfertigt sich durch die größere Sachnähe des Vormunds, der die Interessen des Kindes regelmäßig besser einschätzen kann als das Vormundschaftsgericht. Eine Pflichtwidrigkeit in diesem Sinne liegt jedoch jedenfalls dann vor, wenn sich der Vormund zum Nachteil des Mündels von unsachlichen Erwägungen leiten läßt.294 Ist für die Trennung der Kinder kein vernünftiger Grund ersichtlich, liegt daher eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB vor.295 cc) Rechtsposition der sozialen Geschwister Die Bindung zwischen sozialen Geschwistern kann und muß aus den oben296 genannten Gründen auch im Rahmen dieser Generalklauseln berücksichtigt werden. Das zu den Geschwistern im Rechtssinne Gesagte gilt hier entsprechend.

292 Bzgl. der Abweichungen von diesem Grundsatz gilt das zu § 1775 S. 2 BGB Gesagte entsprechend, s. § 5 I. 1. b) aa) (2). 293 s. Wagenitz in: MüKo, § 1837 Rdn. 20; Dickescheid in: RGRK, § 1837 Rdn. 11 f.; Zimmermann in: Soergel, § 1837 Rdn. 7 f.; Engler in: Staudinger, § 1837 Rdn. 23. 294 Diederichsen in: Palandt, § 1837 Rdn. 12; Dickescheid in: RGRK, § 1837 Rdn. 8; BayOblG, FamRZ 2000, 565; s. auch Engler in: Staudinger, § 1837 Rdn. 24; BayOblG, FamRZ 1992, 108, 109, die eine Pflichtwidrigkeit in der Verletzung der Hauptpflicht des Vormunds sehen, die Interessen des Mündels zu wahren. 295 s. OLG Hamm, Rpfleger 1985, 294 (Untersagen des Kontakts zu Geschwistern ohne verständigen Grund); Diederichsen in: Palandt, § 1837 Rdn. 12 (Handeln ohne verständigen Grund); Wagenitz in: MüKo, § 1837 Rdn. 24; Zimmermann in: Soergel, § 1837 Rdn. 11 (Untersagen des Kontakts zu den Großeltern ohne verständigen Grund), jeweils m. w. N.; RGZ 153, 238, 243 (Untersagen des Kontakts zu den Eltern ohne verständigen Grund). 296 s. § 5 II. 1. a) cc).

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§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

dd) Ergebnis zu b) Bei der Auswahl eines Vormunds nach § 1779 Abs. 2 BGB ist grundsätzlich derjenigen Person der Vorzug zu geben, die bereit ist, den Kindern ein gemeinsames Aufwachsen zu ermöglichen. Ist ein Vormund ausgewählt, bleibt die Entscheidung, ob die Kinder gemeinsam oder getrennt aufwachsen, als erzieherische Entscheidung grundsätzlich diesem überlassen. Dies gilt allerdings nur, soweit ein vernünftiger Grund für die Trennung der Geschwister ersichtlich ist. Andernfalls ist nach § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB der gemeinsame Verbleib der Geschwister anzuordnen. Dies gilt für soziale Geschwister ebenso wie für Geschwister im Rechtssinne. c) Bei Ausfall eines Elternteils Fällt nur ein Elternteil aus, ergeben sich typischerweise keine geschwisterspezifischen Schwierigkeiten. Gem. §§ 1626, 1626a BGB haben in den meisten Fällen beide Elternteile das Sorgerecht inne. Bei Ausfall eines der sorgeberechtigten Elternteile steht das Sorgerecht dem anderen Elternteil alleine zu. Aber selbst dann, wenn der ausgefallene Elternteil bisher allein sorgeberechtigt war, ergeben sich für vollbürtige Geschwister im Regelfall keine Besonderheiten. Gem. §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1681 Abs. 2 BGB wird in diesen Fällen dem anderen Elternteil das Sorgerecht übertragen, soweit dies dem Kindeswohl dient297 bzw. dem Kindeswohl nicht widerspricht. Zweifel an der Kindeswohldienlichkeit bestehen insbesondere dann, wenn das Kind aufgrund der Sorgerechtsübertragung aus seiner bisherigen Bezugswelt herausgerissen würde.298 In diesen Fällen kommt die Bestellung von Personen, die das Kind bisher gemeinsam mit dem ausgefallenen Elternteil betreut haben, etwa Stiefeltern,299 Großeltern300 oder Lebensgefährten des bisher betreuenden Elternteils,301 zum Vormund gem. §§ 1773 Abs. 1, 1779 Abs. 2 BGB in 297 Zur verfassungsrechtlichen Problematik des Erfordernisses der Kindeswohldienlichkeit in § 1678 Abs. 2 BGB Finger in: MüKo, § 1678 Rdn. 12; Coester in: Staudinger, § 1678 Rdn. 29. 298 Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; Finger in: MüKo, § 1680 Rdn. 8; Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 1; BayOblG, FamRZ 1988, 973, 974; FamRZ 1999, 103, 104; OLG Schleswig, FamRZ 1993, 832, 834; häufig wird statt des Verzichts auf die Sorgerechtsübertragung eine Verbleibensanordnung gem. § 1682 BGB in Betracht kommen, s. Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; Finger in: MüKo, § 1680 Rdn. 8; a.A. Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 11; Salgo in: Staudinger, § 1682 Rdn. 7. 299 s. Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; Finger in: MüKo, § 1680 Rdn. 8; Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 11; noch zum alten Recht OLG Schleswig, FamRZ 1993, 832 ff.; LG Ravensburg, DAVorm 1975, 58 ff. 300 s. Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 11; noch zum alten Recht OLG Köln, FamRZ 1972, 144 ff. 301 s. Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 11; BayOblG, FamRZ 1999, 103 ff.; noch zum alten Recht BayOblG, FamRZ 1988, 973 f.; FamRZ 1999, 103 ff.

II. Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

125

Betracht. Da sich sowohl die rechtliche als auch die tatsächliche Situation vollbürtiger Geschwister typischerweise ähnelt, fällt die Entscheidung für alle Geschwister meist ohnehin gleich aus, so daß die Gefahr einer Trennung der Kinder nicht besteht. Ist ein Kind dagegen gemeinsam mit Halb- oder sozialen Geschwistern, etwa Stiefgeschwistern, Cousins, Cousinen oder den Kindern des Lebensgefährten des ausgefallenen Elternteils, aufgewachsen, so kann die Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Elternteil zu einer Trennung der Halb- oder sozialen Geschwister führen. Hat das Kind ein tendenziell positives Verhältnis zu seinen Geschwistern, so spricht eine solche Trennung gegen die Kindeswohldienlichkeit der Übertragung des Sorgerechts. Dies gilt aus den oben302 genannten Gründen auch für eine Trennung von sozialen Geschwistern. Entsprechend dem Zweck der Normen, das Kind vor einem Sorgerechtsübergang an eine ihm vollständig fremde Person zu bewahren,303 sollte dennoch grundsätzlich nur dann von einer Übertragung des Sorgerechts auf den anderen Elternteil abgesehen werden, wenn sich das Kind von diesem Elternteil entfremdet hat.304 Die Trennung von den Geschwistern kann in diesen Fällen durch einen regelmäßigen Umgang erleichtert werden.305 Ist das Kind jedoch nicht mit dem anderen Elternteil vertraut, so widerspricht es seinem Wohl, es aus seiner bisherigen Umgebung herauszureißen, deren maßgeblicher Teil seine Geschwister sind.306 Ebensowenig liegt es allerdings im Interesse des Kindes, es allein deshalb aus seiner vertrauten Umgebung herauszunehmen, weil es bei seinem anderen Elternteil die Möglichkeit hätte, mit Geschwistern aufzuwachsen.307

s. § 5 II. 1. a) cc). Für den Fall des § 1678 Abs. 2 BGB, s. BT-Drucks. 13 / 4899, S. 102 ff.; für den Fall der dem § 1680 Abs. 2, Abs. 3 BGB inhaltsgleichen §§ 1680 Abs. 2, 1681 Abs. 1 BGB a.F. bereits BT-Drucks. 8 / 2788, S. 66 f. 304 Ebenso Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 12; zweifelnd Lüderitz, FamRZ 1975, 605, 609; s. auch Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; BayOblG, FamRZ 2000, 972, 973, die die Entfremdung als wichtiges Beurteilungskriterium erwähnen; ebenso noch zum alten Recht BayOblG, FamRZ 1988, 973, 974; OLG Köln, FamRZ 1972, 144, 145; OLG Schleswig, FamRZ 1993, 832, 834; s. zudem bereits Fn. 132 , zu den ähnlich gelagerten Fällen der §§ 1632 Abs. 4, 1682 BGB. 305 Als mögliche Abmilderung der Beeinträchtigung des Kindeswohls betrachten den Umgang mit den bisherigen Bezugspersonen auch Veit in: Bamberger / Roth, § 1680 Rdn. 5; Finger in: MüKo, § 1680 Rdn. 8; Coester in: Staudinger, § 1680 Rdn. 12 (jeweils unter Hinweis auf das Umgangsrecht aus § 1685 BGB, das den sozialen Geschwistern freilich nicht zusteht, s. § 5 I. 1. a) bb). 306 s. noch zum alten Recht OLG Schleswig, FamRZ 1993, 832, 834; s. auch OLG Karlsruhe, Justiz 1975, 29, 30, das den Verbleib bei der Stiefmutter nach § 1666 BGB unter anderem zugunsten eines weiteren Aufwachsens mit dem Halbbruder anordnete. 307 s. noch zum alten Recht LG Ravensburg, DAVorm 1975, 58 ff.; s. auch BayOblGZ 13, 260, 267 (Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung der Anordnung des Verbleibs bei der der Pflegefamilie nach § 1666 BGB trotz der Möglichkeit, bei dem Vater mit Halbgeschwistern, dort „Stiefgeschwister“ genannt, aufzuwachsen). 302 303

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§ 5 Begünstigende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

d) Ergebnis zu 1. Das horizontale Geschwisterverhältnis erlangt nach allgemeiner und tradierter Überzeugung in Gesetzgebung, Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur sowie nach erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Erkenntnissen insbesondere in familiären Krisensituationen Bedeutung für das Kindeswohl. Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 1671 Abs. 2 Nr. 2, 1779 Abs. 2, 1837 Abs. 2 S. 1, 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1681 Abs. 2 BGB, die einzelfalladäquate Entscheidungen in familiären Krisensituationen, wie Scheidung der Eltern oder Tod eines oder beider Elternteile, ermöglichen, ist daher bei der Kindeswohlprüfung besondere Rücksicht auf die Geschwisterbeziehung zu nehmen. Da die §§ 1671 Abs. 2 Nr. 2, 1779 Abs. 2, 1837 Abs. 2 S. 1, 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2, 1681 Abs. 2 BGB nicht auf das Geschwisterverhältnis im Rechtssinne Bezug nehmen, ist es hier möglich, die soziale Geschwisterbeziehung in demselben Maße wie die rechtliche zu berücksichtigen. Obwohl das Familienrecht selbst keinen ausdrücklichen Anhaltspunkt dafür bietet, inwiefern das soziale Geschwisterverhältnis bei der Kindeswohlprüfung zu berücksichtigen ist und auch erziehungswissenschaftliche bzw. entwicklungspsychologische Studien zu diesen Beziehungen rar sind, ist das soziale Geschwisterverhältnis beachtlich. Dies ist zum einen er Fall, weil auch dieses Geschwisterverhältnis dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterfällt, zum anderen, weil einem Kind nach erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Erkenntnissen in familiären Krisensituationen sein Beziehungsnetz soweit wie möglich erhalten bleiben sollte.

