German Yearbook of International Law / Jahrbuch für Internationales Recht: Vol. 23 (1980) [1 ed.] 9783428448791, 9783428048793

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G E R M A N Y E A R B O O K OF I N T E R N A T I O N A L Volume 23

LAW

GERMAN YEARBOOK OF INTERNATIONAL LAW J A H R B U C H FÜR INTERNATIONALES R E C H T

Volume 23 · 1980

founded by

RUDOLF

LAUN

· HERMANN

VON

MANGOLDT

Editors: Jost Delbrüdk · Wilfried Fiedler · Wilhelm Α . Kewenig Assistant Editor: Hans G. Kausch Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

The Editors and the Institut

für Internationales

Kedht

do not make themselves in any way responsible for the views expressed by contributors

This Yearbook may be cited: G Y I L 23 (1980)

Communications should be addressed to: The Editors German Yearbook of International L a w Institut für Internationales Recht an der Universität K i e l Olshausenstrasse 40/60 D-2300 K i e l 1

A i l rights reserved © 1981 Dundter & Humblot, Berlin 41 Printed 1981 by Vollbehr u. Strobel, Kiel, Germany I S B N 3 428 04879 2

CONTENTS

Articles

Α . Α . FATOUROS: O n the Hegemonic Role of International Functional Organization

9

OLE LANDO : Renegotiation and Revision of International Contracts — A n Issue i n the North-South Dialogue —

37

THOMAS W . WÄLDE: The Evolution of International Economic Development L a w : Legal Process and Institutional Consideration

59

WOLFGANG SEIFFERT: Z u r Geltung Internationaler Unternehmen aus den RGW-(Comecon) Ländern

91

Verhaltenskodizes

für

MEINHARD SCHRÖDER: Wirtschaftssanktionen der Europäischen Gemeinschaften gegenüber Drittstaaten — dargestellt am Beispiel des Iranembargos

. . .

PHILIP ALSTON: L i n k i n g Trade and H u m a n Rights THEODOR SCHWEISFURTH:

111 126

Operations to Rescue Nationals in T h i r d States

I n v o l v i n g the Use of Force i n Relation to the Protection of H u m a n Rights H . G. SCHERMERS: Judicial Protection of International Rights BOLESLAW A . BOCZEK: The Baltic Sea: A Study i n Marine Regionalism

159 181

. . .

196

ALEXANDRE CHARLES KISS: International Co-operation for the Control of Accidental Marine Pollution STANISLAW Ε. NAHLIK: The Case of Displaced A r t Treasures — H i s t o r y and Appreciation of a Polish-Canadian Strife

231 255

EMMANUEL G. BELLO: Reflections on Succession of States i n the L i g h t of the Vienna Convention on Succession of States i n Respect of Treaties 1978 . .

296

KONRAD GINTHER: Das Anerkennungsverbot der Homelands — Überlegungen zur Anerkennungsproblematik i m südlichen A f r i k a —

323

DAVID KENNEDY: Theses About International L a w Discourse

353

Contents

6

Comments RAINER LAGONI: Antarctica: German Activities and Problems of Jurisdiction over Marine Areas IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN:

Zum

Urteil

des S c h i e d s g e r i c h t s h o f e s

für

392

das

Abkommen über deutsche Auslandsschulden zur Young-Anleihe

401

Documentation Entscheidung des Schiedsgerichtshofes für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden i n Sachen Regierung des Königsreichs Belgien, Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika, Regierung der Französischen Republik, Regierung des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und N o r d i r l a n d , Schweizer Bundesrat gegen Regierung der Bundesrepublik Deutschland, v o m 16. M a i 1980 I m Ergebnis abweichende Meinung der Herren Robinson, Bathurst Monguilan

414

und 453

I n der Begründung abweichende Meinung von Professor A r n d t

486

Reports HANS-JOACHIM SCHÜTZ: D i e T ä t i g k e i t d e r I n t e r n a t i o n a l L a w C o m m i s s i o n

im

Jahre 1979

488

H A N S - J Ö R G C O N Z E L M A N N : D i e T ä t i g k e i t des E u r o p a r a t e s i m J a h r e 1 9 7 9 M I C H A E L H . BECKER: D i e E u r o p ä i s c h e n G e m e i n s c h a f t e n i m J a h r e 1 9 7 9

WULF HERMANN: D i e Tätigkeit des Nordischen Rates i m Jahre 1979

.

.

510

. . .

533

. . . .

556

Book Reviews The Concept of H u m a n Rights: Problems of Theory and Practice (Riedel) MCDOUGAL / LASWELL / CHEN: H u m a n Rights and W o r l d Public Order LILLICH / NEWMAN : International H u m a n Rights: Problems of L a w and Policy TARDU: H u m a n Rights. The International Petition System VALTICOS: International Labour L a w NEDJATI: H u m a n Rights under the European Convention MIKAELSEN: European Protection of H u m a n Rights RAGAZ: D i e Meinungsäußerungsfreiheit in der Europäischen Menschenrechtskonvention

568

Contents Law of the Sea (Jenisch)

575

EL-HAKIM: The Middle Eastern States and the L a w of the Sea RAMAZANI: The Persian Gulf and the Strait of H o r m u z REMBE: Africa and the International Law of the Sea *

COULOUMBIS/WOLFE: Introduction to International Relations ( Fiedler )

578

FRENZKE : Die Rechtsnatur des Sowjetblocks (Seiffert)

580

FROMONT / RIEG : Introduction au droit allemand (Espenhain)

582

GOODWIN-GILL: International Law and the Movement of Persons between States (Riedel)

583

GUILHAUDIS: Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes (Riedel)

585

HUSSEINY: Iceberg Utilization (Auburn)

585

PRILL: Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Verbreitung der zivilen Kernenergienutzung (Patermann)

587

GRAF VITZTHUM (Hrsg.): Arbeitshefte Staat und Wirtschaft (Kausch)

590

World Armaments and Disarmament, S I P R I Yearbook 1980 (Schütz)

591

Books Received

593

List of Contributes

596

ARTICLES

On the Hegemonic Role of International Functional Organization* A . A . Fatouros** OUTLINE I. II.

The Concept of Hegemony Functionalism : Its Assumptions and Its Law A.

Assumptions and Purposes

B. The Emerging International Law of Cooperation C. III.

IV.

The Paradoxical Relationship between Functionalism and Development

The Hegemonic Impact of International Functional Agencies A.

The Case of the World Bank

B.

Contexts and Modes of Impact

I n Lieu of Conclusions: A n Agenda for Research and Study

The international legal order is just entering the third decade of its universal phase. Before the early 1960s and the emergence of colonial territories into indépendant statehood, the international society of states was perceived as (and to a significant extent actually was) relatively homogeneous, consisting of members at comparable stages of economic development and belonging to the same major cultural family. Exceptions to these generalizations, while numerous, were largely ignored. International law and institutions clearly reflected these perceptions and facts. N o w that the international legal order has embraced the entire world — a congeries of heterogeneous, culturally diverse and economically disparate states — one would expect some corresponding changes in its structures and principles. While, however, there have been a few such changes, they are few and far from radical. They cannot be seen * This essay is part of a larger unfinished project. The awareness that it will be a long time before the project is completed led me to the decision to publish these tentative reflections, partly in order to force them into communicable form and partly to expose them to comment and criticism. A n early version of the paper was presented as a lecture at the Fletcher School of Law and Diplomacy in February 1978. * * Professor of international economic law and European organization, Aristotelian University of Thessaloniki, Greece.

Α. A. Fatouros

10

as cumulatively altering, to any significant extent, the structure and assumptions of the prevailing legal order. The complex problématique of this phenomenon lies at the starting point of this essay. However, no attempt is made to provide here a comprehensive account or explanation of its forms, extent or causes. A t this stage, inquiries of a more modest scope seem appropriate, in the hope that they may eventually lead to more comprehensive studies and conclusions. A particular class of international institutions is considered, the international functional agencies, that is, those international organizations whose activities relate "directly to economic, social, technical, and humanitarian matters . . . [and] are immediately and explicitly concerned w i t h such values as prosperity, welfare, social justice, and the "good life", rather than the prevention of war and elimination of national insecurity" 1 . I n this connection, a specific concept, that of "hegemony", as found in the works of Antonio Gramsci, is brought forward, w i t h the suggestion that i t may prove a useful tool for understanding the manner in which these international institutions function, especially in dealing w i h the new states. The notion of "hegemony", until now used, w i t h one major exception 2 , solely in national context, is tentatively adopted here on a conceptual level, putting for the moment on one side its substantive historical and other facets. Later elaborations may attempt to enlarge the scope of its application and to explore the processes of its operation in transnational context. Some hints as to such possibilities are offered in the concluding section of this essay. The article w i l l then begin w i t h t w o introductory discussions, of the concept of hegemony, on the one hand, and of the assumptions behind international functional agencies, on the other. I shall then proceed to illustrate the hegemonic role of such agencies by means of an inquiry into the work of the W o r l d Bank and less detailed references to the work of other functional agencies. The essay w i l l conclude w i t h an agenda for future research into the validity of the thesis offered and its possible applications i n other international legal contexts. I.

The Concept of

Hegemony

Certain caveats are necessary in approaching this concept. The term "hegemony" is used here i n a special sense, significantly differing from other 1 Inis Claude, Swords into Plowshares. The Problems and Progress of International Organization, 4th ed., 1971, 378. 2 Robert W. Cox , Labor and Hegemony, International Organization 1977, 385. This pathbreaking essay extends the notion to the international institutional context in a manner consistent but probably not identical with the one proposed here. Subsequent debate on the

Hegemonie Role of International Functional Organization

11

current senses and lacking the latter's negative implications. I n the most established usage, hegemony means the political predominance of one state over another, or policies aimed at such predominance 3 . The term has been extended to cover relations of domination between social groups or classes. I t is in that connection that it acquired a special meaning — the one relevant here — in the writings of Gramsci. I t is now proposed to reapply the term as redefined to international relations 4 . A useful elucidation of the Gramscian concept was provided in one of its earliest discussions in English: By 'hegemony' Gramsci seems to mean a socio-political situation, in his terminology a 'moment', in which the philosophy and practice of a society fuse or are in equilibrium; an order in which a certain way of life and thought is dominant, in which one concept of reality is diffused throughout society . . . informing w i t h its spirit all taste, morality, customs, religious and political principles, and all social relations, particularly in their intellectual and moral connotations 5 . The importance, and the usefulness, of the concept lies in its combining indissolubly the element of power based on coercion w i t h that of consent, of acceptance because of shared perceptions and values. Cultural and intellectual elements are thus given equal place — better, are fused — w i t h political and economic ones. As Raymond Williams put i t : For hegemony supposes the existence of something which is t r u l y total, which is not merely secondary or superstructural, like the weak sense of ideology, but which is lived at such a depth, which saturates the society to such an extent, and which, as Gramsci puts it, even constitutes the limit of common sense for most people under its sway, that it corresponds to the reality of social experience very much more clearly than any notions derived from the formula of base and superstructure. . . . This notion of hegemony as deeply saturating the consciousness of a society seems to be fundamental®. article focussed in the main on factual and political issues; see Harold A. Dunning , id 1978, 576; Cox , id. 579; William A. Douglas and Roy S. Godson , id., 1980, 149. But see also Cox , id. 159. 3 See briefly, Raymond Williams , Keywords. A Vocabulary of Culture and Society, 1976, 117—118. 4 The semantic confusions which arise because of the multiple meanings of the term can be disregarded at this stage, given the tentative character of the entire exercise. I t may be that the simplest solution is to use the Italian form of the word, "egerno^a", to refer to the Gramscian meaning. Cf. the article cited in the next note. 5 Gwyn A. Williams , The Concept of 'Egemonia' in the Thought of Antonio Gramsci: Some Notes on Interpretation, Journal of the History of Ideas, 1960, 586. 6 Raymond Williams , Base and Superstructure in Marxist Cultural Theory, N e w Left Review, N o . 82, 1973, 3, at 8.

12

. A. Fatouros

Hegemony thus expresses an equilibrium i n a given society between "domination", based on coercion through political power, and "direction" (or "leadership"), based on persuasion and consent. I t denotes a situation where a system of perception of social reality — which includes values, facts and aspirations — reinforces and is reiforced by a homologous structure of actual capability and power 7 . I t is not m y intent to enter here into philological discussion and into the intricacies of Marxian exegesis over the meaning and import of Gramsci's doctrines. Nonetheless, a terminological problem must be faced. I n Gramsci's own writings, and in those of his commentators, the term "hegemony" is used in several closely related, yet discrete senses. Particularly relevant to our concerns are t w o meanings, both of which find support in Gramsci's texts. I n one sense, the term is used to refer to the equilibrium between coercion and consent in a given society, the fusion of "domination" and "direction" — or, again in Gramsci's terms, between political society (i. e., the State as a coercive apparatus) and civil society (i. e., "the entire complex of social, cultural and political organizations and institutions in a particular society" 8 , including church, school or folklore) 9 . I n another sense, hegemony refers to one component only, the noncoercive one, of this synthesis. I t corresponds to civil society alone and to the element of consent or "direction". I t is then contrasted to (instead of containing) coercion, "domination" and the State 10 . While the second meaning of the term is probably more common i n Gramsci's writings and the most useful one for the purpose of Marxist analysis, i t is the first meaning that seems more appropriate for present purposes. The specifics of class analysis are irrelevant at this stage and it may be that in the international realm sharp distinctions between coercion and consent are less useful than an understanding of the continuum stretching between the ideal poles of physical violence and wholly autonomous decision. This is, however, only a terminological choice, not a substantive one. The difference between the 7 See generally, Antonio Gramsci , Selection from the Prison Notebooks, transi. Q. Hoare and G. Nowell Smith , 1971; — Letters from Prison, transi. Lynne Lawner , 1973. A n d see, in addition to the works cited elsewhere in this section, Ralph Milihand , The State in Capitalist Society, 1969, 180 ff.; J. M. Piotte y La pensée politique de Gramsci, 1970, 126 f f.; H. Porteiii , Gramsci et le bloc historique, 1972, 68 ff.; Christine Buci-Glucksman , Gramsci et l'Etat, 1978; Thomas R. Bates , Gramsci and the Theory of Hegemony, Journal of the History of Ideas 1975, 351; Christine Buci-Glu D u consentement comme hégémonie: la stratégie gramscienne, Pouvoirs, 1978, 75. 8 Lynne Lawner , Introduction, in Gramsci , Letters from Prison, 1973, 42. 9 A major study using the term in this manner is, L. Gruppi , I I concetto di egemonia in Gramsci, 1972. 10 See e.g. / . Texier , Notes sur Gramsci, 1974, 10 ff.; Joseph Femia , Hegemony and Consciousness in the Thought of Antonio Gramsci, Political Studies 1975, 29. Gramsci's inconsistent use of the term is acknowledged by these and other authors; cf. Gruppi (n. 9), 21.

Hegemonie Role of International Functional Organization 13 t w o meanings of hegemony does not reflect any variation in the underlying perception of social reality — the emphasis on persuasion and consent as a principal, indeed indispensable component of social and political rule. This is the fundamental point of the notion and i t is here retained. A n analysis of the various features of hegemony in the national context is not necessary here. Three aspects of it, however, are of particular significance in terms of the notion's application to the international scene. First, the group having hegemony i n a given society is described in Gramsci's w o r k not as a single monolithic social class but as a coalition of several classes and subclasses, a "historical bloc" of social forces. A faction w i t h i n that broad grouping may establish a clear predominance over the other factions and thus play a principal role in defining the interests and values of the entire bloc, even though in the process of reaching its dominance it may have to adjust its own perspectives and positions to accommodate those of the other factions 11 . Secondly, i t is inherent in the notion of hegemony that the entire complex fusion of power and consent is susceptible to deliberate change, not only through coercion (revolution) but also through manipulation at the cultural or philosophical level. The "internal structures" of hegemony "are highly complex, and have continually to be renewed, recreated and defended; and by the same token, . . . they can be continually challenged and in certain respects modified" 1 2 . To the extent that schools, for example, are principal instruments for the inculcation of the hegemonic worldview, they may also serve to undermine it, i f their personnel or their teaching changes. The hegemonic formation is thus vulnerable on a broad front. Evidently, those in power may, as a last resort, use coercion, when they see their rule endangered. But recourse to force has heavy costs, especially at a time when the rulers are already losing credibility and legitimacy. Moreover, since the loss of (or change in) hegemony is not a specific event that occurs at a particular time, but a process that takes place over a whole period, the use of coercive methods (which are more effective when clearly focused in time, space and event) is often futile. O u r t h i r d point is that the concept is particularly relevant to l a w 1 3 . Its recent use indeed, albeit tentative and fragmentary, has helped to move Marxian legal w r i t i n g away from its longstanding unproductive adherence to simplistic conceptions of law as pure coercion and as a totally derivative ("superstruc11

See the emphasis on this aspect of hegemony in Nicos Poulantzas y Political Power and Social Classes, transi. O'Hagan, 1973, 137—141; and cf. Eugene Genovese, Roll, Jordan, Roll, 1974, 27. 12 R. Williams (n. 6), 8. 13 Gramsci was acutely aware of this; see Gramsci , Selection from the Prison Notebooks (n. 7), 246—247.

Α. Α. Tatour os

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tural") element 14 . Law, as a hegemonic manifestation, does not serve solely to impose and to protect the interests of a ruling class. T o attain legitimacy, and thus be able to function as law and not as mere coercion, it must be minimally principled, it must retain a degree of impartiality, objectivity and generality of application. Eugene Genovese has clearly formulated the point, in dealing w i t h the doubly difficult issue of the law of slavery: [ T ] h e law cannot be viewed as something passive and reflective, but must be viewed as an active, partially autonomous force, which mediated among the several classes and compelled the rulers to bend to the demands of the ruled. . . . The law must discipline the ruling class and guide and educate the masses. T o accomplish these tasks i t must manifest a degree of evenhandedness sufficient to compel social conformity; it must, that is, validate itself ethically in the eyes of the several classes, not just the ruling class. . . . The law acts hegemonically to assure people that their particular consciences can be subordinated — indeed, morally must be subordinated — to the collective judgment of society 15 . II.

Functionalism:

Its Assumptions and Its Law

To find the intellectual and ideological underpinnings of the international functional agencies one must look to "functionalism", an approach to international organization articulated in the interwar period and the immediate post-Second W o r l d War years 16 . According to it, a "working peace system" can, and should, be brought about through a shifting of individual loyalties from national to international values, which w i l l come about through a gradual process of continuing collaboration across nationals borders among persons working w i t h i n international organizations engaged in serving particular human needs 17 . While the operation of existing international agencies u See, Genovese , (n. 11), 25 f f.; Ε. P. Thompson , Whigs and Hunters, 1975, 258—269; Mark Tushnet , A Marxist Analysis of American L a w , Marxist Perspectives, N o . 1, 1978, 96. « Genovese (n. 11), 26, 27. ιβ The term, as used in this context, has some relationship with, but is clearly distinguishable from, "functionalism" as a method in the social sciences. For valuable comment, see R. Vincent , The Functions of Functionalism in International Relations, Yearbook of World Affairs 1973, 332. For still another related use of the concept of "function", see Midoel Virally , La notion de fonction dans la théorie de l'organisation internationale, in Mélanges Charles Rousseau, 1974, 277. 17 For useful discussions of functionalism, see, in addition to D a v i d Mitrany's writings, infra η. 19, A. J. R. Groom and P. Taylor (eds.), Functionalism: Theory and Practice in International Relations (hereinafter Functionalism), 1975; Eunst Haas, Beyond the NationState. Functionalism and International Organization, 1964, 8 ff,; J. P. Sewell, Functionalism and World Politics: A Study Based on United Nations Programs Financing Economic Development, 1966, 3 ff.; Michel Virally, L'organisation internationale, 1972, 335—353; Claude (η. 1), 378—407.

Hegemonie Role of International Functional Organization shows little concern for some aspects of functionalist doctrine 1 8 , the assumptions on which functionalism is based are reflected in the agencies' structure and mode of operation. Thus, an examination of the tenets of functionalism offers a useful shortcut toward an understanding of the manner in which international functional agencies operate and of the nature of their impact. A.

Assumptions

and

Purposes

The ultimate goal of functionalism is said to be the creation of a "working peace system". Action along functional lines is, at first blush, but a means to this end. Closer scrutiny shows, however, that such action is understood both as a means — the best method for achieving a desirable peace system — and as an end — the "working peace system" desired is one that best serves functional needs. I n other words, like other moderate liberal theories, functionalism posits itself as a second-best approach. Its proponents argue that, since peace cannot be achieved directly through major political and institutional changes, international cooperation in functional tasks is the best road available. Given their attitudes toward political action and goals, however, one suspects that even i f the political road were available, functionalists would still choose the functional approach, because only that approach would guarantee the predominance of welfare ("functional") goals in the future peace system. Means shape ends, and a w o r l d structure achieved through revolutionary political action or comprehensive constitutional arrangements would be likely to give pride of place to values and goals other than functional. The beliefs and assumptions behind the functionalist position may be briefly listed and explicated, even though such summary treatment may disregard some useful qualifications and partial insights formulated by the proponents of functionalism. I t is hoped that such a schematic discussion, while faithful to the fundamental traits of the approach, manages, by stripping i t to its essential features, to reveal its ideological bases and linkages. There is, first, a conviction that the nation-state is outdated and increasingly irrelevant as a social unit, an obstacle to the proper fulfillment of the world's needs. This critical view is bottomed on a farreaching disenchantment w i t h the structure and operation of the modern state in Western societies. The state is seen as primarily devoted to the pursuit of power and domination. I t is unable to serve adequately the welfare of the population, in part because welfare needs now transcend national borders, while nation-states function i n separate territorial units, and in part because national governments and leaders, whether democratic or authoritarian, are solely (or principally) concerned w i t h power 18 cf. η. 27 infra.

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16

. A. Fatouros

and prestige rather than welfare 1 9 . The belief that the nation-state is harmful — or at best irrelevant — as an international actor and the condemnation of nationalism as a regressive force are basic to functionalism. Secondly, there is a conviction that radical change can come about through an aggregation of many small, incremental changes. Like other reformists, functionalists accept that i t is possible to change the essential structures of a social system, in the instant case of the international legal order, and the ways of thought and action of officials, without going necessarily through a period of cataclysmic change. They thus tend to downgrade the ability of functioning social systems to assimilate small changes without allowing them to alter the basic structures of the system. A t the same time, they tend to stress the risk of unpredictable outcomes i n any attempt at radical change. A third basic feature of functionalist thinking is an acceptance of a radical conceptual as well as operational separation of power from welfare, a separation reflected in a dichotomous distinction between politics and economics (including technology). Power and welfare are seen not as two functions of any polity, but as t w o fundamentally differing types of human action. The pursuit of power and of political goals is sharply distinguished from the carrying out of functions and the fulfilling of "felt needs", the latter being the province of welfare. I t might even be said that to functionalists politics and power are intrinsically bad, or at least futile, while economic activity and technical concerns are inherently good and creative. There is a corresponding division in the persons who pursue these goals: The politicians as against the technical experts. The former are deeply distrusted, whereas the latter are considered useful and productive. Politics is the realm of struggle, welfare that of cooperation. The fourth assumption of functionalism is that functions (and the needs they serve) are divisible and can be separately fulfilled. Functions are understood as categories of needs and discrete tasks: Each function is an organizational task devoted to the service of particular needs. The latter are to be identified on the basis of common sense criteria as well as technical expertise. We all know what our needs are: Food, health, shelter. Yet, ultimately, i t is 19 I n later writings of the school's modern founder, D a v i d Mitrany, the critique of parliamentary government and party politics reaches the point of open support for corporatist solutions — replacing political parties mired in class struggle with professional associations and assemblies. See, Mitrany , A Political Theory for the N e w Society, in Functionalism (n. 17), 25. A n d cf. Mitrany , A n Advance in Democratic Representation, in Mitrany , A Working Peace System, 1966, 131; — The Making of the Functional Theory: A Memoir, in — The Functional Theory of Politics, 1975, 3. For a perceptive summary, linking these views with the theory's international perspectives, see Faul Taylor, Functionalism: The Theory of D a v i d Mitrany, in P. Taylor and A. J. R. Groom (eds.), International Organization. A Conceptual Approach, 1978, 236 (238—241).

Hegemonie Role of International Functional Organization the needs which are impartially and objectively identified by the experts which are in fact accepted as the felt needs of a society or of the w o r l d 2 0 . While the links among various types of needs and functions are recognized, it is accepted that w o r k i n the service of any of them can proceed independently. The last principal assumption is that the evolutionary process involved is objective and fundamentally deterministic. The desirable outcome (the working peace system) necessarily flows from continuing functional collaboration. A t the same time, cooperation among experts to satisfy felt needs is seen as reasonably easy, since the individuals concerned are all rational people of good faith, by virtue of the very fact that they are scientists and technical experts. There is no emphasis on, and very limited perception of, the possible limits to such cooperation. The ultimate outcome, the shift of loyalties from national to international values, goals and authorities, is expected to occur without deliberate effort or specific decision; i t may not even be specifically aimed at. I t is an automatic result of the process. Through continuing collaboration on specific tasks and functions, a habit of cooperation develops, which ultimately brings about w o r l d peace. Discussion of the doctrinal assumptions and ultimate purposes of functionalism does not bring out adequately its flexibility and adaptability. Yet these are its principal virtues and the basis for its attractiveness to officials and scholars. Its immediate concern is w i t h human welfare and w i t h existing, reasonably concrete problems; only ultimately does it address such ponderous problems as international peace. The oblique approach to the latter betrays a wise appreciation of the extent to which direct confrontation does not necessarily solve social problems and serves often to misdirect attention and energies. Functionalism's immediate concerns make it possible for those who do not necessarily accept the validity of the approach in its entirety to work together w i t h those who do in the framework of international organizations serving particular human needs. I t is, however, quite obvious that important value judgments and political choices lie behind the propositions, distinctions and proposals offered by the functionalists. The demise of the nation-state is far from indisputable — nor is it necessarily desirable. The objectivity and disinterestedness of technical experts is highly questionable when seen in broader social and cultural perspective. The disregard of the presence of social divisions w i t h i n national societies raises serious doubts as to the completeness of the scheme. I t would take another, much longer essay to deal in detail w i t h those questions, and the 20 For some further ambiguities of the notion of "felt needs", see M ay all, Functionalism in International Economic Relations, in Functionalism (n. 17), 250 (252—254).

2 G Y I L 23

17

18

Α. . Fatouros

many others that can be raised 21 . I shall not undertake to do this here. Since the functional approach is reflected in those aspects of the structure and operation of the international functional agencies which determine their hegemonic role and impact, in studying the latter we shall be largely dealing w i t h the same basic issues in a distinct context. A brief reference to the historical dimensions of the issue seems however appropriate before turning to other aspects of the problem. Functionalist principles, especially the power/welfare dichotomy and the belief in w o r l d peace as the automatic outcome of the pursuit of particular needs and interests, have a long intellectual history, linked principally to the rise of capitalism and the ideologies associated w i t h it. As Alfred Hirschman has brilliantly shown 2 2 , pursuit of economic self-interest by the "merchants" was seen by 17th and 18th century political thinkers as eminently useful in tempering, i f not controlling, the excesses of power by the princes, in domestic as well as i n foreign affairs. Montesquieu clearly articulated both the individual and the social facets of this view: I t is fortunate for men t o be in a situation in which though their passions may prompt them to be wicked, they have nevertheless an interest in not being so 23 . The natural effect of commerce is to lead t o peace. T w o nations that trade together become mutually dependent: . . . and all unions are based on mutual needs24. Much of 19th century economic and political thought, as well, both socialist and liberal, developed along similar lines, contrasting human needs to power pursuits and assuming automatically determined outcomes 25 . Important differences do exist, of course, between the 19th century liberal precursors and the 20th century proponents of functionalism. For one, earlier views stress private action and individual self-interest, while functionalism is concerned w i t h public action (the work of public functionaries) and common needs 26 . 21 For sympathetic, yet penetrating critiques, see the books by Haas and Sewell and the volume edited by Groom and Taylor , supra n. 17. 22 Alfred O. Hirsdhman , The Passions and the Interests. Political Arguments for Capitalism before its Triumph, 1977. See also, E. Silberner , La Guerre dans la pensé économique du X V I e au X V I I I e siècle, 1939 (repr. 1972). 23 Montesquieu , D e l'esprit des lois, as quoted in Hirschman (n. 22), 73. 24 Montesquieu , id. as quoted in Hirshman (n. 22), 80. 25 O n the 19th century doctrinal roots of functionalism, see T. Weiss , International Bureaucracy. A n Analysis of the Operation of Functional and Global International Secretariats, 1975, 3—7; Mayall (n. 20), 250—254. A n d cf. Ε. Silberner , The Problem of War in Nineteenth Century Economic Thought, 1946. O n the parallel growth of liberal and socialist theories in the early 19th century, see George Lichtheim , Marxism. A n Historical and Critical Study, 2d ed. 1964, 21—30. 2 « See Claude (η. 1), 78.

Hegemonic Role of International Functional Organization B. T h e E m e r g i n g

International

Law of

19

Cooperation

International functional organizations are normally concerned w i t h carrying out their allotted tasks; they do not usually engage in broad philosophizing. Empirical studies have indeed shown that none of them fully subscribes to, or seriously attempts to bring about the ultimate goals of functionalism, such as the creation of a " w o r k i n g peace system" or the gradual elimination of the nation-state 27 . Nonetheless, their structure and their mode of operation — what they actually do while engaged in accomplishing their goals and through carrying out their duties — owe much to the assumptions underlying the functionalist approach. I n thus addressing the "real" role of international agencies, we are concerned w i t h the consequences of established structures and modes of operation, not w i t h the intentions and motivations of particular persons or groups of persons. Easy images of conspiracies and of good or bad officials or agencies are out of place and must be dismissed. From a legal angle, an all-important by-product of the operation of functional agencies has been the gradual emergence of a new body of international law, that Wolfgang Friedmann has called "the international law of cooperation" 2 8 . Friedmann contrasted the approach and concerns of traditional international law, which he dubbed "the international law of coexistence," w i t h those of the new law emerging out of the activities of international organizations 29 . The former consists largely of legal rules of abstention, concerned w i t h the delimitation of the domains of national authority. I t imposes few affirmative obligations on states; its rules typically determine the identity of the authorized actor rather than the criteria or the contents of proper conduct. The international law of cooperation, on the other hand, has an affirmative thrust. I t is concerned w i t h joint action by states and often itself prescribes desirable outcomes rather than merely authorizing a national official to do so. As a result, it is sensitive to differences in political, economic and social structures and principles among states. I t can exist and grow only where the states concerned share perceptions of common interests, either because 27 See T. Weiss and Jean Siotis, Functionalism and International Secretariats: Ideology and Rhetoric in the U N Family, in Functionalism (n. 17), 173. A n d cf. Weiss (n. 25), 89—111. 28 Wolfgang G. Friedmann , The Changing Structure of International Law, 1965, 6 7 — 7 0 ; — The Relevance of International Law to the Processes of Economic and Social Development, in Richard A. Falk and Cyril Black (eds.), The Future of the International Legal Order, v. 2,1970, 3 (hereinafter Relevance); — General Course in Public International Law, Recueil des Cours, 127, 1969, 41 (91—119) (hereinafter, General Course). 29 The international law of cooperation, as Friedmann saw it, is not coextensive w i t h the law concerning (and arising out of) the operations of international functional agencies. H e also included under that heading the law of regional integration (e. g., European Communities) and areas covered by multilateral international agreements, in the absence of institutional machinery. Still, this concept is particularly appropriate and useful with respect to the functional agencies.

2·

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technical fields are involved and advantages from cooperation are immediate, obvious and perceived as not involving value judgments, or because human welfare is directly involved, as in the case of activities relating to international development. I n fact, these two categories of situations may often be fused, the modalities of development aid often being perceived as primarily involving technical issues. The traditional international law of coexistence relies primarily on reciprocity for its effectiveness; yet, in a highly unequal international society, the threat or lure of reciprocity does not always suffice. The international law of cooperation possesses a different k i n d of sanction, the sanction of non-participation 3 0 . Since the law is based on the cooperation of interested parties, those who do not cooperate or do not wish to follow jointly established rules exclude themselves, or are excluded by decision of the others, from participation i n the benefits of the joint endeavor. Such exclusion can be costly, especially where the organization concerned disposes of tangible resources which it allocates among participating states. This sanction too loses some of its force in highly unequal situations. Denial of economic aid can only affect developing countries; the interest of developed countries in participating (as donors) in international development programs is of a different order and degree of urgency than that of the recipient developing countries 31 . This brief description of the international law of cooperation suggests its links to functionalist theory. I n fact, this law reflects many of the basic assumptions of functionalism: Its concern w i t h cooperation for technical and welfare purposes, as contrasted to coexistence and the delimitation of boundaries around the pursuit of national power; its reformist, nonrevolutionary nature; its growth through the disjointed operations of several indépendant international organizations. This connection should not be surprising. Like other social institutions, the international functional agencies, in carrying out their tasks, tend to reproduce and promote the assumptions underlying their o w n structures, which thus find expression in the law created by their practice. C. T h e P a r a d o x i c a l Relationship between F u n c t i o n a l i s m and D e v e l o p m e n t One more point remains to be made. I t has been noted more than once that the role of international functional agencies is particularly important w i t h so Friedmann , General Course (n. 28), 115—119; — Relevance (n. 28), 12—15. For an excellent exploration of the issue, in broader perspective, see Charles Leben, Les sanctions privatives de droit ou de qualité dans les organisations internationales non-politiques, 1979. si Friedmann , General Course (n. 28), 116—119; — Relevance (n. 28), 13—15. A n d cf. A. A. Fatouros , Le rôle de la Banque mondiale dans le droit international, Journal du droit international (Clunet), 1977, 559 (591—594).

Hegemonie Role of International Functional Organization

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respect to international development issues and the developing nations. The international law of cooperation itself grows largely round the same issues. The question of the relationship between the pursuit of international development and the theory and practice of functionalism lurks beneath much of our discussion. I t is a difficult, indeed a highly paradoxical question. A t first approach, there is a close relation of mutual support between the two. Developing countries ladt resources, skills and technical expertise; they sorely need the k i n d of services linked to human welfare that the functional agencies are charged w i t h providing. The latter, for their part, find that serving the requirements of the t h i r d world gives them a useful opportunity for consolidating their institutional position, for increasing the level of their activities and expanding their tasks. A symbiotic relationship has thus developed between developing countries, as clients and consumers of the functional agencies' services, and these agencies, as providers of services and as patrons. The multiplicity and lack of coordination of the functional agencies, although wasteful and a source of inefficiency 32 , is by no means an unmitigated evil for either side. T o begin w i t h , it is not certain that greater coordination and rationalization of organs and processes would necessarily enhance performance and effectiveness 33 . Each side, moreover, has good reason to distrust any such attempts. For each one of the agencies, it is obviously more convenient to retain its autonomy and its freedom of action. T o the developing countries, the multiplicity of agencies and programs offers possibilities of choice which would not exist in a fully "rationalized" situation. A n d yet, this is not an altogether happy relationship, especially in the long run. The impact of the functional agencies on the state structures of developing countries illustrates this ambiguity at one level. As students of functionalism have noted, the operation of international functional agencies tends, contrary to the basic goals of functionalism, to support and strengthen the nation states in the t h i r d w o r l d 3 4 . Contrasting the emphasis of functionalist theory on the "gradual reduction of the sovereignty of states" by means of 32 See Robert Asher y Development Assistance in D D I I : The Recommendations of Perkins, Pearson, Petersen, Prebisch and Others, International Organization, 25, 1971, 97. For comprehensive discussions, see Evan Luard , International Agencies: The Emerging Framework of Interdependence, 1977, 264—287; M. Elmandjra y The United Nations System: A n Analysis, 1973, 115—209. 33 See e. g. Dennis A. Rondinelli y International Assistance Policy and Development Project Administration: The Impact of Imperious Rationality, International Organization 1976, 573. And cf. in broader context, A. O. Hirschman and C. E. Lindblom , Economic Development, Research and Development, and Policy Making: Some Converging Views, in A. O. Hirsdhmany A Bias for Hope, 1971, 63. 34 See Haas (n. 17), 494; Leon Gordenker , International A i d and National Decisions, 1976, 177.

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"international regulatory activity", to the "emerging developmental functionalism of our time", Inis Claude has pointed out that the latter . . . is a state-building enterprise, not a state-undermining project. I t is directed at making national sovereignty meaningful, not reducing i t to meaninglessness. I t is aimed at assisting states in achieving genuine and effective statehood, not at promoting their merger into larger groupings 35 . Another important dimension of the process, however, should not be ignored. The extensive penetration of functional agencies into the domestic economic affairs of developing countries 38 significantly affects the latter's political structures and processes. The arrogation of decision-making concering national development issues to external actors, namely, the international functional agencies and their experts, tends seriously to restrict the effective sovereignty of the developing countries. A t a deeper, more comprehensive level, the fragmentation of tasks inherent in functionalism may constitute a serious impediment to development 37 . The fundamental assumption that power and welfare are separate, indeed antithetical pursuits tends to undermine the fledgling democratic processes in the developing countries. The consequent promotion of technocratic attitudes and of a transnational modernized elite may play an equally negative role. To these we shall return later in a more concrete context. Ill .

The Hegemonic Impact of International Functional Agencies

There are serious difficulties and dangers i n any attempt to transpose notions from the national to the international realm, especially where such notions are related to class structures and struggles. The study of international stratification is in its infancy 3 8 ; the use of class-based terms and concepts in international context has often led to rough and ready generalizations of little permanent value. Given the structural differences between the national and the international communities, any transfer of concepts from the one domain to the other must be seen primarily as a metaphor rather than as an affirmation of identity of context and conditions. The justification for invocation Inis Claude , Economic Development A i d and International Political Stability, in Robert W. Cox (ed.), The Politics of International Organizations, 1970, 49 (57). 36 See, in addition to the studies cited in n. 40—42, R. Nairn , International A i d to Thailand: The N e w Colonialism?, 1966; Gordenker (η. 34). A n d cf. the useful recent exchange between Isebill v. Gruhn , The U N Maze Confounds African Development, International Organization 1978, 547, and Leon Gordenker, The ' U N Maze* and African Development: A Comment, id. 563. 37 See Virally (n. 17), 349—351. 38

See however G. Lagos, International Stratification and Underdeveloped Countries, 1963.

Hegemoni Role of International Functional Organization

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of the notion of hegemony, despite all these problems, lies i n the submission that its application to the issues at hand w i l l help better to perceive and understand important aspects of the situation. The concept would retain, in the international context, the core meaning of a predominance based on a fusion of power and consent which certain states and groups of states enjoy in today's w o r l d and which is manifested in part through the international functional agencies. The agencies themselves may be said to exercise or to have hegemony over their members primarily i n a derivative sense. Their operations reflect to a significant extent the hegemony over international society exercised by the developed states of the West, which have created the agencies, have endowed them w i t h an outlook and certain traits characteristic of their own societies and have provided over the years the material, technical and intellectual resources for their operation. The exact connection between the hegemony of Western countries and the hegemonic role of the functional agencies is a fundamental issue that has hardly been explored yet 3 0 . For the purposes of this essay, i t is largely placed in brackets and left for future study. I t is one of the major topics in the research agenda proposed in the concluding section. Few general propositions can be advanced at this stage concerning the manners i n which the agencies' role is exercised. N o t only is research lacking along the lines needed, but also the peculiarities of each agency make generalizations difficult. We shall proceed therefore by first discussing the case of a particular agency, the W o r l d Bank 4 0 , and then drawing some first lessons from this and other cases. A.

The

Case of

the W o r l d

Bank

To gauge the hegemonic impact of an international organization, one must start by establishing that i t enjoys a predominance over (all or some) states, that i t is able to dictate to them, to influence their decisions and actions in the direction the organization desires. Once this is shown, the means whereby such predominance is acquired and the manners in which i t is exercised are to be 39

But see infra text accompanying note 63. The discussion deals primarily with the Bank's record until the early 1970s and is based in part on earlier studies of mine, where also more detailed bibliographies and descriptions may be found. See A. A. Fatouros , The World Bank, in / . Howard , A. A. Fatouros et al., The Impact of International Organizations on Legal and Institutional Change in the Developing Countries (hereinafter, The Impact), 1977, 12—79; — Le rôle de la Banque mondiale (n. 31); — The W o r l d Bank's Impact on International L a w : A Case-Study in the International Law of Cooperation, in Essays in Memory of Wolfgang Friedmann, 1979, 62 (the second article being an updated version of the third). The indispensable study of the first twenty-five years of the Bank is, E. Mason and R. Asher , The World Bank Since Bretton Woods, 1973. A n d see also n. 42 infra. 40

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examined. Utilization of the notion of hegemony suggests that explanations which rely solely on direct or indirect coercion to account for and describe such predominance are wide of the mark. That the International Bank for Reconstruction and Development ( I B R D or W o r l d Bank) is in a very strong position vis-à-vis the countries which borrow money from i t is hardly debatable. These countries depend on the Bank for funds and technical advice which are hard to come b y from other sources. I n many of them, the Bank is able to play a major role i n the determination of policies and measures concerning national development, to the point that, as Fernando Cepeda Ulloa noted in his study of the Bank's relations w i t h Colombia, "the Bank, together w i t h other international agencies, has increasingly played the role of a 'functional equivalent' of a ruling class" 41 . His case study documents in concrete detail the manner and the extent to which the Bank rather than the borrowing country makes v i t a l choices for the latter's development 42 . The Bank's predominant position even assumes explicit legal forms, as a study of the provisions of its loan agreements has shown 4 3 . Both the standard clauses and the special, individualized provisions of these agreements arrogate to the W o r l d Bank as creditor extensive decision-making authority, going in some cases far beyond the strict control of the utilization of the loan funds. The borrowing country's sovereign power to make indépendant decisions concerning its economy and its development is correspondingly restricted. N o doubt, all countries are not equally vulnerable to the Bank's impact. H o w persuasive the Bank w i l l be and how extensive its influence w i l l depend largely on the social, political and cultural situation of the particular country. This qualification is indeed implicit in the notion of hegemonic impact. A t the same time, on a more general level, the Bank, through its operations, works in favor of establishing international legal norms which l i m i t the freedom of action of borrowing countries, without affecting adversely — or even while affirmatively enhancing — the corresponding abilities of the developed countries. Thus the operation of its consortia of "donor" countries results in, and effectively sanctions pervasive penetration into the recipient country's economic policy-making processes but affects hardly i f at all the donors' freedom of decision on related issues44. A study of the Bank's direct and indirect impact on international law reached the conclusion that the legal «

Fernando Cepeda Ulloa , Colombia and the World Bank, in The Impact (n. 40), 81 (98). See also Teresa H ay ter, A i d as Imperialism, 1971. A n d cf. the comprehensite balanced discussion in Mason and Asher (n. 40), passim. 43 See Fatouros, in The Impact (n. 40), passim. 44 See Fatouros, Le rôle de la Banque mondiale (n. 31), 587—589; John White, Pledged to Development, 1967. 42

Hegemonie Role of International Functional Organization 25 norms which the Bank's activities would tend to validate move in the direction of affirming the Bank's predominant position and legally sanctioning the existing inquality between developed and developing countries 45 . A superficial, because partial, explanation for the Bank's predominance could be found in its manipulation of its financial resources. Like any other creditor, the Bank may be seen as using its economic power to enhance its status and role. Yet, this explanation is too simple and overlooks important aspects of the process involved. For the W o r l d Bank is almost a perfect paradigm for a functional agency whose impact depends as much on the cooperation and consent of the objects of its attentions as on the wielding of material power. Whether the W o r l d Bank is strictly speaking a functional agency may be questioned. A n important recent study reached a negative conclusion, on the ground that the Bank has never accepted the basic goal of functionalism, the achievement of a "working peace system" 46 . But a functional agency may or may not be "functionalist". The assumptions of functionalism may be reflected in the operation of an agency even where its officials do not endorse the ultimate goals of functionalism. More problematic is the argument that the Bank does not serve a "function": "Development" is an inclusive notion, more akin to welfare in terms of scope than to any individual function, such as health, labor, telecommunications, etc. I t is, however, the whole approach and spirit of the institution that help to override such doubts and place i t squarely among the functional agencies. U n t i l quite recently, indeed, it has insisted on defining development so narrowly as to make i t resemble other functions 47 . A n d few international institutions have expressed and applied in their structure and operation the tenets of functionalism as clearly and even as rigidly. The separation of power and welfare, of the political and the economic realms, is expressly affirmed in the Bank's Articles of Agreement. Under the heading, "Political A c t i v i t y Prohibited," it is provided: The Bank and its officers shall not interfere in the political affairs of any member; nor shall they be influenced in their decisions by the political character of the member or members concerned. O n l y economic considerations shall be relevant to their decisions, and these considerations 45 4

Fatouros (n. 31).

» See Weiss and Siotis (n. 27), 182—184.

47 See e. g. the excellent analysis of the evolution of the World Bank's definition of development in Mason and Asber (n. 40), 481—487. Since the early seventies, the rhetoric of the Bank and of its President, and to a considerable extent its practice, are moving toward a broader, less economistic notion of development.

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Α. . Fatouros shall be weighed impartially i n order to achieve the purposes stated in Article I 4 8 .

The exact meaning of this provision and the Bank's interpretation of it, formally as well as in practice, raise interesting and important questions. As careful commentators have noted 4 9 , the constitutional references to political affairs are curiously narrow i n formulation as well as obscure in their intent. Does the term "political affairs" cover only a state's domestic affairs or does it also include foreign policies? Are the repeated references to "decisions" to be understood as deliberately specific — meaning that where no actual decisions are involved the prohibition does not apply? Who are "the officers" of the Bank to whom the provision is addressed? The Bank has construed this provision rather skillfully. While political criteria are not to be applied, the Bank argues, certain facets of a country's political situation (such as the degree of stability of its government) are properly to be taken into consideration when assessing its creditworthiness. Yet, other facets cannot be considered, for instance, the political impact of a project or of the policies required by the Bank in order to grant the loan, or such broader policies as institutionalized racism and other violations of human rights. I n its actual practice, the Bank is, of course, far more sophisticated than its official statements suggest; at the same time, it is also less consistent 50 . For our purposes, i t is the insistence on the separation of politics and economics that matters particularly. N o doubt, this separation is sometimes invoked in order to cover or justify policies and decisions based on other grounds, but i t is no less a basic premise of the actual ideology shared by the Bank's officials and administrators. From it flows, too, the Bank's emphasis on the existence and autonomy of a technical, nonpolitical approach to problems of economics development. Even where the existence of a nontechnical "side" to such problems is acknowledged, a side requiring value judgments and involving conflicts of interests, it is stressed that technical and other aspects can and must be separately assessed and decided upon. The W o r l d Bank did not invent the technocratic approach, of course, but it has considerably assisted its application to development issues. A n application of this way of thinking and at the same time a striking example of the way in which the functionalist assumptions underlying the structure of the institution are reproduced in its operations is the role of the 48

I B R D Articles of Agreement, Article I V , section 10. For a useful exploration of the probable origins of this provision, see Yozo Yokota , Nonpolitical Character of the World Bank, Japanese Annual of International L a w 1976, 39 (42—48). 49 See especially Yokota (n. 48) 46—48, 63. so See Yokota (n. 48), passim; Fatouros (n. 31), 577—586.

Hegemonie Role of International Functional Organization Bank w i t h respect to the establishment of autonomous (functional) national agencies in the borrowing countries to administer the projects the Bank finances 51. The Bank strongly supports such public agencies, where they already exist, and often insists on their creation, where they do not. I t places great value on the actual indépendance of these agencies from political (i. e. governmental) influence and on their ability to conduct their affairs i n a businesslike manner. However desirable from a standpoint of strict economic efficiency, these conditions result in the removal of important sectors of the economy from the control of the national government, thus depriving the latter of potentially significant instruments of economic policy. Political control is replaced by control by technocratic managers or even by private interests. N o doubt, from a liberal capitalist point of view, these are not undesirable results. I t is, however, at the very least debatable whether it is legitimate for an international organization to make such choices for its borrowers, who happen to be sovereign states. I n terms of our particular concerns here, it is hard not to see a reflection of the functionalist ethos in these autonomous public entities, of a technical and nonpolitical character, managed by experts, engaged in efficiently serving the felt needs of the community. That the fragmentation of decision-making which the proliferation of such public entities entails, as well as their continuing dependence on the Bank's largesse and advice, happen to be highly convenient to the Bank in its dealings w i t h borrowing countries may be seen as an extra bonus. I t is then clear that the Bank acquires its predominance partly by establishing the basic conceptual frame of reference to which itself as well as its borrowers adhere: Separation of economic and political issues, importance of technical skills and autonomy of technical decisions, limited role of political actors in development policies. These are all elements of a hegemonic outlook, which borrowing countries as well as Bank officials accept and act by. I n this connection, an element of particular importance is the presence and activity of a transnational elite of economic technicians and managers, operating w i t h i n the Bank's member states, including the borrowing countries. From the very start, the Bank had a special constituency in the member countries, often referred to as "the international financial community" 5 2 , and composed of officials of central banks, other national financial agencies and private banks. The linkage was not accidental. The Articles of Agreement expressly provide 51 For more detailed discussions of this topic, see Fatouros , in The Impact (n. 40), 52—63; Cepeda Ulloa, in The Impact (n. 40), 107—129; A. O. Hirsdomann, Development Projects Observed, 1967, 153—159. 52 See Sewell (n. 17), 273 ff.

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that in each member country the Treasury or Finance Departments — not the Foreign Affairs Ministry — should be charged w i t h maintaining relations w i t h the Bank 5 3 . Once the Bank started making loans to developing countries, a new group was added to its constituency. I t consists of younger administrators and technicians within national bureaucracies, w i t h businesslike perceptions and attitudes, who often have degrees from Western universities and have served for a time w i t h the Bank or other international agencies. These people largely share the Bank's approach and outlook, partly no doubt because their personal interests are linked to the Bank but also, perhaps chiefly, because of their own convictions and beliefs (and because of broader class and ideological considerations, as well). Where the opinions of such persons prevail w i t h i n a government, national policies are likely to be of the k i n d the Bank favors. Where such persons are in control of particular sectors and institutions (e. g., autonomous public agencies of the type discussed), the latter are highly likely to be among the recipients of the Bank's funds. Conversely, extensive W o r l d Bank involvement in any country where such persons are not i n evidence is doubtful. The Bank has always had some difficulty operating in developing countries which possessed an established, reasonably competent technically, governmental bureaucracy, w i t h its own ways of doing things and reluctant to conform to the Bank's methods. The record of its relations w i t h Chile or w i t h Turkey is characteristic. The role of the transnational elite under discussion illustrates the complexity of the fusion of coercive and consensual elements in hegemony. The Bank's resources, which the members of this elite are in a position to call upon more successfully than other public officials provide them w i t h a material basis for power nationally. Yet, i t is the coincidence of their own perception and values w i t h those of the W o r l d Bank that puts them in a position of power. A n y attempt clearly to dissociate the interrelated elements in this situation misses the point that it is not the constitutive elements by themselves but the final totality — the hegemonic stance — that is decisive. B. C o n t e x t s

and Modes

of

Impact

The broad patterns perceived when examining the W o r l d Bank largely obtain, as well, w i t h variations and additions, w i t h respect to other functional agencies. Hegemony and a hegemonic role i m p l y , first of all, inequality between the rulers and the ruled, the powerful and the weak. "Hegemony has the advantage over general notions of totality, that i t at the same time emphasizes the fact of domination" 5 4 . International functional agencies possess no direct 53

I B R D Articles of Agreement, Article I I I , section 2. 54 R. Williams (n. 6), 8.

Hegemonie Role of International Functional Organization 29 power of coercion, in the sense of actual physical (military) force. They do possess, however, the power which their resources give them: The ability to allocate benefits among their members and the power to withhold them as a penalty for noncompliance w i t h the agency's rules. I t is self-evident that this type of power, whether affirmatively or negatively exercised, exists only w i t h regard to those member states which need the resources the agencies dispose of, those whose exclusion would not damage the agency itself and those which do not have the political and economic strength effectively to influence the organization's decision-making processes. Development activities are a typical illustration of the first situation: As previously noted, only the potential recipients of an agency's aid can be seriously threatened w i t h interruption of it. As for some more clearly technical agencies (e. g., the International Telecommunications Union or the International C i v i l Aviation Organization), whose services in coordinating international activities are needed by the developed states as much as, or even more than, they are needed by the developing, the cost to the organization of possible nonparticipation of the developed states is too high for the threat of exclusion to be credible 55 . Finally, individual developed states are often able to exert considerable influence w i t h i n the decision-making processes of the organizations (partly by relying on the resources they provide to them), so that there is less likelihood in practice that any action by an agency w i l l be seriously adverse to the developed states' interests. I n all three respects, there are, of course, wide variations among organizations and among states. The resources at the disposal of the agencies are, to begin with, material and financial. This is true not only in the case of the World Bank (which disposes of more ample resources than any other agency) but also in the case of other organizations. The matter must be seen in relative terms: A low amount of aid is still important for a small, impoverished economy. A large part of the functional agencies' resources consist of technical skills, of the ability to apply science and technology to economic and social problems. Many developing countries lack the institutional structures and the skilled persons needed for analyzing technical problems, defining possibilities, policies and priorities and proceeding to implement decisions. They have therefore no other option but to accept the technical formulation of their problems and 55 Powerful countries are even in a position to use the threat of withdrawal as a bargaining lever to induce the organizations and the other members to accept their positions. The classic recent example is the United States notice of withdrawal from the Warsaw Convention of 1929, for the unification of certain rules relating to international carriage byair, 137 L N T S 11. See the detailed discussion of the incident in Andreas Lowenfeld and Allan I. Mendelsohn , The United States and the Warsaw Convention, Harvard Law Review 1967, 497.

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the determination of priorities by international agencies, which may also provide the financial and technical assistance needed for the realization of such projects. Their only other real alternative would be to accept the same kinds of help from individual developed countries on a bilateral basis. I t is evident by now that what is involved is more comprehensive and more fundamental than the mere provision of resources. The functional agencies not only provide aid for the solution of the developing countries' problems, they also i n effect identify and define the problems themselves and the possible solutions. I n this manner, they impose and transmit to their client countries certain ways of thinking and acting, those approaches to the w o r l d and to social problems which inform the agencies' own operations. The international functional agencies thus ensure the wider reproduction, of certain modes of thought, of that technocratic rationality embodied in functionalism, which is fast becoming the common coin of modern international relations. As Edward Buehrig put it, several years ago: . . . the agencies engaged in promoting social welfare and economic progress, over and above their specific accomplishments, achieve a more general result. Operating on the basis of the accumulated knowledge and developing skills of the social sciences, they serve to foster an empirical and rationalistic outlook on human relations, which for large parts of the w o r l d is still an innovation 5 6 . Such propagation of modes of thought, of understanding reality and dealing w i t h social problems may assume a number of forms. I n some cases, the relevant pattern of thinking is inherent in the existence or the structure of the international organization itself. A preeminent case of such structural bias is that of the International Labor Organization ( I L O ) . a [ T ] h e expression of a global hegemony in production relations" 5 7 , this organization was intended from its inception to promote a specific pattern of industrial relations, whose principal feature was the perception of government as an impartial arbiter between the contending forces of capital and labor 5 8 . This pattern was built into the organization's o w n tripartite structure: I n the annual International Labor Conferences, each member country is represented by four delegates, t w o 56 Edward Buehrig , The International Pattern of Authority, World Politics 1965, 369 (385). This type of perception may be linked to the instrumental rationality that has been on the ascendant in Western European society since the 18th century; cf. Jürgen Habermas , Theory and Practice, transi. J. Viertel , 1973; — Technology and Science as 'Ideology', in Habermas , Towards a Rational Society, transi. / . J. Shapiro , 1970, 81. 57 Cox (n. 2), 387.

58 For discussion of the ILO's "ideology of the structure", see J. Harrod , The International Labor Organization, in The Impact (n. 40), 184 (189—191), from which this discussion freely borrows. A n d cf. Haas (n. 17), 139—193.

Hegemonie Role of International Functional Organization 31 of whom represent the national government and the other t w o the country's workers and employers, respectively. This perception of industrial relations is supplemented by an instrumental view of the role of law, namely, of labor legislation. The structural ideology of the organization thus assumes — and thereby promotes — the existence of a plural, liberal democratic society, where problems between labor and capital are resolved either through established voluntary procedures (e. g., collective bargaining) or through "wise" legislative intervention. I t is a society where the divergence of interests between workers and employers does not reach the stage of conflict (far less that of class struggle), because of a perception of an underlying community of interests and shared concern for greater efficiency and incrased production. N o doubt, there are worse models of social relations; the point is that i t is an ideologically charged model, not a neutral or "scientific" one. I t is true that, in practice, participation i n the I L O does not necessarily imply wholehearted adoption of such a view of the world {vide the presence of the Soviet Union and other socialist countries, which however has not been without its problems.) Nevertheless, acceptance of technical assistance by a developing country, for the organization of trade unions, for labor training or industrial relations in general, involves a much greater exposure to the agency's "ideology of structure" 5 9 . Similar considerations may apply to other, more technical international organizations, such as the W o r l d Health Organization. The approach underlying the structure of an organization may exclude other approaches which would have been possible otherwise. Much more research is needed to identify the structural assumptions of such agencies. Another widely found mode of influence has already been discussed in connection w i t h the W o r l d Bank. This is the presence of a transnational elite. I n the case of the I L O , too, such "an informal network of influentials" 6 0 plays an important role. This group is composed of government officials, officers of national and international workers' and employers' associations, and numerous non-affiliated experts, employed as consultants or members of committees, panels and working groups. Such people do not necessarily support all of the organization's positions and programs, but have developed over the years close relationships w i t h I L O officials or the w o r k of particular administrative divisions. Their role in I L O activities gives them increased prestige in their various institutions, a limited amount of perquisites (e. g., fellowships, con59

The term is Jeff Harrod's; see the preceding note. eo R. W. Cox , I L O : Limited Monarchy, in R. W. Cox , H. K. Jacobsen et al. y The Anatomy of Influence, 1973, 102 (126). O n the nature and role of this transnational elite, see Haas (n. 17), 199 ff.; Harrod (n. 57), 200—201; Cepeda Ulloa (n.41), 214.

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sultant fees) and, perhaps most important, an effective channel for exercising influence in the organization's domains of action. Although the role of the transnational elite may be more important in the developing countries, i t also functions and is of significance in the developed countries, as well. Its role w i t h respect to other agencies, i n technical and scientific areas has been noted in the literature, although extensive studies from the perspective suggested here are lacking. Once again, i t must be stressed that there is a coincidence of perceptions and ideology as well as of interests between the functional agencies and the members of that elite. Disregarding either element of this identity may lead t o partial and misleading conclusions. Other modalities of influence may be appropriate for other types of international functional agencies. A t this stage, one can only point to the need of specific studies and research. The last section of the essay is devoted to that issue. IV.

In Lieu of Conclusions : An Agenda for Research and Study

The purpose of this essay is to suggest that the use of the Gramscian concept of hegemony may enhance our understanding of the current international legal order and help better to formulate relevant questions. The particular case of the international functional agencies shows, it is submitted, that an attractive mode of perceiving issues and organizing action (i. e., functionalism) can capture not mere cooperation but actual consent and participation from the actors concerned (states as well as officials) even in the presence of radical inequalities in resources and capabilities in a heterogeneous system. Properly to perceive and understand the situation, a notion such as hegemony, in which coercion and consent, power and persuasion are inextricably fused, is appropriate. A t the most general level, the approach suggested aims at avoiding the pitfalls of two positions which are prevalent, expressly or b y implication, in the current literature as well as the practice of international law and institutions. O n the one hand, there is an instrumentalist view, associated not only w i t h some Marxist writers and third w o r l d spokesmen but also w i t h much of modern Western political science and most practitioners of diplomacy 6 1 . I n this view, international legal and institutional phenomena are totally derivative, their norms and structures being mere instruments manipulated b y the powerful 61 For a concise description of the state of Western "international political science" on this point, see Francis A. Boyle , The Irrelevance of International L a w : The Schism between International Law and International Politics, California Western International Law Journal 1980, 193 (193—206).

Hegemonie Role of International Functional Organization 33 to serve their special interests. O n the other hand, there is among international lawyers and international civil servants an often implicit acceptance of the disinterested and neutral character of international law and organization. They see international legal norms and the constitutions and activities of international organizations as true, albeit flawed or partial, expressions of common international interests, challenged only by immature or malevolent state representatives. The approach here outlined finds some truth in each of these positions, but rejects them both as comprehensive descriptions of the actual and possible role of international law and institutions. While this approach accepts that, like all legal systems, the international legal order reflects the relationships of national and transnational forces prevailing at a particular moment, i t also perceives law and institutions as being themselves an arena of conflict, a battleground on which competing interests, values and ideologies join in a struggle conducted to a significant extent w i t h the tools and w i t h i n the framework established by existing norms and organizational structures 62 . The international law of cooperation, the legal norms emerging out of the continuing activities of international functional agencies and their interaction w i t h states, provides a useful illustration of the consequences of the approach in question. These norms are bound to, and in fact do reflect the unequal relationship between developed and developing countries as well as between developing countries and international agencies. The emerging law tends to impose more restrictions on the freedom of action of the developing countries and to sanction deeper penetration of their internal processes by international norms and organs. Powerful, developed countries are much less subject to constraints of this kind. However, the international law of cooperation does not merely articulate and legitimize unequal relationships. I t also establishes limits to the agencies' authority to make decisions and it opens to the weaker states channels and opportunities for effective participation in the decicion-making processes of the organizations. Hegemony, in the sense used here, is no mere synonym for any type of domination. The notion allows for the possibility of interaction and recognizes the distinct position of and possible influence by the weaker party in the relationship. As already noted, this trait is particularly relevant for the study of law and legal phenomena. This essay is not intended to do more than open the discussion. Several problems are easily apparent which need further research and elaboration. There is first a set of preliminary questions which relate to the elucidation of the notion of hegemony in international context and of the conditions for its 62 The position outlined in the text owes mudi to recent debates, mainly within Marxist circles, concerning the role and the "relative autonomy" of the State. See especially, Nicos Poulantzas , L'Etat, le pouvoir, le socialisme, 1978. The approach seems useful, however, even outside the Marxist frame of reference.

3 G Y I L 23

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application. Beyond the brief explanations offered here, i t is necessary to explore further the forms and manifestations of hegemony and its impact on the international community. Given the class context of the concept as applied to national societies, the question arises how far i t may be carried over to the international domain. The notion of social class is not free from ambiguities and controversies on the national level 6 3 ; its use in international context is at best problematic. The meaning and relevance of international stratification w i l l have to be reexamined; we would also have to consider how far the concept of hegemony may be useful in a situation where class divisions, i n the strict and immediate sense of the term, are absent, while other forms of extreme inequality in wealth, power, etc. are present and pervasive interpénétration among the world's societies and states prevails 64 . A last preliminary question concerns the relationship between the hegemony of Western states and that of the international (functional or nonfunctional) organizations. T o call the latter "derivative", as we have done, is merely to evoke the question, not to answer it. The problématique of hegemony is invoked in national context w i t h respect to situations where a faction w i t h i n a social class establishes predominance over other factions and plays a hegemonic role in defining the interests and positions of the entire class 65 . Routine observation of the international scene suggests that analogous phenomena abound, both w i t h i n the Western group of states and w i t h i n other state groups. Furher inquiry into the process by which such alliances and "historical blocs" are formed, particularly w i t h i n and w i t h regard to international organizations, might prove rewarding, even though the social formations prevalent in international affairs are by no means the same as, or even directly analogous to those in national societies. Beyond these preliminary questions, several other issues arise. I shall only mention here t w o broad sets of problems. The first set concerns a series of studies of the application (and applicability) of the concept of hegemony in international affairs. I t would be useful to study other functional agencies to see how far and in what manners the hypothesis of a hegemonic impact is valid w i t h respect to them. More generally, the forms, the extent and the instruments of international hegemony remain to be determined more precisely 63 Among recent influential discussions, see Raymond Ar on, La lutte des classes, 1964; T . B. Bottomore , Classes in Modern Society, 1973; Nicos Poulantzas , Les classes sociales dans le capitalisme d'aujourd'hui, 1974. And cf. the valuable collection of readings in: André Beteille (ed.), Social Inequality, 1969. 64 For differing yet highly stimulating perceptions of the interaction between inequality and interpénétration, see / . P. Nettl and R. Robertson , International Systems and the Modernization of Societies, 1968; Johann Galtung , A Structural Theory of Imperialism, Journal of Peace Research 1971, 81. 65 See note 11 supra.

Hegemoni Role of International Functional Organization

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and comprehensively. This concept may further provide a useful doctrinal bridge for linking the modalities of the exercise of influence by functional agencies to those obtaining in the case of nonfunctional international organizations. Thus, another subset of questions for study concerns the validity of the hypothesis for nonfunctional, i. e. political, military and legal, international organizations and the identification of the relevant forms and instruments 66 . T w o other contexts into which the inquiry may be carried should be mentioned. First, one may study regional organizations, especially those where there is considerable inequality among participating states. (One might say that in this case the traditional and the Gramscian concepts of hegemony may coincide, in the sense of being applicable to the same situation). The relationship of the Soviet U n i o n to other socialist countries in Europe or of the United States to the Latin American countries are obvious examples. The situation w i t h i n the European Communities, as well, i n view of the second enlargement, may well repay study in such a perspective. Secondly, the same approach may be applied to international law itself. The entire body of modern international law may be seen as involving the exercise of hegemony (in the Gramscian sense here relevant) by the Western states. The legal frame of reference for international political and economic relations thus established continues to function, even though the conditions prevalent at the time of its creation were quite different. I n this manner, the notion of hegemony may help to address the problems mentioned at the very start of this study. The second set of questions arises when the inherent vulnerability of hegemony to direct and indirect internal challenges is taken into account 67 . Exploration of this issue may indeed provide cogent reasons for adopting or rejecting the entire concept in international context. The recent efforts of the t h i r d w o r l d countries, commonly associated w i t h the establishment of a "new international economic order" 6 8 , may be perceived in such a perspective. These ββ

A valuable exploration of the interaction between the political functions of the United Nations and the international economic system, which appears easily to fit an analysis in terms of hegemony, is Daniel A. Holly, L O . N . U . , le système économique et la politique internationale, International Organization 1975, 469. 67 See supra, text accompanying note 12. 68 See U N G A Res. 3201 ( S - V I ) , 1 M a y 1974, Declaration on the Establishment of a N e w International Economic Order, International Legal Materials 1974, 715; U N G A Res. 3202 ( S - V I ) , 1 M a y 1974, Programme of Action on the Establishment of a N e w International Economic Order, id., 1974, 720; U N G A Res. 3281 ( X X I X ) , 12 December 1974, Charter of Economic Rights and Duties of States, id., 1975, 251; U N G A Res. 3362 ( S - V I I ) , 16 September 1975, Development and International Economic Cooperation, id., 1975, 1524. From the abundant literature, see for legal discussions, Guy Feuer, Réflexions sur la Charte des droits et devoirs économiques des Etats, Revue Générale de Droit international public, 79, 1975, 273; Andres Rozental, The Charter of Economic Rights and Duties of States and

·

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efforts may be understood as an attempt to "seize the hegemony" w i t h i n the w o r l d community by influencing, and ultimately determining, the broader political and ideological frame of reference w i t h i n which international issues are considered and debated — to borrow Gramsci's term, by changing the limits of international legal common sense. Such action does not, indeed cannot, take place solely on a legal-ideological level. I t is associated w i t h , and reflects, parallel political and economic conflicts and bargaining processes. A t this moment, however, the legal-ideological manifestations, namely the United Nations General Assembly resolutions and other related instruments and rhetoric — no matter how deficient they may be in structure and formulation — are clearly more advanced than the material (economic and political) elements and forces. Given the relatively weak and derivative power of international functional organizations and their consequent reliance on noncoercive instruments to retain and enforce their hegemonic position, they may be seen as highly vulnerable to the impact of ideologies, arguments and world-views. N o doubt, the much-heralded impact of the rise of the third w o r l d on the international agencies is highly exaggerated. I t is quite likely that, w i t h the exception of the spillover from the Arab-Israeli conflict, the hegemonic Western position in the agencies and the agencies' own hegemonic functions have been eroded to a limited extent only. But the matter should be studied in more detail. There are several fairly obvious methods by which the hegemonic role of the functional agencies might be influenced: Use of the majorities t h i r d w o r l d countries now possess in the plenary organs of most agencies (but not, of course, of the W o r l d Bank); bilateral bargaining between international agencies and individual countries or groups of countries; various kinds of concerted action by third w o r l d countries w i t h i n and outside the agencies. Here again an approach along the lines of an effort to seize hegemony may be more illuminating than a mere calculation of degrees of influence.

the N e w International Economic Order, Virginia Journal of International Law 1976, 309; Gillian White , A N e w International Economic Order?, id., 1976, 323; Κ. Waldheim, J. Castaneda et al., Justice économique internationale, 1976; D. Carreau, Le nouvel ordre économique international, Journal de Droit international (Clunet) 1977, 595; G. Feuer, Les Nations Unies et le nouvel ordre économique international, id. 1977, 606; M. Bedjaoui, Pour un nouvel ordre économique international, 1979. A n d see A. A. Fatouros, The International Law of the N e w International Economic Order: Problems and Challenges for the United States, Willamette Law Review (forthcoming).

Renegotiation and Revision of International Contracts An Issue in the North-South Dialogue Ole Lando I.

The Impatience

of the South

O n several occasions the developing countries, united in the "Group of 77", have met to discuss how they could make a common effort to alleviate the poverty in which they are living. A feeling of impatience w i t h the industrialized countries has long been noticeable among the poorer countries. This attitude has been reflected clearly by political events during the 1970s, and it is frequently expressed at negotiations in the United Nations, especially in its Conference on Trade and Development ( U N C T A D ) , which held its fifth unsuccessful session in Manila in M a y 1979. The impatience has several causes. One is the gap between the standard of living of the poor countries of the South and that of the rich countries of the N o r t h . This gap has grown considerably over the last two decades. The N o r t h , says the South, is not making sufficient efforts to bridge i t either in their aid to or in their trade w i t h the T h i r d World. The industrialized countries, i t is alleged, w i l l probably not make concessions to the developing countries until they are forced to do so by concerted actions of the South, as when the oilproducing countries acted together in OPEC. Therefore, the Group of 77 may be expected to t r y other means than those of negotiations in the United Nations where the South has tried, hitherto in vain, to appeal to the understanding, generosity and helpfulness of the countries of the North. One reason for their poverty, say the countries of the South, is the unprofitable contracts they have made and are making w i t h Northern enterprises. The low prices they obtain for their raw materials are viewed as an enormous abuse of their weak bargaining power. Other transactions to their disfavour include concessions granted to Northern enterprises to exploit the mineral resources of the South, and contracts for the transfer of technology from the N o r t h to the South made through licensing of patents and know-how, technical assistance agreements, joint ventures, etc. When making these contracts, says the South,

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the powerful enterprises of the N o r t h have taken advantage of their superior bargaining power to exploit their weaker contracting partners 1 . Furthermore, many contracts have become unfair or too burdensome for the poorer countries owing to supervening circumstances, such as increases in costs or prices, or other changes i n economic and technical conditions. I t is difficult to measure this problem. We can only guess its dimensions i n economic and statistical terms. We k n o w that i t is the generally accepted view of the South that many of the contracts w i t h the N o r t h are unfair to its governments and enterprises. This view is not shared by the enterprises of the N o r t h . The conception of what is fair and reasonable is not the same in the South as in the N o r t h . T o some extent the N o r t h still has faith i n laissez-faire and the freedom of contract. The South, on the other hand, believes in a N e w International Economic Order governed by the principles of fair dealing and good faith. Under such a system, goods and services w i l l be bought and sold at "fair prie es" and not according to inexorable market conditions. II.

The Arbitration

in the Libyan Case

The North-South contractual issue was reflected i n an arbitral award rendered in January 1977 by the French professor René Jean Dupuy in the case California Asiatic Oil Company and Texaco Overseas Petroleum Company ν . Government of Libya 2. From 1955 to 1971 the petitioners, the t w o American oil companies, had obtained long-term concessions from the respondent, the Libyan Government. I n the concession contracts it had been stipulated, inter alia that they were to be governed by the principles of the law of Libya in so far as those principles were i n harmony w i t h the principles of international law, and, i f the t w o were not in harmony, in accordance w i t h the general principles of law, including those principles which have been accepted by international jurisdictions. The Government of Libya had promised to take all measures necessary for ensuring to the companies all the rights granted to them, and had undertaken not to modify the contractual rights which had been expressly created, except b y mutual agreement between the parties. When making the agreements, the Libyan Government had issued laws and regulations which in the contracts i t promised not to change without the consent of the companies. Disputes arising out of the contracts were to be settled by international arbitration. 1 See K. B. Asante, Stability of Contractual Relations in the Transnational Investment Process, International and Comparative L a w Quarterly, Vol. 29, 1979, 401 (403): "The hollowness of the pretence that colonial transactions with illiterate chiefs are freely negotiated transactions between parties of equal bargaining strength w i l l be evident to all . . 2 See Journal de droit international 1977, 350, and the article by Jean-Flavian Lalive , U n grand arbitrage pétrolier entre un gouvernement et deux sociétés privées étrangères, ibid ., 319.

Renegotiation and Revision of International Contracts

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By laws of 1973 and 1974 the Libyan Government nationalized the property of the companies and their concessions. The t w o companies protested and referred the matter to arbitration. I n conformity w i t h the contracts they asked the President of the International Court of Justice to appoint a single arbitrator. I n a letter to the President of the International Court the Libyan Government denied that there was a matter for arbitration. The Government declared that i f proceedings were instituted against it, i t would not appear before the court of arbitration; i t considered the arbitration to be illegal. I t also argued that there was no reason to arbitrate the matter, as it was still being negotiated w i t h the t w o companies. The case was then conducted without the participation of the respondent, and w i t h the petitioners and the arbitrator as the dramatis personae. A n award was rendered in which the arbitrator found for the petitioners. Following their claim he ordered restitutum in integrum of their former contractual rights. I n the award the arbitrator took up possible claims and allegations which the respondent might have made. The award was based mainly on the following grounds: Every state has a sovereign right to use the national resources in its soil and underground as it thinks fit and to nationalize foreign enterprises and their assets. However, a state may alienate this right by international agreement. A state and a private foreign company may agree that their contract shall become an international agreement subject to international law and that it shall restrict the sovereign rights of the state as i f i t had been an agreement made w i t h another state. A contract between a state and a foreign private company may thus become internationalized. This was what had happened in the contract w i t h the two American companies. The promise by the Libyan Government not to deprive the companies of their oil concessions was a promise under the rules of international law and as such subject to the principle of pacta sunt servanda . I t was binding upon the Libyan Government, which had validly renounced its rights to exploit its oil fields. By nationalizing the assets of the companies in Libya the Government had violated its international obligations. I n an analysis of the award the Belgian professor François Rigaux has questioned the capacity of a state to alienate the right to use its own territory. H e also questions whether a state can undertake obligations under international law vis-à-vis a private company 8 . A state cannot elevate sudi a company to the "knighthood* of being a subject of international law by mere agreement. O n l y states may enjoy this status. 3 François Rigaux, Des dieux et des héros. Réflexions sur une sentence arbitrale, Revue critique de droit international privé L X V I I , 1978, 435. See also Asante (η. 1), 405.

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This is not the place to submit the Libyan award to a juridical dissection. Here the award is discussed mainly because of the reactions i t has created in the South, notably w i t h regard to the question of renegotiating existing contracts w i t h the N o r t h . III.

a

Terms, Conditions

and Objective Criteria

for

Renegotiation "

There was no reason to believe that the Libyan Government would ever abide by an award rendered in an arbitration which i t considered illegal 4 . I n spite of this the developing countries especially the African group, have reacted violently to this piece of Northern jurisprudence. The award has had repercussions in U N C T A D , where since 1976 negotiations have been going on for a Code of Conduct for the International Transfer of Technology. This code is to set out guidelines for such transfers, the rights and obligations of governments when legislating on transfer of technology agreements, and the rights and duties of parties to these agreements. The negotiations have been difficult; the N o r t h , i. e. the O E C D countries, have felt that the Group of 77 wanted to restrict the freedom of contract and to impose obligations upon the enterprises which w i l l make them unwilling to sell their technology to the poor countries. The Group of 77 believing that in many cases i t has bought the technology on unfair terms and at too high prices, asserts that "freedom of contract" is merely a freedom of the Northern enterprises to take advantage of the weak bargaining position of the governments and enterprises of the South. The 77 claims the right to regulate the transfer of technology. The Libyan award has made the Group of 77 still more persistant. The Group has repeated its demand that the word "international l a w " shall be removed from the text of the Code. The concept, it says, expresses the wish of the N o r t h to uphold the classical economic liberalism of the 19th century in the international community instead of adopting a N e w International Economic Order 5 . The Group of 77 further insists that all legal questions touching upon the "public policy and the sovereignty" of states shall be decided by the internal law of the technologyacquiring country. Finally, the Group has demanded the endorsement by the other groups of the principle that national "measures on regulation of the flow and effects of transfer/of technology . . . may deal w i t h . . . renegotiation of transfer of technology transactions". The combination k n o w n as "Group B " , consisting of the O E C D countries, has been very reluctant to endorse this statement in the Code. However, in 4 Later the parties are said to have reached agreement on a compensation to be paid by the Libyan government to the two companies. 5 See Dominique Carreau , Le nouvel ordre économique international, Journal de droit international 1977, 595, and Asante (n. 1), 401.

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November 1979 a preliminary and brittle compromise was reached which accepted that states may provide rules for the "terms, conditions and objective criteria for the renegotiation of transfer of technology transactions" 6 . A t the present time it is still uncertain whether this text w i l l become final. The issue in U N C T A D is not whether the state has a right under existing international law to provide rules on renegotiation. Nobody would question this right. The issue is whether such rules on renegotiation are to be considered acceptable as part of a Code of Good Conduct for governments and enterprises. The rules of the Code are likely to become guidelines for enterprises, and also for governments which, however, have the freedom to make them into binding rules through national legislation. I t is therefore uncertain to what extent these guidelines w i l l remain non-binding "moral" rules for the enterprises. They may also be adopted by the international arbitral tribunals as a non-national or delocalized law. The technique of creating such guidelines has become usual in U N C T A D and in other agencies of the United Nations. The need for such a lex mercatoria for international trade, binding or non-binding, is felt everywhere. Very often a party w i l l consent to renegotiation and revision of a contract although he is under no legal constraint to do so; he may feel morally obliged, he may wish to preserve his good relations w i t h the other party, he may have possible future transactions in mind, etc. However, in situations where renegotiation takes place in a spirit of cooperation there is no need for any rules. Rules ordering a party to renegotiate should be envisaged for cases where he w i l l not come to the negotiating table of his own free w i l l . One can then only compel him to renegotiate and make concessions when he knows that i f he does not make concessions a court w i l l order him to do so. Therefore, the conditions and objective criteria for renegotiation to be established by law should be the same as those which are required by law for a revision of a contract. Rules on renegotiation must then be rules for a procedure that precedes, and hopefully replaces, the revision of a contract by the courts. I n a proposed clause on Activities of Transnational Corporations which is designed to become part (sec. 5) of a Code of Conduct on Transnational Corporations being prepared by the United Nations Economic and Social Council (ECOSOC) it is provided: Transnational corporations should, like all parties to contracts freely entered into, respect and adhere to such contracts. I n the absence of 6 United Nations Conference on an International Code of Conduct on the Transfer of Technology. Draft international code of conduct on the transfer of technology as of 16 November 1979, U N Doc. T D / C o d e T O T 20, 9—10.

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contractual clauses providing for review or renegotiation, transnational corporations should respond positively to requests for review or renegotiation of contracts concluded w i t h Governments or governmental agencies in circumstances marked by duress, or clear inequality between the parties, or where the conditions upon which such a contract was based have fundamentally changed, thereby causing unforeseen major distortions in the relations between the parties and thus rendering the contract unfair or oppressive to either of the parties. W i t h the aim of ensuring fairness to all parties concerned, review or renegotiation i n such situations should be undertaken in accordance w i t h applicable legal principles and generally recognized legal practices 7 . This clause as it is drafted does not make renegotiation mandatory for the corporation. However, i t is not very realistic to expect corporations which have exercised duress or which have abused their superior bargaining power to respond positively to a request for review or renegotiation, in other words, to expect the villains to become virtuous. I n the following pages it w i l l be discussed whether objective criteria for renegotiation and revision of contracts can be established. First, in sections I V , V and V I it w i l l be analysed to what extent the laws and the commercial practices of some Northern countries give relief in cases of contractual unfairness and hardship. I n sections V I I and V I I I it w i l l be discussed whether rules ought to be set up to give additional relief. I n section I X the question whether this relief should include rules on a renegotiation procedure w i l l be dealt with. The study w i l l mainly be confined to two situations. One is that where the terms of the contract were unfair when made — where there was, for instance, an abuse of superior bargaining power or a gross discrepancy between the values of the t w o obligations. The other situation is that where performance of the contract has become unduly onerous for a party owing to circumstances which occurred after the contract was made. IV.