2. Übernahme der sozialen Elternrolle durch die Geschwister Eine Privilegierung der Geschwister bei der Übernahme der sozialen Elternrolle außerhalb der ausdrücklich begünstigenden Regelungen käme allenfalls im Rahmen der §§ 1678 ff. BGB in Betracht. Das Fehlen einer ausdrücklichen Bevorzugung der Geschwister oder anderer Verwandter an dieser Stelle entspricht jedoch dem Zweck der §§ 1678 ff. BGB, das Kind vor einem Sorgerechtsübergang an eine ihm vollständig fremde Person zu bewahren.308 Im Rahmen der §§ 1678 ff. BGB wird zunächst nur entschieden, ob eine Sorgerechtsübertragung an den anderen Elternteil im Kindesinteresse liegt. Die Entscheidung, welche Person widrigenfalls anstelle des Elternteils das Sorgerecht innehaben soll, wird in einem zweiten Schritt bei der Auswahl des Vormunds getroffen. Dabei sind die Maßstäbe des § 1779 Abs. 2 BGB zu beachten,309 der die Verwandten als privilegierte Gruppe ausdrücklich erwähnt. Für die Übernahme der sozialen Elternrolle durch die Geschwister ergeben sich also außerhalb der Regelungen, die die Geschwister bzw. 308 309

s. § 5 I. 2. a) aa). s. dazu bereits § 5 I. 2. a) bb).

III. Ergebnis zu § 5

127

Verwandte insgesamt als privilegierte Gruppe ausdrücklich erwähnen, keine Besonderheiten.

III. Ergebnis zu § 5 Die ausdrücklichen Privilegierungen des horizontalen rechtlichen Geschwisterverhältnisses, die entweder den Bestand oder den Aufbau der Geschwisterbeziehung begünstigen, sind Ausdruck der ohnehin in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur vorherrschenden Überzeugung, es liege im Interesse von Geschwistern, gemeinsam aufzuwachsen. Diese Auffassung schlägt sich auch in der Auslegung von Generalklauseln, namentlich der Kindeswohlprüfung, nieder. Dies ist aus erziehungswissenschaftlicher bzw. entwicklungspsychologischer Sicht jedenfalls nicht zu beanstanden und im Hinblick auf die generelle Tendenz familienrechtlicher Normen, Geschwisterbeziehungen zu begünstigen, sowie im Hinblick auf den Schutz der Geschwisterbeziehung aus Art. 6 Abs. 1 GG aus rechtlicher Sicht zu begrüßen. Auch in Situationen, in denen die tatsächlichen Umstände es erfordern, einen Ersatz für die Eltern eines Kindes zu finden, werden Geschwister im Rechtssinne gegenüber sonstigen möglichen Ersatzeltern privilegiert. Soziale Geschwisterverhältnisse werden dagegen, anders als soziale Eltern-Kind-Beziehungen, die etwa in §§ 1618, 1682 Abs. 1, 1685 Abs. 2 BGB Beachtung finden,310 gesetzlich nicht ausdrücklich begünstigt. Soziale Geschwister bleiben also auf die rechtlichen Möglichkeiten, die auch beliebigen anderen Personen zur Verfügung stehen, beschränkt. Im Hinblick auf den Schutz auch dieser Geschwisterverhältnisse aus Art. 6 Abs. 1 GG sind aber auch diese bei der Kindeswohlprüfung zu berücksichtigen, zumal es nach erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Erkenntnissen in familiären Krisensituationen insgesamt im Interesse eines Kindes liegt, nicht aus seinem bisherigen sozialen Gefüge herausgerissen zu werden.

310

s. dazu bereits § 1.

§ 6 Belastende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses Belastende Rechtsfolgen für alle Geschwister ergeben sich aus dem Geschwisterverhältnis im Familienrecht einzig aus §§ 1307 f. BGB sowie § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG, die es den Geschwistern verbieten, miteinander eine Ehe oder Lebenspartnerschaft einzugehen. In diesem Abschnitt wird zunächst dargestellt, auf welche Geschwisterverhältnisse das Eheverbot des § 1307 S. 1 BGB, die Befreiungsmöglichkeit des § 1308 Abs. 2 BGB sowie das Lebenspartnerschaftsverbot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG anwendbar sind (I.). Im Anschluß wird erörtert, unter welchen Umständen in direkter oder analoger Anwendung des § 1308 Abs. 2 BGB Befreiung von dem Ehe bzw. Lebenspartnerschaftsverbot für Adoptivgeschwister erteilt werden kann (II.).

I. Von den Ehe- und Lebenspartnerschaftsverboten erfaßte Geschwisterverhältnisse Geschwistern sind gem. § 1307 S. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG Ehe und Lebenspartnerschaft verboten. Das Eheverbot gilt nach allgemeiner Auffassung abweichend von den sonstigen Regelungen des Familienrechts 1 auch für ausschließlich biologisch verwandte Geschwister.2 Dies stellt § 1307 S. 2 BGB für Fälle, in denen die rechtliche Verwandtschaft durch Adoption aufgehoben wurde, ausdrücklich klar. Ebenso ist Geschwistern im Rechtssinne die Ehe verboten,3 wobei § 1308 Abs. 1 BGB dies für Adoptivgeschwister ausdrücklich festlegt. § 1308 Abs. 2 BGB sieht eine Möglichkeit vor, Adoptivgeschwister von dem Eheverbot zu befreien. Klärungsbedürftig ist die Rechtslage dagegen für das Lebenspartnerschaftsverbot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG. Zunächst wird in diesem Abschnitt dargelegt, ob auch § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG auf ausschließlich biologische Geschwister anwendbar ist (1.).4 Sodann wird geklärt, ob auch Adoptivgeschwistern die Lebenss. § 2 I. 1. s. nur Roth in: Erman, § 1307 Rdn. 2; Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 3; Diederichsen in: Palandt, § 1307 Rdn. 3; Lohmann in: RGRK, § 1307 Rdn. 6; Strätz in: Staudinger, § 1307 Rdn. 6. 3 s. nur Rauscher, FamR, Rdn. 167; Roth in: Erman, § 1307 Rdn. 2; Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 5; Diederichsen in: Palandt, § 1307 Rdn. 5; Lohmann in: RGRK, § 1307 Rdn. 7; Strätz in: Staudinger, § 1307 Rdn. 8. 1 2

I. Von Lebenspartnerschaftsverboten erfaßte Geschwisterverhältnisse

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partnerschaft verwehrt ist5 und ob hier bejahendenfalls auch eine Befreiungsmöglichkeit besteht (2.).6

1. Lebenspartnerschaftsverbot für ausschließlich biologisch verwandte Geschwister? In § 1 LPartG fehlt es an einer dem § 1307 S. 2 BGB vergleichbaren Regelung. Dies spricht als solches jedoch nicht dagegen, § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG auch auf ausschließlich biologisch verwandte Geschwister anzuwenden, da § 1307 S. 2 BGB nur klarstellende Funktion hat.7 Die Anwendbarkeit des § 1307 S. 1 BGB auf ausschließlich biologisch Verwandte stellt allerdings einen Ausnahmefall im Familienrecht dar und kann daher nicht ohne weiteres auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG übertragen werden. § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG ist damit jedenfalls nicht direkt auf ausschließlich biologisch verwandte Geschwister anwendbar.8 In Betracht kommt allenfalls eine analoge Anwendung des § 1307 S. 1 BGB auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 LPartG.9 Dann müßte in § 1 Abs. 2 LPartG eine Bestimmung fehlen, die ausschließlich biologischen Geschwistern die Lebenspartnerschaft verbietet, obwohl eine solche 4 Dagegen V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141; Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 12; Kaiser in: Erman, § 1 LPartG Rdn. 9; dafür Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15. 5 Gegen die Möglichkeit für Adoptivgeschwister, eine Lebenspartnerschaft zu schließen V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Schwab, FamRZ 2001, 389; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141; Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15; dafür Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 13; Kaiser in: Erman, § 1 LPartG Rdn. 9. 6 Dafür Wacke in: MüKo, § 1 Rdn. 15; dagegen V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141. 7 Allgemeine Meinung, Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 140; Roth in: Erman, § 1307 Rdn. 2; Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 4 f.; Lohmann in: RGRK, § 1307 Rdn. 6, 17, 25 ff., 29; Strätz in: Staudinger, § 1307 Rdn. 6; beachte allerdings Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 11, gegenüber Rdn. 12, der sich widersprüchlich zwar zunächst für die Anwendung des § 1307 S. 1 BGB auf blutsmäßig Verwandte, im Anschluß jedoch wegen Fehlens einer dem § 1307 S. 2 BGB vergleichbaren Regelung gegen die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Nr. 2 LPartG auf (nach einer Adoption) ausschließlich biologisch Verwandte ausspricht; ähnlich auch Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 140, gegenüber Rdn. 141; s. auch Kaiser in: Erman, § 1 LPartG Rdn. 9, gegenüber Roth in: Erman, § 1307 Rdn. 2; auf diesen Widerspruch weist V. Lipp, StAZ 2002, S. 357, hin. 8 Wie hier V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; für eine parallel laufende Auslegung des § 1307 S. 1 BGB mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 LPartG Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 11; ebenso, jedoch mit dem erstaunlichen Ergebnis, die Lebenspartnerschaft zwischen ausschließlich biologisch Verwandten sei zulässig Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141. 9 s. dazu die inhaltlich ähnliche Diskussion um die analoge Anwendbarkeit des § 1307 S. 2 BGB auf § 1 Abs. 2 LPartG. Für ein Lebenspartnerschaftsverbot auch für ausschließlich biologisch verwandte Geschwister in analoger Anwendung des § 1307 S. 2 BGB Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15; gegen ein Lebenspartnerschaftsverbot für ausschließlich biologisch verwandte Geschwister unter Ablehnung einer analogen Anwendung des § 1307 S. 2 BGB Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141; Kaiser in: Erman, § 1 LPartG Rdn. 9.

130

§ 6 Belastende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

Regelung nach dem Willen des Gesetzgebers enthalten sein sollte. Aus den Gesetzesmaterialien geht ein solcher gesetzgeberischer Wille jedenfalls nicht hervor.10 Der Gesetzgeber hat sich allerdings bei der Ausgestaltung der Lebenspartnerschaftsverbote für nahe Verwandte ersichtlich an § 1307 S. 1 BGB orientiert.11 Dennoch kann von einem gesetzgeberischen Willen, ausschließlich biologischen Geschwistern die Lebenspartnerschaft zu verbieten, nicht ausgegangen werden. Maßgeblich für das Eheverbot für nahe Verwandte waren ursprünglich nämlich „das sittliche Gefühl, die Erhaltung der Sittenreinheit, sowie physiologische Gründe, nämlich das Interesse der Erzielung einer gesunden Nachkommenschaft“12. Die Gefahr einer kranken Nachkommenschaft13 besteht im Falle einer Lebenspartnerschaft mangels Fruchtbarkeit der Beziehung jedenfalls nicht. Allein auf die Vermutung, der Gesetzgeber teile heute noch die Sittlichkeitsvorstellungen von 1896, kann eine methodisch ohnehin zweifelhafte Analogie zu einer Ausnahmevorschrift aber nicht gestützt werden.14 Ausschließlich biologisch verwandten Geschwistern ist die Lebenspartnerschaft erlaubt.15

s. BT-Drucks. 14 / 3751, S. 36. Davon gehen auch V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 136; Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 11; Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15, aus. 12 Vorentwürfe bei Schubert, Familienrecht I, S. 252. 13 Trotz mancher Zweifel an der Gefahr der inzestbedingten Erbkrankheiten, Hürlimann, Eheschließungsverbote, S. 32 f., Lévi-Strauss, Verwandtschaft, S. 58 ff.; Dippel in: LK, § 173 StGB Rdn. 12, sowie grundsätzlicher Zweifel, ob Rechte künftiger Menschen, deren Entstehung es zu verhindern gilt, Schutzgut einer Norm sein können, Kersten, Klonen, S. 314 ff., findet sich die Zielsetzung, mit den Eheverboten kranken Nachwuchs zu verhindern, auch in jüngeren Gesetzesentwürfen bestätigt. So wurde 1998 das Eheverbot der Schwägerschaft unter Hinweis auf fehlende erbbiologische oder medizinische Gründe abgeschafft, BT-Drucks. 14 / 4898, S. 13. Auch das BVerfGE 36, 146, 167, hält erbbiologische und medizinische Erwägungen für geeignet, Eheverbote zu rechtfertigen. Die bisher wohl breiteste Studie zu der Frage, welche genetischen Risiken Inzest birgt, wird von Seemanová, Zeitschrift für ärztliche Fortbildung 1986, S. 799 ff., vorgestellt. Für nicht überzeugend hält diese Studie Dippel in: LK, § 173 StGB Rdn. 12 Fn. 43; als überzeugend bewertet sie J. Klein, Inzest, S. 90 f.; Szibor, Rechtsmedizin 2004, S. 391 Fn. 37. Nachdem erbbiologische Erwägungen in der rechtswissenschaftlichen Literatur immer seltener zur Begründung der Eheverbote herangezogen wurden, Lohmann in: RGRK, § 1307 Rdn. 3, Strätz in: Staudinger, § 1307 Rdn. 5, ist dieser Aspekt der Eheverbote mit der Einführung der Lebenspartnerschaftsverbote wieder mehr in den Vordergrund getreten, Battes, FuR 2002, S. 53, Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 140; Brudermüller in: Palandt, § 1 LPartG Rdn. 4, gegenüber ders. in: Palandt, § 1307 Rdn. 1, wo der biologische Gesichtspunkt gar nicht erwähnt wird. 14 A.A. für eine Analogie zu § 1307 S. 2 BGB offenbar Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15, mit Fn. 82. 15 Ebenso V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141; Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 12; Kaiser in: Erman, § 1 LPartG Rdn. 9; a.A. Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15. 10 11

II. Befreiung der Adoptivgeschwister von dem Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot 131

2. Lebenspartnerschaftsverbot für Adoptivgeschwister Zudem fehlt es im LPartG an einer dem § 1308 BGB entsprechenden Regelung. Manche sehen darin eine absichtliche Auslassung des Gesetzgebers und folgern, eine Lebenspartnerschaft zwischen Adoptivgeschwistern sei ohne Vorbehalt erlaubt,16 wobei man davon ausgeht, § 1308 BGB beinhalte ein spezielles Verbot für Adoptivverwandte. Andere sind der Ansicht, § 1308 BGB stelle kein spezielles Verbot dar, sondern vielmehr eine spezielle Erleichterung gegenüber dem ohnehin bestehenden Verbot des § 1307 BGB. Bei dieser Auslegung gilt § 1 Nr. 3 LPartG auch für Adoptivverwandte,17 wobei § 1308 BGB als Ausnahmeregel fehlt. Unabhängig davon, ob § 1308 BGB ein spezielles Verbot oder eine spezielle Erleichterung für Adoptivverwandte beinhaltet, ist er analog auf die Lebenspartnerschaft anzuwenden.18 Das Lebenspartnerschaftsverbot läßt sich nicht mit biologischen, sondern nur mit sozialen Erwägungen begründen. Da diese aber auf Adoptivverwandte ebenso zutreffen wie auf alle übrigen Verwandten, wäre es unsinnig, die Lebenspartnerschaft in diesen Fällen vorbehaltlos zuzulassen. Umgekehrt ist kein Grund ersichtlich, warum Adoptivverwandten die Ehe ausnahmsweise gestattet sein sollte, die Lebenspartnerschaft aber nicht.19 Ein gesetzgeberisches Ziel, gerade Adoptivgeschwistern die Lebenspartnerschaft in jedem Fall zu verwehren, um sie so doch noch zu einer Eheschließung zu bewegen, erscheint kaum vorstellbar.

3. Ergebnis zu I. Anders als die Ehe ist die Lebenspartnerschaft Geschwistern, die ausschließlich biologisch verwandt sind, nicht verboten. Geschwistern im Rechtssinne ist die Lebenspartnerschaft jedoch ebenso wie die Ehe versagt. Dabei besteht für Adoptivgeschwister gem. § 1308 Abs. 2 BGB analog die Möglichkeit, sich von dem Lebenspartnerschaftsverbot befreien zu lassen.

II. Befreiung der Adoptivgeschwister von dem Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot Adoptivgeschwistern kann gem. § 1308 Abs. 2 S. 1 BGB (analog) Befreiung von dem Ehe- und dem Lebenspartnerschaftsverbot erteilt werden. Die Befreiung soll gem. § 1308 Abs. 2 S. 2 BGB (analog) nur versagt werden, wenn wichtige 16 Kemper in: Bruns / Kemper, § 1 LPartG Rdn. 13; Kaiser in: Erman, § 1 LPartG Rdn. 9; ausdrücklich gegen diese Auffassung V. Lipp, StAZ 2002, S. 357. 17 V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Rauscher, FamR, Rdn. 747; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 141. 18 Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15. 19 Wacke in: MüKo, § 1 LPartG Rdn. 15.

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§ 6 Belastende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

Gründe der Eingehung der Ehe oder der Lebenspartnerschaft entgegenstehen. Unter welchen Umständen ein solcher wichtiger Grund anzunehmen ist, ergibt sich aus dem Zweck des Ehe- und Lebenspartnerschaftsverbots für Adoptivgeschwister.20

1. Zweck des Ehe- und Lebenspartnerschaftsverbots für Adoptivgeschwister Eugenische Gesichtspunkte, die zur Begründung des Eheverbots für Geschwister unter anderem herangezogen werden,21 liegen dem Ehe- und Lebenspartnerschaftsverbot für Adoptivgeschwister ersichtlich nicht zugrunde. Neben der Verhinderung erbbiologischer Schäden bei den Nachkommen soll das Eheverbot aber auch sozialen Zwecken dienen. Zum einen soll das Eheverbot für nahe Verwandte eine Konfusion der sozialen Rollen innerhalb der Familie vermeiden.22 Die typische Struktur der Familie soll gewahrt werden, damit jedes Familienmitglied jederzeit weiß, was es von dem anderen zu erwarten hat.23 Durch eine eindeutige soziale Rollenzuordnung lassen sich so möglicherweise Streit und emotionale Verwirrung der Familienmitglieder vermeiden. Zum anderen soll das Eheverbot für nahe Verwandte dazu dienen, die Familienmitglieder zu außerfamiliären Beziehungen zu zwingen.24 Die Verheiratung außerhalb der Familie könnte den Vorteil haben, Eifersuchtsstreitigkeiten innerhalb der Familien zu vermeiden.25 Im folgenden wird überprüft, ob sich diese Annahmen für Adoptivgeschwister anhand der Entstehungsgeschichte des Eheverbots bestätigen.

20 Gründe, die nicht mit dem Zweck des Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot im Zusammenhang stehen, müssen außer Betracht bleiben. So zum Eheverbot des § 1308 Abs. 1 BGB auch Rauscher, FamR, Rdn. 170; Roth in: Erman, § 1308 Rdn. 6; Lohmann in: RGRK, § 1308 Rdn. 11; zum ehemaligen Eheverbot der Schwägerschaft KG, FamRZ 1986, 993, m. w. N. Zu der Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der Befreiungsmöglichkeit vom Eheverbot der Schwägerschaft mit teilweise übertragbaren Argumenten Ramm, JZ 1963, S. 49 f., der die Befreiungsmöglichkeit für verfassungswidrig hielt, weil die Bestimmung der wichtigen Gründe der Willkür der Richter überlassen sei; ebenso Müller-Gindullis in: MüKo, 3. Aufl., § 4 EheG Rdn. 12, weil die Befreiungsmöglichkeit zeige, daß die Wertvorstellungen sich gewandelt hätten; a.A. Lüke, NJW 1962, S. 2178 f.; Böhmer, StAZ 1991, S. 128; nur für rechtspolitisch verfehlt hielten das Eheverbot Böhmer, StAZ 1975, S. 8; Finger, JZ 1983, 128; Neuhaus, Ehe, S. 36; a.A. Bosch, FamRZ 1997, S. 74 f.; Katholnigg, FamRZ 1964, S. 124 f. 21 s. Fn. 13. 22 Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 1; Strätz in: Staudinger, § 1307 Rdn. 5. 23 s. Goode, Familie, S. 57; ähnlich auch BVerfGE 36, 146, 167, zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des ehemaligen Eheverbots der Schwägerschaft: „Die lebenswichtige Funktion der Familie für die menschliche Gemeinschaft [ . . . ] wird entscheidend gestört, wenn das vorausgesetzte Ordnungsgefüge durch sexuelle Beziehungen ,über Kreuz‘ ins Wanken gerät.“ 24 Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 1. 25 Müller-Gindullis in: MüKo, § 1307 Rdn. 1; Brudermüller in: Palandt, § 1307 Rdn. 1.

II. Befreiung der Adoptivgeschwister von dem Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot 133

a) Urfassung BGB Bereits in der Ursprungsfassung des BGB fand sich in § 1311 BGB ein Eheverbot der Adoptivverwandtschaft. Zur Begründung wurde vorgetragen, eine Ehe zwischen dem Annehmenden und den Abkömmlingen des Angenommenen könne zu unnatürlichen Verhältnissen führen, die mit einem gedeihlichen Familienleben nicht vereinbar seien,26 wenn etwa der Adoptivsohn der Schwiegervater seines Adoptivvaters sein könne.27 Es wurde also bereits damals die Vermischung der sozialen Rollen innerhalb einer Adoptivfamilie als unnatürlich und störend für den Familienfrieden empfunden. Allerdings war in der Urfassung des BGB nur die Ehe zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen sowie dessen Abkömmlingen verboten, nicht aber die Ehe zwischen dem Angenommenen und den Abkömmlingen des Annehmenden. Zu bedenken ist jedoch, daß sich das durch die Adoption begründete Verwandtschaftsverhältnis nach § 1762 BGB nur auf den Angenommenen und dessen Abkömmlinge erstreckte, gem. § 1763 BGB aber nicht auf die Verwandten des Annehmenden. „Adoptivgeschwister“ waren nach der damaligen Rechtslage also nicht miteinander verwandt. b) Adoptionsgesetz 1976 Mit Einführung der Volladoption im Jahre 1976,28 mittels derer auch die Verwandtschaft zu den Abkömmlingen des Annehmenden hergestellt wird, wurde jedoch selbstverständlich zugleich in § 7 Abs. 1 EheG das Eheverbot für Adoptivgeschwister eingeführt.29 Die vollständige Integration eines Adoptivkindes in eine Familie als vollwertiges Familienmitglied auf der Grundlage der rechtlichen Verwandtschaft30 machte das Verbot der Ehe auch zwischen Adoptivgeschwistern erforderlich. Die zugleich eingeführte Befreiungsmöglichkeit vom Eheverbot für Adoptivgeschwister ist wohl dem Umstand geschuldet, daß die Ehe zwischen einem Angenommenen und den Kindern des Annehmenden bis 1976 unbegrenzt möglich war. c) Ergebnis zu 1. Die Annahme, dem Eheverbot für nahe Verwandte lägen neben eugenischen auch soziale Erwägungen zugrunde, sieht sich für Adoptivgeschwister anhand der Entstehungsgeschichte des Eheverbots für Adoptivgeschwister bestätigt. Der Motive bei Mugdan IV, S. 18; Vorentwürfe bei Schubert, Familienrecht I, S. 258. Vorentwürfe bei Schubert, Familienrecht I, S. 258. 28 Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften vom 2. 6. 1976, BGBl. I, S. 1749; s. dazu S. 29 BT-Drucks. 7 / 3061, S. 57. 30 s. dazu § 4 II. 2. a) cc). 26 27

134

§ 6 Belastende Wirkungen des Geschwisterverhältnisses

Zweck des Eheverbots für Adoptivgeschwister ist, Eifersuchtsstreitigkeiten sowie die Konfusion der sozialen Rollen innerhalb einer Familie zu vermeiden, um den Familienfrieden zu wahren. Diese Zielsetzung läßt sich ohne weiteres auf das Lebenspartnerschaftsverbot übertragen.31

2. Ergebnis zu II. Ein wichtiger Grund, Adoptivgeschwistern zu versagen, eine Ehe bzw. einer Lebenspartnerschaft einzugehen, liegt demnach dann vor, wenn durch die Eingehung der Ehe oder der Lebenspartnerschaft der Familienfrieden erheblich beeinträchtigt wird.

III. Rechtsposition der sozialen Geschwister Soziale Geschwister können ohne Vorbehalt eine Ehe oder Lebenspartnerschaft schließen.