Initial

Unfairness under Some Laws of the North

Under the existing laws of Northern countries, w i l l the existence of a gross value-price disparity, or the fact that the transcation was i n some other respect very disadvantageous to a party, suffice to release him from the contract? Must there exist i n addition corruption of his free w i l l , duress, undue influence or abuse of superior bargaining power? The French C i v i l Code has no general rule which invalidates unconscionable contracts or contract clauses8. However, the French courts have held contracts 7 E / C . 10/AC. 2/8. 8 Murad Ferid , Das Französische Zivilrecht, Vol. I , 1971, 247.

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for sale of goods invalid for lack of cause in accordance w i t h art. 1131 of the C i v i l Code i f the price was absurdly low (dérisoire) 9 . This rule may also apply to other contracts. I n other cases some corruption of the party's free w i l l must be shown. I f a person has been induced to agree upon terms which make the contract into a "ruinous agreement" the courts have applied the rules on fraudulent misrepresentation, art. 1116 of the C i v i l Code, or duress, art. 1111, to invalidate the contract 1 0 . I t is not known whether the recent French consumer-protection legislation, which in special areas strikes down certain unfair contract clauses, has had any impact upon the general attitude of French courts towards contractual unconscionability 11 . English law does not seem to have a general doctrine of unconscionability. As a rule, a gross disparity between price and value or the fact that the contract was in some other respect very unfavourable to a party w i l l not i n itself make it void or voidable. The common law has granted relief to persons whose promises were extorted by violence or terror (duress) 12 . I n equity a promise made under undue influence has been held invalid i f the bargain was unconscionable. Undue influence has not been defined by the English courts w i t h precision. However, i t has been described as "some unfair and improper conduct from a person by which he has exerted an influence over another person which prevents that person from exercising an independent judgment" 1 8 . The doctrine of undue influence was originally applied to cases where a fiduciary or confidential relationship existed between the parties, an example being the relationship beween counsel and client. I n these cases the party who was charged w i t h unfairness had to prove that the bargain was fair. The doctrine of undue influence, although without the reversed onus of proof, has for long also been applied to cases where no special relationship existed between the parties. I n a case from 1888 it was said by the court: "When a purchase is made from a poor ignorant man β Marcel Planiol / Georges Ripert , Traité pratique de droit civil français, 2nd. ed., Vol. V I , Obligations, 1952, no. 262. 10 D i e materielle Gültigkeit von Kaufverträgen, Materialien zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Bd. 9, Vol. I , 1968, 151, 153; Planiol / Ripert (n. 9), nos. 195, 200. 11 E . g . Act no. 78—22 of January 10, 1978 on the Information and Protection of Consumers in the Area of Certain Credit Operations and Act no. 78—23 of January 10, 1978 on the Protection and Information of Consumers of Goods and Service, Journal Officiel of 11 January 1978, 299, 301. 12 Cheshire / Fifoot, Law of Contract, 9th ed., 1976, 280 f.

« Allcard v. Skinner (1887) 36 Ch. D . 145 at 181, here cited from Cheshire / Fifoot (n. 12), 290.

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at a considerable undervalue the vendor having no independent advice a court of equity w i l l set aside the transaction" 1 4 . I n modern times Lord Denning M . R., who is k n o w n for his courage and far-sightedness, has attempted to establish a doctrine of inequality of bargaining power. H e has stated that relief should be given to "one who without independent advice enters into a contract upon terms which are very unfair or which transfer property for a consideration which is grossly inadequate, when his bargaining power is grievously impaired by reason o f his own needs or desires or by his own ignorance or inferiority coupled w i t h undue influence or pressure brought to bear on him by or for the benefit of the other" 1 5 . I t has, however, also been stated that contracts are v a l i d even though they are entered into "under overwhelming commercial pressure, so that one can say that the actor had no choice but to act" 1 6 . I t is, therefore, still doubtful whether an English court 1 7 w i l l set aside or modify a bargain merely because one of the parties was poor, ignorant or under pressure. Recent legislation in the United Kingdom has shown considerable interest in voiding unfair contracts. The Fair Trading Act 1974, the Sale of Goods (Implied Terms) Act 1973 and the Unfair Contract Terms Act make i t possible for the courts to set aside unfair contract clauses. Thus several exemption clauses are invalid under the Unfair Contract Terms A c t unless they satisfy the requirement of reasonableness; in consumer contracts some are invalid per se. The American doctrine of unconscionability is known in England and is recorded in an English textbook 1 8 . Although the judges of England are known for their independence of the legislator's policies and of foreign doctrines, some judges like Lord Denning seem to show concern for contractual fairness. I t is hard to say to what extent the courts of the United States apply a general principle according to which unconscionable contracts are unenforceable. Several courts have shown an inclination to do so both i n equity and in l a w 1 9 . Thus, in a certain case a Federal Circuit Court denied specific performance of a contract which was "too harsh a bargain and too onesided an agreement to entitle the plaintiff to relief in a court of conscience" 20 .

i * Fry v. Lane (1888) 40 Ch. D . 312, 322, Chitty-Atiyah on Contracts, V o l . I , 24th ed., 1977, no. 456. « Lloyds Bank v. Bundy (1975) Q . B . 326, see Chitty (n. 14), no. 458. ιβ Barton v. Armstrong

(1976), A . C . 104, 121.

17

Cheshire J Fifoot y L a w of Contract, 9th ed., 1976, 288, cites Northern Canadian cases having done so. ι» Cheshire / Fifoot (n. 17), 288 citing Dawson in 45 Midi. L. R., 253. « Corbin on Contracts, V o l . 1, 1963, § 128. 20 Campbell Soup Co. v. Wentz 172 F. 2 d 80 (3 cir. 1948).

Ireland and

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Although the doctrine of unconscionability was used before the enactment by the states of the Uniform Commercial Code 2 1 , § 2-302 of that Code has probably increased its use 22 . § 2-302 applies to sales and makes i t possible for the courts to refuse enforcement of contracts or contract clauses which were unconscionable at the time they were made or to limit their application. This rule, which has enacted "the moral sense of the community into the law of commercial transactions" 23 has been used to strike down contracts in which the value-price disparity was so excessive that i t "shocked the conscience of the court". I n all the cases known it was obvious from the facts that the buyer had been in an inferior bargaining position. This circumstance is a significant element in the determination of whether a contract is unconscionable. I t seems, however, that it is not decisive. I n the cases known, the price was too high. However, U C C § 2-302 would also apply to an unconscionably low price. Like the English courts, the courts of the United States invalidate transactions made under duress. They also apply the English doctrine of undue influence. There is a stronger tendency in America than in England to set aside or modify contracts i n cases of "great disparity of mental ability in contracting a bargain" and abuse of another person's distress 24 . Under sec. 138, para. 1, of the West German C i v i l Code, contracts and other legal acts which are contrary to generally accepted moral standards are null and void 2 5 . Sec. 242 of the Code provides that the debtor must perform his obligations in accordance w i t h the requirements of good faith having regard to commercial usages. These t w o rules have been considered by the German Courts as legal standards of broad application and they have both been invoked when courts struck down unconscionable contracts or contract clauses26. I t is uncertain whether a gross value-price disparity, whether it consists of an excessively high or an excessively low price, w i l l be sufficient to have a contract set aside under sec. 138, para. I 2 7 . However, these legal standards, and especially sec. 242, are applied in accordance w i t h the prevailing moral norms of each epoch. I n the 1970s there were adopted in West Germany statutes such as the Standard Form Contracts A c t 1976 28 and amendments to the C i v i l Code E. g. in Henningsen ν . Bloomfield Motors Inc. 161 A 2d 69 ( N . J. 1960). 22 Friedman , Int. Enc. V I I ch. 3, nos. 19—21. 23 Jones v. Star Credit Corp. 59 Misc. 2d 189; 298 N.Y.S. 2d 264. See Anderson , Uniform Commercial Code, 1970, 390 and Supplement 1978, see also Uniform Commercial Code, Official Text with Comments, 1972, 62. 24 Corbin (n. 19), § 128. 25 Die materielle Gültigkeit von Kaufverträgen (η. 10), 147. 2β See Soergel-Siebert -Κηορρ , Bürgerliches Gesetzbuch, 10th ed., Bd 1—2, 1967, § 242, Anm. 97. 27 Soergel-Siebert-Hefermehl (n. 26), § 138, Anm. 42. 28 Ulmer / Brandner / Hensen, AGB-Gesetz, 2nd ed., 1976, 18—19.

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which have raised the demands on contractual fairness and equilibrium. As German courts are sensitive to the general policies of the legislator, the new statutory provisions may extend the application of sec. 242 and even sec. 138, para. 1. One of the amended statutory provisions is sec. 138, para. 2, of the C i v i l Code on undue influence. I t provides that a contract is null and v o i d i f a party has abused the distress, inexperience, poor judgment or considerable lack of w i l l power of another person to receive or to be promised either for himself or for somebody else a performance which is out of proportion to the consideration given or offered. A weak bargaining position is not in itself sufficient to make the contract unenforceable. There must have existed one of the "weaknesses" enumerated in the paragraph. These, however, are more numerous than before the amendment of 1976 and include more situations of a weak bargaining power 2 9 . Under Danish law, contracts may be held unenforceable i f they were made under duress or undue influence, where their enforcement would be against honour and good faith, or honest conduct. Sec. 31 of the Contracts Act 1917, which was amended in 1975, provides that, i f a party has taken advantage of the grave economic or personal difficulties, lack of insight, recklessness or dependence upon h i m of another person to obtain or stipulate a performance which is in obvious disproportion to the consideration given or promised or for which no consideration is given or promised, then the promise or the performance shall not be binding upon the weak party 3 0 . Like sec. 138, para. 2, of the German C i v i l Code, sec. 31 of the Danish Contracts Act was amended to cover more cases of weakness than i t did formerly. Its scope of application has been made wider in order to stop the narrow use the courts had hitherto made of sec. 31. Sec. 33 of the Danish Contracts Act is a general clause 31 . I t provides that a promise w h i d i would otherwise be considered valid is not enforceable when owing to circumstances which were present at the time of the making of the promise, i t would be contrary to generally accepted conceptions of honesty and fairness to enforce i t w i t h knowledge of these circumstances, and the person who invokes the promise must be presumed to have had this knowledge. This provision, which might have been used to set aside unfair bargains, has very rarely been used for this purpose. I n Denmark there was long felt to be a need to invalidate unfair contracts and contract clauses to a larger extent than was 2» Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 36th ed.? 1977, § 138, Anm. 4 (115). 8 0

Ussing , Aftaler pa formuerettens omrade, 3rd ed., 1950, § 16 (146).

si Ussing (n. 30), § 18 (169).

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the practice. The new version (1975) of sec. 36 of the Contracts A c t should meet this need 82 . I t provides: (1) A contract may be set aside w h o l l y or in part i f i t is unreasonable or contrary to honest conduct to enforce it. This also applies to other legal acts. (2) I n making such a decision, regard must be had t o the circumstances prevailing at the making of the contract, to its terms and to subsequent circumstances. Much of the case law on the application of sec. 36 has not yet been reported. The section seems, however, to have widened the application of the doctrine of unconscionability in Denmark. I t seems that sec. 36 may be applied to set aside a contract i f the value-price disparity is shocking to the conscience of the judge 8 3 . The differences between the systems treated is not considerable. A valueprice disparity or some other element which upsets the equilibrium of the performance and the counter performance is, even i f it is considerable, insufficient ground for refusing the enforcement of a contract. I f the disparity is so great that i t shocks the conscience of the court, German, American and Scandinavian courts may apply their general clauses on unconscionability. So also w i l l the French courts i f the price is "dérisoire*. Mostly, however, the courts have to find duress or undue influence in order to set aside an unfair contract. However, i f a contract is unconscionable by its own terms, this w i l l very often be considered evidence that undue influence has been exercised. Most legal systems show a growing concern about fairness in contract. I n the 1970s, statutes for the protection of the consumer were enacted in almost every West European country, and the consumer was thereby protected against unfair contract clauses. I n the wake of these statutes there followed provisions which like the American Uniform Commercial Code § 2-302 introduced a fairness test for other contracts. The German Standard Form Contracts Act 1976 has i n sec. 9 a clause against all unfair standard terms 84 . Several provisions of the U K Unfair Contract Terms A c t empower the court to refuse enforcement of exemption clauses which are unreasonable. The Danish (and Swedish) amendment to sec. 36 of the Contracts Act 1917 which came about in 1975 and 1976, applies to all unfair contracts and contract terms. Some statutory provisions of the 1970s have facilitated the striking down of promises made under undue influence. This holds true of the Danish Contracts Act, sec. 31, and the German C i v i l Code, sec. 138 I I . 32

See S tig Jergensen in Journal of Business L a w 1975, 324. S3 See Ugeskrift for Retsvaesen 1977, 798. 34 See Olmer ! Brandner t Hensen (n. 28), 151 f.

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I n principle, however, the N o r t h adheres to freedom of contract. A party is free to take advantage of his stronger bargaining position. A contract is enforceable even i f there is a considerable value-price disparity. I t was not always like that. The Canonists of the Middle Ages held it to be contrary to Christian morals i f a party took advantage of his superior bargaining power 3 5 . Thomas of Aquina (b. 1227) established a doctrine of the fair price (pretium justum), according to which performance and counter performance should be equivalent. The sale of goods was invalid for lesion i f the price was either too high or too low. This doctrine lasted t i l l the 17th century and was then gradually abandoned in most European legal systems as far as sales of movable goods and most other contracts were concerned. I n some legal systems "enormous lesion" still operates for the sale of land. V.

Supervening

Hardship

I t has been argued that when in 1955 the Libyan Government first granted oil concessions to the t w o American companies it was not aware of the possibilities which the extraction of crude oil might give to a developing country. I n 1973 i t was realized that the sale of crude oil and its use for the operation of a petrochemical industry was of v i t a l importance for the development of a desert country where oil was the only asset of importance. The Libyan Government, it is argued, was therefore entitled to nationalize the assets of the t w o companies3®. The conditions under which the contracts were made had changed fundamentally. What is the answer to such an allegation under the laws of the North? Can circumstances which after a contract is made have rendered that contract unprofitable or burdensome relieve a party from his obligations? The Canonists disapproved of any enrichment of one party at the expense of the other 37 . They inserted a clausula rebus sic stantibus as an implied term in contracts by which the parties were obliged to keep their contractual promises only so long as the circumstances remained unchanged. They allowed a contract to be rescinded or modified not only when the contract was unprofitable when made but also in case of supervening lesion. This clausula rebus sic stantibus did not last; i t vanished when lesion was given up as a general doctrine. Today the legal systems of the N o r t h do not differ fundamentally on this issue. 35 E. Kabel, Das Redit des Warenkaufs, I — I I , 1957—58, I I , 3, Planiol / Ripert

(n. 9),

no. 211, Asante seems to plead for a revival of the Canon Law, see Asante (n. 1), 402. se Rigaux (n. 3), 457. 37 Planiol / Ripert

(n. 9), no. 391 ff.

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The French law on administrative contracts has developed a theory of imprévision which applies in cases where private enterprises have made contracts w i t h the government, for instance contracts for labour and work or for continued provision of goods or services. These contracts and other contracts of duration have been modified in favour of the enterprise to the extent that supervening circumstances which were unforeseeable or entirely beyond the expectations of the parties had made the contract intolerably onerous to the enterprise. I n a number of cases the administrative tribunals have raised prices which inflation had rendered unconscionably low. However, under the French law of civil (as opposed to administrative) contracts there is no relief even though the contract has become grossly onerous or even ruinous for a party. This state of affairs has often been criticized by legal writers, but so far without effect. The courts believe in the doctrine of pacta sunt servanda and fear that any engagement w o u l d be too lightly undertaken i f the promisor knew that he might be relieved i f circumstances changed. Some writers see no reason w h y the theory of imprévision should not apply to civil contracts as well 3 8 . I n Germany the requirements for modifying contractual obligations due to supervening circumstances are not quite so severe as in France. A doctrine of "the disappearance of the basic assumptions of the agreement" (Wegfall der Geschäftsgrundlage) makes a revision of the contract possible in the event of a grave disturbance of the equilibrium between the parties' obligations. The authority is sec. 242 of the C i v i l Code 39 . The disequilibrium must have caused expenses for the debtor which having regard to the purpose of the contract he cannot be expected to incur; or the performance must have become worthless for the creditor. The disturbance must be due to events which were unforeseeable by and unavoidable for the debtor. The courts have applied this doctrine to readjust prices which owing to the inflation of the years 1921—23 had become unreasonably low. The partition of Germany after the second world war has led to rescission or revision of contracts the performance of which had become meaningless40, but in Germany as in other countries, the rise in prices during the last few decades has generally not been sufficient to modify contracts 41 . 38 Planiol / Ripert

(n. 9), no. 391 ff. esp. at nos. 395—98.

3® Soergel-Siebert-Knopp (n. 26), § 242, Anm. 365—470 esp. 405—409, Palandt (n. 29), § 242, 6 Β (211—214). O n the application of sec. 275 BGB see K. Zweigert IH. Kotz, Einführung in die Redits vergleichung auf dem Gebiete des Privatredlts I I , 1969, 224 ff. 40 See Zweigert / Kötz (n. 39), 230. 41 Palandt (n. 29), § 242, 6 C a (aa) (213). See also Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1, l l t h ed., 1977, 265.

4 G Y I L 23

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Scandinavian case law is similar to that of Germany. However, the history of the Scandinavian countries during this century has been less turbulent, and the occasions which could lead to the revision of contracts have therefore been less frequent. As a general rule, Scandinavian courts have not allowed a contract to be modified when i t has become very unprofitable for one of the parties. However, on rare occasions the courts have stated that sec. 24 of the Sale of Goods A c t might be applied to modify long-term contracts for the provision of goods made at fixed prices before the first w o r l d war in cases where the market price of goods had subsequently risen to exorbitant heights 42 . Sec. 24 relieves the seller of his duty to pay damages for non-delivery of generic goods where the possibility of performing the contracts must be considered to be precluded by unforeseeable force majeure. I n other contracts the 1975 version of sec. 36 of the Contract Act may relieve a Danish and a Swedish debtor. I n a Danish case of 1977 i t was applied to readjust the rent of an apartment which had been fixed for ever in 1948 and which had become unreasonably l o w 4 3 . I n a draft revision of the Scandinavian U n i f o r m Sale of Goods A c t it has been proposed to change sec. 24. Under the proposed amendment the seller w i l l be relieved from his duty to pay damages for non-performance of an obligation to deliver generic goods i f performance has been made impossible or has become unreasonably onerous for him owing to unforeseeable force majeure. The Swedish report reveals that the committee had considered a rule on economic force majeure providing that a rise in prices which considerably exceeds the normal fluctuations, such as a price increase caused by concerted action of all producers of a certain commodity should be ground for relief. This idea was not taken up 4 4 . I t was decided that only a rise which has far-reaching consequences should be considered. The same w i l l apply to other events making the performance of a contract disproportionately onerous. For more than t w o hundred years, from 1647 to 1863, the English courts adhered inexorably to the rule as to absolute contracts 45 . A man who had bound himself by contract to do a thing could not escape liability for damages even though events which he could not have foreseen or prevented rendered performance futile or impossible. For he could, i t was argued, have guarded himself against such unforeseen events in the contracts. This doctrine meant that 42 Ussing, Kob, 4th ed. by A. Winding lös egendom, 4th ed., 1960, 289—290.

Kruse, 1967, 82; Tore Almên , O m köp och byte av

43 Ugeskrift for Retsvaesen 1977, 798, 0stre Landsret. 44 Sou 1976: 66, 141. 45 Chitty-Harris (n. 14), no. 1401 ff.

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many English contracts became verbose collections of exemption clauses. Gradually, however, from 1863 46 onwards the English courts evolved a new doctrine. The debtor could get relief when the contract became frustrated. Frustration presupposes "the occurrence of an intervening event or change of circumstances so fundamental as to be regarded by the law both as striking at the root of the agreement and entirely beyond what was contemplated by the parties when they entered into the agreement'' 47 . There is frustration when the basis of the agreement is destroyed. The doctrine of frustration has been applied to cases where performance has become illegal either under English law or under the foreign proper law of the contract, and where events have occurred which have rendered the performance completely useless for the creditor when the non-occurrence of these events was regarded by both parties as the foundation of their agreement. The formulation of the rule on frustration would not necessarily mean that an exorbitant rise in prices or in the cost of the performance might not relieve the debtor. However, the English courts have repeatedly held that the fact that a contract has become unprofitable through the occurrence of an extraneous event is insufficient to frustrate the contract 4 8 . American courts have relied less than English ones on the doctrine of frustration 4 9 . They have applied a theory of implied conditions which included more exonerating circumstances than those covered by the English doctrine of frustration. The most important legislation in the USA on this question is the Uniform Commercial Code 50 , which in § 2-615 (a) provides that delay i n delivery or non-delivery is not a breach of the seller's duty i f "performance has been made impracticable by a contingency the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance i n good faith w i t h any applicable foreign or domestic governmental regulation". I n the official comments i t is said that the performance must have become commercially impracticable. Increased costs alone do not excuse performance unless the rise in costs is due to some unforeseen contingency which alters the essential nature of the performance. Today the rule is believed to represent the law of the United States fairly well 5 1 . Thus a debtor who is faced w i t h an unexpected and exorbitant rise in prices of the goods or services he is to deliver or w i t h 4« I n Taylor v. Caldwell (1863) 3 B . & S., 826. 47 Cridelewood Project & Investment Trust Ltd. et al. v. Leigh ton's Investment Trust (1945) A C . 221 ( H . L.). 48 P. J. Benjamin in : Some Problems of non-performance and force majeure in international contracts of sale. Studia iuridica Helsingiensia 2, 1961, 208. 49 Berman in: Some problems of non-performance and force majeure in international contracts of sale. Studia iuridica Helsingiensia 2, 1961, 34; but see Corbin (η. 19), Vol. 6, § 1360. 50 Anderson I I (η. 23), 295 ff. 51 Berman in: Some Problems (n. 49), 34, 36.

4·

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a similar contingency which grossly disturbs the equilibrium of the contractual obligations may be treated more leniently by American than by English courts 52 . VI.

The Trend towards Clemency

I n spite of differences, the laws of the countries here mentioned and other Northern countries agree on the basic principle, pacta sunt servanda. I t is no ground for relief that performance of the contract has become unprofitable for the promisor. Even those laws which have shown toleration i n favour of the debtor have relieved him only when performance has become manifestly and unreasonably burdensome owing to circumstances which he could not have been expected to take into consideration and t o overcome. Today, however, the aura of the maxim pacta sunt servanda is slightly on the decline, like that of the doctrine of freedom of contract. The present unsettled times, w i t h their rapid changes in political, economic and technological conditions, are more apt to create unbalanced bargains than was earlier the case. The concept of conscionability is gaining ground. People and also judges have become more sensitive to fairness. Generally the rules on commercial frustration, force majeure, imprévision , etc., apply only in so far as the parties have not provided otherwise in their contracts. The international standard-form contracts, especially those which have been made as "agreed documents", may show how much severity the parties want and need. Several of them show more clemency than do the laws 5 3 . This applies to the General Conditions for the Supply of Plant and Machinery for Export (574), which was prepared under the auspices of the United Nations Economic Commission for Europe. A r t . 10.1. of these conditions considers as cases of relief "any circumstances beyond the control of the parties intervening after the formation of the contract and impeding its reasonable performance". This term is more tolerant to the seller than the legal rules on force majeure, etc., and it is agreed that one w i l l have to be less rigorous as far as contracts of duration are concerned 54 . Negotiations in the International Chamber of Commerce have for some time been going on to provide force majeure clauses based on more and less rigorous conceptions, and a hardship clause. They are meant for contracts which are to be performed by stages during a period, and contracts w i t h deferred performance. The not-so-strict force majeure clause w i l l relieve a party i f the 52 Corbin (n. 19), Vol. 6, § 1360. 53 See Berndt Godenbielm, O m säljarens bundethet under ändrade förhallanden, 1954, 117 ff. 54 P. J. Benjamin in: Some Problems (n. 49), 250.

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contingency impeding performance is so serious that a businessman could not normally be expected to overcome it. The suggested hardship clause 55 goes further: Should there occur after conclusion of the contract circumstances of the following nature: economic, political (including modifications of legislation or administrative measures) or technical, which were unforeseeable by the Parties at the moment the contract was concluded and are beyond any control on their part and which destroy the equilibrium of the relations between the Parties, making performance of the contract so onerous (though not impossible) for one of them that the burden w o u l d exceed all the anticipatory provisions made by the Parties at the time the agreement was concluded, such Party may request the revision of the present contract. This Party must inform the other Party w i t h i n a time l i m i t of from the moment when i t became aware of the event, at the same time precisely describing the event relied on and explaining i n what way i t falls under the provisions of the present article: it w i l l communicate to the other Party without delay every element required for an assessment in the matter in its possession. Unless it carries out this communication, the Party concerned w i l l be automatically excluded from relying on the present article. The happening of the event justifying the request for adaptation of the contract does not in any case relieve the Party relying on i t from his duty to continue performance of his obligations, nor does it involve a suspension of them.

I f continuation of the contract by means of a contractual adaptation does not appear economically possible for all the Parties, the Party invoking the benefit of the present clause may terminate the contract without prejudice to the right of the other Party to bring any proceedings before the courts (or: the arbitrator) i f the conditions for application of the present clause are not fulfilled. I f continuation of the contract appears economically possible for all the Parties by means of an adaptation, the Parties w i l l immediately consult together w i t h a view to incorporating i n the present contract, in good faith and in equity, the adaptation which is necessary, account being taken 55 I C C D O C . 460/233, 1978—11—15, 50.

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of the new circumstances and of the risks and burdens that the Parties ought, in any case, to assume. Subject to contrary agreement of the Parties, these negotiations w i l l be carried out during a maximum time limit of months, running from the request to undertake them addressed by one Party to the other. The performance of the contract w i l l be continued during these negotiations. Alternative

1

I f the negotiations do not succeed w i t h i n this time limit, the Party invoking the benefit of the present clause may terminate the contract without prejudice to the right of the other Party to bring any proceedings before the courts (or: the arbitrator designated in accordance w i t h A r t . —) i f the conditions for application of the present clause are not fulfilled. Alternative

2

I f the negotiations do not succeed w i t h i n this time limit, the contract w i l l be readapted by a third Party, designated in accordance w i t h the Rules on Adaptation of Contracts of the International Chamber of Commerce. This t h i r d Party w i l l carry out his task on the conditions and in accordance w i t h the procedure provided by the said Rules. Performance of the contract w i l l be continued during the course of the readaptation procedure. As w i l l be seen, the proposed clause takes into account contingencies which gravely disturb the equilibrium between the parties and make performance disproportionately onerous. I t is a clause calling for renegotiation. I n the event of failure of such renegotiation, a revision procedure is envisaged.

VII .

A Cautious Clemency is Needed

Both for initial unfairness, treated in I V supra , and for supervening hardship, dealt w i t h in V , and V I the question is: H o w far can a legislator and the courts go in taking fairness and equilibrium into account without impairing security, certainty and good faith in contractual relationships? The pacta sunt servanda doctrine has not always had the same rigour. But it has survived the last few centuries of rapid economic expansion. I t seems to be the experience of these centuries that debtors should not be released from their contracts too lightly. T o permit that would encourage bad faith and hairsplitting and would lead to insecurity and distrust. The principle pacta sunt servanda preserves stability and peace and saves litigation. I t is an economic necessity.

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One may ask whether those in the T h i r d W o r l d who wish this doctrine to be substantially weakened w i l l really find its decline to be in their best interests. W i l l they lightly admit an alleged unfairness or hardship to be applied to refuse enforcement of contracts in whose maintenance they are interested? Furthermore, in deciding whether a disequilibrium is unreasonable or unconscionable, regard should be paid to the risks involved for both parties. There are risks connected w i t h contracts made w i t h enterprises and governments in countries where political and economic conditions are unstable. These risks may permit enterprises from the N o r t h to calculate more sizeable gross profits than they would be permitted to take in bargains which are less risky. The chance of making a profit is the principal motivation for most Northern enterprises dealing w i t h states or enterprises of the South. I t is unrealistic to disregard this fact. However, though certainty and foreseeability are great assets for international trade and the prospect of profit is the driving force behind that trade, other values must also be considered. One is the welfare of those who are affected by unfair and onerous contracts as parties and as "innocent bystanders". Many contracts of duration made between the governments or enterprises of the South and private enterprises of the N o r t h w i l l affect the welfare of large groups of people who are extremely vulnerable even to minor changes in their standard of living. These contracts often have far-reaching effects upon the welfare and health of such people, and some contracts affect entire nations. This consideration calls for a greater degree of sensitivity towards initial unfairness und supervening hardship than has hitherto been accepted by most Northern legal systems. Furthermore, some contracts — for instance transactions for the transfer of technology from the N o r t h to the South — contain tie-in, price-fixing, nochallenge-to-validity clauses, export prohibitions and other terms which would violate the antitrust rules of most Northern countries. Those countries apply the antitrust rules to their imports of technology but frequently not to their export of technology. Very often the importing countries in the South have not yet enacted such rules and therefore the clauses mentioned, though sometimes very oppressive, are often floating at large in a legal vacuum, untroubled by antitrust rules of any country. When, after the future adoption of a Code of Conduct for the International Transfer of Technology, a tedinologyimporting country in the South introduces the antitrust rules of the Code in its legislation, it should be entitled to order a revision of existing contracts containing such clauses. The parties, it is submitted, should not be able to invoke the rule against ex post facto laws.

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56 VIII .

Three Rules on Revision

O n the basis of the preceding considerations I shall now suggest three rules for the revision of international contracts of duration which might add to the lex mercatoria. The occasion for proposing these rules has been North-South relationships, but they should be applicable to other international contracts as well. The following t w o rules are proposed concerning initial unfairness: 1. Abuse of inequality

of bargaining

power

A party should be allowed to obtain release from or revision of a contract in situations where the other party has taken advantage of the first party's economic distress or urgent needs, or of his ignorance or lack of bargaining skill to obtain terms which make the contract as a whole unreasonably advantageous for the other party and unreasonably disadvantageous for the first party. 2. Unconscionable

disequilibrium

A n unconscionable disparity between the value of the obligations of the parties, and other unconscionable contract terms which grossly upset the contractual equilibrium, should allow a party to obtain release from or revision of a contract. Under the second rule the permissible size of the disequilibrium would be larger than under the first rule. O n the other hand, a party would be able to obtain release or review under the second rule even though he is not able or w i l l i n g to bring evidence of an abuse of inequality of bargaining power. The following rule on supervening hardship is proposed: 3. Supervening hardship I f , after the conclusion of the contract, events which the parties could not be expected to have taken into consideration or to overcome have made performance of the contract unconscionably onerous for one of the parties that party may obtain release from or revision of the contract. I t is not a condition for the application of the rule that the parties could not have foreseen the event. I n our troubled time many disturbing contingencies are foreseeable, and parties cannot be required to provide for all of them in their contracts. I n rule 3 the required size of the disequilibrium caused by the supervening events should be equal to that provided for in rule 2. I n applying the three

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rules the extent to which the contract — and the disequilibrium — affect the economy and thereby the inhabitants of a country should be taken into consideration. The more serious a disequilibrium is the more easily should it lead to a revision or rescission. I n deciding whether a contract or contract term is unreasonable or unconscionable it should, however, also be taken into consideration to what extent the contract has involved economic or political risks for the party who has obtained the advantage. IX.

The Procedure. The Fourth Rule : Renegotiation

Renegotiation and revision of a contract have the advantage over a rescission or premature termination that they may save much of the time and money already invested i n the contractual relationship from being wasted. Renegotiation has the advantage over a revision ordered by the court that i t leaves i t to the parties to find the new equilibrium. I t is a face-saving device which preserves the good relations between the parties. I t w i l l often be easier and nearly always cheaper for the parties to settle their dispute between themselves than to bring it before a court, an arbitrator or even a conciliator. The question then is, What rules are needed for the renegoitation procedure? The proposed hardship clause which is under consideration in the International Chamber of Commerce is a clause to be incorporated into contracts. I t provides that the party who wishes relief shall communicate this desire to the other party. Renegotiation should then start immediately and the parties would have a period of χ months to reach agreement, during which time both would be obliged to continue performance of the contract. I f the negotiations fail, the party requiring relief may either refer the matter to the courts or to an arbitrator, or terminate the contract unilaterally without prejudice to the right of the other party to bring the matter before the courts. Such rules may w i t h advantage be incorporated i n contracts. Where they do not fit, they may be replaced by other rules adapted to the special character of the situation. T o provide such elaborate rules as legal rules for renegotiation seems not to be advisable. One can easily imagine situations where the proposed procedures would be inappropriate. The procedure to be followed for the renegotiation which w i l l precede and hopefully replace a revision or termination ordered by the court should, in general, be left to the parties to agree upon. However, a rule which could be helpful would be one empowering the court or the arbitrator to order renegotiation in cases where one of the parties gave notice of termination, stopped performance unilaterally or started proceedings against the other without having made (serious) attempts at renegotiation.

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For this situation the following rule is proposed: 4.

Renegotiation

I f the court finds that under rules 1—3 a party w i l l be entitled to release, i t may upon the request of one of the parties order the parties to renegotiate the contract, and decide to what extent performance of the contract shall be continued during the renegotiation. I f after a time limit, which the court must set, renegotiations have failed, the court may order recission, revision or termination of the contract. Postscript November

1980

The third resumed Diplomatic Conference on an International Code of Conduct on the Transfer of Technology was held i n A p r i l - M a y 1980. I t ended without a Code. The fourth resumed Conference is scheduled for March-April 1981. However, there is little hope of agreement in a foreseeable future between the participating groups of nations. The governments of some of the countries of the N o r t h has let the others k n o w that they feel uneasy about the compromise concerning renegotiation. Also in a Memorandum on the D r a f t Code issued on A p r i l 9, 1980, the U n i o n des Industries de la Communauté Européenne ( U N I C E ) has warned against an endorsement of the principle that states may provide rules for renegotiation of contracts. I t alleges that this w i l l lead to encroachments i n contractual relationships which could amount to expropriation. However, under the Code the states cannot expect to get any endorsement of arbitrary and unjustified requests for renegotiation. They w i l l have to set "terms, conditions and objective criteria for renegotiation". According to the Code they w i l l also have to consider the legitimate interests of both parties. I n providing the criteria for renegotiation the states cannot therefore go far beyond the rules proposed above. Otherwise their conduct may hit back upon themselves like a boomerang. T o a large extent even governments have to obey the imperative that you must act so that the rule of your conduct is a generally applicable norm.

North/South Economic Cooperation and International Economic Development Law: Legal Process and Institutional Considerations Thomas W. Walde* " I t is an extraordinary difficult matter, as the experience of centuries demonstrates, to make effective in the global arena the historic mission of law as a process of decision for clarifying and securing common interest". (Myres

S. McDougal Harold

/ W. Michael Reisman , to the memory of D. Lasswell , A J I L 1979, 660)

I. The Function of International Economic Development Law: Stability for Communities of Interest in Economic Cooperation This study addresses itself to the role of law — respectively the role of the legal process of law generation and application — relating to international economic cooperation for T h i r d W o r l d economic development, and to the role and the potential of international institutions in the legal process of N o r t h / South and South/South cooperation 1 . The main function of legal instruments — and their capacity to contribute to development oriented economic cooperation — seems to lie in their ability to foster what we may call "stability". The legal tools we use today in structuring cooperation have been marked philosophically by the school of * The autor acted in 1978/79 as resident legal adviser to the U N I D O Joint Study on International Industrial Cooperation. The study has by now been published as "Industry 2000 — N e w Perspectives" ( U N I D O Doc. I D / 2 3 7 of October 1979). I t w i l l be cited as "Industry 2000". A background study by the author has been published by U N I D O in V o l . 2 — International Industrial Enterprise Cooperation/Collected Background Papers for Industry 2000 — N e w Perspectives ( U N I D O Doc. N o . U N I D O / I O D . 325 of 19 December 1979). I t w i l l be cited as "Wälde, Background Papers". 1 Legal instruments promoting and organizing South/South economic cooperation are meant to strengthen collective self-reliance of developing countries and to reduce their one-sided economic dependence on North/South ties, while in the North/South dimension a restructuring of establihed relationships serves to provide for a more equal and balanced form of economic interaction with global interdependence as the target designated, cf. for a discussion of these strategies of Third World economic development in the context of industrialization; UNIDO , Industry 2000, p. 7 seqq.

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formal rationality 2 and by the emphasis given to them in industrialized societies w i t h formal, bureaucratic structures of decision 3 . They are meant to translate abstract government policies into stable and predictable rules of behavior, to provide institutional and procedural structures to organize the cooperation of parties over a longer period of time; i n short, legal rules have the function to provide a firm and stable footing, an effective organizational framework, for communities of interests between prospective participants in project oriented cooperation. O n l y under the assumption of a certain stability of external factors (government policies; assumption of external risks by parties according to the contractual provisions) and of internal factors (predictability of the parties behaviour and existence of an effective framework for coordination), the necessary commitment of large resources of finance, of technology, of managerial capacities and the necessary planning and coordination of many enterprise units for complex, high-risk and long-term projects becomes feasible. The readiness to undertake long-term and high-risk commitments is a function of the expectation of stability. I f the cooperating enterprise holds a dim view of stability, it w i l l pursue strategies of risk management: investment insurance, involvement of third parties mechanisms to invoke external pressures and other safety net devices, reducing all partners' parameters of action 4 . The necessary security margin — expressed in a higherthan-necessary minimum rate of return — eliminates projects which would have been feasible under an assumption of stability. The absence of stability is also a very high barrier against the involvement of middle-and-small scale enterprises, particulary from developing countries, as those companies are least capable of managing the risk of instability 5 . Instability risks are omnipresent in international economic interaction, and particularly so in interaction w i t h developing countries, as the process of development implies basic — and not often controllable — structural transformations. Currency fluctuations, high volatility of economic cycles and specific sensitivity of developing countries to those cycles, as well as repercussions of international politics on economic interaction are destabilizing factors 6 . The same applies to instability factors arising out of the internal effects of the development process: Economic 2

Cf. Duncan Kennedy , Legal Formality, Journal of Legal Studies 2 (1973) 351. 3 Cf. Roberto M. Unger , Law in Modern Society, 1976, 1 8 7 f f . ; Max Weber , Wirtschaft und Gesellschaft, Vol. I I , 1956, 468. 4 Cf. Theodore M or an, Transnational Strategies of Protection and Defense by M u l t i national Corporations, International Organization, 1973, 273; Kirdoner et al., Rohstofferschließungsvorhaben in Entwicklungsländern, Vol. I , 1976, 349, summarized in: Mining Ventures in Developing Countries, Vol. I , 1979, 170. s Cf. UNIDO , Industry 2000, p. 168 and Vol. I I , Background Papers, p. 66 for possibilities for international supportive action. 6 That such destabilizing factors are not only present in North/South or South/South cooperation, but also in East/West cooperation, needs not to be emphasized.

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dependence and the fast transition of the internal structures in developing countries, the predominance of self-propelled change are additional factors for instability. I t is, however, not appropriate to perceive "stability" exclusively i n the sense of the term "investment security", which — as well as α national sovereignty" , its Third W o r l d counterpart — is dominating the ritual of position statements by governments and business from industrialized countries 7 . We can learn from social cybernetics 8 that social systems which cling rigidly to once established structures are most likely to experience turmoil and revolution, while systems which combine some stability w i t h a continuous ability to adjust, to learn and to change, come closer to a form of adaptive stability termed "ultrastability". This notion of *dynamic stability" — understood as ability to provide necessary reliability w i t h requisite adaptation to external changes — w i l l for the purposes of the present analysis serve to define the function of law in contributing to T h i r d W o r l d economic development. T o fulfil this function of stability for international economic cooperation, it is necessary that there exists a body of legal rules and instruments which is universally accepted. This was the case w i t h traditional international law, the rules of which relating directly to economic interaction on the project level 9 expressed by and large common principles of Western states for treatment of investment by aliens. Particularly this set of principles governing protection of foreign investment 10 is no longer accepted by a large part of the community of developing countries — the largest in terms of number of states and people, the smallest in terms of economic power: The formal position of developing countries, elaborated in the context of the Non-Aligned Group 1 1 , several inter7 Cf. the position of Western countries in the Paris North/South Conference of 1976, CIEC-Report U N Doc. A/31/478/Add. 1 of 9 August 1977, p. 116 ff., 125; cf. also the different positions in the negotiations for a code of conduct for transnational enterprises, U N Doc. E / C . 10/AC. 2/3, 26 January 1978 at p. 86 seqq. "Investment security" is regarded as an exclusive responsibility of host states to be offered to investors. Cf. on the issue of "investment security" in the North/South Conference Philippe Levy / Heinrido Gattiker , Behandlung und Schutz der Auslandsinvestitionen, Außenwirtschaft 1980, 53. 8 Cf.Mervyn Cadwallader, The cybernetic analysis of change, in Etzioni / Etzioni (ed.), Social Change, 1964, 159; Karl W. Deutsch, Nerves of Government, 1963, 214 seqq.; Georg Klaus y Kybernetik und Gesellschaft, 1972, 17. 9 Cf. particularly Peter Fischer, D i e Internationale Konzession, 1974, 345, and Idem , Das Internationale Wirtsdiaftsrecht, G Y B L 1976, 143; idem , Bemerkungen zur Lehre von Alfred Verdross über den "quasi-völkerreditlichen Vertrag im Lichte der neueren Entwicklung", Festschrift Verdross, 1980, 379 discussing the interaction between international law and investment agreements. Cf. also Karl-Heinz Böckstiegel , Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1971, 145 seqq. 10 Cf. the references in Kirchner et al. (n. 4), 282. 11 Cf. for the documents of the Non-Aligned Movement, particularly the relevant Algiers summit, Odette Jankowitsch / Karl Sauvant , Third World Without Superpowers, 1978, Vol. I , di. 4.

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national organizations, such as O P E C 1 2 and the Andean Pact 1 8 , but particularly w i t h i n the United Nations 1 4 — rejects major elements of traditional international economic law relating to foreign investment 1 4 0 . I seems safe to state by now that these alternative legal vindications may not yet have generated a new, universally valid body of international law as major industrialized countries have not given their complete consent 1 4 b , but that at least these new concepts are exercising a derogatory effect on conflicting legal concepts of traditional origin 1 5 . Traditional international law has lost insofar its universal validity, while a new legal system has not yet fully evolved — though developments at law creation through consensus-building, such as through the Codes of Conduct 1 6 , are under way. This situation suboptimizes the possible contribution of law t o stability of North/South and South/South economic cooperation. I t is hence necessary to continue efforts directed at promoting the evolution of a universally acceptable system of law governing international economic cooperation 17 . Such a legal system must accomodate the interests of all Parties concerned, i. e. it must be able to provide a meeting ground for the concepts of Western and Eastern industrialized countries and of developing countries 18 . — I t must be based on the premise that there is an interdependence between the various participants in the w o r l d economic 12 Cf. particularly O P E C Resolution X V I . 90, reprinted in I n t ' l Legal M a t . 1968, 1183. is Cf. Decision 24, reprinted in I n t ' l Legal M a t . 1969, 910. 14

Cf. for an analysis of the respective resolutions of the U N General Assembly and the N e w Int'l Economic Order Ria Kemper , Nationale Verfügung über natürliche Ressourcen und die Neue Weltwirtschaftsordnung der Vereinten Nationen, 1976, 60 seqq. 14a Cf. Wolfgang Benedek's argument that a revision of international law's paradigm is warranted. Entwicklungsvölkerrecht, in: Reformen des Redits, Festschrift 200 Jahre Universität Graz, 1979, 881; Konrad Ginther, Systemwandel und Theoriedynamik im Völkerrecht, Festschrift Lipstein (Ed. Peter Feuerstein / Clive Parry ) 1980, 31. 14b Cf. Ignaz Seidl-Hohenveldern, International Economic a S o f t L a w " , Recueil des Cours Vol. 163 (1979), 188 seqq. 15 Cf. Ernst-Ulrich Petersmann, Internationales Recht und Neue Weltwirtschaftsordnung der Vereinten Nationen, ArchVR 1978, 38; Matthias Meessen, Völkerrechtliches Enteignungsrecht im Nord/Süd-Konflikt, in Wilhelm Kewenig (ed.), Völkerrecht und Internationale W i r t schaftliche Zusammenarbeit, 1978, 21; Jorge Castaneda, La Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats, A F D I 1974, 56; cf. also the discussion in the critical comments by A. Fatouros on the T E X A C O / C A L A S I A T I C - a w a r d : International L a w and the Internationalized Contract, A J I L 1980, 134, 139 seq. ™ Norbert Horn (ed.), Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Corporations, 1980; Th. Wälde, Der U N Verhaltenskodex für transnationale Unternehmen: Schritte zu einem Weltwirtschaftsrecht, R I W / A W D 1978, 285. 17 Cf. only Wolfgang Friedmann , The Changing Structure of International L a w ; Petersmann (n. 15), 17 seqq.; for developing countries cf. the view taken by Mohammed Bejaoui , Pour un Nouvel Ordre Economique International, 1979, 125 seqq. 18

Cf. for a "tool-kit approach" to provide the highly differentiated situations of economic cooperation between East, West and South with useful legal instruments, Wälde , Background Papers, at p. 4 seqq.

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system which needs stabilization and institutionalization, formulated and operated through appropriate legal instruments. To be effective, i t must manifestly work to the benefit of all parties concerned. Otherwise, the concessions required for the global consensus-making implicit in the objective w o u l d not be forthcoming. For the purpose of this study, this body of law to evolve through the international legal process w i l l be termed International Economic Development Law , expressing the specific orientation at T h i r d W o r l d economic development 19 . We do not adhere to a view that law comes about through a selfpropelled anonymous process — be it the "invisible hand" or the "Weltgeist" — but that legal instruments evolve through a series of decisions and communicative processes, be i t through decisions of international organizations and their member states (resolutions; recommendations; conventions), through bilateral intergovernmental agreements, through national laws and regulations or, perhaps most importantly, through the search of parties of cooperation projects for appropriate legal structures. Extended informal and formal processes of information collection and evaluation, of opinion-building and consensusmaking usually precede any authoritative decision of a legally binding character 2 0 . I t is in these pre-stages that national and international institutions have a prominent role to play. I t is our objective to reflect on this contribution — the actual contribution and the potential for an enlarged role in the future — to the evolution of international economic development law. The following considerations w i l l address at first the possible impact of legal instruments on international cooperation for Third W o r l d economic development and secondly present practices and future potentialities of international institutions in enhancing the positive impact of the law on economic development cooperation. II. The Contribution of Juridical Instruments for Transnational Economic Cooperation on Third World Development The international debate has centered up to now on the public law aspects of international law. This emphasis is understandable as the debate is mostly being conducted in intergovernmental bodies such as the U N and by jurists of 19 Cf. for a discussion of the terminology Petersmann, Völkerrecht und Entwicklung, V e r fassung und Recht in Übersee ( V R Ü ) 1972, 161; Oscar Schachter, The Evolving L a w of Development, Col. J. Transnat' 1. L. 1976, 1; Michel Vir ally, Vers un Droit International de Développement, A F D I 1965, 3; Bedjaoui (n. 17), 165 seqq.; Jean Touscoz, Le regime juridique des hydrocarbures et le droit international du développement, Clunet 1973, 297; Hermann Weber, Der Anspruch auf Entwicklungshilfe und die Veränderungen des internationalen Wirtschaftsrechts, V R Ü 1978, 5. 20 Cf. Seidl-Hohenveldern's discussion of international economic "soft" law, n. 14^ supra.

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international law whose professional orientation is focused on the state-related aspects of the international legal process 21 . This study, however, is suggesting that at present a concentration on the project level of economic cooperation — the legal micro-instead of the macrostructure — is warranted. I t is through the legal instruments organizing and regulating the project level of co-operation and coordinating the participants' mutually matching project performances that most of the influence law can exercise on T h i r d W o r l d development w i l l be determined. We propose hence to accentuate not the high and solemn level of public international l a w 2 2 , but that level of law where economic interaction actually takes place. I n this area we assume, without entering into the complex question concerning the relationship of law and economic development, that legal instruments can, w i t h i n the parameters given by infrastructure and by the relative bargaining power 2 3 , exercise some influence of a yet undetermined extent on economic development. The project level of international economic interaction 2 4 is subjected t o the influence of law in basically three dimensions: (1) The dimension of national law, where the character of the legal instruments is determined by their state-issued regulatory character and where the state, at least formally, subjects economic cooperation to its sovereign powers. 21 But see the attempts to combine public and private law aspects under the heading "transnational law", Philipp Jessup, Transnational Law, 1956, 2 ; Henry Steiner / Detlev Vagts , Transnational Legal Problems, 1976. Konrad Zweigert , Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 5 (1964) 194; Α. A. Fatouros , Government Guarantees to Foreign Investors, 1962, 284; JeanFlavien Lalive , Contracts between a State or a State Agency and a Foreign Company, I C L Q 1964, 987; Juha Kuusi, The Host State and the Transnational Corporation, 1979, 92 seqq. 22 This preoccupation with public international law seems also predominant among Third W o r l d jurists, probably due to their professional orientation at diplomatic and intergovernmental activities, cf. Bedjaoui (n. 19). The notable exception to this outlook is to be found in the Algerian Memorandum for the 1975 O P E C Chiefs of State Conference, 1975, 211 seq., a position paper formulating in great consistency an elaborated Third World view on contractual structures for project cooperation. 23 Cf. my analysis of the relationship between bargaining power relations and the effects of the investment contract in Kirchner et al. (η. 4). 24 By international or transnational economic interaction we understand any transaction involving the transfer of goods and services transcending national borders, i. e. commercial transactions and foreign investment. By international (transnational) economic cooperation we understand an interaction involving the undertaking of more complex economic and industrial operations over a longer period with some institutionalization of a community of interest in the joint project; cf. Economic Commission for Europe , Report on Industrial Cooperation among E C E Countries, Sales N o . E. 73. I I . E. 11. I have argued — in Wälde , Background Papers, p. 9 seqq. — that foreign investment and long-term commercial transactions concerning industrial complexes tend to converge structurally and that for these reasons the term "Industrial" or "Economic Enterprise Cooperation" would be more appropriate. Cf. also Philippe Kahn , Typologie des Contracts de Transfert de la Technologie, in: P. Judet et al., Transfert de Technologie et Développement, 1977, 435; Jehl, ibid., 401.

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(2) The dimension of contractual law — subjected in some form to national law and to some elements of international law depending on specific criteria 2 5 — where the developing host state and its enterprises stand in some way on an equal footing w i t h foreign partners negotiating for a contractual instrument to govern their cooperation. This dimension is termed here transnational law to express its intermediate and mixed character between purely national and purely international l a w 2 8 . (3) The dimension where international , inter-state law does have some, even i f indirect and mediated, influence on specific cooperation projects. 1. T h e D i m e n s i o n o f N a t i o n a l L a w : State-Issued Regulation Affecting Transnational Economic Activities State-issued regulation constitutes the form through which the host state as sovereign legislator regulates domestic operations of foreign firms on its territory 2 7 . T w o types of national law affecting international economic cooperation can be distinguished: (a) National law translating more or less into legal form specific economic policies, particularly those economic policies which are directed at foreign investment 28 . Such economic policies affect economic cooperation projects particularly in the area of regulations concerning foreign exchange rules, employment and industrial relations; export and import objectives; competition; national industry promotion; transfer of technology; tax incentives and fiscal issues. However, even legal instruments meant to translate specific economic policies, possess some measure of autonomy: Economic policies do not — per se — achieve effective implementation. They require translation 25

C f . the recent discussion by Peter Fischer, Festschrift Verdross (η. 9), of the legal character of investment contracts; Kuusi (n. 21), 87 seqq. 2 6 C f . η. 21 for a discussion of the term "transnational". We simply wish to convey the notion that cooperation contracts are de facto strongly influenced by international practice and that some forms of cooperation contracts under certain conditions may be defficult to categorize under the traditional headings "national" or "international l a w " . This terminology, however, is not meant as connoting any position in the discussion concerning the legal character of contracts between a host state and a foreign enterprise, cf. Fischer (n. 9). 27 W e may in this context neglect the attempts of host states to extend the reach of domestic regulations to operations undertaken on foreign territory, as this kind of action — excepting the Arab League boycott measures — has by and large been confined to industrialized states, particularly the US, cf. Detlev Vagts, The Multinational Enterprise: A Ten Years Review, D i e Aktiengesellschaft 1980, 154 seq. w i t h further references. 2 8 Cf. Richard Robinson , N a t i o n a l Control of Foreign Business Entry, 1976; for a survey cf. U N , Legislation and Regulations affecting Transnational Corporations, Sales N o . E. 78. I I . A . 3; bibliography on the subject has been compiled in U N / C T C Bibliography on transnational corporations, Sales N o . Ε / 7 8 . I I . A . 4 ; Peter Behrens, Kontrolle ausländischer D i r e k t investitionen, RabelsZ 1976, 233.

5 GYIL 23

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into such legal instruments that are adequate and capable to influence the decision of the relevant economic actors to pursue the k i n d of action that is consistent w i t h the economic policy in question. Implementation through formal procedures, sanctionability in the case of non-compliance, constistency of application and procedures to deal w i t h non-foreseeable situations are factors attributing some measure of autonomy in character, i n methodology and in implementation structures to legal instruments giving concrete substance to specific economic policies 29 . (b) National law providing a general framework for organization of joint projects and for giving some force to commitments undertaken by economic actors 30 . More complex and developed economic activity as implicit in industrialization efforts requires relatively stable and foreseeable framework conditions and the existence of structured organizational vehicles for cooperation projects, i. e. a reasonably developed law of torts, of contracts and of corporations 31 . One could argue that the prominent role given to law as a component of the industrialization process reflects the particular experience of the liberal market economies and that industrialization is also possible w i t h non-legal structures — and without the concomitant prominent role of the legal profession 32 . However, it seems that formalization and bureaucratization of decision 28 Cf. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie I I , 1972, p. 298 seqq., 318; Ernst Mestmädeer, Macht-, Redit-, Wirtschafts Verfassung, Z H R 1973, 97 for the autonomy of economic law in relation to underlying economic policies. 30 The force of the law may very rarely be invoked to maintain contractual and noncontractual commitments among business actors, cf. Emile Dürkheim , The Division of Labor in Society, 1960, 227; Stewart Macaulay , Non-Contractual Relations in Business, A m Soc. Rev. 28 (1963), 55; Lawrence Friedman , I n t ' l Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 7, chapter 3, 1973, 10 seqq., but it still has an impact as a "fleet in being", formulating joint expectations and providing a recourse if relations should break down, thus acting through its very existence as a disincentive to invoke it. Cf. Kirchner et al. (η. 4), 304 seqq. 31 The history of Western industrialization suggests that the provision of organizational structures to coordinate economic actors and to collect investment capital — corporation law — has been an essential component of the development process, cf. James W. Hurst , The Legitimacy of the Business Corporation; Richard M. Buxbaum, The Formation of Marketable Share Companies, in Int'l Encyclopedia of Comparative Law, Vol. X I I I . , chapter 3, 5. 32 The industrialization process in Japan where non-legal ways of conflict resolution and social organization have priority over the formal legal process — cf. T. Kawashima , Dispute Resolution in Contemporary Japan, in: Arthur v. Mehren (ed.), Law in Japan, 1963, 41 seqq., would support such a hypothesis; cf. also Unger (n. 3), 134 seqq. — The same could be argued about socialist industrialized countries, where the law and its profession had been supposed to disappear, cf. Eugen Paschukanis, Allgemeine Rechtstheorie und Marxismus, 1966, 34. — The apparently increasing role of the law and its profession in socialist states' economic development — cf. Wolfgang Seiffert, Sozialistische Integration — Redit, 1976, 35 seqq. — and the growth of judicial conflict resolution as compared to the traditional a chotei w conciliation in Japan — Kawashima , supra — suggests that the formal rationality of the

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processes in public administration and in private enterprise management are an important and perhaps essential element of coordination of economic systems. I t may even be — and we lack sufficient empirical evidence to support such hypothesis — that large TNC-organizations acting as investors in developing countries may be more ready to comply w i t h the legal instruments of host states, as they are more used to it in their home states and as their internal bureaucratic decision-making does easily accomodate, or even rely upon, compliance w i t h external state regulations 33 . The effectiveness of instruments of national law in fulfilling the objectives ascribed to them depends on the integration of law into society 34 . — As many legal instruments did not grow organically in developing countries concomitant w i t h a corresponding evolution of the underlying economic system, but were imported from Western countries, often the distance between the normative intention of law and the underlying reality is larger than usual in developed countries 35 . The level of development and of social organization is hence a crucial factor for the effectiveness of legal instruments. However, as argued above 36 , it may well be that international cooperation may in some respect be easier to regulate effectively — at least the nationally available component — than established patterns of social behavior in the developing state. I n the context of transnational economic cooperation, the host state faces the foreign enterprise w i t h its sovereign power to legislate. However, even on the level of purely national law, the bargaining context of economic project

legal process is a prerequisite in the formal processes of decision in bureaucratic structures characteristic for high-level industrialization in state and in enterprise management, cf. Weber (n. 3). I f we define law as consisting of formalized processes of bureaucratically organized state decision making issuing rules of behavior with the aim of consistency, this form of legal process appears hence essential even in societies which are non-legalist in tradition or which do not follow the Western concept of rule of law administered by semiautonomous professional groups, cf. Unger (n. 3), 181 seqq. 33 The established pattern of checking actions contemplated for their lawfulness with inhouse or outside counsel and the compliance with regulations as an established internal organizational pattern in large enterprises are channels for compliance with national law. As a result, large transnational corporations may be more ready to behave "legally" as than middle-size enterprises, particularly from the host state. Other internal organizational patterns — i. e. greater risk aversion by managers than by private entrepreneurs — would seem to support this hypothesis. Transnational corporations would hence seem to bring their often superior bargaining power less to bear through non-compliance, than through pressure for revising national regulations affecting their enterprise objectives. Cf. Lubmann (n. 29), Vol. I I , 306 seqq. Le Roy et al., Endogénéité du Développement en Afrique Noire, Annuaire de 1' A F E T I M O N , 1979; for critical evalution of the "Law and Development" discussion see John H. Merryman , Comparative Law and Social Change, Am. J. Comp. L. 1977, 457. 35

38

5*

Cf. text and note at n. 33 supra.

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cooperation 37 cannot be eliminated completely: Insofar as host states lay dowr a general legal framework, the leeway for host state action is probably greatei than in the case where issues of economic policy directly affecting cooperation projects are at stake (e. g. foreign exchange regulations; taxation; local component policies). There is some form of implicit bargaining on the macro-level: I f a host state provides a set of investment regulations that is unacceptable for foreign enterprises, the host state w i t h little leverage (e. g. no large market to grant access to; no scarce and profitable natural resource; no reliable expectation of high profitability) w i l l not attract foreign cooperation and thus be faced w i t h the choice of either revising its investment regulations, waiving, de iure or de facto, its implementation, or forego transnational cooperation altogether 38 . — This bargaining power constraint on the host state's sovereignty parameters can become even more acute when the legal regime for large-scale investment projects is at issue. Here, in order to attract the foreign investment favored, the host state may often be forced to alter its national legislation subsequent to negotiations w i t h foreign investors. I n that case, our distinction between national regulatory and transnational contractual law becomes blurred in substance, even i f not in form 3 9 . Because of the frequently existing superiority of T N C s vis-à-vis host states in terms of bargaining power and access to bargaining information, national law regulating transnational cooperation is a field where contributions by international organizations to develop host states' national economic law can be of considerable importance. Harmonization of law affecting international transactions has been an important component in the process of economic integration in industrialized countries, such as particularly the European Community (EC) and the Council for Mutual Economic Assistance ( C M E A ) 4 0 , but 37

Cf. Kirchner et al.(n. 4), 301 seqq.; for a closer analysis of bargaining structures in mining projects see Kamal H ossein. Petroleum Development, 1979, 59 seqq.; Fred Bergstenl Thomas Horst I Theodore H. Moran, American Multinationals and American Interests, 1978, 130, 369 seqq. 38 A l l these experiences have been made by member countries of the Andean Pact following the Pact's Investment Regulation in Decision 24, see Carlos Ryerson , Problems of Foreign Investment in the Andean Common Market, Houston J. of Int'l. L. 1978, 29. 39 The distinction between the regulatory and the contractual level may even become more blurred when agreements are incorporated into national law or when the investment agreement assumes the form of an act of legislative authority. As in industrialized states, the legal form — i. e. contract; regulation; informal "understanding" — may accomodate identical processes of formal and informal inter-party bargaining for consensus. Cf. the contributions in Jahrbuch für Rechtssoziologie 1981 (forthcoming). 40 Cf. Seiffert (η. 32), 35 seq.; Progress Publishers, The Multilateral Economic Cooperation of Socialist States, 1977, 46; Alexander Osdoakow, Die Vereinheitlichung des Kaufrechts im Ost/West-Verhältnis, 1978, and idem , Integration und gemeinsame Betriebe im R G W , Recht in Ost und West, 1979, 50; — for the E C see Hans-Peter Ipsen , Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, 687; Ernst Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, 101.

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also i n developing countries, such as in the Andean Pact 4 1 . The harmonization of legal rules pertaining to tax incentives, to environmental and consumer protection legislation, to sale of equipment and to the constitution and the operations of business corporations, of investment protection and dispute settlement are areas where international organizations — particularly the U N Regional Economic Commissions and regional associations of developing countries — can contribute to greater harmonization, to the establishment of joint administrative facilities and methods of collective bargaining. Regional consultations and the preparation of model instruments (guidelines for uniform terms; regional codes of conduct; administrative cooperation agreements; multilateral draft conventions) are major vehicles to achieve such objectives 42 . This applies particularly to the field of national administration of foreign investment regulations. Here, obstacles and roadblocks inherent in complex and cumbersome administrative procedures are a considerable roadblock for economic cooperation among developing countries and impose considerable costs on cooperation projects 43 . International institutions could devise efficiently operating foreign investment licensing procedures and assist host states in setting up efficient administrative systems to deal w i t h transnational economic cooperation 44 . 2. T h e D i m e n s i o n o f I n t e r n a t i o n a l Law: I n t e r n a t i o n a l Law and T h i r d World Economic Developments Traditional international law — insofar as it concerns transnational economic cooperation — emanated from a rule-making and opinion-building process where Western states were tying each other into a system of economic cooperation and mutual penetration. I n this context, the issue of investment protection has received prime attention, particularly in North/South relations 45 . 41

Horacio Grigera-Naon , in Horn (n. 16), 237; INTAL , La dimension juridica de la integracion in America Latina, 1973. 42 For an extended discussion of such instruments see UNIDO , Industry 2000, 171 seqq. and Wälde, Background Papers, 134 seqq. The recently published U N Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and Developing Countries, Sales N o . E. 79. X V I . 3, could serve as an example for harmonization instruments of a persuasive character for intra-Third World cooperation. 43 That cumbersome "red tape" is more of a problem for cooperation than stringent investment regulations has been emphasized by industry spokesmen in an informal meeting between U N I D O and the O E C D ' s Business and Industry Advisory Committee ( B I A C ) in March 1979 as well as in a U N I D O meeting with West German business representatives in February 1979. Cf. also U N C T A D Doc. T D / B / G . 71/7 of 18 September 1978 at p. 49. 44 Cf. Wälde , Background Papers, at p. 83 seq. « Cf. Kirchner et al. (η. 4), 282.

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Per se, international law has relatively little direct impact on the legal regime governing transnational economic cooperation. Rules derived from international law are only directed at inter-state relations; evolving instruments of international law addressed directly to project cooperation, such as the Codes of Conduct for international business46, w i l l generally be too vaguely formulated as to allow to infer any meaningful direct legal obligation. However, standards of legitimate behavior expressed in codes and other related instruments of international law may have a considerable impact on three crucial phases of project cooperation: O n negotiations for project contracts, on parties' attitudes during project implementation and particularly in the case disputes arise over the adaptation, the revision and the nationalization of projects. Even i f they are not directly applicable to projects, they are ready to be invoked by investors fearing state action affecting the project's established legal regime and by states seeking legitimacy for such action 4 6 a . Thus, as a fleet-inbeing, international law is still a force to reckon w i t h in project cooperation. I n the stage of contract negotiation, parties are often influenced by what they regard as legitimate under international law. Traditionally, the contractual stipulation of "international l a w " or "generally recognized legal principles" was used to define the law applicable to the contract 4 7 . Recently, as the material content of the international law at issue has become controversial and as developing countries increasingly w i l l be able to rely on new, UN-sponsored international law concepts, the situation may reverse and host states may accept or even negotiate for codes of conduct and comparable instruments to serve as applicable law through incorporation into the contract 4 8 . I n the stage of contract implementation, international law — as the parties perceive its material content or calculate that some external tribunal w i l l 4β E. g. the Code of Conduct for Transnational Corporations; on Restrictive Business Practices; on Transfer of Technology. Cf. the contributions to Horn (ed.) (n. 16); A. A. Fatouros , Le projet de code international de conduite sur les entreprises transnationales Clunet 1980, 5. 4 6 a Cf. particularly the evaluation of the juridical impact of Codes of Conduct by Baade , in Horn (n. 16), 3 and by Seidl-Hohenveldern (n. 14 b), 194 seqq. 47 Cf. corresponding provisions in the choice-of-law clauses of the investment agreements between Sierra Leone/Selection Trust Ltd. (1970) and Indonesia/ALCOA (1969). Art. 42 of the ICSID-Convention also provides that arbitrators are to apply municipal law and international law as appropriate in the event that no specific choice of law clause exists. Cf. P. Fisdoer , Die Internationale Konzession (η. 9), 352 ff. with an extensive discussion; Kuusi (n. 21), 67 seqq. with extensive references to contractual practice. 48 I n this context, it is interesting to note that contracts already seem to voice investors' concern over such * alternative international l a w * through stipulations that no legal concepts emanating from the U N w i l l be regarded as applicable law, cf. a contractual provision cited by Philippe Kahn / Mahmoud Salem , Contribution, Dijon Journées d* études internationales, March 1979, Vol. I I I .

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perceive i t — can act as a point of reference, a critérium for judgment and evaluation during the ongoing process of implicit bargaining over the contract's interpretation. I f there are material rules to be inferred from the body of principles termed "international l a w " relevant to the contract, such rules could certainly be arguments of some weight i n the interpretation of the investment contract. I t should, however, not be neglected that while traditional international law is largely silent or irrelevant on the problems arising during long-term project cooperation 49 , the "alternative international law" constituted by U N resolutions is relatively more oriented towards the specific issues of interaction between host state and foreign investor and hence provides a set of "authoritative arguments" eventually applicable to contract interpretation 5 0 . Ultimately, international law is most relevant in later phases of project cooperation, when renewal, adaptation and particularly disputes concerning adaptation and revision of the project's long-term legal regime are at issue51. I n this situation, international law — however its material applicability is viewed by the parties — w i l l at first have an effect on the parties' internal expectations and decision-making process. I n shaping their actions, rational partners w i l l anticipate the eventual decision of external tribunals. I f a conflict arises openly 5 2 , the question of applicability of inter4» Cf. P. Fischer , Festschrift Verdross (η. 9), 395 seqq. 50

The methodological problem of how to interprete longterm, "transnational economic cooperation contracts" has not been dealt with sufficiently. However, the school which is ready to accept consensus-based U N resolutions as "topoi", i. e. arguments in international law debate — cf. Meessen (n. 15), 24; Bruno Simma t Methodik und Bedeutung der Arbeit der Vereinten Nationen für die Fortentwicklung des Völkerrechts, in: W. Kewenig (ed.), Die Vereinten Nationen im Wandel, 1975, 79, Fatouros , A J I L 74 (1980), 134, 138 — should be ready to accept as well that the eventually higher-ranking principles of UN-sourced international law also function as guiding principles for the interpretation of investment contracts, particularly if such contracts are of a long-term character and are in need of gradual adaptation parallel to the evolution of international economic law. Cf. also Hans W. Baade , Contribution to Horn (ed.) (n. 16), 9. si Cf. Wälde , Contract Stability and Dispute Settlement, in: U N / D S E , International Cooperation for Minerals Development: Emerging Legal and Institutional Arrangements, 1981 (forthcoming), cf. η. 110. 52 Major investment disputes of recent date which came before international arbitration tribunals were the Jamaican bauxite cases ( I C S I D ) , cf. John Schtnidt , Arbitration under the Auspices of the I C S I D , H a r v . J. I n t l . L. 1976, 90, the Libyan nationalization cases, T E X A C O v. Libya, Clunet 1977, 350; BP v. Libya (G. Lagergren, arbitrator, 1973/74, on file (cxcerpts published in Gillian Wetter, The International Arbitral Process 1 (1978) 432), L I A M C O v. Libya (S. Mahmassani, arbitrator, 1977, on file); cf. also the O P I C arbitration R E V E R E Copper & Brass v. O P I C , reprinted in I L M 1978, 1321, Case N o . 16 100137.76. I t is noteworthy that most international arbitration awards in investment disputes are still characterized by the reliance on traditional international law, but that a movement towards "alternative international law" can be perceived, once arbitrators from developing countries are chosen, cf. the Mahmassani-award in L I A M C O v. Libya. Cf. for a critical analysis of international arbitration as a roadblock for host state sovereignty and economic development

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national law is of direct importance for third parties called upon formally to render a decision (conciliators; national and foreign courts; arbitration tribunals) or which form an authoritative opinion on the issue likely to influence the parties (home and host state governments called upon to intervene i n the dispute; national and international financial institutions which w i l l often base their judgment on the creditworthiness of the actors in dispute on their view of the relative legitimacy of the respective actors' behavior). A consensus between N o r t h and South in the controversial issues concerning nationalization 5 3 and contract revision would greatly add to the long-term stability of North/South — and South/South — economic cooperation. A solution seems to lie less in strictly adhering to the traditional notion of rigid "sancty of contract" 5 4 , but to seek out the ground for an eventual consensus. Such a consensus must accomodate development conditioned constraints of developing countries and the concept of "Permanent Sovereignty over Natural Resources and Economic Policy" and investors' legitimate demand for sufficient predictability of investment conditions. The notion of "dynamic stability" as developed 55 seems to provide a useful approach. I t is directed i n principle at a marriage of adaptation and stability rules to make a project's legal regime at the same time capable to respond to changing requirements and to the predictability conditions necessary for long-term commitments i n development cooperation. The notion of dynamic stability would primarily be actualized through appropriate contractual methods and mechanisms. But it could also be operationalized through an evolving international development law providing criteria, procedures and institutional arrangements to serve as a point of reference in project contracts and inter-governmental agreements to solve the problem of adaptation of long-term project contracts 5®. The elaboration of appropriate rules of international law for contract renegotiation and the provision of procedures and institutions to act as adaptation boards upon referral b y parties in dispute would constitute an important contribution by international institutions to successful transnational economic cooperation 57 . Madjid Benchikh , Relations between Transnational Corporations and the Developing Countries, in U N I D O , Background Papers, Vol. I I , 163 seqq; Kuusi (n. 21), 67—86, 145. 58 Cf. for a discussion on the most controversial issue of nationalization Weber (n. 19), 22; Meessen (n. 15), 11 seqq. M. Sornarajah, Compensation for Expropriation: The Emergence of N e w Standards, J W T L 1979, 108. 54 Cf. Stephen Sdjwebel, International Protection of Contractual Arrangements, Proc. 53rd Meeting of A S I L , 1959, 226; Böckstiegel (η. 9), 180, 378. 55 Cf. supra section 1; Wälde, Background Papers, 20, 72. se O P E C — in its Res. X V I . 90 of 1968 (n. 12) — has proposed an elaborate set of criteria for contract adaptation, interestingly similar to the criteria employed in the former US Renegotiation Act of 1951, 50 U S C App. §§ 1211—1233. 57 A t present, the formulation of renegotiation rules constitutes a very challenging bargaining issue for the Intergovernmental Working Group on a Code of Conduct for Transnational

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3. T h e D i m e n s i o n o f T r a n s n a t i o n a l Law: The E f f e c t of the I n t e r n a t i o n a l Lex M e r c a t o r i a on T h i r d W o r l d E c o n o m i c Development I n the context of transnational economic interaction w i t h foreign enterprises, i t is considerably more frequent than w i t h domestic actors that the legal instruments constituting the legal and organizational regime of a cooperation project are the product of bargaining between host states and foreign enterprises, formally embodied in a contract concluded between parties on an equal footing 5 8 . W i t h i n the context of such bargaining, the effectiveness of host states' policies is determined primarily by its relative bargaining power 5 9 , bargaining weakness constituting an inherent constraint of host state policy parameters. The sophistication of legal instruments employed can add little to host state policies i f bargaining power is absent. However, w i t h i n these constraints, legal instruments are necessary to exploit, to develop and to put to maximum use the degree of relative bargaining power the host state possesses. I t is w i t h i n that limited context that our evaluation of the developmental utility of legal instruments for transnational cooperation is relevant; this reservation should serve to express some modesty about the real impact of the law — and of lawyers — in the process of development. Corporations. The "Formulations of the Chairman", Doc. E / C . 10/AC. 2/8 of 13 December 1978, p. 4, ask T N C s "to respond favorably to requests for renegotiation" in the case of 'duress, clear unequality' and in the case of a change of basic circumstances underlying the contract. The "Eminent Persons to study the impact of multinational corporations on development and international cooperation", U N Doc. Sales N o . E. 74. I I . Α., 5, at p. 38/39, have assumed the host states' right to ask for renegotiation in the case of change of circumstance and have called for renegotiation clauses, as have a number of other international institutions; cf. Wälde (η. 51), and even a U S government adviser (1950), cited in Hossain (n. 37), 103. For a set of proposals to institute a U N sponsored system of renegotiation facilities cf. Wälde , Background Papers, Vol. I I , 72 seqq. 58 As has been explained before, text and n. 39 supra , bargaining and the employment of the instrument of contract does not necessarily coincide, nor does the exclusive application of national law with unilateral state decision. Also national regulations, particularly for largescale projects, can be affected and even determined by explicit and implicit bargaining processes. However, the form of contract is at least indicative that the host state and the investor agreed upon the legal regime through negotiations. I n practice, however, combinations of regulatory and contractual elements constitute the overall project regime, cf. Wälde y Transnational Investment in the Natural Resource Industries, L a w & Policy in Int'l. Bus. 1979, 703 seqq.; Hossein (η. 37), 100 seq. discussing the relative merits of the employment of general regulations versus project contracts by petroleum producer state; for a rich analysis of the historical background cf. Peter Fisdoer , Das transnationale Unternehmen als Phänomen der Völkerrechtsgeschichte, Festschrift Verosta (Ed. P. F i s c h e r / H . K ö c k / A . Verdross) 1980, 345. 59 Cf. for a discussion of the function of the contract in the context of host state/TNC bargaining Kirchner et al. (η. 4), 303 seqq.; Hossein (η. 37), 58; Paul Streeten y Bargaining with Multinationals, World Development 1976, 225; U N (Joint C T C / E S C A P Unit), W P I : T N C s in Export-Oriented Primary Commodities: A General Conceptual Framework (September 1978).

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I n the transnational context, legal, contractual instruments concern primarily the organization of project cooperation between a host state entity and a foreign enterprise. From simple forms of commercial transactions — such as licensing and sales contracts — economic cooperation increasingly takes on the form of more complex models of inter-party coordination, of a more long-term character, requiring some institutionalized forms of cooperation w i t h mutually matching performances 60 . Turnkey-contracts encompassing extensive technical assistance after start-up of operations bolstered by produit-en-main guarantees 61 approach gradually depackaged forms of traditional direct foreign investment 6 2 ; this is particularly so i f in addition to some institutionalized form of cooperation and to risk-sharing through long-term guarantees and benefit-sharing through longer-term incentives, the foreign partner is remunerated through a share of the output — a system familiar in production-sharing in the petroleum industry 6 3 — demanded as an extension of the produit-en-main approach 64 and practised as "buy-back agreement" particularly in the context of East/South industrial cooperation 65 . Parallel to the evolution of simple commercial transactions to quasi-investment economic cooperation structures, traditional foreign controlled investment gives way to joint investment ventures or to quasi-investment contracts — e. g. service contracts w i t h some elements of a joint-decision structure and risk- and profitsharing 66 .

Cf. η. 24 supra. 61

Cf. Mahmoud Salem I M arte- Angele Sanson, Contrats clé-en-main et contrats produiten-main, 1979. 62 Direct foreign investment has been understood to mean investment in enterprises located in one country, but effectively controlled by residents of another country. Effective control is inferred from at least 25 °/o of ownership of the voting stock, cf. International Monetary F und y Balance of Payments Manual, 4th ed., 1977, § 408. For the corporate lawyer this implies basically investment through wholly owned or controlled subsidiaries in foreign countries. N e w arrangements produce comparable control, but without the equity component, cf. Κ. Billerbedz / Y. Yasugi , Private Direct Foreign Investment in Developing Countries, World Bank Staff Working Paper N o . 348, July 1979 and World Bank , World Development Report 1979, 34. 63 Robert Fabrikant , Production-sharing contracts in the Indonesian petroleum industry, H a r v . Int'l. L. J. 1975, 304, a summary of an extensive, non-published study. Cf. also H ossein (n. 37), 138 seqq. 64

Algerian Memorandum for the 1975 O P E C Conference (n. 22), 211 seqq. G5 Cf. a not yet published study by Alfred Möhr ("Buy-back Study") for U N I D O , 1979; U N / E C E Doc. R/373. of 1978 at p. 7; U N I D O , Industrial Cooperation between socialist countries of Eastern Europe and developing countries, Doc. I D / W G . 299/1 of 2 M a y 1979, 33 seq. 66 Cf. Jean TouscoZy in: "Les contrats internationaux de co-opération industrielle et le nouvel ordre économique international", 1980, 164 seqq, note Foudoardy 196 seq.; for an evolution of the traditional mining concession agreements cf. Wälde , Transnationale Investitionsverträge, RabelsZ 1978, 28 and the U N study "Transnational Corporations in a World

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Legal instruments employed originated in the commercial intercourse of industrialized nations 67 . The evolution of general practice, uniform terms, general conditions and model clauses collected and elaborated by national and international business associations as well as international organizations play an important role in the evolution of this international "lex mercatoria" 6 8 . The universal validity — or better: negotiating u t i l i t y — of these legal instruments in the context of North/South cooperation has been questioned in developing countries 69 . I t seems fair to accept that the origin of this body of transnational law in industrialized countries may often reflect an inherent, systemic bias towards the modes of business interaction prevalent in the economic systems where these legal concepts originated and are practised. Also, the specific u t i l i t y of these legal instruments depends often on environmental factors — such as homogeneity of business attitudes in Western countries, a supportive state system and accepted modes of dispute settlement — which may be absent in the North/South dimension of cooperation. A n evaluation of the developmental utility of specific legal instruments can only be undertaken through a careful analysis of the character of cooperation at issue and the respective legal instrument 7 0 . Sometimes, a particular legal form Development: A Re-Examination, Sales N o . E. 78. I I . A. 5, 102 seqq.; S. Κ. Β. Restructuring Transnational Mineral Agreements, A J I L 73 (1979), 335.

Asante ,

67 The only manifest attempt by a developing country to elaborate and to actually employ "home-made" contract types — e. g. the controversial "produit-en-main" contract — was undertaken by Algeria, cf. its O P E C memorandum, n. 22. U p to now, the effects of these proposals have been mixed. While neither the produit-en-main approach nor other suggestions have been an overwhelming success with T N C s or even with Algeria, the proposals are having a not insubstantial influence on the present discussion and on negotiations. Cf. for an Algerian explanation of the produit-en-main contract Benchikh , Background Papers Vol. I I , 149 seqq.

«8 Cf. Michael Bonnell , Das Autonome Recht des Welthandels, RabelsZ 1978, 485; Philippe Kahn, Lex Mercatoria et Pratique des Contrats Internationaux, Travaux des 7es Journées d Etudes Juridique J. Dabin, 1975,171; Norbert Horn, Contribution to H o r n (ed.) (η. 16), 45; cf. Wälde, Verflechtungsformen zwischen Staat und Wirtschaft im Bereich internationaler W i r t schaftsbeziehungen, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, V I I I , 1981 (forthcoming). 69 70

Particularly by Algeria in its 1975 O P E C Memorandum, n. 22.