IV. Ergebnis zu § 6 Geschwistern im Rechtssinne sind die Ehe sowie die Lebenspartnerschaft miteinander grundsätzlich verboten. Allein für Adoptivgeschwister besteht gem. § 1308 Abs. 2 BGB die Möglichkeit, sich von dem Eheverbot befreien zu lassen. Für das Lebenspartnerschaftsverbot gilt § 1308 Abs. 2 BGB analog. Die Befreiung von dem Ehe- bzw. Lebenspartnerschaftsverbot ist zu erteilen, wenn der Familienfriede durch die Ehe oder die Lebenspartnerschaft nicht erheblich beeinträchtigt wird oder wenn die ehe- oder lebenspartnerschaftsbedingte Störung des Familienfriedens nicht auf die besondere familiäre Situation der potentiellen Ehe- bzw. Lebenspartner zurückzuführen ist. Das Eheverbot gilt ausnahmsweise auch für ausschließlich biologisch verwandte Geschwister. Diese Ausnahme läßt sich nicht auf die Lebenspartnerschaft übertragen. Demnach ist es ausschließlich biologisch verwandten Geschwistern erlaubt, eine Lebenspartnerschaft einzugehen. Soziale Geschwister können demgegenüber ohne Ausnahmen eine Ehe oder Lebenspartnerschaft schließen.

31

s. V. Lipp, StAZ 2002, S. 357; Muscheler, Lebenspartnerschaft, Rdn. 140 f.

§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern ergeben sich aus dem Geschwisterverhältnis im Familienrecht nur in sehr begrenztem Umfang. Insbesondere fällt ins Auge, daß es an Unterhaltspflichten zwischen Geschwistern fehlt. Einleitend werden hier daher zunächst kurz die Hintergründe dargestellt, auf die das Fehlen einer Unterhaltspflicht zwischen Geschwistern im deutschen Familienrecht zurückgeführt werden kann (I.). Im Anschluß werden die Rechtsprobleme behandelt, die sich aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB ergeben, der es den Eltern erlaubt, Vermögenseinkünfte des Kindes für den Unterhalt seiner Geschwister einzusetzen. (II.). Zuletzt wird erörtert, ob sich daneben aus § 1618a BGB eine allgemeine Pflicht der Geschwister zu gegenseitigem Beistand und Rücksicht ergibt (III.).

I. Fehlen einer Unterhaltspflicht Gesetzliche Unterhaltspflichten sind Ausdruck der jeweiligen gesellschaftlichen Mindestanforderungen an „familiäre Solidarität“1. Dies zeigt sich in aller Deutlichkeit bei einem Vergleich europäischer Unterhaltsregelungen. Staaten, von denen angenommen wird, in ihnen werde der Familie ein besonders hoher Stellenwert beigemessen, wie Italien,2 Spanien,3 Portugal4 oder auch die Türkei5 sehen eine Unterhaltspflicht für Geschwister vor, während mittel- und nordeuropäische Staaten, wie Österreich,6 Belgien,7 Schweden,8 die Niederlande9 oder England,10 von denen angenommen wird, jedenfalls die Großfamilie spiele in ihnen eine geringere Rolle, auf eine solche Unterhaltspflicht verzichten. In der Schweiz wurde die Unterstützungspflicht für Geschwister unter anderem wegen des schwindenden Ausdruck übernommen von Schwab / Henrich, Familiäre Solidarität. Wodok, Familiäre Solidarität, S. 76 ff. 3 Adam / Perona Feu in: Rieck, Spanien Rdn. 36. 4 Schäfer in: Rieck, Portugal Rdn. 44. 5 Akalin in: Rieck, Türkei Rdn. 34. 6 Tews in: Rieck, Österreich Rdn. 43. 7 Pintens, Familiäre Solidarität, S. 29. 8 Anders, Unterhaltspflicht, S. 165. 9 Thöle in: Rieck, Niederlande Rdn. 38. 10 Woelke in: Rieck, England / Wales Rdn. 61. 1 2

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§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern

Pflichtbewußtseins der Bevölkerung gegenüber ihrer Verwandtschaft 1998 abgeschafft.11 In Deutschland entspricht es zwar nach allgemeiner Auffassung einer „sittlichen Pflicht“12, notleidenden Geschwistern und anderen Verwandten auch finanziell Unterstützung zu gewähren,13 eine entsprechende Rechtspflicht hält man jedoch bereits seit mehr als einem Jahrhundert für unangemessen.14 So zogen die Verfasser des BGB eine Unterhaltspflicht für Geschwister nur mit Rücksicht auf die Entlastung öffentlicher Armenkassen überhaupt in Betracht,15 letztlich wurde aber trotz dieser Erwägungen auf deren Einführung verzichtet, da man der Ansicht war, unter Geschwistern sei nicht ohne weiteres von besonders engen Familienbanden auszugehen,16 wie sie jeder Unterhaltspflicht zugrunde lägen.17 Seither wurde die Einführung einer Unterhaltspflicht für Geschwister jedenfalls von gesetzgeberischer Seite nicht mehr erwogen.18

II. Verwendung der Vermögenseinkünfte für Geschwister Gem. § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB ist es den Eltern erlaubt, Einkünfte aus dem Vermögen eines ihrer Kinder für sich selbst sowie für den Unterhalt minderjähriger unverheirateter Geschwister dieses Kindes zu verwenden, soweit dies der Billigkeit entspricht. Daraus ergibt sich die Frage, ob Geschwistern aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB ein durchsetzbarer Anspruch gegen ihre Eltern auf Verwendung der VerSchwander in: Kren Kostkiewicz / Schwander / Wolf, Art. 328 ZGB Rdn. 2. Im Sinne der §§ 534, 814, 1641 BGB. 13 Manchot, Sittliche Pflicht, S. 132; Herrmann / Jendrek in: Erman, § 534 Rdn. 2; Kollhosser in: MüKo, § 534 Rdn. 6; Mezger in: RGRK, § 534 Rdn. 2; Mühl / Teichmann in: Soergel, § 534 Rdn. 2; Cremer in: Staudinger, § 534 Rdn. 5; Westermann in: Erman, § 814 Rdn. 12; Sprau in: Palandt, § 814 Rdn. 8; Heimann-Trosien in: RGRK, § 814 Rdn. 15; Lorenz in: Staudinger, § 814 Rdn. 17, 19; Michalski in: Erman, § 1641 Rdn. 5; Engler in: Staudinger, § 1641 Rdn. 12; in Abhängigkeit von den Umständen des Einzelfalls ders. in: Staudinger, § 1601 Rdn. 22. 14 s. zur Rechtslage vor Schaffung des BGB Koch, Unterhaltspflichten, S. 18 f. 15 Motive bei Mugdan IV, S. 360. 16 So auch noch in jüngerer Zeit BGH, NJW 1998, 597, 598, im Zusammenhang mit einer möglichen Sittenwidrigkeit einer Geschwisterbürgschaft; Engler in: Staudinger, § 1601 Rdn. 22. 17 s. Protokolle bei Mugdan IV, S. 947, in Verbindung mit Motive bei Mugdan IV, S. 360. 18 s. bzgl. der letzten Jahre zur Unterhaltsrechtsreform von 1998 den Regierungsentwurf BT-Drucks. 13 / 7338, und die Stellungnahme des Rechtsausschusses BT-Drucks. 13 / 9596, sowie zur aktuellen Unterhaltsrechtsreform den Regierungsentwurf BR-Drucks. 253 / 06; für die Annahme Donaus, MDR 1957, S. 711, die mit dem Gleichberechtigungsgesetz vom 18. 6. 1957, BGBl. I, S. 609, neu geschaffene Befugnis der Eltern aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB, die Vermögenseinkünfte eines Kindes für den Unterhalt der Geschwister einzusetzen, sei ein erster Schritt in Richtung Geschwisterunterhalt, findet sich in den Gesetzesmaterialien keine Bestätigung, s. BT-Drucks. 2 / 224, S. 61. 11 12

II. Verwendung der Vermögenseinkünfte für Geschwister

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mögenseinkünfte des Kindes zu ihren Gunsten zustehen kann (1.) und – damit eng verknüpft – ob die Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes für seine Geschwister gegebenenfalls gem. § 1666 Abs. 1 BGB angeordnet werden kann (2.).

1. Durchsetzbarer Anspruch der Geschwister auf Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes zu ihren Gunsten aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB Gem. § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB können die Eltern die Vermögenseinkünfte des Kindes für den Unterhalt seiner Geschwister verwenden. § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB räumt den Eltern also Ermessen ein. Damit steht den Geschwistern jedenfalls kein strikter Anspruch gegen die Eltern auf Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes zu ihren Gunsten zu.19 In Betracht käme allenfalls ein Anspruch der Geschwister gegen die Eltern auf pflichtgemäße Ausübung ihres Ermessens. Dabei ist allerdings zu bedenken, daß das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG den Eltern auch ein Bestimmungsrecht gegenüber ihrem Kind verleiht.20 Das Erziehungsermessen der Eltern ist also auch gegenüber ihren Kindern erst durch deren Gefährdung begrenzt. Über die Einhaltung dieser Grenze wacht der Staat in Ausübung seines staatlichen Wächteramtes aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 BGB.21 „Zivilrechtliche Ausführungsvorschrift“22 dieses Wächteramtes ist § 1666 BGB.23 Ein allgemein-zivilrechtlicher Rechtsschutz des Kindes gegen seine Eltern in Form einer Leistungs- oder Unterlassungsklage findet im Bereich des Sorgerechts dagegen nach allgemeiner Ansicht nicht statt.24 Vielmehr bleibt das Kind im Rechtsschutz gegen seine Eltern auf das spezielle Rechtsschutzsystem der §§ 1666 ff. BGB beschränkt. Ein durchsetzbarer Anspruch gegen die Eltern auf Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes zu ihren Gunsten steht den Geschwistern also jedenfalls nicht zu.

19 Allgemeine Meinung, Veit in: Bamberger / Roth, § 1649 Rdn. 8; Michalski in: Erman, § 1649 Rdn. 11; Krüger in: Krüger / Breetzke / Nowack, § 1649 Rdn. 1; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 20; Diederichsen in: Palandt, § 1649 Rdn. 5; Adelmann in: RGRK, § 1649 Rdn. 19; Strätz in: Soergel, § 1649 Rdn. 13; Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25. 20 s. § 3 III. 21 s. § 3 III. 22 Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 3. 23 Olzen in: MüKo, § 1666 Rdn. 1 f.; Strätz in: Soergel, § 1666 Rdn. 2; Engler in: Staudinger, § 1666 Rdn. 1 ff. 24 Coester-Waltjen, NJW 1985, S. 2176 f.; Heger / Schomburg, KindPRax 2000, S. 172; Huber / Scherer, FamRZ 2001, S. 800; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 57 Rdn. 101; Huber in: MüKo, § 1631 Rdn. 38; Diederichsen in: Palandt, § 1631 Rdn. 10; Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 7; BT-Drucks. 14 / 1247, S. 5; aber auch selbstverständlich vorausgesetzt von Hinz, Kindesschutz, S. 22 ff.

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§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern

2. Anordnung der Verwendung nach § 1666 BGB Möglicherweise kann das Familiengericht aber von Amts wegen auf der Grundlage des § 1666 BGB die Verwendung der geschwisterlichen Vermögenseinkünfte anordnen, wenn das Wohl eines Kindes durch den Verzicht auf die Verwendung gefährdet wird. Dagegen scheint zunächst nichts zu sprechen, da § 1666 BGB keinen festen Maßnahmenkatalog vorgibt.25 Die bloße Tatsache, daß die Ausübung der Verwendungsbefugnis im Ermessen der Eltern steht, spricht jedenfalls nicht gegen eine solche Maßnahme.26 Die Funktion des § 1666 BGB ist es gerade, die erzieherischen Entscheidungen der Eltern ersetzen zu können, wenn diese ihren verfassungsmäßig gewährleisteten Entscheidungsspielraum durch eine Gefährdung des Kindes überschreiten. Möglicherweise ergibt sich die Unzulässigkeit der Anordnung der Verwendung der Vermögenseinkünfte der Geschwister auf Grundlage des § 1666 BGB aber aus dem „besondere[n] Charakter“27 der Verwendungsbefugnis.28 Diese Eigenart erschließt sich vor dem Hintergrund ihrer Entstehungsgeschichte. a) Urfassung BGB In der Ursprungsfassung des BGB fand sich als Vorläuferin der heutigen Verwendungsbefugnis der Eltern in § 1649 BGB ein Nutznießungsrecht des Vaters. Dieser erwarb die Nutzungen des Vermögens des Kindes in derselben Weise wie ein Nießbraucher zu eigenem Recht und konnte wie dieser frei damit verfahren.29 Er konnte die Mittel daher auch ausschließlich zum eigenen Vorteil gebrauchen. Nach Ansicht der Verfasser des BGB entsprach allein das freie Nutzungsrecht des „Gewalthabers“30 dem natürlichen Abhängigkeitsverhältnis des Kindes von seinem Vater.31 Besonderer Wert wurde darauf gelegt, daß der Vater nicht etwa als Vertreter des Kindes aus dessen Vermögen den Familienunterhalt bestritt, sondern wenigstens rechtlich gesehen aus seinen eigenen Mitteln.32 Es wurde als das „natürliche Verhältnis“ betrachtet, „daß die Eltern dem Kinde den Unterhalt geben“33. Allein so sah man die nötige „Energie und Autorität“34 des Inhabers der elterlichen Rauscher, Familienrecht, Rdn. 1076. So aber wohl Zöllner, FamRZ 1959, S. 394. 27 Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25. 28 So Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25. 29 Die Ausnahmen von dieser Regel und sonstige Befugnisse des Vaters bezüglich des Vermögens seines Kindes werden an dieser Stelle nicht behandelt, da sie hier keine Rolle spielen. 30 Motive bei Mugdan IV, S. 385. 31 Motive bei Mugdan IV, S. 385. 32 Motive bei Mugdan IV, S. 385. 33 Motive bei Mugdan IV, S. 385. 34 Motive bei Mugdan IV, S. 384. 25 26

II. Verwendung der Vermögenseinkünfte für Geschwister

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Gewalt gewährleistet. Zudem empfand man es gegenüber den Gläubigern des Vaters als ungerecht, ihm die Vermögenseinkünfte des Kindes zur freien Verwendung zu überlassen, den Gläubigern aber den Zugriff darauf zu verwehren.35 b) Gleichberechtigungsgesetz 1957 und heutige Fassung Bereits mit dem Gleichberechtigungsgesetz 36 von 1957 wurde an Stelle des ursprünglichen Nutznießungsrechts der heutige § 1649 BGB eingeführt. Mit dieser Änderung wollte man nicht nur die verfassungsrechtlich vorgegebene Gleichstellung von Mann und Frau umsetzen, sondern zugleich auch die gewandelten Anschauungen zum Sorgerecht der Eltern. Man betonte ausdrücklich, es entspreche nicht mehr dem Bild des Eltern-Kind-Verhältnisses, wenn „die Eltern persönliche Vorteile aus dem Vermögen des Kindes“37 zögen. Zudem sollte auch den Gläubigern der Eltern der Zugriff auf das Kindesvermögen unmöglich gemacht werden.38 c) Ergebnis zu 2. Die Vermögenseinkünfte des Kindes stehen den Eltern also nicht mehr zu eigenem Recht zu. Ebensowenig gewährt § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB den Eltern einen Anspruch auf Leistungen aus den Vermögenseinkünften des Kindes,39 der einklagbar oder pfändbar wäre.40 Vielmehr räumt § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB den Eltern ausnahmsweise die Befugnis ein, im fremden Rechtskreis zu handeln.41 Üben die Eltern ihre Befugnis aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB aus, handeln sie also nicht in ihrem eigenen Rechtsbereich, sondern vielmehr in demjenigen der Geschwister des bedürftigen Kindes. Mit der Anordnung, die geschwisterlichen Vermögenseinkünfte für das gefährdete Kind zu verwenden, würde damit auch das Gericht nicht in den Rechtskreis der Eltern, sondern vielmehr in denjenigen der vermögenden Geschwister eingreifen und so eine Maßnahme gegen Dritte treffen. Maßnahmen gegen Dritte sind auf der Grundlage des § 1666 Abs. 1, Abs. 4 BGB aber nicht in beliebigem Umfang, sondern nur insoweit möglich, als der Dritte bereits aus andeMotive bei Mugdan IV, S. 385. Gleichberechtigungsgesetz vom 18. 6. 1957, BGBl. I, S. 609. 37 BT-Drucks. 2 / 224, S. 61. 38 BT-Drucks. 2 / 224, S. 61. 39 Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25; OLG Celle, FamRZ 1987, 1038, 1041. 40 s. Zöllner, FamRZ 1959, S. 394; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 21; Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25. 41 Es handelt sich damit um ein „familienrechtliches Verwendungsrecht eigener Art“, Zöllner, FamRZ 1959, S. 394; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 4, irreführend formulieren Donau, MDR 1957, S. 711, und Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 12, die Verwendungsbefugnis sei ein beschränktes, zweckgebundenes „Nutznießungsrecht“; demgegenüber deutlich Paulick, FamRZ 1958, S. 6, der von einem „völligen Wegfall des Nutznießungsrechts“ spricht. 35 36

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§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern

ren Gründen zu dem angestrebten Tun oder Unterlassen verpflichtet ist.42 Die Möglichkeit, auf der Grundlage des § 1666 Abs. 1, Abs. 4 BGB Maßnahmen gegen Dritte zu treffen, ist allein dazu angetan, den elterlichen „Umweg über die Zivilgerichte“43 zu vermeiden,44 nicht aber dazu, eine eigenständige Rechtsgrundlage für Eingriffe des Familiengerichts in den Rechtskreis Dritter zu schaffen. Da sich aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB weder ein Anspruch des Kindes noch ein Anspruch der Eltern gegen die Geschwister auf Leistungen aus den Vermögenseinkünften ergibt,45 ist die Anordnung der Verwendung der Vermögenseinkünften der Geschwister für ein gefährdetes Kind auf der Grundlage des § 1666 Abs. 1, Abs. 4 BGB somit unzulässig.46

3. Rechtsposition der sozialen Geschwister Da es sich bei sozialen Geschwistern nicht um Geschwister im Rechtssinne handelt, sind die Eltern nicht befugt, die Vermögenseinkünfte eines Kindes zu deren Unterhalt einzusetzen.47 Alternativ zur Verwendungsbefugnis ist eine Schenkung aus den Vermögenseinkünften des Kindes an dessen soziale Geschwister in Betracht zu ziehen. Eine solche können die Eltern in Vertretung des Kindes gem. § 1641 S. 2 BGB allerdings nur dann vornehmen, wenn sie einer sittlichen Pflicht entspricht. Eine sittliche Pflicht zur Schenkung folgt zwar nicht bereits aus allgemeinen Geboten der Nächstenliebe,48 sie setzt aber auch keine rechtliche Ver42 Hier kommt insbesondere die Pflicht in Betracht, Beeinträchtigungen der Rechtsgüter des Kindes zu unterlassen Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 10, aber auch die Pflicht, das Kind an die Eltern nach § 1632 Abs. 3 BGB herauszugeben Olzen in: MüKo, § 1666 Rdn. 188; Strätz in: Soergel, § 1666 Rdn. 39; Coester in: Staudinger, § 1666 Rdn. 193 (nur wenn eine Gefahr von dem Dritten ausgeht), sowie die Pflicht einer psychiatrischen Klinik, die zur regionalen Versorgung der Kranken verpflichtet ist, ein bestimmtes Kind aufzunehmen AG Kassel, DAVorm 1996, 411. 43 BT-Drucks. 8 / 2788, S. 59. 44 Olzen in: MüKo, § 1666 Rdn. 187; Coester in: Staudinger, § 1649 Rdn. 193. 45 Mit ähnlicher Argumentation auch Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25. 46 So auch Zöllner, FamRZ 1959, S. 394; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 63 Rdn. 3, mit Fn. 6; Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 25; a.A. Donau, MDR 1957, S. 711; Krüger in: Krüger / Breetzke / Nowack, § 1649 Rdn. 1; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 20; Adelmann in: RGRK, § 1649 Rdn. 19; Strätz in: Soergel, § 1649 Rdn. 13. 47 Allgemeine Meinung, Zöllner, FamRZ 1959, S. 395; Veit in: Bamberger / Roth, § 1649 Rdn. 7; Michalski in: Erman, § 1649 Rdn. 7; Diederichsen in: Palandt, § 1649 Rdn. 5; Strätz in: Soergel, § 1649 Rdn. 11, sowie kritisch Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 63 Rdn. 3; Huber in: MüKo, § 1649 Rdn. 23; Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 31; die von Zöllner, FamRZ 1959, S. 395, sowie Engler in: Staudinger, § 1649 Rdn. 31, als abweichende Meinung zitierte Krüger in: Krüger / Breetzke / Nowack, § 1649 Rdn. 11, befürwortet zwar eine Verwendungsmöglichkeit zugunsten der „Stiefgeschwister“, verwendet dieses Wort jedoch im Sinne von „Halbgeschwister“. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Verweis auf das Urteil KGJ 47, 10, in dem über die Geschwisterqualität von Halbgeschwistern entschieden wurde.

II. Verwendung der Vermögenseinkünfte für Geschwister

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bundenheit der Beteiligten voraus.49 Vielmehr ergibt sie sich aus den besonderen Umstände des Einzelfalls50 unter Berücksichtigung der Beziehung der Beteiligten zueinander51 sowie ihrer jeweiligen Vermögensverhältnisse.52 Nach diesen Maßstäben ist, angesichts des engen tatsächlichen Verhältnisses, das zwischen sozialen Geschwistern aufgrund des gemeinsamen Aufwachsens besteht, von einer sittlichen Pflicht im Sinne des § 1641 S. 2 BGB jedenfalls dann auszugehen, wenn ein mittelloses soziales Geschwister durch eine Schenkung aus den Vermögenseinkünften des Kindes aus einer Notsituation gerettet werden könnte. Eine Aufbesserung des allgemeinen Lebensstandards der sozialen Geschwister, wie sie § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB für Geschwister im Rechtssinne ermöglicht, ist auf der Grundlage des § 1641 BGB jedoch sicher unzulässig.

4. Ergebnis zu II. Mit § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB wird den Eltern ermöglicht, die Vermögenseinkünfte eines Kindes für den Unterhalt seiner minderjährigen, unverheirateten Geschwister einzusetzen und solchermaßen deren allgemeinen Lebensstandard aufzubessern. Den Geschwistern steht kein Anspruch auf die Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes zu ihren Gunsten zu. Diese kann auch nicht gem. § 1666 BGB angeordnet werden, wenn das Wohl der Geschwister durch den Verzicht auf die Verwendung gefährdet ist. Die Verwendung der Vermögenseinkünfte des Kindes für soziale Geschwister ermöglicht § 1649 Abs. 2 BGB nicht. In Notfällen können die Eltern allerdings gem. § 1641 S. 2 BGB in Vertretung ihres vermögenden Kindes eine Schenkung aus dessen Vermögenseinkünften an die sozialen Geschwister vornehmen. Es bleibt jedoch ausgeschlossen, den allgemeinen Lebens48 Herrmann / Jendrek in: Erman, § 534 Rdn. 2; Mezger in: RGRK, § 534 Rdn. 2; Mühl / Teichmann in: Soergel, § 534 Rdn. 2; Cremer in: Staudinger, § 534 Rdn. 5; Engler in: Staudinger, § 1641 Rdn. 12; RGZ 70, 15, 19; 70, 383, 386; BGH, LM § 534 Nr. 1. 49 Zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft RG, Recht 1923, Nr. 1144; HRR 1937, Nr. 371; BGH, FamRZ 1967, 556; Kollhosser in: MüKo, § 534 Rdn. 6; Mezger in: RGRK, § 534 Rdn. 2; Mühl / Teichmann in: Soergel, § 534 Rdn. 2; Cremer in: Staudinger, § 534 Rdn. 5. 50 Herrmann / Jendreck in: Erman, § 534 Rdn. 2; Weidenkaff in: Palandt, § 534 Rdn. 2; Mezger in: RGRK, § 534 Rdn. 2; Cremer in: Staudinger, § 534 Rdn. 5; Michalski in: Erman, § 1641 Rdn. 5; Huber in: MüKo, § 1641 Rdn. 14; Adelmann in: RGRK, § 1641 Rdn. 7; Strätz in: Soergel, § 1641 Rdn. 3; Engler in: Staudinger, § 1641 Rdn. 12; RGZ 70, 15, 19; 70, 383, 386; BGH, LM § 534 Nr. 1. 51 Herrmann / Jendreck in: Erman, § 534 Rdn. 2; Weidenkaff in: Palandt, § 534 Rdn. 2; Mezger in: RGRK, § 534 Rdn. 2; Mühl / Teichmann in: Soergel, § 534 Rdn. 2; Cremer in: Staudinger, § 534 Rdn. 5; Adelmann in: RGRK, § 1641 Rdn. 7; Engler in: Staudinger, § 1641 Rdn. 12; RGZ 70, 15, 19; 70, 383, 386; BGH, LM § 534 Nr. 1. 52 Herrmann / Jendreck in: Erman, § 534 Rdn. 2; Weidenkaff in: Palandt, § 534 Rdn. 2; Mezger in: RGRK, § 534 Rdn. 2; Cremer in: Staudinger, § 534 Rdn. 5; Adelmann in: RGRK, § 1641 Rdn. 7; Engler in: Staudinger, § 1641 Rdn. 12; RGZ 70, 15, 19; 70, 383, 386; BGH, LM § 534 Nr. 1.