I t is indicative that in the rare cases where such analyses are undertaken, a consensus on the relative merits of specific legal instruments for Third World economic development rarely enmerges. This is the case of the controversial produit-en-main contracts, cf. the extensive and theoretical study by Salem! Sanson (n. 61) and the evaluation by Wälde, Background Papers, 99 seqq. — I t is also the case of the much studied legal structures of mining contracts where scholars and practitioners are still debating if foreign direct investment contracts (e. g. concession agreements/joint ventures) or non-equity forms of cooperation (service + buy-back contracts) are preferable; cf. only U N , T N C s in World Development (n. 66); Hossein (n. 37), 245. Ultimately, it is the time-honored lawyers' recourse to the "individual circumstances * of the situation at issue which serves' as a critérium for preference.

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may be inappropriate, but often i t w i l l be less the intrinsic spirit of a specific legal instrument — malleable as law is in the hand of the imaginative lawyer — but environmental factors of contract administration and bargaining which have to be revised i n order to reap optimum development u t i l i t y from transnational cooperation. A l l that can often be done is to formulate some guiding principles to assess the developmental utility of instruments of transnational law in the context of the specific conditions of individual project situations. Such guiding principles could be: —

The principle of *affirmative action * to counteract unequal development in developing countries. Traditional instruments, often based on the assumption of equality in terms of bargaining power, experience and supportive networks, w i l l often be likely to disfavor developing countries. As i n comparable cases of unequal bargaining power i n industrialized states, appropriate legal instruments for North/South cooperation have to provide some positive discrimination — termed here "affirmative action" 7 1 — to compensate for host states' structural weaknesses.

—

The principle of optimizing developmental utility ; i. e. legal instruments for cooperation should be geared towards extracting from the project a maximum contribution to national economic development 72 .

—

The principle of specific protection against developmental damages ; this principle takes into account that developing countries are exposed to increased risks of malperformance due to a specific vulnerability of their developing economies. Legal instruments should hence function as instru-

71 "Affirmative action" is a term to denote positive discrimination and positive action to compensate for the weak position of minorities in the U S ; the concept ist also known in Western countries' contract law, where legal instruments are used to control situations of unequal bargaining power, cf. ]an Kroppholler , Das kollisionsrechtliche System des Schutzes der schwächeren Vertragspartei, RabelsZ 1978, 634; Edward Hondius, Unfair Contract Terms: N e w Control Systems, Am. J. Comp. L. 1978, 525. I t is suggested that such a principle of "affirmative action" is not only valid in the global context of North/South relations cf. Weber (n. 19), Karl Sauvant , A n International Affirmative Action Programme for Development (forthcoming), but also on the micro-scale of legal instruments for project cooperation. 72 Cf. the "Formulations of the Chairman" of the Intergovernmental Working Group of a Code of Conduct of T N C s , ( C T C , I W G C C , W P 10 of 7 November 1979) whidi reads at p . 4 . . T N C s should take effective measures to ensure that their activities are compatible with and make a positive contribution towards the achievement of the economic goals and established development objectives of the countries in which they operate" . . . These noble adhortations used in a diplomatic conference could be translated into practical contract obligations concerning integration into the national economy through processing of minerals, maximizing forward and backward linkages, localization and qualification of the national labor force, localization of shipping and transportation; cf. on such "developmental" contract duties in minerals development Wälde (η. 58); Marian Radetzki / Stephen Zorn , Mineral Processing in Developing Countries, Vol. 5, Background Papers, U N I D O , Industry 2000.

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ments to prevent such developmental damages, minimize their negative impact and provide for appropriate compensation 73 . —

The principle of α dynamic stabilityLegal instruments should, in accordance w i t h the notion of stability as explained, promote the stability required for complex long-term projects, but at the same time accomodate the often unavoidable pressures for adaptation through a set of juridically structured procedures and criteria.

—

The principle of improving the bargaining abilities of weaker host states : While some developing countries have developed considerable bargaining power and experience, many host states, particularly the least developed ones, are still highly inferior when dealing w i t h sophisticated transnational corporations. Stability and developmental u t i l i t y w i l l be enhanced i f measures can be implemented to provide for a roughly equal bargaining ability 7 4 . One aspect of bargaining ability is the ability to administer effectively — and speedily — foreign investment regulations.

—

The principle of host and home state co-responsibility for international economic cooperation. Home and host states, irrespective of their guiding economic philosophy, are involved in transnational economic cooperation, often through intergovernmental agreements. This practice could increase the quality of enterprise cooperation i f systematically developed and improved. Government co-responsibility denotes a concept which allows the linking of the level of international law and the level of project cooperation 76 .

I t is w i t h these guiding principles in mind that institutional activities relevant in transnational law for economic cooperation w i l l be reviewed and considerations for improved and new institutional arrangements be discussed. 4. I n t e r a c t i o n b e t w e e n t h e T h r e e D i m e n s i o n s o f t h e "Development Law Triad": A C o m p r e h e n s i v e J u r i d i c a l M o d e l of T r a n s n a t i o n a l E c o n o m i c Cooperation The presentation in this study has up to now followed a three-tier hierarchical structure of international law — transnational law (i. e. international commercial contracts and practices) — national law. This hierarchical cate73 Cf. Wälde, Background Papers , Vol. I I , 107 seqq. This principle is accepted rather unanimously in the U N , cf. section V of the Programme of Action on the Establishment of a N e w International Economic Order, G A Res. 3202 ( S - V I ) of 1975, but also p. 156 seqq./l93 seqq. of the "Brandt-Report* ( n . 2 1 ) ; cf. also the "Delhi Declaration" of U N I D O I I I General Confrence, 1980. 75 Cf. Wälde , Background Papers, Vol.11, 16 seq., Wolfgang Seiffert , Intergovernmental Agreements as a Mechnism to Promote Third World Industrialization Through Economic Cooperation, Report for U N I D O , March 1979 (unpublished). 74

78

Thomas W. Wälde

gorization corresponds to the still prevailing categories and disciplines in jurisprudence, where international law is strictly separated from international private, commercial or business law. However, in the analysis of national law one can perceive a blurring of the strict barriers of jurisprudence — existing since the positivist days of the 19th century — , particularly in the law relating to the process of economic development where the category of "Economic L a w " is used to group together rules of private and public law relating primarily to economic processes 76. The same phenomenon can be observed in the legal analysis of international economic relations, where the constant interaction between national, transnational and international law can be most clearly observed in the case of transnational cooperation projects which are subject to juridical influences from each of the three levels of l a w 7 7 . The interaction between the various levels of law can be observed in the process of law-making: Experiences w i t h foreign enterprises embodied in legal instruments of national and transnational law stimulate and influence the process of opinion-building of developing countries i n the universal organizations and the various T h i r d W o r l d caucuses (e. g. Group of 77; Group of Non-Aligned Countries). The experience w i t h international arbitration, w i t h diplomatic intervention of home states into host state/investor relations has been a strong motive for the development of the relevant elements of the national economic sovereignty concept (e. g. exclusive jurisdiction of national courts; exclusive applicability of national law). O n the other hand, standards elaborated through collective T h i r d W o r l d action on the international level 78 in turn generate standards influencing the behavior of government agencies negotiating w i t h foreign enterprises 79 . The treatment of long-term project contracts is a case which illustrates well the feed-back between the three levels of 76 Cf. W. Schmidt-Rimpler , "Wirtschaftsrecht", in: Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, 1965, Bd. X I I , 686; Mertens ! Kirchner ! Schanze, Wirtschaftsrecht, 1978, 102; Farjat, Droit Economique, 1972. 77 I t is for these reasons that writers coming from the public international law perspective have increasingly dealt with "private" and "commercial" law elements in transnational investment agreements, cf. particularly P. Fisdoer , Die Internationale Konzession (η. 9), and attempted to place these contracts in a middle ground between traditional international law and purely national law — i. e. what we term here "transnational" law; cf. Juha Kuusi, (n. 21) and P. Fisdoer, Festschrift Verdross (η. 9). O n the other hand, writers from a commercial or business law perpective have equally attempted to integrate international law into their analysis, where the comprehensive analysis of a problem required an integrative approach, cf. the method employed in Steiner / Vagts (n. 21); cf. also Norbert Horn, Codes of Conduct for M N E s and Lex Mercatoria, in H o r n (ed.) (n. 16), 45. ™ E . g . O P E C Resolution X V I . 90, (n. 12); cf. also Title V I I of the Fourth Heads of State Conference of the Non-Aligned Countries, Algiers 1973, published in ]ankowitsdh / Sauvant (η. 11), 221/222; Res. 3201/3202 and 3281 of the U N General Assembly. ™ Cf. Kirchner et al. (η. 4), 174.

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economic law: While international law serves as a defense line of the investor or as a source of legitimacy for the host state, national law serves as an instrument of the revision of the project's regime through the host state. Transnational contracts are at the same time the object of influences from the other levels of law, but also they can become a flexible legal instrument to channel pressures for revision into procedures of contract adaptation or they can even forestall such pressures by automatic, preconceived dynamization of a project's regime 80 . Another newly evolving meachnism to intertwine the various levels of law affecting project cooperation is through inter-governmental cooperation agreements. Algeria has forcefully advocated a linkage of project contracts w i t h international law through home state commitments to assume performance responsibility 81 . Socialist states i n their interaction w i t h developing countries employ intergovernmental cooperation agreements to lay down general framework conditions to be completed by project and transaction contracts and they assume through the inter-state level responsibility for project performance 82 . This phenomenon, however, is not restricted to centrally planned economies, but it is also visible, though less politically emphasized, in West/South cooperation. Going beyond investment protection agreements 88 , recent agreements, particularly in the field of petroleum and energy development in developing countries, witness a growing extent of home state participation through inter-governmental agreements which provide an organizational and protective umbrella for project agreements on the enterprise level 8 4 . 80 Cf. Roland Brown ! Michael F aber , Changing the rules of the Game, Mining Legislation Workshop in Gaborone, 1979, published by the Commonwealth Secretariat; S. Κ. B. Asante , Stability of Contractuel Relations in the Transnational Investment Process, I C L Q 1979, 401 in close intellectual partnership with Wälde , Revision of Transnational Investment Agreements, Law A m 1978, 265.

«ι Cf. the Algerian O P E C Memorandum, n. 22. 82 Cf. L. Zevin y Economic Cooperation of Socialist and developing countries: N e w Trends, 1976,44; U N C T A D , Industrial Cooperation and Collaboration Arrangements in the Context of Industrial Restructuring, Doc. TD/185/Supp. 3 of M a y 1976; M. Boguslavsky / N. Platonova , Legal Aspects of Industrial Cooperation between the Soviet Union and other C M E A member countries and the Developing Countries: Contracts between Organizations and Firms, Report for U N I D O , 1979, 5 seqq. Λ/^recfcr Stockmayer / Thomas Wälde , Emerging Legal Structures of East/South Cooperation (forthcoming). 83 Cf. Gerd Langer, Levy / Gattiker (n. 7).

Rechtsschutz

für

Kapitalanlagen

in

Entwicklungsländer,

1973;

84 We can make reference in specific to the West German/Brazilian agreement of cooperation in nuclear energy and to other comparable agreements (still confidential) in the area of uranium development. For the text of the K W U / N U C L E B R A S joint venture contract, covered by intergovernmental umbrella instruments, see Jornal do Brasil, 26 August 1979, p. 30. Also, the Lomé I and the respective EC/Algeria agreement provide for multilateral, intergovernmental assistance to enterprise cooperation, cf. U N Doc. A / A C . 176/7 of 17 September 1975 and E C Doc. C E E / D Z / F of 26 A p r i l 1976. For a discussion of the prac-

Thomas W. Wälde

80

III. The Role and Potential of Institutions in the Legal Process for Third World Economic Development

for

1. G u i d i n g Principles Institutional Performance

The main contribution of institutions i n the legal process of transnational law is less by way of codification — an unflexible, time-consuming and cumbersome method — , but primarily through the elaboration, evaluation and dissemination of persuasive, standard-setting model instruments 85 . The following considerations w i l l be addressed to the role and the potential of institutions in the evolution of a development oriented transnational law. Some guiding principles can be formulated to act as criteria for the evaluation of present institutional practices and for the design of improved or new institutions. The structure of such institutions should be oriented primarily towards the integration of the major actors (host states; T N C s ; state enterprises; home states; financing institutions) in order to give the institution an integrative, and not confrontative character. This principle, however, needs some modification to the extent that some actors — particularly from developing countries — do not possess sufficient informational resources of their o w n to provide organized and sophisticated input into the international legal process. Industrialized countries, their national and international industry and professional associations, in conjunction w i t h the predominant role played b y Western institutions of learning, research and professional communication (publications; conferences; law journals) have substantially stronger information resources to advocate their concerns 86 . T o provide some countervailing assistance, international institutions have to assume a somewhat contradictory role: that of a neutral, well balanced consensus machinery and that of an organization supporting developing countries, comparable to the supportive role played by Western government agencies and business associations for private enterprise. The issue is hence to find and to maintain the appropriate mix between the neutrality required for successful consensus-building and the "affirmative action" necessary for developing countries 87 . tice and potentialities of intergovernmental agreements cf. also U N I D O Doc. I C I S . 68 of 28 April 1978 and the sources in n. 75. The intergovernmental involvement is further increased through the M I N E X / S Y S M I N programmes of the Lomé I I convention, cf. Mendel Goldstein , Contribution to the Berlin Conference, n. 51 supra. 85 See Wälde , η. 68. 86 Cf. Rita Cruise Ο Brien, The Political Economy of Information in a Changing International Economic Order, and Le Roy / Milingo / Traore / Wane , L'Endogénéité du Développement en Afrique Noire, Contributions to the Dijon Colloquium on a N e w International Information Order, May/June 1979, published in the Annuaire de P A F E T I M O N , 1979. 87 Cf. for this concept of "affirmative action", n. 71.

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81

Institutions to fulfil these functions must hence possess sufficient organizational resources 88, they must establish formal and informal linkages w i t h import actors 89 and allow external actors to participate in processes of opinion-building early enough to develop the potential of integrative mutual adjustment and learning required for consensus-building, but without falling into the trap of becoming "captive agencies*. To counteract the general tendency for self-propelled bureaucratic growth, there should be sufficient performance pressure and evalution by the clientèle of the institution 9 0 . Spectators bewildered w i t h the multi-colored variety of international institutions w i l l often object to the proposal of new institutional arrangements w i t h the argument that only the number of generally competing institutions w i l l be increased without ensuring a commensurate benefit. Instead of new institutions, they advocate "better coordination" 9 1 . This assumption, however, neglects that international institutions, particularly the U N , are less a hierachically organized system which just needs better coordination to become effective, but a network of somewhat related entities, w i t h the benefits and the disadvantages of such a primarily horizontal structure of organization 92 . Competing, but cartel-wise linked enterprises are probably a better analogy for analysis than the model of a hierarchically organized national ministry. Accordingly, new activities — and new general policy orientations — often require a new, independent organizational vehicle using its own organizational growth dynamics as energy propelling the new objectives. I t is often easier to establish a new organizational unit than to change the structures and policies of established ones. The most effective change w i l l often come about not through recommendations for existing units, but through successful inter-organizational competition. The plethora of too many organizational bodies operating in related fields should often less be a reason to argue against new entities, but an incentive to think seriously about eliminating existing institutions grown 88 I . e. financial resources for outside expertise; qualified internal personnel resources and particularly communication resources, i. e. conference and publications resources. 89 E. g. countries, particularly specialized government agencies; business; industry associations ; professional groupings; research communities; trade unions. Most important business groupings have developed the "international govermental relations function" to a considerable degree reflecting the growing weight attached to the theoretically mostly non-binding recommendations and models evolving. Mediated through governmental delegations w i t h business "advisers" or directly through "experts meetings" or "informal consultations", their input into international organizations is considerable. 9 Fees to be paid for organizational services rendered, even if more nominal and not on a cost basis, may often be an instrument to measure whether an organization's activities meet some response from the actors claimed to be the clientèle. 91

Cf. Martin

92

Hill , The U N System: Coordinating its economic and social work, 1978.

Cf. Robert McLaren , The U N system and its quixotic quest for coordination, International Organization 1980, 139.

6 GYIL 23

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82

useless. This approach, which to us often seems more sensible, meets the obstacle that existing organizations can fight w i t h their generally established clientèle networks for survival. The problem w i t h too many organizations hence lies not — as i n good animal husbandry and hunting — i n preventing birth of new active members, but i n doing away w i t h useless members when, as we deal w i t h organizations, natural death is no recourse.

in

2. P r e s e n t P r a c t i c e s o f Institutions T r a n s n a t i o n a l Law of E c o n o m i c Cooperation

The following survey of institutional practices in transnational law for North/South cooperation w i l l focus on t w o related types of activities: (1) the generation of model instruments for project cooperation and the assistance rendered to developing countries for negotiations with transnational enterprises ; (2) the practice of international dispute settlement , a method through w h i d i transnational law is applied and evolves. a) Model Instruments and Bargaining Assistance for Project Cooperation A t present, the design of model instruments for project cooperation (contracts; manuals; negotiating guidelines; uniform terms & conditions) is undertaken primarily by national and international organizations of private business in Western countries. The International Chamber of Commerce (ICC) is active in many areas of international commercial transactions 98 . The recommendations and model instruments elaborated through high-level experts are disseminated through the ICC's network, regular publications and national and international conferences and training seminars. These rather effective and standard-setting activities are complemented b y national industry associations 94 and professional societies 95 . 93

The ICC's Annual Report for 1978 lists insurance contracts, products liability, international tax management, application of competition law to state enterprises, marketing arrangements, protection of patents and trademarks, bank guarantees for performance and bidding, financing contracts, contract regulation and particularly international arbitration (including technical expertise and maritime arbitration) as its pertinent legal activities. 94 Cf. the model instruments of the German Madiine Builders Association ( V D M A ) on turnkey contracts ( N o . 4/73), on "General Conditions for Delivery in Foreign Operations" (No. 4/71) et al.; cf. Ost-Ausschuß der deutschen Wirtschaft, Sammlung rechtlich bedeutsamer Klauseln aus abgeschlossenen Kooperationsverträgen, 1975; O R G A L I M E , Muster für einen Konsortialvertrag für ein bestimmtes Projekt, V D M A N o . 2/75. 95 Cf. the illustrative "Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction", by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, F I D I C (1972). For a survey

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I n socialist states, a similar movement towards uniform rules — often mandatory in i n t r a - C M E A trade, but a least for incorporation in East/West and East/South cooperation contracts, can be discerned 96 . I n the U N system it is particularly through the Economic Commission for Europe (ECE) that uniform terms and model contracts have emerged as an East/West compromise solution to serve as a model for East/West cooperation projects 97 . W i t h i n the U N , model contracts and negotiating manuals on transfer of technology ( U N I D O / W I P O ) 9 8 , on industrial joint venture agreements, subcontracting, industrial project contracting and contract planning have been drawn up, particularly through U N I D O 9 9 . W i t h i n its system of consultations U N I D O has advanced recently from the method of drawing up introductory guides to a full-text model contract in the case of fertilizer plants 1 0 0 . Government procurement has been dealt w i t h in a similar form by UNITAR 101, petroleum agreements by the UN Centre on Transnational Corporations 102 ( CTC) and tax issues by the U N Group of International Tax Experts 1 0 3 . of professional societies model contracts cf. the extensive bibliography in U N I D O , Guidelines for Contracting for Industrial Projects in Developing Countries, Sales N o . E. 75. I I . B. 3, 175 seq. 96 E. g. General Conditions for the Delivery of Goods; for the assembly and rendering of other technical services connected with deliveries of machines and equipment; for mutual allocation of maritime tonnage and foreign trade cargos; for the constitution and activities of international economic organizations, cf. for the full text of such general conditions William Butler , A Source Book on Socialist International Organizations; Progress Publishers The Multilateral Economic Cooperation of Socialist States, 1977, 46 seqq. — For the method of legal harmonization through uniform terms cf. Uschakow (n. 40), 50; Seif f er t (n. 32), 30 seqq. 97 For a survey of general conditions drawn up under the auspices of E C E cf. U N , Guide on drawing up International Contracts on Industrial Cooperation, Sales N o . E. 76. I I . E. 14, 57.

«e Cf. W I P O , Licensing Guide, Doc. 620 of 1977; U N I D O , Guidelines for Evaluation of Transfer of Technology Agreements, 1979. 99 Sales N o . E. 71. I I . B. 23 (Industrial Joint Venture Agreements); E. 72. I I . B. 19 (A Guide to Industrial Purchasing); E. 73. I I . E. 13 (Guide on drawing up contracts for large industrial works); E. 74. I I . B. 12 (Subcontracting for modernizing economies); E. 79. I I . E. 22 (Guide for drawing up international contracts between parties associated for the purpose of executing a specific project); E. 74. I I . B. 4 (Contract Planning and Organization; E. 72. I I . B. 10 (Manual on the use of consultants in developing countries); E. 76. I I . E. 14 (International Contracts on Industrial Cooperation).

100 Cf. D r a f t of the U N I D O Model Form of Cost Reimbursable Contract for the Construction of a Fertilizer Plant, Doc. I D / W G . 306/1 of 16 August 1979. Three draft model contracts are available by now. 101

U N I T A R , International Procurement (by G. Westring) 1974; cf. also the "General Conditions for Works Financed by the European Development Fund" (draft of 1978). 102 C T C , Arrangements for Petroleum Development (draft, 1980). 103 Cf. the guide, U S Income Taxation of Private Investment in Developing Countries, N o . E. 76. X V I . I . ; Manual for the Negotiation of Bilateral Tax Treaties between Developed and Developing Countries, E. 79. X V I . 3.

6·

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Thomas W. Wälde

The design of model contracts and negotiating manuals is closely related to advisory services rendered by international organizations i n their field of expertise. W i t h i n the U N system, i t is particularly the U N C T C which is rendering negotiating advice and organizes training seminars 104 . U N I D O is rendering similar services in the area of transfer of technology, particularly through its Technology Information Exchange system and through its project analysis operations 105 . Other U N bodies, as well as the W o r l d Bank, are also engaged in negotiating advice when requested so, sometimes on a more informal basis 106 . W i t h i n the U N system, the U N Commission on International Trade Law ( U N C I T R A L ) is engaged in unification of trade law. I t has, however, not taken up issues of specific relevance to T h i r d W o r l d economic development, because such issues were said to be "too political" 1 0 7 . However, subsequent to U N I D O proposals, the U N C I T R A L secretariat has recently emphasized an "International Industrial Development L a w " as the "Legal Dimension of the N e w International Economic O r d e r " 1 0 8 . Bargaining assistance is also rendered by non-universal international organizations such as the Commonwealth Secretariat 109 and by private and public institutions in major industrialized countries 110 . One of the major sources for 104

Cf. the Secretariat Doc. "Strengthening the Negotiating Capacity of Developing Countries", Doc. E / C . 10/50 and the Report of the Commission on T N C s , Fifth Session, Doc. E/C. 10/49. 105 Cf. the U N I D O "Industrial and Technological Information Bank", I N T I B ; for publications on feasibility studies cf. Guidelines for Project Evaluation, E. 72. I I . B. 11 ; Guide to Practical Project Appraisal, E. 78. I I . B. 3; Manual on the Preparation of Industrial Feasibility Studies, E. 78. I I . B. 5. The " N e w Delhi Plan of Action" of the U N I D O I I I General Conference calls for increased efforts to assist developing countries in project analysis, cf. I D / C o n f . 4 / C R P . 16/Add. 1 of 25 January 1980. 106 Such advice consists usually in the secondment of experts to advise on contract drafts and existing or proposed legislation (foreign investment; mining). The World Bank, when participating, may also insist that project contracts reflect "fairness" as viewed by that institution. ίο? Cf. U N C I T R A L Doc. A / C N . 9/171 of 22 M a y 1979. 108 The U N C I T R A L secretariat paper "Considerations of the Legal Implications of the N e w International Economic Order", Doc. A / C N . 9 / W G . 5 / I / W P . 2 of 19 November 1979 and the "Draft report of the N E I O - W o r k i n g Group", Doc. A / C N . 9 / W G . V / I / C R P / A d d . 3 of 23 January 1980 is a vivid example that it is mostly the eventuality of competition which motivates and moves organizational units, as these documents take up, partly literally, the U N I D O proposals in Industry 2000, 156 seqq. 109 Cf. Report, Commonwealth Fund for Technical Cooperation, 1979; Commonwealth Secretariat, A Study on the Legislative Framework, Agreements and Financial Impositions Affecting the Mining Industry in African Commonwealth Countries, 1978. 110 Such as the U S Agency for Internatonal Development, A I D ; the H a r v a r d Institute of Development; cf. also the "Negotiation Strategy" courses offered by the Institute of International Law at Georgetown University, Washington, D . C. Activities by institutions in France (cf. Ecole Nationale des Mines, Seminaire de Economie et de Strategie Minières,

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negotiating advice are probably major US l a w firms w i t h international operations. Evaluating the overall structure of the legal process generating transnational law for North/South cooperation, we can observe a pattern where developing countries have little potential — as compared to the superiority of the informational resources of industrialized countries — to develop, to coordinate and to advocate alternative legal concepts appropriate to their development situation. The existing programs effect a transfer of negotiating abilities and legal know-how to the T h i r d W o r l d . The problem, however, is that these legal concepts are impregnated by the cultural, political and economic structures, traditions and biases of industrialized countries. I t is hence difficult to view such negotiating assistance as completely neutral. I t may fit into a pattern integrating T h i r d W o r l d elites into the prevailing cultural and business attitudes of the major home countries 111 , but not necessarily contribute to a form of economic cooperation which is most beneficial to Third W o r l d economic development. This analysis applies also to much of the U N activities, as the concerns of industrialized countries and their business communities are represented i n the technical U N groupings w i t h an informational superiority over developing countries 112 . A solution seems to lie in action which complements the observed North/South transfer of "legal technology" by a South/ South angle of informational cooperation, whereby the emphasis should be laid on developing "appropriate legal technology" responsive to the specific developmental requirements of the process of economic development. Such a system w o u l d aim at setting-up a communicative process among developing countries w i t h a view to exchanging experience, and of gradually elaborating a joint approach to the legal problems relating to industrial cooperation 113 . b)

Conflict Resolution in Transnational Economic Cooperation

Conflict resolution is an essential element for long-term stability of N o r t h / South — and South/South — economic cooperation, as confidence in accep1979), British Institute of Development Studies, Sussex University can also be roughly grouped under the general term "bargaining assistance". I n the Federal Republic of Germany, the German Foundation for International Development (DSE) organized in August 1980, jointly with the U N , a conference on "International Mineral Development: Emerging Legal and Institutional Arrangements" which is also to serve host state decisionmakers to communicate on up-to-date and on innovative contractual arrangements for resource development. ! " Cf. Tom Tarer , Foreign Policy 1976, 79. 112 Cf. Cruise Ο Brien (n. 86). 113 For proposals to re-think U N attitudes on the prevailing North/South transfer cf. Wälde y Background Papers, Vol. I I , 52 seqq. The issue of North/South transfer of bargaining know-how and legal instruments has to be viewed in the wider context of cultural and informational dependence, cf. Karl Sauvant , Socio-Cultural Investment. Dijon Colloquium (n. 86); cf. also the report of the Director-General of U N E S C O to the 1976 General Conference of U N E S C O , Doc. 19 C / 8 7 of 30 September 1976.

86

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table mechanisms of dispute settlement enhances the parties' mutual trust necessary for long-term commitments and reduces the need for "safety net" strategies. A t present, the search for effective methods of conflict resolution is fraught w i t h controversies involving developing and industrialized countries, and T N C s 1 1 4 . The search for mutually accepted methods of conflict resolution is the more warranted as an effective institutional system for dispute settlement can transform international arbitration from a thus perceived roadblock against economic development 1 1 5 into an institutional instrument to contribute to the evolution of international economic development l a w 1 1 8 . I n this context it is noteworthy that developing countries do not dispute the usefulness of international arbitration per se, but the orientation of established structures at the attitudes and legal concepts of the Western business community 1 1 7 . A t present, conflict resolution in investment matters is divided between national courts (particularly in L a t i n American countries adhering to the Calvo-Doctrine) and international arbitration, ad-hoc clauses providing 114 Industrialized countries, in support of T N C s , support international arbitration as the suitable instrument for conflict resolution. Their position — expressed in the international negotiations — is summarized in the " N o r t h " position paper for the North/South Conference 1976 in Paris, n. 7 supra: "Disputes between a host country and a foreign investor shall be resolved rapidly, in accordance with the above principles and with the procedural standards called for by international law; access to international arbitration shall be available. Where possible, the procedures to be followed should be agreed upon before any dispute arises. I n all cases, arbitration proceedings and standards should be transparent and mutually satisfactory to both investors and host government. The IBRD's Center for the Settlement of Investment Disputes ( I C S I D ) is an important institution in this regard". — Developing countries, on the other hand, have expressed their insistence on national courts as the proper means of conflict resolution as their expression of national sovereignty, cf. U N G A . Res. 3281 ( X X X I X ) , O P E C Res. X V I . 90, n. 12 and Decision 24 of the Andean Pact, I L M 1960, 910. Their view is best expressed in their N o r t h / South ( C I E C ) Conference position: "Disputes between a host country and a foreign investor shall be resolved in accordance w i t h national legislation of the host country by its own courts of law except in those cases where the host country freely chooses to submit the matter to international arbitration. I n all cases, arbitration proceedings and standards should be transparent and mutually satisfactory to both investors and governments." 115 This is the core of developing countries objection to international arbitration, cf. Bencbikh (n. 52); Dunshee de Ahr anches, Report to the 1978 Congress on International Arbitration in Mexico (as yet unpublished); Bhandari , in U N C T A D Doc. T D / B / C . 17 of 18 September 1978, at 42; cf. also the Algerian O P E C Memorandum (n. 22), at 227 and the Report by the Afro-Asian Legal Consultative Committee ( A A L C C ) on its 15th session, 1974, 119. 116

Philippe Poudoard , Arbitrage Colloque International Alger, 1976.

et D r o i t

International du Développement, Actes

du

117 The willingness to accept a revised system of international arbitration, provided it does not affect the core of host state national sovereignty, is reflected in the South-position to the CIEC-North/South Conference (n. 114), the Algerian O P E C Memorandum (n. 22) and the present efforts of the A A L C C (n. 115), to develop Third World oriented structures of arbitration.

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sometimes for compromise solutions 118 . While the International Court of Arbitration of the I C C has the most extensive experience i n handling international commercial disputes 119 , investment agreements also provide for submission particularly to the W o r l d Bank's I C S I D 1 2 0 . I n the context of East/West and East/South relations, arbitration has taken a special significance as the Final A c t of the Helsinki Conference in 1975 has expressly endorsed arbitration for industrial cooperation. H i g h l y specialized arbitration tribunals attached to national chambers of commerce are available for settling disputes in CMEA-countries' international relations. Sometimes, intergovernmental agreements provide for a specific procedure for solving differences 121 . Under all present arrangements, host states have been reluctant to submit disputes touching the essence of national sovereignty to non-national arbitration 1 2 2 . I C C arbitration is often regarded as being reflective of the Western business community and the ICSID's almost complete absence of meaningful activities may be an indicator of similar reservations 123 . The prevailing institutions and practices hence do not find the universal acceptance for an effective system of conflict resolution. There seems to be a need for a mechanism of conflict resolution which reflects the specific requirements of T h i r d W o r l d economic development and which can be perceived by developing countries not as something imposed from the N o r t h , but as a mechanism which is their own and which works to their advantage. N e w proposals have hence to build on South/South oriented methods of dispute us Cf. Wälde , Negotiating for Dispute Settlement, Denver Journal of Int* 1. Law & Policy 1977, 55, for an analysis of dispute settlement in mineral agreements. 119 The I C C has also issued rules for contract adaptation and estblished a Centre for Technical Expertise, cf. I C C Docs. N o . 326 of 1978 and 307 of 1977, 301 of 1977. 120 The I C S I D Convention has been signed by 77 countries and ratified by 71. Algeria, Libya, Tanzania, India, Thailand, Philippines, Canada, most major petroleum countries and all socialist states excepting Yugoslavia and Romania are not members. From 1965 to 1979, only 10 cases have come to the I C S I D ' s tribunals, several of which were withdrawn after Jamaica refused to accept ICSID's jurisdiction. I n 1978, the I C S I D added facilities for conciliation, arbitration of non-investment disputes and for fact-finding. The I C S I D is seen by investors as a protection against renegotiation of long-term investment agreements because of the linkage to the World Bank, cf. Schmidt (n. 52). ι 2 1 Heinz Strobach , Study on the Perfection of the existing mechanism for the settling of commercial disputes, U N I D O , Collected Papers, 265; Naryshkina , Arbitration and Technology Transfer serve the cause of international industrial cooperation, Report to the 1978 Mexico Congress on International Arbitration (as yet unpublished) ; Boguslavsky / Platonova (n. 82). 122 Western countries entertain reservations which are not so different, when their own state issued actions are at stake, cf. Battifol, Arbitration Clauses concluded between French Government-owned Enterprises and Foreign Private Parties, Columbia J. Transnat'l. L 1968, 32; Wilko v. Swan , 346 US 427 (1953). iss Cf. the recent study by the U N C T C , T N C s in World Development, Sales N o . E. 78. I I . A . 5, at 122.

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settlement 124 . Such new solutions should not replace successfully operating existing mechanisms, but add a new option for consensus. 3. R e f l e c t i o n s o n Alternative Institutional Arrangements for International Economic Development Law The evaluation of existing institutions has revealed some gaps in the international institutional infrastructure relating to transnational economic law. Most of these gaps are due to the fact that traditional law as well as traditional institutions reflect the predominance of industrialized countries and have not yet fully taken into account the emergence of the T h i r d W o r l d as a new group of state actors in the development of the w o r l d economic system. A i m i n g at a system of law which is truly representative of the world community, new institutional arrangements have to find their place primarily i n the U N system as the only organization capable of providing a universal setting. The question whether "new" institutions should be added or existing ones improved, is of less importance. The objective is to achieve a re-orientation of existing systems and this can be done by increasing the competitive structure of the " w o r l d market" of international organizations by admitting newcomers to established structures 125 . The following reflections concentrate on the transnational, the project level of a new International Economic Development Law. This dimension, being less politicized than international or national law, may be more accessible to effective consensus-building and may provide a suitable basis for negotiation in the more pragmatic questions of project cooperation where the integrative, consensus-oriented approach may promise some measure of success128. a) A U N Commission for International Economic Development L a w A U N Commission for International Economic Development Law ( U N C I E D E L ) could be set up to study, evaluate and design model instruments for project cooperation responsive to T h i r d W o r l d development 127 . The Com124 Such as the proposals by the A A L C C (n. 115), or the regional arbitration schemes of the Inter-Arab Investment Guarantee Corporation ( I A I G C ) , cf. Ζ. A. Nasr , The Kuwait Fund Scheme for Guarantee establishing the I A I G C , Annex (Settlement of Disputes), 1975. 125 Supra , in I I I , 1. ΐ2β The following two proposals are by no means exhaustive, cf. U N I D O , Industry 2000, 156 seqq.; Wälde , Background Papers; Albrecht Stockmayer , ibid, 229. 127 This proposal has been selected by U N I D O as a major proposal for its I l l r d General Conference, 1980, in N e w Delhi, Doc. I D / C o n f . 4 / C R P 10/11 of 19 December 1979. The General Conference concentrated, however, on financial issues and left the proposal for consideration to the U N General Assembly at is next special session. U N C I T R A L , cf. η. 108, in the meantime is considering the suggestions of the work programme for the U N C I E D E L proposal.

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mission should be a focal point, a catalyst in the communicative process of opinion-building and consensus-making. T o the extent necessary, its task would be to provide the same services as national and international industry associations to developing countries. I t should focus relatively little on formal codifications, as this task could better be left w i t h existing U N bodies of a juridical character 128 . Early emphasis on codification would tend to freeze and polarize positions. Information and the design of non-binding model instruments for project cooperation contracts and for inter-governmental cooperation agreements should be in the center of the Commission's activities. I t should concentrate on developing and supplying concrete substance and argument to alternative legal concepts where there are no well developed institutions comparable to those in industrialized states, on evaluation and on dissemination of relevant information on the international practice of contracting and on assisting negotiations for guidelines and recommendations in the area of International Economic Development L a w 1 2 9 . b) A U N System for the Resolution of Economic Cooperation Conflicts I n dealing w i t h the controversial issue of international arbitration, some principles have to be observed: Proposals for conflict resolution have to recognize concerns of national sovereignty; regional conflict resolution can constitute a compromise solution and demonstrate that effective dispute settlement can function as a South/South mechanism of cooperation. Global action should concentrate on technical assistance and only when absolutely required, on actual arbitration. Conflict resolution should include specialized methods to deal w i t h technical disputes and contract adaptation; both services are required due to the technical complexity and the long-term character of transnational cooperation projects. For many host countries, only national arbitration is acceptable. Accordingly, efforts should be undertaken by a focal U N agency — as the proposed U N C I E D E L — to assist national arbitration centers to become as effective, neutral and mutually acceptable as possible. Regional Arbitration Centers could be a forum acceptable to all parties and yet reflect a " T h i r d W o r l d " character. They could be set up in collaboration w i t h the U N Regional Economic Commissions and in coordination w i t h efforts to set up regional arbitration centers promoted by the A A L C C and the I C C 1 8 0 . 128

E. g. the International Law Commission; U N C I T R A L . The proposed work programme of the Commission, n. 126 supra , refers to model contracts and negotiating manuals, to negotiating assitance, to new forms of cooperations contracts (performance, guarantees and regional insurance, marketing cooperation, investment incentives), to improved mechanisms for project control, of foreign investment administration in host states, on a regional corporate statute for industrial joint enterprises among developing countries and on South/South legal harmonization. «ο Cf. η. 115 supra. 129

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Regional arbitration centers could also act as appeal authorities to watch over basic principles of fair procedure as applied by national arbitration tribunals. A t the apex of the proposed system an International Center would be responsible for coordination, for technical assistance and support to regional and national institutions under the global responsibility of the proposed UNCIEDEL-Commission. Specialized facilities for contract adaptation 1S1, for technical expertise and fact-finding and a procedure of conciliation should be provided w i t h i n the proposed system. IV.

Conclusion

As a result of considerations on the impact of legal instruments for N o r t h / South cooperation on T h i r d W o r l d development and on the respective role being played presently by institutions, we have ventured some proposals on what could be done. These proposals are meant as steps i n a process integrating the major actors of the presently evolving w o r l d economic system to shape the " l a w in the making" of international economic relations according to a model of global participation. They are directed at enriching the capacities of international institutions to contribute to global interdependence and to stability of economic cooperation. The reflections concern potentialities to mobilize the active, dynamic force of the law in favor of T h i r d W o r l d development. They should be seen as considerations in the quest for stabilizing communities of interest in cooperation.

131 We have argued for the need for such an institution supra , text at n. 78 ; cf. for comparable contract adaptation arrangements I C C Doc. N o . 326 of 1978; the I C S I D ' s A d d itional Facility, 1978, the U S Renegotiation Board, 50 U S C Appx. § 1217; O P E C Resolution X V I . 90 of 1968; §§ 42, 295 of the German Democratic Republic's Code on International Economic Contracts.

Zur Geltung Internationaler Verhaltenskodizes für Unternehmen aus den RGW-(Comecon) Ländern Wolfgang Seiffert

/. Obwohl die Arbeiten an einem internationalen Verhaltenskodex der Vereinten Nationen für multinationale Unternehmen 1 — in der Terminologie der U N „transnationale Unternehmen" 2 — noch nicht abgeschlossen sind 3 , zeichnen sich bereits die inhaltlichen Konturen 4 wie der rechtliche Charakter 5 solcher internationalen Regelungen ab. I n diesem Rahmen ist auch die Frage akut geworden bzw. w i r d bei der Definition der transnationalen Unternehmen der Streit darum geführt, ob audi die staatlichen Unternehmen der Staatshandelsländer unter den Begriff fallen und damit dem künftigen Verhaltenskodex unterliegen. Die westlichen Industriestaaten vor allem vertreten den bereits in den 1

Vgl. dazu U N , Material relevant to the Formulation of a Code of Conduct, E / C . 10/18; U N , Economic and Social Council (Centre on Transnational Corporations), Transnational Corporations: Issues Involved in the Formulation of a Code of Conduct, N e w York 1976, E / C . 10/17 v. 20. 7. 1976; U N Code of Conduct for Transnational Corporations; Formulation by the Chairman U N Doc. E / C . 10 2/8, December 13, 1978; A Composite Text of Formulations by the Chairman and Elements Prepared by the Centre of Transnational Corporations, Working Paper (WP) N o . 10, 7.11. 1979; Intergovernmental Working Group on a Code of Conduct ( I W P ) , Concluded Provisions; C T C , Draft Provisions of the Code of Conduct for Transnational Corporations Proposed by India on behalf of the Group of 77, Conference Room Paper N o . 20, 26. 3.1980. 2 Vgl. dazu den Bericht des UN-Zentrums für multinationale Unternehmen: Transnational Corporations in World Development: A Reexamination, EC. 10/38. 3 Zum Stand der Arbeiten vgl. The Code of Conduct: Latest Progress, The CTC-Reporter, Vol. 1, N o . 6. A p r i l 1979, 3—15; Karl-Heinz Böckstiegel / Alexander Catranis y Verhaltenskodex der Vereinten Nationen für multinationale Unternehmen: Illusion oder absehbare Realität? N J W 1980, 1823—1827. 4 Böckstiegel/ Catranis, (Anm. 3); Thomas W. Wälde, Der UN-Verhaltenskodex für transnationale Unternehmen: Schritte zu einem Weltwirtschaftsrecht, Recht der Internationalen Wirtschaft, 1978, 285—290; Hans W. Baade, The Legal Effects of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, German Yearbook of International Law, Vol. 22 (1979), 11—52; Bernhard Großfeld, Multinationale Unternehmen als Anstoß zur Internationalisierung des Wirtschaftsrechts, Wirtschaft und Recht (Zürich), Sonderheft Unternehmensrecht 1980, 106— 121.

5 Böckstiegel / Catranis Großfeld (Anm. 4), 114.

(Anm. 3), 1826; Wälde (Anm. 4), 289; Baade (Anm. 4), 12, 16/17;

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Wolfgang Seiffert

„OECD-Leitsätzen für multinationale Unternehmen" 6 enthaltenen Standpunkt, daß hierunter Unternehmen fallen, „die sich in privatem, staatlichem oder gemischtem Eigentum befinden". Die Vertreter der RGW-Staaten in der Commission on Transnational Corporations des Economic and Social Council wollen gerade die Staatsunternehmen aus der Definition herausnehmen 7. Sie begründen ihre Position damit, daß die staatlichen Unternehmen nicht gewinnorientiert („non-profit-oriented") seien8, bei ihrer Tätigkeit in Entwicklungsländern keine Gefahr eines Mißbrauchs bestehe9 und lehnen es überhaupt ab, die staatlichen Unternehmen ihrer Länder m i t den transnationalen Monopolen „ a u f die gleiche Stufe zu stellen" 10 . N u n t r i f f t es sicher zu, daß die Arbeiten an einem internationalen Verhaltenskodex für transnationale Unternehmen wegen der Aktivitäten solcher Wirtschaftseinheiten aus westlichen Industriestaaten in Entwicklungsländern 11 , insbesondere wegen der Auswirkungen bestimmter Tätigkeiten transnationaler Unternehmen auf die industrielle Entwicklung in den Entwicklungsländern aufgenommen wurden 1 2 , und dies hat natürlich Konzeption und inhaltliche Ausgestaltung des jetzt vorliegenden Regelungsentwurfs 13 bestimmt. Auch dürfte ein solcher Verhaltenskodex für transnationale Unternehmen im Rahmen der U N wohl zunächst nur in Form freiwilliger Verhaltensleitsätze verabschiedet werden 14 , die — wie das Beispiel der O E C D zeigt — dazu neigen, durch die Staatenpraxis zu Regeln des Völkergewohnheitsrechts zu werden und selbst im Vorstadium ihrer „freiwilligen Geltung" wichtige Wirkungen zeitigen 1 5 . Dennoch läßt sich mit solchen Argumenten die universelle Geltung eines i m Rahmen der U N (mit welchem rechtstechnischen Instrumentarium immer) zustandegekommenen Verhaltenskodexes nicht bestreiten, ganz abgesehen da6 Annex to the Declaration of June 21, 1976, by Governments of O E C D Member Countries on International Investment and Multinational Enterprises, Guidelines for M u l t i national Enterprises, Department of State Bulletin 1976, 83—87. 7 U N Transnational Corporations (Anm. 1). 8 Ebenda. « Ebenda. 10 P. Chvojnik, TransnacionaPnye korporacii: analiz ekspertov O O N , Mirovaja ekonomika i mezdunarodnye otnosenija, Moskau 1979, N r . 9, 102—109. 11 Vgl. Transnational Corporations in W o r l d Development (Anm. 2). 12 Zur Entwicklung und Tätigkeit der transnationalen Unternehmen westlicher Industriestaaten vgl. generell: Sydney E. Rolfe ! Walter Damm, Die multinationale Unternehmung in der Weltwirtschaft, Baden-Baden 1971; Friedr. Wilh. Fröhlich, Multinationale Unternehmen, Baden-Baden 1974; Jürgen Poecke, Multinationale Unternehmen in der Diskussion, Köln 1977; Wolf gang Däubler / Karl Wohlmuth, (Hrsg.), Transnationale Konzerne und Weltwirtschaftsordnung, Baden-Baden 1978. 13 Wälde (Anm. 4); Baade (Anm. 4); Großfeld, (Anm. 4), 120. 14 Großfeld (Anm. 4), 115—120. is Baade (Anm. 4), 50/51.

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von, daß auch Mitgliedsstaaten des R G W , die — wie z. B. Rumänien oder die Mongolei — Anspruch darauf erheben, als Entwicklungsländer zu gelten 16 , sich ebenso wie Jugoslawien zu ihren Gunsten auf den UN-Verhaltenskodex berufen könnten. Eine sachliche Prüfung der Frage, ob und wenn ja inwieweit staatliche Unternehmen der RGW-Staaten dem künftigen Verhaltenskodex der U N für transnationale Unternehmen unterliegen, muß sich denn auch auf zwei wesentliche Kriterien konzentrieren. Dies ist einmal die universelle Gültigkeit eines solchen Kodexes und dies ist zum anderen die Frage, welche staatlichen Unternehmen unter den Begriff „transnationale Unternehmen" fallen. IL 1. Z u r u n i v e r s e l l e n Geltung e i n e s U Ν - V e r h a 11 e n s k o d e χ e s f ü r transnationale Unternehmen Der UN-Verhaltenskodex für transnationale Unternehmen soll sich gerade durch seine Universalität gegenüber analogen Versuchen auszeichnen: er soll weder regional begrenzt sein noch eine sachlich begrenzte Materie regeln noch eine inhaltliche Lösung bringen, die nicht von allen Beteiligten gebilligt w i r d 1 7 . Für diese Universalität spricht schon die Tatsache, daß der Verhaltenskodex im Rahmen der U N ausgearbeitet w i r d und angenommen werden soll. Dafür spricht aber vor allem die zu regelnde Materie selbst: transnationale Monopole bestehen effektiv i n vielen (und unterschiedlichen), sie können potentiell in allen Staaten der Welt entstehen; ihr charakteristisches Merkmal ist ihre internationale, oft weltweite Tätigkeit. Auch der sowjetische Experte in der mit der Formulierung des Kodex befaßten Arbeitsgruppe der U N , I v a n D . Ivanow, kommt zu dem Ergebnis, daß es sich um einen universalen Verhaltenskodex handeln muß, wenn dieser ein zuverlässiges M i t t e l sein soll 1 8 . Die UdSSR und die anderen Mitgliedstaaten des R G W , die zugleich M i t gliedstaaten der Vereinten Nationen sind, werden die universelle Gültigkeit eines von den U N verabschiedeten Verhaltenskodexes für transnationale Unternehmen in formeller Hinsicht wohl auf die Dauer audi kaum bestreiten. Dies würde der herrschenden Völkerrechtsdoktrin dieser Staaten, insbesondere der Sowjetunion, allzu offensichtlich widersprechen, die davon ausgeht, daß das „Völkerrecht der Gegenwart" vom Einfluß der Sowjetunion geprägt ist und 16 Rumänien beanspruchte und erlangte z. B. bestimmte Präferenzen durch die E G ; für die Mongolei sieht das „Komplexprogramm" des R G W ausdrücklich besondere Förderungsmaßnahmen vor. 17 Böckstiegel/ Catranis (Anm. 3), 1823; Wälde (Anm. 4), 286; Baade (Anm. 4), 50/51. Ivan Dimitrievic Ivanov y Die transnationalen Monopole — eine Bedrohung der Souveränität, Einheit (Berlin-Ost) H . 9/1978, 882—890.

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dessen Normen, Prinzipien und anderen Erscheinungsformen für alle Staaten Gültigkeit beanspruchen können 1 9 . Die sowjetische Völkerrechtsdoktrin unterscheidet sich insoweit stark von der Auffassung vieler Entwicklungsländer, die ein universal geltendes Völkerrecht bestreiten, soweit dessen Normen vor ihrer Existenz entstanden sind und i m Widerspruch zur Interessenlage der Staaten der Dritten Welt stehen. Eine Gleichstellung der Positionen der Staaten der D r i t t e n Welt mit denen der RGW-Staaten, wie sie gelegentlich vorgenommen w i r d 2 0 , ist in dieser Allgemeinheit jedenfalls sachlich nicht zutreffend. Sie stünde auch nicht im Einklang mit der Staatenpraxis der RGW-Länder, die solche Dokumente der U N wie die „Charta der ökonomischen Rechte und Pflichten der Staaten" 2 1 — die ähnlich dem Verhaltenskodex für transnationale Unternehmen ihrer Entstehung und Zielsetzung nach eng mit der Forderung der Etwicklungsländer nach einer neuen internationalen Wirtschaftsordnung verbunden ist — stets als D o k u mente der Vereinten Nationen mit universellem Geltungsbereich betrachtet 22 . Andere Positionen, soweit sie in der Arbeit der Kommission der U N für transnationale Unternehmen von Vertretern der RGW-Staaten bisher eingenommen worden sind 2 3 , dürften daher vorübergehend und weitgehend dem Umstand geschuldet sein, daß es sich zumeist um Ökonomen handelt, die sich speziell mit Problemen der „kapitalistischen Weltwirtschaft" befassen und zudem regelmäßig den Institutionen der sogenannten „Westforschung" der RGW-Länder zuzurechnen sind 24 . Die Publikationen solcher Ökonomen richten sich denn auch ausschließlich gegen die Expansion der „transnationalen Monopole", in denen „der Hauptkanal für die Zentralisierung des Kapitals und die Konzentration der Produktion . . . der kapitalistischen Weltwirtschaft" 2 5 erblickt wird. 19 Statt vieler vgl. Grigorij Ivanouvic Tunkin, Theorie des Völkerrechts, Berlin 1972, 190/92; derselbe, International Law in the International System, Academie de droit international, Receueil des Cours, Vol. 147, 1975 I V , 82—94. so Wälde, (Anm. 4), 288.

21 G A Resolution 3281 ( X X I X ) v. 12.12. 1974, Text in: Europa Archiv 30 (1975), D 364. 22 Stellvertretend für die Auffassungen der RGW-Länder: Karl Becher, Die Charta der ökonomischen Rechte und Pflichten der Staaten und der Beitrag zur weiteren Ausgestaltung des demokratischen Völkerrechts, Deutsche Außenpolitik, Berlin (Ost), H e f t 4/1980, 77—85. Z u den Auffassungen zum Rechtscharakter von Resolutionen der U N vgl. auch G. M. VeVjaminov, Konferencija O O N po torgovle i razvitia, Sovjetski ezegodnik mezdunarodnovo prava 1969, Moskau 1970, 175 ff. 23 Vgl. Anm. 7, 8 und 9. 24 Der bereits erwähnte sowjetische Experte Ivanov (Anm. 18) ist Ökonom und Leiter der Abteilung Ökonomie im Amerika-Institut der Akademie der Wissenschaften der UdSSR; die D D R - E x p e r t e n Heininger, Lüdemann und Papies kommen alle vom „Institut für Politik und Wirtschaft" ( I P W ) . 25 So Chvojnik (Anm. 10), 102; Ivanov (Anm. 18); Horst Heininger, Welche Rolle spielen die internationalen Monopole?, Neues Deutschland, 24. 7.1977, 10; I P W (Hrsg.), Internationale Monopole (Berlin-Ost) 1978.

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2. Z u r D e f i n i t i o n des t r a n sn a t i ο n a 1 e n U n t e r n e h m e n s Die Problematik konzentriert sich deshalb auch darauf, wie die multinationalen Unternehmen oder Gesellschaften definiert werden und ob bzw. welche Staatsunternehmen der RGW-Länder unter diesen Begriff fallen. Wenn man die Definition i m bisherigen Text des Verhaltenskodexes der U N 2 6 sowie die in der Literatur anzutreffenden Definitionsversuche 27 betrachtet, so handelt es sich bei dem transnationalen Unternehmen um ein Wirtschaftsunternehmen, das durch Zweigniederlassungen in zwei oder mehreren Ländern tätig ist, durch Eigentum oder auf andere Weise (ζ. B. durch zentrale Steuerung) eine globale Strategie verfolgt und Information, Ressourcen und Verantwortung untereinander teilt. Baade definiert daher die multinationalen Unternehmen wie folgt: Multinational Enterprises (MNEs) are enterprises which are directed from their countries of origin (or home countries) and engage in economically significant activities w i t h i n other states, k n o w n as host countries 28 . Dabei w i r d von den Industrieländern des Westens die Position eingenommen, daß diese Definition include enterprises, whether they are of public, mixed or private ownership . . . 2 e . Eine solche Definition stellt eindeutig auf Gesellschaften ab, die als W i r t schaftsorganisationen in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen auf den verschiedenen Gebieten aktiv sind. Sie schließt zwischenstaatliche internationale Organisationen, also solche des internationalen Rechts (des Völkerrechts) aus. Sie abstrahiert davon, ob diese Gesellschaften nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften ihres Heimatlandes leben oder ob ihre Existenz auf einer internationalen Rechtsgrundlage — z. B. einem völkerrechtlichen Vertrag — beruht. Beispiele für letztere sind etwa Eurofima, Eurochemic, Saarlor oder die nach dem Euratom-Vertrag errichteten gemeinsamen Unternehmen 80 . Ebenso spielt es bei dieser Definition keine Rolle, in wessen Eigentum sich diese Gesellschaften befinden. Alle diese Einschränkungen und Abstraktionen erscheinen vom Zweck des Verhaltenskodexes her, eine die industrielle Entwicklung des Gastlandes destruktiv beeinflussende Tätigkeit transnationaler Unternehmen zu unter2β Vgl. Böckstiegel / Catranis, (Anm. 3), 1824. 27 Bernhard Großfeld, Praxis des Internationalen Privat- und Wirtschaftsrechts — Rechtsprobleme multinationaler Unternehmen, Hamburg 1975, 14; Baade (Anm. 4), 11, m . w . N . 28 Baade, (Anm. 4), 11. 2» Vgl. Anm. 6. 30 Angaben hierzu bei Großfeld

(Anm. 27), 216—226.

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binden, gerechtfertigt. Internationale Organisationen des Völkerrechts können als solche ohnehin nur wieder in Rechtsbeziehungen mit anderen Völkerrechtssubjekten treten. Ob einzelstaatliche oder internationale Regelungen die Rechtsgrundlage der transnationalen Gesellschaften bilden, ist für die Interessen des Gastlandes so lange uninteressant, als es nicht selbst diese einzelstaatlichen Regelungen erläßt oder Partner entsprechender internationaler Vereinbarungen ist. N u r auf eine bestimmte Eigentumsform abzustellen bzw. eine Eigentumsform aus dem Geltungsbereich des UN-Verhaltenskodexes überhaupt auszuschließen, würde nur Wege öffnen, um der Anwendung des Verhaltenskodexes zu entgehen. Die Welt von heute bietet ausreichend Beispiele dafür, daß der Staat in Form öffentlicher Unternehmen selbst als Wirtschaftssubjekt tätig w i r d und sich hierfür unterschiedlicher Rechtsformen bedient 8 1 . Dies gilt nicht nur für die RGW-Staaten, sondern z. B. auch für Staaten wie Österreich, Frankreich oder die Bundesrepublik Deutschland. Doch alle diese staatlichen oder öffentlichen Unternehmen werden grundsätzlich als von ihrem Heimatstaat verschiedene Rechtspersonen angesehen82. Sie sind daher nicht anders zu betrachten als jede andere Gesellschaft auch. Wollte man sie grundsätzlich vom Geltungsbereich des Verhaltenskodexes ausnehmen, so würde dies folglich seine Wirksamkeit erheblich einschränken. Wollte man aber nur die staatlichen U n ternehmen aus den RGW-Staaten aus dem Anwendungsbereich des Kodex ausklammern, so liefe dies auf eine Diskriminierung der westlichen, überwiegend privatwirtschaftlich strukturierten Staaten hinaus 88 und stünde überdies im Widerspruch zu dem gerade von den RGW-Staaten immer wieder betonten Prinzip der rechtlichen Gleichstellung der unterschiedlichen Eigentums- und Rechtssysteme in den internationalen Beziehungen 34 . Ganz abgesehen davon, daß eine Ausklammerung der staatlichen Unternehmen der RGW-Staaten die Schwierigkeiten einer Definition transnationaler Unternehmen vergrößern würde. Der Einwand, daß staatliche Unternehmen der RGW-Länder schon deshalb nicht unter den Begriff transnationaler Unternehmen fallen könnten, weil sie 31 Wolfgang G. Friedmann, Government (Public) Enterprises, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. X I I I , Chapter 13, Tübingen 1972, 12—13. 32 Vgl. Gerhard Plödoel, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und seine Stellung zur Wirtschaft, Gutachten zum 5. Österr. Juristentag, Wien, 1973; Karl Zemanek, Ist Österreich für die Auslandsgeschäfte seiner verstaatlichten Industrie völkerrechtlich verantwortlich?, Wirtschaftsberichte, Wien 1977, N o . 1, 13—19; V. S. Pozdnjakov , Eksportno — importnye operacii, Moskau 1970, 11—24. 33

Großfeld (Anm. 4), 120. Vgl. Lasar' Adolfovic Lüne, Moskau 1973, 47. 34

Kurs

mezdunarodnovo castnovo prava,

obscaja cast',

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nicht gewinnorientiert seinen 35 , greift schon deshalb nicht durch, weil diese staatlichen Wirtschaftsorganisationen schon innerhalb ihrer Heimatländer nach dem „Prinzip der wirtschaftlichen Rechnungsführung" arbeiten, was nichts anderes heißt, als Verlust und Gewinn gegenüber zu stellen und letzteren dem zentralisierten Reineinkommen des Staates bzw. dem betrieblichen Reineinkommen zuzuführen 36 . A u f internationaler Ebene aber sind alle staatlichen Unternehmen der RGW-Länder gehalten, hohe Export-Devisen-Erlöse zu erzielen 37 . Bereits von einer zweckmäßigen und verständigen Definition transnationaler Unternehmen her verbietet sich daher eine generelle Ausschließung der staatlichen Unternehmen der RGW-Länder vom Anwendungsbereich des K o dex. Aber auch die bestehenden relevanten staatlichen Unternehmen dieser Staaten und deren Organisation und Praxis zwingen zu diesem Schluß. III. 1. Geht man daher von einem auch staatliche Unternehmen umfassenden Begriff transnationaler Unternehmen aus, so ergibt sich für die Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder das folgende Bild. Zunächst sind alle jenen Wirtschaftsunternehmen in den RGW-Ländern für unsere Fragestellung irrelevant, die keine Befugnis zur Durchführung von Außenhandelsoperationen haben. Denn nach dem in diesen Staaten geltenden Prinzip des Außenhandelsmonopols 38 dürfen internationale Wirtschaftsoperationen nur von spezialisierten Außenhandelsunternehmen und nur ausnahmsweise und mit besonderer staatlicher Genehmigung von den einzelstaatlichen Produktionsunternehmen vorgenommen werden 39 . Hier kommen deshalb überhaupt nur jene Unternehmen der RGW-Länder in Betracht, die zu solchen internationalen Wirtschaftsoperationen befugt sind. Z u ihnen zählen vor allem drei Gruppen: a) die speziellen Außenhandelsunternehmen

der R G W - L ä n d e r 4 0 ;

b) die gemischten Gesellschaften der RGW-Länder in anderen Staaten 41 und c) die Internationalen

Wirtschaftsorganisationen

der RGW-Länder

(IWO)

42

35 V g l . A n m . 8. 3β V g l . Marx / Matko / Möller / Schilling, D i e wirtschaftliche Rechnungsführung, Berlin (Ost) 1978; Wirtschaftsrecht, Grundriß, Berlin (Ost) 1978, 26. 37 Autorenkollektiv, D i e wirtschaftliche Rechnungsführung i m Außenhandel der D D R , Berlin (Ost) 1974. 38 Z u m staatlichen Außenhandelsmonopol vgl. V. S. Pozdnjakov, Gosudarstvennaja monopolija vnesnej torgovli ν SSSR, Moskau 1969; Manfred Kemper / Dietrich Maskow, Außenwirtschaftsrecht der D D R , Berlin (Ost) 1975, 28. 39 Beispielhaft Kemper / Maskow (Anm. 38), 116/117. 40 Dieselben (Anm. 38), 113—116.

7 GYIL 23

.

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2. Die Außenhandelsunternehmen der RGW-Länder sind einzelstaatlidie Gesellschaften, die ihre Existenz auf das Recht ihres Heimatstaates gründen und i n der Regel damit beauftragt sind, die üblichen I m p o r t - und ExportOperationen durchzuführen. I n einigen Fällen machen sie jedoch von ihrer in einer Reihe von Statuten vorgesehenen Kompetenz Gebrauch, i n anderen Staaten Niederlassungen zu errichten, sich an ausländischen Gesellschaften zu beteiligen bzw. Gesellschaften i m Ausland (u. U . als Gemischte Gesellschaften) zu gründen 4 3 . Solche Gemischten Gesellschaften oder ausländische Firmen, die überhaupt i m Eigentum v o n Unternehmen eines RGW-Landes stehen, sind Gesellschaften, die ihre Existenz auf das Recht des Gastlandes gründen. Ihre Zahl ist i n den letzten Jahren nicht unbedeutend gewachsen44. Sie sind über das Eigentum m i t der Außenhandelsfirma verbunden. Diese Außenhandelsunternehmen der RGW-Länder haben bereits dadurch eine starke Position auf dem Weltmarkt, daß alle Außenhandelsorganisationen eines RGW-Landes dank der Tatsache, daß sie alle i m Eigentum des Staates stehen und vermittels des staatlichen Außenhandelsmonopols kartellartig zusammengeschlossen sind. Diese kartellartige Struktur der Außenhandelsorganisation der einzelnen R G W Länder w i r d noch dadurch verstärkt und zugleich internationalisiert, daß die das staatliche Außenhandelsmonopol unmittelbar ausübenden Außenhandelsministerien eine internationale Abstimmung und Koordinierung ihrer Außenhandelsaktivitäten über die „Ständige Kommission Außenhandel" des R G W vornehmen, in der die Minister für Außenhandel der RGW-Länder vertreten sind. Es ist gerade die Kombination des staatlichen Außenhandelsmonopols des Heimatlandes mit der Niederlassungsfreiheit und den Ordnungsprinzipien des Gastlandes, die diesen Gemischten oder ausländischen Gesellschaften der R G W Länder regelmäßig eine ungewöhnliche Monopolstellung auf dem M a r k t des Gastlandes verleiht. 41 Überblick bei Jozef Wilczynski, Multinational Corporations and East-West-Economic Co-operation, Journal of W o r l d Trade Law, 1975, 278 ff. Zur Regelung der Wirtschaftsorganisationen mit ausländischer Beteiligung in den RGW-Ländern vgl. / . A. Gringolc / A. A. Fainstein, Pravovoe regulirovanie chozjajstvennych organizacii s inostrannym ucastiem ν zarubeznych stranach, Moskau 1976. 42 D a z u Peter Lorenz, Multinationale Unternehmen sozialistischer Länder, Berlin 1978; Lothar Rüster, Funktion und Rechtsstellung internationaler Industriezweigvereinigungen im Prozeß der sozialistischen Wirtschaftsintegration, Potsdam-Babelsberg 1973; derselbe, Internationale ökonomische Organisationen der RGW-Länder, Berlin (Ost) 1980, hier vor allem 95—97; O. P. Lacis , Ob-edinenija ν stranach SEV, Moskau 1978; G. Peter Lauter ! Paul M. Dickte, Multinational Corporations in Eastern European Socialist Economics, Journal of Marketing 1975, 40—46; Jerzy Jakubowski, Miedzynarodowe organizacje gospodarcze Krajôw R W P G - Z A G A D N I E N I A Prawne- Warschau 1980; / . Wilczynski, The Multinationals and East-West Relations, London 1976. 43 Vgl. das Statut der Unions-Export-Import-Vereinigung Techsnabexport, Text in: Außenhandel (Moskau), H e f t 1, 1974, 56—57. 44 Überblick und Beispiele bei Wilczynski (Anm. 41).

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für Unternehmen aus RGW-Lndern 99

I n der Literatur werden gegenwärtig 278 solcher Niederlassungen der R G W Länder in westlichen Industriestaaten registriert, die als Gemischte Gesellschaften oder in vollem Eigentum des Herkunftslandes stehend in verschiedener Rechtsform auftreten 45 . Levison veröffentlichte eine Liste von 68 sowjetischen multinationalen Konzernen i m Westen 46 , darunter solche Seetransportunternehmen wie des belgischen Transworld Maritime m i t Sitz in A n t werpen oder das Versicherungsunternehmen G A R A N T mit Sitz in Wien. Während z. B. allgemeinkundig ist, welchen Einfluß die RGW-Länder auf den Transportmarkt der Handelsschiffahrt bereits ausüben 47 , w i r d kaum gesehen, daß die globale Steuerung dieser A k t i v i t ä t e n nicht nur durch die Reedereien des Heimatlandes — die spezielle Außenhandelsunternehmen sind — sondern z. T. auch recht wirksam über diese Gemischten bzw. ausländischen Gesellschaften in anderen Staaten erfolgt. I n diesem Sinne wirken audi Banken, wie z. B. die Moscow Narodny Bank in London 4 8 oder die Ost-West-Handelsbank in Frankfurt/Main, die sich hundertprozentig im Eigentum sowjetischer Gesellschaften befindet. Markteinfluß üben auch jene sowjetischen Gesellschaften aus, die mit Gold- und Diamantenverkäufen auftreten. Experten redinen z. B. damit, daß in absehbarer Zeit die Sowjetunion der dominierende Goldanbieter auf dem Weltmarkt w i r d 4 9 . Es kann kaum ein Zweifel bestehen, daß beide Gruppen von Unternehmen der RGW-Länder dem künftigen Verhaltenskodex der U N für transnationale Unternehmen unterliegen, insbesondere dann, wenn sie ein bestimmtes Maß von Einfluß auf dem M a r k t des Gastlandes ausüben. Denn bei ihnen handelt es sich stets um Unternehmen, die unter zentraler Führung i n ihrem Heimatland stehen und potentiell den Tatbestand der Fernsteuerung von Teilbereichen der Wirtschaftsordnungen von anderen Staaten durch ausländische Unternehmen erfüllen können. 3. V o r allem aber gilt dies für die Internationalen Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder (IWO). Das Integrationsprogramm des R G W aus dem Jahre 1971 — bekannt unter dem Stichwort „Komplexprogramm" 5 0 — sieht 45 Angaben in: Institute of Soviet and Eeast-European Studies, Working Paper N o . 7, February 1977, Carleton University, Ottawa. 4« Charles Levinson , Wodka-Cola, 1978, 234—235. 4 7 Vgl. H ans-Jürgen Witthöft, 48 Levinson (Anm. 46), 108.

Das C O M E C O N - P r o b l e m in der Linienschiffahrt, 1979.

4® Vgl. S. Schoppe, Funktionswandlungen des Goldes im Rahmen der sowjetischen Außenwirtschaftsstrategie seit 1945/46, 1977, 34; Wolf gang Josing, Diamantenhandel Antwerpen, Plus-Beilage zu: Die Welt, 3 . 9 . 1 9 8 0 , 21/22. 50

Komplexprogramm für die weitere Vertiefung und Vervollkommnung der Zusammenarbeit und die Entwicklung der sozialistischen ökonomischen Integration der Mitgliedsländer des R G W , Grunddokumente des R G W , Berlin (Ost) 1978, 47 ff.

ν

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die Bildung solcher I W O i m Rahmen der ökonomischen Integration der R G W Länder ausdrücklich v o r : Die Mitgliedsländer des R G W werden erforderlichenfalls internationale Wirtschaftsorganisationen für die konkrete Koordinierung der Zusammenarbeit und Kooperation und für die gemeinsame Wirtschaftstätigkeit auf dem Gebiet der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, der Produktion, der Dienstleistungen und des Außenhandels schaffen 51 . Bei diesen I W O handelt es sich um eine spezifische Rechtsform der internationalen ökonomischen Zusammenarbeit der RGW-Länder 5 2 . Ihnen wurden generelle Funktionen konkreter Koordinierungstätigkeit und gemeinsamer Wirtschaftstätigkeit übertragen. Sie werden durch zwischenstaatliche Abkommen oder durch Verträge zwischen den dazu befugten Wirtschaftsorganisationen der Mitgliedsländer des R G W gegründet. Sie sind keine zwischenstaatlichen Organisationen, sondern internationale Gesellschaften, die über ein abgesondertes Vermögen verfügen, deren Mitglieder wirtschaftsleitende Organe und Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder sind und die nach den Prinzipien der wirtschaftlichen Rechnungsführung arbeiten sollen 53 . Der R G W hat die Tätigkeit dieser internationalen Wirtschaftsorganisationen seiner Mitgliedsstaaten durch zwei grundlegende Dokumente geregelt: die 74. Exekutivkomitee-Tagung des R G W verabschiedete 1976 die „Einheitliche(n) Bestimmungen über die Gründung und Tätigkeit internationaler Wirtschaftsorganisationen vom 16. 1. 1976" 5 4 ; ihnen voraus gingen bereits 1973 die „Musterbedingungen für die Gründung und Tätigkeit internationaler Wirtschaftsorganisationen in den Mitgliedsländern des R G W vom 26. 1. 1 9 7 3 a 5 5 . Nach den „Einheitlichen Bestimmungen . . . " werden die Internationalen Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder in Internationale Wirtschaftsvereinigungen (das sind solche mit eigener Rechtspersönlichkeit), in Internationale Wirtschaftsgemeinschaften (das sind solche ohne die Rechte einer juristischen Person) sowie in Gemeinsame Betriebe (das sind v o n zwei oder mehreren Staaten gebildete Gesellschaften für gemeinsame Produktionsvorhaben) unter-

51

Komplexprogramm (Anm. 50), Abschnitt 8, Ziffer 3. 2. Lorenz (Anm. 42), 81—89; Rüster, Internationale ökonomische Organisationen (Anm. 42), 96. Jakubowski (Anm. 42), 141—170. 53 Monika Fischer, Wirtschaftliche Rechnungsführung in internationalen ökonomischen Organisationen der RGW-Mitgliedsländer, Sozialistische Finanzwirtschaft, Berlin (Ost), N r . 10/1978, 29—30. 52

54 Text in: Osnovnye dokumenty Sovjeta Ekonomiceskoi VzaimopomoS&, Bd. 2, Moskau 1977, 184 ff. 55 Text in: Informationen für den Außenhandel der Mitgliedsländer des R G W und der SFRJ — Allgemeiner Teil — R G W , Berlin (Ost), 347 ff.

Internat. Verhaltenskodizes

für Unternehmen aus RGW-Lndern 101

teilt, wobei hier letztere wegen ihrer gegenwärtig noch geringen Bedeutung außer Betracht bleiben können 5 6 . Gegenwärtig existieren i m R G W sieben internationale Wirtschaftsvereinigungen sowie acht internationale Wirtschaftsgemeinschaften. Z u den ersten gehören: Interatominstrument Intertextilmasdi Interatomenergo Assofoto Interport Interdiimvolokno

(1973) (1973) (1973) (1973) (1973) (1974)

Domodiim

(1974).

Die internationalen Wirtschaftsgemeinschaften der RGW-Länder sind: Medunion Interetalonpribor Interelektrotest Interkomponent Elektroinstrument Intervodootsdiistka Internefteprodukt

(1966/74) (1972) (1973) (1973) (1975) (1977) (1978)

Interlichter

(1978) 57 .

Die Funktion dieser I W O w i r d generell darin gesehen, die Prozesse der internationalen Plankoordinierung wie der operativ-wirtschaftlichen Zusammenarbeit auf der Ebene der Industriezweigleitungen (Vereinigungen und Kombinate) zu synchronisieren, indem sie die sich aus der internationalen Verflechtung der Industriezweige ergebenden koordinierenden Funktionen und kooperativen Tätigkeiten i n institutionalisierter Form wahrnehmen und dabei konkrete Koordinierungstätigkeit und gemeinsame Wirtschaftstätigkeit der Industriezweigleitungen organisch miteinander verbinden 58 . 5β Z u den Gemeinsamen Betrieben vgl. Lothar Rüster, Der Rechtscharakter gemeinsamer Betriebe der RGW-Länder, Rechtsfragen der Integration und Kooperation in Ost und West, Berlin 1976, 217—232; Alexander Uschakow, Integration und Gemeinsame Betriebe im R G W , Recht in Ost und West, H . 2/1979, 49—56. 57 Angaben nach Rüster, Internationale ökonomische Organisationen (Anm. 42), 151 F N 14/15 sowie Außenhandel (Moskau) N o . 8/1979, 14/15. 58 Rüster, Funktion und Rechtsstellung (Anm. 42), 62; vgl. auch: Lorenz (Anm. 42), 45—47; Rüster, Internationale ökonomische Organisationen (Anm. 42), 95; Heinrich Machowski,

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Lorenz hält einerseits die Frage, ob diese Internationalen Wirtschaftsorganisationen als „sozialistische multinationale Unternehmen" anzusehen sind, für überflüssig, weil derzeit noch keine solchen Internationalen Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder bestünden, die gemeinsam finanziert und geleitet werden, Filialen in mehreren Ländern unterhalten und dort ansässige Arbeitskräfte beschäftigen 59 , meint aber andererseits, daß auch die engste Auffassung dieser Frage positiv zu beantworten ist, wenn die Internationalen Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder diese Merkmale aufweisen 60 . N u n ist aber hinsichtlich der bereits existierenden 15 Internationalen W i r t schaftsorganisationen der RGW-Länder festzuhalten, daß deren Funktion auch praktisch generell darin besteht, in ihnen materielle, finanzielle und Arbeitsressourcen der beteiligten Länder zu vereinigen oder ihre Nutzung abzustimmen. „ D i e I W O haben hier Zentralisierungsfunktionen der operativen Leitung der Produktionsprozesse, der Durchführung einer einheitlichen Politik auf dem Gebiet der Realisierung der Resultate . . . in der Produktion usw" 6 1 . Es besteht Übereinstimmung i n der Literatur der RGW-Länder, daß diese Internationalen Wirtschaftsorganisationen in den RGW-Mitgliedstaaten — soweit es sich um Internationale Wirtschaftsvereinigungen handelt — Rechtspersönlichkeit genießen, daß sie aber nicht in das innerstaatliche Lenkungs- und Planungssystem eingehen können 6 2 . Eben dies war der Hauptgrund, warum im R G W eine spezifische international-einheitliche Regelung dieser Materie für notwendig angesehen wurde 6 3 . Obwohl dies zunächst nur in Form von Musterbzw. Orientierungsregelungen geschah, w i r d die Schaffung einer allgemeinen, verbindlichen international-einheitlichen rechtlichen Regelung der Gründung und Tätigkeit der internationalen Wirtschaftsoragnisationen i m R G W angestrebt 64 . Aus den Gründungsdokumenten dieser Internationalen Wirtschaftsorganisationen ergibt sich regelmäßig ihr Recht, Filialen in den beteiligten Ländern zu bilden, und die Pflicht dieser Staaten zur Anerkennung dieser Filialen als juristische Person (z. B. A r t i k e l 3 des Gründungsabkommens von TextilInternationale Wirtschaftsorganisationen der RGW-Lander, Vierteljahreshefte für Wirtschaftsforschung, H e f t 2/1977, 109—118; Zu den internationalen Wirtschaftsgemeinschaften vgl. J. S dieller, Internationale Wirtschaftsgemeinschaft — ein sich entwickelnder Typ internationaler Wirtschaftsorganisationen, DDR-Außenwirtschaft, Beilage Recht im Außenhandel, 35. Beilage 17/78, 5—10. 5» Lorenz (Anm. 42), 20/21. e° Lorenz (Anm. 42), 21. 61

Upravlenie vnesneekonomiceskoj dejatel'nosti socialisticeskidi stran, Moskau 1979, 168.

62

Vgl. Anm. 61; Rüster, Funktion und Rechtsstellung (Anm. 42), 136 ff. Rüster y Funktion und Rechtsstellung (Anm. 42), 167—201.

63 64

Derselbe, Internationale ökonomische Organisationen (Anm. 42), 97.

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für Unternehmen aus RGW-Lndern 103

masch) 65 . Es wurden nicht nur einige Filialen einzelner Internationaler W i r t schaftsorganisationen gebildet. Inzwischen wurde von der Internationalen Wirtschaftsvereinigung Interatominstrument auch der erste gemeinsame internationale mehrseitige Betrieb gegründet 66 . Die Internationalen Wirtschaftsvereinigungen haben regelmäßig — wie z. B. Intertextilmasch — das Redit zum selbständigen Export ihrer Erzeugnisse auf den internationalen M a r k t 6 7 . Regelmäßig sehen die Gründungsdokumente der Internationalen Wirtschaftsorganisationen die Möglichkeit vor, daß ihnen audi Unternehmen aus anderen Staaten beitreten können 68 . Diese I W O sind generell darauf orientiert, Gewinn zu erwirtschaften. Nach den von der 70. Sitzung des Exekutivkomitees des R G W i m Januar 1975 beschlossenen „Musterbedingungen für die Finanzierung und die Durchführung der Verrechnung bei internationalen Organisationen der interessierten M i t gliedsstaaten des R G W (internationale ökonomische Organisationen, internationale Wirtschaftsorganisationen, internationale WirtschaftsVereinigungen) α69 arbeiten diese I W O grundsätzlich nach den „Prinzipien der wirtschaftlichen Rechnungsführung" und w i r d der „Reingewinn" („cistaja p r i b y l , a ) der I W O und ihrer Filialen nach Abzug innerbetrieblich erforderlicher Mittel, „unter den Mitgliedern der I W O verteilt, und zwar in dem Verhältnis, das ihrem proportionalen Anteil am Statutenfonds entspricht*. Die gelegentlich erhobene Behauptung, Gewinnerzielung sei nicht der H a u p t zweck der Tätigkeit der I W O 7 0 , ist zumindest zweideutig. Natürlich werden die I W O nicht gegründet, um Gewinn zu schaffen, sondern um bestimmte Probleme der Verflechtung und gemeinsamer Wirtschaftstätigkeit zu lösen. Aber eben diese Funktion sollen diese I W O mit dem Ziel der Gewinnerzielung erfüllen, was ökonomisch auch recht sinnvoll erscheint. Davon zeugt auch die Festlegung in den erwähnten „Musterbedingungen", selbst bei einem schritt65 Abkommen und Statut über die Gründung der Internationalen Wirtschaftsvereinigung zur Herstellung technologischer Ausrüstungen für die Textilindustrie „Intertextilmasch* sind abgedruckt in: Mnogostoronnee ekonomiceskoe sotrudnicestvo stran clenov SEV, Moskau (1976), 338 ff. «« Angaben bei Lacis (Anm. 42), 135/36. «7 Derselbe (Anm. 42), 139. 68 Vgl.: Neue internationale Organisationen gegründet, Außenhandel (Moskau), H e f t 1979, 15.

8/

69 Primernye polozenija ο finansirovanii i osuscestvlenii rasce'tov mezdunarodnych organizacii zainteresovannych stran — clenov SEV (mezdunarodnych ekonomiceskich organizacii, nezdunarodnych ekonomiceskich chozjajstvennych organizacii, mezdunarodnych ekonomiceskich diozjajstvennych ob-edinenii), Anlage 3 zum Protokoll der 70. Sitzung des Exekutivkomitees, Januar 1975, herausgegeben vom Sekretariat des R G W — Abteilung Valuta — Finanzen, Moskau 1975. 7 0 Hans Spiller, Rechtsprobleme der Finanzierung internationaler Wirtschaftsorganisationen, Staat und Recht 1978, H e f t 5, 431—441.