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§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern

standard der sozialen Geschwister auf der Grundlage dieser Vorschrift aufzubessern.

III. Beistands- und Rücksichtnahmepflicht der Geschwister? Gem. § 1618a BGB sind Eltern und Kinder einander Beistand und Rücksicht schuldig. Diese Regel kann nicht nur als Hilfe zur Auslegung offener Tatbestände herangezogen werden,53 sondern begründet auch unmittelbar Pflichten zwischen den Familienmitgliedern.54 Klärungsbedürftig ist, ob § 1618a BGB nicht nur auf das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern, sondern auch auf das Verhältnis der Kinder untereinander anwendbar ist (1.).55 Zudem wird darzustellen sein, ob sich gegebenenfalls mittelbar Beistands- und Rücksichtnahmepflichten für Geschwister aus § 1618a BGB ergeben (2.).56

1. Unmittelbare Geltung für Geschwister a) Wortlaut Der Wortlaut der Norm läßt es zu, aus § 1618a BGB auch Pflichten der Geschwister untereinander zu entnehmen. Eindeutig ist der Wortlaut des § 1618a BGB jedoch nicht. Zwar ist der Plural „Kinder“ im deutschen Familienrecht sonst nicht gebräuchlich, § 1618a BGB wurde jedoch in enger Anlehnung an die Schweizer Regelung des Art. 272 ZGB57 eingeführt,58 die ebenfalls den Plural verwendet. Art. 272 ZGB lautet: „Eltern und Kinder sind einander allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung schuldig, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert.“ 53 Enders in: Bamberger / Roth, § 1618a Rdn. 1; Michalski in: Erman, § 1618a Rdn. 2; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 54 Rdn. 67; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 2, 10 ff.; Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 2; Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 3; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 10 ff. 54 Heute allgemeine Ansicht, s. nur Enders in: Bamberger / Roth, § 1618a Rdn. 1; Michalski in: Erman, § 1618a Rdn. 2; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 54 Rdn. 67; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 2, 10 ff.; Diederichsen in: Palandt, § 1618a Rdn. 2; Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 3; Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 3; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 10 ff.; noch zweifelnd Gernhuber, Eltern, S. 162 ff. 55 Dafür Diederichsen in: Palandt, § 1618a Rdn. 2; Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 7; Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 2; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 27; dagegen Gernhuber, Eltern, S. 171; Michalski in: Erman, § 1618a Rdn. 3. 56 Dafür Knöpfel, FamRZ 1985, S. 560; Enders in: Bamberger / Roth, § 1618a Rdn. 2; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 4; dagegen Gernhuber, Eltern, S. 172. 57 s. BT-Drucks. 8 / 2788, S. 43. 58 Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18. 7. 1979, BGBl. I, S. 1061.

III. Beistands- und Rücksichtnahmepflicht der Geschwister?

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Der Verzicht auf den im deutschen Familienrecht üblichen Singular „Kind“ könnte also durchaus einer unreflektierten Übernahme der Schweizer Variante geschuldet sein. Das Wort „einander“ läßt ebensowenig eindeutige Schlüsse zu. Zöge man dieses Wort zur Begründung einer horizontalen Pflichtenbindung zwischen den Kindern heran, so müßte dies konsequenterweise auch für die Eltern gelten. Eine Pflichtenbindung der Eltern untereinander wird aus § 1618a BGB aber, soweit ersichtlich, von niemandem abgeleitet. b) Anlehnung an das schweizerische Recht Die Anlehnung an das schweizerische Recht bei der Schaffung des § 1618a BGB scheint zunächst für eine Pflichtenbindung der Geschwister untereinander zu sprechen, da Art. 272 ZGB nach Auffassung der schweizerischen Rechtsprechung59 und Rechtswissenschaft60 selbstverständlich die Rücksichtnahme der Geschwister untereinander einschließt. Es ist jedoch zweifelhaft, ob der deutsche Gesetzgeber die schweizerische Auslegung der Norm in seinen Willen aufgenommen hat.61 Dies gilt um so mehr, als das deutsche Familienrecht anders als das damalige Schweizer Familienrecht 62 keine unmittelbaren Pflichten aus dem Geschwisterverhältnis ableitet.63 Zudem nimmt § 1618a BGB anders als Art. 272 ZGB nicht auf die Familie als „Gemeinschaft“ Bezug.64 Die Anlehnung an das Schweizer Recht spricht als solches also noch nicht für eine Einbeziehung des Verhältnisses der Geschwister untereinander in den Geltungsbereich des § 1618a BGB. c) Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm Das erklärte Ziel des Gesetzgebers, mit § 1618a BGB auf die Grundlage des familiären Zusammenlebens hinzuweisen65 und damit einen Beitrag zur Familiens. nur BGE 76 II 265, 272. s. nur Schwenzer in: Honsell / Vogt / Geiser, Art. 272 Rdn. 2; Achermann-Weber in: Kren Kostkiewicz / Schwander / Wolf, Art. 272 Rdn. 1; Tuor / Schmid, Zivilgesetzbuch, S. 312, sowie Jayme, FamRZ 1981, S. 225; Knöpfel, FamRZ 1985, S. 556, m. w. N. 61 Jayme, FamRZ 1981, S. 226; Gernhuber, Eltern, S. 162. 62 Zum Zeitpunkt der Einführung des § 1618a BGB galt insbesondere noch die Unterstützungspflicht des Art. 328 ZGB a.F., geändert seit 1. 1. 2000, AS 1999, S. 1118, 1144, BBl. 1996 I, S. 1; auch im übrigen wurden Geschwister untereinander im Schweizer Recht mehr in die Pflicht genommen, so stand Geschwistern ein Pflichtteilsrecht aus Art. 471 a.F., Art. 472 ZGB zu, geändert bzw. außer Kraft seit 1. 1. 1988, AS 1986, S. 122, BBl. 1979 II, S. 1191. 63 Knöpfel, FamRZ 1985, S. 557; für die Zurückweisung „Schweizer Importware“ Gernhuber, Eltern, S. 171; s. dazu noch § 7 III. 1. d). 64 s. dazu Gernhuber, Eltern, S. 161, der meint, in einer Rechtsordnung, die den Begriff der Familiengemeinschaft nicht kennt, wäre die Aufnahme dieser Formulierung auch deplaziert gewesen. 65 BT-Drucks. 8 / 2788, S. 36; daraus wird der Zweck des § 1618a BGB abgeleitet, die Familiensolidarität zu stärken. 59 60

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§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern

autonomie und der Familie als Institution zu leisten,66 ermöglicht zwar, Geschwister als Teil der Familie in die Pflichtenbindung des § 1618a BGB einzubeziehen, 67 erzwingt diesen Schluß jedoch keineswegs. Die Familie wird auch durch eine Rücksichtnahme- und Beistandpflicht gefördert, die sich auf das Verhältnis zwischen Eltern und Kind beschränkt. Im übrigen lassen die Gesetzesmaterialien eher auf den gesetzgeberischen Willen schließen, die Wirkungen des § 1618a BGB auf das Verhältnis zwischen Eltern und Kind zu begrenzen. Dort heißt es, § 1618a BGB solle „sowohl für das Verhalten der Eltern gegenüber ihren Kindern als auch für das Verhalten der Kinder gegenüber ihren Eltern gelten.“68 Man wolle „verdeutlichen, daß Leistung und Anspruch zwischen den Generationen [ . . . ] auf Gegenseitigkeit beruhen.“69 Das Verhältnis der Mitglieder einer Generation untereinander wird dagegen mit keinem Wort erwähnt. d) Systematik Gegen eine Einbeziehung der Geschwister in die Pflichtenbindung des § 1618a BGB spricht zum einen dessen systematische Stellung im Abschnitt „Rechtsverhältnis zwischen den Eltern und dem Kind im Allgemeinen“,70 insbesondere aber auch das Fehlen unmittelbarer Rechtspflichten aus dem Geschwisterverhältnis im gesamten übrigen deutschen Familienrecht, 71 das die Geltung des § 1618a BGB für Geschwister als Fremdkörper erscheinen lassen würde.72 66 BT-Drucks. 8 / 2788, S. 43; Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 2; BVerfGE 57, 170, 178, sehen den Zweck des § 1618a BGB in der Stärkung der Familie als Institution; Coester-Waltjen in: Gernhuber / Coester-Waltjen, FamR, § 54 Rdn. 67; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 1; Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 2; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 33, in der Stärkung der Familiensolidarität. 67 So wegen des Schutzes der Familie als Institution Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 7; wegen der Stärkung der Familiensolidarität Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 2; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 27. 68 BT-Drucks. 8 / 2788, S. 36. 69 BT-Drucks. 8 / 2788, S. 36. 70 Knöpfel, FamRZ 1985, S. 559; in Anschluß daran: Michalski in: Erman, § 1618a Rdn. 3. 71 Es besteht zwar eine Pflicht der Geschwister aus § 242 BGB i.V.m. § 1606 Abs. 3 BGB, BGH, FamRZ 2003, 1836, 1837; OLG München, FamRZ 2002, 50, 51; LG Braunschweig, FamRZ 1999, 457 bzw. aus § 1605 Abs. 1 BGB, Diederichsen in: Palandt, § 1605 Rdn. 8; Engler in: Staudinger, § 1605 Rdn. 6, sich bei einer Unterhaltspflicht gegenüber den Eltern gegenseitig Auskunft über ihre Vermögensverhältnisse zu gewähren; diese ergibt sich jedoch nicht aus dem Geschwisterverhältnis, sondern vielmehr einzig aus der gleichrangigen Unterhaltsverpflichtung der Geschwister. Eine solche Pflicht besteht zwischen allen gleichrangig unterhaltspflichtigen Personen. So etwa zwischen Eltern, die ihren Kindern unterhaltspflichtig sind, abgeleitet aus § 242 BGB in Verbindung mit § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB, Hammermann in: Erman, § 1605 Rdn. 4; BGH, FamRZ 1988, 268, 269; OLG Köln, FamRZ 1992, 469, 470; abgeleitet aus § 1605 Abs. 1 BGB, Mutschler in: RGRK, § 1605 Rdn. 5; Häberle in: Soergel, § 1605 Rdn. 3; OLG Braunschweig, FamRZ 1981, 383 f., aber auch zwischen einem Elternteil und einem Abkömmling einer unterhaltsberechtigten Person. 72 Ähnlich auch Gernhuber, Eltern, S. 171 f.