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weisen Ubergang zur wirtschaftlichen Rechnungsführung die äußerste Frist für die Einführung dieses Gewinnprinzips auf maximal 2—3 Jahre zu begrenzen (Ziffer A 1/9). Die Substanz der genannten Merkmale der Tätigkeit und Funktion der I W O erhellt auch beispielhaft aus der Tätigkeit solcher I W O wieder der Interchimvolokno und der Intertextilmasch. Interchimvolokno „organisiert die Produktion von Chemiefasern in den Betrieben der Vereinigung und ihren Filialen". Sie organisiert den Austausch technischer Dokumentationen sowie wissenschaftlich-technischer Neuerungen und Informationen 7 1 . Intertextilmasch „organisiert die Produktion auf der Grundlage der Spezialisierung und Kooperation", koordiniert und unterstützt ihre Mitglieder sow o h l beim K a u f und Verkauf von Lizenzen und know how als auch bei der Lieferung ihrer Produkte sowohl zwischen den Mitgliedern als auch in D r i t t länder 7 2 . Für Interatominstrument berichten Bethkenhagen/Machowski davon, daß sich diese I W O hauptsächlich auf Handels- und Marketingsfragen konzentriere und „eine gemeinsame, über die nationalen Grenzen einzelner Staaten hinausreichende Handelspolitik gegenüber dem Westen durchführt" 7 3 . 4. I n diesem Zusammenhang bedürfen die Banken der RGW-Länder und ihre internationalen Aktivitäten der besonderen Erwähnung 7 4 . Die U N - K o m mission für transnationale Unternehmen betrachtet bekanntlich auch Banken als transnationale Gesellschaften, wenn diese der Definition i m Verhaltenskodex entsprechen 75. Die RGW-Länder unterhalten in dieser Hinsicht zwei Gruppen von solchen Banken. Das sind einmal die bereits erwähnten Banken i n Staaten außerhalb des RGW-Bereiches, die sich zumeist vollständig im Eigentum sowjetischer Gesellschaften befinden wie die Moscow Narodny Bank in London oder die Ost-West-Handels-Bank in Frankfurt/Main. Die Narodny Bank unterhält Niederlassungen in Beirut, Singapur und anderen Städten, gehört zu den Begründern des Eurodollarmarktes und führt insgesamt zweifellos umfangreiche internationale Finanztransaktionen durch. Ähnlich aktiv ist die Ost-West-Handelsbank in Frankfurt/Main, die sich vor allem auf die Förderung des Ost-West-Handels spezialisiert hat. Solche Banken dürften 71

Abkommen und Statut von Interchimvolokno, in: Mnogostoronnee sotrudnicestvo socialisti£eskich gosudarstv, Moskau 1976, 338 ff.

ekonomi£eskoe

72

Abkommen und Statut Intertextilmasch, Anm. 65. 73 Jochen Bethkenhagen / Heinrich Mad>owski y Integration im Rat für gegenseitige W i r t schaftshilfe, 1976, 45. 74 Vgl. auch Miodrag Sukijasovic, Controls of multinational enterprises in socialist countries, in: D'aubier I Wohlmuth (Anm. 12), 237—252. 75 Transnational banks: operations, strategies and their effects in developing countries — E / C . 10/67 — 10. April 1980.

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schon deswegen unter einen künftigen Verhaltenskodex für multinationale Unternehmen fallen, weil sie der Rechtsform nach zivilrechtliche Organisationen des Landes sind, in dem sie ihren Sitz haben. I m Gegensatz hierzu sind die beiden RGW-Banken internationale W i r t schaftsorganisationen, die „volle Rechtspersönlichkeit" für die Durchführung ihrer Funktionen und die Realisierung ihrer Ziele besitzen, die in den geänderten Statuten festgelegt sind. Es handelt sich um die „Internationale Bank für wirtschaftliche Zusammenarbeit" — I B W Z — mit Sitz i n Moskau 7 6 und die Internationale Investitionsbank — I I B —, ebenfalls mit Sitz in Moskau 77 . Die IBWZ hat vor allem die Aufgabe, im Rahmen des zwischen den R G W Ländern bestehenden multilateralen Verrechnungssystems den Zahlungsausgleich zwischen den Ländern des Gründungsabkommens und den Spitzenausgleich zwischen den Zentralbanken durch Kredite an die Defizitländer vorzunehmen. Zur Finanzierung verfügt die Bank über ein Kapital von 304,41 M i o transferablen Rubel, das von den Mitgliedstaaten aufzubringen ist. Weitere M i t t e l kann die Bank — vor allem in Gold und konvertierbaren Währungen — auch von Drittstaaten erlangen 78 . Die I B W Z hat 1977 einen offiziellen Bericht über ihre Tätigkeit im Rahmen der U N C T A D vorgelegt 79 , bei der die I B W Z seit September 1974 Konsultativstatus genießt. I n diesem Dokument w i r d sie als gegenüber Dritten offene internationale Wirtschaftsorganisation charakterisiert. Die Internationale Investitionsbank ( I I B ) weist ein Grundkapital von 1.068,3 M i o transferabler Rubel auf, wovon 30%) in frei konvertierten Währungen oder Gold aufzubringen waren. Daneben kann die Bank Sonderfonds bilden. Hauptaufgabe der Bank ist die Gewährung lang- und mittelfristiger Kredite für die Verwirklichung von Investitionsvorhaben 80 . Ein U N C T A D Dokument „Activities of the International Investment B a n k " 8 1 betont die 76 Text des — neugefaßten — Gründungsabkommens im Gesetzblatt der D D R I N r . 100 vom 12. M ä r z 1971, 1 ff.; vgl. audi: Diethard Stelzl, Die internationalen Banken des Rates für gegenseitige Wirtschaftshilfe, 1973. 77 Text des — neugefaßten — Gründungsabkommens im Gesetzblatt der D D R I N r . 2 vom 6. M a i 1971, 13 ff.; vgl. auch Stelzl (Anm. 76). 78 Internationale Organisationen und Abkommen im Bereich von Währung und Wirtschaft, Sonderdruck der Deutschen Bundesbank N r . 3, 1978, 254; einen Tätigkeitsbericht für 1979 der I B W Z enthält die Moskauer Ekonomiceskaja gazeta N o . 18 ν. A p r i l 1980, 21. 79 Multilateral system of payments in transferable roubles of the member countries of the Council for Mutual Economic Assistance (Study by the U N C T A D secretariat), T D / B / A C . 23/5, 19. A p r i l 1977. 80 Internationale Organisationen und Abkommen (Anm. 78), 255—56; einen Tätigkeitsbericht für 1979 der I I B enthält die Moskauer Ekonomiceskaja gazeta N r . 19 v. M a i 1980, 22; vgl. auch Stelzl (Anm. 76). ei T D / B / A C . 23/4, 19. April 1977.

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Offenheit der I I B und sieht Möglichkeiten der Beteiligung bei gemeinsamen Projekten in Tunesien, Marokko und anderen Ländern 8 2 . Ein spezieller Kreditfonds für Maßnahmen der ökonomischen und technischen H i l f e für die Entwicklungsländer, der bei der I I B gebildet wurde, soll ein Volumen von 1 M r d . transferabler Rubel annehmen und die A k t i v i t ä t e n der I I B in den Entwicklungsländern fundieren 83 . Für 1979 berichtet die I I B außerdem von Kreditgeschäften mit Banken in Japan, U S A , Kanada, Bundesrepublik Deutschland, Frankreich und Großbritannien 8 4 . 5. I n der Literatur der RGW-Staaten findet sich mitunter der Hinweis, eine Ähnlichkeit mit den transnationalen Unternehmen des Westens bestehe hinsichtlich der I W O der RGW-Länder nur darin, „ . . . daß diese Vereinigungen wie gewöhnlich auch die multinationalen Gesellschaften (des Westens, W . S.) juristische Personen jener Länder sind, w o sich diese Organisationen, Filialen oder Abteilungen befinden. Doch damit hört die rechtliche Ähnlichkeit audi auf. Sie ist rein formal und weder für die einen noch für die anderen Organisationen ausschlaggebend"85. Solchen Ansichten stehen andere Äußerungen aus den RGW-Ländern gegenüber, die von der formalen Ähnlichkeit beider Formen internationaler Konzentration ausgehen und beide häufig zusammen behandeln 86 . Doch nicht nur nach den Kriterien des bisherigen Entwurfs eines U N - V e r haltenskodexes für transnationale Unternehmen, sondern auch nach den von Autoren aus den RGW-Ländern selbst formulierten Kriterien für die Tätigkeit internationaler Konzerne fallen die hier behandelten I W O der RGW-Länder unter den Begriff der transnationalen Unternehmen. So nennt z. B. ein Autor aus der D D R u. a. folgende „Hauptrichtungen der Geschäftspraktiken dieser internationalen Konzerne" : —

interne Preise i m Intra-Konzern-Handel;

—

Konzentration von Mitteln für Forschung und Entwicklung;

—

profitablere Direktinvestitionen;

—

Mobilisierung billiger Kreditmittel 8 7 .

82 Ebenda, 12. 83 Angaben bei B. B. Gorisontov, Sozialistische ökonomische Integration und Transportwesen, Berlin (Ost) 1977, 79. 84 Vgl. den Bericht der Bank für 1979, Angaben in Anm. 79. 85 So C. Weljaminov / W. Pardoitko, Die Rechtsstellung der internationalen Wirtschaftsvereinigungen, Außenhandel (Moskau), H e f t 5, 1978, 12—15 u. 23. 8® Vgl. Tadzer, Mezdunarodnite ikonomiceski organizacii, obrazuvani ot stranite — clenski na S I V , Pravna misul (Sofia), 1972, 49 f. Weitere Angaben bei Lorenz (Anm. 42), 20—21. 87 Siegfried

96/97.

Wenger,

A u ß e n h a n d e l a u f d e m kapitalistischen W e l t m a r k t , B e r l i n (Ost)

1978,

Internat. Verhaltenskodizes

für Unternehmen aus RGW-Landern 10 7

Alle diese Praktiken gehören auch zu denen der I W O der RGW-Länder. I m Ergebnis unserer Untersuchung kommen w i r daher bei Abwägung der Gemeinsamkeiten wie der tatsächlichen Unterschiede zwischen den transnationalen Unternehmen und den I W O der RGW-Länder und unter Berücksichtigung der Einwände von Autoren aus den RGW-Ländern zu dem Schluß, daß auch die I W O der RGW-Länder grundsätzlich unter den Begriff „transnationale Unternehmen" zu fassen sind. Zweifellos steht die Entwicklung der konzipierten und praktizierten Internationalen Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder noch ganz am Anfang, insbesondere überwiegt gegenwärtig deren koordinierende Tätigkeit gegenüber der eigentlich angestrebten direkten Wirtschaftstätigkeit. Dennoch hat bereits die Existenz und Tätigkeit der existierenden 15 Internationalen Wirtschaftsorganisationen tiefgehende Wirkungen hinsichtlich der angesteuerten Funktion und strukturverändernde Auswirkungen auf die Wirtschaft der beteiligten Staaten. Sie sind Wirtschaftsorganisationen, die durch ihre Eigentumsorganisation, durch zentrale Steuerung und/oder Zweigniederlassungen in zwei oder mehreren Ländern tätig werden, die eine globale Wirtschaftsstrategie verfolgen, Informationen, Ressourcen und Verantwortlichkeiten teilen und nach dem Gewinnprinzip arbeiten. Faßt man alle diese funktionellen und strukturellen Merkmale der internationalen Wirtschaftsorganisationen der RGW-Länder zusammen und betrachtet man die Praxis der bereits existierenden 15 I W O dieser Länder, so kann man nur zu dem Schluß kommen, daß diese regelmäßig die definitorischen Merkmale transnationaler Unternehmen erfüllen und daß der geplante Ausbau ihrer Funktionen dies künftig nur noch klarer hervortreten lassen w i r d 8 8 . 6. Wenn die tatsächliche und rechtliche Lage der I W O der RGW-Länder dennoch in einigen Punkten anders ist, als die der transnationalen Unternehmen der westlichen Welt, so vor allem deshalb, weil mit den erwähnten „Einheitlichen Bestimmungen über die Gründung und Tätigkeit Internationaler Wirtschaftsorganisationen vom 16. 1. 1976" für den RGW-Bereich bereits eine internationale Regelung existiert, die gegenüber dem künftigen UN-Verhaltenskodex eine lex specialis darstellt. Diese RGW-spezifische Regelung enthält vor allem den qualitativen Unterschied zu den westlichen transnationalen Unternehmen, daß die I W O der RGW-Länder nicht dadurch zu I W O werden, daß eine Gesellschaft aus einem einzelnen Mitgliedsland des R G W in anderen Staaten Filialen gründet, sondern regelmäßig kommen diese I W O durch einen gemeinsamen Rechtsakt der beteiligten Länder zustande und erst die so entstandenen I W O gründen im 88

Vgl. audi Sukijasovic (Anm. 74).

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Rahmen dieses internationalen Rechtsaktes Filialen i n anderen Ländern. Die RGW-Regelung ist zudem insofern territorial begrenzt, als sie nur in den RGW-Staaten gilt. Doch alle solche und ähnlichen Spezifika rechtfertigen nicht den generellen Ausschluß der I W O der RGW-Länder aus dem Anwendungsbereich eines künftigen UN-Verhaltenskodexes für transnationale Unternehmen. Aber sie modifizieren die Anwendung eines solchen Kodexes: er kann für den RGW-Raum selbst nur insoweit relevant werden, wie die „Einheitlichen Bestimmungen" bestimmte Fragen nicht regeln oder wie sie diesem U N - V e r haltenskodex widersprechen. Letzteres ist allerdings nach dem derzeitigen Stand offensichtlich nicht der Fall. Er gilt natürlich für den RGW-Raum auch dann in vollem Umfange, wenn transnationale Unternehmen von außerhalb des RGW-Bereiches in den R G W Ländern tätig werden. Dies gilt aber natürlich ebenso, wenn sich die A k t i v i täten der I W O der RGW-Länder auf den Raum außerhalb des RGW-Bereichs erstrecken. H i e r sind auch die I W O der RGW-Länder v o l l dem U N - V e r h a l tenskodex unterworfen, und es bleibt ihnen hier nur die Möglichkeit — wie allen anderen transnationalen Unternehmen auch —, sich so zu verhalten, daß ihre Tätigkeit i m Rahmen dieses Verhaltenskodexes verläuft. IV.

Die RGW-Länder werden schließlich auch unter allgemein-politischen und rechtstheoretischen Gesichtspunkten eine enge, einseitig nur auf die Funktion eines UN-Verhaltenskodexes zur Regelung einiger Aspekte der Tätigkeit transnationaler Monopole der westlichen Welt in den Entwicklungsländern gerichtete Betrachtungsweise auf die Dauer aufgeben müssen. Die Problematik und Diskussion über eine adäquate Rechtsordnung für transnationale Unternehmen ist ein Teilaspekt des umfassenden Problems einer neuen internationalen (weltweiten) Wirtschaftsordnung, die man nicht allein mit der Regelung der Tätigkeit transnationaler Unternehmen in den G r i f f bekommt 8 9 , schon gar nicht, wenn man die Geltung solcher Regelungen auf einen Teil der Welt beschränken w i l l . Zu Recht ist daher betont worden, daß die eigentliche Bedeutung der Kodex-Bemühungen in dem Beginn einer Entwicklung liegt, die zu einem echten, staatlicherseits erzeugten Weltwirtschaftsrecht liegt 9 0 . Es ist dies eine Problematik, die sich für die RGW-Staaten mit ihrer Orientierung 8» Ernst-Joachim Mestmäcker, Multinationale Unternehmen im nationalen und im internationalen Wirtsdiaftsrecht, in: derselbe, Die sichtbare H a n d des Redits, Baden-Baden 1978, 67; vgl. auch für den Bereich der E W G die Arbeit von Ferenc Mddl, The Law of the European Economic Community, Budapest 1978, 182—222. 90 Wälde (Anm. 4), 290. Norbert Horn, Die Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts durch Verhaltensrichtlinien, Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1980, 423—454.

Internat. Verhaltenskodizes

für Unternehmen aus RGW-Lndern 109

auf eine ökonomische Integration ihrer Volkswirtschaften seit 1971 gerade für diese Ländergruppe selbst verstärkt stellt 9 1 . So wie die Sowjetunion und ihre Verbündeten bemüht sind, ihren Einfluß auf die Entwicklung des allgemeinen, universellen Völkerrechts auszuüben, so werden sie sich nicht der Möglichkeit begeben wollen, an der Entwicklung einer neuen Weltwirtschaftsordnung einschließlich des diese gestaltenden internationalen Wirtschaftsrechts teilzuhaben 92 . Die Realisierung dieses Interesses aber wäre kaum erreichbar, wollten die RGW-Staaten ihren Bereich von dieser Weltwirtschaftsordnung überhaupt ausschließen.

Summary International Codes of Conduct for Transnational Corporations and the International Economic Organizations of the RGW-(Comecon)-Countries. This contribution treats the question whether State enterprises from controlled economy countries can also be made subject to the expected U N Code of Conduct for Transnational Corporations and concludes the examination by answering this question in the affirmative. I n dealing w i t h the opposing opinions of authors from Comecon countries the author emphasizes that the U N Code of Conduct for Transnational corporations must enjoy universal v a l i d i t y i f it is to fulfill its purpose. Furthermore, it is to be expected that the Soviet Union and other Comecon countries w i l l not challenge the universal v a l i d i t y of the Code i f only because they assume, theoretically as well as practically, the universal application of international law, in general, and of U N documents, in particular. The concept "transnational corporation" includes 3 kinds of corporations from controlled economy countries: a) special foreign trade corporations; b) mixed companies belonging to Comecon Member States and existing in other countries; and c) international economic organizations of the C M E A States. Currently there are 278 firms belonging to controlled economy countries in Western countries, among them such enterprises as Transworld Maritime in Belgium, G A R A N T in Vienna and the Moscov Narodny Bank in London. 91

Ein Uberblick über die Diskussion dieser Problematik in den RGW-Ländern findet sich bei Axel Lebahn, Sozialistische Wirtschaftsintegration und Ost-West-Handel im sowjetischen internationalen Recht, Berlin 1976, 84—106 und Lorenz (Anm. 42), 75—79. 92 Ausdruck dieses Interesses ist audi ein Artikel in „Sowjetstaat und Recht": Grigorij Ivanovic Tunkin / V. M. Siskin , Ο mezdunarodno — pravovych principach novogo mezdunarodnogo ekonomiceskogo porjadka, Sovetskoe gosudarstvo i pravo, 9/1980, 88—96.

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Wolfgang Seiffert

Both groups — the foreign trading corporations and the mixed companies — exert, under certain conditions, strong influence on the market in the host country, are under centralized control (in their home country), and fit the description of remote control by foreign companies of parts of the economic order of other countries. This is true especially for the international economic organizations of the Comecon countries. There are currently 15 such international economic organizations w i t h i n the sphere of Comecon. These are international companies, which have been established either through agreements between states or through contracts between economic organizations of the Member States of C M E A authorized to do so. The members of these international economic organizations are companies or policy determining organs of the member states of C M E A , they have special funds at their disposal, and coordinate economic activities in special branches of industry. As a rule their authorization to establish branches in other countries is usually included in their charters. They are legal entities, usually oriented towards generating profits. Special mention is made of the international banks of the C M E A countries. The functional and structural characteristics of these international economic organizations lead to the conclusion that they usually fufill the definitional requirements for transnational corporations and therefore come w i t h i n the sphere of application of the impending U N Code of Conduct. As one distinction, among others, the author out the fact that the C M E A has already adopted " U n i f o r m Provisions on the Establishment and Functioning of International Economic Organizations of 16. 1. 1976" applicable i n C M E A countries. These provisions must, in relation to the expected U N Code of Conduct, be regarded as lex specialis.

Wirtschaftssanktionen der Europäischen Gemeinschaften gegenüber Drittstaaten dargestellt am Beispiel des Iranembargos Meinhard Schröder I. I m Frühjahr 1980 unternahmen die Vereinigten Staaten bekanntlich den Versuch, die Freilassung der seit dem 4. 11.1979 in ihrer Teheraner Botschaft gewaltsam festgehaltenen Diplomaten durch wirtschaftlichen Druck auf den Iran zu erzwingen. Überlegungen im Kreise der westeuropäischen Verbündeten, wie man die Vereinigten Staaten u. a. durch Embargomaßnahmen unterstützen könne 1 , erreichten alsbald die Ebene der Europäischen Gemeinschaften: aus britischen und italienischen Erklärungen ergab sich, daß in beiden Ländern keine rechtliche Möglichkeit für derartige Maßnahmen gegeben ist. Die deutsche Bundesregierung ersuchte deshalb die EG-Kommission um Prüfung entsprechender Rechtsgrundlagen nach Gemeinschaftsrecht 2. 1. Der Kommission war damit keine leichte Aufgabe gestellt. Die Verordnung (VO) 2603/69 vom 20. 12. 1969 zur Festlegung einer gemeinsamen Ausfuhrregelung 8 befaßt sich nicht mit der Unterbrechung oder Einschränkung des Warenverkehrs, die in einer Ausnahmesituation unter außenpolitischen Vorzeichen von den Gemeinschaften gegenüber Drittstaaten erwogen werden. Dasselbe gilt für die Ermächtigungsgrundlage der Ausfuhrverordnung, den A r t . 113 E W G V 4 . Diskriminierende Ausfuhrbeschränkungen 5 gehören nicht zu den I n strumenten einer liberalen Handelspolitik, auf die die Gemeinschaften insbesondere nach A r t . 110 ausgerichtet sein sollen®. Deshalb sind sie bisher auch nicht in Untersuchungen über den Umfang der Gemeinschaftskompetenz nach 1

Vgl. den Beridit: »Iran — Sanktionen, aber . . in: EG-Magazin 6-7/1980, 14 f. Vgl. den Bericht: „Ausreichende Grundlagen für Iransanktionen", in: Frankfurter A l l gemeine Zeitung ( F A Z ) N r . 88 v. 15. 4.1980. 8 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 324/25. 4 Artikel ohne Zusatz sind im folgenden solche des EWG-Vertrages. 5 Zum diskriminierenden Charakter des Handelsembargos : Bernd Lindemeyer, Schiffsembargo und Handelsembargo, 1975, 202 ff. 6 Z u dieser Ausrichtung: Cae One Kim, La Communauté Economique Européenne dans les Relations Commerciales Internationales, 1971, 28 ff.; Michael D'Orville, Die rechtlichen Grundlagen für die Zoll- und Handelspolitik der E W G , 1973, 35 ff. m. N a d i w . 2

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Meinhard Schröder

A r t . 113 einbezogen worden. Lediglich handelspolitische Vergeltungsmaßnahmen gegen Einfuhren aus Drittstaaten, die ihre Handelsverpflichtungen nichi einhalten, werden i m Schrifttum beiläufig erwähnt 7 . 2. M i t dem Hinweis auf die offene Kompetenzlage nach A r t . 113 ist nur eine Schwierigkeit des Untersuchungsthemas bezeichnet. Eine zweite ergibt sich aus dem Umstand, daß handelspolitische Maßnahmen, die auf ein Handelsembargo abzielen, von den Mitgliedstaaten nach A r t . 224 ergriffen werden können 8 , wenn nationale oder internationale Sicherheitsinteressen auf dem Spiel stehen. Entsprechende Aussagen zu A r t . 113 müssen deshalb mit A r t . 224 abgestimmt sein. Diesbezügliche Versuche liegen vor. I m Schrifttum werden Maßnahmen nach A r t . 224 von der handelspolitischen Kompetenz des A r t . 113 ausgenommen9. I n die gleiche Richtung geht die bereits erwähnte Ausfuhrverordnung. Sie ist nach ihrem dritten Erwägungsgrund „unbeschadet der Maßnahmen" ergangen, „welche die Mitgliedstaaten gemäß dem Vertrag" — also u. a. nach A r t . 224 1 0 — treffen können. Diese Praxis haben Kommission und Rat zuletzt im Gutachtenverfahren über das internationale Naturkautschukabkommen bestätigt. So wies die Kommission darauf hin, „daß bestimmte Maßnahmen aufgrund ihres Gegenstandes (Art. 223) oder in Ansehung der sie tragenden besonderen Gründe (Art. 109, A r t . 224) selbst dann, wenn sie sich auf den handelspolitischen Bereich erstreckten (z. B. mengenmäßige Beschränkungen) unter i m Vertrag selbst festgelegten Voraussetzungen zu einzelstaatlichen Maßnahmen Veranlassung geben könnten" 1 1 . Der Rat nannte in diesem Zusammenhang ausdrücklich ein Embargo aus politischen Gründen 1 2 . I n der Frage wirtschaftlicher Sanktionen der Gemeinschaften gegenüber dem Iran scheint die Kommission auf den ersten Blick einen Schritt weiter gegangen zu sein. Nach ihrer Auffassung gehören Handelsembargos zur gemeinsamen „Ausfuhrpolitik" i m Sinne des A r t . 113. A n sich mögliche Notmaßnahmen nach A r t . 224 sollen zurücktreten, weil und soweit alle Mitgliedstaaten entschlossen sind, gemeinsam zu handeln. Schwierigkeiten werden bei einem Vorgehen nach 7 Siehe / . F. Beseler, D i e gemeinsame Ausfuhrregelung der E W G , in: Außenwirtschaftsdienst ( A W D ) 1970, 109 ff. (111); Georges Le Tallec, Die Auswirkungen der Handelspolitik auf das Vorgehen der Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten, A W D 1971, 105 ff. (106). 8 Zur Anwendbarkeit des A r t . 224 im handelspolitischen Bereidi: Karl Carstens, Die Errichtung des gemeinsamen Marktes in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Atomgemeinschaft und Gemeinschaft für Kohle und Stahl, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Redit und Völkerrecht ( Z a ö V R ) 1958, 459 ff. (499, 500); D'Orville (Fußn. 6), 123. 9 D'Orville, (Fußn. 6); Maximo Luis Bomdoil, Die Außenhandelspolitik der E W G , Praxis und Rechtsfragen, Diss. München 1976, 123 ff.

Vgl. Beseler (Fußn. 7), 110; Wolf gang Bijok, Deutsches und europäisches Außenhandelsrecht, A W D 1974, 19 ff. (22). n Europäischer Gerichtshof ( E u G H ) , Gutachten 1/78 vom 4 . 1 0 . 1 9 7 9 , Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften C 279/9. 12 Ebenda, 279/12.

EG-Wïrîschajîssanktïonen

gegenüber Drittstaaten

113

A r t . 113 nur für den Fall eingeräumt, daß die „Motivforschung" für eventuelle Sanktionen zu weit getrieben wird. A r t . 113 erwähne nämlich nicht die Möglichkeit, Ausfuhrbeschränkungen aufgrund politischer Absichten vorzunehmen. Doch sei Handelspolitik auch Politik und der Ausfuhrstopp eine handelspolitische Maßnahme 1 3 . Auch der Leiter der handelspolitischen Abteilung des Auswärtigen Amtes, P. Fischer, setzte sich seinerzeit primär für die Anwendung des A r t . 113 ein. A r t . 224 komme nur zum Zuge, wenn Gemeinschaftsmaßnahmen nicht zustande kämen und ein Mitgliedstaat sich unter besonderen Umständen zum Handeln gezwungen sehe. Für A r t . 113 komme es auf die politische, insbesondere außenpolitische Motivation einer Maßnahme überhaupt nicht an. Die Bestimmung stelle nur auf den Gegenstand gemeinsamer Handelspolitik ab. Unter diesen fielen etwaige Ausfuhrbegrenzungen gegenüber dem Iran. Zur Unterstützung dieser Argumentation berief sich Fischer auf das schon erwähnte Gutachten des Europäischen Gerichtshofs zum Naturkautschukabkommen und die EG-Praxis, die zahlreiche handelspolitische Regelungen mit politischer Zielsetzung und Bedeutung aufweise. Die Gemeinschaft sei mehr als eine bloße Vereinigung der Staaten zur gemeinsamen Verfolgung begrenzter Interessen. Die Staaten hätten insbesondere die Regelung der wirtschaftlichen Außenbeziehungen an die Gemeinschaft zur eigenen Wahrnehmung übertragen. Zielsetzung jeder Übertragung sei es, zu einem politischen Zusammenschluß .zu kommen. Von daher gesehen müsse es möglich, ja könne es sogar geboten sein, die Bestimmungen über die Handelspolitik gerade in solchen Fällen anzuwenden, in denen ein gemeinsames politisches Auftreten gefordert wird. Für W i r t schaftssanktionen komme es also nicht allein auf die Gesetzeslage nach innerstaatlichem Recht an. Vielmehr könne und solle die Gemeinschaft in derartigen Fällen nach A r t . 113 handeln 1 4 . 3. Die Prüfung der Kompetenzfrage nach Gemeinschaftsrecht erschöpft die Thematik nicht. Zur Diskussion steht auch die Vereinbarkeit diskriminierender Ausfuhrbeschränkungen mit A r t . 110 sowie mit dem Völkerrecht. Die bekanntgewordenen Stellungnahmen zu den Iransanktionen schweigen hierzu. Insbesondere enthalten sie keinerlei Hinweis darauf, daß die Europäischen Gemeinschaften, sollten sie ein Handelsembargo anstelle der Mitgliedstaaten verhängen dürfen, prinzipiell denselben völkerrechtlichen Bindungen unterliegen, die für entsprechende mitgliedstaatliche Maßnahmen gelten. N u r so kann nämlich vermieden werden, daß durch die Zuständigkeitsverlagerung Lücken i m Völkerrechtssystem eintreten 15 . is F A Z (Fußn. 2). 14 P. Fischer, Sanktionen gegen Iran? — D i e E G hat schon die Instrumente dazu, in: D i e Welt N r . 87 v. 14. 4 . 1 9 8 0 . 15 Zutreffend: Albert Bleckmann, Grundgesetz und Völkerrecht, 1975, 174; vgl. a. Emst

8 GYIL 23

Meinhard Schröder

114

4. Die vorstehend wiedergegebenen Argumente besitzen ein über den aktuellen Anlaß hinausgehendes und fortdauerndes Interesse. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Europäischen Gemeinschaften befugt sind, W i r t schaftssanktionen gegen Drittstaaten zu verhängen, kann erneut akut werden. I n dieser Situation können die folgenden Überlegungen nützlich sein.

II. 1. Embargomaßnahmen können mit der Kommission zur „Ausfuhrpolitik" und damit gegenständlich zum Bereich der Handelspolitik i m Sinne des A r t . 113 gerechnet werden. Der Begriff „Ausfuhrpolitik" enthält keine Begrenzung der angewendeten M i t t e l und ist insofern „äußerst dehnbar" 1 6 . Deshalb umfaßt er audi Ausfuhrverbote, die den Warenverkehr aus den Gemeinschaften in Drittstaaten vorübergehend unterbinden sollen. Derartige Maßnahmen kennt die internationale Praxis seit langem 17 . Aus diesem Grunde bedürfen sie — unbeschadet ihrer völkerrechtlichen Zulässigkeit — audi i m gemeinschaftsrechtlichen Kontext keiner zusätzlichen Abstützung mit dem Hinweis auf die N o t wendigkeit einer „zeitgemäßen" Definition der Handelspolitik, die der Europäische Gerichtshof im Gutachten zum Naturkautschukabkommen mit Recht betont hat 1 8 . 2. Das Handelsembargo ist ein M i t t e l der Außenpolitik, durch das der Wille des diskriminierten Staates beeinflußt werden soll 1 9 . I n dieser Eigenschaft kann es (wie i m Falle der Iransanktionen 20 ) als Reaktion auf eine völkerrechtsverletzung eingesetzt werden 2 1 oder das Ziel verfolgen, die (innere) Politik des betroffenen Staates zu beeinflussen 22. Durchweg liegt das M o t i v des Handelsembargos also nicht auf wirtschaftlichem Gebiet 23 . V o n daher w i r d die Sorge der Kommission vor einer „zu weit getriebenen" Forschung nach den Motiven der Iransanktionen verständlich. Weil diese Motive evidentermaßen und ausschließlich außenpolitischer N a t u r waren, steht indessen nicht die Begrenzung der Motivforschung, sondern die prinzipielle Frage zur Debatte, ob und inU. Petersmann, Auswärtige Gewalt, Völkerrechtspraxis und Völkerrechtsbindungen der E W G , in: Z a ö V R 1975, 213 ff. (259—266). ie Le Tallec (Fußn. 7), 106. 17

Darstellung bei Lindemeyer (Fußn. 5), 241 ff. und Detlef Christian vention mit wirtschaftlichen Mitteln im Völkerrecht, 1978, 208 ff. « EuGH (Fußn. 9), 279/24 N r . 45; s. a. D'Orville (Fußn. 6), 31. i® Lindemeyer, (Fußn. 5), 188.

Dicke, D i e Inter-

20 Vgl. Fußn. 1, S. 15, wonach die Sanktionen ausschließlich der Befreiung der Geiseln dienen und das Recht des Iran auf Selbstbestimmung in keiner Weise antasten sollen. 21 Dicke (Fußn. 17), 221; Eckhart Thomas, Embargo, in: Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. 1 (1960), 425. 22 Georg Erler, Handelssperren, in: Strupp/Schlochauer, a.a.O., 764; Dicke (Fußn. 17), 221.

23 Lindemeyer,

(Fußn. 5), 191.

EG-Wirtschaftssanktionen

gegenüber Drittstaaten

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wieweit Ziele und Motive einer Maßnahme über die Ausübung der handelspolitischen Kompetenz des A r t . 113 entscheiden. a) A r t . 113 schweigt insoweit und liefert damit den ersten Anhaltspunkt für eine Auffassung, die sich am Gegenstand, nicht an Zielen und Motiven der gemeinsamen Handelspolitik orientiert 2 4 . Sie respektiert i n angemessener Weise eine in A r t . 113 verbürgte „Gestaltungsmacht", kraft deren die Gemeinschaften die Inhalte der Handelspolitik i n „offener Perspektive" bestimmen können 2 5 . Abgesehen davon lassen sich handelspolitische Ziele kaum allgemeingültig definieren 26 . Eine Beschränkung auf ökonomische Ziele und Beweggründe würde in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen, weil ökonomische und außerökonomische Beweggründe der Handelspolitik vielfach nur in einer schwer auflösbaren Gemengelage anzutreffen sind. W i r d doch die Handelspolitik seit jeher auch zur Verfolgung (außen-) politischer Ziele eingesetzt 27 . Nicht zuletzt unterstreicht die offene Fassung des A r t . 113 den vertragsimmanenten Sinn der gemeinsamen Handelspolitik: Diese ist „TeilVerwirklichung einer umfassenden gemeinschaftlichen Außenpolitik, i m Einklang mit den letzten politischen Zielen der Integration" 2 8 . Die Verfolgung außerökonomischer Ziele und Motive mit einer Maßnahme, die gegenständlich zur gemeinsamen Handelspolitik rechnet, ist somit unbedenklich, weil unerheblich. Daran ändert sich auch nichts, wenn man A r t . 110 hinzunimmt. Es ist anerkannt, daß diese Vorschrift, auch wenn man sie nicht als unverbindlichen Programmsatz versteht, keine abschließende Festlegung handelspolitischer Ziele enthält. So ist neben der i n Abs. 1 angesprochenen Liberalisierung des Außenhandels auch auf die Ziele der A r t . 2, 3 und 104 Rücksicht zu nehmen 29 .

24 Vgl. D'Orville (Fußn. 6), 33; Robert Pischer, Der Umfang der Befugnis der Europäischen Gemeinschaft zum Abschluß von Handels- und Assoziierungsabkommen, in: Die Außenbeziehungen der Europäischen Gemeinschaften, 1974, 1 ff. (5 f.). 25 Kim (Fußn. 6), 147; EuGH (Fußn. 18). 2β EG-Kommission in E u G H Gutachten 1/78 (Fußn. 11). 27 Vgl. H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, § 46/1, 2; Gert Nicolay sen, Europäisches Gemeinsdiaftsredit, 1979, 190; Ulrich Everling, Legal problems of the common commercial policy in the European Economic Community, in: Common Market Law Review, Vol. 4 (1966/67), 141 ff. (159 f.); D'Orville (Fußn. 6) 4, Kim y wie Fußn. 25, Bomchil (Fußn. 9), 119. — Vgl. a. Albert Bleckmann, Teleologische und dynamische Auslegung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, in: Europarecht (EuR) 1979, 239 ff. (245). 28 Walter Hallstein, Die Europäische Gemeinschaft, 1973, 242 f.; im gleichen Sinne: Christoph Sasse, Kooperationsabkommen und EG-Handelspolitik, Europaarchiv (EA) 1974, 695 ff. (701) = Die Außenbeziehungen der Europäischen Gemeinschaft (Fußn. 24), 41; ferner: Rolf Möhler, Die Entwicklung einer gemeinsamen Handelspolitik im Rahmen der Europäischen Gemeinschaften, E A 1969, 240 ff. (249 f.). 2® Vgl. Albert Bleckmann, Europarecht, 2. Aufl. 1978, 374; Jörn Pipkorn, in: Beutler/ Bieber/Pipkorn/Streil, Die Europäische Gemeinschaft, Rechtsordnung und Politik, 1979, 431; D'Orville (Fußn. 6), 37; EG-Kommission wie Fußn. 26.

8·

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b) Die gemeinsame Handelspolitik fällt seit dem Ende der Ubergangszei in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft 30 . Jede Einengung diese: Zuständigkeit durch deren Beschränkung auf ökonomische Ziele und Beweg gründe führt zu der mißlichen Konsequenz, daß für anders motivierte handels politische Maßnahmen weder die Gemeinschaften noch die Mitgliedstaaten zu ständig wären 3 1 . Auch diese Erwägung rechtfertigt die Annahme, daß die Ge meinschaft nach A r t . 113 zu Embargomaßnahmen befugt ist 3 2 und zwar, wi< P. Fischer mit Recht hervorhebt, unabhängig davon, ob das Außenwirtschafts« recht der Mitgliedstaaten solche Maßnahmen erlaubt oder nicht 3 8 . 3. Definitiv ist dieses Ergebnis nur, soweit sich nicht aus A r t . 224 Einschränkungen oder Modifikationen der Gemeinschaftskompetenz ergeben. Entsprechendes müßte für den hier nicht einschlägigen A r t . 223 Abs. 1 Buchst, t gelten, der lex specialis zu A r t . 224 ist 3 4 . a) A r t . 224 setzt den Fall einer politisch-militärischen Bedrohung voraus, in der die Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der inneren und äußeren Sicherheit treffen 3 5 . D a m i t ist die Vorschrift durch ihre außerökonomische Zielsetzung3® sowie den permanenten, nicht auf die Übergangszeit beschränkten Regelungsgehalt charakterisiert 27 . I m Schrifttum w i r d sie z. T . ah „Ausweichklausel" oder „Schutzklausel" gedeutet, welche die Mitgliedstaaten zu einem von vertraglichen Bindungen abweichenden Verhalten ermächtige 38 . Nach anderer Meinung gehört sie in die Kategorie nationaler Zuständigkeitsvorbehalte, die in ihrem Geltungsberich eine Gemeinschaftskompetenz von vorneherein ausschließen39. Derartige Kategorisierungen tragen zur Kompetenz30 Grundlegend: EuGH, Gutachten 1/75, Slg. 1975, 1355 ff.; 41/76 (Donnerwolke) Slg. 1976, 1921 ff.; im Schrifttum vor allem: Kim (Fußn. 6), 22; Sasse (Fußn. 28), 702; Pipkorn (Fußn. 29), 435; Nicolaysen (Fußn. 27); Nachw. für die Gegenmeinung bei Bomchil (Fußn. 9), 179. 31 Vgl. D'Orville (Fußn. 6), 33. 32 Mindestens unvollständig daher die abweichende Ansicht von Lindemeyer (Fußn. 5), 481 f.; wie hier i. E. Gert Meier, Z u r Kompetenz der EG-Mitgliedstaaten zur Durchführung von Sanktionsbeschlüssen des Sicherheitsrats der V N , in: R I W / A W D 1979, 247 ff. (248 f.). 33 Vgl. bei Fußn. 14. 34 Vgl. Hans-Wolfram Daig, in: Groeben/Boeckh/Thiesing, EWG-Vertrag, 2. Aufl. 1974, Vorbemerkungen zu Art. 223—225, S. 661; Peter Herzog, in: Smit/Herzog, The Law of the European Economic Community, 1978, Preliminary Observation 2 on Art. 223—225. 35 Ipsen (Fußn. 27), § 9/98; Daig (Fußn. 34), 659; Paolo Gori, Les Clauses de Sauvegarde des Traités C.E.C.A. et C.E., 1967, 64, 189; D'Orville (Fußn. 6), 122. — Nicht überzeugend Meier (Fußn. 32), 249. 36 D'Orville wie vorige Fußnote. 37 Carstens (Fußn. 8), 485; Gori (Fußn. 35), 164. 38 So Herzog (Fußn. 34); Daig (Fußn. 34), 658 und Art. 224; ebenda, 667; Ipsen (Fußn. 35); Thomas Oppermann, Schutzklauseln in der Endphase des gemeinsamen Marktes, EuR 1969, 231. 3» So Carstens (Fußn. 8), 485, 500; Gori, D i e Befugnisse der Mitgliedstaaten zum autonomen Handeln im Ausnahmefall, in: Einführung in die Rechtsfragen der europäischen

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gegenüber Drittstaaten

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abgrenzung zwischen A r t . 113 und 224 nicht viel bei. „Ausweich"- bzw. „Schutzklauseln" zielen ebenso wie „Vorbehalte" der i n A r t . 224 geregelten A r t auf außergewöhnliche Situationen 40 . Nicht zu Unrecht hat man deshalb „große Ähnlichkeiten" konstatiert 4 1 und Abgrenzungsschwierigkeiten betont 4 2 . Bedeutsamer ist, daß A r t . 224 vor allem ein gemeinsames Vorgehen der M i t gliedstaaten erwartet, um Funktionsstörungen des gemeinsamen Marktes vorzubeugen. Ein autonomes Handeln w i r d dadurch zwar nicht ausgeschlossen43, aber doch eher an die zweite Stelle gerückt 44 . N i m m t man die in A r t . 225 Abs. 2 vorgesehene Mißbrauchskontrolle des Europäischen Gerichtshofs hinzu, so deutet alles darauf hin, daß der Bedeutung des A r t . 224 i m Hinblick auf die handelspolitische Kompetenz der Gemeinschaft nicht mit trennscharfen dogmatischen Abgrenzungen beizukommen ist 4 5 . Vielmehr ist darauf abzustellen, wie die Kompetenzen aus A r t . 113 und 224 unter Berücksichtigung der betroffenen Interessen einander sachgerecht zugeordnet werden können. Damit w i r d zugleich der berechtigten Forderung Rechnung getragen, ein autonomes Handeln der Mitgliedstaaten ohne Einschaltung der Gemeinschaft sei nach Möglichkeit zu vermeiden 46 , A r t . 224 als Ausnahmebestimmung eng auszulegen 47 . b) A r t . 224 mißt den mitgliedstaatlichen Interessen besonderes Gewicht bei 48 , was damit zu erklären ist, daß die innere und äußere Sicherheit der Staaten auf dem Spiel steht, die grundsätzlich nicht in den Kompetenzbereich der Gemeinschaft fällt 49 . Zieht die Wahrnehmung dieser Interessen Ausfuhrbeschränkungen und -verböte nach sich, w i r d das einheitliche Ausfuhrregime der Gemeinschaft tangiert. A u f diese Weise können nicht nur Hindernisse für den freien Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten und/oder Wettbewerbs Verfälschungen entstehen 50 . Derartige handelspolitische Maßnahmen sind über ihre im engeren Sinne ökonomischen Wirkungen hinaus geeignet, das vertragsimmanente Ziel der gemeinsamen Handelspolitik zu gefährden. Dieses besteht Integration, 2. Aufl. 1972, 288 ff. (292); Martin Seidel, Schutzmaßnahmen auf dem Gebiet des Zahlungs- und Kapitalverkehrs, in: Schutzmaßnahmen im gemeinsamen Markt, 1976, 29 ff. (31); Ernst Wohlfahrt, in: Wohlfahrt/Everling/Glaesner/Sprung, Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, Art. 224, Anm. vor 1 und 2; Léontin-]. Constantinesco> Das Recht der Europäischen Gemeinschaften, Bd. I , 1977, N o . 223 für Art. 223. 40 Bengt Beutler y in: Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil (Fußn. 29), 73. 41 Klaus Gentzcke y Ausweich- und Katastrophenklauseln im internationalen Wirtschaftsrecht, 1959, 7 f. 42 Beutler (Fußn. 40). 43 Wohlfahrt (Fußn. 39) Anm. 2; Daig (Fußn. 34), 660; D'Orville (Fußn. 6), 123. 44 Vgl. a . Fischer (Fußn. 12) und Daig (Fußn. 34), 661. 45 Vgl. Beutler (Fußn. 40). 4β Oppermann (Fußn. 38). 47 EuGH Rs. 13/68 (Salgoil) Slg. 1968, 694. 48 EuGH wie vorige Fußnote. 4» Vgl. Art. 36, 48, 56 sowie Gori (Fußn. 39), 292 und Bomchil (Fußn. 9), 124. 50 Vgl. Wohlfahrt (Fußn. 39) Anm. 1.

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bekanntlich darin, die Europäische Gemeinschaft i m Verhältnis zu Drittstaaten außenpolitisch handlungsfähig zu machen 51 . Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen sollten die betroffenen Interessen nicht einseitig dadurch zum Ausgleich gebracht werden, daß Maßnahmen im Anwendungsbereich des A r t . 224 gänzlich von der handelspolitischen Kompetenz ausgenommen werden 5 2 . U m gekehrt mag, wer mit P. Fischer einer „Subsidiarität" des A r t . 224 das W o r t redet 53 , leicht Gemeinschaftsinteressen über mitgliedstaatliche Interessen stellen. Diese Gefahr w i r d durch die Einschränkung, wonach A r t . 224 nur zum Zuge kommen soll, „wenn Gemeinschaftsmaßnahmen nicht zustande kommen und ein Mitgliedstaat sich unter besonderen Umständen zum Handeln gezwungen sieht", nicht hinreichend eindeutig ausgeräumt, zumal die Ausübung der handelspolitischen Kompetenz nach Maßgabe einer Mehrheitsentscheidung erfolgen kann. Vorsichtiger und interessengerechter ist die offenbar auch von der K o m mission vertretene Ansicht, wonach A r t . 113 (nur) anwendbar ist, wenn alle Mitgliedstaaten entschlossen sind, gemeinsam zu handeln 54 . Ein solcher Entschluß dokumentiert nicht nur den für die Ausübung der Gemeinschaftskompetenz notwendigen Verzicht auf ein autonomes Vorgehen i m Sicherheitsbereich. Er entspricht auch der Intension des A r t . 224 zu einem gemeinsamen Vorgehen, das, weil inhaltlich nicht determiniert 55 , auch in einer Maßnahme nach A r t . 113 bestehen kann. Dieses Ergebnis liegt durchaus auf der Linie der bisherigen Gemeinschaftspraxis. Auch i m Hinblick auf Handelsembargos w i r d die handelspolitische Kompetenz nur unter Berücksichtigung, d. h. „unbeschadet" der in A r t . 224 geregelten mitgliedstaatlichen Rechte ausgeübt. Die Vermutung, die Kommission sei mit ihrer Stellungnahme zu den Iransanktionen einen Schritt weiter gegangen 56 , hat sich also nicht bestätigt. III. Die bekanntgewordenen Stellungnahmen zu den Iransanktionen gehen ohne nähere Begründung davon aus, daß neben A r t . 113 auch A r t . 224 eine Grundlage für Ausfuhrbeschränkungen abgeben konnte 5 7 . Diese Behauptung ist nicht ohne weiteres einsichtig, wenn man die drei Fallgruppen analysiert, in denen Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten zu einem Vorgehen nach A r t . 224 Anlaß geben können. 51 Sasse (Fußn. 28), 701; Hallstein (Fußn. 28), 243. 52 Vgl. die Nachweise in Fußn. 9; dieselbe Richtung: Everling (Fußn. 27) 161 Sub. 2; Hans ]. Glaesner, in: Wohlfahrt/Everling/Glaesner/Sprung (Fußn. 39), A r t . 36 Anm. 1. 53 Vgl. (auch zur Einschränkung) bei Fußn. 14. 54 Vgl. bei Fußn. 2. 55 Wohlfahrt (Fußn. 50); s.a. Eric van Ginkel, in: Smit/Herzog (Fußn. 34) Art. 224, Observation 0.5. 5« Vgl. oben I . 2. 57 Vgl. bei Fußn. 2 und 14.

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1. Der an erster Stelle genannte innerstaatliche Notstand erfaßt Lagen, i n denen die Existenz oder politische Ordnung eines Mitgliedstaates infolge innerer Unruhen ernsthaft i n Gefahr gerät 58 . Ein Handelsembargo gegen den Iran hätte sich auf diesen Tatbestand mit Sicherheit nicht stützen lassen. 2. Dasselbe w i r d für die dritte Fallgruppe des A r t . 224 zu gelten haben. Verpflichtungen der Mitgliedstaaten zur Aufrechterhaltung des Friedens und der internationalen Sicherheit können zwar audi ein Embargo einschließen59. Doch muß es sich dabei immer um hier nicht einschlägige rechtliche Verpflichtungen handeln, wie sie sidi explizit aus A r t . 41 U N - C h a r t a , aber audi je nach Sachlage aus den Beistandsklauseln der A r t . V des Vertrages über die Westeuropäische Union sowie der gleichen Bestimmung des Nato-Vertrages ergeben können. 3. Die Ergebnisse hinsichtlich der bislang analysierten Tatbestände lassen nur noch Raum für die Fallgruppe »Krieg oder Kriegsgefahr". Eine Alternativfeststellung zwischen den drei von A r t . 224 geregelten Sachverhalten mag bei anderer Fallgestaltung zulässig sein 80 , in concreto kommt sie nicht in Betracht. — Die Verwendung der Begriffe Krieg oder Kriegsgefahr macht deutlich, daß A r t . 224 insoweit jedenfalls terminologisch die neuere Entwicklung des Völkerrechts, die vom Krieg zum internationalen bewaffneten Konflikt führt 6 1 , nicht aufgenommen hat 6 2 . Die Zielrichtung dieses Tatbestandes bleibt davon allerdings unberührt: bei bewaffneten internationalen Konflikten oder in Spannungslagen, die zu solchen Konflikten führen können, dürfen die M i t gliedstaaten die zum Schutz ihrer lebenswichtigen Sicherheitsinteressen erforderlichen Maßnahmen treffen 6 8 . Vorausgesetzt w i r d dabei nicht notwendig eine unmittelbare Beteiligung der Mitgliedstaaten am bewaffneten K o n f l i k t 6 4 , wohl aber, daß ein Konflikt Auswirkungen auf die Sicherheit der Mitgliedstaaten haben kann. Denn in diesem Fall kann die strikte Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen unzumutbar werden. Insbesondere bei Spannungsfällen, die zu einem bewaffneten K o n f l i k t führen können, muß deshalb gefordert werden, daß die Mitgliedstaaten v o n dessen Entwicklung bedroht sind 6 5 . Ob dies in concreto zutrifft, w i r d man allerdings weitgehend der Beurteilung der betroffenen Mitgliedstaaten überlassen müssen 66 . Die Dring58 Wohlfahrt (Fußn. 39), Anm. 3; Daig, in Fußn. 34, A r t . 224, 668; Van Ginkel (Fußn. 55), Observation 0.4; Bleckmann (Fußn. 29), 398. 59 So ausdrücklich: Wohlfahrt und Bleckmann, wie vorige Fußnote. eo Vgl. dazu Daig (Fußn. 58). 62 63 64 65 66

Hierzu: Knut Ipsen, in: Menzel/Ipsen, Völkerrecht, 2. Aufl. 1979, 511—519. Vgl. Wohlfahrt (Fußn. 39), Anm. 3; Daig (Fußn. 58). Vgl. Gori (Fußn. 35), 189; Daig (Fußn. 34), 658; Wohlfahrt, wie vorige Fußnote. Zutreffend Van Ginkel (Fußn. 58). Daig, wie Fußn. 62. Wohlfahrt (Fußn. 62); Daig (Fußn. 62); Van Ginkel (Fußn. 58) Observation 0.3.

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lichkeit der in Art. 224 geregelten Tatbestände erfordert eine „situationsgerechte Gefahrenprognose" 67 , die verantwortlich nur von demjenigen vorgenommen werden kann, dessen Sicherheitsinteressen auf dem Spiel stehen, also kaum von Gemeinschaftsorganen oder den nicht betroffenen Mitgliedstaaten 68 . U n vertretbar und damit mißbräuchlich i m Sinne des A r t . 225 Abs. 2 w i r d diese Prognose erst, wenn ihr eine unhaltbare Auslegung der Tatbestände des A r t . 224 zugrundeliegt oder evidentermaßen keine Sicherheitsinteressen gefährdet sind 6 9 . 4. Ein bewaffneter Konflikt m i t Auswirkungen auf die Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ist aus der Teheraner Geiselaffaire bekanntlich nicht entstanden. Maßnahmen nach A r t . 224 konnten deshalb nur damit begründet werden, daß die Geiselaffaire jedenfalls eine internationale Spannungslage geschaffen habe, als deren Folge ein bewaffneter Konflikt mit Auswirkungen für die europäischen Verbündeten der U S A nicht auszuschließen war. Mögen auch Zweifel bestehen, ob eine derartige Einschätzung realistisch war, so w i r d man sie doch nach den unter 3. dargelegten Grundsätzen nicht als evident verfehlt betrachten dürfen. Immerhin hatten die Vereinigten Staaten u. a. eine Seeblockade gegen den Iran in Erwägung gezogen und wiederholt ihre Entschlossenheit betont, die Freilassung der Geiseln mit allen verfügbaren Mitteln zu erzwingen. Die Entstehung eines bewaffneten Konflikts m i t potentiellen Auswirkungen auf die Sicherheit der Mitgliedstaaten war so nicht gänzlich von der H a n d zu weisen; Maßnahmen nach A r t . 224 wären nicht mißbräuchlich i m Sinne des A r t . 225 Abs. 2 gewesen. IV. Wie eingangs betont, müssen gegen Drittstaaten gerichtete Wirtschaftssanktionen der Europäischen Gemeinschaft mit A r t . 110 und dem Völkerrecht vereinbar sein. 1. Nach verbreiteter Ansicht entfaltet das in A r t . 110 Abs. 1 festgeschriebene. Bekenntnis zu einer liberalen Handelspolitik keine Rechtswirkungen. Es ist Absichtserklärung, unverbindlicher Programmsatz 70 . Folgt man dieser A u f fassung, so kann ein Handelsembargo der Europäischen Gemeinschaft von β7

Vgl. meine Überlegungen in: Staatsrecht an den Grenzen des Rechtsstaates, Archiv des öffentlichen Rechts 1978, 121 ff. (125). 68 Zutreffend Daig in Fußn. 34, Art. 225, 670; weitergehend offenbar Bleckmann (Fußn. 58), der meint, die Gefahr müsse wirklich, d. h. wohl objektiv nachprüfbar vorliegen. 69 Zutreffend Daig wie vorige Fußnote, 671; Van Ginkel, in: Smit/Herzog (Fußn. 34) Art. 225, Observation 225.04. 70 Kim (Fußn. 6), 36; D'Orville (Fußn. 6), 37; Bleckmann (Fußn. 29), 374; Nicolaysen (Fußn. 27); Pipkorn (Fußn. 29), 430 f.; Wolf gang Ernst / Hans-F. Beseler, in: Groeben/ Boedth/Thiesing, EWG-Vertrag, 2. Aufl. 1974, Art. 110, 1428; EG-Kommission (Fußn. 11).

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vorneherein nicht mit A r t . 110 in Konflikt geraten. Dasselbe gilt, wenn A r t . 110 nicht jeder Rechtswert abgesprochen, die Vorschrift vielmehr nach dem Vorbild der Staatsverfassungen als verpflichtende Zielbestimmung gedeutet w i r d , deren Verwirklichung Sache der Gemeinschaftspolitik ist und deshalb eine weitreichende Gestaltungsbefugnis einschließt 71 . Diese Befugnis w i r d nur bei grundsätzlicher Abkehr von einer liberalen Handelspolitik, nicht schon bei Einzelmaßnahmen, die dem Ziel nicht entsprechen, überschritten 72 . Ein gelegentlich verhängtes Handelsembargo kann daher unter dem Blickwinkel des A r t . 110 nicht beanstandet werden. 2. Die Vereinbarkeit eines Handelsembargos mit der Völkerrechtsordnung ist vor kurzem zum Gegenstand einer umfangreichen, durchweg überzeugenden Untersuchung gemacht worden 7 8 . Sie bedarf deshalb im vorliegenden Zusammenhang erneuter Betrachtung nur, soweit tatsächliche oder rechtliche U m stände des Iranembargos dies nahelegen. a) Kollektivembargos, die von einer organisierten Staatengemeinschaft beschlossen und durchgeführt werden, bringen den betroffenen Staat in eine ungünstigere Lage als das Einzelembargo: Das Ausweichen auf andere Märkte fällt schwerer; der mit dem Embargo beabsichtigte wirtschaftliche Druck w i r d stärker, jedenfalls dann, wenn eine Staatengemeinschaft, wie die Europäische Gemeinschaft, einen gewichtigen Handelspartner darstellt. So kann die Frage gestellt werden, ob die Zulässigkeit des Kollektivembargos nicht nach schärferen Maßstäben zu beurteilen ist als die des Einzelembargos 74 . Für eine solche Differenzierung liefert das geltende Völkerrecht bisher jedoch keinen ausreichenden Anhaltspunkt 7 5 . Die Europäische Gemeinschaft unterliegt hinsichtlich eines von ihr verhängten Handelsembargos denselben völkerrechtlichen Bindungen wie sie für Einzelembargos der Staaten gelten 76 . b) I n ihrer gemeinsamen Verlautbarung vom 17./18. M a i 1980 betonten die Außenminister der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, daß die gegen den I r a n zu verhängenden Sanktionen ausschließlich der Befreiung der Geiseln dienen und das Recht des Iran auf Selbstbestimmung nicht antasten 71 I n diese Richtung zutreffend: EuGH Rs. 5/73 (Balkanimport/Export), Slg. 1973, 1091 ff. (1113). 72 Vgl. D'Orville (Fußn. 6), 63; Gerhard Rambow, Die Rechtsfragen der Außenhandelspolitik, in: Einführung in die Rechtsfragen der europäischen Integration, 2. Aufl. 1972, 193. 73 Lindemeyer (Fußn. 5), 361 ff.; vgl. audi Klaus Friedrich, Wirtschaft als Waffe — Gedanken anläßlich der Iran-Sanktionen, N J W 1980, 2620 ff. 7 4

Lindemeyer (Fußn. 5), 471 f. Vgl. a. Michael Akehurst , Enforcement Action by Regional Agencies with Special Reference to the OAS, British Yearbook of International Law 1967, 175 ff. (188); Wolfgang Friedmann , Some Impacts of Social Organisation on International Law, American Journal of International Law 1956, 475 ff. (498). 76 Vgl. schon oben I. 3. 75

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sollten 77 . M i t dieser Erklärung sollte vermutlich einer Auffassung Rechnung getragen werden, die das Handelsembargo je nach Lage des Einzelfalles als unzulässige Intervention behandelt 78 . Die Ausweitung des Interventionstatbestandes auf derartige und andere wirtschaftliche Maßnahmen entspricht i n der Tat einer weitverbreiteten Völkerrechtslehre und Praxis 7 9 . Unzulässig dürfte die Intervention m i t wirtschaftlichen M i t t e l n nach heutigem Verständnis allerdings nur sein, wenn die eingesetzten M i t t e l Eingriffscharakter haben, also geeignet sind, den souveränen Willen des betroffenen Staates zu beugen und wenn sie zu einer Einmischung in solche Angelegenheiten führen, die der ausschließlichen Regelung des betroffenen Staates obliegen 80 . Die zuerst genannte Voraussetzung kann bei einem Handelsembargo, wenn überhaupt, dann nur m i t großen Bedenken bejaht werden. Die Geschichte des Handelsembargos lehrt nämlich, daß auf diese Weise kaum je ein Staat zu dem gewünschten Verhalten bewegt worden ist 8 1 . Noch eindeutiger war die zweite Voraussetzung i m Falle der Iransanktionen nicht gegeben. Der Iran hatte durch die Geiselnahme der amerikanischen Botschaftsangehörigen das geltende Völkerrecht über den Status des diplomatischen Personals verletzt. Zutreffend stellt der Internationale Gerichtshof in einer mit dreizehn gegen zwei Stimmen gefällten Entscheidung v o m 24. 5. 1980 fest, die Völkerrechtsverletzung liege darin, daß die iranischen Behörden anfänglich keine Maßnahmen gegen die privaten Geiselnehmer getroffen und anschließend die Festhaltung der Geiseln zur Staatssache gemacht haben. A n diesem Tatbestand ändere auch der vom Iran erhobene V o r w u r f einer Beteiligung von Botschaftsangehörigen an etwaigen völkerrechtswidrigen Aktivitäten der Vereinigten Staaten nichts. Bei einem solchen Verdacht habe der I r a n die Möglichkeit gehabt, ohne weiteren Nachweis die Abberufung der Diplomaten zu verlangen 82 . Die Beachtung des Völkerrechts gehört nicht zu den Angelegenheiten eines Staates, die das Interventionsverbot schützen. I n der Völkerrechtspraxis bekannte, prinzipiell zulässige wirtschaftliche Maßnahmen, zu denen das Handelsembargo rechnet 83 und die mit dem Ziel unternommen werden, die Rückkehr zu einem völkerrechtskonformen Verhalten zu erzwingen, stellen daher keine unzulässige Einmischung in innere Angelegenheiten eines Staates dar. Eine Besonderheit besteht allerdings im vorliegenden Falle darin, daß die Europäische Gemeinschaft 77 Vgl. Fußn. 1, S. 15. 78 Lindemeyer (Fußn. 5), 398, 520; Alfred Verdross / Bruno Simma, Universelles Völkerrecht, 1976, 249 mit Fußn. 4; Eckart Wehser, in: Menzel/Ipsen, Völkerrecht, 2. Aufl. 1979, 200. 7« Hierzu die Darstellung bei Dicke (Fußn. 17), 177 ff. 80 Z u beiden Voraussetzungen Verdross / Simma (Fußn. 78), 249. ei Vgl. Dicke (Fußn. 17), 251 f., 153 f. 8 * Urteilsabdruck in: Archiv des Völkerrechts 1980, 99 ff. 83 Vgl. Lindemeyer (Fußn. 5), 403, 432 f., 448; aber auch Christian Tomuschat, D i e Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, Z a ö V R 1976, 444 ff. (454 f.).

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von der iranischen Völkerrechtsverletzung nicht unmittelbar betroffen war. Dasselbe gilt für deren Mitgliedstaaten. Insofern könnten nur erneut deren Sicherheitsinteressen ins Spiel gebracht werden 8 4 . Dieser Umstand sollte jedoch dann nicht zu einer abweichenden Beurteilung führen, wenn das Handelsembargo der Durchsetzung solcher Regeln des Völkerrechts dient, an deren Einhaltung die internationale Gemeinschaft insgesamt ein vitales Interesse haben muß. A u f die Beachtung des Diplomatenrechts t r i f f t dies ohne weiteres zu. Zum selben Ergebnis kann der Gedanke führen, daß bei derartigen Völkerrechtsverletzungen Nothilfe in der Form der gemeinsamen Abwehr der Verletzung zulässig sein muß 8 5 . c) Nach diesem Ergebnis kommt ein Verstoß des Iranembargos gegen Völkerrecht nur noch nach Maßgabe solcher völkervertraglicher Bestimmungen in Betracht, die ein Embargoverbot unmittelbar oder mittelbar enthalten 86 . Insoweit liegt die Prüfung des G A T T nahe, an das die Gemeinschaften bei Ausübung ihrer handelspolitischen Kompetenz grundsätzlich gebunden sind 8 7 . Für das Iranembargo wurde sie allerdings nicht akut, weil der Iran nicht Mitglied des G A T T ist. I n anderen Fällen w i r d sie bedeutsam. A r t . 1 des G A T T enthält eine sogenannte Meistbegünstigungsklausel. Solche Klauseln können je nach ihrem Anwendungsbereich ein Embargoverbot einschließen 88 . Nach einer i m Schrifttum geäußerten Ansicht 89 soll dies gerade auf A r t . 1 des G A T T zutreffen, weil die Begünstigung „auf die Gesamtheit der Vorschriften und Förmlichkeiten für die Ein- und Ausfuhr" erstreckt wird. Doch sind Zweifel angebracht, ob dieser Wortlaut nach Sinn und Zweck ein Embargo verbot einschließt. Er zielt eher auf das „Ausfuhrprocedere" als auf inhaltliche Bindungen der Ausfuhrpolitik. Damit bliebe nur eine Verletzung der A r t . X I ff. des G A T T übrig, wenn man Embargomaßnahmen zu den mengenmäßigen Handelsbeschränkungen im Sinne des zweiten Teils des G A T T rechnet 90 , weil mengenmäßige Beschränkungen auch ein völliges Verbot der Ausfuhr abdecken 91 . Wie dem auch sei, die kon84 Vgl. oben I I I . 4. 85

Vgl. dazu in anderem Zusammenhang Ulrich Scheuner y Kollektive Selbstverteidigung, in: Strupp/Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, Bd. I I (1961), 240. β* Erler (Fußn. 22), 765; Lindemeyer (Fußn. 5), 520; Dicke (Fußn. 17), 222. 87 Vgl. EuGH Rs. 21—24/72 ( G A T T ) Slg. 1972, 1219 ff. (1227 f.); Rs. 9/73 (Schlüter), Slg. 1973, 1135 ff. (1156 ff.). 88 Erler wie Fußn. 86; Lindemeyer (Fußn. 5), 415. 8® Lindemeyer (Fußn. 5), 490, 500; vgl. a. die bei Lindemeyer a.a.O. 478 mitgeteilte Beschwerde der Tschechoslowakei hinsichtlich der von den Vereinigten Staaten 1948 verhängten Ausfuhrbeschränkungen, die (Lindemeyer a.a.O. 507) ohne Begründung zurückgewiesen wurde. 90

So ausdrücklich Lindemeyer

(Fußn. 5), 481 für den innergemeinschaftlichen Bereich.

ei Argument aus Art. X I Ziff. 2, X X , X X I . — im selben Sinne für das Gemeinschaftsrecht: EuGH Rs. 2/73 (Geddo), Slg. 1973, 865 ff. (879 Rdnr. 7); Claus D. Ehlermann, in: Groeben/ Boeckh/Thiesing, EWG-Vertrag, 2. Aufl., 1974, Vorbem. A r t . 30 ff. 253 und ]oàen Streik in: Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil (Fußn. 29), 235.

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struktive Einordnung des Embargos in den GATT-Vertrag kann i m Ergebnis offenbleiben: Eine Verletzung der Diskriminierungsverbote des G A T T ist nur zu bejahen, wenn der Diskriminierung kein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht 92 . Insoweit kommt einmal die Sicherheitsklausel des A r t . X X I b Abs. I I I des G A T T („Ernste internationale Spannung") in Betracht, für die dieselben Grundsätze und Erwägungen wie zu A r t . 224 gelten 93 . Der Umstand, daß die Europäischen Gemeinschaften, nicht die Mitgliedstaaten, eine Embargomaßnahme verhängen, sollte daran nichts ändern: entsprechend den für ihre G A T T Bindung maßgeblichen Gedanken, daß die Gemeinschaften „handelspolitisch" an die Stelle der Mitgliedstaaten getreten sind 9 4 , müssen die Gemeinschaften befugt sein, eine Embargomaßnahme unter den Voraussetzungen des A r t . X X I als Sicherheitsmaßnahme zu treffen. Dies sollte jedenfalls dann gelten, wenn das Embargo, wie im konkreten Falle, an die Stelle autonomer Maßnahmen der Mitgliedstaaten treten soll, damit und weil alle Mitgliedstaaten mit einer Stimme sprechen. — Andererseits vermag auch hier wieder der Gedanke der Nothilfe das Embargo zu tragen 95 . Summary 1. The article comments the decision of the EEC that imposed an embargo on Iran in order to force the release of the American hostages held by force in the American embassy in Tehran since the end of 1979. The said decision involves questions of European community and public international law. 2. Embargos are mesures of export policy i n the sense of A r t . 113 of the EEC-Treaty. I t is true that generally they do not have economic ends but those of foreign policy. Nevertheless the common commercial policy meant in A r t . 113 must be defined by its objects not by its ends. The competence of the EEC to impose an embargo on non-member-states can be located in A r t . 113 of the EEC-Treaty insofar as A r t . 223 sq. of the Treaty do not restrict that competence. Such restrictions are irrelevant i f all member states are determined to act commonly. The common w i l l to act is proven by the renunciation of autonomous measures w i t h i n the frame of A r t . 224. Furthermore it is in full harmony w i t h the objective of article 224, that is to have as far as possible common instead of separate action. 3. Autonomous action of member states could have been established on A r t . 224 by saying that the illegal taking of hostages in Tehran produced a 92 Vgl. Wilhelm Kewenig, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Völkerrecht internationalen Handelsbeziehungen, 1972, 173. w Vgl. I I I . 3/4 und Lindemeyer (Fußn. 5), 507 f. M Vgl. I V 2 b am Ende. 9 * Vgl. oben bei Fußn. 85.

der

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serious international tension constituting a threat of war. I t is not necessary that the member states are directly involved in such international conflict. Nevertheless the conflict must have consequences for their security. The determination i f that is the case should be largely left to the appreciation of the member states. Taking account of all the circumstances of the conflict between the US and Iran it would not have been manifestly erroneous i f a member state had made a claim for measures pertaining t o A r t . 224. 4. A n embargo is not contrary to A r t . 110 of the EEC-Treaty. The feasible obligation calling for a liberal commercial policy is only violated by a general and widespread disregard, not by sporadic "illiberal" measures of export policy as embargos. As to the compatibility of the EEC embargo w i t h public international law it was no illegal intervention into internal affairs of Iran. By keeping the American hostages in the American embassy in Tehran, Iran had violated fundamental principles of international law. Therefore the embargo attempted to redress international principles; i t did not interfere w i t h internal affairs. I t is true that neither the EEC nor the member states were directly affected by the illegal conduct of Iran. But the EEC should have the right to participate i n strengthening such rules of public international law which are vital for the whole international society. Furthermore, violation of such rules makes it feasible to allow assistance when given to a state in a situation of selfdefence as i t was the case for the US. Though the EEC is bound by the G A T T rules, the embargo imposed on Iran did not violate stipulations of the G A T T because Iran is not member. A n EEC-embargo imposed on a member state of the G A T T should be held legal i f A r t . X X I can be claimed.

Linking Trade and Human Rights Philip Alston* I n recent years there has been growing international recognition of the need to ensure that the promotion of respect for human rights is treated as an integral element in both national and international development-related activities. I f they are to be effective, international efforts to promote respect for human rights can no longer be confined to sporadic and uncoordinated unilateral gestures, nor can they continue to ignore the structural and economic nature of the problems which frequently lie at the heart of situations involving gross violations of human rights. While most internationally-focused initiatives to date have been directed at the link between development assistance and human rights there has also been a number of proposals to extend the link to cover trade activities. The rationale for such an extension is clear. The effectiveness of a human rights policy which is implemented only through development cooperation activities is very limited. Moreover, the distinction between what constitutes trade and what constitutes development cooperation has become increasingly blurred. I n addition to being of primary concern only to the poorer developing countries, development assistance is a far less significant element of foreign policy than is trade policy. As one commentator has written: "Aside from war and preparations for war, and occasionally aside from migration, trade is the most important relationship that most countries have w i t h each other. Broadly defined, . . . trade is what most of international relations are about. For that reason trade policy is national security policy" 1 . I n some instances proposals to l i n k trade on the one hand and human rights, particularly in the form of fair labour standards, on the other hand, have been made in the context of negotiations i n which developed countries have acknowledged the importance of further liberalization of w o r l d trade and of * This paper was prepared in connection w i t h the United Nations University's project on the Goals, Processes and Indicators of Development. The author is grateful for comments provided by K. T. Samson, Theo van Boven and Johan Gattung. Responsibility for the views expressed rests with the author. 1 T. C. Schelling , "National Security Considerations Affecting Trade Policy", paper submitted to the Williams Commission, United States International Economic Policy in an Interdependent World, Vol. I , 1971, 737.

Linking Trade and Human Rights

12 7

the extension of provisions for preferential treatment of developing countries. But such a context also serves to highlight some of the dangers involved in linking trade and human rights at a time when a sharp resurgence of protectionist trends already constitutes a major obstacle t o the achievement of many of the objectives of the new international economic oder ( N I E O ) . Protectionist measures might conveniently be promoted under the guise of altruistic concern for the promotion of respect for human rights. This problem and a number of related issues are illustrated by a recent proposal b y the Commission of the European Communities to make development cooperation activities in the context of the Lomé Convention and the general granting of EEC trade preferences dependent upon respect for human rights 2 . A similar proposal was made by the Workers' group at the 1979 International Labour Conference in the context of a review and assessment of progress towards achievement of the objectives of the 1976 World Employment Conference. This article briefly notes the arguments used in favour of linking development assistance and human rights and considers some of the important issues raised by proposals to extend this link on a multilateral basis to cover trade. I n addition to noting several multilateral proposals which have involved a link between trade and human rights, a detailed analysis is undertaken of the proposals made by the Commission of the European Communities in the context of the negotiation of the second Lomé Convention. Consideration is then given to the major policy issues which arise in connexion w i t h this issue. I.

The Link Between Human

Rights and Development

Cooperation

I n the 1970's, several Western countries have adopted both formal and informal measures by which the provision of development cooperation assistance has been made dependent upon respect for human rights in recipient countries. The best known and perhaps the most extensive of these initiatives are those which have been adopted in the US. Beginning in 1973, the US Congress enacted a series o f legislative provisions designed to deny assistance to governments violating internationally recognized human rights 8 . Some of these measures related t o military and economic assistance provided under bilateral programs and others t o the US policy i n international financial institutions. 2 Commission of the European Communities , Development cooperation and the observance of certain international standards governing working conditions, Doc. C O M (78) 492 final (November 10, 1978). 8 These measures have been described and analysed in a number of articles. See David Weissbrodt, H u m a n Rights Legislation and U.S. Poreign Policy, Georgia Journal of International and Comparative Law (Ga. J. Int'l. & Comp. L.) 1977, 231; John Salzherg and Donald D. Young, The Parliamentary Role in Implementing International H u m a n Rights:

128

Philip Alston

Reaffirming this commitment in December 1978, President Carter stated that "human rights is the soul of [ U S ] foreign policy" and indicated that the future provision of development assistance by the US would depend on the adoption of "a democratic path of development" by recipients 4 . I n the Netherlands the official development policy states that "the need to give practical expression to human rights underlies and illuminates" the whole policy and, accordingly, the aim of development is defined as "the promotion of welfare in the widest sense, the satisfaction of basic human needs and the granting of basic human rights" 5 . I n addition to these examples a number of other major aid donor governments have indicated that human rights considerations w i l l be taken into account in connexion w i t h the provision of development assistance funds. The arguments in favour of linking development cooperation programs to the promotion of respect for human rights may be briefly stated as follows: (1) Under the United Nations Charter all Member States have pledged to take joint and separate action to promote, inter alia , conditions of economic and social progress and development, solutions of international economic and social problems and universal respect for, and observance of, human rights 6 . Development cooperation activities should thus seek to promote these objectives. (2) By virtue of having ratified the international human rights Covenants 7 and of having subscribed to a range of I L O 8 and U N E S C O 9 sponsored human rights conventions and regional human rights charters, many States have undertaken specific obligations in international law w i t h respect to the promotion of respect for human rights. Development assistance should be neither provided nor used in such a way as to facilitate violations of these human rights commitments.

A U.S. Example, Texas International Law Journal 1977, 251; Oscar Schachter, International Law Implications of U.S. H u m a n Rights Policies, N e w York Law School L a w Review, 1978, 63—87; and Ernst B. Haas, Global Evangelism Rides Again: H o w to Protect H u m a n Rights Without Really Trying, Policy Papers in International Affairs N o . 5 1978, 49 pp. 4 International Herald Tribune Dec. 7, 1978, 1. 5

Netherlands Development Policy 1977, 16.

6

Articles 55 and 56.

7

International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and International Covenant on Civil and Political Rights, G A Res. 2200 A , 21 U N G A O R Supp. 16 at 49, U N Doc. A/6316 (1966). As at 1 January 1980, the former had been ratified by 63 states and the latter by 61 states. U N Doc. S T / H R / 4 / R e v . 2. 8 See: ILO, The Impact of International Labour Conventions and Recommendations, Geneva, 1976, 104 p. 9

See Stephen Marks, U N E S C O and H u m a n Rights: The Implementation of Rights Relating to Education, Science, Culture and Communication, Texas International L a w Journal 1977, 35.

Linking Trade and Human Rights (3) The moral imperative of seeking to create conditions under which all people are able to fully realize their own potential inevitably requires the promotion of respect for the full range of human rights guarantees 10 . (4) From an economic viewpoint, broad-based economic and social development cannot be achieved in an environment of repression. Repression stifles initiative and creativity, undermines enthusiasm and popular confidence and requires the continuing expenditure of large sums of money to establish and maintain an effective system of authoritarian control 1 1 . (5) H u m a n rights violations are often the symptoms of far deeper problems which can only be effectively tackled through the development of more equitable and participatory economic and social structures. Development assistance can play an important role in encouraging such v i t a l structural changes. (6) The importance of the links between the realization of human rights at the national level and the establishment of a N I E O is increasingly recognized 12 . I n so far as expanded and more reliable development assistance programs form part of the requirements for establishing a N I E O they are thus also important in facilitating the promotion of respect for human rights. But while all of these arguments are persuasive i n varying degrees, the practical difficulties of designing and implementing an appropriate policy are not to be underestimated. A variety of criticisms is likely to be levelled against any such scheme both by its proponents in donor countries and by those in the recipient countries whom it might adversely affect. The former might claim: that it is inadequate; that it does not go to the root of the problem; that i t is unlikely to be evenly and impartially applied; and that it adversely affects rather than improves the enjoyment of human rights in recipient countries. The latter might argue: that criticism of specific human rights violations constitutes interference in the internal political affairs of a state; that withdrawal of funds committed under an international agreement would be an act of bad faith; that such withdrawal would amount to interference in the determination of domestic economic priorities; that there are so many human rights standards that the selective promotion of a handful of them violates the essential indivisibility of all rights; that economic, social and cultural rights formulations are so vague as to be unenforceable; and that i t is hypocritical for countries w i t h acknowledged human rights problems of their own to be 'penalizing* other States for their respective problems. See U N Doc. E / C N . 4/1334, 1979, paras. 39—54. See Michael T. Klare , The International Repression Trade: U S A Arms Transfers and Social Control in the T h i r d W o r l d , I F D A Dossier, N o . 10, August 1979, 2—16. 12 G A Res. 32/130, (1977) para. 1 (f). 11

9 GYIL 23

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130 II.

Linking

Human Rights and Trade

A n y analysis of proposals to link human rights and trade must acknowledge the v i t a l role of international trade i n terms of promoting w o r l d development and must take full account of the recent resurgence in protectionist measures and of their implications. The efficacy of such proposals cannot be assessed in a vacuum but must rather be viewed w i t h i n a broad framework which acknowledges the complex inter-relationship of a variety of relevant economic, social and political factors. A n improvement i n the terms of trade of developing countries is one of the key elements in all programs for the creation of a N I E O . I n that regard, the General Assembly resolved in 1979 that one of the objectives of the new international development strategy for the 1980's must be the extension of "special and preferential treatment" to the exports of developing countries, "where feasible and appropriate, i n the context of the general effort to liberalize w o r l d trade in their favour, as [a step] towards promoting equity in trade relations between the developing and the developed countries" 13 . I n the same resolution the Assembly emphasized that the strategy should reflect the need for adequate policies for the promotion of social development. I t noted, however, that these policies were to be defined by each country w i t h i n the framework of its own development plans and priorities and in accordance w i t h its socio-economic structure and stage of development 14 . I n conformity w i t h its longstanding practice of not referring to human rights in the context of development issues the Assembly's resolution makes no specific reference to the promotion of respect for human rights 1 5 . I n the present context the question which arises is whether the developed countries can, in effect, require the pursuit of social justice and equitable development at the local level by developing countries in return for cooperation in bringing about more equitable trading relations. The question of linking trade and human rights is w o r t h considering in some detail, not only in connexion w i t h the proposal of the Commission of the European Communities but because of the likelihood that it w i l l emerge again in other international and national fora which are called upon to consider specific measures which take account of the central importance of economic factors in the promotion of respect for human rights. While it is beyond the scope of the present article to examine the complex issues arising out of

13 G A R e s . 33/193 (1979), part I , para. 3 (e). 14 15

Ibid. y para. 4 (a).

See Philip Alston , H u m a n Rights and the N e w International Development Strategy, Bulletin of Peace Proposals 1979, 281—90.

Linking Trade and Human Rights

131

trade/human rights linkages in the legislation of individual countries 16 , i t is of relevance to note that increased consideration may in the future be given at the national level by human rights proponents to the possibility of using trade concessions or other trade-related incentives and disincentives in order to encourage respect for human rights. Arguments that support the adoption in appropriate circumstances of a trade focus for human rights initiatives include the following: (1) a trade/human rights linkage might be more effective in promoting policy changes than aid-related measures since foreign trade is generally of greater economic significance; (2) the continuation of trade i n such strategic items as computers, small arms and a variety of other goods which may be used to facilitate repression is a less justifiable form of contact w i t h a repressive regime than the provision of development assistance, the beneficial impact of which is more readily ensured; (3) the continuation of trade relations w i t h a country w i t h which development assistance links have been severed on human rights grounds could make a mockery of the action taken w i t h respect to aid; this is particularly relevant in situations where government provided export or import credit and insurance facilities are used to promote trade; and (4) since a country's trading partners are considerably more numerous than its development assistance recipients such an approach permits a broader coverage for a human rights policy and makes it less likely to be applicable only to developing countries. O n the other hand, opponents of such linkage can argue that i t may: (1) adversely affect the interests of those whom i t is sought to protect (e. g. by increasing unemployment); (2) involve a loss of business which is out of all proportion to the positive human rights impact; (3) be misused by special interests groups for protectionist and other purposes under the guise of human rights altruism; or (4) have virtually no impact or possibly even an adverse impact in human rights terms. Thus, for example, 1974 US legislation which authorized the extension of most-favored-nation status to those nonmarket economy countries which do not deny their citizens the right to emigrate 17 and other legislation which restricted US Export-Import Bank credits for the USSR in order to encourage the freer flow of Jewish emigration 1 8 have been claimed to have had an impact contrary to that intended 19 . I n some respects difficulties such as these could prompt consideration of multilateral, rather than unilateral, efforts to link trade and human rights on the basis that such combined action is less easily ignored or undermined. A multilateral approach might also: enable 1β See R. Carter and F. Brogan : United States H u m a n Rights Policy: Effect on Exports, Ga. J. Int'l & Comp. L. 1979, 287—331. 17 The Trade Act of 1974, § 402, 19 U.S.C. 2432 (Supp. V 1975). is Export-Import Bank Amendments of 1974, § 8 (b), 12 U.S.C. § 635 e (b) (Supp. 1976). Weissbrodt (n. 3), n. 145—47.

9*

132

Philip Alston

better coordination of efforts; decrease the prospect that alternative and equally attractive trading partners w i l l immediately step in to fill a vacuum caused by the suspension of trade relations by an individual state; facilitate a dialogue between the parties which is less likely to reflect one nation's traditional foreign policy biases; and facilitate the achievement of a degree of sophistication i n dealing w i t h such matters. Before considering proposals which have been made to l i n k human rights and trade issues on a multilateral basis, i t is appropriate to examine the problems of protectionism which inevitably loom large in relation to such proposals. These must be of major concern in the context of an examination of the implications of policies which might restrict the free flow of international trade, particularly from the developing to the developed countries. The international community has long acknowledged the fundamental importance of improved terms of trade and the need for increased industrialization for the developing countries 20 . The process of industrialization cannot be sustained in many developing countries over a very long period by reliance solely on domestic markets. Thus, for the developed countries, undertakings to support improved terms of trade and increased industrialization for T h i r d W o r l d countries are inconsistent w i t h the adoption of protectionist measures on any sustained basis. Moreover, while the developed market economy countries still provide the markets for over two-thirds of the developing countries' exports, the reverse flows are becoming increasingly important. Thus from 1973 to 1977 the developing countries accounted for 3 0 % of the increase i n the value of developed market economy countries' total manufactured exports, in contrast to only 1 5 % of the increase from 1962 to 1973 21 . Developing countries' trade has thus provided an important stimulus to growth in the developed countries even in a period of recession. But despite this growing interdependence a new wave of protectionism has appeared in recent years. Moreover, the new protectionism has been most strongly applied in connexion w i t h the labour-intensive manufacturing industries in which the developing countries possess a clear comparative advantage. While these developments are sometimes presented as only a temporary phenomenon there are strong indications that they could be prolonged and intensified despite the resulting damage which would be incurred b y both the developed and developing countries 22 . While an understanding of the general features of the new protectionism is important in the present context i t is unnecessary to elaborate upon the 20 G A res. 2626 ( X X V ) (1970) paras. 21—40. 21 U N C T A D Doc. T D / 2 2 6 (1979) para. 16. 22 U N C T A D Doc. T D / 2 2 1 (1979) para. 33.

Linking Trade and Human Rights foregoing analysis except to note the danger that altruistic concern for the protection of human rights might be used as a cover for the emergence of new forms of protectionism. Ill .

Multilateral

Proposals to Link Trade and Human

Rights

Proposals to l i n k provisions relating to trade on the one hand and human rights in the form of fair labour standards on the other are not without precedent at the international level. I n the previous sections of this article some of the major arguments which might be used for and against the establishment of such a link have been considered. I t is now proposed to take note of three such schemes which have been mooted by the international community since the end of W o r l d War I I . The first of these was i n connection w i t h the Havana Charter of 1948 which provided for the establishment of an International Trade Organization under U N auspices. The Charter included the following article relating to fair labour standards: "The Members recognize that measures relating to employment must take fully into account the rights of workers under inter-governmental declarations, conventions and agreements. They recognize that all countries have a common interest i n the achievement and maintenance of fair labour standards related to productivity, and thus in the improvement of wages and working conditions as productivity may permit. The Members recognize that unfair labour conditions, particularly i n production for export, create difficulties in international trade and, accordingly, each Member shall take whatever action may be appropriate and feasible to eliminate such conditions w i t h i n its territory" 2 3 . This commitment was never tested since the Charter did not receive sufficient ratifications to bring it into operation. The second scheme was one which was debated at length b y the Governing Body of the International Labour Organization between 1971 and 1974 24 . I n the context of the consideration of methods to encourage the adoption of trade liberalization policies by the developed countries in favour of the developing conutries a proposal was made to link undertakings concerning trade and fair labour standards. I n order to provide some form of quid pro quo for the measures to be taken by the developed countries it was suggested that a special 23 Article 7 (1) of the Havana Charter. The Charter is contained in U N Doc. E / C O N F . 2/78 (1948). 24 The issue was discussed at the 184th, 185th, 188th, 191st, and 192nd meetings of the Governing Body.

Philip Alston

134

procedure might be established "for the examination of problems relating to fair labour standards in any Member State of the I L O so as to ensure that benefits from trade liberalization are reflected in improved living and working conditions" 2 5 . However, in the event, the Governing Body took no concrete action towards the establishment of such a procedure. Nevertheless, the same general approach has again been taken up in recent years and proposals have been made both at the International Labour Conference and in connection w i t h the revision of the General Agreement on Tariffs and Trade ( G A T T ) . Thus one of the resolutions adopted in June 1979 by the International Labour Conference requested governments to: "see that the trade agreements concluded w i t h i n the framework of appropriate institutions promote both the expansion of w o r l d trade and the local utilisation of the labour force available in various countries and make i t possible to achieve a real improvement of the standard of living of the populations in accordance w i t h the objectives of international labour standards in so far as they have been ratified* 2 6 . Similarly, the International Confederation of Free Trade Unions ( I C F T U ) has proposed the inclusion in the G A T T of a 'social' clause which would: "(i)

oblige contracting parties to adopt active structural and employment policies, to ensure respect for minimum social standards, and to take adequate adaptation measures for workers and industries affected by structural changes;

(ii) make it possible to prohibit the importing of goods produced under conditions which endanger workers' health and lives; (iii)

establish a tripartite G A T T committee for keeping a check on the social repercussions of changing patterns of trade" 2 7 .

Since the implications of these latter proposals in terms of policy and law have been considered elsewhere 28 , it is not proposed to duplicate that w o r k here. IV.

The Human Rights Policies of the European Economic

Community

Before examining the relevant proposals made i n the context of Lomé I I it is appropriate to note the attitude adopted by the E E C to date in relation to issues involving both trade and human rights considerations. As one of the 25 I L O Doc. GB. 191/6/3, 1973, para 34. 26 International Labour Conference, 65th session, 1979, Resolution V I I I , section I I , B, 3 (b). 27 Towards a N e w Economic and Social Charter: The I C F T U Development 1978, para 34.

Charter,

28 Gus Edgren , Fair Labour Standards and Trade Liberalization, International Labour Review, 1979, 523—36 (525).

Linking Trade and Human Rights world's most important trading and economic entities its policies in these fields inevitably have major global political implications. The importance of the Community's trade policies is well illustrated by reference to its position vis-a-vis those of its major trading partners which might be directly affected by present or proposed EEC human rights policies. EEC human rights initiatives to date have focused on t w o major issues: the question of South Africa and the Lomé Convention. The importance of the EEC's trading policy towards South Africa is demonstrated by the fact that, in 1977, 39 per cent of South Africa's total exports went to the EEC countries (to the value of $ 3024.7 million), while 43 per cent of her total imports (to the value of $ 2849.1 million) came from the E E C 2 9 . I n 1976 the EEC was owed 5 7 % of South Africa's total foreign liabilities 8 0 . Similarly, the importance of EEC trade policies implemented through the Lomé Convention is demonstrated by the fact that in 1977, 50 per cent of the exports of the 50 odd A C P countries which were linked to the EEC through Lomé I went to the EEC. This average conceals some important variations. Thus, for example, the level was above 60 per cent for some eighteen countries and was as high as 90 per cent for one of them (Togo). By contrast, the level of exports to the EEC for the majority of the Caribbean countries was less than 20 per cent, while the Pacific countries averaged levels of between 40 and 50 per cent 31 . 1. G e n e r a l

Policy

Before noting the policies adopted by the EEC towards South Africa i t is relevant to consider briefly the general attitude adopted by Western European multilateral institutions on the issue of human rights and foreign policy. There appears to be considerable support w i t h i n Western Europe for the general proposition that the provision of development assistance should reflect the extent to which human rights are respected in the recipient country. I n A p r i l 1978 the Council of Europe's Committee of Ministers adopted a declaration which committed the Member States of the Council to play "an active part in the protection and further realisation of human rights and fundamental freedoms including, in a wider concept, those in the social, economic and cultural fields, thus contributing to the strengthening of world peace and security and international co-operation as well as to the economic and social 29 Kader Asmal , Policies of the European Economic Community towards South Africa, U N Centre against Apartheid, Notes and Documents series, N o . 11/79, M a y 1979, 1. 30 Ibid.

31 Commission des Communautés Européennes, Note d'information P-74, July 1978, 7.

136

Philip Alston

development of all peoples" 32 . While the declaration was not directed specifically to the issue of development assistance its implications are clearly consistent w i t h the notion of linking the provision o f development assistance to respect for human rights. Subsequently, in a resolution on the subject of development co-operation adopted on 8 M a y 1979, the Parliamentary Assembly of the Council of Europe reaffirmed "its concern for respect of civic, political, economic, social and cultural rights in all the countries of the w o r l d " and declared "that development co-operation should go hand in hand w i t h a better enjoyment of all human rights" 3 8 . 2. S o u t h

Africa

I n view of the EEC's position as South Africa's single most important trading partner any trade-related human rights initiatives it might pursue could be expected to have a major impact. T o date, however, no such initiative has been taken. W i t h respect to the racist policies pursued in South Africa the Foreign Ministers of the nine EEC states, acting w i t h i n the framework of the European Political Co-operation procedure, have issued nearly 40 condemnatory statements between 1975 and 1978 34 . The nature of these essentially declaratory statements has been described thus: "While the Community statements are strongly condemnatory of apartheid and the policies of racial discrimination, they reflect a consensus not about short-term or long-term methods of combating apartheid or about measures to assist the liberation struggle, but agreement on the language of denunciation" 8 5 . The "Code of Conduct for Companies w i t h Interests in South Africa" which was adopted by the Foreign Ministers of the N i n e in September 1977 3β , has been strongly criticized as a "paper tiger" which seeks only to ameliorate some of the most offensive aspects of apartheid while enabling the system to remain essentially intact 8 7 . The Code is not legally binding and i t does not deal w i t h the general overall question of trade and human rights. I n effect, the EEC 32 "Declaration on human rights" adopted by the Committee of Ministers on April 27, 1978 at its 62nd session. See Council of Europe Press Relesae C (78) 19, Appendix, para. I I I . 33

34 35 se 37

Parliamentary Assembly of the Council of Europe Res. 691 (1979) para. 8. Asmal (n. 29), 4. Ibid., 5. U N Doc. A/32/267 (1977), Annex. See the Declaration of the International Conference on the European

Economic

Community and South Africa, U N Centre against Apartheid, Notes and Documents series, N o . 9/79, A p r i l 1979, in which the E E C is referred to as "the lifeblood of Apartheid" (3); and "The European Economic Community's Code of Conduct: Position of the South African Congress of Trade Unions", U N Centre against Apartheid, Notes and Documents series, N o . 12/79, M a y 1979.

Linking Trade and Human Rights states have individually and collectively rejected the need for voluntary trade and economic disengagement from South African until such measures are decreed by the Security Council 3 8 . Thus EEC human rights policies w i t h respect to South Africa have not included action on the question of trade. Against this background it is now proposed to examine in depth the proposal by the Commission of the European Communities to link human rights and trade in the context of Lomé I I . V.

Trade , Aid , Human Rights and the Lomé Conventions

Lomé I contained no references to the promotion of respect for human rights; neither, despite the Commission's proposals which are analysed hereunder, does Lomé I I . The human rights issue was considered at some length at the t h i r d annual meeting of the Consultative Assembly of the Lomé Convention in September 1978. The proposal to incorporate human rights provisions into Lomé I I was vigorously opposed by representatives of most A C P states, including Uganda 3 9 , the Central African Empire 4 0 , Ethiopia 4 1 and Sierra Leone 42 . I t was supported only by Senegal among the A C P states 43 . The Assembly's resolution stated that the question would need to be considered, at the appropriate time, " w i t h much attention and a high sense of responsibility" but added that, in this regard, there could be no question of complacence or partiality or any disguised pretext for interference in the internal affairs of member states 44 . I n the negotiation of Lomé I I the Commission of the EEC proposed the incorporation of two separate provisions relating to human rights. The first was a general preambular undertaking by all states parties to promote respect for human rights. As one EEC government put i t : . . . "the crux of the matter is that the EEC's contractual obligations under the agreement should end at the point where the provision of aid would lead to complicity in grave violations of human rights" 4 5 . The second was a much more complex provision which w o u l d have linked trade relations to respect for international labour standards relating to hours and conditions of work. Throughout the negotiations the A C P 38 Asmal (n. 29), 6. se

Consultative Assembly of the Lomé Convention ( A C P - E E C ) , T h i r d annual meeting, Luxemburg, 27—29 September 1978 (French edition), 25. 40 Ibid., 29. 41 Ibid., 42 Ibid.,

31. 27.

43 Ibid.,

32.

44 Ibid., 47, para. 23. 45 Human Rights and Foreign Policy, Memorandum presented to the Lower House of the States-General of the Kingdom of the Netherlands on 3 M a y 1979 by the Minister for Foreign Affairs and the Minister for Development Cooperation, "policy conclusions", para. 41.

Philip Alston

138

states "maintained their position of refusing all reference to human rights in the new Convention" 4 6 . Thus the most viable option remaining for the EEC was the adoption of a unilateral declaration of human rights policy. The EEC Council of Ministers did adopt such a declaration in June 1977 when i t indicated that in cases involving flagrant human rights violations the Community would seek to ensure that its aid was used only to satisfy the needs of the people 47 . This declaration was subsequently invoked by the Commission in the case of Uganda, and again in the case of the Central African Empire, following a finding by an African commission of inquiry which confirmed that gross violations had occurred 48 . Nevertheless, the Community's ability to implement its policy declaration remained hamstrung by the provision in the Lomé Convention requiring six months notice of the withdrawal of, or exclusion from, the treaty of any A C P state party 4 9 . I n November 1979 the Council of Minister followed its earlier approach and adopted a decision in which it noted that the objective of the Convention was the promotion and development of human dignity and of human rights and stated that it would consider appropriate measures in response to the systematic violation of these objectives by any of the contracting parties 50 . The Council's continuing interest in the human rights issue highlights the importance of analyzing the proposals which have been made so far. 1. B a c k g r o u n d

to the Lomé

Conventions

5 1

The first Lomé Convention was signed in February 1975 by the EEC states and 46 African, Caribbean and Pocific (ACP) countries. O f the latter, nineteen were previously associated w i t h the Community through earlier agreements concluded in 1963 and 1969 at Yaoundé in the Cameroon Republic, twentyone were British Commonwealth states to which the community had offered special agreements when the United Kingdom joined the EEC, and six were African countries w i t h no special relationship w i t h EEC countries but which were invited to join because their economies were considered to be "comparable" to those of other member states. Twelve other states have acceded to 4β Organization of African U n i t y Group in Brussels, Report on the A C P / E E C Negotiations for the Renewal of the Lomé Convention, July 1979 (in French), 19. 47 20 OJ, Eur. Comm. (no. C. 103) 1 (1977). 43 Europe, International Information Agency for the Press, N o . 2736 (new series), 30 August 1979, p. 2. 4β Lomé I , (n. 51), Title V I I , article 92. so Europe (n. 48), N o . 2793 (new series), 21 November 1979, p. 8. si The Text of Lomé I , is printed in E C O J N o . L 104, 24 A p r i l 1975, 35. Lomé I I is contained in The Courier A C P - E E C , N o . 58, November 1979, 1—97.

Linking Trade and Human Rights the Convention between 1975 and January 1980. The main areas dealt w i t h in the t w o Conventions relate to trade co-operation, the stabilization of export earnings, industrial co-operation, aid and the establishment of an institutional framework 5 2 . 2. T h e

Commission's

Proposal

The first indication of the approach proposed by the Commission of the European Communities was given in February 1978 53 . I n a memorandum on the subject the Commission noted the need for an approach which lay in between the t w o extremes of inadmissible interference on the one hand and indifference to human rights violations on the other hand 5 4 . I t was said that the Community was particularly attached to the most basic human rights of the person, such as the right to life, liberty and security of the person and the right not to be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. Specifically, the memorandum proposed that (1) the preamble of the new convention would explicitly refer to the signatories' obligation to respect the most fundamental human rights and (2) the Community w o u l d state in a formal unilateral declaration annexed to the convention that i t reserved the right to publicly condemn violations of the principle objectives of the convention 5 5 . I n the latter event the Community would not terminate its contractual relations w i t h an offending country but it would seek to ensure that its aid was directed exclusively towards projects aimed at meeting the basic needs of the population. These proposals are clearly based on United States legislation which also refers to international human rights standards and prohibits aid other than that directly relevant to the satisfaction of basic needs 56 . The major difference being that the US legislation applies only in cases involving a consistent pattern of gross violations of human rights 57 whereas the Commission's proposal is less specific and thus potentially broader in scope. I t was perhaps inevitable that such a flexible approach, which would have enabled the Community to speak out on any violations of the rights 52 See J. Raux and D. Perrot , La Convention de Lomé, Revue trimestrielle de droit Européen 1976, 314. 53 Commission des Communautés Européennes, Note d'information P-18, Brussels, February 1978. 54 Doc. C O M (78) 47 final 16 February 1978, 9. 55 Memorandum (η. 54), 9—10.

56 See for example 22 U.S.C. § 2151 (n) (Supp. V 1975) as amended by International Development and Food Assistance Act of 1977, Pub. L. N o . 95—88, § 111, 91 Stat. 537. 57 This criterion reflects the approach adopted in E C O S O C resolution 1503 ( X L V I I I ) (1970) which provides for consideration by the Commission on H u m a n Rights of "particular situations which appear to reveal a consistent pattern of gross and reliably attested violations of human rights" (para. I ) .

140

Philip Alston

mentioned, and not only on those involving a consistent pattern of gross violations, would meet w i t h considerable opposition from the A C P countries 58 . The Commission's memorandum of February 1978 also suggested the creation of a link between the advantages offered to all developing countries by the Community, particularly in the commercial field, and the observance of certain basic international labour standards, relating to hours and conditions of work, which have been adopted by the International Labour Organization ( I L O ) . I n a Communication to the Council of Ministers of 10 November 1978 59 the Commission has spelt out in some detail its proposed use of international labour standards to promote human rights, initially through the Lomé Convention and ultimately through the operation of the generalized system of preferences in respect of all the Community's eligible trading partners. I n the Lomé context the Commission proposes to take four general labour standards and to link the Community's provision of commercial, financial and technical assistance to respect w i t h i n the A C P countries for these 'core' rights. The link would be relevant in t w o contexts. The first is at the level of financial and technical cooperation where the principle would be applied in the execution of the projects and programmes financed by Community institutions. The second concerns trade cooperation and would involve the establishment of a link between, on the one hand, the trade preferences granted autonomously by the Community to certain developing countries together w i t h the preferential trade arrangements written into the association agreements, and, on the other hand, the beneficiary countries' observance of the relevant labour standards 60 . The proposed consequences which would follow failure to observe these standards have been described as follows: " I n the case of A C P countries, or other countries linked to the Community by contractual arrangements, . . . this would be done in the trade field by amending the safeguard clause and withdrawing, at least temporarily, the exemption of these countries from customs duties, and charges having equivalent effect. I n the case of other developing countries, they would no longer benefit from the generalised system of preferences. I n the field of financial and technical assistance, the Commission and the European Investment Bank would restrict or adjust project or programme aid. Thus, in extremis, all aid could be cut o f f " 6 1 . 58 Supra, text accompanying n. 39—43. 50 Commissions communication (n. 2). Memorandum (n. 54) ch. I. C. 3. 61 European Parliament, Working Document 111/79 (1979), "Report drawn up on behalf of the Committee on Development and Cooperation on the communication from the Commission of the European Communities to the Council on development cooperation and the observance of certain international standards governing working conditions" 7, para. 1. The

Linking Trade and Human Rights I n a "motion for a resolution" adopted in November 1978 and submitted to the European Parliament by the Parliament's Committee on Development and Cooperation the Commission's proposals were given support® 2. However, the Committee rejected the proposal of its rapporteur that Lomé I I should contain a statement that certain specified human rights violations 6 3 could be regarded as justification for the application of sanctions 64 . The rapporteur also proposed that such situations could be considered by an independent body, such as the A C P - E E C Council of Ministers which would arrive at a majority decision. The Commission's proposals w i l l now be examined i n terms of: (a) the labour standards chosen and their appropriateness; (b) the method of implementation; (c) protectionism; and (d) the concept of economic and social human rights. (a) The Labour Standards Chosen and their Appropriateness Between its first session in 1919 and its sixty-fifth session in 1979 the I L O adopted 153 Conventions relating to a wide range of international labour standards. Instead of making use of these standards, which have been formulated after painstaking debate and negotiation, the Commission's proposal involves the creation of a hybrid group of "four labour standards that are considered fundamental" 6 5 . The four 'standards' are formulated as follows 6 6 : " Non-discrimination

in the matter of employment

and occupation

States w i l l take measures designed to promote on their territory equality of opportunity and treatment in the matter of employment and occupation so that all discrimination based on race, colour, sex, religion, national origin or social origin is eliminated. Working

hours in industry

States w i l l take measures to ensure that a limit is set to the number of hours worked; this should not exceed 48 hours per week, except in the case of the necessary derogations, a full list of which should be established. report also includes the 'opinion* of the Parliament's Committee on Social Affairs, Employment and Education. 62 European Parliament, Working Document 487/78, 1 December 1978, 6, para. 6. Ibid. y 17. The violations specified are: political assassination or causing political opponents to 'disappear'; torture; and long periods of imprisonment without trial.

7 9

„ „

1

„

206

6 23 7 10 3 278

6 0 M r . H e n r y k Jasienski, Mrs. Monika Koscielska, Count Adam Potocki, Countess Maria Malgorzata Potocka and Countess Maria Szembekowa. Statements, letters etc. by some of them — see PZS , D o k . I I , items 5—14. β 1 See statement by D r . Swierz-Zaleski of July 17, 1950 — PZS , D o k . I I , item 5. I n the book of permanent deposits this tapestry was listed as item 1. The PZS possess the receipt,

272

Stanislaw E. Nahlik

I t follows that, out of two-hundred-seventy-eight items, no less than twohundred-sixty-five constituted the property of the Polish State and were listed as such in the pre-war inventories of four national institutions. Many of them had been the property of the Polish State for centuries· Taken to Russia in 1795, after the T h i r d Partition of Poland at the order of Empress Catherine I I , they had been restored to the Polish State by the Soviet Government under the Riga Peace Treaty of 1921. I t may be particularly interesting to note that the fabulous collection of Flemish arrases was K i n g Sigismund Augustus' legacy to the nation under his w i l l of M a y 6, 1571. H a v i n g to die without issue, he allowed his collections to be used by his three surviving sisters w i t h the reservation, however, that after their demise the king's treasures were to constitute the property of the Polish Republic 6 2 . I n the L a t i n 6 3 text, the passage concerned reads as follows: Si vero atque mortales sumus, omnes très 64 vita (quam praeroget illis Dominus) hac defunctae fuerint, haec omnia legata regno Poloniae et magno ducatui Lituaniae tamquam uni Pveipublicae, sed pro publicis nexessitatibus non alterius cuiusquam, ad ornamenta occurrentia et cetera honesta et utilia damus et legamus. The situation is thus perfectly clear: out of two-hundred-seventy-eight items concerned, thirteen only were not the property of the State. Ten were private property, in all cases but one deposited w i t h the national collections on a practically permanent basis. Three were Church property but not of the Cracow Cathedral. O f those, t w o were kept at the Bank, one only, belonging to the Church but not having a religious character, found itself among those seized by M . Duplessis. 5. I n view of the above stated facts, i t is difficult not to be amazed at both the mendacity of Polish emigree circles and the credulity of Canadian authorities. The first ones kept to repeat, the second ones to believe, that the dated on September 11, 1922, for 5,000.000 Polish marks received e i n compensation for granting, for the purposes of decoration of the Castle rooms, a 15th century arras"; the receipt is signed by Father Gregory (Grzegorz), prior of the Augustinian Monastery in Cracow. 62 I t was customary in Poland already at that time to call the country a "Republic", in the Roman sense of the term meaning the State. es The will, originally written in Polish, was soon translated into Latin and, in the Latin version, has been preserved in many foreign archives. I t is quoted here from the copy kept at the Bibliothèque Nationale in Paris as item Ane. Petits Fonds Fr. 20141. Text published recently in Testament Zygmunta Augusta (The W i l l of Sigismund Augustus), edited by A. Franaszek, O. Laszczynska and S. E. Naklik, Krakôw 1975 (texts Polish and Latin, w i t h notes and comments). The passage quoted is to be found in that edition on p. 29. 84 Seil. Sorores nostrae (our sisters).

The Case of the Displaced Art Treasures

273

treasures concerned were either exclusively, or at the very least predominantly, property of the Polish Church and that they had a religious character to such a degree that i t was the duty of every true Catholic to protect them against the "atheistic communists". Let us quote a few examples of how widespread was the mystification that arose of constantly repeated falsehoods. "Ownership of these objects is a very complicated juridical matter — D r . Waclaw Babinski said in an interview — since the palace and cathedral of the archbishop are located w i t h i n the bounds of Wawel castle, from which the treasures were taken for safekeeping". D r . Babinski further referred to the archbishop of Cracow as the "warden of the castle" 65 . A n anonymous "competent" representative of the Polish emigree circles said, in another interview, that it was essential to save the "Polish sacred art treasures" which partly belong to the Cracow cathedral, partly to a Cracow museum, the difference being immaterial since "both the cathedral and the greater part of the museum collections belong to the Polish Church, having been bought w i t h church money or presented to i t " 6 6 . Such, purely gratuitous, assertions proved to be sufficient to secure the "cooperation of highly placed Church authorities in Canada" to whom it had been explained that "Rome in the final analysis is the rightful owner of all Polish church property" 6 7 . Some time later, even the responsible Vatican press organ was induced to write, under the heading "Canada and the treasures of the Polish Church", how important it was to "save them from the sacrilegious hands of the communists" 68 . I t is true that the office of the archbishop of Quebec refused to the press any pronouncement on the matter 6 9 . However, in his letters to Canadian ministers 70 , Mgr. Roy, Archbishop of Quebec, still wrote, in connection w i t h the deposit, about "its legal proprietor, the Church of Poland", as late as in 1959 and 1960. To keep up the m y t h of the "religious" character of the treasures, information was sometimes being published of concrete articles, notoriously sacred es See "The Evening Citizen" of November 14, 1946. ·« See "Montreal Gazette" of November 9, 1946. β7 Ibid. 68 See article I I Canada ed il tesoro della Chiesa polacca in "Osservatore Romano" April 19, 1948. 69 See "La Presse" (Montreal) of March 3, 1948. "Nous n'avons pas de commentaire la question" — was the reply the newspaper received at the Archbishop's palace. 70 E. g., those of January 20, 1959, to Prime Minister Duplessis and of November 1960, to the latter's successor, Lesage — both published in A. Balawyder's book (η. 1), and 101.

1

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of sur 30, 98

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and notoriously belonging to the Cracow Cathedral, as apparently forming part of the collection brought for safekeeping i n Canada. For instance, following a press conference organized by the Polish Legation at which a group of Canadian journalists had been acquainted w i t h the true state of affairs, there were to be found in some Canadian newspapers photographs of such objects as the golden reliquary containing St. Stanislav's head, or the socalled K m i t a chasuble which, according to tradition, had been woven by Queen Jadwiga 7 1 . As i f the stories w i t h which the Canadian press was feeding its readers were not sufficient, M . Duplessis gave an interview to the English press as well in which he said 72 that the treasures kept in Canada "include the Lance of St. Maurice, reputed to be the lance which pierced Our Lord's side" ; so of course there could be no question of returning such a sacred object to the "contemptible Communist Government of Poland". The mystification went so far that even Stanislaw Cat-Mackiewicz, during a certain period head of the Polish emigree government, who parted company w i t h his colleagues for having suggested the restoration to Poland of art treasures kept in Canada, referred to them as belonging to the "treasury of the Cracow archdiocese", as well as to "the treasuries of various monasteries in Cracow and outside Cracow". Among such objects, he mentioned again "St. Maurice's Lance" and "chasubles woven by Queen Jadwiga" 7 3 . One can indeed be reminded of the saying "Mentez, mentez autant que vous voudrez, i l en restera toujours quelque chose". The articles mentioned did indeed belong to the Cracow cathedral. The trouble was that not even one of them had ever been brought to Canada. N o further comment on this aspect of the story seems necessary. I t took a long time to disentangle this tissue of lies and misunderstandings and to explain 7 4 that there had never been in Canada anything belonging to the Cracow cathedral and that, among the objects seized by M . Duplessis, a single one, and at that not of a religious value, had ever belonged to a church institution.

See "The Gazette" of A p r i l 21, 1949. 72 See "The Universe" (London) of July 6, 1956. "3 Quoted from his articles in the Polish emigree press: "Wiadomosci" (London) of January 30, 1955, and "Kultura" (Paris) of November 1955, respectively. 74 I t was, i. a., the merit of a thoroughly documented article on the subject published by H. Szuminska in the Catholic weekly "Tygodnik Powszechny" (Cracow) of July 7, 1957. The article found a favourable echo in the emigree press as well — see, e. g., urgent appeal to return the treasures to Cracow published by / . Zdziedhowski (a pre-war Polish minister) in the Paris monthly "Kultura" of July-August 1958.

The Case of the Displaced Art Treasures IV.

275

Law : Divergencies

1. The scope of the responsibility of a State for the property of another State in its territory was the main problem around which focused the whole legal controversy between Poland and Canada. The very approach to this problem was entirely different on the side of each of the contending parties. 2. The fullest presentation of the Polish case is to be found in the Polish note addressed to the Federal Department for External Affairs on A p r i l 20, 1949 75 . I t can be resumed under three headings: (1)

The claim of the Polish Government for restitution of property concerned is unquestionable·

(2)

The Canadian Government is, and was, under obligation properly to protect that property.

(3)

The Federal Government is internationally responsible for the conduct of the provincial authorities.

Ad (1): The right of the Polish Government to the restoration of national collections and works of art taken to Canada — says the Polish note — cannot obviously be a subject of any discussion. I t should be added that this right cannot be and has never been questioned by the Canadian Government who has recognized this right all the time which is confirmed among other things by the statement made in the Canadian House of Commons by His Excellency Minister St. Laurent on M a r d i 4, 1948 7β . O n the other hand, — the Polish note continued — the Canadian Government was aware that the persons detaining the collections did so unlawfully and their activity was of a criminal nature. Those persons, when depositing the Polish collections in Canada during the war, acted in the capacity of officials of the Polish State. I t was implied rather than expressly said in the note quoted that the capacity of those officials to represent the Polish State automatically ceased at the very moment when the Federal Government of Canada recognized the new Polish Government in Poland withdrawing by this very act its recognition from the Government-in-exile. I t was obvious then that, since that time, the officials of the new Polish Government should have been considered as the sole representatives of the Polish State thus acquiring, among other things, the right to dispose of the Polish property in Canada. The fact of the treasures belonging 75

The note, both in English and in Polish, was published in the semi-official Dokumentôw", Warsaw 1949, N o . 7, 537 ff. I t was also reproduced in SZP I , 46 ff. 76

1·

See, as already quoted above, "Canadian Weekly Bulletin" of M a r d i 5, 1948.

a

2bi Supra note 2, 18.

396

Rainer Lagoni

tative Party of the Antarctic Treaty 1 1 , and its conviction, that the problems of this remote continent can only be resolved by way of international agreement. II. The problem of jurisdiction in marine areas is one of the major legal issues of the international law of Antarctica. There are several kinds of jurisdiction in general international law, of which personal jurisdiction and territorial jurisdiction are the most important and the only ones to be considered here. The core jurisdictional problem in Antarctica arises from the fact that nonclaimant states recognize only personal jurisdiction on that continent, whereas claimant states assert also territorial jurisdiction w i t h i n their Antarctic sectors. Personal jurisdiction is the competence of a state to exercise public power over its nationals independent of their presence in the state's territory. Certain kinds of personal jurisdiction are of special importance for Antarctica: the state's jurisdiction over its ships (flag state jurisdiction), aircraft, Antarctic stations and scientific expeditions. A l l individuals, including foreign nationals on board ships or aircraft, or present at Antarctic stations or participating in expeditions, are subject to this jurisdiction, unless exempted by special rules 12 . Territorial jurisdiction is the state's public power over any individual, foreign or national, present in its territory. I t presupposes territorial sovereignty, which also includes sovereignty over natural resources of the territory. The non-claimant states regard Antarctica as an extraterritorial space, i. e. a continent which presently is not subject to territorial jurisdiction 1 8 (with the exception, however, of several small islands w i t h i n the treaty area of the Antarctic Treaty, the sovereignty over which had already been recognized before the Treaty came into force). The United States demonstrated this approach, for example, in their Antarctic Conservation Act of 1978 14 , which resorts exclusively to personal and flag state jurisdiction. I n the absence of territorial jurisdiction over the land, no coastal state jurisdiction over the adjacent marine areas could exist. Accordingly, this view does not recognize 11

As to the procedure of admission in the case of Poland, the only precedent as yet, see F. M. Auburn , Consultative Status under the Antarctic Treaty, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 28 (1979), 514 seq. 12 Designated observers and inspectors as well as exchanged scientific personnel and their accompanying staffs are, pursuant to Art. V I I I of the Antarctic Treaty and Art. X X I V of the A M L R Convention, only subject to the jurisdiction of the Consultative Party of whidi they are nationals. 18 See e. g. the view of the United States : Eleanor States Practice in International L a w 1975, 107 seq.

C. McDowell ,

Digest of the United

14 95th Congress, Public Law 95—514; published in International Legal Materials, Vol. X V I I I (1979), 131—136.

Antarctica:

German Activities and Problems of Jurisdiction 397

the existence of any territorial sea, continental shelf or exclusive fishing zone off the Antarctic continent. Consequently, all marine areas w i t h i n the Treaty area which are not permanently covered w i t h ice are to be regarded under A r t . V I of the Antarctic Treaty and A r t . I V of the A M L R Convention as part of the high seas being open to all states. Non-claimants of the group of Consultative Parties are Belgium, Japan, since 1977 also Poland, the Soviet Union, and the United States. South Africa is claiming an island w i t h i n the treaty area but no territory on the mainland. None of the Contracting Parties (Brazil, Czechoslovakia, Denmark, the German Democratic Republic, the Netherlands, Romania and Uruguay) asserts any territorial claim. Neither does the Federal Republic, which in fact avoided to make any public statement concerning the claims, although in 1952 it reserved the right of the geographical name of certain areas discovered by German scientists. The German Reich, however, which also had not asserted any Antarctic claim, refused in January 1939 to recognize the Norwegian claim to Antarctica 1 5 . The 7 claimant states Argentina, Australia, Chile, France, Great Britain, N e w Zealand and N o r w a y consider their Antarctic territories as overseas provinces or dependent territories under their territorial jurisdiction, to which they may extend their national legislation, and the natural resources of which are subject to their sovereignty. The effectiveness of the Argentine, British, and Chilean claims is reduced, however, by the fact that these claims are partly overlapping eachother. But this has no bearing upon the principal question whether or not the claimant states may extend their coastal state jurisdiction over certain marine areas appertaining to the claimed territories and islands in the Antarctic Treaty area. From the point of view of these states, it has been argued that in general international law territorial sovereignty over the land contains the right to assert sovereign rights and exclusive jurisdiction over a territorial sea, the continental shelf and a 200-miles-fishing zone or exclusive economic zone adjacent to the coast 16 . I n fact, several claimant states assert zones of national jurisdiction in Antarctic marine areas 17 . 15 Supra note 2, 17. 16 Roberto E. Guyer, The Antarctic System, Recueil des Cours, Vol. 139 (1973 I I ) , 149, at 182 seq.y mentioning only the territorial sea and the continental shelf. W i t h respect to the exclusive economic zone, see Fernando F. Zegers Santa Cruz , The Antarctic System and the Utilization of the Resources, University of Miami Law Review, Vol. 33 (1978), 425, 453; Francisco Orrego Vicuna et Maria Teresa Infante, Le droit de la mer dans l'Antarctique, Revue Générale de Droit International Public, Tome 84 (1980), 340, at 344 seq. 17 Chile claims a 200 miles zone since 1947, see Vicuna et Infante (n. 16), 345; in 1979 Australia proclaimed a 200 miles fishing zone adjacent to the Australian Antarctic Territory,

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The situation as complicated by A r t . I V sec. 2 of the Antarctic Treaty which says that "no new claim, or enlargement of any existing claim, to territorial sovereignty in Antarctica shall be asserted" while the Treaty is in force. The A M L R Convention refers to this provision in A r t . I V sec. 2 (d). Indeed, the latter Convention takes account of the fact that there are rights or claims " t o exercise coastal state jurisdiction under international l a w " w i t h i n the area to which it applies (Art. I V sec. 2 (b) ). But by adopting the ambiguous approach of the Antarctic Treaty, which neither recognizes nor denies these rights or claims, i t does not answer the question whether the exercise of coastal state jurisdiction over marine areas would constitute an "enlargement of any existing claim to territorial sovereignty". I n order to answer this question, one has to distinguish first between different kinds of coastal state jursdiction, and second between the law i n existence at the date when the Antarctic Treaty went into force (23 June 1961) and the law of coastal state jurisdiction, which has come into existence since then. A r t . I V sec. 2 of the Antarctic Treaty has no bearing upon a territorial sea claimed by a state appurtenant to its Antarctic territory prior to June 1961. Even i f a claimant state had not expressly claimed a territorial sea before that date, one could reasonably assume that claiming the territory would equally mean claiming a territorial sea, because a state asserts virtually the same jurisdiction over its territory as over the territorial sea. I n state practice the claim to both is normally contained in the same act without expressly mentioning the territorial sea. T w o different questions arise w i t h respect to the breadth of the territorial sea. First, what is the situation i f a state had claimed a territorial sea before June 1961, which exceeded the breadth recognized in general international law of that time? According to the rules of intertemporal law, "a juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary w i t h i t " 1 8 , any claim to a territorial sea thus must have been v a l i d when i t was made. What actually the law of the breadth of the territorial sea was when the Antarctic Treaty came into force is, however, an open question. O n the one hand the Second United Nations Conference on the L a w of the Sea failed to codify the 3 miles territorial sea in 1961. O n the other hand, a territorial sea of more than 12 miles had certainly been contrary to international law of that time. Therefore, any such claim exceeding 12 miles w o u l d be invalid. however excepting the application of the Australian Fisheries Act from this zone in the same declaration, see C. W. Härders , Energy and N a t u r a l Resources-Antarctica, Background Paper, presented at the 18th International Bar Association Conference, Berlin 1980. is Judge Huber in the Island of Palmas Case, U N R I A A V o l . I I , 829, at 845.

Antarctica: German Activities and Problems of Jurisdiction 399 The second question is whether an extension of the territorial sea from 3 miles to 12 miles — being admissible under the Draft Convention on the Law of the Sea — would constitute an enlargement of an existing claim under A r t . I V sec. 2 of the Antarctic Treaty. I t has to be answered in the affirmative. This kind of unilateral extension of the territorial scope of its jurisdiction by a claimant state after the Antarctic Treaty came into force is to be regarded as an "enlargement", i f this term is to have any reasonable meaning. Turning to the coastal state's jurisdiction over the continental shelf one can leave the question open, whether or not the continental shelf concept was already a part of general international law when the Antarctic Treaty came into force. I f there exists territorial jurisdiction in Antarctica, the natural resources of the continental shelf areas belong to the coastal states. As held by the International Court of Justice in the 1969 Continental Shelf Cases, the coastal state has ipso facto and ab initio exclusive sovereign rights over the natural resources of its continental shelf, even without making any express proclamation 1 9 . I n any case the claimant states would gain sovereign rights over the natural resources of the relevant shelf areas by the development of customary international law. Therefore, even a continental shelf proclamation made by any claimant state would not constitute an "enlargement of its claim" in the sense of A r t . I V sec. 2 of the Antarctic Treaty. The situation is different w i t h regard to the 200 miles exclusive fishing zones or exclusive economic zones. Argentina and Chile had claimed very extensive zones before the Antarctic Treaty went into force. But claims to such an extensive fisheries jurisdiction zone were not generally recognized in international law at that time. I t was not before 1974 when the International Court of Justice decided in the Fisheries Jurisdiction Case, that a coastal state might have special preferential fishing rights beyond 12 nautical miles given a special dependence on its coastal fisheries 20. I n general international law the 200 miles fishing zone is only currently being recognized. I n any case, the establishment of such zone would require an express declaration by the claiming state, which again had to be regarded as an enlargement of its claim. I n summing up, one could say that claims to coastal state jurisdiction over marine areas in Antarctica rest upon the following conditions: According to the principles of intertemporal law, claims asserted before the Antarctic Treaty went into force are valid, i f and when they had been v a l i d under general international law before June 1961. Claims asserted after that date are valid, i f they refer to those rights which under general international law are ipso 19

I C J Rep. 1969, at 22, para. 19; see also the Arbitration on the Delimitation of the Continental Shelf (United Kingdom v. France), I L M Vol. V I I I (1979), 397, at 422, para. 77. 20 I C J Rep. 1974, at 23, para. 53.

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facto included i n territorial sovereignty, as the right to a territorial sea and the coastal state's sovereign rights to the continental shelf resources. The extension of existing zones as well as the assertion of new ones the establishment of which would require a declaration or similar unilateral action by the coastal state (as i n the case of exclusive fishing or economic zones) are to be regarded as an "enlargement" of existing claims in violation of A r t . I V sec. 2 of the Antarctic Treaty. The question whether or not the assertion of any claim to coastal state jurisdiction is to be regarded as such an enlargement could theoretically constitute a dispute between the Contracting Parties. I n practice, however, an application of the dispute settlement mechanisms provided by A r t . X I of the Antarctic Treaty and A r t . X X V of the A M L R Convention can hardly be expected. These agreements prevent the claimant states to enforce their national legislation in Antarctica against ships under the flag of non-claimant parties, and no Contracting Party could be interested to burden its relations to the other parties w i t h legal disputes the result of which could only be to endanger the Antarctic Treaty system.

Zum Urteil des Schiedsgerichtshofes für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden zur Young-Anleihe Ignaz Seidl-Hohenveldern

Es könnte Anlaß zu berechtigtem Stolz sein, daß ein Urteil eines internationalen Schiedsgeriditshofes über eine rechtlich und wirtschaftlich so bedeutende Frage wie das Schicksal der Young-Anleihe1 in Bezug auf die Aufwertungen der DM in den Jahren 1961 und 1969 auch in einer authentischen deutschen Fassung ergangen ist. Allerdings entzündete sich der gegenständliche Streitfall nicht zuletzt an der mangelnden Präzision des Begriffs der „Währung mit der geringsten Abwertung" im deutschen Text des Absatz 2 von lit (e) der Ziff. 2 der Anlage I A des Londoner Schuldenabkommens2 (LSdiA), der gemäß dessen Schlußklausel in gleicher Weise authentisch ist wie dessen französischer und englischer Text. Der Schiedsgerichtshof stand vor der Fage, ob diese Klausel nur einen Schutz gegen eine formelle Abwertung, also die Herabsetzung des Außenwerts einer Währung im Verhältnis zu einem festen Wertmaßstab durch staatlichen Hoheitsakt (dévaluation) oder auch gegen einen faktischen Wertverfall (dépréciation) bilden sollte. Die deutsche Fachsprache verwendet Abwertung gleichbedeutend mit ,dévaluation*. Die deutsche Umgangssprache bezeichnet auch einen bloßen Wertverfall als Abwertung, von der sie die Entwertung durch Hoheitsakt als „formelle Abwertung" unterscheidet (Urteil Z. 18). Folgt man der deutschen Fachsprache, böte die Klausel nur Schutz vor solchen Abwertungen. Sie würde dann aber keine Teilhabe an Aufwertungen, hier der Inhaber auch der nicht auf DM lautenden Tranchen der Young-Anleihe an den DM Aufwertungen von 1961 und 1969 ermöglichen. Die englische und die französische Fassung verwenden an dieser Stelle das Wort »depreciated', ,dépréciée'. Die währungsrechtlichen und währungstechnischen Aspekte des Streitfalls hat einerseits die Mehrheit der Richter in der Sachverhaltsschilderung (SV) und im Urteilstext (U), andererseits die Minderheit der Richter in ihrer Abweichenden Meinung (AM) so allgemeinverständlich wie nur möglich dargestellt. 1

Hierzu Gottfried Zieger, Das Thema der Reparationen im Hinblick auf die besondere Lage Deutschlands, R I W / A W D 1980, 11. 2 BGBl. 1953 I I , 331. Hierzu Hans Gurski, Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden, Kommentar, *2. Auflage, Loseblatt-Sammlung seit 1955.

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Eine Kommentierung dieser Auffassungen würde entweder den Rahmen dieses Aufsatzes überschreiten oder für eine bloße Umschreibung der im Vertragstext und in der Abweichenden Meinung vertretenen Ansichten hinauslaufen. Trotz der beträchtlichen finanziellen Bedeutung des Streitfalles wäre eine solche Stellungnahme überdies nur für einen kleinen Kreis von Kennern des Internationalen Währungsrechts von Interesse. Die nachstehenden Ausführungen wollen daher vor allem zu den allgemeineren durch den Streitfall aufgeworfenen Fragen insbesondere zur Anwendung der Auslegungsregeln der Wiener Konvention über das Redit der Verträge (WVK)8 Stellung nehmen. Bevor sich der Schiedsgerichtshof der Lösung der Sachfrage zuwenden konnte, mußte er sich mit zwei Einwänden gegen seine Zuständigkeit auseinandersetzen. Es gilt heute offenbar als nahezu selbstverständlich, daß eine vor einem internationalen Gericht beklagte Partei zunächst einmal dessen Zuständigkeit bestreitet — ohne sich viel um die Stichhaltigkeit solcher Einreden Sorge zu machen. Bedauerlicherweise hat auch die Bundesrepublik Deutschland dieser unschönen Mode gehuldigt. Überdies brachte sie erst im mündlichen Verfahren solche Einwände vor und mußte zu diesem Zweck die in dem Protokoll vom 29. Januar 1965 enthaltene Aussage, daß es sich im vorliegenden Fall um einen echten zwischenstaatlichen Streit handle, in eine rechtlich angeblich unverbindliche „Sachverhaltsdarstellung" umdeuten (U/Z. 12). Nach der zuletzt vorgetragenen Ansicht der Bundesrepublik Deutschland sei das LSdiA durch den Abschluß der Regelungsvereinbarungen mit den einzelnen Gläubigergruppen erschöpft gewesen (U/Z. 4). Den Antragstellern fehle überdies auch deshalb ein Interesse, da sich ein sehr erheblicher Teil audi der nicht auf DM lautenden Schuldverschreibungen gegenwärtig in deutschen Händen befinde (SV/II). Der Schiedsgerichtshof wies diese vom Richter Prof. Dr. Karl Arndt in seiner in der Begründung abweichenden Meinung gebilligte „Erschöpfungsthese" mit Recht als eine durch nichts gerechtfertigte Beschränkung seiner Kompetenz zurück (U/Z. 8). Die Bundesrepublik Deutschland sei audi nach dem Abschluß der Schuldenregelungsverträge mit den einzelnen Gläubigern weiterhin aus dem LScbA verpflichtet gewesen, die darin vorgesehenen Zahlungen vorzunehmen. Die Verpflichtungen aus dem LSchA seien daher keineswegs erschöpft gewesen (U/Z. 7). Die Lage sei hier anders als in dem vom IGH entschiedenen Nordkamerun Fall4. Dort hätte Großbritannien keine Möglichkeit mehr gehabt, Vertragsbrüche zu korrigieren, falls der IGH solche festgestellt hätte (U/Z. 10). Die Bundesrepublik Deutschland aber sei weiterhin nicht s Konvention vom 23. 5.1969, österr. Bundesgesetzblatt N r . 40/1980; hierzu Rolf Günther Wetzel / Dietrich Rausdmingy Materialien zur Entstehung der einzelnen Vorschriften (1978). 4 I.C.J. Reports 1963, 15 = I L R 33, 353.

Zum Schiedsurteil

im Young- Anleihe-Fall

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nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Urteile des Schiedsgerichtshofs zu erfüllen (U/2.11). Ihr Prozeß Vertreter hat in dankenswerter Weise dargetan, daß sie sich „dem Urteil beugen und es der Nachwelt überlassen werde, ob sie dies aus rechtlicher Verpflichtung oder aus Gründen der Ehre oder der Achtung vor dem Gericht tue". Mit dieser Erklärung erübrigt sich meines Erachtens die von Prof. Dr. Karl Arndt in seiner in der Begründung abweichenden Meinung angeregte Anfrage, ob die Bundesrepublik Deutschland zur Erfüllung der Urteile des Schiedsgerichtshofs bereit sei und die daran geknüpften spitzfindigen Folgerungen über bestehendes oder fehlendes Rechtsschutzinteresse der Antragstellerstaaten. Mit Recht sieht der Schiedsgerichtshof ein solches schutzwürdiges Interesse schon darin, daß diese Staaten erfahren können, welche rechtliche Wirkung der Wortlaut einer Bestimmung hat, deren Zustandekommen sie durch Abstriche an ihren eigenen Staatsforderungen gegen Deutschland überhaupt erst ermöglicht hatten (SV/AIV u. U/Z. 9). Nur auf den ersten Blick einleuchtender erscheint der Versuch, die Unzuständigkeit des Schiedsgerichtshofs darauf zu stützen, daß Z. V I der Allgemeinen Schuldverschreibung die BIZ ermächtigt, als Treuhänder die Auslegung von Vorschriften über die Bedingungen der Anleihe völlig frei und auf dem Rechtswege unnachprüfbar vorzunehmen. Schon aus den oben angeführten Gründen wäre diese Vorschrift eng auszulegen. Aber auch ihrem Wortlaut nach will sie nur Klagerechte der „Inhaber der Schuldverschreibungen" nicht aber solche der Antragstellerstaaten ausschließen. Für Streitfälle zwischen BIZ und Staaten im Rahmen des LSchA erwähnt ja überdies die BIZ selbst die Möglichkeit künftiger ÄecZ?£sstreitigkeiten (U/Z. 14). Begrüßenswert ist die Einhelligkeit, mit der alle Richter in der WVK die maßgebliche Grundlage für die Beantwortung der eingangs erwähnten Sachfrage sehen. Gemäß Art. 4 WVK gilt die WVK zwar grundsätzlich nur für Verträge, die nach Inkrafttreten der WVK geschlossen werden. Derselbe Art. 4 WVK enthält aber einen Hinweis darauf, daß die Regeln der WVK als Gewohnheitsrecht auch unabhängig von der WVK gelten können. Zumindest die Auslegungsregeln der WVK halten alle Richter für eine Kodifikation geltenden Gewohnheitsrechts (U/Z. 16, AM/Z. 2). Grundsätzlich ist aber der Abweichenden Meinung der Richter Robinson, Bathurst und Monguilan beizupflichten, daß neben der WVK insoweit auch weiteres Völkergewohnheitsrecht bestehen könnte (AM/Z. 37). Sie gehen meines Erachtens aber recht weit, wenn sie einerseits (AM/Z. 11) ebenso wie die Mehrheit (U/Z. 17) aus Art. 33 WVK schließen, daß der englischen Sprache hier kein Vorrang eingeräumt werden dürfe, da das LSchA in deutscher, englischer und französischer Sprache gleich ver26*

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bindlidi sei, andererseits aber aus neben dem WVK weiterbestehenden Gewohnheitsrecht dennoch einen Vorrang für die englische Sprache ableiten (AM/Z. 37-40). Wenn man von der Existenz der WVK absehen könnte, erschienen mir diese Ausführungen sehr überzeugend. Jede Regel über die Vertragsauslegung muß davon ausgehen, den wahren Willen der Vertragspartner zu ermitteln. Dieser Wille kommt nun aber gewiß klarer in der Sprache zum Ausdruck, in der die betreffende Bestimmung tatsächlich erarbeitet worden ist. Das war hier unzweifelhaft die englische Sprache. Wer jemals an der Aushandlung mehrsprachiger Vertragstexte beteiligt war, weiß um die Fehlerquellen, die sich in andre, gleichfalls als authentisch erklärte sprachliche Fassungen bei der oft unter Zeitdruck vorgenommenen Übersetzung aus der Arbeitssprache einschleichen können. Die deutsche und französische Fassung des LSchA sind auf diese Weise erstellt worden. Es liegt daher nahe, diesen Fassungen einen geringeren Beweiswert für den wahren Willen der Partner beizumessen als der englischen Fassung. Die Abweichende Meinung (AM/Z. 38) zitiert eine ganze Reihe von Fällen über den Vorrang der Arbeitssprache. Diese Fälle stehen aber in Widerspruch mit dem klaren Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 WVK, der, aus der Erklärung, daß alle Fassungen eines Vertrages „gleichermaßen authentisch" (so die Schlußklausel des LSchA) sein sollen, schließt, daß dann nicht die Fassung in der Arbeitssprache gleicher als die anderen Fassungen sein soll (so U/Z. 17). Dieser Schluß ist zwar in sich völlig logisch, steht aber in Widerspruch zu den eben erwähnten praktischen Erfahrungen 5. Es stellt sich also das Problem, ob Art. 33 Abs. 1 WVK eine neue, erst nach den in der Abweichenden Meinung zitierten Entscheidungen entstandene Gewohnheitsreditsregel kodifizieren wollte, die diesen Widerspruch zu Gunsten der Logik zu lösen beabsichtigt. Entscheidungen zu Gunsten der Arbeitsspradie aus der Zeit vor dem Abschluß der WVK kommt daher kaum Beweiswert zu. Anders steht es mit der Entscheidung des EuGh vom 12.11.1969, Stauder gegen Stadt Ulm®, die das Urteil nicht erwähnt. Der EuGh gab dort der französischen Fassung einer Entscheidung der Kommission der EWG vom 12. 2.19697 u.a. deshalb den Vorzug vor der abweichenden deutschen und niederländischen Fassung, weil der Text der Entscheidung in französischer Sprache beschlossen worden war. Die Entscheidung enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Gleichwertigkeit ihrer Fassungen. Dennoch ergibt sich aus dem Zusammenspiel des Art. 189 und Art. 248 EWG, daß jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist. Der 5 Meinhard Hilf, Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, 1973, 94, mißt diesen praktischen Bedenken wohl zu wenig Bedeutung zu. Er w i l l einen Rüdtgriff auf den Urtext nur in krassen Ausnahmefällen subsidiär zulassen. M i t Recht für eine weitergehende Anwendung dieser Regel Alfred Rest, Interpretation von Rechtsbegriffen in internationalen Verträgen. Verschiedene Lösungsmöglichkeiten, Diss. K ö l n 1971, 116—121. « Rs 29/69, Rspr X V , 425. 7 ABl. L 52/9.

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EuGh hat hier auch noch nach der am 23. Mai 1969 erfolgten Annahme des Entwurfs der WVK sein Urteil u. a. auch auf die Arbeitssprache gestützt. Der EuGh hat dies nicht näher begründet. Hat er etwa den Vorrang der Arbeitssprache weiterhin für einen Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts gehalten? Dann wäre die Ablehnung der Maßgeblichkeit der Arbeitssprache in Art. 33 Abs. 1 WVK eben keine Kodifizierung des bestehenden Völkergewohnheitsrechts, sondern als dessen fortschreitende Entwicklung im Sinne des Art. 13 SVN anzusehen. Diese Ansicht widerspräche aber der Auffassung, die der Schiedsgerichtshof hinsichtlich der Auslegungsregeln der WVK vertritt 8. Der Schiedsgerichtshof hat sich dennoch mit diesem Urteil des EuGh nicht auseinandergesetzt, offenbar, weil er ähnlich wie der EuGh9 und die unter den deutschen Europarechtlern herrschende Lehre10 das EG Recht nicht als Völkerrecht ansieht. Die Gleichheit der gegenständlichen Problemstellung im Völkerrecht und Europarecht rechtfertigt zumindest einen Analogieschluß — selbst dann, wenn man die von mir 11 vertretene Meinung ablehnt, daß das EG Redit in Wahrheit eben doch Bestandteil des Völkerrechts ist. Für das Urteil bleibt der Sprachenstreit letztlich belanglos, so erstaunlich das bei der Ausgangsfragestellung auf den ersten Blick auch erscheinen mag. Das deutsche Wort „Abwertung" ist jedenfalls unpräzise, da es in der Umgangssprache sowohl die formelle Abwertung als auch den bloßen Wertverfall einschließt (U/Z. 18). Gemeinhin bezeichnet die englische und die französische Sprache den ersten dieser Begriffe als devaluation, den letzteren als depreciation. Das Urteil weist aber nach, daß zumindest im Zeitpunkt des Abschlusses des LSchA auch in diesen beiden Sprachen die Bedeutung dieser beiden Worte nicht klar auseinandergehalten wurde. So müßte es z. B. in Art. I Abs. 3 IWF eigentlich dem Sinnzusammenhang nach „competitive exchange devaluation" heißen, der Text verwendet hier aber dennoch die Worte „competitive exchange depreciation" (U/Z. 19). Beachtenswert ist hier, daß das Urteil den Art. 31 Abs. 1 WVK entgegen seinem Wortlaut dahingehend interpretieren will, daß es den Intentionen der WVK entspreche, auf den Bedeutungsinhalt der verwendeten Begriffe zur Zeit 8 U / Z . 16 u. A M / Z . 2. » E u G H 15.7.1964, Rspr. X , 1269, anders nodi E u G H 5 . 2 . 1 9 6 3 , Rspr. I X , 5. 10 Albert Bleckmann, Europarecht, 2. Aufl. 1978, 173; Lèontin-Jean Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften, Bd. I , 1977, 177; Gert Nicolay sen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1979, 7; Michael Schweitzer l Waldemar Hummer, Europarecht, 1980, 163. Anders aber die Lehre in Österreich; vgl. Heribert Franz Köck, Der Gesamtakt in der deutschen Integrationslehre, 1978, 147. 11 Ignaz Seidl-Hohenveldern, Das Recht der Internationalen Organisationen einschließlich der Supranationalen Gemeinschaften, 3. Aufl. 1979, 7, R z 0113 u. 235, R z 1541; ders., Europarecht im Österreichischen Gesetz über das Studium der Rechtswissenschaften, Festschrift für Stephan Verosta, 1980, 62—63.

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des Vertragsabschlusses abzustellen. Nur auf diese Weise sei der im Vertragstext zum Ausdruck kommende „objektivierte Wille" der Parteien zu ermitteln (U/Z. 19). Letztere Erwägung trifft zweifellos zu — aber wollte die WVK wirklich dieses so einleuchtende Ergebnis? Haben nicht zahlreiche Kommentatoren12 das Namibia-Rechtsgutachten des IGH 13 gerade deshalb gepriesen, weil der IGH hier an Stelle der historischen Interpretation eine dynamische Interpretation verwendet? Ist das Fehlen einer zeitlichen Festlegung in Art. 31 Abs. 1 WVK etwa als eine Entscheidung für die Methode der dynamischen Interpretation oder zumindest als Bestätigung ihrer Zulässigkeit anzusehen? Mir erscheint es allerdings sehr zweifelhaft, ob es angeht, den Vertragspartnern einfach generell zu unterstellen, sie hätten bei ihrer Wortwahl einen allfälligen künftigen Bedeutungswandel dieser Worte mitgewollt. In besonderen Fällen könnte eine solche Absicht tatsächlich bestanden haben — vielleicht auch im Namibia-Fall. Generell würde ich es aber mit dem österreichischen Verfassungsgerichtshof 14 halten, als er die Frage, ob eine kirchliche Trauung vor der standesamtlichen Trauung zulässig sei, an Hand des Art. 63 Abs. 2 des Staatsvertrages von St. Germain vom 10. 9. 191915 zu beantworten hatte. Diese Bestimmung garantiert Religionsfreiheit, sofern deren Übung nicht mit der öffentlichen Ordnung unvereinbar ist. Der Regierungsvertreter sah einen solchen Verstoß in Hinblick auf das diesbezügliche Verbot in § 67 des 1938 in Österreich eingeführten deutschen Personenstandsgesetzes16 als gegeben an. Der Verfassungsgerichtshof hielt diese Bestimmung für unvereinbar mit dem Staatsvertrag von St. Germain, da im Zeitpunkt seines Abschlusses eine solche Trauung nicht gegen die öffentliche Ordnung verstoßen habe. Im Hinblick auf die Unklarheit der Begriffe bei Zugrundelegung der historischen Interpretationsmethode muß das Urteil die wahre Bedeutung der strittigen Klausel aus dem Kontext ermitteln. Hier haben die Antragstellerstaaten zunächst den im ersten Satzteil verwendeten, sehr weiten Ausdruck „ändern" als Beweis gegen eine restriktive Auslegung des Begriffs „Abwertung" angeführt. Die Mehrheit war aber der Meinung, daß der Ausdruck „ändern" gerade wegen seiner Bedeutungsweite alle Möglichkeiten offen lassen wollte 12 Brigitte Bollecker-Stern, L'avis consultatif du 21 juin 1971 dans l'Affaire de la Namibie, A F D I 1971, 292—293, Egon Sdrwelb, The International Court of Justice and the H u m a n Rights Clauses of the Charter, A J I L 66 (1972), 337. « I.C.J. Reports 1971, 16 ff., Z. 53 = I L R 49, 21. 14 Entscheidung vom 19.12.1955, Slg. N r . 2944/1955. N o d i klarer kommt diese Auslegungsmethode bei der Auslegung der Kompetenzartikel ständig zum Ausdruck („Versteinerungstheorie"), Ludwig Adamovido, Handbuch des österr. Verfassungsrechtes, 6. Aufl. 1971, 156. 15 österr. Staatsgesetzblatt N r . 303/1920. 1« Personenstandsgesetz vom 3 . 1 1 . 1 9 3 7 RGBl. I , 1146, nunmehr in der Fassung des § 76 u. § 76 a des B G v. 18. 5 . 1 9 5 7 (BGBl. I , 518). Z u diesem Problem Hans Spanner, Aufhebung des § 67 Personenstandgesetz durch den österr. Verfassungsgerichtshof, D Ö V 1956, 292.

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(U/Z. 21). Die Abweichende Meinung hält dies unvereinbar mit dem Auslegungsgrundsatz „ut res magis valeat quam pereat" — sie geht dabei aber von ihrer vorgefaßten Meinung darüber aus, was die res im vorliegenden Fall sein soll (AM/Z. 25). Kernstück und tragender Grund der Entscheidung ist die Auslegung der Klausel aus dem weiteren Kontext und hier wieder vor allem der Schluß, daß Art. 13 lit (a) LSchA dieses Abkommen in das System des IWF einpaßte (U/Z. 24-27). So lange feste Wechselkurse bestanden, könnte von einer Abwertung der anderen Währungen durch die Aufwertung der DM keine Rede sein, da hierbei der Gegenwert dieser Währungen in Gold oder Dollar infolge ihrer im System des IWF unverändert gebliebenen Parität gleich geblieben sei. Die Abweichende Meinung weigert sich, aus der Erwähnung des IWF in Art. 13 lit (a) LSchA den ihrer Ansicht nach zu weitgehenden Schluß auf Einpassung des LSchA in das System des IWF (AM/Z. 48) zu ziehen. In einem solchen Falle hätte es im zweiten Satzteil der strittigen Klausel nicht ,the least depreciated currency' sondern ,the least devalued currency' heißen müssen (AM/Z. 45-46). Das Urteil kann aber seine These von der Einpassung des LSchA in das IWF System durch Hinweise auf die Praxis belegen (U/Z. 24 u. 27). Aus den Bezugnahmen auf das System der festen Wechselkurse des IWF und aus den Ausführungen zum Fall Lively Ltd. and Another v. City of Munich (U/Z. 27) folgt für uns, daß der Schiedsgerichtshof hinsichtlich der Aufwertungen der DM, soweit sie nach dem Zusammenbruch dieses Systems vorgenommen wurden, kaum zu demselben Ergebnis wie im vorliegenden Fall der Aufwertungen von 1961 und 1969 kommen dürfte. Das Urteil (U/Z. 27, ebenso AM/Z. 35) betont zwar, daß es zu den währungspolitischen und währungsrechtlichen Gegebenheiten des Jahres 1973 und später im vorliegenden Fall nicht Stellung zu nehmen habe. Der Schiedsgerichtshof dürfte sich, aber dann, wenn er sich in einem späteren Verfahren mit diesem anders gelagerten Sachverhalt zu befassen haben wird, nur schwer von einer a contrario Wirkung dieser Ausführungen losmachen können. Das gilt auch für seine Beantwortung hypothetischer Fragen der Antragstellerstaaten, wie eine Lage zu lösen gewesen wäre, in der alle anderen Währungen abgewertet, eine einzige aber im Wert gleichgeblieben oder sogar aufgewertet worden wäre. Für die erste dieser Alternativen hielt es der Schiedsgerichtshof „für unsinnig", eine nicht abgewertete Währung nicht auch als die „am geringsten abgewertete Währung" anzusehen (U/Z. 23). Hinsichtlich der zweiten Alternative will die Mehrheit der Richter den Kurs dieser Währung vor ihrer Aufwertung zu Grunde legen (ebda). Die Abweichende Meinung kritisiert dies aus sprachlichen und logischen Gründen (AM/Z. 36). Die Meinung der Mehrheit läßt sich allerdings innerhalb des von ihr als Entscheidungsgrundlage angesehenen IWF Systems sehr wohl vertreten

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— aber eben auch nur unter der Voraussetzung des Bestehens dieses Systems. Die Antragstellerstaaten und die Abweichende Meinung stoßen sich besonders daran, daß die von der Mehrheit gebilligte Auslegung der Klausel die Inhaber anderer als der auf DM lautenden Young-Schuldverschreibungen nicht an der Aufwertung der DM teilhaben läßt. Dies verstoße gegen das Grundprinzip der Gleichbehandlung aller Gläubiger, auf dem diese in den Verhandlungen über das LSchA stets beharrt hätten und das in Art. 8 LSchA verankert sei (AM/Z. 7 u. 12). Die Mehrheit weist demgegenüber aber insbesondere darauf hin, daß Art. 8 LSchA letzter Satz Ausnahmen von diesem Prinzip „gemäß den Bestimmungen dieses Abkommens" ausdrücklich zugelassen habe (U/Z. 28). Ist also auf andere Weise der Bestand einer engeren, zu Ungleichheit führenden Regel bewiesen, steht dieser das Gleichbehandlungsprinzip, so wie es in Art. 8 LSchA verankert ist, nicht entgegen. Die Abweichende Meinung möchte das Gleichbehandlungsprinzip früher, nämlich als Auslegungsrichtschnur für den noch unklaren Inhalt der strittigen Klausel wirksam werden lassen (AM/Z. 7 u. 20). Eine solche Anwendung des Prinzips dürfte aber der letzte Satz des Art. 8 LSchA ausschließen. Nach Ansicht des Urteils stützt auch eine Auslegung der strittigen Klausel nach „Gegenstand und Zweck" des Vertrages das gefundene Ergebnis (U/Z. 30). Mit Recht geht das Urteil auch hier davon aus, daß der Vertrag als objektivierter Wille der Vertragspartner aus der Perspektive von 1952 ausgelegt werden müsse. Das Urteil will damit ein Argument der Antragsteller abwehren, die darauf verweisen, daß der wirtschaftliche Aufschwung der Bundesrepublik Deutschland wohl kaum ohne den im LSchA ausgesprochenen Verzicht der Gläubiger auf einen großen Teil ihrer Forderungen zu Stande gekommen wäre. Die Bundesrepublik Deutschland müsse es sich daher heute gefallen lassen, daß ihre Verpflichtungen im Zweifel weit ausgelegt würden. Wenn der Schiedsgerichtshof ermächtigt wäre, Streitfälle nach Billigkeit zu entscheiden, hätte er diesen Umstand gewiß berücksichtigen müssen. Da er aber nach Völkerrecht zu entscheiden hat, mußte er auch hier konsequent die historisdie Auslegungsmethode anwenden. Zu denken gibt hier lediglich der Hinweis der Antragsgegnerin, daß im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses niemand an die Möglichkeit einer Aufwertung der DM gedacht habe (SV/B und U/Z. 35). Hätte diese — zutreffende — Feststellung den Antragstellern nicht den Gedanken einer Berufung auf die clausula rebus sie stantibus nahelegen können? Urteil (U/Z. 31) und Abweichende Meinung (AM/Z. 29) stimmen darin überein, daß das spätere Verhalten der Vertragspartner grundsätzlich zur Auslegung unklarer Vertragsstellen herangezogen werden kann, daß aber die spätere Praxis hinsichtlich der strittigen Klausel widersprüchlich sei. Das Urteil hat es aber mit Recht abgelehnt, aus diesem Verhalten insoweit Schlüsse zu

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ziehen (U/Z. 31). Es hat sich aber generell für den Einbau des LSchA in das IWF System auf spätere diesbezügliche Praxis berufen (U/Z. 24, anders AM/Z. 48. Urteil (U/Z. 32-34) und Abweichende Meinung (AM/Z. 20) lassen grundsätzlich den Rückgriff auf die travaux préparatoires zu. Die Abweichende Meinung (AM/Z. 20) will die Zulässigkeit eines solchen Rückgriffs der Einsicht des Richters überlassen. Das Urteil hält sich insoweit grundsätzlich an die klassische Regel, daß ein solcher Rückgriff davon abhänge, daß mündliche Äußerungen in offizieller Funktion und während der Verhandlungen selbst abgegeben worden seien und daß dokumentarisches Material allen Vertragsparteien zugänglich gewesen sei. Die strittige Klausel sei aber ohne Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland ausgehandelt worden (U/Z. 34). Dennoch nimmt anschließend auch die Mehrheit der Richter zur Entstehung der Klausel Stellung (U/Z. 35-Z. 37). Sie sieht das von ihr gefundene Ergebnis dadurch als richtig bestätigt (U/Z. 32). Aus der Entstehungsgeschichte ergebe sich nichts, was darauf schließen ließe, daß die an Stelle der Goldklausel tretende Schutzbestimmung — über den Schutz gegen die Abwertung der jeweiligen Emissionswährung hinaus — auch Teilhabe an der Aufwertung einer anderen Emissionswährung gewährleisten sollte (U/Z. 33). Der Schiedsgerichtshof hat zur Entstehung der Klausel einige der damaligen Unterhändler als Zeugen gehört. Das scheint auf den ersten Blick ein geradezu idealer Weg zur Ermittllung der Vorstellungen zu sein, die den Vertragsstaaten, vertreten durch diese Zeugen, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als Bedeutung der strittigen Klausel vorgeschwebt hatten. Man könnte es daher erstaunlichfinden, daß das Schiedsgericht zum österreichisch-deutschen Vermögensvertrag vom 15. Juni 195717 sich beharrlich weigerte, bei seiner 1961 einsetzenden Entscheidungstätigkeit die Unterhändler dieses Vertrages als Zeugen über die Bedeutung unklarer Bestimmungen zu vernehmen18, obwohl es häufig auf schriftliche Materialien zurückgriff. Das vorliegende Urteil hat auf Grund solcher Zeugeneinvernahmen keine volle Klarheit über die Bedeutung der strittigen Klausel gewinnen können. Die Ausführungen des Urteils zur Aussage des Zeugen Gunter zeigen die große Schwierigkeit auf, in einer Zeugenaussage über einen juristischen Sachverhalt zwischen Tatsachenfeststellungen und der Äußerung von Rechtsansichten zu unterscheiden (U/Z. 33). So mag die Weigerung des Schiedsgerichts zum Vermögensvertrag, dessen Unterhändler als Zeugen zu hören, die weisere Haltung sein. Zu ihr mag zusätzlich beigetragen haben, daß — anders als im vorliegenden Fall — die Unterhändler im Zeit17 BGBL 1958 I I , 130 = 18

österr. BGBL N r . 119/1958.

Ignaz Seidl-Hohenveldern , The Austrian-German Arbitral Tribunal Established by the Property Treaty of June 15, 1957, Syracuse 1972, 87.

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punkt der Entscheidungen noch aktiv im Staatsdienst tätig und dort gerade mit der Abwicklung der im Vermögensvertrag geregelten Angelegenheiten betraut waren. Dieser Umstand hätte — vielleicht unbewußt — ihre Aussagen beeinflussen können. Die Abweichende Meinung (AM/Z. 22) gibt eine einleuchtende Erklärung dafür, wieso der zur Vertretung der Gläubigerinteressen bestellte Dreimächteausschuß bei seinem Ringen um Formulierungen schließlich die strittige Klausel als bloße zur Klarstellung dienende redaktionelle Änderung eines grundsätzlich am selben Tage schon gebilligten Textes annahm, der die Wahl jeder beliebigen Emissions W ä h r u n g als Umrechnungsmaßstab vorsah, also auch die Wahl der DM nach ihrer Aufwertung ermöglicht hätte (SV/IV). Nach dieser Ansicht hätte die getroffene Klarstellung diese Wahlmöglichkeit beibehalten und lediglich die Zahlungsmethoden technisch vereinfachen wollen, indem alle Obligationäre automatisch den für sie günstigsten Wechselkurs erhalten sollten, ohne die Notwendigkeit, bei jeder Zahlung die von dem jeweiligen Obligationär g e w ä h l t e W ä h r u n g dem Zahlungsinstitut mitzuteilen. Das mag der Ausschuß tatsächlich gewollt haben, er hat diesen seinen Willen aber in der gegenständlichen Klausel jedenfalls nicht so ausgedrückt. Die Abweichende Meinung will aus der Tatsache, daß die Bundesrepublik Deutschland schon vor der Bekanntgabe der strittigen Klausel wußte, welch großen Wert die Gläubiger auf das Gleichbehandlungsprinzip legten, schließen, daß die Bundesrepublik Deutschland nicht darüber im Unklaren hätte sein können, daß auch die Klausel, ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, eine völlige Gleichbehandlung zwischen den Inhabern der auf DM lautenden und denen der auf sonstige Währung lautenden Young-Sdiuldverschreibungen herstellen wollte (AM/Z. 20 u. Z. 28). Das von der Abweichenden Meinung (AM/Z. 28) zitierte Urteil des Ständigen Internationalen Gerichtshof im Mavrommatis-Fall19 kann aber doch wohl auch dahingehend verstanden werden, daß es für die Auslegung eines Vertrages nicht darauf ankommen könne, was lediglich eine Partei sich dabei vorgestellt hat. Dies muß hier umso mehr gelten, als einerseits Art 8 LSchA Ausnahmen vom Gleichbehandlungsprinzip zuläßt und andererseits die Bundesrepublik Deutschland an den Verhandlungen über die strittige Klausel nicht teilgenommen hat. Lediglich hypothetisch erörtert die Mehrheit der Richter abschließend die Situation, die sich bei einer von ihr abgelehnten Diskrepanz der verschiedenen sprachlichen Fassungen der Klausel ergeben würde. Die Abweichende Meinung will hier auf Umwegen der Arbeitssprache Vorrang verschaffen. Ihre Argumentation ist aber zweischneidig. Sie beruft sich auf einen Vorrang des eng"

P.C.J.I., Series A , N o . 2, 19; Ann. Dig. 2 (1923—1924), 333.

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lisdien Textes, weil die Klausel in englischer Sprache formuliert wurde und die Verhandlungspartner an dem Übersetzungsvorgang nicht beteiligt waren (AM/Z. 40). Die Bundesrepublik Deutschland könnte meines Erachtens gerade in ihrer Nichtbeteiligung an der Formulierung und Ubersetzung der Klausel ein Argument gegen einen solchen Vorrang der englischen Fassung sehen. Die Mehrheit der Richter gibt eine korrekte Interpretation der Regelung, die Art. 33 Abs. 4 WVK für den Fall einer Diskrepanz verschiedener gleich verbindlicher Texte vorsieht (U/Z. 40). Die Mehrheitsmeinung setzt sich dabei mit dem Verhältnis dieser Regelung zu einigen klassischen tradierten Auslegungsgrundsätzen auseinander. Deren NichtÜbernahme in die WVK löst gemischte Gefühle aus. Der Regel über den „Vorrang des klaren Textes" traure ich keineswegs nach20. Die Gründe des Urteils für deren Nichtbeachtung sind überzeugend. Diese Regel ist übrigens auch schon vor der Verabschiedung der WVK z. B. von der französisch-italienischen Vergleichskommission nach dem Friedensvertrag von 1947 abgelehnt worden21. Audi die Auslegung nach dem „kleinsten gemeinsamen Nenner" erscheint weniger überzeugend als die in Art. 33 Abs. 4 WVK geforderte Auslegung unter Berücksichtigung von Zweck und Ziel des Vertrages. Dies gilt schon wegen der oft mangelnden Bestimmtheit des Kriteriums des kleinsten gemeinsamen Nenners22. Mit Redit lehnt das Urteil dieses Kriterium darüber hinaus auch deshalb ab, weil es „aus mehr oder minder formalen Gesichtspunkten eine bestimmte Fassung des Vertrages begünstigt" (U/Z. 40). Letzteren Vorwurf erhebt das Urteil zwar audi gegen den Vorrang der Arbeitssprache (U/Z. 40). Die Vorrangsregel beruht aber wohl nicht auf dem Wunsch, ein leicht zu ermittelndes formales Kriterium zur Beseitigung von Diskrepanzen zu schaffen als vielmehr auf der Erfahrung, daß in der Regel28 der wahre Wille der Parteien in der Arbeitssprache zuverlässiger ausgedrückt ist. Sowohl aus diesem dogmatischen Grund als auch aus rechtspolitischen Erwägungen erscheint es bedauerlich, daß das Urteil (U/Z. 40) nicht nur — zutreffenderweise — feststellt, die Auslegungsregel „contra proferentem" sei in die WVK nicht aufgenommen, sondern auch Zweifel anmeldet, ob es sich bei dieser Regel tatsächlich um eine allgemein akzeptierte Auslegungsmaxime im völkerrechtlichen Bereich handelt. Das Urteil will diese Zweifel letztlich dahin20 Ignaz Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, 4. Aufl. 1980, 83, Rz 241. Als Hilfsmittel zur Bestätigung gemäß Art. 31 WVK gewonnener Auslegungen billigen Hilf (Anm. 5), 95 und Rest (Anm. 5), 110, diese Regel. 21 Entscheidung N r . 95 vom 8 . 3 . 1 9 5 1 im Pertusola-Fall, United Nations Reports of International Arbitral Awards ( R I A A ) , Bd. X I I I , 185 = I L R 18, 414, 415. 22 Hilf (Anm. 5), 97, Rest (Anm. 5), 112—113. 23 Vgl. aber oben Text im Absatz nach Anm. 19.