III. Beistands- und Rücksichtnahmepflicht der Geschwister?

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e) Ergebnis zu 1. Eine unmittelbare Pflicht zu Beistand und Rücksicht der Geschwister untereinander mag dem sittlichen Gefühl entsprechen, aus § 1618a BGB läßt sich eine entsprechende Rechtspflicht jedoch nicht entnehmen,73 da die Systematik gegen eine Einbeziehung der Geschwister spricht und keine überzeugenden Gründe für die Einbeziehung der Geschwister in die Pflichtenbindung des § 1618a BGB ersichtlich sind. 2. Geltung für Geschwister mittelbar Die Verpflichtung der Kinder zu Beistand und Rücksicht gegenüber ihren Eltern kann freilich im Einzelfall ein Verhalten gebieten, von dem auch die Geschwister profitieren. a) „Mittelbare Pflichten“ Diesen Nebeneffekt der unmittelbaren Pflichten gegenüber den Eltern als „mittelbare[n] Pflichten“74 zu Beistand und Rücksicht gegenüber den Geschwistern zu bezeichnen, ist zwar in der Sache zutreffend, allerdings auch leicht mißzuverstehen. Beistand und Rücksicht schulden die Kinder auch in diesen Fällen allein ihren Eltern.75 Die Geschwister können also auch dann, wenn man § 1618a BGB grundsätzlich die Qualität einer Anspruchsgrundlage zuschreibt,76 nicht die Erfüllung dieser „mittelbaren Pflichten“ voneinander verlangen.77 Dies steht allein den Eltern zu. b) Grenzen Zudem darf die Annahme solcher mittelbaren Pflichten gegenüber den Geschwistern nicht zu einer Überschreitung der gesetzlich gezogenen Grenzen führen. So ist es etwa unvertretbar, über die unmittelbare Pflicht, die Eltern zu entlasten und zu unterstützen, eine mittelbare Pflicht zu konstruieren, den Geschwistern finan73 So auch Gernhuber, Eltern, S. 171 f., Michalski in: Erman, § 1618a Rdn. 3; a.A. Diederichsen in: Palandt, § 1618a Rdn. 2; Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 7; Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 2; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 27. 74 Knöpfel, FamRZ 1985, S. 559; ähnlich auch Enders in: Bamberger / Roth, § 1618a Rdn. 2; von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 4. 75 Knöpfel, FamRZ 1985, S. 560; von Sachsen Gessaphe, MüKo, § 1618a Rdn. 4, mit Fn. 19, unter Berufung auf Knöpfel, in Abgrenzung zum AG Arnsberg. 76 Zu dieser strittigen Frage Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 11. 77 A.A. Siedhoff, FPR 1997, S. 146, der einen direkten Anspruch gegen den mittelbar Verpflichteten gewähren will; AG Arnsberg, FamRZ 1996, 1435 f., wobei nicht ganz klar ist, ob es mittelbare oder unmittelbare Pflichten annimmt.

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§ 7 Rechtsbeziehungen zwischen den Geschwistern

zielle Unterstützung zu leisten.78 Ebensowenig kann eine mittelbare Pflicht zur Hausaufgabenhilfe79 oder zur Betreuung der Geschwister aus § 1618a BGB abgeleitet werden, da allein die Eltern zur Erziehung der Kinder verpflichtet sind. Derartige Pflichten können sich allenfalls aus § 1619 BGB ergeben, solange die Kinder dem elterlichen Hausstand angehören.80 Anders liegt es, wenn das Verhalten gegenüber den Geschwistern zugleich eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den Eltern darstellt, wie etwa in dem vom AG Arnsberg entschiedenen Fall, in dem die Schwester ihrem Bruder den Zutritt zu dem in ihrem Haus gelegenen Zimmer der Mutter verweigerte.81 Denkbar ist auch eine Pflicht, es zu unterlassen, die Eltern mit nebensächlichen Problemen zu behelligen, während diese mit der Betreuung eines schwer kranken Kindes beschäftigt sind.

3. Rechtsposition der sozialen Geschwister Da sich aus § 1618a BGB keine unmittelbaren Pflichten für Geschwister im Rechtssinne ergeben, gilt dies erst recht für soziale Geschwister. Aber auch die Anwendung des § 1618a BGB auf das Verhältnis zwischen sozialen Eltern und ihren Kindern, die eine mittelbare Verpflichtung gegenüber den sozialen Geschwistern nach sich zöge, muß ausscheiden.82 Zwar gewährt das BGB den sozialen Eltern inzwischen einige Rechte, wie etwa begrenzte Sorgerechtsbefugnisse aus §§ 1632 Abs. 4, 1682 S. 1 in Verbindung mit § 1688 BGB, sie sind den rechtlichen Eltern aber keineswegs gleichgestellt. 83 Fühlen sich die Kinder ihren sozialen Eltern verbunden, werden sie ihnen ohnehin Beistand leisten. Ein Grund, den Kindern den Beistand für ihre möglicherweise ungeliebten sozialen Eltern zur Pflicht zu machen, ist nicht ersichtlich.

78 Gernhuber, Eltern, S. 172; eine solche Pflicht lehnen aus diesem Grund auch die Befürworter einer unmittelbaren Verpflichtung der Geschwister aus § 1618a BGB ab, Wenz in: RGRK, § 1618a Rdn. 7; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 19. 79 Für eine unmittelbare Pflicht hierzu aus § 1618a Diederichsen in: Palandt, § 1618a Rdn. 3; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 41. 80 Knöpfel, FamRZ 1981, S. 559; zweifelnd Gernhuber, Eltern, S. 161, mit Fn. 44. 81 AG Arnsberg, FamRZ 1996, 1435 f., das allerdings dem Bruder einen Anspruch gewährt, obwohl es sich u. a. auf die mittelbare Verpflichtung der Geschwister beruft. 82 Gegen die Anwendbarkeit auf soziale Eltern auch von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 4; Strätz in: Soergel, § 1618a Rdn. 2; 5; a.A. Michalski in: Erman, § 1618a Rdn. 3; Coester in: Staudinger, § 1618a Rdn. 2; ausdrücklich auch für die Anwendbarkeit auf soziale Geschwister Knöpfel, FamRZ 1985, 560. 83 von Sachsen Gessaphe in: MüKo, § 1618a Rdn. 6; s. zu den Rechten der sozialen Eltern bereits § 1.

IV. Ergebnis zu § 7

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4. Ergebnis zu III. Auf das Verhältnis der Geschwister untereinander findet § 1618a BGB keine unmittelbare Anwendung. Freilich besteht gegenüber den Eltern eine unmittelbare Pflicht aus § 1618a BGB, Rücksichtslosigkeiten gegenüber den Geschwistern zu unterlassen, die zugleich als rücksichtslos gegenüber den Eltern zu bewerten sind. Diese sogenannte „mittelbare Rücksichtspflicht“ besteht nur in engen Grenzen, da andernfalls der Verzicht des Familienrechts auf unmittelbare Pflichten aus dem Geschwisterverhältnis unterlaufen würde.

IV. Ergebnis zu § 7 Das Familienrecht verlangt Geschwistern nur in sehr begrenztem Maße familiäre Solidarität ab. Insbesondere fehlt es an einer Unterhaltspflicht für Geschwister. Einzig § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB ermöglicht es den Eltern, die Vermögenseinkünfte des Kindes für den Unterhalt seiner minderjährigen Geschwister einzusetzen. Unmittelbare Pflichten aus dem Geschwisterverhältnis sind im deutschen Familienrecht dagegen nicht vorgesehen. Angesichts dessen ist auch kein Grund ersichtlich, in § 1618a BGB eine unmittelbare Rücksichts- und Beistandspflicht für Geschwister hineinzulesen. Freilich beinhaltet § 1618a BGB die Pflicht, Rücksichtslosigkeiten gegenüber den Geschwistern zu unterlassen, die zugleich eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den Eltern darstellen. Für die Aufbesserung des Lebensstandards der sozialen Geschwister können die Vermögenseinkünfte eines Kindes nicht gem. § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB eingesetzt werden. Hier kommt allein in Notfällen eine Schenkung aus dem Vermögen des Kindes gem. § 1641 S. 2 BGB in Betracht. Mangels gemeinsamer Eltern im Rechtssinne bestehen auch keine mittelbaren Rücksichtspflichten zwischen sozialen Geschwistern.

§ 8 Ergebnisse I. Diese Arbeit hat gezeigt, daß das Familienrecht Geschwister in verschiedenster Hinsicht aufeinander bezieht und sich eine Vielzahl von Rechtsfolgen an das Geschwisterverhältnis knüpfen. Der Erhalt einer bereits entstandenen Geschwisterbeziehung wird durch das Umgangsrecht aus § 1685 Abs. 1 BGB,1 durch die in § 1775 S. 2 BGB vorgesehene gemeinsame Vormundschaft über Geschwister2 sowie durch § 1772 Abs. 1 S. 1 lit. a BGB geschützt, der eine weitere verwandtschaftliche Verbundenheit eines anzunehmenden Volljährigen mit seinen zugleich adoptierten minderjährigen Geschwistern ermöglicht.3 Der Aufbau einer geschwisterlichen Beziehung wird sowohl durch § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB befördert, der den Geschwistern einen gemeinsamen Familiennamen garantiert,4 als auch durch ein mögliches Umgangsrecht derjenigen Geschwister, die bisher noch keinen Kontakt zu dem Kind hatten.5 Zudem wird das gemeinsame Aufwachsen der Geschwister traditionell6 und im Einklang mit neueren erziehungswissenschaftlichen bzw. entwicklungspsychologischen Erkenntnissen7 auch bei der Anwendung familienrechtlicher Generalklauseln begünstigt.8 Daneben erleichtert das Familienrecht Geschwistern aufgrund ihrer familiären Vertrauensbeziehung die Übernahme der sozialen Elternrolle, wenn eines von ihnen einen Elternersatz benötigt.9 Sogar gegen den Willen eines sorgeberechtigten Elternteils kann bei Ausfall des bisher betreuenden Elternteils gem. § 1682 S. 2 BGB der Verbleib eines Kindes bei seinen Geschwistern angeordnet werden.10 In diesen Fällen vermittelt § 1688 Abs. 4 BGB Sorgerechtsbefugnisse, die nur durch ein Familiengericht eingeschränkt werden können.11 Auch bei der Bestellung eines Vormunds sind Geschwister als Verwandte gem. § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB jedenfalls gegenüber beliebigen Dritten bevorzugt zu berücksichtigen.12 Die Rechtsfolgen ei§ 5 I. 1. a). § 5 I. 1. b). 3 § 5 I. 1. 4 § 5 I. 1. c). 5 § 5 I. 1. a) aa) (2). 6 § 5 II. 1. a) mit Fn. 191 – 193. 7 § 5 II. 1. a) aa). 8 § 5 II. 9 § 5 I. 2. 10 § 5 I. 2. a). 11 § 5 I. 2. a). 12 § 5 I. 2. c). 1 2

§ 8 Ergebnisse

149

ner Verwandtenadoption nach § 1756 Abs. 1 BGB erleichtern die Adoption jüngerer Geschwister, indem die bisherigen Verwandtschaftsbande des Kindes, anders als in den üblichen Fällen der Minderjährigenadoption, auch nach der Adoption bestehen bleiben.13 Daneben ist es Geschwistern verboten, eine Ehe- oder Lebenspartnerschaft miteinander einzugehen, um potentielle Kinder vor erbbiologischen Schäden zu bewahren bzw. das Auseinanderbrechen der Familienstruktur aufgrund von möglichen Eifersuchtsstreitigkeiten oder der Vermischung sozialer Rollen zu vermeiden.14 Zudem ergibt sich eine mittelbare Belastung aus dem Geschwisterverhältnis aus § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB, der es den Eltern erlaubt, Vermögenseinkünfte des Kindes für den Unterhalt der Geschwister einzusetzen.15 Unmittelbare Pflichten aus dem Geschwisterverhältnis sieht das Familienrecht dagegen nicht vor.16 II. Die Gegenüberstellung der Rechtsposition der rechtlich verwandten Geschwister mit derjenigen der sozialen Geschwister hat die Relevanz der rechtlichen Verwandtschaft als Geschwister verdeutlicht. Soziale Geschwister werden von keiner Vorschrift des Familienrechts unmittelbar erfaßt. Besteht zwischen ihnen ein enges Vertrauensverhältnis, kann dieses allein im Rahmen von Generalklauseln berücksichtigt werden. Obwohl beliebigen Bezugspersonen, die Verantwortung für ein Kind getragen haben, gem. § 1685 Abs. 2 BGB ein Umgangsrecht zustehen kann, bleibt sozialen Geschwistern eine solche Möglichkeit verwehrt.17 Benötigen soziale Geschwister einen Vormund, wird die gemeinsame Unterbringung der Kinder nicht durch eine gesetzliche Pflicht, einen gemeinsamen Vormund für die Kinder zu bestellen, befördert. Freilich kann bei der Auswahl des Vormunds auf die Verbindung der Kinder Rücksicht genommen werden.18 Eine gemeinsame Namensführung für soziale Geschwister wird über § 1618 BGB zwar in bestimmten Fällen ermöglicht, keineswegs aber erzwungen.19 Bei der Übernahme der sozialen Elternrolle kann das enge Verhältnis der sozialen Geschwister zwar bei der Auswahl des Vormunds nach § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB berücksichtigt werden,20 eine Verbleibensanordnung im Sinne des § 1682 BGB kann zu ihren Gunsten jedoch nicht ergehen.21 Ebensowenig können sozialen Geschwistern Sorgerechtsbefugnisse aus § 1688 Abs. 4 BGB zustehen.22 Auch ei13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

§ 5 I. 2. b). § 6. § 7 II. § 7 I; § 7 III. 1. § 5 I. 1. a) bb). § 5 I. 1. b) cc). § 5 I. 1. c) dd). § 5 I. 2. c) cc). § 5 I. 2. a) bb). § 5 I. 2. a) bb).