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gestellt sein lassen. Jedenfalls hat die französisch-italienische Vergleichskommission nach dem Friedensvertrag von 1947 die Regel noch angewendet24. Diese Regel ist auch in ihrer allgemeinsten Fassung rechtspolitisch sehr zu begrüßen, in der sie jeden Vertragsteil, der eine Formulierung vorschlägt, im eigensten Interesse zwingt, seine Forderungen klar darzulegen und bloße Formelkompromisse zu vermeiden25. Überall dort aber, wo der nicht formulierende Vertragsteil in einem Abhängigkeitsverhältnis zum formulierenden Partner steht, ist es wohl ein elementares Gebot der Gerechtigkeit, unklare Formulierungen contra proferentem auszulegen. Selbst wenn z.B. ein internationales Gericht der Ansicht sein sollte, daß Zweck und Ziel eines diktierten Friedensvertrages die künftige Niederhaltung des geschlagenen Kriegsgegners sein sollte, erschiene es unbillig, deshalb eine unklare vom Sieger gewählte Formulierung zu dessen Gunsten auszulegen. Gerade in dieser Situation erschiene mir das besonders unangebracht, da der Sieger es ja in der Hand gehabt hätte, dem Besiegten Gewißheit über das Höchstmaß der ihn treffenden Belastungen zu verschaffen und hierzu zumindest moralisch wohl auch verpflichtet gewesen wäre. Das LSchA ist jedenfalls nicht unter so dramatischen Bedingungen zustande gekommen. (So mit Recht die in AM/Z. 3 zitierte deutsche Antragsbeantwortung). Dennoch möchte ich bescheidene Zweifel daran anmelden, ob im konkreten Fall von einem Abhängigkeitsverhältnis zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland „überhaupt keine Rede sein könne" (so aber U/Z. 40). Gewiß war die Bundesrepublik Deutschland hier prinzipiell ein gleichberechtigter Verhandlungspartner — allerdings aber eben gerade nicht bei der Formulierung der strittigen Klausel (U/Z. 34). Wir müssen aber wohl auch bei der Beurteilung der tatsächlichen Verhandlungsstärke beider Seiten von den Verhältnissen des Jahres 1952 ausgehen. Der Bundesrepublik Deutschland war es damals klar, daß die erste Voraussetzung für eine Besserung ihrer damals äußerst mißlichen, ja existenzbedrohenden wirtschaftlichen Lage ein Verzicht ihrer Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen sein müsse. Die Bundesrepublik Deutschland war bereit gewesen, für einen solchen Verzicht auch größere als die im LSchA enthaltenen Verpflichtungen zu übernehmen. So sagte etwa Dr. Abs als Zeuge aus, daß die Bundesrepublik Deutschland u. a. auch wegen des deutschen gesetzlichen Verbots der Neuvereinbarung von Goldklauseln die Aufnahme solcher Goldklauseln in das LSchA ablehnte, daß sie aber damals trotzdem einer Beibehaltung der Goldklausel zugestimmt hätte, wenn ohne sie die ge24 Entscheidung N r . 95 vom 8. 3. 1951 im Pertusola-Fall, R I A A Bd. X I I I , 195 = I L R 18, 414, 422; Entscheidung N r . 136 vom 25. 6. 1952 im Rizzo-Fall, I L R 19, 481. 25 Diesen Gesichtspunkt übersieht Hilf (Anm. 5), 100, in seiner K r i t i k dieser Regel. Rest (Anm. 5), 84, 86 u. 156, w i l l diese Regel nur auf rechtsetzende Verträge (traités-loi) nicht anwenden.

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samte Schuldenregelung nicht zustandegekommen wäre (U/Z. 33). Ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland lag daher im Jahre 1952 doch wohl vor. Die wirtschaftliche Entwicklung ist für die Bundesrepublik Deutschland unvergleichlich günstiger verlaufen als es sich die Vertragspartner des LSchA bei dessen Abschluß vorstellen konnten. Der Gläubigerverzicht im LSchA war eine wesentliche Grundlage für das deutsche Wirtschaftswunder. Aus Billigkeitsgründen sind daher die Forderungen der Antragstellerstaaten auf eine Auslegung der strittigen Klausel zu ihren Gunsten sehr wohl verständlich, nach strengem Redit aber waren sie aus den vorstehend angeführten Gründen abzulehnen.

Summary

The author regrets defendant's vain challenge to the jurisdiction of the Tribunal. Although the dispute on the merits arose from the fact in German ordinary parlance "Abwertung" signifies depreciation as well as devaluation the majority opinion (U) found that in English and French too these terms were used interchangeably. U and the dissenting opinion (AM) agreed to interpret the term in accordance with the Vienna Convention on the Law of Treaties (WVK) and considered WVK a codification of customary international law. On principle, the author approves AM's view that in addition to WVK also other international law rules on interpretation remain applicable. AM advanced this view in order to claim priority for the English text as the working language. In the author's experience the working language is far better evidence of the true will of the parties than often makeshift translations, although the latter are declared to be equally binding. However, AM's claim is in clear conflict with Art. 33 (4) WVK. AM's position would be tenable only if Art. 33 (4) WVK were considered to be a progressive development rather than a codification of customary law. U based its finding on context — the integration of the Agreement into the IMF's then (1961, 1969) system of fixed exchange rates. U approved by the author interprets the will of the parties in the historic perspective of the economically feeble Federal Republic of Germany of 1952. The author approves the Tribunal's recourse to travaux préparatoires, but doubts the wisdom of hearing the negotiators as witnesses. U then discusses other means of interpretation. Subsequent practice was here found to be inconclusive. U rejected the rule "in claris non sit interpretation interpretation according to the lowest common denominator and interpretation contra proferentem. The author regrets the rejection of the contra proferentem rule. This rule puts a premium on careful and honest drafting.

DOCUMENTATION Entscheidung des Schiedsgerichtshofes für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden in Sachen Regierung des Königreichs Belgien, Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika, Regierung der Französischen Republik, Regierung des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland, Schweizer Bundesrat, Antragsteller, gegen Regierung der Bundesrepublik Deutschland, Antragsgegnerin, vom 16. M a i 1980 Der gemäß Artikel 28 des Abkommens über deutsche Auslandsschulden vom 27. Februar 1953 gebildete

SCHIEDSGERICHTSHOF hat in der Zusammensetzung: Erik Castrén, Präsident, Herren K a r l Arndt, Marc J. Robinson, Frau

Hedwig Maier,

Herren Maurice E. Bathurst, Albert D r . Monguilan, Wilhelm A . Kewenig, Sekretär: E. A . Mardsen*) L. H u s e l * * )

* ) bis zum 30. 9.1979 * * ) Amtierender Sekretär seit dem 1 . 1 0 . 1 9 7 9

Y oung-Anleihe-Fall:

Entscheidung

in dem Rechtsstreit des Königreichs Belgien, vertreten durch den Beautragten der Regierung des Königreichs Belgien, Herrn Jacques Karelle, Premier Conseiller pour les Affaires Juridiques près du Ministère des Affaires Etrangères, Brüssel, unterstützt von Herrn Professor François Gianviti, Université de Paris, der Französischen Republik, vertreten durch den Beauftragten der Regierung der Französischen Republik, Herrn Jacques Delmas, Inspecteur Général des Finances, Paris, unterstützt von Herrn Professor François Gianviti, Université de Paris, des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland, vertreten durch den Beauftragten der Regierung des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland, M r . Franklin D . Berman, Legal Counsellor at the Foreign and Commonwealth Office, London, sowie Mr. M . R . Eaton, Assistant Agent, Legal Adviser, Britische Botschaft, Bonn, unterstützt von Sir Francis Vallat, K C M G , Q C , und M r . J. L. Simpson, C M G , T D , der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch den Beauftragten des Schweizerischen Bundesrates, M . Jean Hulliger, Eidgenössisches Departement für Auswärtige Angelegenheiten, Bern, unterstützt von Herrn Professor François Gianviti, Université de Paris, und M . Christoph Loew, Rechtsberater des Schweizerischen Bundesrates, Basel, und der Vereinigten Staaten von Amerika, vertreten

durch den Beauftragten

der

Regierung

der Vereinigten

Staaten

von

Amerika, M r . Peter H . Pfund, Department of State, Washington D . C., unterstützt von H e r r n Botschafter Richard D . Kearney und Herrn Professor Stefan A. Riesenfeld, University of California, School of Law, Berkeley, Antragsteller, gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Beauftragten der Regierung der Bundesrepublik Deutschland, Herrn Professor D r . Helmut Rumpf, Vortragender Legationsrat I , Auswärtiges A m t , Bonn, unterstützt von Herrn Professor D r . F. A . Mann, F.B.Α., London, Herrn Professor D r . Hugo Hahn, Universität Würzburg, und Herrn Ministerialrat a. D . D r . Seidler, ehemals Bundesministerium der Finanzen, Bonn, Antragsgegnerin, auf die Schriftsätze der Parteien und die mündliche Verhandlung vom 5., 6., 7., 8., 9., 12., 13., 14., 15., 16., 19., 20. und 22. M ä r z 1979 am 16. M a i 1980 die folgende Entscheidung gefällt: I n diesem Prozeß geht es um die Frage, ob die Aufwertung der Deutschen Mark in den Jahren 1961 und 1969 einen Anwendungsfall für die Klausel in Abs. 2 von lit. (e) der Ziff. 2 der Anlage I A LSchA darstellt.

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

416

Sachverhalt Α. I.

I n Art. 233 des Versailler Friedensvertrages vom 28. Juli 1919 hatte Deutschland die

Verpflichtung übernommen, Entschädigung für die im Zusammenhang mit dem Ersten Weltkrieg erlittenen Verluste zu leisten. Es wurde eine Reparations-Kommission eingesetzt, die die Höhe

der

deutschen Entschädigungspflicht

feststellen

sollte.

Im

April

1921

wurde

der

Schadensbetrag auf 132 Milliarden Goldmark festgesetzt; der deutschen Regierung wurde im M a i 1921 ein verbindlicher Zahlungsplan überreicht. I n Anbetracht seiner desolaten wirtschaftlichen und finanziellen Situation und der daraus resultierenden Inflation war Deutschland nicht in der Lage, die ihm auferlegten Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Die Reparations-Kommission setzte daher im November 1923, also unmittelbar nach Stabilisierung der deutschen Währung, zwei Komitees von Sachverständigen ein, die Deutschlands finanzielle Leistungsfähigkeit untersuchen sollten. Sie arbeiteten eine Regelung aus, die Deutschlands Reparationsschuld herabsetzen sollte und zur Stabilisierung der deutschen Währung die Plazierung einer in verschiedenen Währungen begebenen Auslandsanleihe über 800 Millionen Goldmark vorsah. Amortisations- und Zinszahlungen auf die Dollarbonds, die in den U S A plaziert wurden, hatten· in Gold zu erfolgen. Nach dem Vorsitzenden des einen Komitees ist dieser Plan unter dem Namen „Dawes-Plan" bekannt. Zwar erfreute sich Deutschland in den Jahren nach Beendigung der Inflation eines beträchtlichen wirtschaftlichen Aufschwungs, doch war nicht klar, ob dieser nicht nur auf die vom Ausland gewährten Kredite zurückzuführen war. Es scheint, daß nach 1924 die deutsdien Auslandsanleihen

etwa

das Doppelte

der

deutschen Reparationszahlungen

betrugen.

Im

September 1928 wurde daher erneut ein Sachverständigen-Ausschuß gebildet, der Vorschläge für eine vollständige und endgültige Regelung des Reparationsproblems ausarbeiten sollte. Der von dieser Kommission ausgearbeitete Plan heißt nach dem Vorsitzenden der Kommission „Young-Plan". Er wurde durch ein Haager Abkommen mit Wirkung ab 17. M a i 1930 in Kraft gesetzt 1 . Die deutsche Reparationsschuld sollte in genau festgelegten jährlichen Abzahlungen beglichen werden, beginnend mit dem 1. September 1929. Von den Annuitäten sollte ein Teil in Höhe von 600 Millionen Dollar „ungeschützt", d. h. ohne Recht auf Aufschub in ausländischer Währung zahlbar sein. A u f diesen Betrag wurden die Zahlungen

auf

die Dawes-Anleihe

angerechnet. Der

Rest

der

Annuitäten,

zahlbar

gleichfalls in ausländischer Währung, unterlag den im Young-Plan vorgesehenen Vorbehalten über Transfer- und Zahlungsaufschub. Der Young-Plan sollte die Reparationsverpflichtung von der politischen auf die finanzielle Ebene überführen. Es wurde eine Kommerzialisierung und Mobilisierung der Verpflichtung angestrebt. Zur Erreichung dieses Zweckes wurden „Vereinbarungen zur finanziellen Mobilisierung der deutschen Annuitäten" abgeschlossen und als ein weiteres Haager Abkommen im Jahre 1930 unterzeichnet 2 . Das Abkommen sah die Plazierung von einer oder mehreren Tranchen von Schuldverschreibungen an den internationalen Märkten mit einem effektiven Gegenwert von 300 Millionen Dollar vor. Die Bedingungen dieser Obligationen wurden im Pariser Abkommen vom 10. Juni 1930 festgelegt bzw. gut geheißen 3 .

ι 104, L N T S , 244. 2

104, L N T S , 404.

* 112, L N T S , 238, 242.

Young- Anleihe-Fall:

Entscheidung

417

Zur Durchführung der sich aus dem Young-Plan ergebenden Aufgaben wurde die Bank für internationalen Zahlungsausgleich gegründet. Sie fungierte als Treuhänder für die AnleiheGläubiger. Sie hat den Text des „General Bond" entworfen, der als Anhang zum Pariser Abkommen am gleichen Datum unterzeichnet wurde 4 . Der Form nach stellte der General Bond eine Vereinbarung zwischen der Regierung des Deutschen Reiches als Schuldner und der Bank „als dem Treuhänder für die Inhaber der unter den Bedingungen der gegenwärtigen Vereinbarung jeweils ausgegebenen und im

Umlauf

befindlichen Schuldverschreibungen e dar. (Wortlaut der Präambel des Bonds). Für das Verfahren vor dem Schiedsgerichtshof sind folgende Bestimmungen des General Bond von Bedeutung: —

Anerkennung der Schuld durch die deutsche Regierung und Verteilung der Schuld auf die einzelnen Währungen ( V I I )

—

Anordnung der Gleichrangigkeit aller Schuldverschreibungen ohne Rücksicht auf Ausgabedatum, Ausgabeort und sonstige Umstände ( I I )

—

Maßgeblichkeit des englischen Textes bei Unstimmigkeit ( I I I )

—

Zinssatz von 5,5 %> ( V )

—

Goldklausel ( V I a)

—

Nennwertklausel ( V I a)

—

Option de place ( V I b)

—

Alleinige Zuständigkeit der Bank zur Auslegung der Bestimmungen des Art. V I ( V I f)

Alle diese Bestimmungen wurden in verkürzter Fassung auch in die einzelnen Schuldverschreibungen aufgenommen. II.

Schon im Laufe des Jahres 1933 erfüllte die nationalsozialistische deutsche Regierung

trotz Protestes des Treuhänders ihre Verpflichtungen aus dem Dawes- und Young-Plan nur noch teilweise. Ab 1. Juli 1934 stellte sie die Zins- und Tilgungszahlungen grundsätzlich ein. Einzelne Tilgungszahlungen wurden noch bis kurz vor Ende des Zweiten Weltkrieges an die neutralen Staaten Schweden und die Schweiz geleistet. Die im Ausland umlaufenden Schuldverschreibungen wurden zu einem erheblichen Teil zu gedrückten Preisen zurückgekauft. So waren laut Bericht des US Foreign Bondholders Protective Council von 1936 von 900 Millionen Dollar Schuldverschreibungen nur noch 260 Millionen „rechtmäßig ausstehend". Der Rest war von Deutschland zu gedrückten Preisen zurückgekauft worden. Zur Zeit soll sich nach Angabe der Antragsgegnerin ein sehr erheblicher Teil der Schuldverschreibungen in deutschen Händen befinden. III.

Nach dem Zweiten Weltkrieg haben sich die Alliierten um Gesundung der west-

deutschen Wirtschaft bemüht. Eine Einbeziehung der 1949 gegründeten Bundesrepublik in die Weltwirtschaft war aber nur möglich nach Klärung der Rechtslage hinsichtlich der bestehenden Auslandsschulden. M i t Schreiben vom 6. März 1951, das in Anhang A zum LSchA wiedergegeben ist, bestätigte Bundeskanzler Adenauer, daß die Bundesrepublik (BRep) für die äußeren Vorkriegsschulden des Deutschen Reiches hafte. Er drückte die Erwartung aus, daß bei Feststellung von A r t und Ausmaß, in welchem die Bundesregierung diese Verpflichtungen erfüllt, der allgemeinen Lage der BRep und insbesondere den Wirkungen der territorialen Beschränkungen ihrer Herrschaftsgewalt und ihrer Zahlungsfähigkeit Rechnung getragen werde. Anerkannt wurden im selben 4 112, L N T S , 247.

2

GYIL 23

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

418

Brief audi die Schulden aus der der BRep nach 1945 geleisteten Wirtschaftshilfe. Es wurde weiterhin der Wunsch geäußert, den Zahlungsdienst für die äußeren Schulden wieder aufzunehmen, wobei erneut der Erwartung Ausdruck gegeben wurde, daß die

Gesamtwirkung

eines Zahlungsplanes weder die deutsche Wirtschaft aus dem Gleichgewicht bringen, noch die Devisenbestände über Gebühr in Anspruch nehmen dürfe. I m April 1951 setzten die drei westlichen Besatzungsmächte den „Dreimächteausschuß für deutsche Schulden" ein, der in den bevorstehenden Beratungen und Verhandlungen in ihrem Namen handeln sollte. Sein Kompetenzbereich umfaßte die Koordinierung der Richtlinien der drei Regierungen bezüglich der deutschen Auslandsschulden und die Aufstellung eines Planes zur Regelung dieser Schulden und dessen Festlegung in einem Abkommen zwischen den beteiligten Regierungen. I h m oblag die Leitung der späteren Konferenz. D e n formellen Vorsitz hatte darin der britische Vertreter, Sir George Rendel. Über beträchtlichen Einfluß verfügte der Vertreter der amerikanischen Regierung, da die Vereinigten Staaten die größten Nachkriegsforderungen hatten und daher von der amerikanischen Bereitschaft, Nachlaß auf diese zu gewähren, die Möglichkeit einer Regelung abhing. Amerikanischer Vertreter bei der LSchK war zunächst M r . Pierson, später M r . Gunter. I n der Beilage zu einer Note vom 24. M a i 1951 erklärten die Drei Mächte, daß es zur Schaffung normaler

Verhältnisse unerläßlich sei, auch Vertreter

privater

Gläubiger-

und

Schuldnerinteressen an der Schuldenregelung zu beteiligen. Die Regelung sollte nicht zu U n billigkeiten oder bevorzugter Behandlung einzelner Gläubigergruppen

führen. Die Bedin-

gungen der Schuldenregelung dürften keine Verschiedenheit enthalten, die sich aus der Verschiedenheit der Währungen ergeben, auf die die Verbindlichkeiten lauteten. V o m 5. bis 7. Juni 1951 konferierten die Mitglieder des Dreimächteausschusses in Bonn mit Vertretern der Bundesrepublik. Sie unterbreiteten ihnen ihre Forderungen aus Nachkriegshilfe. I n der Folgezeit fanden weitere Besprechungen statt, teilweise unter Hinzuziehung

von

Beobachtern der belgischen, niederländischen, schwedischen und schweizerischen Regierung und Vertretern der deutschen Schuldnerinteressen. Dabei wurde auch über die Young-AnleiheSchulden gesprochen und festgestellt, daß sie „besondere Berücksichtigung verdienten". A m 6. Dezember 1951 verständigte der Dreimächteausschuß die deutsche Delegation, daß und in welcher Höhe die Regierungen von Frankreich, Großbritannien und der Vereinigten Staaten bereit seien, ihre Forderungen für Wirtschaftshilfe nach dem Zweiten Weltkrieg zu reduzieren, Frankreich um 75 °/o, Großbritannien um 73,2 % , U S A um 62,5 % . D r . Abs, Leiter der deutschen Delegation, erklärte, in der bisherigen Geschichte sei es noch nicht vorgekommen, daß Sieger die Besiegten mit solchem Großmut behandelt hätten. Er bat die Kommission zu glauben, daß er alle Anstrengungen unternehmen werde, damit die deutsche Regierung und die Bürger seines Landes das Ausmaß dieser Großzügigkeit realisierten. IV.

A m 28. Februar 1952 wurde die Schuldenkonferenz in London eröffnet. Sie tagte, mit

Unterbrechung zwischen dem 5. April und 19. M a i , bis zum 8. August 1952. I n einem vorbereitenden Memorandum, das allen eingeladenen Staaten zuging, wurde auf das besondere Interesse der Regierungen des Dreimächteausschusses hingewiesen, das sich nicht nur aus ihrer Stellung in Deutschland ergebe, sondern auch daraus, daß sie bereit seien, auf die Priorität ihrer Forderungen aus Nachkriegshilfe und auf bedeutende Beträge zu verzichten, um eine faire und vernünftige Schuldenregelung zu erreichen. A n die deutsdie Delegation gerichtet war der Vorbehalt, dieser Verzicht sei an die Bedingung geknüpft, daß man zu einer befriedigenden und gerechten Regelung der deutschen Vorkriegsschulden komme. Zur

Goldklausel

hieß es, der Dreimächteausschuß sei der Meinung, um der fruchtlosen Diskussion über die Rechtslage ein Ende zu setzen, sollte die Konferenz eine praktische und billige Lösung dieses

Young- Anleihe-Fall:

Entscheidung

419

Problems suchen, die auf Gleichstellung aller Inhaber einer Anleihe, die in mehreren Währungen begeben wurde, hinauslaufe. I n dem Bericht der Konferenz über Deutsche Auslandsschulden, der als Anhang Β dem LSchA beigefügt ist, heißt es: „Die erste Vollsitzung der Konferenz fand am 28. Februar 1952 im Lancaster House in London statt. Die Regierungen Frankreichs, des Vereinigten Königreichs und der Vereinigten Staaten von Amerika waren dabei durch den Dreimächteausschuß für deutsche Schulden vertreten,

während

für

die Privatgläubiger

dieser

drei Staaten besondere

Delegationen erschienen waren. Von 22 Gläubigerstaaten wurden Delegationen entsandt, die sich aus Regierungsvertretern und teils auch aus Vertretern von Privatgläubigern zusammensetzten; 3 Staaten schickten Beobachter; die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich war als selbständige Gläubigerin vertreten; die Delegation der Bundesrepublik Deutschland umfaßte Regierungsvertreter und Vertreter der Privatschuldner." Es wurden folgende Ausschüsse eingesetzt: a) Ein Arbeits-

und

Organisationsausschuß,

bestehend

aus den drei Mitgliedern

des

Dreimächteausschusses, 13 Vertretern von Gläubigerinteressen aus Belgien, Brasilien, Frankreich, Italien, den Niederlanden, Schweden, der Schweiz, dem Vereinigten Königreich und den Vereinigten Staaten sowie aus fünf Vertretern der Schuldnerseite, die öffentliche und private Schuldnerinteressen wahrnahmen. Er hatte die Aufgabe, die Arbeiten der Konferenz

zu

lenken und dafür Sorge zu tragen, daß alle den Vollsitzungen vorgelegten Empfehlungen einer gerechten Gesamtregelung

und gleichmäßigen Behandlung

aller

Gläubiger

innerhalb

der

einzelnen Gruppen dienten. b) Ein Gläubigerausschuß, in dem alle Delegationen der Gläubigerstaaten vertreten waren. Er hatte die Aufgabe, die Meinungen der verschiedenen Gläubigergruppen zu koordinieren, Gläubigervertreter

für

Organisationsausschuß

die Verhandlungsausschüsse die Auffassung

zu ernennen

der Gläubiger

und

zu allen in

dem Arbeits-

den

und

Verhandlungsaus-

schüssen beschlossenen Empfehlungen zu übermitteln. c) Vier Verhandlungsausschüsse zur Behandlung nachstehender Schuldenkategorien: Ausschuß A :

Reichsschulden und Schulden anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften

Ausschuß B:

Industrieanleihen

Ausschuß C :

Stillhalteschulden

Ausschuß D :

Handelsschulden und sonstige Verbindlichkeiten

Die Ausschüsse setzten sich aus Vertretern der Gläubiger und der Schuldner sowie aus Beobachtern des Dreimächteausschusses zuammen. Zur Behandlung beonderer Schuldenarten bildeten die Verhandlungsausschüsse mehrere Unterausschüsse. Die Young-Anleihe lag mit den Reichs- und anderen Schulden der öffentlichen H a n d in der Zuständigkeit des Ausschusses A. Dessen Vorsitz hatte Sir O t t o Niemeyer, der Hauptvertreter der britischen Titelinhaber, inne. Dem Ausschuß gehörten neben den Vertretern Deutschlands Vertreter von Anleihegläubigern aus Frankreich, den Niederlanden, Schweden, der Schweiz, dem Vereinigten Königreich und den Vereinigten Staaten an. Ein siebenter Gläubigersitz im Ausschuß war im Turnus Vertretern anderer interessierter Staaten reserviert. Schon im General Bond war die Forderung nach Gleichbehandlung aller Tranchen enthalten. Sie wurde auf der LSchK mehrfach wiederholt. M r . Guisan, Rechtsberater der Bank, führte am 14.3.1952 aus: „ I n der Allgemeinen Schuldverschreibung ist sehr genau bestimmt, daß alle Teilausgaben in jeder Hinsicht gleichen Rang haben, ohne Rücksicht auf Ausgabedatum, Ausgabeort

27·

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

420

oder sonstige Erwägungen."

„Schließlich sind Kapital und Zinsen nach Wahl des Inhabers nicht nur im Ausgabelande zahlbar, sondern audi in jedem Lande, in welchem die Anleihe in der Landeswährung notiert wird, wobei die Goldklausel der Währung, auf die das Wertpapier lautet, auch anwendbar ist, wenn die Zahlung außerhalb des Ausgabelandes erfolgt."

„Aus diesen sehr genauen Bedingungen des Anleihevertrages geht deutlich hervor, daß die Young-Anleihe rechtlich und sachlich eine einzige und einheitliche Anleihe ist, die allen Inhabern unter allen Umständen die gleichen Rechte gewährt." I n den Sitzungen nach der Verhandlungspause wurde über die Höhe der jährlichen Zahlungsverpflichtungen der BRep, des Verzichts der Gläubiger auf aufgelaufene Zinsen, vor allem aber über die Frage der Goldklausel und der für die Zahlung zu Grunde zu legenden Währung verhandelt. Diese Frage war von Anfang an die schwierigste und am meisten umstrittene. I n den Vorbesprechungen Ende Juni 1951 wurde sie nur am Rande erörtert. D i e deutschen Vertreter wiesen darauf hin, daß jede Goldklausel sowohl durch die amerikanische wie durch die deutsche Gesetzgebung beseitigt sei und daß daher die Gläubiger sich mit der Bezahlung der Schulden in der nach dem Anleihe- und Schulden-Verträge in Frage kommenden Währung in deren entwertetem Zustand begnügen müßten. Hiermit waren insbesondere die französischen Gläubiger, deren Währung den größten Wertverlust erlitten hatte, nicht einverstanden. A u f der ersten Sitzung der LSchK gaben daher die Vertreter der BRep zu erkennen, daß sie bereit seien, der allgemeinen Entwertung der Währungen Rechnung zu tragen. Erörtert wurde eine Anhebung auf den Stand des Papierdollars, die aber für die amerikanischen Gläubiger sehr ungünstig gewesen wäre. Vertreter der US-Regierung und der amerikanischen Bondholder verließen deshalb vorübergehend die Konferenz, und es wurde erwogen, die Frage der Goldklausel späteren Verhandlungen zu überlassen und das Abkommen ohne Regelung dieses Punktes abzuschließen. Vorübergehend wurde auch die Heranziehung des Pfund Sterling als Basis erwogen, weil sie für die US-Gläubiger zu günstigeren Ergebnissen geführt hätte. Dieser Vorschlag wurde von den französischen und englischen Gläubigern abgelehnt, weil er sich für sie ungünstig ausgewirkt hätte. Ende Juli 1952 hatten sich die Parteien auf folgende Zahlungsbedingungen für die YoungAnleihe geeinigt , die der Ausschuß A zur Annahme empfahl und die Vertragsinhalt geworden sind: „(a)

V o m ersten auf den 31. März 1953 folgenden Kupontermin ab Zinsen in Höhe von 5 v. H . jährlich auf die amerikanische Tranche und 4 1/2 v. H . jährlich auf die anderen Tranchen.

(b)

V o m ersten auf den 31. März 1958 folgenden Kupontermin ab wird ein Tilgungsbetrag von 1 v. H . jährlich diesen Zinszahlungen zugeschlagen; er bildet mit ihnen zusammen eine feste Gesamtannuität.

(c) Der Fälligkeitstermin w i r d bis zum Jahre 1980 hinausgeschoben. (d)

Ausstehende Zinsrückstände werden zu einem Satz von 4 1/2 v. H . ohne Zinseszinsen neu berechnet;

für

die sich ergebene Gesamtsumme

wird

die

Bundesregierung

Schuldverschreibungen mit einer Laufzeit von 20 Jahren ausgeben, die zu 3 v. H . jährlich verzinslich und nach 5 Jahren mit 1 v. H . jährlich zu tilgen sind. A u f Schuldverschreibungen für Zinsrückstände, die bis zum 31. Dezember 1944 fällig waren, wird Zahlung vom 15. A p r i l 1953 an erfolgen. . . .

Schuldverschreibungen

über den Restbetrag werden nicht vor der Wiedervereinigung Deutschlands ausge-

Y oung-Anleihe-Fall:

Entscheidung

geben; von diesem Zeitpunkt ab beginnen die Zahlungen auf diese Schuldverschreibungen. « Ferner wurde mit Rücksicht auf die wirtschaftliche und finanzielle Lage in der BRep eine Reduzierung des ausstehenden Betrages um 41 °/o vereinbart. Diese Herabsetzung

wurde

dadurch erreicht, daß für die Errechnung der geschuldeten Summe der auf eine Nicht-DollarWährung lautende Betrag zunächst auf Dollar-Wert

zur Zeit der Emission der Anleihe

umgerechnet und der auf diese Weise errechnete Nominalbetrag in US-Dollar zum Wechselkurs vom 1. August 1952 wieder in die betreffende Währung zurückgerechnet wurde. Diese Regelung der Schuldbeträge wurde später niedergelegt im 1. Absatz des Art. 2 (e), Anhang I A zum LSdiA, der folgenden Wortlaut hat: „Die auf die verschiedenen Tranchen der 5 1/2 °/o Internationalen Anleihe von 1930 fälligen Beträge sind lediglich in der Währung des Emissionslandes zahlbar. I n Anbetracht der gegenwärtigen Wirtschafts- und Finanzlage in Deutschland besteht Einvernehmen darüber, daß als Grundlage für die Berechnung dieses Betrages in fremder Währung der Dollarbetrag dienen soll, dem die in der Währung des Emissionslandes fällige Zahlung entsprochen haben würde, umgerechnet zu dem im Zeitpunkt der Emission der Anleihe maßgebenden Wechselkurs. Der auf diese Weise ermittelte Nominalbetrag

in

US-Dollar wird dann zum Wechselkurs vom 1. August 1952 wieder in die betreffenden Währungen umgerechnet." „The amounts due in respect of the various issues of the 5 1/2 per cent International Loan 1930 are payable only in the currency of the country in which the issue was made. I n view of the present economic and financial position in Germany, it is agreed that the basis for calculating the amount of currency so payable shall be the amount in U . S. dollars to which the payment due in the currency of the country in which the issue was made would have been equivalent at the rates of exchange ruling when the Loan was issued. The nominal amount in U . S. dollars so arrived at w i l l then be reconverted into the respective currencies at the rate of exchange current on 1st August, 1952." „Les sommes dues au titre des diverses tranches de l'Emprunt international 5 1/2 % 1930 sont payables seulement dans la monnaie du pays démission de chaque tranche. Eu égard à la situation économique et financière en Allemagne, il est convenu que le montant ainsi payable sera calculé sur la base du montant en dollars américains auquel les sommes dues dans la monnaie du pays d'émission auraient été équivalentes, au taux de change en vigueur lors de rémission de l'Emprunt. Le montant nominal en dollars américains ainsi calculé sera reconverti dans les diverses monnaies d'émission au taux de change en vigueur le 1er août 1952." D i e vom Ausschuß A weiterhin unter lit. (f) empfohlene Aufrechterhaltung der sonstigen Bedingungen der ursprünglichen Anleiheverträge wurde vom Dreimächteausschuß abgelehnt; sie hätte Fortgeltung der Goldklausel bedeutet. Der Dreimächteausschuß berief sich auf ein bis dahin allen Konferenzteilnehmern vorenthaltenes Abkommen zwischen der amerikanischen und der französischen Regierung vom November 1951, worin sich das Vereinigte Königreich und Frankreich gegenüber den U S A verpflichteten, keinerlei Goldklausel anzuerkennen. I n einer gemeinsamen Sitzung von Dreimächteausschuß und Gläubigervertretern im Ausschuß A am 30. Juli 1952 verlangten die europäischen Gläubigervertreter erneut die weitere A n wendung der Goldklausel. M r . Gunter, amerikanischer Vertreter des Dreimächteausschusses, erklärte, daß die drei Regierungen eine Fortgeltung der Goldklausel für die Zukunft ablehnten, daß sie aber keine Einwände hätten gegen irgendeine Schutzklausel („That they

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

422

would not object to some protective clause") anstelle der Goldklausel. Sie hätten nicht die Absicht, den Bevollmächtigten in dieser Hinsicht irgendwelche Beschränkungen aufzuerlegen, aber sie hätten an eine Dollarklausel anstelle der Goldklausel gedacht, wobei sie nicht davon ausgingen, daß die Dollarklausel der einzige mögliche Ersatz für die Goldklausel sei. Auch im folgenden ist im Protokoll nochmals von der „protection on a monetary basis" die Rede. Sir Otto Niemeyer führte aus, daß die Anleihegläubiger bei Anwendung der Dollarklausel keinen Schaden erlitten, außer im Falle der Abwertung („devaluation") des Dollars.

Mr.

Meijer, der niederländische Vertreter, erklärte, er könne es nicht verstehen, weshalb alle Regierungen einer Vereinbarung zustimmen wollten, in der die wichtigste Vertragsbestimmung entfiele. I m übrigen war auf dieser Sitzung immer wieder davon die Rede, daß die Gläubiger Konzessionen in der Frage der Beibehaltung der Goldklausel machen müßten, wenn sie nicht das gesamte Schuldenabkommen scheitern lassen wollten; über alle anderen Punkte sei Einigkeit erzielt. Die Sitzung wurde am 31. Juli fortgesetzt. Sir Otto Niemeyer gab bekannt, die Gläubigervertreter seien bereit, einer Regelung zuzustimmen, bei der die Gold- durch eine Dollarklausel ersetzt würde, jedoch mit der Maßgabe, daß bei Änderung des gegenwärtigen Verhältnisses zwischen Gold und US-Dollar neue Verhandlungen geführt werden sollten. U m die Konferenz aus der Sackgasse herauszubringen, unterbreiteten Gläubigervertreter einen Vorschlag über die Formulierung eines Ersatzes für die Goldklausel, der vom Ausschuß A angenommen wurde. Er sah wiederum neue Verhandlungen vor für den Fall einer Änderung des Verhältnisses des US-Dollars zum Gold. Durch ein Telegramm vom 5. August wies die amerikanische Regierung auch diesen Vorschlag zurück, weil er der offiziellen amerikanischen Politik hinsichtlich der Goldklausel widerspräche. Es herrsdite danach große Verwirrung,

und sowohl der

Drei-

mächteausschuß als auch die einzelnen Delegationen suchten nach einem Ausweg, um ein Scheitern der Konferenz an dieser einzigen noch offenen Frage zu verhindern. Es existiert ein Entwurf einer Währungsklausel von Sir George Rendel „über eine nachträgliche mehrseitige Umrechnungskursgarantie für die Young-Anleihe", datiert vom 4. A u gust 1952. Dieser Text wurde in der Sitzung des Dreimächteausschusses am 5. August 1952, 10 Uhr, vorgelegt und an eine Arbeitsgruppe weitergegeben. Der Text dieses Entwurfs lautet wie folgt: „2. Should the rates of exchange ruling between the various currencies of issue at the date when the Intergovernmental

Agreement

on German

Debts

comes into

force

materially alter thereafter, it w i l l be open to any bondholder to ask that any payment due to him after that date, while still being made in the currency in which his bonds are denominated, shall be calculated on the basis of the amount of any other currency of issue to which it would have been equivalent at the rate of exchange current when the loan was first issued, reconverted into the currency of his bond at the rate of exchange current when the payment in question becomes due." A m 5. August 1952, 14,30 Uhr, trafen sich die Mitglieder des Dreimächteausschusses. I h m lag ein neuer Entwurf der streitigen Klausel vor, der folgenden Wortlaut hatte: „2. Should the rates of exchange ruling between the various currencies of issue on 1st August, 1952, alter thereafter by 5 %> or more, any bondholder shall be entitled to demand that any payment due to him after that date, while still being made in the currency of the country of issue, shall be calculated on the basis of the amount of any currency of issue to which it was equivalent at the rate of exchange current on 1st August, 1952, reconverted into the currency of issue at the rate of exchange current when the payment in question becomes due."

Y oung-Anleihe-Fall:

Entscheidung

Der Dreimächteaussdiuß stimmte dem Entwurf zu unter dem Vorbehalt

redaktioneller

Änderungen, die auf der anschließenden Sitzung mit Vertretern des Ausschusses A erarbeitet werden sollten. U m 15.00 Uhr wurde die Sitzung des Dreimächteausschusses mit Vertretern des Ausschusses A fortgesetzt, wiederum unter dem Vorsitz von Sir George Rendel. Es wurde über den vom Dreimächteausschuß

vorgeschlagenen Text

verhandelt.

Sir

Otto Niemeyer

machte

einige

Vorschläge, die nicht dessen Sinn ändern, sondern nur der Klarstellung dienen sollten. Der neuen Formulierung stimmte der schweizer Vertreter, Herr Vieli, zu, während der niederländische Vertreter, M r . Meijer, seine schon früher geäußerten Einwände gegen das Fallenlassen der Goldklausel aufrecht erhielt. Es wurde bedauert, daß kein einstimmiger Beschluß zustandekomme. Auf Vorschlag des Ausschusses A wurde dann Ubereinstimmung über folgende Fassung erzielt, die in den endgültigen Text des LSchA übernommen wurde: »»· · · Sollte sich der am 1. August 1952 für eine der Emissionswährungen maßgebende Wechselkurs später um 5 v. H . oder mehr ändern, so sind die nach diesem Zeitpunkt fälligen Raten zwar nach wie vor in der Währung des Emissionslandes zu leisten; sie sind jedoch auf der Grundlage der Währung mit der geringsten Abwertung (im Verhältnis zu dem Wechselkurs vom 1. August 1952) zu berechnen und zu dem im Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Zahlung maßgebenden Wechselkurs wieder in die Emissionswährung umzurechnen.

Should the rates of exchange ruling any of the currencies of issue on 1st August, 1952, alter thereafter by 5 per cent or more, the instalments due after that date, while still being made in the currency of the country of issue, shall be calculated on the basis of the least depreciated currency (in relation to the rate of exchange current on 1st August, 1952) reconverted into the currency of issue at the rate of exchange current when the payment in question becomes due.

A u cas où les taux de change en vigueur le 1er août 1952 entre deux ou plusieurs monnaies d'émission subiraient par la suite une modification égale ou supérieure à 5 °/o, les versements exigibles après cette date, tout en continuant à être effectués dans la monnaie du pays d'émission, seront calculés sur la base de la devise la moins dépréciée par rapport au taux de diange en vigueur au 1er août 1952, puis reconvertis dans la monnaie d'émission sur la base du taux de change en vigueur lors de l'échéance du paiement. «C

Der Entwurf, der am 5. August 1952 vom Dreimächteausschuß vorgelegt wurde, sowie der abgeänderte Entwurf der zweiten Sitzung waren beide nur in englischer Sprache abgefaßt. Nach Aussage von D r . Abs wurde ihm der handschriftliche Entwurf der zweiten Sitzung vom 5. August am selben Tage im Fahrstuhl des Lancaster-Hauses gezeigt. I m weiteren Verlauf dieser Sitzung wurde über Währungsoptionen gesprochen, die für die Anleihe der Stadt München und die Potash-Anleihe bestanden. Sir Otto meinte, der dazu vorgelegte Entwurf einer neuen Währungsoption vereinfache allzusehr. Er fand keine A n nahme.

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

424

A m 6. August wurde der Schlußbericht des Ausschusses A veröffentlicht, der die getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich der Young-Anleihe zusammenfaßte und die gesamten Regelungsbedingungen für die Young-Anleihe enthielt. Der Beridit wurde in der Sitzung des Arbeitsund Organisationsausschusses vom 8. August 1952 beraten. Ferner wurde ein Schlußbericht über die LSchK erstattet, der in der Sitzung des Plenums vom 8. August 1952 genehmigt wurde. Abschnitt I V dieses Berichts enthält Empfehlungen, von denen folgende Absätze von Bedeutung sind: „23. Bei der Durchführung der vereinbarten Bedingungen soll die Bundesregierung keine Diskriminierung oder Bevorzugung im Hinblick auf einzelne Schuldenarten, auf die geschuldeten Währungen oder in anderer Hinsicht zulassen, noch sollen Gläubigerstaaten dies verlangen."

„28. Einige Anleiheverträge enthalten eine Währungsoptionsklausel; dies bedeutet, daß der Gläubiger nach W a h l Bezahlung in einer vereinbarten anderen Währung als der des Emissionslandes verlangen kann. Auch andere Verträge können derartige Bestimmungen vorsehen. Diese Frage soll von den beteiligten Regierungen weiterhin erörtert werden, um vor Abschluß des Regierungsabkommens volle Einigung herbeizuführen. Unbeschadet eines auf diesem Wege zu erzielenden Abkommens über die Währung, in der Zahlung zu leisten ist, sollen Währungsoptionsklauseln in Fällen, in denen der Vertrag die Zahlung eines feststehenden Betrages in der Alternativwährung vorsieht, als Devisensicherung gelten; z. B. hätte ein Gläubiger, der Inhaber eines Anspruchs aus einem Anleihevertrage mit einer solchen Währungsoptionsklausel ist, Anspruch in der Währung des Ausgabelandes auf den Gegenwert des Betrages, der in der Alternativwährung zahlbar gewesen wäre, falls die Option ausgeübt worden wäre. Dabei wird der am Tage der Fälligkeit geltende Wechselkurs zugrunde gelegt."

„30. Zur Frage

der Goldklausel im allgemeinen teilte der Dreimächteausschuß

der

Konferenz mit, daß die Regierungen Frankreichs, des Vereinigten Königreichs und der Vereinigten Staaten von Amerika im Zuge der getroffenen Vereinbarungen, durch die eine umfassende Regelung des Problems der deutschen Schulden ermöglicht werden soll, beschlossen haben, daß, soweit es sich um die Regelung der deutschen Schulden handelt, Goldklauseln nicht beibehalten werden sollen, aber durch Devisensicherungen in irgendwelcher Form ersetzt werden könnten. Was die Young-Anleihe angehe, so halte es der Dreimächteausschuß 5 natürlich für wesentlich, daß die gleichmäßige Behandlung der verschiedenen Emissionen beibehalten werde, wie dies im Anleihevertrag vorgesehen sei. Die Vertreter der europäischen Inhaber haben ihr Bedauern über die Entscheidung ausgesprochen, von dem vertraglichen Anspruch der Inhaber dieser internationalen Anleihe auf Bezahlung in eigener Währung auf Goldgrundlage abzugehen. Sie haben daraufhin in den ,Vereinbarten Empfehlungen für die Regelung von Reichsschulden und Schulden anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften' (Anhang 3) eine entsprechende Bestimmung ausschließlich im Hinblick auf diese von Regierungsseite getroffene Entscheidung eingefügt. Entsprechende Bestimmungen sind in anderen Berichten an geeigneter Stelle enthalten.

5 Wohl Ubersetzungsfehler: Gouvernements".

im

englischen Text

„they",

im

französischen

Text

„ces

Y oung-Anleihe-Fall: V.

Entscheidung

A m 16. September 1952 wurden Verhandlungen zwischen dem Dreimächteaussdiuß und

der deutschen Delegation aufgenommen, um den Entwurf eines Regierungsabkommens

zu

erarbeiten, das die Beschlüsse der LSchK in geltendes Recht umsetzen sollte. Das einzuhaltende Verfahren war in Anl. I C 8 des LSchA festgelegt. Wie sich aus dem Protokoll der Sitzung vom 18. September 1952 ergibt, war der Entwurf eines Regierungsabkommens vom Dreimächteausschuß ausgearbeitet worden. Er hielt sich an den Wortlaut des Schlußberichts, um zu vermeiden, daß aus Änderungen im Wortlaut Änderungen in der Sache herausgelesen werden könnten. I n einer Sitzung vom 13. November 1952 sprach man über die Herstellung authentischer Texte. Bei der Vorbereitung eines Entwurfs eines Regierungsabkommens war fast ausschließlich die englische Sprache benutzt worden, doch sollten, wie sich aus der Schlußformel des LSchA ergibt, die drei Texte, in denen es abgefaßt ist (englisch/französisch/deutsch), gleichermaßen authentisch sein. In der Folgezeit fanden weitere Besprechungen zwischen dem Dreimächteaussdiuß und der deutschen Delegation statt. Die einzige sachliche Abänderung von Empfehlungen der LSchK über die Young-Anleihe war die Hinausschiebung der ersten Zahlung von Konsolidierungsschuldverschreibungen vom 15. A p r i l 1953 auf den 1. Juni 1953. A m 27. Februar 1953 wurde das Abkommen von der BRep Deutschland 6 , den im Dreimächteaussdiuß vertretenen Staaten und 15 weiteren Gläubigerländern in London unterzeichnet; es trat am 16. September 1953 in Kraft. Andere Staaten sind später gemäß Art. 36 LSchA beigetreten. Dem Internationalen Währungsfonds war die Mehrheit der Vertragsstaaten bereits mit Wirkung zum 1. Januar 1953 beigetreten. V o m 26. Januar 1948 bis 29. Dezember 1958 bestand kein vereinbarter Kurs für den französischen Franc. VI.

I n der Anlage I zum LSchA Abschn. A : „Reichsschulden" verpfliditete sich die BRep,

den Inhabern von Schuldverschreibungen der Young-Anleihe Angebote für die zukünftige Regelung der Verbindlichkeiten

durch Ausgabe von Konversionsschuldverschreibungen

zu

machen. Die Inhaber wurden wieder durch die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich als Treuhänder vertreten. Die Inhaber oder deren Vertretungen in den verschiedenen Ländern hatten die alten Schuldverschreibungen zum Nachweis ihrer Berechtigung der deutschen Schuldenverwaltung in Bad Homburg vorzulegen. Diese verfaßte Angebotsentwürfe, die wörtlich die Formulierung der streitigen Klausel wiederholten. I n einer Botschaft des Präsidenten der Vereinigten Staaten an den Senat vom 10. April 1953 heißt es, daß die streitige Klausel im Falle einer „further depreciation" zur Anwendung komme. I n einer Botschaft des Schweizerischen Bundesrats an die Bundesversammlung vom 5. M a i 1953 wird die Klausel als Garantie „gegen eine zukünftige 5 °/o übersteigende Abwertung" bezeichnet. Die Bank von England als Zahlstelle für die Pfund-Sterling-Tranche der Young-Anleihe unterbreitete am 2. A p r i l 1953 der Bundesschuldenverwaltung den Entwurf einer SterlingFundierungsschuldversdireibung

und mit

Schreiben vom 21. August 1953

entwurf betreffend die Regelung der Sterling-Tranche. Beide Entwürfe „the currency most favourable"

einen

Angebots-

bezogen sich auf

für die Obligationäre. Der spätere Text lautete wörtlich

wie folgt: „. . . I f at any due date the value of sterling in terms of any of the currencies of issue is five per cent or more below such value on the 1st August, 1952 all payments (whether β BGBl 1952, I I , S. 637.

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

426

in respect of principal or interest) due on such due date, while still being made in Pounds Sterling, will be of an amount equal to the sterling equivalent, converted at the rate of exchange ruling on such due date, of the amount due expressed in one of the other currencies of issue, the currency most favourable to bondholders being selected for this purpose. « M i t Schreiben vom 8. August 1953 übersandte die Bundesschuldenverwaltung der Schweizerischen Kreditanstalt einen neuen Formulierungsentwurf für die Konsolidierungsschuldverschreibungen der schweizer Tranche, der den Vorschlag der Bank von England vom 2. April 1953 für die Währungsklausel übernahm. Die Vereinigung der franzöischen Gläubiger („Association Nationale des Porteurs Français") schlug in einem Entwurf, der die Billigung des französischen Finanz- und des französischen Außenministeriums gefunden und den sie der Bundesschuldenverwaltung übermittelt hatte, vor, im Hinblick auf die streitige Klausel folgende Bestimmung aufzunehmen: „Au cas où Tune des monnaies démission bénéficierait d'une appréciation égale ou supérieure à 5 p. cent par rapport à une, à plusieurs ou à toutes les autres monnaies d'émission, le capital et les versements exigibles des tranches émises dans une monnaie n'ayant pas bénéficié de cette appréciation, seraient réévalués en proportion de cette appréciation." V o m 26. bis 31. Oktober 1953 fand in Basel bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich eine Besprechung statt, in der die endgültige Formulierung der Regelungsangebote vereinbart werden sollte. A n der Sitzung nahmen Vertreter der britischen und französischen Obligationäre, der Bundesrepublik und der Treuhänderin teil. Die Auslegung der streitigen Klausel war der Hauptpunkt der Besprechung. Angesichts der Schwierigkeiten, zu einer allgemein gültigen Auslegung zu gelangen, wurde ein Unterkomitee eingesetzt, das die wesentlichen im Zusammenhang mit der 5 °/o-Klausel auftauchenden Fragen erörtern und versuchen sollte, zu einer einheitlichen Auffassung zu kommen. V o n deutscher Seite gehörte diesem Unterkomitee Herr Ebert an, damals Regierungsrat in der Bundesschuldenverwaltung, heute deren Präsident. Er wurde in der mündlichen Verhandlung dieses Verfahrens als Zeuge vernommen. Es wurden die verschiedenen denkbaren Fälle erörtert, in denen die streitige Klausel zur Anwendung kommen könnte. Für die schweizer Tranche waren Beispiele ausgearbeitet, wie sich die Klausel im Fall der Abwertung oder Aufwertung einer Emissionswährung auswirken würde. Die Frage, ob die streitige Klausel auch im Fall der Aufwertung einer Emissionswährung zur Anwendung käme, war u. a. Gegenstand der Erörterung, jedoch konnte keine Einigung über eine verbindliche Interpretation erzielt werden. Der Vertreter der Bundesschuldenverwaltung erklärte, er sei nicht ermächtigt, „irgendeine Bestimmung des Schuldenabkommens auszulegen, bevor die Schuldenverwaltung nicht mit einer faktischen Situation konfrontiert" sei. Die französischen Vertreter verzichteten im Lauf der Verhandlungen auf die Übernahme des Vorschlages der Association Nationale des Porteurs Français in das Angebot. Es wurde beschlossen, sich auf die wörtliche Übernahme der Fassung der Anlage I A 2 (e) des LSchA zu beschränken. M i t Schreiben vom 17. November 1953 übersandte die Bank von England der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich eine Neufassung des Textes der Konsolidierungsschuldverschreibungen, in der aufgrund der Beschlüsse der Baseler Konferenz die Währungsklausel im Wortlaut des LSchA eingefügt war. Sie bat um Bestätigung der Bundesschuldenverwaltung, daß

die 5 %-Klausel

„protect

matured coupons against devaluation until the

relevant

Y oung-Anleihe-Fall:

Entscheidung

exchange offer is published by the German Federal Republic". Die Treuhänderin fügte ihrem Bericht über die Baseler Besprechung zur Erklärung der dort aufgetretenen Schwierigkeiten einen Auszug aus dem Entwurf eines Rundschreibens an die französischen Obligationäre bei, worin die Bedingungen der Konversionsschuldverschreibungen erläutert wurden. I n der Erläuterung heißt es eingangs, daß die Gläubiger weder in den Genuß einer Goldklausel noch einer „option de change" kämen, wohl aber in den einer „clause de garantie de change jouant sur toutes les monnaies d'émission".

In

lit.

(b)

werden

die Ausdrücke

„dépréciation"

und

„réévalué" nebeneinander gebraucht. Die an die Schuldverschreibungsinhaber in Belgien, in der Bundesrepublik, in Frankreich, in der Schweiz und im Vereinigten Königreich gemachten Angebote von Schuldverschreibungen, die für die Schuldverschreibungen der Young-Anleihe 1930 ausgegeben werden sollten, gaben den Text der streitigen Klausel wieder, während das in den Vereinigten Staaten an die Schuldverschreibungsinhaber der Dollar-Tranche gemachte Angebot sie nicht erwähnte. Die entsprechend den angenommenen Angeboten anstelle der Schuldverschreibungen der Young-Anleihe 1930 ausgegebenen Schuldverschreibungen sämtlicher Ausgabewährungen entsprachen sich weder nach Überschrift noch Text. Das trifft auch auf die Texte der neuen 3 °/oigen Fundierungsschuldverschreibungen zu, die für die am 31. Dezember 1944 ausstehenden Zinsrückstände ausgegeben wurden. Die Ersatzschuldverschreibungen der Dollar-Tranche enthielten neue Texte mit der Überschrift „Extension Issue 1953"; im Falle anderer Tranchen erhielten die Schuldverschreibungen, die als „Conversion Bonds" bekannt sind, die Form eines Neudrucks der ursprünglichen Schuldversdireibungen von 1930 mit einem Überdruck, der sich, ohne Angabe von Einzelheiten, auf die Änderungen bezog, die durch das LSchA in „den ursprünglichen Anleiheverträgen" gcmacht wurden. Bei den Konversionsschuldverschreibungen erschien der Wortlaut des General Bond in den drei Sprachen auf der Rückseite, was bei den Dollar Extension Bonds nicht der Fall war. Der Dollar Extension Bond sah vor, daß im Falle einer Divergenz zwischen den drei Texten der englische Text Vorrang haben sollte; die Konversionsschuldverschreibungen,

die Neu-

drucke der Schuldverschreibungen von 1930 darstellten, sagten das gleiche. Die Dollar Extension Bonds erwähnten nicht die streitige Klausel, weder durch besondere Bezugnahme auf das LSchA noch durch eine Erläuterung seiner Wirkung; sie enthielten die Bestimmung, daß sie dem Schuldverschreibungsinhaber Anspruch auf die Rechte aus den alten Schuldverschreibungen gewähren sollten, es sei denn, daß die Bestimmungen der neuen Schuldverschreibung mit den Bestimmungen der alten Schuldverschreibung in Widerspruch stehen oder daß sich etwas anderes aus dem LSchA und seiner Anlage I ergibt. Die Fundierungsschuld verschreibungen für die Zinsrückstände der Dollar-Tranche enthielten, ebenso wie die Extension Bonds, keine Bezugnahme auf die oder Erläuterungen zu der streitigen Klausel und hatten auf der Rückseite auch nicht den Text des General Bond. Sie räumten jedoch, wieder wie die Extension Bonds, dem englischen Text für den Fall einer Divergenz Vorrang ein. Die Fundierungsschuldverschreibungen

der

anderen Ausgabewährungen

(soweit sie dem

Sdiiedsgerichtshof gezeigt wurden: die auf Belgische Franken, D M , Sterling, Französische und Schweizer

Franken

lautenden Schuldverschreibungen)

gaben den Wortlaut

der

streitigen

Klausel (mit einer kleinen Abänderung im englischen Text — „change" für „alter" in den Texten der belgischen, französischen und schweizerischen Schuldverschreibungen) wieder und zwar im Falle der auf D M , Sterling und Schweizer Franken lautenden Schuldverschreibungen

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

428

unmittelbar nach dem Versprechen der BRep,

„den Kapital vertrag"

oder

„den höheren

Betrag", der gegebenenfalls aufgrund der Anwendung der streitigen Klausel zahlbar war, zu zahlen. Der englische Text des General Bond erscheint auf der Rückseite der Fundierungsschuldverschreibungen der belgischen, holländischen, französischen und schwedischen Tranchen. Die Kupons der Fundierungsschuldverschreibung der französischen Tranche (ein Faksimile derselben wurde dem Schiedsgerichtshof während der mündlichen Verhandlung zum Beweis vorgelegt) enthielten ebenfalls eine Erklärung, deren Inhalt derjenigen der streitigen Klausel entspricht. Dem Schiedsgerichtshof liegen keine Beweisstücke für Texte der Kupons anderer Tranchen der Fundierungsschuldverschreibung vor. VII.

I m Jahre 1957 und erneut im Jahre 1958 wurde der französische Franc um jeweils

mehr als 5 °/o abgewertet. Die streitige Klausel kam zur Anwendung, wobei als „Währung mit der geringsten Abwertung" der nicht abgewertete US-Dollar zugrunde gelegt wurde. Der Treuhänder, der unter dem 17. A p r i l 1961 in einem Expose über die Währungssicherung die Methode der Feststellung der Auswirkungen behandelte, schrieb dazu, die beiden Abwertungen des französischen Franc „haben außerdem die Feststellung ermöglicht, daß der im Abkommen im Zusammenhang mit

der Währungssicherung

verwendete

Ausdruck ,Währung mit

der

geringsten Abwertung' so zu verstehen ist, daß er auch eine nicht abgewertete Währung, d. h. im gegebenen Falle den Dollar, umfaßt. M i t anderen Worten hat sich ergeben, daß der verwendete Ausdruck mit seinem Gegenstand nicht genau übereinstimmt." Bei diesen beiden Abwertungen hatte Frankreich weder eine mit dem I W F vereinbarte Parität, nodi ein in einem zweiseitigen Abkommen mit den Vereinigten Staaten vereinbarten Umrechnungskurs. Verwandt wurde daher in Anwendung von lit. (c) des Art. 13 des LSchA der Mittelkurs des französischen Franc an der N e w Yorker Börse. I m Jahr 1961 erfolgte die erste Aufwertung der deutschen Mark, kurz danach auch eine etwas niedrigere Aufwertung des holländischen Gulden. Der Wechselkurs zwischen der deutschen M a r k und dem Dollar veränderte sich wie folgt: Kurse am 1. August 1952:

D M 4,20 =

U S - $ 1,—

D M 1,— =

US-Cents 23,8095

Kurse am 3. März 1961:

gegenüber 1952 unverändert

Kurse am 6. März 1961:

D M 4,— = D M 1,— =

U S - $ 1,— US-Cents 25

Der Preis einer deutschen M a r k hatte sich also um 1,1905 US-Cents erhöht; diese Erhöhung entspricht 5,000 105 Prozent des alten Wechselkurses von 23,8095 US-Cents für D M 1,—. Andererseits hatte sich der Preis eines Dollars um D M 0,20 verringert; diese Verringerung entspricht 4,761 905 Prozent des alten Wechselkurses von D M 4,20 für U S - $ 1,—. Je nach dem, ob die Änderung des Wechselkurses der D M als Verteuerung der D M gegenüber dem U S - $ oder als Verbilligung des Dollar gegenüber der D M ausgedrückt wird, beträgt also die Änderung der Wechselkurse zwischen der Deutschen M a r k und dem Dollar mehr oder weniger als den Satz von 5 °/o, der im Abkommen für die Anwendung der Bestimmungen über die Währungssicherung festgelegt ist. Entsprechendes galt für die Aufwertung der Deutschen M a r k zum Pfund Sterling und zum neuen französischen Franc. M i t Schreiben vom 27. M a i 1961 an die Bundesschuldenverwaltung machte die Treuhänderin den Anspruch der Inhaber von Schuldverschreibungen auf Anpassung der am 1. Juni 1961 und danach zu leistenden Zahlungen geltend. I m Verhältnis zur Deutschen M a r k seien

Y oung-Anleihe-Fall:

Entscheidung

„alle anderen Emissionswährungen der Young-Anleihe abgewertet, und die 5-ProzentGrenze ist bei sämtlichen Tranchen seit 1957 gegenstandslos geworden." A m 9. November 1961 antwortete die Bundesschuldenverwaltung, daß kein Fall der A n wendung der streitigen Klausel gegeben sei. Das sei auch die Auffassung des Max-PlanckInstituts für ausländisches und internationales Privatrecht, von dem sie, die Schuldenverwaltung, ein Gutachten beigezogen habe. Die Treuhänderin gab den Regierungen der Antragsteller Kenntnis von der deutschen Stellungnahme und empfahl Anrufung des Schiedsgeriditshofs, der nach Art. 28 LSchA zur Schlichtung aller Streitfragen, die sich hinsichtlich Auslegung oder Anwendung des Abkommens ergeben, zuständig sei. I m Jahre 1969 erfolgte eine zweite Aufwertung der Deutschen Mark, die gegenüber 1952 eine Veränderung des Dollarkurses um 1 2 , 8 5 7 % bedeutete. Die Antragsgegnerin lehnte es wiederum ab, Zahlungen unter Zugrundelegung der neuen Paritäten zu leisten. Nach verschiedenen vergeblichen Verhandlungen in den Jahren 1964 und 1965 und nach der zweiten Aufwertung haben das Königreich Belgien, die Vereinigten Staaten, die Französische Republik, das Vereinigte Königreich und die Schweiz Klage gegen die Bundesrepublik

Deutschland

erhoben. B. Die wesentlichen Argumente der Antragsteller können wie folgt zusammengefaßt werden: Nach Art. 28 LSchA sei der Schiedsgerichtshof zuständig zur Entscheidung der Streitfrage, ob wegen der Aufwertungen der Deutschen Mark in den Jahren 1961 und 1969 die Währungsklausel Anwendung findet. Die Bestimmung in Anlage I A 2 (e) des LSchA finde nicht nur im Falle einer Abwertung sondern auch in dem einer Aufwertung einer Emissionswährung Anwendung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der streitigen Klausel, die im englischen und französischen Text von „depreciation",

„dépréciation"

spreche, ein Ausdruck, der, im Gegensatz zu den termini

„devaluation", „dévaluation", auch die bloße Entwertung einer Währung erfasse, nicht nur durch Staatsakt angeordnete Abwertung. Jede Aufwertung einer Währung bedeute automatisch die Entwertung aller anderen Währungen in diesem weiteren Sinn. D a ß die streitige Klausel nicht nur bei Abwertung im formellen Sinn, sondern auch bei Entwertung einer Emissionswährung Geltung haben solle, ergebe sich auch aus Gegenstand und Zweck des LSchA, ebenso wie aus seiner Entstehungsgeschichte. Sein Zweck habe erklärtermaßen darin bestanden, zu einer fairen Regelung der deutschen V o r - und gewisser Nachkriegsschulden zu gelangen. Dies sei nur dadurch ermöglicht worden, daß die privaten Gläubiger und ihre Regierungen großzügig auf einen erheblichen Teil ihrer Forderungen verzichtet hätten. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, alle Gläubiger an der Aufwertung der Deutschen Mark teilnehmen zu lassen, folge ferner aus dem in Art. 8 LSchA statuierten Verbot der Diskriminierung, das das Grundprinzip des LSchA sei. I n der mündlichen Verhandlung vom 22. März 1979 haben die Antragsteller beantragt, zu entscheiden und zu erklären, —

daß die Aufwertung der Deutschen M a r k im M ä r z 1961 einen Anwendungsfall für die Wechselkurs-Garantie gemäß Absatz 2 von lit. (e) des Artikels 2 von Anlage I

(Ab-

schnitt A ) darstellte; —

daß den Titelinhabern jeder in einer nichtdeutschen Währung begebenen Tranche der Young-Anleihe das Recht zusteht, daß Zahlungen, die am und nach dem 1. Juni 1961

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

430

fällig sind, aufgrund des Wechselkurses berechnet und ausbezahlt werden, der am Fälligkeitstag zwischen der Deutschen M a r k und der betreffenden Emissionswährung gilt; —

daß die Änderung der Wechselkurse der Deutschen M a r k im Zusammenhang mit der Aufwertung dieser Währung im Oktober 1969 Anlaß zur Anwendung der erwähnten Wechselkurs-Garantie bildete;

—

daß den Titelinhabern jeder in einer nichtdeutschen Währung begebenen Tranche der Young-Anleihe das Recht zusteht, daß Zahlungen, die am und nach dem 1. Dezember 1969 fällig sind, aufgrund des Wechselkurses berechnet und ausbezahlt werden, der am Fälligkeitstag zwischen der Deutschen M a r k und der betreffenden Emissionswährung gilt. Die Antragsgegnerin beantragt Zurückweisung des Antrags aus folgenden Gründen: Während die Antragsgegnerin in der Antragsbeantwortung keine Einwände gegen die Zu-

ständigkeit des Schiedsgerichtshofs erhoben hatte, äußerte sie in der mündlichen Verhandlung Bedenken, ob die Antragsteller ein Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung des Schiedsgerichtshofs haben, da diese im Verhältnis Antragsgegnerin-Privatgläubiger nicht bindend sei. Weiter führt die Antragsgegnerin aus, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, der für die Interpretation der streitigen Klausel maßgeblich sei, habe keiner der Beteiligten an die Möglichkeit einer Aufwertung der Deutschen M a r k gedacht. Die streitige Klausel sei nur zum Schutz gegen Abwertung bestimmt gewesen, wie sich schon aus ihrem Wortlaut im deutschen Text ergebe. Das bei einer notwendig werdenden Kursumrechnung anzuwendende Verfahren sei in Art. 13 LSchA festgelegt und habe sich nach dieser Vorschrift zu richten. D a die Aufwertung der Deutschen M a r k keine Änderung der von den Gläubigerländern mit dem I W F vereinbarten Paritäten (par value) zur Folge gehabt habe, führe sie nicht zu einer Anhebung der Forderungsbeträge. Insgesamt ergebe sich: 1. Die Bestimmung in Anlage I A 2 (e), 2. Absatz des Londoner Schuldenabkommens sei eine Schutzklausel gegen Abwertungen der jeweiligen Emissions- (Schuld-) W ä h rung. 2. Sie komme jedesmal dann zur Anwendung, wenn die Emissions- (Schuld-) Währung um 5 °/o oder mehr gegenüber ihrem Stand vom 1. August 1952 abgewertet oder wenn durch mehrere unter 5 % liegende Abwertungen eine 5 %ige oder darüber liegende Abwertung gegenüber dem Stand vom 1. August 1952 erreicht wird. 3. Unter Währung mit der geringsten Abwertung (the least depreciated currency, la devise la moins dépréciée) sei nicht eine gegenüber dem Stande vom 1. August 1952 aufgewertete Währung zu verstehen, sondern nur eine abgewertete oder eine Währung, die weder aufgewertet noch abgewertet worden ist. V o m 5. bis 22. M ä r z 1979 hat in Bonn eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Es wurden acht Zeugen vernommen, von denen die Antragsteller fünf, die Antragsgegnerin drei benannt hatten.

Entscheidungsgründe 1. Der Schiedsgerichtshof hat sich, bevor er in die Erörterung der Sachentscheidung eingetreten ist, von Amts wegen mit zwei die Zulässigkeit des Verfahrens betreffenden Vorfragen befaßt. Einmal geht es darum, ob es sich bei dem dem Gerichtshof zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt tatsächlich um einen Streit, um eine Streitigkeit „zwischen zwei oder mehr Parteien dieses Abkommens über die Auslegung oder Anwendung des Abkommens oder seiner Anlagen" im Sinne des Art. 28 Abs. 2 des LSchA handelt und ob das Gericht in diesem

Y oung-Anleihe-Fall:

Entscheidung

Fall von seiner Zuständigkeit Gebrauch machen sollte. Zum anderen war die Frage zu beantworten, ob durch lit. (f) des Abschnittes V I des „General Bond", der der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (Bank) als Treuhänder das ausschließliche Recht für die Auslegung der Vorschriften über die Bedienung der Anleihen einräumt, die Kompetenz des Schiedsgerichtshofs zur Entscheidung des anhängigen Rechtsstreites nicht in Frage gestellt wird. 2. Der Schiedsgerichtshof ist, sieht man von einigen, das vorliegende Verfahren nicht berührenden Einschränkungen ab, „ausschließlich zuständig für alle diejenigen Streitigkeiten zwischen zwei oder mehr Parteien dieses Abkommens über die Auslegung oder Anwendung des Abkommens oder seiner Anlagen, welche die Parteien nicht im Verhandlungswege beilegen können; . . ." (Art. 28 Abs. 2 LSchA). Die Parteien im vorliegenden Verfahren haben am 29. Januar 1965 in Bonn ein Protokoll unterzeichnet, in dem festgestellt wird, daß unter Berücksichtigung des Meinungsaustausches zwischen ihren Vertretern über Ziff. 2 (e) der Anlage I A des Abkommens „eine Streitigkeit zwischen der Bundesregierung und den übrigen Regierungen über die Auslegung oder die A n wendung dieser Bestimmung bestehe, und daß diese Streitigkeit nicht im Verhandlungswege beigelegt werden könne". I n einer N o t e der Amerikanischen Botschaft an das Auswärtige Amt der Bundesrepublik Deutschland vom 15. November 1967 brachte die Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ihre Bereitschaft zum Ausdruck, den Schiedsgerichtshof zu ersuchen, ein Gutachten in der strittigen Sache zu erstellen „provided that the Government of the Federal Republic of Germany w i l l voluntarily participate in this procedure and w i l l undertake to abide by and give effect to the advisory opinion which will finally be given by the Arbitral Tribunal". A m 1. Februar 1968 antwortete das Auswärtige A m t der Bundesrepublik Deutschland, die Bundesregierung sehe sich nicht in der Lage, ein Gutachten des Schiedsgerichtshofs in dieser Frage als für sie verbindlich anzuerkennen, und sie müsse es daher der Regierung der Vereinigten Staaten überlassen, ob sie eine Entscheidung des Schiedsgerichtshofs

herbeiführen

wolle. Ein entsprechender Notenwechsel fand zwischen den anderen antragstellenden Regierungen und der Bundesrepublik Deutschland statt. I n ihrer Antragsbeantwortung stellt die Antragsgegnerin fest, daß gegen die Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs keine Bedenken erhoben werden. 3. Wenn auch die Parteien die Frage der Zuständigkeit nicht in Frage gestellt haben, so ist der Schiedsgerichtshof doch verpflichtet, von Amts wegen festzustellen, ob er als Gericht tätig werden darf. Nicht einmal eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien könnte dem Schiedsgerichtshof eine Zuständigkeit übertragen, die im LSchA nicht vorgesehen ist. Gemäß den Bestimmungen des Artikels 28 Abs. 7 LSchA hat der Schiedsgerichtshof selbst das Recht, Fragen, die sich auf seine Zuständigkeit beziehen, zu entscheiden. I m vorliegenden Verfahren ist der Schiedsgerichtshof davon überzeugt, daß alle Voraussetzungen für sein Tätigwerden als Gericht gegeben sind. Die Parteien im vorliegenden Verfahren sind alle Parteien des LSchA. Die Streitfrage betrifft die Auslegung oder Anwendung eines Absatzes in einer der Anlagen zum LSchA, und es ist offensichtlich, daß die Parteien nicht in der Lage sind, ihre Meinungsverschiedenheit im Verhandlungswege beizulegen. Der Schiedsgerichtshof schließt daraus, daß seine Zuständigkeit gegeben ist. 4. Obgleich die Antragsgegnerin die Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs offensichtlich nicht bestreitet, trug sie zum ersten M a l während der mündlichen Verhandlung vor, daß der Schiedsgerichtshof diese Zuständigkeit in der vorliegenden Sache nicht ausüben solle. Sie behauptet, daß ein grundlegender Unterschied bestehe zwischen den Verpflichtungen der Parteien

432

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

des LSdiA und dem Vertrag zwischen der Schuldnerin und den Schuldverschreibungsinhabern, der mit der Annahme des empfohlenen Angebots entstanden ist; daß das LSchA nur bis zur sogenannten Schuldenregelung Verpflichtungen begründe; daß danach der durch die Annahme des Angebots zustandegekommene Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner allein maßgeblich sei. Sie legt dar, daß das LSchA die Überschrift enthalte, den Schuldverschreibungsinhabern das empfohlene Angebot zu machen und daß, sobald dieses Angebot einmal gemacht und angenommen sei, das LSchA in Bezug auf den Absatz, mit dem der Schiedsgerichtshof befaßt ist, „erschöpft" sei; daß das, was übrigbleibe, unterschiedliche Verpflichtungen seien, die sich aus den Inhaberschuldverschreibungen

ergeben, die ihrerseits Formulierungen des

LSchA übernehmen, selbst aber den antragstellenden Regierungen keinen einklagbaren A n spruch eröffneten; daß daraus folge, daß der Schiedsgerichtshof keine richterliche, sondern lediglich eine akademische Entscheidung treffen würde. Die Antragsgegnerin fügt hinzu, daß die Übernahme der Formulierungen des Abkommens in die Schuldverschreibungen zu dem Ergebnis führe, daß diese dem gleichen Recht unterliegen wie die Schuldverschreibungen selbst, weil diese eingefügten Worte Teil der ursprünglichen Schuldverschreibungsvereinbarung geworden seien und sich nach dieser und nicht nach dem auf das LSchA anwendbare Redit richteten. Sie folgert daraus, daß die Entscheidung, die dem Schiedsgerichtshof zu diesem Verfahren abverlangt wird, außerhalb seiner Aufgabenstellung als richterliche Instanz liege, und daß eine solche Entscheidung keine praktische Bedeutung haben würde, sondern sich als eine akademische Übung darstellen würde, und daß die Antragsteller keinerlei rechtliches Interesse an einer derartigen Entscheidung hätten. 5. Die Antragsgegnerin beruft sich auf den „Case concerning the Northern Cameroons", der am 2. Dezember 1963 vom Internationalen Gerichtshof entschieden wurde ( I C J Reports 1963, S. 15 ff). Der diesem Fall zugrundeliegende Tatbestand war der, daß gemäß einer Resolution der Vereinten Nationen eine Volksabstimmung unter Aufsicht Nationen zu einer Zeit durchgeführt wurde, als das Vereinigte Königreich

der

Vereinten

Nordkamerun

noch treuhänderisch verwaltete. Aufgrund des Plebiszits schloß sich das Territorium

Nord-

kamerun Nigeria und nicht der Bundesrepublik Kamerun an. Das Plebiszit wurde dann von der Generalversammlung der Vereinten Nationen bestätigt und der Treuharidvertrag beendet. Die Bundesrepublik Kamerun beantragte, der Gerichtshof möge entscheiden und erklären, „that the United Kingdom has, in the interpretation

and application of the trusteeship

agreement . . . failed to respect certain obligations directly or indirectly flowing from the said agreement". Der Geriditshof wies diesen Antrag zurück. Er stellte fest, daß der Streit die Auslegung und Anwendung eines abgelaufenen Vertrages betreffe, der nicht mehr in K r a f t sei und daß es deshalb in Zunkunft keine Möglichkeit für die Auslegung oder Anwendung dieses Vertrages im Zusammenhang mit einem Urteil des Gerichtshofs gebe, wie auch immer dieses Urteil aussehen würde. Der Gerichtshof folgerte daraus, daß eine Sachentscheidung im Widerspruch zu seiner richterlichen Aufgabe stehen würde. 6. Der Schiedsgerichtshof kommt nach eingehender Überlegung zu dem Schluß, daß er im vorliegenden Streitfall nicht nur zuständig ist, sondern daß er seine Zuständigkeit ausüben kann — ja ausüben muß, sich also mit dem Sachvortrag der Antragsteller zu befassen hat. 7. Es ist nicht ohne Bedeutung, daß die Regelung der Ansprüche der Schuldverschreibungsinhaber eine große Rolle auf der Londoner Schuldenkonferenz gespielt hat. Die Lösung, die schließlich gefunden wurde, forderte den Gläubigern und den Staaten, die den Dreimächteausschuß bildeten, erhebliche Konzessionen ab. Diese Konzessionen umfaßten nicht nur einen Plan, wie die Schuldverschreibungen zu befriedigen seien, sondern sie sollten gleichzeitig ge-

Young- Anleihe-Fall:

Entscheidung

433

währleisten, daß dieser Plan von der Antragsgegnerin auch tatsächlich erfüllt würde. Art. 2 des LSchA mit der Überschrift

„Durchführung des Abkommens durch die Bundesrepublik

Deutschland" verpflichtete die Antragsgegnerin, „die Rechtsvorschriften (zu) erlassen und die Verwaltungsmaßnahmen (zu) treffen, die zur Durchführung dieses Abkommens und seiner Anlagen erforderlich sind . . .". Ferner bestimmt Art. 6 (a) des LSchA, daß die Bundesrepublik Deutschland „gemäß den Bestimmungen dieses Abkommens und seiner Anlagen Zahlungen und Transfer für solche Schulden vornehmen (wird), für die sie nach diesen Bestimmungen selber haftet . . .". Diese Formulierungen stellen Verpflichtungen dar, die über den formellen A k t des Angebots einer abgeänderten Fassung der Schuldverschreibung an die Schuldverschreibungsinhaber hinausgehen. Das LSchA war, soweit wir damit befaßt sind, mit der A n nahme des neuen Angebots durch die Schuldverschreibungsinhaber nicht „erschöpft", obwohl der Wortlaut des Angebots mit Annex I A 2 (e) identisch war. I m Gegenteil, das LSchA und seine Anlagen blieben über diesen Schritt hinaus wirksam, und zwar zumindest bis zur tatsächlichen Erfüllung der durch die Schuldverschreibungen ausgewiesenen Schulden in der A r t und Weise, wie es das LSchA vorsieht. U m die tatsächliche Erfüllung sicherzustellen, sind im ersten Satz von Artikel 34 Konsultationen „im Interesse einer beständigen und wirksamen Durchführung dieses Abkommens und seiner Anlagen . . . " vorgesehen. 8. Es steht für den Schiedsgerichtshof außer Zweifel, daß das rechtliche Interesse der A n tragsteller an einer vertragsgemäßen Erfüllung der Schulden gegenüber den Schuldverschreibungsinhabern auch für die Zukunft bestand, also über den Zeitpunkt hinaus, zu dem das neue Angebot gemacht und aufgenommen wurde. Wenn dem Vortrag der Antragsgegnerin gefolgt würde, so würde das im Ergebnis bedeuten, daß der Schiedsgerichtshof zu keinem Zeitpunkt ein rechtliches Interesse an der Auslegung und Anwendung des strittigen Absatzes gehabt hätte, weil ein solcher Streit normalerweise erst entsteht, wenn Zahlungen auf der Grundlage des strittigen Absatzes verweigert werden, da solche Zahlungen erst nach Annahme des Angebots der Antragsgegnerin durch die Schuldverschreibungsinhaber geleistet werden können. Die Folge wäre eine durch nichts gerechtfertigte Beschränkung der dem Schiedsgerichtshof durch das LSchA übertragenen Kompetenz und Verantwortung. Die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs für die Auslegung und Anwendung des LSchA wird nur insoweit eingeschränkt, als er sich nicht mit den Konsultationsbestimmungen in Art. 34 befassen soll. Der Schiedsgerichtshof ist weder bereit noch berechtigt, sich selbst darüber hinaus Beschränkungen aufzuerlegen. 9. Das Recht der Antragsteller auf eine verbindliche Auslegung des strittigen Absatzes hängt auch nicht ab von der Zahl oder dem Prozentsatz der Schuldverschreibungsinhaber, die gegenwärtig Staatsangehörige eines oder mehrerer Antragstellerstaaten sind oder nicht sind. Dieses Recht basiert vielmehr auf den von den Antragstellern erbrachten Leistungen und den von ihnen im Austausch für den strittigen Absatz gemachten Konzessionen. Sie haben ein Recht darauf, zu erfahren, welche rechtliche Wirkung der verwendete Wortlaut hat. Der Schiedsgerichtshof ist in Ausübung seiner richterlichen Funktionen gehalten, ihnen entsprechende Auskunft zu erteilen. 10. Der Hinweis der Antragsgegnerin auf den Nordkamerun-Fall geht fehl. I n diesem Fall war das Vereinigte Königreich nicht ermächtigt, die Folgen des oder der angeblichen Vertragsbrüche zu korrigieren. Es konnte weder das Plebiszit für ungültig erklären noch das strittige Territorium der Republik Kamerun übergeben. I n diesem Fall war der Treuhandvertrag nicht mehr in Kraft. Er war tatsächlich zu Ende. 11. Das aber ist nicht der Fall, soweit es um die dem Schiedsgerichtshof unterbreitete Bestimmung des LSchA geht. Wie bereits festgestellt wurde, ist diese Bestimmung noch in

28 GYIL 23

Y oung-Anleihe-Fall: Entscheidung

434

Kraft, und überdies hat die Antragsgegnerin sowohl die Möglichkeit als audi die Verpflichtung, jedem Urteil des Schiedsgerichtshofs betreffend die Auslegung und Anwendung des LSchA nachzukommen, LSchA Art. 28 (8) (a). Es sei hinzugefügt, daß die Antragsgegnerin zu keiner Zeit erklärt oder auch nur angedeutet hat, daß sie dies nicht tun werde. Im Gegenteil, ihr Prozeßvertreter

hat zum Ausdruck gebracht, daß nach seiner Meinung die

Antragsgegnerin sich dem Urteil beugen werde und daß „sie es der Nachwelt überlasse, zu beurteilen, ob sie dies aus rechtlicher Verpflichtung oder aus Gründen der Ehre und der Achtung vor dem Gericht tue". 12. D a ß es sich um einen echten Streit zwischen den Parteien handelt, ist außerdem ausdrücklich in dem Protokoll vom 29. Januar 1965 anerkannt. Es wurde dort klar und unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß eine Meinungsverschiedenheit hinsichtlich der Auslegung oder Anwendung der fraglichen Bestimmung besteht. Die Antragsgegnerin behauptet nunmehr, daß der Hinweis in diesem Protokoll auf den „Meinungsaustausch" lediglich der Hinweis auf eine „Sadiverhaltsbesdireibung"

gewesen sei, dem keine rechtliche Bedeutung

zukomme. Der Schiedsgerichtshof ist sich nicht sicher, welcher Zweck mit dieser Erklärung verfolgt wurde. Was er für bedeutungsvoll hält, ist die Feststellung, daß 1965 alle Parteien übereinstimmend erklärten, die Voraussetzungen für die Ausübung der Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs seien gegeben. 13. W i r

kommen zu dem Schluß, daß die Ausübung der Zuständigkeit

in der dem

Schiedsgerichtshof vorliegenden Sache und die Sadientscheidung über den Vortrag der Antragsteller dem richterlichen Auftrag des Schiedsgerichtshofs nicht widersprechen. 14. Der Schiedsgerichtshof hat die Frage geprüft, ob die Bestimmung in Ziff. V I

der

Allgemeinen Schuldverschreibung über die Befugnis der Bank, als Treuhänder die Auslegung von Vorschriften über die Bedingungen der Anleihe völlig frei und auf dem Rechtswege unnachprüfbar vorzunehmen, bei seiner Entscheidung von Bedeutung ist. Diese Frage ist zu verneinen. Ziff. V I der Allgemeinen Schuldverschreibung behandelt zunächst die praktische Anwendung der Goldklausel (a), die Auszahlung der so errechneten Beträge (b), die Bedeutung der A n gabe mehrerer Währungen auf den Schuldverschreibungen (c und d) und die Bereitstellung der von der Bank auszuzahlenden Beträge durch die Schuldnerin (e). Danach heißt es: „(f)

Bei der Anwendung der Bestimmungen vorliegenden Artikels soll die Bank allein das Recht zur Auslegung dieser Bestimmungen sowie völlig freie H a n d darin haben, von Zeit zu Zeit irgendeine von ihr für die Durchführung dieser Bestimmungen als zweckdienlich erachtete Methode bzw. Methoden anzuwenden, und kein Inhaber der Schuldverschreibungen oder irgendeine einen Inhaber der Schuldverschreibungen vertretende oder für ihn auftretende Person soll das Recht haben, irgendeine solche Entscheidung oder eingeschlagene Methode oder auch irgendeine Unterlassung oder Handlung auf seiten der Bank bei der Durchführung einer solchen Entscheidung oder der Anwendung einer solchen Methode auf dem Rechtswege oder sonst anzugreifen oder auch den Beweis für die Ordnungsmäßigkeit ihres Vorgehens zu beanspruchen."

I m LSchA heißt es in den Vereinbarten Empfehlungen über die Regelung von Reichsschulden und Schulden anderer öffentlich-rechtlicher

Körperschaften

bezüglich der Young-

Anleihe (Anlage I A 2), nachdem die in Zukunft geltenden Änderungen aufgeführt worden sind, unter (f): „ I m übrigen bleiben die Bedingungen der ursprünglichen Anleiheverträge bestehen".

Young- Anleihe-Fall:

Entscheidung

435

Der Schiedsgeriditshof hat keine Bedenken, anzunehmen, daß die Bestimmung Ziff. V I (f) der Allgemeinen Schuldverschreibung auch für die Bedienung der jetzt an die Stelle der alten Schuldverschreibungen

getretenen Obligationen wirksam bleibt. Die

der Bank

gegebenen

Befugnisse gelten audi für entsprechende neue Vorschriften über die Bedingungen der Schuldverschreibungen. Aber ebenso wie in der Vergangenheit bedürfen die zum Teil sehr allgemein gefaßten Regeln in Ziff. V I (f) einer einschränkenden Auslegung. Hierauf weist schon die Vorschrift in Ziff. V I (f) hin, daß im Zusammenhang mit dem Angriff auf die Methode der Auslegung durch die Bank auf dem Rechtswege oder anders nur als Angreifer der Schuldverschreibungen"

„Inhaber

oder ihre Vertreter erwähnt werden. Alle unter Ziff. V I

(a)

folgende erwähnten Entscheidungen der Bank betreffen außerdem untergeordnete technische Fragen, die mit der im vorliegenden Fall streitigen grundsätzlichen Auslegungsfrage nicht zu vergleichen sind. M i t dieser Auslegung befindet sich der Schiedsgerichtshof offensichtlich in Ubereinstimmung mit der Ansicht der Bank. Diese hat sich 1953 und 1961 mit der Auslegung der streitigen Klausel befaßt (Memorandum vom 7. November 1953 und Expose vom 17. April 1961). D a bei ging es um die jetzt den Gegenstand des Verfahrens bildenden Meinungsverschiedenheiten zwischen der Bank und der Bundesregierung; trotzdem wurde im Memorandum von 1953 von möglichen künftigen „legal proceedings" (also Äec&rsstreitigkeiten) über die richtige Auslegung gesprochen und im Expose von 1961 ein Urteil des Schweizer Bundesgerichts vom 26. M a i 1936 über die Auslegung der damaligen Goldklausel kommentarlos zitiert, in dem der Treuhänder „als bloße Mittelstelle" für grundsätzlich an die Weisungen des Schuldners gebunden gehalten wurde. Eine Entscheidung der Bank gemäß ihrer fortbestehenden Befugnis, die Bestimmungen der Ziff.

VI

der Allgemeinen Schuldverschreibung auszulegen, berührt die Zuständigkeit des

Schiedsgerichtshofs im vorliegenden Fall daher nicht. 15. Die Entscheidung in der Sache hängt davon ab, wie die Worte „Währung mit der geringsten Abwertung", „least depreciated currency", „devise la moins dépréciée" im zweiten Absatz der streitigen Klausel des Art. 2, lit. (e) der Anlage I , Abschnitt A LSchA zu verstehen sind. Erfassen diese Formulierungen — jedenfalls in dem hier zur Erörterung stehenden Zeitraum von 1961 bis 1969 — nur Fälle der Abwertung im formellen Sinn, also Fälle, in denen durch Staatsakt eine Änderung der Parität der in Frage stehenden Währung herbeigeführt worden ist, oder aber reicht es für die Anwendung der Klausel aus, daß die in Frage stehende Währung in ihrem Verhältnis zu einer anderen Emissionswährung „entwertet" wird durch die Aufwertung dieser Währung? 16. Nach Art. 6 der Satzung des Schiedsgerichtshofs wendet der Schiedsgeriditshof bei der Auslegung des Abkommens und seiner Anlagen die „allgemein anerkannten internationalen Rechts" an. Das völkerrechtliche Vertragsrecht —

Regeln des

einschließlich der wich-

tigsten Regeln über die Vertragsauslegung — ist in der sogenannten Wiener Vertragsrechtskonvention ( W V K ) vom 23. M a i 1969 kodifiziert worden. Die Bestimmungen der Konvention finden im konkreten Fall an sich keine Anwendung (vgl. Art. 4 W V K ) . Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur spiegelt sich jedoch in der WVK

der damalige wie der gegenwärtige Stand des völkerrechtlichen Vertragsrechts

zu-

treffend wider, da die Konvention — jedenfalls in dem Bereich der Vertragsauslegung — nur geltendes Gewohnheitsrecht kodifiziert. Diese Auffassung haben sich nicht nur alle Parteien dieses Rechtsstreits ausdrücklich zu eigen gemacht, auch der Gerichtshof selbst hat diese Auffassung schon in seiner früheren Rechtsprechung vertreten. Vgl. etwa das Urteil Königreich

Griechenland

gegen Bundesrepublik

Deutschland

in:

Schiedsgerichtshof und Gemischte Kommission für das Abkommen über deutsche Auslandsschulden, Entscheidung und Gutachten 1970/72, S. 49.

2·

Young- Anleihe-Fall:

436

cheiung

17. Regeln für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge enthalten die Artikel 31—33 W V K . Art. 33 Abs. 1 W V K bestimmt für mehrsprachige völkerrechtliche Verträge, daß bei Vorliegen mehrerer authentischer Texte jedem dieser Texte die gleiche Verbindlichkeit zukommt. Nach der Schlußformel des LSchA ist das Abkommen abgefaßt „in drei Originaltexten in deutscher, englischer und französischer Sprache, wobei alle drei Texte gleichermaßen authentisch sind". Aus der Schlußformel des LSchA in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 W V K folgt unmittelbar, daß dem englisdien Text des LSchA und seiner Anlagen auch nicht etwa deshalb besonderes Gewicht bei der Vertragsauslegung zukommt, weil das Abkommen weitgehend — und unstreitig jedenfalls, soweit es die streitige Klausel betrifft — in englischer Sprache entworfen worden und über englische Textentwürfe

in den damit befaßten Ausschüssen in Englisch

diskutiert worden ist. Der in der früheren völkerrechtlichen Praxis gelegentlich nachweisbare Rückgriff auf den U r - , den Original-Text als Interpretationshilfe Fundstellen bei Hilf,

Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, Berlin 1973, S. 88 ff.

ist nach der Auffassung des Gerichts im Regelfall nicht mehr vereinbar mit dem in A r t . 33 Abs. 1 W V K

formulierten Prinzip von der Gleichwertigkeit aller authentischen Texte bei

mehrsprachigen Verträgen; denn die Auslegungsmaxime vom besonderen Gewicht, vom — wie auch immer gearteten — Vorrang des Urtextes würde die anderen authentischen Texte im Ergebnis doch wieder in die Rolle nicht gleichwertiger Ubersetzungen zurückdrängen. 18. Art. 31 Abs. 1 W V K hat folgenden Wortlaut: „A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose." Die entscheidenden, zur Auslegung anstehenden Begriffe sind die Worte „Abwertung" bzw. „depreciation" bzw. „dépréciation". Nach der Uberzeugung des Gerichts ist, wenn man zunächst allein vom Wortlaut ausgeht und die verwendeten Begriffe in ihrer gewöhnlichen, in ihrer üblichen Bedeutung in der jeweiligen Sprache versteht, zumindest nicht auszuschließen, daß der deutsche Text auf der einen, der französische und der englische Text auf der anderen Seite eine unterschiedliche Antwort auf die Ausgangsfrage geben. I m Deutschen zeigt der Begriff der „Abwertung" relativ feste Konturen. I n der einschlägigen Fachsprache wird unter Abwertung die Herabsetzung des Außenwerts einer Währung — im Verhältnis zu einem festen Wertmaßstab, etwa dem Gold — durch staatlichen Hoheitsakt verstanden. Vgl. etwa Gabler's Banklexikon, Handwörterbuch für das Bank- und Sparkassengewerbe, 8. Aufl. 1979, S. 15. Die deutsche Umgangssprache zeigt dagegen zumindest eine gewisse Unsicherheit, wenn sie den juristischen Tatbestand der Abwertung einer Währung durch staatlichen Hoheitsakt in Abgrenzung zu dem sehr viel allgemeineren — ökonomischen — Sachverhalt der Entwertung einer Währung gerne als „formelle" Abwertung bezeichnet. I m Englischen und im Französischen werden dagegen die in der streitigen Klausel auftaudienden Begriffe

„depreciation"

und

„dépréciation"

überlicherweise

verwendet,

um

den

ökonomischen Sachverhalt des Wertverfalls einer Währung ganz allgemein zu beschreiben, während die „formelle" Abwertung in der Regel als „devaluation" bzw. „dévaluation" bezeichnet wird. Vgl. in diesem Sinne etwa Carreau , Souveraineté et coopération monétaire internationale, Paris 1970, S. 208; Nussbaum, Money in the Law, National and International, Brooklyn 1950, S. 172.

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

437

Aber auch wenn sich die Begriffspaare „depreciation" und „dépréciation" bzw. „devaluation" und „dévaluation" in beiden Sprachen in der aufgezeigten Weise unterscheiden lassen und — normalerweise — unterschiedliche Sachverhalte kennzeichnen, so werden doch sowohl in der Praxis wie in der Theorie, sowohl in der Umgangs- wie in der Fachsprache beide Begriffe in beiden Sprachen auch wechselweise gebraucht, um den gleichen Sachverhalt zu beschreiben. Als Beispiele für die — fortbestehende — terminologische Unsicherheit im Schrifttum sei etwa verwiesen auf Carreau , Juillard, 1978, S. 232; Hirschberg,

Flory, Droit international économique, Paris

The Impact of Inflation and Devaluation on Obligations,

Jerusalem 1976, S. 40; Horse field (ed.), The International Monetary Fund, 1945/65, Volume I I : Analysis, Washington 1969, 90 ff.; vgl. auch Nußbaum,

a.a.O., S. 172.

Damit aber ist deutlich, daß die Möglichkeit untersdiiedlidier Bedeutung des deutschen und des englischen bzw. französischen Textes der streitigen Klausel zumindest nicht auszuschließen ist. Deshalb ist vom Wortlaut her auch nicht unmittelbar einsichtig, zugunsten welcher Bedeutung die Vermutung des Art. 33 Abs. 3 W V K von der inhaltlichen Ubereinstimmung der verwendeten Begriffe spricht. 19. Die sich aus der — möglichen — Diskrepanz der Texte ergebende Unsicherheit läßt sich nach der Auffassung des Gerichts nicht dadurch ausräumen, daß man bei der Auslegung darauf abstellt, welche Bedeutung den Begriffen „depreciation" und „dépréciation" normalerweise zur Zeit des Vertragsabschlusses, also im Jahre 1952, zugemessen wurde. Zwar dürfte es trotz des Wortlauts des Art. 31 Abs. 1 W V K dessen Intentionen entsprechen, wenn man auch heute bei dem Versuch, den im Vertragstext zum Ausdruck kommenden „objektivierten" Willen der Parteien zu erforschen, auf den Bedeutungsinhalt der verwendeten Begriffe zur Zeit des Vertragsabschlusses abstellt. Vgl. dazu etwa Case concerning Rights of Nationals

of the U.S.A.

in Morocco , I.C.J.

Reports 1952, S. 189; McNair , The Law of the Treaties, 2. Aufl. Oxford 1961, S. 467; Rousseau, Droit international public, Band 1, Paris 1970, S. 281. Auch dürfte außer Frage stehen, daß im Zeitpunkt des Abschlusses des LSchA, also zu einer £eit, in der die internationale Währungsordnung generell gekennzeichnet war

durch ein

System fester, mit dem internationalen Währungsfonds vereinbarter Währungsparitäten, und licht, wie heute, durch ein Geflecht freier, sich ständig verändernder Wechselkurse, die Begriffe »depreciation" und „devaluation" bzw. „dépréciation" und „dévaluation" in der Regel den Reichen Sachverhalt beschreiben, da sich die Entwertung einer Währung im Außenverhältnis — systemgerecht — als Abwertung darstellt. Wie nahe die Begriffe aneinanderrückten, läßt ich sogar dem ursprünglichen Wortlaut des Abkommens über den Internationalen Währungsonds ( I W F ) entnehmen: I n Art. I Abs. 3 ist die Rede von „competitive exchange déprédation", obwohl angesichts der in aller Regel fest vereinbarten Paritäten hier eigentlich nur On Abwertung durch staatlichen Hoheitsakt die Rede sein kann. Die angeführten Umstände reichen jedoch nach der Überzeugung des Gerichts nicht aus, um ür die Zeit des Vertragsabschlusses die Bedeutung der Begriffe „depreciation" und „dépréciaion" zwingend auf den Bedeutungsgehalt des deutschen Wortes „Abwertung" zu reduzieren, ^uch für diese Zeit ist Unsicherheit bei der Verwendung der Begriffe sowohl im Englischen /ie im Französischen festzustellen. 20. Läßt sich durch eine Wortinterpretation die Unschärfe des im englischen bzw. franösischen Text verwendeten Begriffs sowie die — mögliche —

Diskrepanz zwischen der

.eutschen Fassung der streitigen Klausel auf der einen und ihrer französischen bzw. eng-

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438

cheiung

lischen Fassung auf der anderen Seite nicht beseitigen, so sind die auslegungsbedürftigen Worte gemäß Art. 31 Abs. 1 W V K „in their context", also aus dem Zusammenhang heraus zu interpretieren, in den sie gestellt sind. „Kontext" ist dabei sowohl der volle Wortlaut der streitigen Klausel wie das Vertragswerk insgesamt. 21. Die auszulegende Klausel ist so aufgebaut, daß in einem ersten Halbsatz die Voraussetzungen für ihr Eingreifen formuliert werden, während der zweite Halbsatz die Konsequenzen, die Rechtsfolgen ihrer Anwendung bezeichnet. Während im zweiten Halbsatz die Rede ist von „der Währung mit der geringsten Abwertung" (the least depreciated currency, la devise la moins dépréciée), spricht der erste Halbsatz der Klausel davon, daß die Garantie zur Anwendung kommt, wenn sich der maßgebende Wechselkurs um mehr als 5 °/o „ändern" sollte (alter, subir une modification). Die Antragsteller berufen sich in ihrer Argumentation auf die W a h l dieses neutralen Ausdrucks im ersten Halbsatz der streitigen Klausel. Eine Änderung könne sich sowohl als Anhebung wie als Senkung des Wechselkurses darstellen. Daraus ergäbe sich, daß die streitige Klausel audi bei der Aufwertung einer der beteiligten Währungen zur Anwendung kommen, der Begriff

Abwertung im zweiten Halbsatz

der

Klausel also untechnisdi im Sinne von Entwertung verstanden werden müsse. Das Gericht sieht sich nicht in der Lage, dieser Auffassung der Antragsteller zu folgen und allein aus der Wahl des Wortes „ändern" im ersten Halbsatz der streitigen Klausel den Schluß zu ziehen, daß man in ihrem zweiten Halbsatz deshalb den Begriff der Abwertung im untechnischen Sinne zu verstehen habe. Es kann dahinstehen, warum die Autoren der streitigen Klausel in ihrem ersten Halbsatz den neutralen Ausdruck „ändern" gewählt haben. I n jedem Fall kann aus der W a h l dieses neutralen Begriffs im ersten Halbsatz nicht — zwingend — gefolgert werden, daß im zweiten Halbsatz der Klausel der Begriff

Abwertung

(depreciation, dépréciation) im untechnischen Sinne, also im Sinne von „Entwertung", verstanden werden muß. I m Gegenteil, die Offenheit der Formulierung des ersten Halbsatzes der streitigen Klausel gibt wegen eben dieser Offenheit keinerlei Anhaltspunkt für die Auslegung der zumindest im Englischen und Französischen mehrdeutigen Begriffe „depreciation" bzw. „dépréciation" im zweiten Halbsatz. 22. Der französische Text des ersten Halbsatzes der streitigen Klausel weicht von der englischen und der deutschen Formulierung insofern ab, als in ihm von „subiraient

une

modification" die Rede ist. D i e Antragsgegnerin w i l l aus dieser Wortwahl im französischen Text entnehmen, daß die Autoren der Klausel offensichtlich nur an eine Senkung der Währungsparität durch staatlichen Hoheitsakt gedacht haben. Denn von „subir" als von „erleiden" könne nur gesprochen werden, wenn der Betroffene — hier eine Währung — einem Eingriff „von oben" ausgesetzt sei. Audi diesem Argument vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Schon ein Blick in ein französisches Wörterbuch macht deutlich, daß „subir" nicht nur die Bedeutung von „erleiden" hat, sondern daß dieses Wort auch in einem sehr viel weiteren Sinne gebraucht wird, der etwa dem deutschen „erfahren" entspricht. 23.

I n der mündlichen Verhandlung ist erörtert worden, ob die streitige Klausel deswegen

nicht den von der Antragsgegnerin behaupteten Inhalt haben könne, weil sie zu einem unbilligen Ergebnis in dem hypothetischen Fall führen würde, daß alle beteiligten Währungen abgewertet, eine einzige aufgewertet würde, oder daß nur eine Währung abgewertet würde und alle anderen gleich bleiben oder aufgewertet werden. Bei Zugrundelegung der Interpretation der Antragsgegnerin ergebe sich das unbillige Ergebnis, daß keine Anhebung stattfinden könne, da es in diesen Fällen keine „am wenigsten abgewertete Währung" gebe, auf deren Kurs eine abgewertete Währung angehoben werden könnte. Schon die sprachliche Auslegung

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

439

des Vertrages führt dazu, in einem solchen Fall den Kurs der nicht abgewerteten Währung vor ihrer Aufwertung zugrunde zu legen. Eine nicht abgewertete Währung kann auch als „am geringsten abgewertet" bezeichnet werden, eine aufgewertete Währung dagegen nicht. Es würde zu einem unsinnigen Ergebnis führen, wenn eine Anhebung der abgewerteten Währungen unterbleiben sollte, weil eine andere Währung nicht abgewertet, sondern sogar aufgewertet wurde. 24. Zum Kontext, der heranzuziehen ist, um die Bedeutung der Begriffe

„depreciation"

und „dépréciation" zu bestimmen und dabei auch die Diskrepanz auszuräumen, die möglicherweise zwischen der deutschen Wortwahl auf der einen und der englischen bzw. französischen Formulierung auf der anderen Seite besteht, zählt neben der einschlägigen Vorschrift der Anlage I selbst auch die Gesamtheit der Bestimmungen des LSchA und seiner Anlagen. Sucht man hier nach weiteren Ansatzpunkten für die Aufhellung des streitigen Sachverhalts, so stößt man zunächst vor allem auf Art. 13 LSchA. Art. 13 regelt für die Fälle, in denen nach den Bestimmungen des LSchA oder seiner Anlagen eine Umrechnung zu erfolgen hat, das Verfahren dieser Umrechnung. Auch die streitige Klausel macht im Falle ihrer Anwendung Umrechnungen erforderlich. Insofern besteht eine direkte Verbindung zwischen ihr und Art. 13 LSchA. Art. 13 LSchA beschreibt insgesamt vier verschiedene Methoden, nach denen, soweit es aufgrund der Bestimmungen des LSchA erforderlich wird, der Wechselkurs zu bestimmen ist: lit. (a)

verweist auf die mit dem I W F vereinbarten Paritäten als Grundlage der U m -

rechnung; lit. (b)

bezeichnet die zwischen den beteiligten Regierungen etwa vereinbarten zweisei-

tigen Zahlungsabkommen als weitere mögliche Berechnungsgrundlage,

allerdings

nur

ersatzweise, nämlich „falls an dem in Betracht kommenden Tage keine solchen Paritäten gelten oder galten"; lit. (c)

nennt für den Fall, daß weder die Voraussetzungen der lit. (a) noch die der

lit. (b) vorliegen, den am Stichtag geltenden mittleren Börsenkurs der Währung, in der zu zahlen ist, an der maßgebenden Börse des Staates, in dessen Währung die Schuld zunächst berechnet wird, als Berechnungsmaßstab; lit. (d) bestimmt schließlich für den Fall, daß die Voraussetzungen der lit. (a)—(c) nicht vorliegen, den Börsenkurs der Währung, in der zu zahlen ist, an der maßgebenden Börse eines dritten Staates. Aufbau und Diktion des Art. 13 LSchA stellen außer Zweifel, daß es sich bei den ausgewiesenen Berechnungsmethoden nicht um ein beliebiges Angebot an die Vertragspartner bandelt, sondern daß die in Art. 13 normierte Abfolge der Methoden zwingend ist: Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Methoden nach lit. (b)—(d) sind nur gegeben, wenn die der jeweils vorausgehenden Ziffern nicht vorliegen. Daraus und aus der Tatsache, daß im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, also 1952, außer der Schweiz, die dem Abkommen über den I W F bis heute nicht beigetreten ist, und Frankreich, das vom 26. Januar 1948 bis tum 29. Dezember 1958 keine Parität mit dem I W F vereinbart hatte, alle Vertragspartner Mitglieder des I W F waren und mit diesem vereinbarte Paritäten hatten, läßt sich ohne wei:eres ablesen, daß der Berechnungsmodus nach Art. 13 lit. (a) LSchA der für den Normal-, für den Regelfall war. Die Praxis bestätigt dieses Ergebnis. Als der französische Franken zweimal, 1957 und 1958, abgewertet wurde, ist bei Beantwortung der Frage, ob eine fünfprozentige Wechselkursänderung im Sinne der streitigen Klausel vorliegt, gemäß Art. 13 lit. (c) LSchA verfahren worden — da die Voraussetzung für die Anwendung der lit. (a) und (b) nicht vorlagen. I n den

440

Young- Anleihe-Fall:

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anderen Fällen ist dagegen da, wo umgerechnet werden mußte, Art. 13 lit. (a) LSchA als Umrechnungsgrundlage benutzt worden. Die Bedeutung von Art. 13 LSchA für die Interpretation der streitigen Klausel besteht zunächst darin, daß man über diese Vorschrift das LSchA mit seinen Anlagen währungsrechtlich ausdrücklich in das System von Bretton Woods einpaßte, das bei Abschluß des Schuldenabkommens, also 1952, schon bestand, und das auch nach 1952 die internationalen Währungsbeziehungen noch für fast zwei Jahrzehnte bestimmte. Rückgrat dieser Währungsordnung war die für fast jede Währung zwischen dem jeweiligen Mitgliedstaat und dem I W F vereinbarte, feste, gemäß Art. I V Abs. 1 (a) des IWF-Abkommens — in seinem ursprünglichen Wortlaut — in Gold oder US-Dollar ausgedrückte Parität. Rückgrat dieser Währungsordnung waren außerdem feste, sich aus diesen Paritäten unmittelbar ergebende Wechselkurse. D a ß sich Devisengeschäfte tatsächlich auch außerhalb dieses Systems abwickelten, ändert an dessen grundsätzlicher Geltung nichts. Der entscheidende Unterschied dieses Systems zum heutigen System des „floating", der sich ständig verändernden Wechselkurse, besteht darin, daß der Außenwert einer Währung sich nicht — von Tag zu Tag neu — aus dem auf den internationalen Finanzmärkten in einer anderen Währung gezahlten Preis ergab, sondern daß dieser Außenwert — innerhalb einer minimalen Bandbreite — fixiert war durch die eigene Parität. Aus dieser Einbettung des LSchA und der auszulegenden Klausel in das internationale Währungssystem, so wie es auch noch zum Zeitpunkt der hier interessierenden D M - A u f w e r tung von 1961 und 1969 rechtlich und tatsächlich die Währungsbeziehungen bestimmte, folgt konkret zweierlei für die Inhaltsbestimmung von „Abwertung", von „depreciation"

bzw.

„dépréciation" im zweiten Halbsatz der Klausel. Einmal, daß die von den Antragstellern immer wieder vorgetragene Auffassung, jede Aufwertung einer der beteiligten Währungen bedeute automatisch die Abwertung (depreciation, dépréciation) aller nicht gleichzeitig aufgewerteten Währungen im Sinne der streitigen Klausel, nicht zu halten ist. Zwar ist unbestreitbar, daß etwa eine DM-Aufwertung dazu führt, daß der Käufer von D M mehr englische Pfunde oder belgische Franken für den gleichen D M Betrag aufwenden muß, als dies vor der Aufwertung notwendig war. Aber da sich durch die Aufwertung der D M

weder die — mit dem I W F vereinbarte —

Parität des englischen

Pfundes noch die des belgischen Franken ändert, kann von einer Abwertung (depreciation, dépréciation) dieser Währungen in dem Sinne, wie ihn die streitige Klausel gebraucht, nicht die Rede sein: Für beide Währungen bleibt — in dem aufgezeichneten System des I W F — der in Gold oder US-Dollar ausgewiesene Gegenwert unverändert. Ebenso unverändert bleibt die Kaufkraft dieser Währungen im Inland und der Außenwert dieser Währungen im Verhältnis zu allen anderen Währungen — mit der einzigen Ausnahme der aufgewerteten Währung. M i t anderen Worten: Die von den Antragstellern vorgetragene Auffassung trifft sachlich nur insoweit zu, als durch die Aufwertung einer Währung die anderen Währungen im Verhältnis zu ihr billiger an den Börsen gehandelt werden, so daß der Inhaber eines nicht aufgewerteten Zahlungsmittels zum Ankauf von Zahlungsmitteln der aufgewerteten Währung mehr aufwenden muß. Der eigentliche Geldwert, sein Verhältnis zum Gold oder zur Leitwährung Dollar, ist dadurch nicht berührt. Der Inhaber eines nicht aufgewerteten Zahlungsmittels kann sich nach Aufwertung einer anderen Währung die gleiche Menge Gold bzw. den gleichen Dollarbetrag — oder, etwa im Fall der DM-Aufwertung, auch den gleichen Betrag in Lire oder Schweizer Franken — kaufen wie vorher. Das ändert sich nur bei einer Abwertung der eigenen Währung im formellen Sinn. Aus der Berücksichtigung des Art. 13 LSchA bei der Auslegung der streitigen Klausel ergibt sich darüber hinaus für den hier konkret zur beurteilenden Sachverhalt das Folgende: I m Zeitpunkt der beiden Aufwertungen der D M , also 1961 und 1969, lagen die Voraussetzungen

Young- Anleihe-Fall:

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441

für die Anwendung von A r t . 13 lit. (a) LSchA vor. Alle am LSchA beteiligten Staaten mit Ausnahme der Schweiz waren Mitglieder des I W F und hatten sich verpflichtet, die mit dem I W F vereinbarten, festen Paritäten zu beachten. Auch Frankreich war 1958, nach der zweiten Abwertung des Franken, zu festen Paritäten zurückgekehrt. Daher hatte eine Umrechnung, soweit sie bei der Anwendung der streitigen Klausel notwendig wurde, gemäß Art. 13 lit. (a) LSchA zu erfolgen. Das bedeutete, daß dieser Umrechnung die mit dem I W F vereinbarten Paritäten zugrunde zu legen waren. Diese aber hatten sich infolge der

DM-Aufwertung

— außer bei der D M selbst — nicht verändert. Anders ausgedrückt: Die D M - A u f w e r t u n g hatte keine Abwertung (depreciation, dépréciation) der Währungen im Sinne der streitigen Klausel bewirkt. 25. D i e Antragsteller haben vorgetragen, ein Rückgriff auf Art. 13 LSchA bei der Auslegung der streitigen Klausel sei fragwürdig; denn Art. 13 LSchA sei eine rein technische Vorschrift, die nur das Verfahren der „Umrechnung" von einer Währung in die andere regele. Deshalb sei in Art. 13 LSchA auch vom „Umrechnungskurs" die Rede, während die streitige Klausel von „Wechselkursen" spreche. Üblicherweise bezeichnet der Begriff

„Wechselkurs"

das Verhältnis zweier oder mehrerer Währungen zueinander. Der Wechselkurs einer Währung könne sich deshalb durchaus auch ohne einen den Außenwert dieser Währung betreffenden staatlichen Hoheitsakt ändern. Zu diesem Argument ist zunächst zu bemerken, daß nur der deutsche Text von Art. 13 LSchA das Wort „Umrechnungskurs"

verwendet: Der englische Text spricht von „rate of

exchange", der französische von „taux de change", und damit verwenden diese beiden Texte den gleichen Begriff, auf den in der streitigen Klausel mehrfach Bezug genommen wird. Zu dem deutschen Text aber ist festzustellen, daß ein Studium des Wortlauts des ganzen Art. 13 LSchA ergibt, daß sich die Begriffe

„Umrechnungskurs"

und „Wechselkurs" offenbar

nur

terminologisch, nicht aber inhaltlich unterscheiden: I n den lit. (c) und (d) ist im deutschen Text auch dann von „Umrechnungskurs" die Rede, wenn der Sache nach unzweifelhaft der Wechselkurs gemeint ist. Außerdem heißt es ausdrücklich am Schluß der streitigen Klausel, daß fällige Raten „zu dem im Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Zahlung maßgebenden Wechselkurs wieder in die Emissions Währung umzurechnen" sind. (Hervorhebung hinzugefügt). I m übrigen haben die Antragsteller nicht darzulegen vermocht, worin der sachliche Unterschied zwischen Umrechnungskurs und Wechselkurs liegen soll. Es ist zwar richtig, daß der Ausdruck „Wechselkurs" meist im Zusammenhang mit den Börsenkursen gebraucht wird. Aber Art. 13 LSchA stellt in seiner lit. (a) gerade nicht auf Börsenkurse ab, sondern auf die mit dem I W F vereinbarten Paritäten. A u f die Börsenkurse wird hingegen in den lit. (c) und (d) verwiesen. 26. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragsteller auch nicht aus dem Umstand, daß im ersten Absatz der streitigen Klausel, also in dem Teil, der die Voraussetzungen für das Eingreifen der Sicherung formuliert, der deutsche Text zwar von dem maßgeblichen Wechselkurs spricht, im englischen Text dagegen von „the rates of exchange ruling any of the currencies of issue", im französischen Text von „les taux de change entre deux ou plusieurs monnaies d'émission" die Rede ist. Selbst wenn man von dem französischen Text ausgeht und mit ihm unterstellt, daß der erste Halbsatz der streitigen Klausel unmittelbar das Verhältnis mehrerer Emissionswährungen zueinander anspricht und nicht — oder jedenfalls nur indirekt — ihr jeweiliges Verhältnis zum Gold- bzw. Dollar-Standard, zwingt diese Annahme keineswegs zu der Schlußfolgerung, daß dann im zweiten Halbsatz der Klausel der Begriff „Abwertung" im untechnischen Sinne als relativer Wertverlust zu verstehen sei. I m Gegenteil, die französische Fassung des ersten

Young- Anleihe-Fall:

442

cheiung

Halbsatzes der streitigen Klausel bestätigt dann nur ein Ergebnis, daß sich schon aus der Wortinterpretation

des dort

ebenfalls

verwendeten

Begriffs

„ändern"

(alter,

subir

une

modification) ergibt: die Offenheit der Formulierungen in diesem ersten Halbsatz, die es unmöglich macht, Rückschlüsse auf Inhalt und Bedeutung des zweiten Halbsatzes zu ziehen. 27. Die Antragsteller haben sich zur Stützung ihrer Auffassung, daß die streitige Klausel nichts mit dem Gold- bzw. Dollar-Standard des I W F und mit festen, mit dem I W F vereinbarten Währungsparitäten zu tun habe, auf die Entscheidung eines britischen Gerichts, der Queen's Bench Division, im Fall Lively LTD.

and Another v. City of Munich berufen.

Entscheidung vom 30. Juni 1976, The Weekly Law Reports 1976, S. 1004 ff. In diesem Fall ging es um eine Anleihe der Stadt München aus dem Jahre 1928, die als Teil der deutschen Vorkriegsschulden ebenfalls vom LSchA erfaßt wird und auf die deshalb die Bestimmungen des Abkommens Anwendung finden. I n Abänderung der ursprünglichen Anleihebedingungen wurde u. a. der Fälligkeitstermin der Anleihe vom 1. Dezember 1953 auf den 1. Dezember 1973 verschoben. Konkret ging es in dem zitierten Rechtsstreit darum, ob die Berechnung der am 1. Dezember 1973 fälligen Beträge nach A r t . 13 lit. (a) oder aber nach Art. 13 lit. (c) LSchA zu erfolgen hatte. Der Streit entstand deshalb, weil es im Zeitpunkt der Fälligkeit zwar noch fest vereinbarte Paritäten mit dem I W F gab, in der Realität das System der festen Wechselkurse aber am 15. August 1971 — an diesem Tag hob die amerikanische Regierung die Gold-Konvertibilität des Dollars auf —

kollabiert und durch ein

Geflecht flexibler, von Tag zu Tag schwankender Wechselkurse ersetzt worden war. Sollte nun bei der Berechnung der von der Schuldnerin zu zahlenden Beträge trotz dieses eklatanten Zusammenbruchs des Systems von Bretton Woods weiterhin von den vereinbarten Paritäten ausgegangen werden? Das Gericht entschied für die Realität und gegen die rechtliche Fiktion: Es entschied im Interesse eines effektiven Gläubigerschutzes, daß die Umrechnung auf der Basis von Art. 13 lit. (c) und nicht von Art. 13 lit. (a) LSchA zu erfolgen habe. Diese Entscheidung vermag die Auffassung

der Antragsteller

unter keinem Aspekt

zu

stützen. I m Gegenteil, sie bestätigt die Richtigkeit der unter Rückgriff auf Art. 13 lit. (a) LSchA vorgenommenen Auslegung des Begriffs der Abwertung in der streitigen Klausel. Dabei kann dahinstehen, ob die Entscheidung den währungspolitischen und

währungsrechtlichen

Gegebenheiten des Jahres 1973 tatsächlich gerecht geworden ist. I n jedem Fall aber besteht der entscheidende Unterschied zu dem hier zu erörternden Fall darin, daß die hier bedeutsamen Daten die Jahre 1961 und 1969 sind — und nicht das Jahr 1973. I n dieser Zeitdivergenz liegt der fallentscheidende Unterschied; denn während nach der 1971 erfolgten Aufkündigung der Goldparität des Dollars im Jahre 1973 das System von Bretton Woods längst zerbrochen war — audi wenn sich auf formaler, auf juristischer Ebene noch Nachhutgefechte abspielten — , hatte dieses System bis 1971 in seinen Grundzügen durchaus Bestand. Bis 1971 gab es für die meisten Währungen der Welt nicht nur feste Paritäten und feste Wechselkurse auf dem Papier, auch die währungspolitische Realität entsprach diesem Bild. Das gilt unstreitig sowohl für 1961 wie für 1969, also für die beiden Jahre, in denen die D M aufgewertet wurde. Damit aber war das Bild des internationalen Währungssystems sowohl 1961 wie 1969 völlig verschieden von dem des Jahres 1973. Das einzige, was deshalb dem von den Antragstellern zuerst zitierten Urteil für die hier anstehende Entscheidung abzugewinnen ist, ist ein Umkehrschluß: Unterstellt man, daß in diesem Urteil angesichts des „floating" zu Recht Art. 13 lit. (c) LSchA als Umrechnungsmethode benutzt worden ist, so sprechen eigentlich alle in diesem Urteil zur Stützung der Entscheidung vorgetragenen Gründe dafür, daß vor 1971, also vor der Aufgabe der Goldparität des Dollars, Art. 13 lit. (a) LSchA die in der Regel zu nutzende Umrechnungsmethode beschreibt. Diese Methode aber setzt ein System der festen Gold- bzw. Dollarparitäten mit darauf basierenden festen Wechsel-

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

443

kursen voraus. I n diesem System waren Auf- und Abwertungen ein bilaterales „Geschäft" zwischen dem jeweils zuständigen Staat und dem I W F . 28. Zu dem „Kontext", aus dem heraus nach Art. 31 Abs. 1 W V K der auslegungsbedürftige Begriff „Abwertung" zu interpretieren ist, gehört aber nicht nur Art. 13 LSchA. Die Antragsteller haben außerdem immer wieder auf Art. 8 LSchA hingewiesen. Art. 8 LSchA verpflichtet die Bundesrepublik Deutschland, keine Schlechterstellung oder Bevorzugung bei der Erfüllung der Regelungsbedingungen nach dem LSchA zuzulassen, und zwar „weder mit Bezug auf die verschiedenen Schuldenarten noch auf die Währung, in denen die Schulden zu zahlen sind, noch in anderer Beziehung", es sei denn, die untersdiiedliche Behandlung ist eine Folge der Regelung durch das Abkommen selbst. I m gleichen Sinne heißt es in Ziffer 23 des offiziellen Berichts der Konferenz über deutsche Auslandsschulden — die als Anhang Β des LSchA zu dem nach Art. 31 Abs. 1 W V K für die Auslegung relevanten Kontext gehört — , die BRep solle bei der Durchführung der vereinbarten Bedingungen „keine Diskriminierung oder Bevorzugung im Hinblick auf einzelne Schuldenarten, auf die geschuldeten Währungen oder in anderer Hinsicht zulassen". Schließlich ist nach dem unstreitigen Vortrag aller Parteien während der Verhandlungen in London immer wieder betont worden, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung gelte und unter allen Umständen gewahrt werden müsse. Die Antragsteller sind der Meinung, es würde eine das Diskriminierungsverbot des Art. 8 LSchA verletzende Ungleichbchandlung darstellen, wenn etwa die Gläubiger der deutschen Tranche infolge der Aufwertung der D M mehr erhalten als die Gläubiger anderer Tranchen, deren Währungen nicht aufgewertet wurden. Es ist richtig, daß die Inhaber der auf D M lautenden Schuldverschreibungen infolge der DM-Aufwertungen von 1961 und 1969 mehr erhalten als andere Gläubiger. Dieses Ergebnis ist die Folge einer Beachtung der Vorschrift des Art. 13 lit. (a) LSchA bei dem nach dem zweiten Halbsatz der streitigen Klausel notwendigen Umrechnungsprozeß.

Diese A r t

der

Ungleichheit im Ergebnis verletzt jedoch nicht das Diskriminierungsverbot des Art. 8 LSchA. Art. 8 LSchA ist einmal schon deshalb nicht verletzt, weil das hier formulierte

Diskrimi-

nierungsverbot selbst ausdrücklich eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Schuldenarten dann nidit als Schlechterstellung oder Bevorzugung verstanden wissen will, wenn diese unterschiedliche Behandlung eine Folge „der Regelung gemäß den Bestimmungen dieses Abkommens und seiner Anlagen ist". Damit gehen nach dem Wortlaut des Diskriminierungsverbotes sowohl Art. 13 LSchA wie die streitige Klausel der Anlage I als leg es speciales der lex generalis des Gleichbehandlungsgebotes vor. Es bedarf insoweit also noch nicht einmal des Rückgriffs auf den allgemeinen Auslegungsgrundsatz vom Vorrang der spezielleren Vorschrift. Darüber hinaus ist davon auszugehen, daß das Diskriminierungsverbot

des Art. 8

LSchA in dem hier erörterten, konkreten Zusammenhang keine andere inhaltliche Bedeutung hat als die in Art. I I des General Bond formulierte „pari passu-Klausel". Die „pari passuKlausel" des General Bond aber erfaßt nicht den Fall einer „Ungleichheit im Ergebnis", also den Fall der ungleichen Höhe der Einlösungswerte. Die übliche Funktion einer „pari passu-Klausel" in Anlciheverträgen ist die, im Interesse des Anleihegläubigers dem Anleihcschuldner zu verbieten, neue, zusätzliche Verbindlichkeiten einzugehen und mit Vorrang vor der Anleiheschuld auszustatten. A u f diese Weise soll ζ . B. verhindert werden, daß bei der Bedienung der Anleihen ein Gläubiger schlechter gestellt wird als ein anderer im Hinblick auf die Höhe der Zahlungen, wenn der Schuldner außerstande ist, alle gleichzeitig fälligen Forderungen voll und gleichmäßig zu bedienen. Vgl. Horn,

Das Redit der internationalen Anleihen, Frankfurt 1971, S. 305.

Entscheidend ist also die Gewährleistung eines bestimmten — gleichwertigen — Rangs für die mit der „pari passu-Klausel" ausgestattete Anleihe. Dementsprechend heißt es auch in

Young- Anleihe-Fall:

444

Absatz I I des General Bond —

cheiung

in seinem englischen, nach Absatz I I I

des Bonds allein

maßgebenden Text — , daß die einzelnen Tranchen in den verschiedenen Währungen „shall rank pari passu in all respects irrespective of date or place of issue or otherwise". Die Klausel sollte also gewährleisten, daß z . B . die beschränkte Zahlungsfähigkeit oder gar die — zeitweise — Zahlungsfähigkeit des Anleiheschuldners jeden Bondinhaber in gleichem U m fang treffe. Konkret sollte sie vor allem verhindern, daß das Deutsche Reich im Falle von Liquiditätsschwierigkeiten den für die Bezahlung aller Tranchen nicht ausreichenden Betrag ungleichmäßig auf die Trandien verteilen ließ, mit der Konsequenz, daß z. B. die auf Lire oder auf belgische Franken lautenden Bonds voll, die Dollar- oder Pfund-Bonds

dagegen

überhaupt nicht bedient würden. So das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. M a i

1936, Entscheidungs-

sammlung des Bundesgerichts Band 62 (1936) I I , S. 140 ff. 29. Als letzte Interpretationshilfe für die Auslegung der streitigen Klausel, die in den nach Art. 31 Abs. 1 W V K zu berücksichtigenden Kontext gehört, bieten sich zwei weitere Bestimmungen aus den Anlagen des LSchA an: Es sei verwiesen auf Art. V Abs. 2 lit. (b) der Anlage I I und auf Art. 7 Abs. 3 der Anlage I V . Anlage I I enthält die vereinbarten Empfehlungen für die Regelung mittel- und langfristiger deutscher Schulden aus privaten Kapitalgeschäften, Anlage I V die vereinbarten Empfehlungen vor allem für die Regelung von Forderungen aus dem Waren- und Dienstleistungsvcrkehr. I n den beiden genannten Bestimmungen wird für die Berechnung von Schulden in ausländischer Währung — mit Ausnahme von auf Gold-Dollar oder Gold-Schweizer Franken lautende Schulden — der Grundsatz aufgestellt, daß der geschuldete Betrag als Gegenwert eines Dollarbetrages nach dem zur Zeit der Fälligkeit der Zahlung maßgebenden Wechselkurs berechnet werden soll. Jedoch dürfe

„der so

errechnete Betrag in der Emissionswährung . . . nicht niedriger sein", als wenn er zu dem am 1. August 1952 maßgebenden Wechselkurs errechnet würde. Das aber bedeutet, daß bei der Berechnung des geschuldeten Betrages nach den beiden zitierten Bestimmungen der Kurs vom 1. August 1952 nicht unterschritten, wohl aber überschritten werden darf. Diese beiden Bestimmungen sind für die Auslegung der streitigen Klausel der Anlage

I

insofern von Bedeutung, als auch sie die Schlußfolgerung nahelegen, daß die abweichende Formulierung in dieser Klausel der die Young-Anleihe betreffenden Anlage I die Berücksichtigung einer Aufwertung bei der Berechnung des geschuldeten Betrages ausschließen wollte. 30. Nach Art. 31 Abs. 1 W V K sind neben dem Wortlaut und dem Kontext „Gegenstand und Zweck" des Vertrages bei der Auslegung unklarer Vertragsbestimmungen heranzuziehen. Gegenstand des LSchA war die Regelung der deutschen Auslandsschulden, Zweck des Vertrages der Versuch, im Interesse aller Beteiligten einen Ausgleich zu schaffen zwischen den Verbindlichkeiten der Bundesrepublik Deutschland, die sich aufgrund ihres Selbstverständnisses für

verpflichtet

ansah, die gesamten deutschen Schulden zu begleichen und

tatsächlichen wirtschaftlichen

Möglichkeiten. Denn die angestrebte, möglichst

ihren

weitgehende

Befriedigung der Gläubiger war nur zu erreichen unter der Voraussetzung, daß die deutsche Volkswirtschaft wieder gesundete. Damit aber wurde diese Gesundung ebenso zum Vertragszweck wie die Schuldentilgung selbst. Der so definierte Zweck des Vertrages konnte bei aller Bereitschaft der Bundesrepublik Deutschland, auch für die deutschen Auslandsschulden der Vorkriegszeit einzustehen, nur erreicht werden, wenn die ausländischen Gläubiger auf einen erheblichen Teil ihrer Forderungen verzichteten und auch bei der Vereinbarung der Zahlungsbedingungen für die verbleibenden Beträge den deutschen Schuldnern entgegenkamen. Der Vertragszweck des LSchA gibt also Anlaß, sich bei der Auslegung der einzelnen Bestimmungen des Abkommens immer wieder vor Augen zu führen, wie sehr die Vertragspartner bemüht waren, bei der Formulierung des gesamten Vertragswerkes die schwierige Balance zu halten

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

445

zwischen dem berechtigten Wunsch nach weitgehender Befriedigung der Gläubiger auf der einen und dem Bestreben, den bzw. die Schuldner nicht durch übermäßige Belastungen wirtschaftlich zu strangulieren und damit den angestrebten Erfolg des Abkommens in Frage zu stellen. Die Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland hat sich, wie heute jeder weiß, schon in den fünfziger Jahren über Erwarten schnell und gut erholt. Die deutschen Schuldner hatten daher keine Schwierigkeiten, ihre Verbindlichkeiten in dem vom LSchA bestimmten Umfang zu erfüllen. Angesichts dieser Entwicklung besteht bei den Antragstellern begreiflicherweise die Neigung, den rapiden und überaus nachhaltigen Gesundungsprozeß der deutschen W i r t schaft als ein Argument zu ihren Gunsten in die gegenwärtige Diskussion einzuführen, etwa in dem Sinne: D a die Antragsteller der Antragsgegnerin damals so weit entgegengekommen seien, müsse diese sich heute gefallen lassen, daß ihre Verpflichtungen im Zweifel weit ausgelegt würden. Derartige Erwägungen sind schwerlich mit dem in Ubereinstimmung zu bringen, was als „object and purpose" des LSchA anzusehen ist und was seinen Niederschlag auch etwa gefunden hat in den Formulierungen der Präambel des Abkommens. Die

wirtschaftliche

Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland hätte auch ganz anders verlaufen können. Weder in dem einen noch in dem anderen Fall kann diese tatsächliche Entwicklung aber Einfluß gewinnen auf das Ergebnis der Auslegungsbemühungen um die streitige Klausel, die ohne Zweifel Ausdruck des Versuchs der Vertragspartner ist, aus der Perspektive von 1952 zwischen Wollen und Können einen vernünftigen Mittelweg zu finden. 31. Nach Art. 31 Abs. 3 Ziff. (a) und (b) W V K sind bei der Vertragsauslegung zusammen mit dem Kontext sowohl spätere Absprachen der Vertragspartner über die Vertragsauslegung wie jede A r t von praktischer Umsetzung des Vertrages zu berücksichtigen, aus dem sich eine Ubereinstimmung der Partner hinsichtlich der Interpretation bestimmter Vertragsteile ergibt. Unstreitig ist zunächst, daß die Parteien des LSchA sich nach Vertragsschluß nicht auf eine bestimmte Auslegung der streitigen Klausel haben einigen können. Ein entsprechender Versuch im Oktober 1953 in Basel blieb ohne Ergebnis. Die fortbestehende Meinungsverschiedenheit wird am deutlichsten dokumentiert durch den Umstand, daß man nach einigen weiteren vergeblichen Versuchen den Streit schließlich vor den Schiedsgeriditshof brachte. Ein Indiz für eine zumindest stillschweigende — spätere — Einigung der Vertragspartner auf ein bestimmtes Verständnis des Begriffs „Abwertung" in der streitigen Klausel könnte deshalb höchstens in der einschlägigen Praxis der einzelnen Vertragspartner zu finden sein. Tatsächlich scheint diese Praxis zu belegen, daß zumindest einige der beteiligten Regierungen die streitige Klausel zunächst ausschließlich als Schutz gegen eine „formelle" Abwertung ihrer Währung, also in dem Sinne verstanden, daß die Klausel den Fall der Aufwertung einer dritten Währung mit ihren Konsequenzen nicht erfaßt. I n der Botschaft des Schweizerischen Bundesrates an die Bundesversammlung vom 5. M a i 1953 heißt es über die streitige Klausel, daß sie eine Garantie enthalte „gegen eine künftige, 5 % übersteigende Abwertung". I n der Botschaft des Präsidenten der Vereinigten Staaten an den Senat vom 10. April 1953 wird zunächst darauf hingewiesen, daß die Goldklausel im Falle von „further depreciation" nicht mehr zur Anwendung komme. Anstelle der Goldklausel greife nunmehr die streitige Klausel in den Fällen ein, in denen eine der beteiligten Währungen „has depreciated by 5 °/o or more". I m Fall der Schweiz ist es die Verwendung des Wortes „Abwertung" ohne jeden erläuternden Zusatz, im Fall der U S A ist es die Verbindung, die hergestellt wird zwischen dem Begriff „depreciation" und der Goldklausel, die darauf hinweisen, daß zu diesem Zeitpunkt nur an den Schutz der eigenen Währung gegen „formelle" Abwertungen gedacht war.

Young- Anleihe-Fall:

446

cheiung

Zu erwähnen ist allerdings in diesem Zusammenhang ebenfalls, daß es in dem Schreiben der Bank von England an die Bundesschuldenverwaltung vom 2. A p r i l 1953 zu den Berechnungsmodalitäten

auf

Grund

der Währungssicherungsklausel

hieß,

dieser Berechnung sei

zugrunde zu legen „the currency most favourable to bondholders". Die Bundesschuldenverwaltung hat diese Formulierung in einem Schreiben vom 8. August 1953 an die Schweizerische Kreditanstalt übernommen, offenbar ohne zu erkennen, welche Schlußfolgerungen dieser Text zuläßt. Daß sie nicht die Absicht hatte, sich der Auslegung der streitigen Klausel durch die Bank von England anzuschließen, ergibt sich eindeutig aus ihrem Verhalten auf der Baseler Konferenz im Oktober des gleichen Jahres. Außerdem war in einem der Entwürfe der französischen Gläubigervertretung für ein Rundschreiben die streitige Klausel so beschrieben, daß sie den Fall der Aufwertung ausdrücklich einschloß. A u f Gegenvorstellungen der Bundesschuldenverwaltung

hin übernahm jedoch der endgültige Text

des Rundschreibens

(vom

1. Februar 1954) die Klausel in dem Wortlaut, der Eingang in die Anlage I des LSchA gefunden hat. Somit sind zumindest einige Äußerungen aus der Zeit unmittelbar Abkommens, die dem Verantwortungsbereich

der Antragsteller

nach Abschluß des

entstammen, durchaus als

Indizien für ein Verständnis der streitigen Klausel als Schutzklausel ausschließlich gegen Abwertungen zu interpretieren. Ebenso ist festzustellen, daß die Bundesschuldenverwaltung in ihrer Korrespondenz und bei Verhandlungen über Einzelheiten der Ausführung des LSchA von Anfang an eine restriktive, auf die Fälle der Abwertung beschränkte Interpretation der Klausel vertreten oder zumindest zum Ausdruck gebracht hat, daß sie sich außerstande sehe, einer weiten Auslegung der Klausel zuzustimmen. Insgesamt wird man jedoch feststellen müssen, daß die Zeit zwischen Abschluß des Abkommens im Jahre 1952 und dem offenen Ausbruch der Meinungsverschiedenheiten anläßlich der ersten DM-Aufwertung im Jahre 1961 wenig ergiebig ist: Es gibt — trotz entsprechender Bemühungen —

keine verbindliche Einigung der Vertragspartner

über die Auslegung der

streitigen Klausel, und auch das Verhalten einzelner Vertragsparteien läßt keinen sicheren Rückschluß auf ihr Verständnis des Begriffs

„Abwertung"

(depreciated, dépréciée) in der

Klausel zu. Spätestens zu Beginn des Jahres 1954 wird vielmehr deutlich, daß man die streitige Auslegungsfrage bewußt offen läßt. 32. Nach Art. 32 W V K ist der Rückgriff auf zusätzliche Interpretationsmittel, zu denen insbesondere

auch die Entstehungsgeschichte

eines Vertrages, die

„travaux

préparatoires",

gehören, in zwei Fällen zulässig: Entweder, um das mit Hilfe der Auslegungsmaximen des Art. 31 W V K gefundene Ergebnis als richtig zu bestätigen, oder, um den Sachverhalt weiter aufzuklären, wenn der Auslegungsversuch nach Art. 31 W V K nur zu unklaren, zweifelhaften oder aber offensichtlich absurden Ergebnissen geführt hat. Nach der Überzeugung des Gerichts ist die Beschäftigung mit den „travaux préparatoires" des LSchA ein Anwendungsfall der ersten Alternative von Art. 32 W V K : Es geht vor allem darum, anhand des von den Parteien schriftlich und mündlich mit großem Einsatz aufgearbeiteten Materials über die Entstehungsgeschichte des Abkommens die Richtigkeit des aufgrund einer Auslegung nach Art. 31 W V K gefundenen Ergebnisses zu bestätigen. 33. Die streitige Klausel war ein Kompromiß, auf den sich die Vertreter der privaten Gläubiger und die Repräsentanten der an der LSchK beteiligten Gläubigerstaaten nach längeren Verhandlungen zunächst unter sich einigten. Der Kompromiß war notwendig geworden, als feststand, daß die Vereinigten Staaten der Beibehaltung der ursprünglich in Art. V I (a) des General Bonds der Young-Anleihe verankerten Goldklausel unter keinen Umständen zustimmen würden. I m Sachverhalt ist geschildert, wie schwierig es war, gerade an dieser Stelle, wo es um einen brauchbaren Ersatz für die Goldklausel ging, zu einer Einigung zu

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

447

kommen. Die Schwierigkeiten bestanden vor allem darin, die Vertreter der verschiedenen Gläubigerinteressen — etwa der amerikanischen im Gegensatz zu den europäischen —

zu

abgestimmten Kompromißvorschlägen zu bringen. Zwar haben offenbar die deutschen Vertreter in den Verhandlungen als erste darauf hingewiesen, daß die Neuvereinbarung

von

Goldklauseln nach dem deutschen ebenso wie nach dem amerikanischen Recht verboten oder genehmigungspflichtig sei. D r . Abs, der Leiter der deutschen Delegation, der von der Antragsgegnerin als Zeuge benannt worden ist, hat dazu aber ausdrücklich — und unwidersprochen — erklärt, daß die Bundesrepublik Deutschland damals trotzdem einer Beibehaltung der Goldklausel zugestimmt hätte, wenn ohne sie die gesamte Schuldenregelung nicht zustandegekommen wäre. Bei den Verhandlungen über einen Ersatz der Goldklausel als Sicherung der Gläubiger wurde auch über eine auf Dauer angelegte Bindung der geschuldeten Beträge an eine bestimmte Währung, etwa an den Dollar oder das Pfund Sterling, verhandelt. Eine entsprechende Ersatzlösung kam jedoch nicht zustande, da offenbar

zumindest einige Gläubiger

Zweifel an der langfristigen Stabilität einer einzelnen Währung hatten. Andererseits bestand Einigkeit unter den Gläubigern dahin, daß sie auf einem Schutz gegen den möglichen Wertverfall der einzelnen Emissionswährungen bestehen müßten. Offen und umstritten aber war vor allem die Frage, wie weit dieser Schutz reichen sollte. I n den dem Gerichtshof zur Kenntnis gebrachten Protokollen ist keine Äußerung verzeichnet, die — auch nur andeutungsweise — darauf schließen ließe, daß der für die Goldklausel zu findende Ersatz über den Schutz gegen die Abwertung der jeweiligen Emissionswährung hinaus auch Teilhabe an der Aufwertung einer anderen Emissionswährung gewährleisten sollte. Auch die Aussagen der vom Gerichtshof angehörten Zeugen stimmen darin überein, daß von Aufwertungen auf der LSchK nicht gesprochen worden ist. Der von den Antragstellern benannte Zeuge Spang hat ausgesagt, er könne sich nicht erinnern, daß die Rede davon gewesen sei, die Währungsklausel decke auch Aufwertungsfälle ab. Der ebenfalls von den Antragstellern benannte Zeuge Gunter hat erklärt, von dem Fall der „appreciation" des Dollars oder einer anderen Währung sei nicht gesprochen worden. Wenn der Zeuge Gunter außerdem ausgesagt hat, die Frage, ob jemand über „appreciation" gesprochen habe, sei gar nicht so wichtig, denn es sei — seiner Meinung nach — doch „selbstverständlich", daß es, wenn man über Garantien und Wechselkurse und das Verhältnis zwischen Wechselkursen spreche, implicite immer gleichzeitig um „depreciation" und „appreciation" gehe, so kann dieser Meinungsäußerung des Zeugen Gunter bei der Auswertung der „travaux préparatoires" durch den Gerichtshof kein Gewicht zukommen. Seine Rechtsansichten sind für den Gerichtshof nicht von Interesse. 34. Es erscheint erforderlich, an dieser Stelle ein kurzes Wort zur Abgrenzung des Begriffs der „travaux préparatoires" einzufügen. Hervorzuheben ist als erstes, daß man den Begriff in der Regel zu beschränken hat auf das schriftlich fixierte — und somit später audi tatsächlich greifbare — Material. Das bedeutet, daß mündliche Erklärungen und Stellungnahmen, die nicht in einem Protokoll oder Konferenzpapier festgehalten sind, wohl nur in Ausnahmefällen als Bestandteil von „travaux préparatoires" anzusehen sind. I n jedem Fall aber können sie nur dann beachtet werden, wenn sie in offizieller Funktion und während der Verhandlungen selbst abgegeben worden sind. Vgl. hierzu Hyde , International Law, chiefly as interpreted and applied by the United States, Band 2, Boston 1947, S. 1497 f. Eine weitere Voraussetzung dafür, als Bestandteil der „travaux préparatoires" zu gelten, ist die, daß es sich um Material handelt, das allen — ursprünglichen —

Vertragsparteien

Young- Anleihe-Fall:

448

ndeiung

tatsächlich zugänglich und auch bekannt war. Entwürfe für einzelne Artikel, vorbereitende Dokumente und Protokolle von Sitzungen, zu denen einem oder einem Teil der Vertragspartner der Zugang versperrt war, können bei der Vertragsauslegung nicht als Indiz für gemeinsame

Intentionen

und

inhaltlich

abgestimmte

Begriffsbestimmungen

herangezogen

werden, wenn diese Dokumente bzw. Unterlagen bis zum Vertragsabschluß nicht allen Vertragspartnern bekanntgemacht worden sind. Wenn in der Völkerrechtswissenschaft und in der völkerrechtlichen Judikatur schon Zweifel darüber bestehen, ob die „travaux préparatoires" einem Staat entgegengehalten werden können, der erst später dem Vertrag beigetreten ist, also an den ursprünglichen Vertragsverhandlungen nicht teilgenommen hat, vgl. hierzu etwa McNair,

The Law of Treaties, Oxford 1961, S. 420 ff,

so verdichten sich diese Zweifel zur Gewißheit, wenn es, wie in dem hier zu entscheidenden Fall darum geht, daß die Bundesrepublik

Deutschland zwar ein ursprünglicher —

und

prinzipiell gleichberechtigter — Verhandlungspartner auf der LSchK war, infolge der untypischen Organisationsstruktur und Arbeitsweise der Konferenz ihr aber bestimmte Dokumente nicht bekannt und bestimmte Verhandlungskommissionen — jedenfalls zeitweilig — nicht zugänglich waren: Während der Staat, der später einem multilateralen Vertrag beitritt, vor dem Beitritt die Möglichkeit hat, Einsicht zu nehmen in alle verfügbaren

„travaux

préparatoires", sich also auch auf sie „einstellen" kann, bevor er sein „Ja-Wort" gibt, war die Lage der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des LSchA insoweit eindeutig schlechter. So sind ihr — unstreitig — bestimmte wichtige Dokumente und Verhandlungsprotokolle erst im Laufe der Verhandlungen vor dem Schiedsgerichtshof zur Kenntnis gekommen. Hierzu generell etwa Bernhardt,

Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge, Köln 1963,

S. 120. 35. Aufgrund der Protokolle der LSchK, soweit sie dem Gerichtshof zugänglich gemacht worden sind, und aufgrund der in der mündlichen Verhandlung gemachten Zeugenaussagen ist davon auszugehen, daß auf der LSchK selbst niemand mit der Möglichkeit einer Aufwertung der D M ernsthaft gerechnet und deshalb diesen Fall angesprochen hat. Stattdessen war offenbar mehrfach davon die Rede, was denn geschehen solle, wenn die Bundesrepublik Deutschland ihre Verpflichtungen nicht erfüllen könne. Die Möglichkeit der Aufwertung einer anderen Währung, etwa des US-Dollars, erschien 1952 zwar offenbar nicht in gleichem Maße unwahrscheinlich wie eine Aufwertung der D M , ausdrücklich einbezogen in die Überlegungen aber wurde auch dieser Fall nicht. Die Tatsache, daß weder der eine noch der andere Fall ausdrücklich angesprochen wurde, legt die Vermutung nahe, daß die Konsequenzen einer Aufwertung, weldier Währung auch immer, nicht berücksichtigt werden sollten. 36. Bei dem Versuch, die Entstehungsgeschichte der streitigen Klausel selbst anhand der im Sachverhalt zitierten Materialien und der Zeugenaussagen zu rekonstruieren, ist als Erstes festzustellen, daß, wie sich dem Protokoll einer gemeinsamen — informellen — Sitzung des Dreimächteausschusses mit Gläubigervertretern

des Ausschusses A vom 30. Juli 1952 ent-

nehmen läßt, an eben diesem Datum — kurz vor dem Ende der LSchK — die Auffassungen darüber, wie die Klausel zugunsten der Gläubiger bei der Young-Anleihe aussehen sollte, noch weit auseinandergingen: Während der Dreimächteaussdiuß es für unabdingbar erklärte, daß die Goldklausel durch eine Dollarklausel oder eine ähnliche Schutzklausel zu ersetzen sei, setzten sich die Vertreter der europäischen Gläubiger unverändert für die Beibehaltung der Goldklausel ein. A m nächsten Tag unterbreitete Sir Otto Niemeyer, der Vertreter der britischen Gläubiger, dem gleichen Gremium einen Kompromißvorsdilag,

der nach seinen

Worten mit der deutschen Delegation und den verschiedenen Gläubigervertretern abgestimmt war. Dieser Vorschlag, der die Gold- durch eine Dollar-Klausel ersetzte und für den Fall der Veränderung des Gold/Dollar-Verhältnisses neue Verhandlungen zwischen der Schuld-

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

449

nerin und den Gläubigervertretern vorsah, wurde von allen — bis auf den Vertreter der US-Regierung — akzeptiert. Es steht außer Frage, daß dieser Vorschlag nur Schutz gegen eine Abwertung — des Dollars als Berechnungsmaßstab — bot. Die nächste greifbare Etappe in der Entstehungsgeschichte der streitigen Klausel stellt der im Sachverhalt wiedergegebene Entwurf einer alternativen Gläubigersicherung, der von Sir George Rendel am 4. August 1952 entworfen und am 5. August 1952 vorgelegt wurde, dar. Dieser Vorschlag wurde offenbar als erste Reaktion darauf verfaßt, daß die amerikanische Regierung den vorausgehenden Kompromißvorschlag — die modifizierte Dollarklausel — ebenfalls ablehnte. Nach dem Wortlaut des Vorschlages von Sir George Rendel wird nunmehr den Gläubigern die Möglichkeit eröffnet, Zahlung auf der Grundlage einer beliebigen Währung zu wählen. Das bedeutet konkret, daß jeder Gläubiger die für ihn günstigste Währung — aus dem Strauß der Emissionswährungen —

auswählen kann. Von einer Währungsoption unterschied sich

dieser Zahlungsmodus nur noch insofern, als die Zahlungen nicht tatsächlich in der Valuta der gewählten Währung erfolgen sollten, sondern ausschließlich in der Emissionswährung. Die gewählte — günstigste — Währung hatte nur die Funktion eines Berechnungsmaßstabes für die Höhe des endgültig geschuldeten Betrages. Bei der Annahme dieses Vorschlags hätte naürlidi jeder Gläubiger die für ihn günstigste Währung gewählt — wobei am günstigsten ohne Zweifel die aufgewertete Währung war. Zwei nachfolgende Sitzungen, am gleichen Tag, befaßten sich mit der Formulierung der streitigen Klausel. Der in der Sitzung des Dreimächteausschusses um 14.30 U h r vorgelegte Entwurf entsprach im Großen und Ganzen dem Vorschlag von Sir Georg Rendel. Eine — sachliche — Abweichung enthielt der Entwurf allerdings insofern, als er für die U m rechnungsmethode auf den Kurs vom 1. August 1952 verwies. Das war notwendig, denn ohne eine doppelte Berechnung (Kursverhältnis am 1. August 1952 und Rückrechnung auf den Zahltag) läßt sich der nach Währungsänderung und Ausübung des Wahlrechtes geschuldete Betrag nicht ermitteln. Der in der weiteren Sitzung des Dreimächteausschusses am gleichen Tag, zu dem erneut Gläubigervertreter aus dem Ausschuß A hinzugezogen wurden, nach einigen Unterbrechungen verabschiedete Text der streitigen Klausel behielt zwar die Bezugnahme auf den Wechselkurs vom 1. August 1952 bei, gestattete aber nicht mehr die W a h l einer beliebigen Währung, sondern nur die Wahl der „Währung mit der geringsten Abwertung". Sprachlich kann nicht zweifelhaft sein, daß die neue Formulierung enger ist als die frühere. Das Wahlrecht des Gläubigers wurde beschränkt. Die Einengung des Wahlrechts des Gläubigers kann nur darin liegen, daß er eine aufgewertete Währung nicht mehr wählen kann. Der Zeuge Baron van Lynden hat zwar ausgesagt, die neue Formulierung habe nur der Klarstellung dienen und keine sachliche Änderung bringen sollen. Bei einem Vergleich der beiden Texte läßt sich diese Aussage aber nur schwer nachvollziehen. Sie wird nur dann verständlich, wenn man in Rechnung stellt, daß vermutlich alle Teilnehmer der Sitzungen vom 5. August 1952 so sehr auf die Schutzwirkung im eigentlichen Sinne fixiert wären, die die noch zu formulierende Klausel erbringen sollte, daß sie die Beschränkung des Wahlrechts des Gläubigers auf die „am wenigsten abgewertete Währung" tatsächlich nicht als eine Beschränkung des Wahlrechts empfanden. Auch in ihrer Endfassung schien ihnen die Klausel offenbar genau den Schutz zu vermitteln, den sie angestrebt hatten. Bei einer Wertung der Entstehungsgeschichte der streitigen Klausel läßt sich zunächst nicht übersehen, daß bis zum 31. Juli 1952 unstreitig nur solche Ersatzlösungen für die Goldklausel zur Diskussion standen, die für den Regelfall (fester Währungsparitäten) ausschließlich gegen die Folgen formeller Abwertungen schützten. Z u berücksichtigen ist weiter, daß alle Beteiligten

GYIL 23

Young- Anleihe-Fall:

450

cheiung

an der LSchK insbesondere zwei Dinge vor Augen hatten: Die schlechten Erfahrungen, die die Gläubiger vor und nach dem Zweiten Weltkrieg mit dem Wertverfall vieler Emissionswährungen gemacht hatten, und die Befürchtung, die wirtschaftliche Regeneration der Bundesrepublik Deutschland werde sich nicht ohne Rückschläge vollziehen. Stellt man schließlich in Rechnung, daß nach dem vom Zeugen D r . Abs ausdrücklich bestätigten Vortrag der Antragsgegnerin,

dem insoweit

nicht

widersprochen

wurde,

die deutsche Delegation

zwar

den

Kompromißvorschlag vom 31. Juli — die modifizierte Dollarklausel — , nicht aber die Entwürfe vom 4./5. August — die „Rendel-Entwürfe" — zur Kenntnisnahme erhielt, daß die deutsche Delegation vielmehr von dem erreichten Kompromiß erst erfuhr, als dieser schon — am 5. August — seine endgültige Fassung in der Form der hier erörterten Klausel erhalten hatte, so wird man sich der Schlußfolgerung nicht entziehen können, daß auch die konkrete Vorgeschichte der streitigen Klausel, wie sie sich aus den „travaux préparatoires" ergibt, für ihre Interpretation als Schutz ausschließlich gegen Abwertungen einzelner Emissionswährungen spricht. 37. Z u der gleichen Schlußfolgerung führt schließlich die Berücksichtigung der Tatsache, daß im weiteren Verlauf der Sitzung vom 5. August über Währungsoptionen gesprochen wurde, die für zwei andere Anleihen, die — schon erwähnte — der Stadt München und die sogenannte Potash-Anleihe, erwogen wurden. Eine Währungsoption erfaßt auch Aufwertungen. Der Umstand, daß die Einführung einer Währungsposition für die Umstellung der YoungAnleihe nie ernsthaft in Erwägung gezogen wurde, erhärtet die Uberzeugung, daß für diese Anleihe immer nur an eine Klausel zur Sicherung gegen Währungsverfall gedacht war. Insgesamt bestätigen nach der Ansicht des Gerichts die „travaux préparatoires" damit das Ergebnis, zu dem schon die Interpretation des Wortlauts der streitigen Klausel gemäß Art. 31 Abs. 1 W V K geführt hat. 38. Nach der Auffassung des Gerichts ergibt sich schon aus einer Auslegung der Klausel nach den Grundsätzen des Art. 31 Abs. 1 W V K , daß der Antrag nicht begründet ist. Die aufgrund eines Vergleichs des Wortlauts der streitigen Klausel in ihren drei authentischen Fassungen zumindest nicht auszuschließende inhaltliche Diskrepanz der Texte löst sich bei einer Interpretation der Klausel im Vertragszusammenhang und auf dem Hintergrund von „object and purpose" des LSchA auf. Nach der Auffassung des Gerichts wären die Antragsteller mit ihrem Begehren aber selbst dann abzuweisen, wenn man der Ansicht zuneigen würde, die Diskrepanz zwischen dem Bedeutungsgehalt des deutschen Textes der streitigen Klausel auf der einen und des englischen bzw. französischen Textes auf der anderen Seite seien durch eine Interpretation nach den Grundsätzen des Art. 31 Abs. 1 W V K nicht auflösbar. I n diesem Fall wäre Art. 33 Abs. 4 W V K die maßgebende Vorschrift. 39. Nach Art. 33 Abs. 4 W V K ist eine Diskrepanz zwischen mehreren authentischen Texten eines Vertrages, die sich durch eine Anwendung der Auslegungsprinzipien der A r t . 31 und 32 W V K nicht beseitigen läßt, letztlich dadurch auszuräumen, daß der in Frage stehenden Vertragsbestimmung

die Bedeutung

zugemessen

wird,

„which

best

reconciles the texts,

having regard to the object and purpose of the treaty". Der nochmalige Verweis des Art. 33 Abs. 4 W V K auf „object and purpose of the treaty" bedeutet im Ergebnis nichts anderes, als daß hier demjenigen, der einen mehrsprachigen internationalen Vertrag auszulegen hat, die Möglichkeit eröffnet wird, eine nach Anwendung der Grundsätze der Artikel 31 und 32 W V K fortbestehende Textdivergenz aufzulösen, indem er sich gegen den einen oder anderen Text für ein Interpretationsergebnis entscheidet, das nach seiner Auffassung „object and purpose" des Vertrages am ehesten gerecht wird. D i e Anwen-

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

451

dung des Art. 33 Abs. 4 W V K auf den hier zu entscheidenden Fall bedeutet, daß der Gerichtshof das Recht — und die Pflicht — hat, eine dem Gegenstand und Ziel des LSchA möglichst gerecht werdende Interpretation der streitigen Klausel vorzunehmen. 40. Bei der Entscheidung der Frage, welchem Text „Vorrang" einzuräumen ist, vermögen angesichts des insoweit klaren Wortlauts des Art. 33 Abs. 4 W V K einige der tradierten Auslegungsgrundsätze für den Fall einer nicht aufzulösenden Textdivergenz bei mehrsprachigen internationalen Verträgen keine Hilfestellung zu leisten. Das gilt normalerweise für den Grundsatz vom „Vorrang des klaren Textes". Dieser Grundsatz, der angesichts der recht eindeutigen Bedeutung des deutschen Wortes „Abwertung" für den Vorrang des deutschen Textes sprechen würde, ist deshalb bei einer Entscheidung nach Art. 33 Abs. 4 W V K nicht anwendbar, weil im konkreten Fall nicht belegbar ist, daß der klarere Text tatsächlich „object and purpose" des Vertrages besser zum Ausdruck bringt als der weniger klare. Es ist jedenfall nicht auszuschließen, daß der weniger klare Text gerade deshalb gewählt wurde, weil er den Zweck des Vertrages insgesamt bzw. den Zweck der hier diskutierten Vertragsklausel besser zum Ausdruck bringt als das deutsche Wort „Abwertung". Nach Art. 33 Abs. 4 W V K aber ist für die Entscheidung zugunsten des einen oder anderen Textes vor allem auf „object and purpose" des Vertrages abzustellen. Gleichartige Bedenken richten sich auch gegen die — ebenfalls den deutschen Text begünstigende — Auslegungsmaxime des „kleinsten gemeinsamen Nenners" sowie gegen das — z u gunsten des englischen bzw. französischen

Textes sprechende Prinzip

vom Vorrang

des

Urtextes, dessen Anwendung schon einmal (vgl. oben, Ziff. 17) — aus anderem Grund — abgelehnt worden ist. Beide Prinzipien begünstigen aus mehr oder minder formalen Gesichtspunkten eine bestimmte Fassung des Vertrages, ohne daß die Frage nach „object and purpose" durch sie auch nur aufgeworfen würde: Diese Frage aber ist nach Art. 33 Abs. 4 W V K die entscheidende. Aus dem gleichen Grund scheidet nach der Uberzeugung des Gerichts auch eine Anwendung der Auslegungsregel „contra proferentem"

aus, auf die sich die Antragsgegnerin mehrfach

und mit großem Nachdruck berufen hat. Sie würde im konkreten Fall den Gläubigern die Nachteile aus dem unklar formulierten

englischen und französischen Text der streitigen

Klausel aufbürden, ohne gleichzeitig die Frage zu beantworten, ob dieses Ergebnis denn auch tatsächlich beabsichtigt war und dem Vertragszweck entspricht. Es kann deshalb dahinstehen, ob es sich bei der Regel „contra proferentem" tatsächlich um eine allgemein akzeptierte Auslegungsmaxime im völkerrechtlichen Bereich handelt und wie die Voraussetzungen für ihre Anwendung im Einzelnen aussehen. Nach der Uberzeugung des Gerichts kann im konkreten Fall von einem Abhängigkeitsverhältnis zu Lasten der Antragsgegnerin nicht die Rede sein. 41. Es bleibt der erneute und unmittelbare Rückgriff auf „object and purpose" des Vertrages. Zweck und Hintergrund des LSchA sind schon an früherer Stelle erörtert worden (vgl. oben Ziff. 30). Es ging um die Befriedigung berechtigter Gläubigerinteressen auf der einen und um eine den wirtschaftlichen Gesundungsprozeß der Schuldnerin nicht beeinträchtigende Regulierung auf der anderen Seite. Zweck der konkret zu interpretierenden Klausel war der, die Gläubiger zu schützen, und zwar — unstreitig — vor allem zu schützen gegen Vermögensverluste durch die Abwertung der Währung, in der die Gläubiger der Schuldnerin bzw. ihrem Rechtsvorgänger ursprünglich einen Geldbetrag zur Verfügung gestellt hatten. Insoweit — also im Hinblick auf die Abwertung — wird der Zweck der streitigen Klausel auch dann voll abgedeckt, wenn ihr deutscher Text zur Grundlage der Entscheidung gemacht wird.

Ein

weitergehendes Verständnis der Klausel — auf der Grundlage des Vortrages der Antragsteller —

beinhaltet zweifellos

einen weitergehenden Gläubigerschutz.