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§ 8 Ergebnisse

ne Adoption durch soziale Geschwister wird nicht dadurch erleichtert, daß die Familienbande zu der bisherigen Familie bestehenbleiben. Vielmehr werden die bisherigen Verwandtschaftsbande des Kindes auch dann aufgelöst, wenn diese Geschwister mit der bisherigen Familie des Kindes eine faktische familiäre Gemeinschaft bilden.23 Soziale Geschwister können zudem ohne weiteres eine Ehe oder Lebenspartnerschaft schließen,24 obwohl die Vermischung sozialer Rollen und Eifersuchtsstreitigkeiten auch hier zu befürchten stehen. Die Verwendung der Vermögenseinkünfte eines Kindes zur Aufbesserung des Lebensstandards seiner sozialen Geschwister nach § 1649 Abs. 2 S. 1 BGB bleibt den Eltern verwehrt. Allein in Notfällen ist es den Eltern erlaubt, in Vertretung des Kindes gem. § 1641 S. 2 BGB Schenkungen aus den Vermögenseinkünften des Kindes an seine sozialen Geschwister vorzunehmen.25 Eine Gleichstellung sozialer Geschwister mit Geschwistern im Rechtssinne ist allein im Wege der Volladoption zu erreichen, die die Geschwister auch rechtlich als solche verbindet.26 Freilich können zukünftige Geschwister eine Adoption nicht selbständig erwirken. Vielmehr bleiben sie auf die Entscheidung des oder der Annehmenden angewiesen. III. Obwohl die genannten Bereiche des Familienrechts, die das Geschwisterverhältnis betreffen, äußerst unterschiedliche Gegenstände behandeln, läßt sich anhand dieser Ergebnisse ein übergreifender Zugriff des Familienrechts auf das Geschwisterverhältnis ausmachen. Bestand und Aufbau einer Geschwisterbeziehung werden auf der Grundlage der rechtlichen Verwandtschaft durch das Familienrecht begünstigt. Auf diese Weise wird die Entwicklung eines Vertrauensverhältnisses gefördert, das die Basis für lebenslange familiäre Solidarität bildet. Diese Tendenz des Familienrechts, eine familiäre Vertrauensbeziehung zwischen Geschwistern zu fördern, ist bei der Anwendung familienrechtlicher Generalklauseln zu berücksichtigen, indem grundsätzlich zugunsten einer geschwisterlichen Beziehung entschieden wird. Ist nach einer Scheidung gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB oder bei Ausfall eines oder beider Elternteile gem. § 1678 ff., 1779 Abs. 2 BGB eine gerichtliche Entscheidung über das elterliche Sorgerecht und damit über den Verbleib der Kinder zu treffen, dürfen Geschwister daher grundsätzlich nicht getrennt werden.27 Trennt ein Vormund Geschwister ohne vernünftigen Grund, kann gem. § 1837 Abs. 2 S. 1 BGB der gemeinsame Verbleib der Geschwister angeordnet werden.28 In Ausnahmefällen kann sogar eine Adoption wegen der Bindung eines Kindes an 23 24 25 26 27 28

§ 5 I. 2. b). § 6 III. § 7 II. 3. § 4 II. 1. a). § 5 II. 1. a), b). § 5 II. 1. b) bb).

§ 8 Ergebnisse

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seine bisherigen Geschwister gem. § 1741 Abs. 1 BGB zu versagen sein.29 Umgekehrt fällt es bei der Entscheidung über die Minderjährigenadoption im Rahmen des §§ 1741 Abs. 1 BGB bzw. über die Herstellung der Wirkung der Volladoption bei der Volljährigenadoption im Rahmen des § 1767 Abs. 1 BGB positiv ins Gewicht, wenn sich bereits ein familiäres Verhältnis zwischen den zukünftigen Geschwistern entwickelt hat.30 Indem das Familienrecht Geschwistern die Übernahme der sozialen Elternrolle in weiterem Umfang erleichtert als anderen Verwandten, erkennt es die besondere Eignung der Geschwister zur Betreuung eines Kindes an, die sich aus dem häufig besonders engen familiären Vertrauensverhältnis ergibt. Entsprechend sind Geschwister auch bei der Auswahl einer Betreuungsperson nach § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB ferneren Verwandten vorzuziehen, wenn die Eltern ausfallen.31 Die Eingehung einer Ehe oder Lebenspartnerschaft miteinander ist den Geschwistern nicht nur verboten, um erbbiologische Schäden potentieller Kinder zu verhindern, sondern insbesondere auch, um ein Auseinanderbrechen der Familienstruktur zu vermeiden.32 Auf diese Weise wird das Geschwisterverhältnis sogar von denjenigen Normen geschützt, aus denen sich für alle betroffenen Geschwister ausschließlich belastende Rechtsfolgen ergeben. Dieser rechtlichen Einhegung sozial-familiärer Gegebenheiten stehen keine unmittelbaren Pflichten aus dem Geschwisterverhältnis gegenüber.33 Angesichts dessen wäre es auch verfehlt, in die Beistands- und Rücksichtspflicht zwischen Eltern und ihren Kindern aus § 1618a BGB eine unmittelbare Beistands- und Rücksichtspflicht für Geschwister hineinzulesen.34 Ingesamt fördert, begünstigt und respektiert das Familienrecht also familiäre Solidarität zwischen Geschwistern, erzwingt diese aber nur über die Eltern vermittelt in sehr begrenztem Umfang.

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§ 4 II. 3. a) aa), bb). § 4 II. 2. c) aa) (2); § 4 II. 2. c) bb) (2). § 5 I. 2. c) bb). § 6 II. 1. § 7 I.; § 7 III. 1. § 7 III. 1.

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Sachwortverzeichnis Adoption 46

– unmittelbare 142

– der Geschwister 66

– zwischen Eltern und Kind 142

– durch Geschwister 100

– zwischen sozialen Eltern und Kind 146

– durch Großeltern 100 – durch soziale Geschwister 101

Eheverbot 128

– durch Stiefeltern 101

– Adoptivgeschwister 131

– Entwicklung 53

– Befreiung 128, 131

– getrennte 66

– biologische Geschwister 128

– Interessenabwägung 62 – Kindeswohldienlichkeit 54, 60, 62 – Minderjährigen- 57, 60, 62, 67, 70 – Rechtsfolgen 46 – Verwandten- 57, 68, 100 – Volljährigen- 60, 64 Adoptivgeschwister 33-34 – Eheverbot 128, 131 – Lebenspartnerschaftsverbot 131 – Namenseinheit 90 – Trennung 119 Altersunterschied 100, 118 Amtsvormund 83 Aufwachsen, gemeinsames – bei Scheidung 108 – bei Vormundschaft 122 – in Pflegefamilien 122

– soziale Geschwister 134 – Zweck 132 Einzelkind 112 – Einsamkeit 112 – kognitive Fähigkeiten 116 – Selbstbewußtsein 115 Eltern – Ablösung 112 – Beistands- und Rücksichtnahmepflicht 142 – Geschwister an Stelle der 95, 126 – Gleichberechtigung 120 – im Rechtssinne 45 – Unterhaltspflicht gemeinsame 144 Eltern, soziale – als Familie 38

– Kindeswohldienlichkeit 111, 122

– Beistands- und Rücksichtnahmepflicht 146

Auskunftspflicht 144

– Rechtsstellung 30 – Sorgerecht 30

Beistandspflicht 142

– Umgangsrecht 30

– mittelbare 145

– Vormundschaft 124

– sozialer Geschwister 146

Elternrecht 42, 74, 81, 103, 107, 120, 137

166

Sachwortverzeichnis

Familie

Großeltern

– Begriff 35

– Adoption 100

– Funktion 40

– Umgangsrecht 78

– Schutz 41, 103, 111, 121

– Verbleibensanordnung 98 – Vormundschaft 124

Geschwister – bisherige 34, 48, 66 – im Rechtssinne 31 – zukünftige 34, 52

Halbgeschwister 32, 34 – Namenseinheit 90 – Trennung 119, 125

Geschwister, biologische 31, 34 – Eheverbot 128 – Lebenspartnerschaftsverbot 128 Geschwister, soziale 34 – als Familie 38 – als Vormund 106, 123 – bei Scheidung 120 – Beistands- und Rücksichtnahmepflicht 146 – Eheverbot 134 – Schenkung aus dem Kindesvermögen 140 – Trennung 120, 123, 125 – Umgangsrecht 76 – Verbleibensanordnung 98 – Verwendungsbefugnis 140 – Vormundschaft für 85 Geschwisterrivalität 25, 118

Kinderlosigkeit 53 Kindeswille – bei Scheidung 117 – bei Umgangsrecht 76 – bei Verbleibensanordnung 98 Kindeswohl – im Verhältnis zum Elternrecht 43 – Schutz der Familie gegen 42, 103 – und Adoption 54, 62 – und gemeinsame Vormundschaft 80 – und gemeinsames Aufwachsen 111, 122 – und Namenseinheit 93 – und Umgang 73 – und Vormundschaft 103 Kindeswohlgefährdung – durch Geschwistertrennung 96, 108 – durch Versagen des Umgangs 78

Geschwistertrennung

– und Verbleibensanordnung 96

– als Kindeswohlgefährdung 108

– und Verwendungsbefugnis 138

– als Pflichtwidrigkeit 123

Kompetenz, soziale 113

– bei Vormundschaft 79, 122 – der Adoptivgeschwister 119

Lebenspartnerschaftsverbot 128

– der Halbgeschwister 119, 125

– Adoptivgeschwister 131

– sozialer Geschwister 120, 125

– Befreiung 131

– verfassungsrechtliche Zulässigkeit 42

– biologische Geschwister 129

– Zulässigkeit bei Scheidung 117

– soziale Geschwister 134

Grad der Verwandtschaft 47, 104

– Zweck 132

Sachwortverzeichnis Namenseinheit 85

Stiefeltern

– Adoptivgeschwister 90

– Namenseinheit 91

– Halbgeschwister 90

– Verbleibensanordnung zugunsten 98

– soziale Geschwister 91

Stiefgeschwister 32, 34

167

– Stiefeltern 91 Pflicht, sittliche – zur Schenkung an soziale Geschwister 140 – zur Unterstützung der Geschwister 136

Umgangsrecht 73 – der Großeltern 78 – sozialer Geschwister 76 Unterhaltspflicht 135 – gemeinsame 144

Religion, und Auswahl des Vormunds 82, 106 Rücksichtnahmepflicht 142 – mittelbare 145 – sozialer Geschwister 146 – unmittelbare 142 – zwischen Eltern und Kind 142 – zwischen sozialen Eltern und Kind 146

Verbleibensanordnung 96 – zugunsten der Geschwister 98 – zugunsten der Großeltern 98 – zugunsten der Stiefeltern 98 – zugunsten sozialer Geschwister 98 Vereinsvormund 83 Verwendungsbefugnis 136

Scheidung 108 – Geschwistertrennung bei 117

– zugunsten sozialer Geschwister 140 Vormundschaft

Schenkung, zugunsten sozialer Geschwister 140

– besondere Gründe für die Aufspaltung 80, 84

Sorgerecht

– der Geschwister 101

– der Geschwister 96

– der Großeltern 124

– nach Scheidung der Eltern 108

– der sozialen Eltern 124

– nach Verbleibensanordnung 96

– gemeinsame für Geschwister 79

– sozialer Eltern 30

– gemeinsame für soziale Geschwister 85

– und Familienname 86

– sozialer Geschwister 106, 123