Aber

dieses über-

schießende M a ß an Schutz würde nur dann als im Hinblick auf „object and purpose" des

29*

Young- Anleihe-Fall:

cheiung

Vertrages unabdingbar anzusehen sein, wenn ganz generell eine absolute Gleichheit, eine Gleichbehandlung im Ergebnis für jeden einzelnen Gläubiger das erklärte Ziel des LSchA gewesen wäre. Das aber ist, wie erörtert (vgl. oben Ziff. 28), nicht der Fall. Weder das Diskriminierungsverbot

des A r t . 8 LSchA noch die pari passu-Klausel des General Bond

erheben einen solchen Anspruch. U n d auch die Goldklausel, also die ursprüngliche Form, in die bei der Young-Anleihe der Gläubigersdiutz gegossen worden war, gewährleistete nicht eine „immerwährende" und absolute Gleichheit der Ergebnisse. 42. Diese Gründe rechtfertigen nach der Uberzeugung des Gerichts die Feststellung, daß auch dann zugunsten der Antragsgegnerin hätte entschieden werden müssen, wenn — angesichts einer nicht auszuräumenden Diskrepanz der authentischen Vertragstexte — die Auflösung der Interpretationsproblematik über eine Anwendung des Art. 33 Abs. 4 W V K erfolgt wäre.

AUS DIESEN

GRÜNDEN

werden die Anträge der Antragsteller mit vier Stimmen gegen drei als unbegründet zurückgewiesen.

Der Präsident: Eric Castrén

Der Sekretär: L. Husel

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

453

Im Ergebnis abweichende Meinung der Herren Robinson, Bathurst und Mongulian: Gemäß den Vorschriften des Artikels 44 (c) der Verfahrensordnung

legen wir folgende

abweichende Meinung vor. 1. W i r stimmen mit dem Teil des Urteils überein, der die Gerichtsbarkeit und ihre Ausübung betrifft. W i r vermögen nicht, dem Ergebnis, zu dem die Mehrheit des Gerichts gelangte, oder seiner Begründung zuzustimmen.

Ziel und Zweck des Londoner

Abkommens

über deutsche Auslandsschulden 2. W i r konsultieren zunächst die Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. M a i 1969. Zwei Artikel dieser Konvention sind bedeutsam. Artikel 31 beschreibt die allgemeine Auslegungsregel, und Artikel 33 handelt von in zwei oder mehreren authentischen Sprachen abgefaßten Verträgen. Nach beiden Artikeln ist vorgesehen, daß bei der Auslegung eines mehrdeutigen Wortlauts Ziel und Zweck des Vertrages zu berücksichtigen sind, außer wenn einem fraglichen Ausdruck eine besondere Bedeutung beigelegt worden ist. Es besteht jedoch ein bedeutsamer Unterschied zwischen diesen Artikeln. Nach Artikel 31 ist es die gewöhnliche Bedeutung, die den Bestimmungen des Vertrags in ihrem Zusammenhang beizulegen ist, während Artikel 33 auf die Bedeutung abstellt, die am besten die unterschiedlichen Wortlaute miteinander in Einklang bringt. 3.

I n einem Schriftwechsel (der dem LSchA als Anhang A beigefügt ist) haben die A l l i -

ierten Hohen Kommissare am 6. M ä r z

1951 den deutschen Bundeskanzler

dahingehend

informiert, daß die Regierungen der Französischen Republik, des Vereinigten Königreichs und der Vereinigten Staaten von Amerika Vorschläge vorbereiteten, die „eine geordnete Gesamtregelung der Vorkriegsansprüche gegen Deutschland und die deutschen Schuldner sowie der sich aus der Nachkriegswirtschaftshilfe

ergebenden Schulden zum Ziele" hätten, die „eine

gerechte und billige Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Interessen, einschließlich derjenigen der Bundesregierung gewährleisten" solle. Der Schriftwechsel lag, wie der vierte Absatz der Präambel zum LSchA feststellt, dem LSchA „zugrunde". I n dem Schriftwechsel bestätigte die Antragsgegnerin ihre Haftung für die äußeren Vorkriegsschulden des Deutschen Reiches und brachte ihren Wunsch zum Ausdruck, den Zahlungsdienst für die deutsche äußere Schuld wieder aufzunehmen (Schreiben des deutschen Bundeskanzlers an die Alliierte Hohe Kommission vom 6. M ä r z 1951, I , I I I ; Anhang A zum LSchA). Einer der „Grundsätze und Ziele", von denen die Londoner Konferenz über deutsche Auslandsschulden ausging, war die Notwendigkeit, einen Regelungsplan auszuhandeln, der „den Verzug Deutschlands", d. h. des deutschen Staates, „durch zweckmäßige Behandlung von fälligen und fällig werdenden Schulden sowie von Zinsrückständen beseitigen" und auf diese Weise „zu der Wiederherstellung des internationalen Kredits Deutschlands durch Neubegründung des Vertrauens in das finanzielle Ansehen und die Verläßlichkeit Deutschlands als Kreditnehmer" beitragen und „dabei gleichzeitig eine angemessene Sicherheit dafür" bieten würde, „daß Deutschland in Bezug auf die von ihm einzugehenden Verpflichtungen nicht erneut in Verzug gerät" (Bericht der LSchK, Ziff. 11c) i), iii) : Anhang Β zum LSchA). Die verwirklichte „zweckmäßige Behandlung" war ein echter, von der Antragsgegnerin erreichter, Vergleich mit Deutschlands Gläubigern; es handelte sich „nicht um ein D i k t a t der Gläubiger-

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

454

mädite und / oder der Gläubigervertreter", sondern war „ausgehandelt und vereinbart worden" (AB Rz 95 S. 34). Es kann daher gesagt werden, daß das Erfordernis der Gleichbehandlung der Gläubiger derselben Kategorie und der Tranchen einer in verschiedenen Währungen ausgegebenen Schuldverschreibung von der Natur der ausgehandelten Gesamtregelung diktiert wurde, da es das Wesen eines Gläubigervergleichs ist, den ein in Zahlungsschwierigkeiten befindlicher

Schuldner abschließt, daß

allen daran teilnehmenden

Gläubigern

die

gleichen Bedingungen eingeräumt werden. Infolgedessen war es nur natürlich, daß bei den Vorgängen, die zur Einberufung der LSchK führten, bei den eigentlichen Verhandlungen während der LSchK im Konferenzbericht der LSchK und im LSchA selbst die Begriffe von Gerechtigkeit und Billigkeit immer wieder erwähnt wurden. 4.

I n einer Beilage ( N r . 3) zu einer an alle beteiligten Regierungen gerichteten Note über

die Pläne für die Regelung der deutschen Auslandsschulden gaben im M a i 1951 die drei alliierten Regierungen bekannt, es sei ihr Wunsch sicherzustellen, „daß die Schuldenregelungsvereinbarungen nicht zu Unbilligkeiten oder bevorzugter Behandlung einzelner Gläubigergruppen" führten, und daß sie sich darin einig seien, „daß die Bedingungen der Schuldenregelung keine Verschiedenheiten enthalten (dürften), die sich aus der Verschiedenheit der Währungen, auf die die Verbindlichkeiten lauten", ergäbe (ABgrd S. 25). 5. I n einem Memorandum vom Dezember 1951, das den zur Teilnahme an der LSchK eingeladenen Staaten zugeleitet wurde, erhoffte sich der Dreimächteaussdiuß

für deutsche

Schulden (den die drei Regierungen im A p r i l 1951 eingesetzt hatten, damit er sie bei den Verhandlungen über die Schuldenregelung vertrete und die LSchK organisiere) „eine befriedigende und gerechte Regelung der deutschen Vorkriegsschulden" und „eine vernünftige Regelung dieser Schulden . . ., die von allen Beteiligten als gerechte und billige Lösung akzeptiert wird" (Absätze 16, 17 des Memorandums, ABgrd S. 25). Das Memorandum bezeichnete es ferner (Abs. 23) als das grundsätzliche Anliegen des Ausschusses, daß die „Regelung, wie auch alle Zahlungen an die deutsche äußere Vorkriegsschuld gerecht und billig ausfallen sollten sowohl für die Gläubiger als Gesamtheit wie auch im Verhältnis der einzelnen Kategorien von Gläubigern untereinander (ABgrd S. 29). 6. A u f der LSchK hatte ein Arbeits- und Organisationsausschuß, der sich aus den drei Mitgliedern des Dreimächteausschusses, dreizehn Vertretern von Gläubigerinteressen aus neun Ländern sowie aus fünf Vertretern der Schuldnerseite, die öffentliche und private Schuldnerinteressen wahrnahmen, zusammensetzte, die Aufgabe, „dafür Sorge zu tragen, daß alle den Vollsitzungen vorgelegten Empfehlungen einer gerechten Gesamtregelung und gleichmäßigen Behandlung aller

Gläubiger

innerhalb

der

einzelnen Gruppen

dienten"

(LSchK

Bericht,

Ziff. 7 (a) ). Bei der Durchführung ihrer Arbeit ließ sich die LSchK u. a. von den Grundsätzen und Zielen leiten, daß der Regelungsplan „eine ordnungsgemäße Gesamtregelung vorsehen und eine gerechte und billige Behandlung aller beteiligten Interessen gewährleisten" sollte (LSchK a.a.O., Ziff. 11 (b) (ii) ). Nach Auffassung der LSchK standen die in ihrem Bericht niedergelegten Empfehlungen im Einklang mit diesem Grundsatz und mit den anderen, die für ihre Arbeit maßgeblich waren (LSchK a.a.O., Ziff. 34). Die drei alliierten Regierungen waren auch zu dem Ergebnis gekommen, daß die Empfehlungen „einen befriedigenden und gerechten Plan für die Regelung der deutschen Auslandsschulden" darstellten (LSchA 10. Abs. der Präambel); und die Parteien des LSchA selbst betrachteten die Bestimmungen des LSdiA

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung und seiner Anlagen als „befriedigend und gerecht für die beteiligten Interessen"

455 (LSchA,

Art. 1). 7. Die LSchK erklärte, daß „bei der Durchführung der vereinbarten Bedingungen . . . die Bundesregierung keine Diskriminierung oder Bevorzugung im Hinblick auf einzelne Schuldenarten, auf die geschuldeten Währungen oder in anderer Hinsicht zulassen (solle), noch . . . Gläubigerstaaten dies verlangen" sollten (LSchK Bericht, Ziff. 23); und Art. 8 des LSchA verbot sowohl bei der Erfüllung von Regelungsbedingungen oder sonst „eine Schlechterstellung oder Bevorzugung weder mit Bezug auf die verschiedenen Schuldenarten noch auf die Währung, in denen die Schulden zu bezahlen sind, noch in anderer Beziehung 9

(außer natürlich

in den Fällen, für die die Bestimmungen des Abkommens selbst eine unterschiedliche Behandlung vorsahen). (Hervorhebung zugefügt). Der Schiedsgeriditshof hat ausgeführt, daß der Grundsatz der Nicht-Diskriminierung „das Prinzip" gewesen sei, das der auf der LSchK angenommenen Regelung zugrunde gelegen habe; Schweizerische Eidgenossenschaft

gegen Bundesrepublik

Deutschland,

(1958)

Entschei-

dungen und Gutachten, 37, hier auf Seite 44. Wenn eine Bestimmung des LSchA auslegungsbedürftig ist und folglich nicht eindeutig unter die von dem allgemeinen Prinzip des Artikels 8 ausgenommenen Regelungen fällt, so sollte nach unserer Auffassung die Bestimmung auf solche Weise ausgelegt werden, daß dieses Prinzip der Nicht-Diskriminierung vor etwaigen anderen zur Anwendung kommt. 8. Wie gewisse Gläubigervertreter erklärten (vgl. ABgrd S. 27), sollte „in den Fällen, in denen für eine Anleihe verschiedene Tranchen in verschiedenen Währungen ausgegeben (sind), eine billige Lösung darin bestehen . . ., daß allen Titelinhabern dieser Anleihe eine gleichmäßige Behandlung zuteil" wird, und während der Londoner Verhandlungen zur Erreichung einer Regelung wurde dies im Hinblick auf die Young-Anleihe besonders betont. Vertreter der Bank

für

Internationalen

Zahlungsausgleich,

der

Treuhänderin

der

Young-Anleihe,

lenkten die Aufmerksamkeit der LSchK auf diese „sehr genauen Bedingungen des Anleihevertrages", aus denen „deutlich (hervorgehe), daß die Young-Anleihe rechtlich und sachlich eine einzige und einheitliche Anleihe (sei), die allen Inhabern unter allen Umständen gleiche Rechte" gewähre, und auf Artikel ( I I ) der Allgemeinen Schuldverschreibung (General Bond), der vorsah, daß alle Tranchen „in jeder Hinsicht gleichen Rang haben (sollten), ohne Rücksicht auf Ausgabedatum, Ausgabeort oder sonstige Umstände", was nach Ansicht der Treuhänderin bedeutete, „daß keine Tranche . . . in irgendeiner Weise Vorrang vor einer anderen haben" sollte (ABgrd A I Anlage X X

S. 164 und X X I S. 174). Der Vertreter der Treu-

händerin beendete seine Ausführungen vor der LSchK zur Dawes-Anleihe und zur YoungAnleiche folgendermaßen: „Welches auch immer die endgültigen Regelungsbedingungen sein mögen, so können und müssen doch die beiden entscheidenden Grundsätze bei der Ausgabe dieser Schuldverschreibungen aufrechterhalten werden, nämlich ihre Priorität und die Gleichberechtigung aller Schuldverschreibungen der verschiedenen Emissionen". (ABgrd Anlage X X I , S. 176). Was die Gleichrangigkeit aller Tranchen betraf, so waren sich die Regierungen der Französischen Republik, des Vereinigten Königreichs und der Vereinigten Staaten von Amerika einig. Bei einer informellen Zusammenkunft zwischen dem Dreimächteausschuß und Gläubigervertretern des Ausschusses „A" (Reichsschulden und Schulden anderer

öffentlich-rechtlicher

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

456

Körperschaften) am 30. Juli 1952 führte der Vertreter des Vereinigten Königreichs in diesem Ausschuß, Sir George Rendel, der den Vorsitz der Versammlung innehatte, folgendes aus: „Es war wesentlich, einen praktischen Kompromiß auszuarbeiten" (d. h. hinsichtlich eines Ersatzes, der anstelle der Goldklausel einen „Währungsschutz" gewährte), „wobei es darauf ankam, daß die Tranchen der Young-Anleihe eine gleiche Behandlung erfuhren, auch wenn sie damit nicht gänzlich die Behandlung erhielten, die im General Bond vorgesehen war.

. . . Die amerikanische Regierung akzeptierte den britischen und französischen

Standpunkt

über die Gleichbehandlung

der Tranchen."

(ABrg

Anlage X X X I ,

A

I

S. 299-2 a, 299-3 a) Diese Ansicht wurde von der Deutschen Delegation bei der LSchK geteilt. Anläßlich einer Sitzung des Ausschusses „ A " am 11. März 1952 hatte D r . Granow als Vertreter dieser Delegation in ihrem Namen seine eigene rhetorische Frage, nämlich: „Welches würde nun eine solche praktische

und gerechte

Lösung des Goldklausel-Problems

sein?"

folgendermaßen

beantwortet : „Nach unserer Auffassung würde eine solche Lösung nur dann gerecht sein, wenn eine gleichmäßige Behandlung aller Verbindlichkeiten, also auch eine gleichmäßige Behandlung aller Gläubiger, gewährleistet wäre. Ich bin der Ansicht, daß eine solche gleichmäßige Behandlung nicht darin bestehen kann, daß die Goldklausel in vollem Umfang berücksichtigt wird. A u f der anderen Seite wird aber auch eine Behandlung der Verbindlichkeiten ohne jede Berücksichtigung der nun einmal vereinbart gewesenen Goldklausel, d. h. eine Zahlung mit den Währungseinheiten zum gegenwärtigen Tageskurs nicht in Betracht kommen." (AB Rz 57, S. 24; AB Beiheft A , Anl. 5, S. 25) 9. Der Konferenzbericht der LSchK hat die Haltung der drei im Dreimächteausschuß vertretenen Regierungen, „was die Young-Anleihe angehe", ausdrücklich herausgestellt; die drei Regierungen „hielten es für wesentlich, daß die gleichmäßige Behandlung der verschiedenen Emissionen dieser Anleihe beibehalten werde, wie dies im Anleihevertrag vorgesehen sei" (Ziff. 30, 2. Abs.). D i e letztgenannte Äußerung in Ziff. 30 des Berichts der LSchK folgte unmittelbar auf die Äußerung im ersten Absatz dieser Ziffer, daß — „zur Frage der Goldklausel im allgemeinen . . . die Regierungen Frankreichs, des Vereinigten Königreichs und der Vereinigten Staaten von Amerika . . . beschlossen (hätten), daß, soweit es sich um die Regelung der deutschen Schulden handelte, Goldklauseln nicht beibehalten werden (sollten), aber durch Devisensicherungen in irgendwelcher Form ersetzt werden könnten". Die Aufeinanderfolge

dieser

zwei Äußerungen ist bedeutsam. Der „Kontext"

der streitigen

Klausel

10. Nach Artikel 31 Abs. 1 und 2 der W V K umschließt der „Zusammenhang („Kontext") für die Auslegung eines Vertrages (i) den Vertragswortlaut, (ii) die Präambel, (iii) die Anlagen, (iv) jede Ubereinkunft, die zwischen allen Vertragsparteien anläßlich des Vertragsabschlusses getroffen wurde, und (v) jede Urkunde (eine Bezeichnung, die in der W V K nicht definiert wird), die von einer oder mehreren Vertragsparteien anläßlich des Vertragsabschlusses abgefaßt und von den anderen Vertragsparteien als eine sich auf den Vertrag beziehende Urkunde angenommen wurde. Für die Auslegung des LSchA umschließt daher der Kontext die 10 Anlagen zum LSchA und die beiden zwar nicht als „Anlagen" bezeichneten, aber dem LSchA anliegenden Anhänge, die den Schriftwechsel vom 6. M ä r z 1951 bzw. den Konferenzbericht der LSchK (ohne A n hänge) wiedergeben.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

457

11. Unserer Auffassung nach gehören zum „Kontext" nicht die amerikanischen Dollar „Extension Bonds" der Konsolidierungsausgabe (die einzige Tranche, die aus Ersatzschuldverschreibungen besteht, während die Papiere der anderen Tranchen die Originaltexte aufweisen, auf denen ein auf das LSchA verweisender Aufdruck angebracht ist) oder die Schuldverschreibungen

der

Fundierungsausgabe

in

den

verschiedenen

Emissionswährungen;

sie

sind also nicht Urkunden im Sinne des Art. 31 Abs. 2 (b) der W V K . Obgleich sie Urkunden darstellen, die „von einer oder mehreren Vertragsparteien anläßlich des Vertragsabschlusses abgefaßt" wurden, kann man von ihnen nicht sagen, daß sie jeweils von „den anderen Vertragsparteien als eine sich auf den Vertrag beziehende Urkunde angenommen" worden seien. Auch sind wir nicht der Auffassung, daß sie eine „spätere Übung bei der Anwendung des Vertrages, aus der die Ubereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht" im Sinne des Art. 31 Abs. 3 (b) der W V K darstellten. Jedenfalls dürfte der einzige Aspekt, unter dem die US-Dollar-Konsolidierungsausgabe ausgabe für die dem Gerichtshof vorliegende

und die US-Dollar-Fundierungs-

Frage von Bedeutung sein könnte, in der

Bestimmung liegen, die im Falle von etwaigen Abweichungen zwischen den Texten in den drei Sprachen Englisch, Französisch und Deutsch den englischen Wortlaut der Schuldverschreibungen als maßgebend erklärt (wie es Artikel I I I des General Bond für sich und die einzelnen Schuldverschreibungen tut, die ebenfalls solch eine Bestimmung enthalten). Selbst abgesehen davon, daß diese amerikanische Konsolidierungsausgabe und die Fundierungsausgabe keinerlei Hinweis auf oder Beschreibung der Bestimmungen der streitigen Klausel enthalten (wie es bei den Konversionsschuldverschreibungen der Fundierungsausgabe in anderen Emissionswährungen und ihren Koupons der Fall ist), stimmen wir mit der Antragsgegnerin darin überein, daß der Vorrang des englischen Textes jener Schuldverschreibungen keinen Einfluß auf das Erfordernis haben, bzw. es nicht ersetzen kann, daß der Gerichtshof bei der Auslegung der streitigen Klausel die Bestimmungen des Artikels 33 der W V K anwenden muß, weil nach dem LSchA alle drei Texte

in Englisch, Französisch und Deutsch „gleichermaßen

authentisch" sind. Das gleiche gilt unserer Ansicht nach für die Tatsache, daß die Konversionsschuldverschreibungen (Neudrucke der definitiven Titel von 1930 mit einem sich auf das LSchA beziehenden Aufdruck) — ebenso wie der General Bond von 1930, (auf der Rückseite der Konversionsschuldverschreibungen wiedergegeben) — vorsehen, daß im Falle einer Abweichung zwischen den Texten der englische Wortlaut maßgebend sein soll; und für die Tatsache, daß die Schuldverschreibungen der Fundierungsausgabe, die die streitige Klausel in ihren abweichenden Texten enthalten, die Bestimmungen des General Bond — vorbehaltlich der durch das LSchA erfolgten Abänderungen — zu ihren eigenen machten (inkorporierten). Damit soll nicht gesagt werden, daß unserer Meinung nach dem englischen Text der streitigen Klausel für den vorliegenden Fall keine Bedeutung zukäme — ein Punkt, der später in dieser abweichenden Meinung behandelt werden wird (s. weiter unten Ziff. 37-41). 12. Das LSchA enthält Bestimmungen, die die auf nichtdeutsche Währung lautenden Schulden (außer den auf Gold-Dollar oder Gold-Schweizer Franken lautenden Verbindlichkeiten und außer den Young-Anleihe-Schuldverschreibungen), die mit Goldklausel ausgestattet waren, regeln; vgl. LSchA, Artikel 12 (b); Anlage I I Art. V Abs. 2 (b); Anlage I V , Kapitel Β A r t . 7. Diese Bestimmungen definieren solche Verbindlichkeiten nicht im Verhältnis zum Gold, sondern im Verhältnis zum US-Dollar und weichen insofern von der Regelung für die Young-Anleihe ab, der der Vorteil einer „weiteren Form einer Devisengarantie" eingeräumt wurde, wie es in der auf der 5. Plenarsitzung der LSchK am 8. August 1952 genehmigten Presseverlautbarung hieß : „Die Zahlungen aus Anleiheverträgen mit Goldklauseln werden so berechnet, als seien die Werte der Ausgabewährungen der Anleihe nicht in ihrem Verhältnis zum Golde,

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

458

sondern zum U S D o l l a r definiert. Die Regelung für die Young-Anleihe enthält eine weitere Form der Devisengarantie". (ABgrd Β I I Anlage X X X I X , S. 344-11 a). Diese Bestimmungen sahen die „Aufrechterhaltung" (wie der Schiedsgerichtshof hinsichtlich der Anlage I I Art. V in der Sache Schweizerische Deutschland,

Eidgenossenschaft

gegen Bundesrepublik

a.a.O., auf Seite 46 ausführte) „der Gleichbehandlung" aller Schulden in aus-

ländischer Währung mit Goldklauseln vor. Eine solche Behandlung hätte nach den Bestimmungen gegebenenfalls auch die Zubilligung des Vorteils eingeschlossen, den eine formelle Aufwertung des US-Dollar nach dem 1. August 1952 mit dadurch bedingter Erhöhung seines Wechselkurses im Vergleich zu dem Datum mit sich gebracht hätte. Nach unserer Auffassung würde es dem Ziel und Zweck des LSchA zuwiderlaufen, wenn man die Wechselkursgarantie der Young-Anleihe-Schuldverschreibungen so auslegte, daß den Obligationären aller Tranchen — der auf deutscher Währung wie der auf nichtdeutscher Währung lautenden — eine solche Gleichbehandlung vorenthalten würde. Wie sich eindeutig aus dem Text und dem Kontext des LSchA sowie auch aus den Vorarbeiten während der LSchK ergibt, war es u. a. Ziel und Zweck des Abkommens, daß eine für Schuldner und Gläubiger gleichermaßen gerechte und billige Gesamtregelung der deutschen Auslandsschulden auch die Gleichberechtigung der verschiedenen Gläubigergruppen, wie audi der Gläubiger innerhalb derselben Gruppe ebenso wie der Währungen, auf die die Verbindlichkeiten lauteten, und der verschiedenen Tranchen bei auf mehrere Währungen lautenden Schuldverschreibungen gewährleisten sollte. Die streitige

Klausel

13. Anlage I (Vereinbarte Empfehlungen für die Regelung von Reichsschulden und Schulden

anderer

5 1/2 %

öffentlich-rechtlicher

Körperschaften),

A

(Reichsschulden),

Absatz

2

(Die

Internationale (Young-) Anleihe von 1930), Unterabsatz 2 (d) handelte von den

Zinsrückständen für diese Anleihe und von den Konsolidierungsschuldverschreibungen (Schuldverschreibungen mit einer Laufzeit von 20 Jahren, die zu 3 v. H . jährlich verzinslich und nach 5 Jahren mit 1 v. H . jährlich zu tilgen sind), welche die bis zum 31. Dezember 1944 fälligen Zinsrückstände, neu berechnet zu 4 1/2 % , darstellen. Unterabsatz (e) des 2. Absatzes von Anlage I A besteht aus zwei Teilen: Der erste betrifft die „auf die verschiedenen Trandien der 5 1 / 2 % Internationalen Anleihe von 1930 fälligen Beträge"; der zweite ist die streitige Klausel, um die es in der vorliegenden Sache geht. I m ersten Teil der Anlage I A 2 (e) heißt es wie folgt: „Die auf die verschiedenen Tranchen der 5 1/2 %

Internationalen Anleihe von 1930

fälligen Beträge sind lediglich in der Währung des Emissionslandes zahlbar." „. . . als Grundlage für die Berechnung dieses Betrages in fremder Währung (soll) der Dollarbetrag dienen . . ., dem die in der Währung des Emissionslandes fällige Zahlung entsprochen haben würde, umgerechnet zu dem im Zeitpunkt der Emission der Anleihe maßgebenden Wechselkurs." „Der auf diese Weise ermittelte Nominalbetrag in US-Dollar wird dann zum Wechselkurs vom 1. August 1952 wieder in die betreffenden Währungen umgerechnet." Diese Regeln führen also zu einer in der Währung des ursprünglichen Ausgabelandes der betreffenden

Schuldverschreibung

ausgedrückten Summe. Der Nominalwert

der

Extension

Bonds der amerikanischen Ausgabe war der gleiche, wie der der 1930 ausgegebenen Schuldverschreibungen. Die mit einem Nominalwert von R M 1.000 im Jahre 1930 ausgegebenen Schuldverschreibungen

wurden

zu

Schuldverschreibungen

mit

einem

Nominalwert

von

459

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung DM

1.000,50, wobei der Differenzbetrag

von D M

0,50 mit der Zahlung auf den ersten

Koupon bar ausgezahlt wurde. Der zweite Teil von Anlage I A 2 (e) regelt die Währungsgarantie für die Schuldverschreibungsinhaber der Young-Anleihe wie folgt: „Sollte sich der am 1. August

1952 für eine der Emissionswährungen

maßgebende

Wechselkurs später um 5 v. H . oder mehr ändern, so sind die nach diesem Zeitpunkt fälligen Raten zwar nach wie vor in der Währung des Emissionslandes zu leisten; sie sind jedoch auf der Grundlage der Währung mit der geringsten Abwertung (im Verhältnis zu dem Wechselkurs vom 1. August 1952) zu berechnen und zu dem im Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Zahlung maßgebenden Wechselkurs wieder in die Emissionswährung umzurechnen." „Should the rates of exchange ruling any of the currencies of issue on 1st August, 1952, alter thereafter by 5 per cent, or more, the instalments due after that date, while still being made in the currency of the country of issue, shall be calculated on the basis of the least depreciated currency (in relation to the rate of exchange current on 1st August, 1952) reconverted into the currency of issue at the rate of exchange current when the payment in question becomes due." „Au cas où les taux de change en vigueur le 1er août 1952 entre deux ou plusieurs monnaies d'émission subiraient par la suite une modification égale ou supérieure à 5 °/o, les versements exigibles après cette date, tout en continuant à être effectués dans la monnaie du pays d'émission, seront calculés sur la base de la devise la moins dépréciée par rapport au taux de change en vigueur au 1er août 1952, puis reconvertis dans la monnaie d'émission sur la base du taux de change en vigueur lors de l'échéance du paiement." Die multiple Währungsgarantie 14. Die Aufgabe der Goldklausel in der Young-Anleihe war nicht das einzige Kriterium einer

„gerechten Lösung". Nach

Ansicht

des Dreimächteauschusses

war

ein zweites

die

Eliminierung von Wahlrechten, wie die „option de place" in Art. V I (b) des General Bond. Die deutsche Delegation hat sich denn auch auf der LSchK der Beibehaltung von Währungswahlrechten widersetzt, um „das deutsche Zahlungsbilanzgleichgewicht zu schützen und die Durchführung des Zahlungsplans zu sichern" (ABgrd Abs. 182, S. 86). 15. Es muß weiter daran erinnert werden, daß unabhängig von und zusätzlich zu der Gleichrangigkeits-Klausel in Artikel I I des General Bond von 1930 die in Artikel V I (a) des General Bond aufgenommene Goldklausel die Gleichberechtigung zwischen allen Schuldverschreibungsinhabern aller Tranchen der Anleihe begründete, indem sie sicherstellte, daß jeder Obligationär ohne Rücksicht auf die Währung, in der er Zahlungen zu empfangen hatte, immer den gleichen Goldwert bekommen würde, wie er zum Ausgabezeitpunkt der Anleihe definiert worden war, aber jede der Emissionswährungen für sich und lediglich in ihrer Beziehung zum Gold betrachtet wurde. 16. Das in London angenommene Garantiesystem tut genau das Gegenteil. Es behandelt nicht mehr

jede

Emissionswährung

hinsichtlich

ihres

Verhältnisses zum

Gold,

sondern

betrachtet sie lediglich in ihrem Verhältnis zu den anderen Währungen, die es miteinander verknüpft, indem es lediglich auf ihre Wechselkurse Bezug nimmt. Tatsächlich beginnt Art. 2 (e) von Anlage I A des LSchA in seinem ersten Teil mit der Wiederherstellung der Gleichberechtigung ab 1. August 1952 zwischen allen Ausgabetranchen, die diese durch die Aufgabe

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

460

der Goldklausel verloren hatten, wobei der Nennwert des amerikanischen Dollar anstelle des Goldes bei der Berechnung der Anpassung gewählt wurde. Dadurch wurde praktisch die Goldklausel für die Vergangenheit durch eine Dollarklausel ersetzt. Für die Zukunft errichtete dann die genannte Bestimmung in ihrem zweiten Teil eine Wechselkursgarantie

zwischen allen Emissionswährungen,

einschließlich des amerikanischen

Dollar, die zur Anwendung kommen sollte, falls die am 1. August 1952 bestehenden Wechselkurse zwischen zwei oder mehr Emissions Währungen eine Änderung von 5 % oder darüber erfahren sollten. Die Antragsgegnerin lehnt die Bezeichnung „Multiple Währungskursgarantie" Antragsteller

ab, die die

für eine derartige Klausel benutzen, und beschränkt sich darauf,

von der

„5 °/o-Klausel" zu sprechen. Ziffer

30 des Konferenzberichts

der LSchK benutzt jedoch ausdrücklich den Terminus

„exchange guarantee", und wir vermögen nicht einzusehen, daß man währungstechnisch eine Klausel anders bezeichnen könnte, die bei einer Änderung des Wechselkurses dem Obligationär das Recht einräumt, Zahlungen zu empfangen, die auf der Grundlage einer Emissionswährung, die nicht die seine ist, berechnet worden sind, wobei eine solche Währung dann als Rechnungseinheit dient und der Ausgleich nach dem neuen Wechselkurs zu berechnen ist. 17. I n seinem Buch „Les Valeurs Mobilières", Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1939, hat Olivier

Moreau-Néret

die Währungsoptionen erörtert (Bd. I , S. 137 ff). Er schreibt:

„. . . Le contract peut permettre de demander le paiement effectif

en différentes

monnaies, ce qui implique des domiciles de paiement dans chacune des places dont la monnaie est stipulée; il s'agit en ce cas d'une option de monnaie assortie d'une option de place, que l'on désigne sous le nom d'option de change. O u bien le contract ne prévoit qu'une seule monnaie de paiement, les autres monnaies indiquées au contrat servant uniquement de monnaie de compte pour déterminer le nombre d'unités monétaires de la monnaie de paiement à verser à chaque échéance; c'est ce que l'on appelle la garantie de change."

„a) Option de change: (. . .) Le capital du titre, par exemple, est de 500 francs ou 19 livres sterling 16 sh. 6 d. ou 240 florins

(. . .) Le porteur a le choix

. .) Si,

le 15 décembre 1937, il veut se faire rembourser un titre, comme la livre au premier cours vaut 147 fr. 25 et le florin 16 f. 3875, s'il encaisse son titre en France il reçoit 500 francs; s'il l'encaisse à Londres (19 livres 16 sh. 6 d.) et vend ses livres au premier cours, il reçoit 2.919 fr. 23; s'il se fait payer à Amsterdam dans les mêmes conditions (240 florins), il reçoit 3.933 francs. I l choisit donc le florin."

„b)

Garantie

de change: (. . .) Dans ce cas le paiement n'est prévu que sur une place

mais soit pour le montant stipulé en la monnaie de cette place, soit pour la contrevaleur en cette même monnaie d'une ou de plusieurs autres monnaies. Le porteur, par exemple, d'un titre émis en France aura droit: soit à 500 francs, soit à la contre-valeur en francs français de 19 livres 16 sh. 6 d. ou de 240 florins. I l ne pourra pas se faire payer à Londres ou Amsterdam. I l ne pourra pas recevoir des livres ou des florins, mais il pourra choisir la monnaie qui s'est le moins dépréciée et se faire payer à Paris en francs français la contre-valeur de la monnaie choisie.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

461

Le 15 décembre 1937, il calcule que 19 livres 16 sh. 6 d. valent 2.919 fr. 23 et que 240 florins valent 3.933 francs; son choix se portant sur les florins, il reçoit 3.933 francs. Le résultat en francs est donc le même . . ." 18. Diese Merkmale finden sich im Text der Fundierungssdiuldverschreibungen, die von der

Bundesrepublik

Deutschland

in

Ausführung

des Londoner

Abkommens

ausgegeben

wurden. Nehmen wir z. B. die 3 °/oige Schuldverschreibung von 1953, von der den Mitgliedern des Gerichtshofs während der mündlichen Verhandlung eine Fotokopie vorgelegt worden war. Die Uberschrift lautet: Schuldverschreibung auf den Inhaber über 3.000 Französische Franken, gleichwertig 8,578 US Dollar oder

3 Pfund Sterling, 1 Schilling 3 Pence

oder

37,500 Schweizer Franken

oder oder

44,342 Schwedischen Kronen 32,571 Holländischen Gulden

oder

428,571 Belgischen Franken

oder

5,355,000 Italienischen Lire

oder

36,000 Deutschen M a r k ,

berechnet auf der Grundlage der am 1. August 1952 maßgebenden Wechselkurse. Weiter unten lesen w i r : „Die

Schuldverschreibungen

werden

in zwei

Serien ausgegeben mit

dem

jeweiligen

Nennbetrag von 3.000,— Französischen Franken, wobei der Gegenwert dieser Beträge in den . . . Währungen auf der Grundlage der am 1. August

1952 maßgebenden

Wechselkurse berechnet ist." Schließlich lesen w i r : „Die Einlösung der Zinsscheine und der Schuldverschreibungen . . . erfolgt in Französischen Franken . . .

Die fällig gewordenen Schuldverschreibungen werden mit mindestens 3,000 Französischen Franken eingelöst. Sollte sich der am 1. August 1952 für eine der . . . Währungen maßgebende Wechselkurs später um 5 % oder mehr ändern, so sind die nach diesem Zeitpunkt fälligen Raten zwar nach wie vor in Französischen Franken zu leisten, sie sind jedoch auf der Grundlage der Währung mit der geringsten Abwertung (im Verhältnis zu dem Wechselkurs vom 1. August 1952) zu berechnen und zu dem im Zeitpunkt der Fälligkeit der Zahlung maßgebenden Wechselkurs wieder in Französische Franken umzurechnen." Die Schuld wird also immer in Französischen Franken bezahlt werden, aber ihr Betrag wird in mehreren Währungen ausgedrückt sein, die durch den am 1. August 1952 geltenden Wechselkurs miteinander

verknüpft

sind, auf dessen Grundlage

die im Titel

genannten

Gegenwerte in den anderen Währungen berechnet worden sind. A m Fälligkeitstag wird ein Mindestbetrag von 3,000 Französischen Franken an den Inhaber gezahlt werden, aber wenn eine Änderung der Wechselkurse um 5 °/o oder mehr nach dem 1. August 1952 eingetreten ist, werden die danach fälligen Zahlungen einer neuen Berechnung unterliegen. Tatsächlich steht dem Inhaber der Gegenwert per 1. August 1952 zu, d . h . daß ihm zu dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Gegenwert von 8,578 Dollar, oder 3 Pfund Sterling 1 Schilling

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

462

3 Pence, oder 37,500 Schweizer Franken, oder 44,342 Schwedische Kronen, oder

32.571

Holländische Gulden, oder 428,571 Belgische Franken, oder 5,355,000 Italienische Lire, oder von 36,000 D - M a r k in Französischen Franken auf der Grundlage des zu der Zeit maßgebenden Wechselkurses zusteht. Solch eine Anpassung zu Gunsten des Inhabers wird „auf der Grundlage der Währung mit der geringsten Abwertung (im Verhältnis zu dem Wechselkurs vom 1. August 1952)" berechnet werden. Tatsächlich haben wir es hier mit einer multiplen Währungskursgarantie zu tun, denn als Berechnungswährung

kann irgendeine

der aufgezählten

Währungen

dienen, mit

der

der

Französische Franken verglichen werden wird, bzw. die untereinander verglichen werden auf der Grundlage des am Fälligkeitstag der Zahlung maßgebenden Wechselkurses, um festzustellen, welches zu dem Zeitpunkt die Währung mit der geringsten Abwertung ist (im Verhältnis zu dem am 1. August 1952 gültigen Wechselkurs). Siehe Tullio Treves in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Jahrgang V I I , 1971, S. 784. 19. Es war an einem einzigen Tage, nämlich dem 5. August 1952, daß die streitige Klausel auf Grund ein und derselben Vorstellung zum ersten M a l vorgelegt, dann von einer Arbeitsgruppe neu formuliert, dann vom Dreimächteausschuß dem Ausschuß „ A a

vorgeschlagen,

dann von diesem vorbehaltlich gewisser redaktioneller Änderungen angenommen, und dann schließlich in ihrer endgültigen Fassung vom Dreimächteausschuß gebilligt wurde. 20. Der Vertreter der Antragsgegnerin wies den Gerichtshof auf die Entscheidung der 2. Kammer der Schiedskommission für Güter, Rechte und Interessen in Deutschland in der Sache Republik

Italien

gegen Bundesrepublik

Deutschland,

veröffentlicht

in Band I I I

der

Entscheidungssammlung der Kommission auf Seite 56 hin, die der Prozeßbevollmächtigte als die wichtigste richterliche Entscheidung zur Frage

der Heranziehung

der

vorbereitenden

Materialien bezeichnete, welche auf diesem Gebiet den Rang einer grundsätzlichen Rechtsquelle erlangt habe. ( I n der Berufungsinstanz hielt das Plenum es nicht für notwendig, auf die

vorbereitenden

Materialien

(travaux

préparatoires)

zurückzugreifen,

oder

über

ihre

Zulässigkeit zu entscheiden. Siehe Entscheidungssammlung Band V I , S. 48, 59). Das Urteil der Kommission befaßte sich zum Teil mit der „Frage, ob die vorbereitenden Materialien zu einem Kollektivvertrag einem Staat entgegengehalten werden könnten, der beigetreten ist, ohne an den Verhandlungen teilgenommen zu haben, oder dem diese Arbeiten nicht zugänglich gewesen" seien (Band I I I , S. 74). Die Kommission entschied, daß es kein „allgemeingültiges" Auslegungsprinzip gäbe, das den Gebrauch solch vorbereitender Materialien, selbst gegenüber einem Staat, der weder an den Verhandlungen zu einem Kollektivvertrag

teilgenommen

hatte, noch Partei eines solchen Vertrages geworden war, verbiete, und äußerte die „Ansicht, daß die Frage des Rückgriffs auf die vorbereitenden Materialien eines Kollektivvertrages, selbst wenn sie nicht veröffentlicht oder einer der Parteien zugänglich gemacht worden sind, der Einsicht des Richters überlassen werden (müsse) und nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu lösen" sei (S. 76). Es stünde bei der Schiedskommission, „in Ausübung ihrer Ermessensfreiheit zu entscheiden, ob die vorbereitenden Materialien für die Auslegung" des fraglichen Vertrages verwendet werden sollten (S. 76/77). Eine der Erwägungen, die die Kommission veranlaßte, diese Materialien zu benutzen, war,

„daß die Italienische

Regierung

bereits vor Abschluß des . . . Vertrages durchaus Kenntnis davon hatte, welche Lösungen die Regierungen der Drei Mächte im wesentlichen darin hinsichtlich" der fraglichen Angelegenheit „vorgesehen hatten" (S. 79). Die Kommission entschied, daß ein beitretender Staat, der „so unterrichtet"

sei, sich der Berücksichtigung der vorbereitenden Materialien nicht

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

463

widersetzen könne, „besonders wenn man (bedenke), daß die einleitenden Schriftstücke die Richtlinien für

das abzuschließende Kollektivabkommen festgelegt"

hätten, und daß

ihr

Inhalt dem beitretenden Staat nicht „unbekannt geblieben" sei (S. 81). I n ihrer Entscheidung im Falle der Regierung des Königreichs Griechenland gegen die Bundesrepublik

Deutschland

(Entscheidungssammlung Band I I I , S. 141) bestätigte die 2. Kammer der Schiedskommission „die umfassenden Ausführungen" über die travaux préparatoires in ihrer Entscheidung in dem italienischen Fall und beschränkte sich darauf, festzustellen, daß die Unzulässigkeit der H e r anziehung der vorbereitenden Materialien eines Kollektivvertrages

gegenüber einem Staat,

der diesem beigetreten ist, ohne an den Verhandlungen teilgenommen zu haben, keine absolute Regel des Völkerrechts ist (S. 163). Die Kommission wiederholte auch ihren Standpunkt, daß die Frage „dem Ermessen des Richters zu überlassen und entsprechend den besonderen Umständen des Einzelfalles zu entscheiden sei" (S. 164). Auch in diesem Falle berücksichtigte die Kommission „in Ausübung ihrer Ermessensbefugnis", über den Gebrauch der Materialien zu entscheiden (S. 164), die „Tatsache, daß es der klagenden Regierung schon vor Abschluß des . . . Vertrages durchaus bekannt war, welche Regelung die Drei Mächte im wesentlichen . . . darin vorsehen wollten" (S. 165). Nach unserer Auffassung — womit wir in keiner Weise den guten Glauben der Bundesrepublik Deutschland in dem vorliegenden Verfahren angreifen wollen — war es der Bundesregierung „durchaus bekannt", bevor sie das LSchA unterzeichnete und ratifizierte, welche Regelungen als Ersatz für die aufgegebene Goldklausel in der Young-Anleihe „im wesentlichen" in Betracht gezogen wurden; die „Richtlinien" waren auf der LSchK und in ihrem Bericht klar zum Ausdruck gebracht worden. W i r sind deshalb der Ansicht, daß der Gerichtshof, „in Ausübung seiner Ermessensfreiheit" auf einen Unterzeichnerstaat, der an den Verhandlungen eines Kollektivvertrages teilnahm, die

Erwägungen

anwenden

sollte,

die

die

Schiedskommission

veranlaßte,

die

travaux

préparatoires einem beigetretenen Staat entgegenzuhalten, der an den Verhandlungen für den fraglichen Vertrag nicht teilgenommen hatte. So wie die Schiedskommission „einer Auslegung . . . nicht zustimmen (konnte), wenn diese dazu (führen würde), Unterscheidungen zwischen den vertragschließenden Parteien, denen die vorbereitenden Materialien zweifellos entgegengehalten werden können, und den beitretenden Parteien zu machen, (die) das Recht (geltend machen), jede Berücksichtigung dieser Materialien . . . abzulehnen" (vgl. Entscheidungssammlung Band I I I S. 166), können auch wir einem Argument nicht zustimmen, nach dem die Materialien über die Vorbereitung der streitigen Klausel vom 5. August 1952 den Drei Mächten entgegengehalten werden könnten, eine derartige Heranziehung aber abzulehnen sei, wenn es um die Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland gehe. Wie der Schiedskommission scheint auch uns „eine derartige doppelte Auslegung . . . im Gegensatz zum Prinzip der Gleichheit" (a.a.O.) der am LSchA beteiligten Staaten zu stehen. Dementsprechend berücksichtigen wir die Entwürfe der streitigen Klausel, die im Laufe des 5. August 1952 auf der LSchK angefertigt wurden. 21. So liest man denn in dem Protokoll von der am Dienstag, dem 5. August 1952, um 10.00 U h r unter dem Vorsitz von Sir George Rendel stattgefundenen 99. Sitzung des Dreimäditeausschusses (AB, Beiheft A , Anl. 13): „. . . 6. Es gebe jedoch nodi eine andere Alternative, die man in vorausgegangenen Sitzungen erwähnt habe: die Einführung einer mehrseitigen Umrechnungsgarantie. Der Dreimächteaussdiuß habe noch keinen Entwurf einer solchen Garantie ausgearbeitet, aber . . . er selbst (habe) einen ersten Entwurf versucht, den er seinen . . . Kollegen unterbreiten wolle."

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

464

Der Entwurf, der vom 4. August 1952 datiert und der als Anhang 1 diesem Protokoll beigefügt war, lautete folgendermaßen: „1.

I m Hinblick

Bundesrepublik

auf

die gegenwärtige

Deutschland wird

wirtschaftliche

vereinbart,

und finanzielle

daß Zahlungen

auf

die

Situation

der

verschiedenen

Ausgaben der (Young-) Anleihe nur in der Währung erfolgen, in der die jeweilige Ausgabe gezeichnet wurde. Als Grundlage für die Berechnung des Währungsbetrags, der auf diese Weise zahlbar ist, soll jedoch der Betrag in US-Dollar dienen, dem die in der Ausgabewährung fällige Zahlung zu den Wechselkursen entsprochen hätte, die zum Zeitpunkt der ersten Begebung der Anleihe galten. (Gemäß der Allgemeinen Schuldverschreibung bzw. den einzelnen Schuldverschreibungen.) Der auf diese Weise berechnete Nennbetrag in US-Dollar wird dann zu dem am Fälligkeitstermin der Zahlung gültigen Tageskurs in die entsprechenden Währungen umgerechnet. 2. Sollten sich die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens

des Regierungsabkommens über

Deutsche Schulden zwischen den verschiedenen Ausgabewährungen geltenden Wechselkurse nachträglich erheblich ändern, so ist es jedem Schuldverschreibungsinhaber anheimgestellt zu verlangen, daß jede nach diesem Zeitpunkt fällige Zahlung zwar in der Währung erfolgt, in der seine Schuldverschreibungen begeben wurden, jedoch auf der Grundlage des Betrags in einer beliebigen anderen Ausgabewährung berechnet wird, dem diese Zahlung bei dem Tageskurs des Ausgabetags der Anleihe entsprochen hätte, umgerechnet in die Währung seiner Schuldverschreibung zum Tageskurs, der am Fälligkeitstag der Zahlung gilt." Das Protokoll derselben Sitzung berichtet ferner: » . . . 8. H e r r Gunter erklärte, er sei bereit, eine Regelung in Anlehnung an den vom Vorsitzenden vorgelegten Entwurf in Erwägung zu ziehen . . ., (den er) dahingehend interpretiert habe, daß in Zukunft eine mehrseitige Umrechnungskursgarantie vorgesehen sei. Sollte dies der Fall sein, so . . . halte (er) es . . . für besser, sich bei der Berechnung der abgewerteten Währungen auf den Tageskurs vom 1. August 1952 zu beziehen . . ., und er würde dazu vorschlagen, daß eine Arbeitsgruppe des Dreimächteausschusses sich ohne Verzögerung mit dieser Aufgabe beschäftige. 9. Der Dreimächteausschuß berief eine Arbeitsgruppe zur umgehenden Erarbeitung eines Entwurfes einer mehrseitigen Umrechnungsgarantie für die Young-Anleihe . . ." Dann folgt das Protokoll der am Dienstag, dem 5. August 1952, um 14.30 Uhr stattgefundenen 100. Sitzung des Dreimächteausschusses (ABgrd Β I I Anlage X X X V

319-la),

welches folgendermaßen lautet: »Multiple (Multiple

Währungskurs garantie

Currency

Exchange Guarantee)

1. Der Ausschuß prüfte den Text einer multiplen Währungskursgarantie für die YoungAnleihe, wie er von einer am vorangehenden Morgen eingesetzten Arbeitsgruppe vorbereitet worden war. Der Ausschuß entschied, diesen Text mit gewissen kleinen Änderungen an der folgenden Sitzung mit den Gläubigervertretern des Verhandlungsausschusses ,A' vorzulegen. Der bereinigte Text liegt als Anlage 1 diesem Protokoll bei." Dieser Text lautete folgendermaßen: „1. I n Anbetracht der gegenwärtigen Wirtschafts- und Finanzlage in Deutschland wurde beschlossen, daß die auf die verschiedenen Tranchen der 5 1 / 2 % Internationalen Anleihe von 1930 fälligen Beträge lediglich in der Währung des Emissionslandes zahlbar sind.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

465

Grundlage für die Berechnung dieses Betrages in der geschuldeten Währung bildet jedoch der Dollarbetrag, dem die in der Währung des Emissionslandes fällige Zahlung entsprochen haben würde, umgerechnet zu dem im Zeitpunkt der Emission der Anleihe maßgebenden Wechselkurs. Der auf diese Weise ermittelte Nominalbetrag in US-Dollar wird dann zum Wechselkurs vom 1. August 1952 wieder in die betreffenden Währungen umgerechnet. 2. Sollten sich die am 1. August 1952 zwischen den verschiedenen Emissionswährungen maßgebenden Wechselkurse später um 5 °/o oder mehr ändern, so soll jeder

Inhaber

berechtigt sein, zu verlangen, daß jede Zahlung, die nach diesem Zeitpunkt fällig wird, zwar nach wie vor in der Währung des Emissionslandes zu leisten ist, daß sie jedoch auf der Grundlage des Betrages jeder beliebigen Emissionswährung berechnet wird, dem sie zum Wechselkurs vom 1. August 1952 entsprach, umgerechnet in die Emissionswährung zu dem im Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Zahlung maßgebenden Wechselkurs." Schließlich liegt das Protokoll der am Dienstag, dem 5. August 1952, um 15.00 Uhr, stattgefundenen Sitzung des Dreimächteausschusses mit dem Ausschuß „A" vor. Vorsitzender: Sir George Rendel (ABgrd Β I I Anl. X X X I V , S. 314 - 1 a), worin es heißt: „Der Vorsitzende erklärte, daß es Zweck der gegenwärtigen Sitzung sei, dem Dreimächteausschuß Gelegenheit zu geben, zu der von Ausschuß ,A* vorgeschlagenen Formulierung zu der Young-Anleihe Stellung zu nehmen, wie sie der Ausschuß ,A* am Freitag, dem 1. August, dem Dreimächteaussdiuß unterbreitet hatte. Der Dreimächteaussdiuß habe am Morgen . . . vernommen, daß die Regierung der Vereinigten Staaten die Formulierung nicht annehmen könne . . . Unter diesen Umständen habe der Dreimächteaussdiuß in Erwägung gezogen, ob die Obligationäre es nützlich (worthwhile) finden würden, die Möglichkeit einer multiplen Währungskursgarantie (multiple currency exchange guarantee), zu der die Delegation der Vereinigten Staaten erklärt hatte, sie könnte grundsätzlich zustimmen, weiter in Erwägung zu ziehen. Der Dreimächteausschuß hätte versucht, einen Abschnitt in diesem Sinne zu verfassen, den er dem Ausschuß ,A* . . . unterbreite . . . . . .

Sir Otto Niemeyer erklärte, daß der Ausschuß ,A' bedaure, daß der Dreimächte-

aussdiuß nicht in der Lage gewesen sei, die Formulierung, die er vorgeschlagen habe, anzunehmen . . . . . . daß der Ausschuß ,A* sich für 15 Minuten zurückziehen werde, um die Formel der Kommission zu prüfen. . . . . . . Bei der Wiederaufnahme der Verhandlungen erklärte Sir Otto, daß der Ausschuß ,A' gegenüber dem Vorschlag des Dreimäditeausschusses mehrere Formulierungsvorschläge anzuregen habe, die den Sinn nicht wesentlich ändern, sondern lediglich der Klarheit halber beigefügt würden. . . . . . . Herr Vieli, der Schweizer Vertreter, erklärte, daß der Ausschuß ,A' bereit sei, der Formel des Dreimächteausschusses unter dem Vorbehalt leichter redaktioneller Änderungen zuzustimmen. . . . . . . Der Dreimächteausschuß erklärte sich bereit, die folgende Neuformulierung . . .

zu

akzeptieren . . .:" 22. Diese letzte Version der multiple currency exchange guarantee (vgl. Ziff. 13) enthält in ihrem zweiten Absatz die streitige Klausel. Es widerspricht

dem gesunden Menschenverstand,

anzunehmen, daß die

redaktionellen

Änderungen in dem zweiten Absatz des Entwurfs einer Währungsgarantieklausel, die auf Ersuchen des Ausschusses „ A " vorgenommen worden waren, dessen Sorge doch stets den Interessen der Gläubiger gegolten hatte, das Ziel und den Zweck gehabt haben sollen, eine grundsätzliche, sich gegen die Interessen der Gläubiger richtende Abänderung dadurch herbeizu-

3

GYIL 23

466

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

führen, daß man — wie es von der Antragsgegnerin behauptet wird — die Klausel ihres Charakters einer Wechselkursgarantie entkleidete und sie damit auf das einfache Versprechen reduzierte, allein im Fall der Abwertung der Emissionswährung, in der die Zahlung verlangt werden konnte, Schutz zu gewähren. Das Material über die einleitenden Schritte, die zur Annahme der streitigen Klausel führten, ist verfügbar gemacht worden und zeigt im einzelnen jede Stufe des Formulierungsprozesses. Es geht insbesondere daraus hervor, daß anfänglich der 5°/oige Auslösungsmechanismus einem Obligationär das Redit gab, als Grundlage für die Berechnung per 1. August 1952 irgendeine der Emissionswährungen zu wählen. Die schließlich angenommene Formulierung, bei der „Währung mit der geringsten Abwertung" an die Stelle von „in einer beliebigen anderen Ausgabewährung" trat, bedeutete nach unserer Meinung nicht eine Verkleinerung der Vorteile der Obligationäre. Vielmehr war lediglich beabsichtigt, die Zahlungsmethoden technisch zu vereinfachen, indem alle Obligationäre automatisch den für sie günstigsten Wechselkurs erhielten ohne die Notwendigkeit, bei jeder Zahlung die von dem jeweiligen Obligationär gewählte Währung dem Zahlungsinstitut mitzuteilen. Unsere Auffassung zu diesem Punkt wird durch die Aussagen von drei Zeugen (Baron van Lynden, Mr. Spang und M r . Gunter), die an führender Stelle an den einschlägigen Verhandlungen am 5. August 1952 teilgenommen hatten, weitgehend gestützt. D a ß dem Obligationär nicht ein Wahlrecht hinsichtlich der Währung eingeräumt wird, auf deren Grundlage die Zahlung an ihn erfolgen soll, und daß die Zahlung an ihn von der Treuhänderin automatisch auf der Grundlage „der Währung mit der geringsten Abwertung", „of the least depreciated currency", „de la devise la moins dépréciée" berechnet wird, bedeutet keinerlei Einschränkung der Garantie. Eine derartige Situation ist bei Anleihen, die dem Obligationär eine „option de change" zwischen verschiedenen Währungen einräumen, nicht unbekannt. Ein modernes Beispiel ist die Anleihe „South Africa Loan of European Currency Units ( E C U ) 25 M . 1971—86", die sowohl die Möglichkeit einer W a h l durch den Gläubiger unter sechs Währungen vorsieht, wie auch, falls er bis zu einem bestimmten Stichtag keine Wahl ausgesprochen hat, die automatisch eintretende Entscheidung des Zahlungsinstituts, das dann für die Berechnung des fälligen Betrages die Währung zu wählen hat, die „. . . it considers in its sole discretion to be (sic) the best interest of the Bondholders . . ." („la monnaie qui selon lui est la plus intéressante pour les détenteurs des titres"). (Siehe Jacquemont:

L'Emission des Emprunts Euro-Obligataires, Paris 1976, Band 3,

S. 279—280). 23. Das Vorbringen der Antragsgegnerin steht auch im Widerspruch zu einer Analyse des Textes der streitigen Klausel selbst. Tatsächlich enthält ja der zweite Teil von I A 2 (e), der nur aus einem Satz besteht, keinerlei Hinweis auf den Wert der Währungen im Bezug auf einen äußeren und festgesetzten Maßstab, sondern verweist ausschließlich — und zwar dreimal — auf Wechselkurse, d. h. also nur auf das Verhältnis der Emissionswährungen untereinander. Der Satz definiert zunächst den Fall, in dem die Änderung der Wechselkurse eine Neuberechnung notwendig macht, damit jeder Obligationär der Young-Anleihe, ohne Rücksicht auf die Währung, in der er seine Zahlungen erhält, die Versicherung hat, daß die am 1. August 1952 auf Dollarbasis wiederhergestellte Gleichberechtigung zwischen allen Tranchen gewährleistet ist. Dieser Fall wird folgendermaßen beschrieben: „Sollte sich der am 1. August 1952 für

eine der Emissionswährungen

maßgebende

Wechselkurs später um 5 v. H . oder mehr ändern . . ." W i r stimmen mit der Mehrheit der Mitglieder des Schiedsgerichtshofs darin überein, daß mit dem Gebrauch der Worte „ändern", „alter" und „subiraient . . . une modification" in

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

467

jedem Text ein neutraler Begriff benutzt worden ist, der sowohl eine Bewegung der Wechselkurse nach oben wie auch nach unten bedeuten kann. D a wir es hier mit Wechselkursen zu tun haben, ist es zudem offensichtlich, daß eine Verbesserung der Wechselkurse einer Emissionswährung eine entsprechende Verschlechterung der Wechselkurse der anderen Emissionswährungen bedeutet. Wenn z. B. der Kurs der D - M a r k

sich im Verhältnis

zum

Dollar

verbessert, dann verschlechtert sich der Kurs des Dollars im Verhältnis zur D - M a r k , d. h. als Folge dieser Veränderung der Wechselkurse sind mehr Dollar vonnöten, um dieselbe Menge D - M a r k zu kaufen, ebenso wie weniger D - M a r k benötigt werden, um die gleiche Menge Dollar wie zuvor zu kaufen. Der Dollar hat im Verhältnis zur D - M a r k an Wert verloren (depreciated), während sich der Wert der D - M a r k im Verhältnis zum Dollar erhöht (appreciated) hat. Dasselbe trifft entsprechend auf alle anderen Emissionswährungen zu, da — um es noch einmal zu wiederholen — jede der Währungen nach diesem Text, nicht bezüglich ihres eigenen Wertes, sondern ausschließlich in ihrem Verhältnis zu den anderen Währungen betrachtet wird, und dieses Verhältnis drückt sich durch die Wechselkurse aus. Wenn die Änderung der Wechselkurse 5 % oder mehr ausmacht, auf welcher Grundlage sollte dann die Angleichung erfolgen? Diese Grundlage wird durch den zweiten Teil des Satzes bezeichnet, der folgendermaßen lautet: „. . . auf der Grundlage der Währung mit der geringsten Abwertung (im Verhältnis zu dem Wechselkurs vom 1. August 1952) . . ." Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin bewirke schon die Benutzung der Ausdrücke „Währung mit der geringsten Abwertung", „the least depreciated currency", „la devise la moins dépréciée" im zweiten Teil des Satzes als Definition der in den drei Sprachen zu bezeichnenden Berechnungsgrundlage eine Einschränkung der normalen Bedeutung des ersten Teils des Satzes, indem er dessen Tragweite lediglich auf den Fall der Abwertung (devaluation) der Zahlungswährung beschränke. N u n erscheint uns der erste Teil des Satzes aber der wichtigere zu sein, denn hierin wird der Anwendungsbereich der Klausel bezeichnet, indem — wie wir gesehen haben — sowohl die Werterhöhung (appreciation) wie die Wertminderung (depreciation) der verschiedenen Emissionswährungen in ihrem Verhältnis zueinander betrachtet wird. Deshalb ist die These der Antragsgegnerin, die dem ersten Teil des Satzes viel von seiner normalen Wirkung nimmt, unserer Ansicht nach mit einer im internationalen Recht allgemein akzeptierten Auslegungsregel unvereinbar, nämlich der sogenannten Regel des „effet utile". Charles Rousseau, Droit International Public, 1970, Bd. I , S. 270 N r . 240. 24. Nach den Bestimmungen des ersten Absatzes von Artikel 31 W V K ist ein Vertrag nach Treu und Glauben auszulegen, und als unmittelbare Folge dieser wesentlichen Vorschrift ist der Grundsatz aufgestellt worden, den einige Autoren (Ehrlich)

als „règle de l'efficacité du

traité" oder „règle de l'interprétation utile" bezeichnet haben {Ch. Rousseau — a.a.O.) „Les applications jurisprudentielles du principe sont nombreuses, tant en ce qui concerne les traités bilatéraux que les traités collectifs. Quelques décisions l'ont rattaché à la maxime du droit romain: ut res magis valeat quam pereat" (Ch. Rousseau — a.a.O.) I n der W V K hat sich der in dieser Maxime ausgedrückte Grundsatz der Wirksamkeit in den Hinweisen auf „Treu und Glauben" und auf „Ziel und Zweck" i m Artikel 31 niedergeschlagen (Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 1973, S. 75): „When a treaty is open to two interpretations one of which does and the other does not enable the treaty to have appropriate effects, good faith and the objects and purposes

*

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

468

of the treaty demand that the former interpretation should be adopted" (Yearbook of the International Law Commission, 1966, Band I I , S. 219). I n „Problèmes d'Interprétation Judiciaire en Droit International Public", 1963 (S. 86) schrieb Charles de Vis scher: »...

de façon générale, entre deux interprétations dont l'une assure au traité une

efficacité qui correspond à son objet certain tandis que l'autre tend à l'en dépouiller, préférence doit être donnée à la première sur la seconde, ce qui peut parfois conduire à donner aux termes employés une portée plus large que celle qui est apparue au premier abord." Sir Gerald

Fitzmaurice

(The Law and Procedure of the International Court of Justice,

1951—54: Treaty Interpretation and other Treaty Points, British Yearbook of International Law 1957, Band 33 S. 211) hält den Grundsatz der Wirksamkeit (ut res magis valeat

quam

pereat) für einen der wichtigsten Auslegungsgrundsätze: „Treaties are to be interpreted with reference to their declared or apparent objects and purposes; and particular provisions are to be interpreted so as to give them the fullest weight and effect consistent with the normal sense of the words and with other parts of the text, and in such a way that a reason and a meaning can be attributed to every part of the text". Im

Falle der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegen die Bundesrepublik

Deutschland

(oben Ziff. 7 S. 38) hat der Schiedsgeriditshof bereits darauf hingewiesen, daß die vom Internationalen Gerichtshof bei der Auslegung von Vertragsbestimmungen angewandte Praxis mit der Entschließung, die das Institut für Internationales Recht im April 1958 in Granada angenommen habe, übereinstimme: „1)

L'accord des parties s'étant réalisé sur le texte du traité, il y a lieu de prendre le

sens naturel et ordinaire des termes de ce texte comme base d'interprétation. Les termes des dispositions du traité doivent être interprétés dans le contexte entier, selon la bonne foi et à la lumière des principes du droit international. 2)

Toutefois, s'il est établi que les termes employés doivent se comprendre dans un

autre sens, le sens naturel et ordinaire de ce terme est écarté." I n der gleichen Entscheidung (auf S. 50) hob der Schiedsgeriditshof hervor, daß es „die übliche Praxis bei der Auslegung von Worten und Ausdrücken eines internationalen Vertrages (sei), ihnen eine vernünftige, nicht eine enge und technische Bedeutung beizumessen." I n dem Falle Königreich Griechenland gegen Bundesrepublik

Deutschland (1970/1972, Ent-

scheidungen und Gutachten, S. 16) hat der Schiedsgeriditshof nach dem Hinweis darauf, daß er sich von der allgemeinen Auslegungsregel des Art. 31 Abs. 1 der W V K leiten lasse, ausgeführt: „Das Abkommen muß als Ganzes gesehen werden. Die verschiedenen Bestimmungen sind so auszulegen, daß nicht eine von ihnen praktisch unwirksam gemacht wird, um anderen ihren Wortsinn zu geben" (a.a.O., S. 57). 25.

Es scheint uns im Widerspruch zu dem so formulierten Grundsatz zu stehen, wollte

man im vorliegenden Fall den völlig eindeutigen und allgemeinen Sinn des ersten Teils des Satzes beschneiden mit dem Hinweis darauf, daß der im zweiten Teil erscheinende Ausdruck „mit der geringsten Abwertung", „the least depreciated", „la moins dépréciée" im einschränkenden und technischen Sinn aufzufassen sei.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

469

Tatsächlich zielte der erste Teil des Satzes offensichtlich auf die Einrichtung einer Währungsgarantie zwischen allen Emissionswährungen ab, wie wir es oben unter Ziff. 16 bis 22 erklärt haben. Wollte man die Garantie ohne Rücksicht auf den Zusammenhang allein auf den Fall einer Abwertung, d. h. —

nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin — einer offiziellen

und

formellen Abwertung der Emissionswährung beschränken, so würde man damit den ersten Teil des Satzes seiner normalen und üblichen Bedeutung entkleiden. Die Young-Anleihe, deren Tranchen aus neun Emissionswährungen bestehen, stellt eine internationale Mehrfachwährungs-Anleihe außergewöhnlicher, aber nicht einmaliger A r t dar. M a n darf sich deshalb nicht über den sogenannten unbekannten Charakter einer „multiplen Währungs"kursgarantie wundern, wie es die Antragsgegnerin tut. Die Anzahl der betroffenen Währungen ändert nichts an der Natur oder dem Prinzip solch einer Garantie. 26. Der Auslösungsmechanismus des Systems hängt in keiner Weise von der formellen Abwertung (devaluation) einer Emissionswährung ab. Ein derartiges Vorbringen führt zu einer völligen Verkehrung nicht nur des Sinnes, sondern auch der Konstruktion des Satzes. Zur Anwendung der dem Obligationär versprochenen Garantie kommt es, sobald sich der Wechselkurs um 5 % oder mehr ändert. Dabei spielt es keine große Rolle, ob diese Änderung auf eine formelle (devaluation)

oder eine formelle

Aufwertung

Abwertung

(revaluation) oder auf irgend eine andere

Ursache des Wertverlustes (depreciation) oder Wertzuwachses (appreciation) zurückzuführen ist. Worauf es ankommt, ist die objektive Tatsache einer nach dem 1. August 1952 eingetretenen Änderung des Wechselkurses von 5 °/o oder mehr, was auch immer ihre Ursache gewesen sein mag. Die Frage nach der Währung mit der geringsten Abwertung erhebt sich erst danach im Zusammenhang mit den vorzunehmenden Berechnungen. Entgegen der Wortfolge und Logik des Satzes, der die streitige Klausel enthält, argumentiert die Antragsgegnerin, als ob diese folgendermaßen begänne: „Sollte eine der Emissionswährungen einer Abwertung (devaluation) um 5 °/o oder mehr im Verhältnis zu der am 1. August 1952 gültigen festgesetzten Parität (par value) unterliegen, so werden die fälligen Raten . . M a n sieht, wie weit das von dem uns vorliegenden Text abweichen würde. 27. Der Irrtum der Antragsgegnerin ist unserer Ansicht nach darauf zurückzuführen, daß sie auf den Goldstandard oder den Golddollar-Standard fixiert ist, daß sie darauf besteht, jede der Emissionswährungen für sich zu betrachten. Die Antragsgegnerin ist der Meinung, daß die den Schuldverschreibungsinhabern als Ersatz für die Goldklausel gegebene Garantie nur den Schutz gewähre, den jene durch die Goldklausel genossen hätten, nämlich Schutz gegen eine formelle Abwertung der Emissionswährung ihrer Schuldverschreibungen. Wenn man mit vorgefaßter Ansicht davon ausgeht, daß die neue Garantie den Obligationären der verschiedenen Tranchen keinen anderen, und möglicherweise besseren, Schutz einräumen dürfe, als ihnen die Goldklausel gewährt hatte, würde man dabei außer acht lassen, daß das Garantiesystem, das in London in extremis angenommen worden war, als die

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

470

Vertreter der europäischen Obligationäre auf die Goldklausel verzichten mußten (vgl. LSchKBericht Ziff. 30), eine völlig andere Rechtslage darstellt, als sie zur Zeit der Anwendung der Goldklausel bestand. M a n kann nur Vergleichbares miteinander vergleichen, und wenn man sich mit Klauseln befaßt, die auf verschiedenen Grundlagen beruhen, so darf man sich nicht wundern, wenn man sich unterschiedlichen Ergebnissen gegenübersieht. Dies ist die unvermeidliche Folge eines Wechsels im System. Nach dem Garantiesystem, wie es der General Bond von 1930 dem Obligationär einräumte, hätte dieser im Falle einer Entwertung oder Abwertung der Emissionswährungen unabhängig von seiner Tranche keinerlei Verlust erlitten, da er immer den gleichen Goldwert erhalten hätte. Wären eine oder mehrere

Emissionswährungen

aufgewertet

worden,

dann

hätten

die

Obligationäre der in diesen Währungen zahlbaren Tranchen von der Aufwertung durch die Anwendung der sogenannten Nennwertklausel profitiert, die eine zugunsten der Gläubiger geschaffene Ausnahme von der normalen Handhabung der Goldgarantie bildete. Nach dem System der multiplen Währungskursgarantie würden im Falle der Entwertung oder Abwertung aller Emissionswährungen im gleichen Verhältnis die Obligationäre keinen Ersatz für den erlittenen Verlust erhalten. Werden

eine

oder

mehrere

der

Emissionswährungen

aufgewertet,

so

profitieren

die

Obligationäre ohne Rücksicht auf die Währung ihrer Tranche von der Aufwertung, da sie das Recht auf den günstigsten Kurs haben. Das ist die normale Wirkung der Handhabung dieses Systems. Die Bundesschuldenverwaltung war in dieser Hinsicht keinem Irrtum unterlegen, als sie am 8. August 1953 an die Schweizerische Kreditanstalt wegen der Texte der Fundierungsbonds der schweizerischen Tranche schrieb und dabei auf die mögliche Anwendung der im zweiten Teil von Art. 2 (e) der Anlage I A enthaltenen Garantie zugunsten der Schweizer Franken mit folgenden Worten einging: „Für diese Berechnung ist die für den Inhaber der Schuldverschreibung günstigste Währung zugrunde zu legen." (ABgrd Β I I Anlage X L V I I I , S. 395). Solch eine Formulierung berücksichtigt im vollen Umfang die normale Wirkung der für alle Emissionswährungen eingerichteten Wechselkursgarantie. 28. H a t man einmal das Prinzip, auf dem die Währungsgarantie beruht, angenommen, so kann man nicht ein Ergebnis, das aus dem Wesen dieses Prinzips selbst folgt, mit der Begründung ablehnen, daß zur Zeit der Vereinbarung über seine Annahme dieses Ergebnis nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. I n seinem oben erwähnten Werk hat Ch. de Visscher „Interpretation

par

recours

aux

principes

auf S. 101 im Einzelnen ausgeführt:

généraux

régissant

la

matière:

Certains

traités par les intérêts qu'ils réglementent, par les principes dont ils s'inspirent, par le mouvement général des idées auquels ils se rattachent, se présentent ,prima facie 4 comme appartenant à une catégorie connue." Derselbe Autor hatte sich bereits (auf S. 30) folgendermaßen geäußert: „. . . l'interprétation consiste non pas simplement à retrouver la signification primitive d'un instrument juridique mais à lui donner, sous réserve toujours du respect du texte, la signification spécifique que postule son application pratique . . .".

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung I n dem Frauennachtarbeitsfall

471

hatte der Ständige Internationale Gerichtshof erklärt, daß

ein internationaler Vertrag, der eine allgemein anzuwendende Regel aufstellt, nicht auf die Einzelfälle beschränkt werden kann, die die eine oder die andere Partei sich vorgestellt hat ( P C I J 1932 Serie A / B N r . 50, S. 377). Es folgt nach alledem, daß die zur Beschreibung der Berechnungsart benutzte Formulierung „auf der Grundlage der Währung mit der geringsten Abwertung", „on the basis of the least depreciated currency", „sur la base de la devise la moins dépréciée", wenn man sie in ihrem Kontext und im Lichte ihres Zwecks und Ziels betrachtet, nicht einschränkend in dem begrenzten und technischen Sinn ausgelegt werden darf, den die Antragsgegnerin dem Worte „Abwertung" beimißt. 29. Unsere Überzeugung hinsichtlich dieses Punktes wird noch verstärkt, wenn man die Praxis bei der Anwendung der streitigen Klausel seit der Unterzeichnung des Abkommens berücksichtigt. Wenn auch, wie oben unter Ziff. 11 ausgeführt, die Handlungen der Antragsgegnerin nach Inkrafttreten des LSchA und in Erfüllung ihrer Verpflichtungen gemäß dem LSchA nicht unter Art. 31 Abs. 2 (b) oder Art. 31 Abs. 3 (b) der W V K fallen, können sie dennoch als „ergänzende Auslegungsmittel" im Sinne des Art. 32 zu einem der in diesem Artikel zugelassenen Zwecke (um die sich unter Anwendung des Art. 31 ergebende Bedeutung zu bestätigen, oder wenn diese Anwendung zu keinem klaren und vernünftigen Ergebnis führt) herangezogen werden. Dies hatte bereits die Völkerrechtskommission zu ihrem Entwurf des Artikels, der später mit geringen Änderungen zu dem Art. 32 W V K wurde, ausgeführt: „The practice of individual States in the application of a treaty . . . may be taken into account only as one of the ,further' means of interpretation mentioned in Article 70" (der zum Art. 32 der W V K wurde, wobei allerdings das Wort „further" durch das Wort „supplementary" ersetzt wurde); Bericht der Völkerrechtskommission an die Vollversammlung der Vereinten Nationen, Yearbook der International Law Commission 1964, Vol. I I p. 204. „The practice of an individual State may", fügte die Commission hinzu, „have special relevance when it relates to the performance of an obligation which particularly concerns that State". (a.a.O.) I n dem Gutachten Status of South West Africa führte der Internationale Gerichtshof aus: „Interpretations placed upon legal instruments by the parties to them, though not conclusive as to their meaning, have considerable probative value when they contain recognition by a party of its own obligations under an instrument." (I.C.J. Reports 1950, S. 135—136). I m vorliegenden Falle sind wir der Ansicht, daß einige Handlungen der Antragsgegnerin nach dem Inkrafttreten des LSchA und in Erfüllung ihrer sich aus diesem hinsichtlich der Young-Anleihe ergebenen Verpflichtungen wertvolle Hinweise zur Beurteilung der für die Antragsgegnerin vorgetragenen Argumente geben. 30. Vor der Aufwertung der D - M a r k im Jahre 1961 wurde die Währungsgarantie durch den französischen Franc in den Jahren 1957 und 1958 auf die Probe gestellt. M a n muß sich ins Gedächtnis zurückrufen, daß Frankreich, das am 27. Dezember 1945 dem I W F beigetreten war, zwischen dem 26. Januar 1948 und dem 29. Dezember 1958 keine mit dem Fond vereinbarte feste Währungsparität (par value) mehr besaß.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

472

Nachdem ein Erlaß vom 10. August 1957 eine Inlandssteuer für Währungstransaktionen zwischen Frankreich und dem Ausland eingeführt hatte, erlitt der französische Franc auf den ausländischen Märkten de facto eine Entwertung, indem er um mehr als 5 °/o seines Wechselkurses fiel. W i r bemerken, daß es keine Änderung in einer mit dem I W F vereinbarten Parität (par value) gab, da zu der Zeit für den französischen Franc eine vereinbarte Parität nicht bestand; es fand nicht einmal eine Veränderung des „offiziellen" Kurses des Franc im Verhältnis zu anderen Währungen statt. Dennoch wurde diese rein de facto bestehende Entwertung im Zusammenhang mit den Zahlungen zur Bedienung der Young-Anleihe berücksichtigt, und die danach fällig werdenden Zahlungen auf die französische Tranche wurden infolgedessen erhöht. Die auf diese Weise erfolgte Anwendung der streitigen Klausel zeigt, daß man eindeutig davon ausging, daß das Wort „devaluation" Regierung

„Abwertung" in einem weiteren Sinne aufzufassen sei als

im eigentlichen Sinne (d. h. freiwillige

vorgenommene

Herabsetzung

des

äußeren

formelle Wertes

und offizielle einer

durch eine

Währung),

wie

die

Antragsgegnerin diesen Ausdruck jetzt verstanden wissen möchte. Damit ist die Bedeutung dieses Präzedenzfalles aber noch nicht erschöpft. A u f der Grundlage welcher Währung war dann die Berechnung für die Anpassung der Zahlungen auf die französische Tranche vorzunehmen? Die Grundlage war

der amerikanische Dollar,

der zwischen 1952 und 1958 keinerlei

Abwertung bzw. Wertminderung (depreciation) erfahren hatte. Wenn er dennoch als Berechnungsgrundlage gewählt wurde, so ist dies darauf zurückzuführen, daß die betroffenen Parteien darin übereinstimmten, daß diese „nicht abgewertete" (non depreciated) Währung zur maßgeblichen Zeit die „Währung mit der geringsten Abwertung" (the least depreciated currency) im Sinne der Garantieklausel darstellte. 31. Die Antragsgegnerin argumentiert folgendermaßen: D a der Dollar 1957 als Berechnungsgrundlage diente, indem er „die Währung mit der geringsten Abwertung"

darstellte,

obgleich er gar nicht abgewertet (non depreciated) war, bedeute dies, daß die Abwertung (depreciation) des Dollars damals minus N u l l betragen habe. D e m können wir hinzufügen, daß, wenn diese Analyse richtig ist, es ebenso richtig wäre zu sagen, daß der Dollar damals um plus N u l l aufgewertet (appreciated) worden sei. Aber solch eine abstrakte Erklärung, die auf der nicht erfolgten Bewegung des Dollars im Verhältnis zu seinem Goldstandard fußt, weicht von dem Kontext ab, denn man muß sich immer wieder vor Augen führen, daß man es hier mit Wechselkursen zu tun hat, und daß die Klausel hinsichtlich ihrer Anwendung ausschließlich auf „Wechselkurse" verweist, d. h. auf die relativen Werte der Währungen im Verhältnis untereinander und nicht auf den jeweiligen Wert einer Währung, für sich betrachtet und im Verhältnis zu einem festen Standard. Als der französische Franc 1957 an Wert verlor (depreciated), notierten die Devisenmärkte automatisch eine entsprechende „appreciation (Wertsteigerung)" des Dollars (und der anderen Emissionswährungen) im Verhältnis zum Franc. M a n brauchte mehr französische Franc, um dieselbe Menge Dollar wie vorher zu kaufen, während man entsprechend weniger Dollar benötigte, um die gleiche Menge Franc zu kaufen. So war der Dollar nicht nur eine zum Kurse von N u l l „abgewertete (depreciated)" Währung, er war sogar „aufgewertet (appreciated)" im Verhältnis zum französischen Franc.

Young- Anleie-Fall: Abweichende Meinung

473

Die Schuldnerin, der Gläubiger und die Treuhänderin haben inzwischen ihn als die „Währung mit der geringsten Abwertung" im Sinne der streitigen Klausel akzeptiert. Wie die Treuhänderin der Young-Anleihe, die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, in ihrem Expose vom 17. April 1961 (ABgrd Anl. L U I , S. 507) betonte, dürfte solch ein Präzedenzfall bei der Prüfung der durch die Aufwertungen der D - M a r k im M ä r z 1961 und Oktober 1969 entstandenen Lage als Richtschnur geeignet sein. 32. Nach dem damals geltenden Währungssystem zog die offizielle

Aufwertung

einer

Emissionswährung durch Änderung ihrer festgesetzten Parität (par value, um die Terminologie des I W F zu gebrauchen) nicht eine formelle Abwertung der anderen Währungen nach sich, außer wenn es zu freiwilligen Interventionen der betreffenden Regierungen kam. Aber auf dem Devisenmarkt erfolgte naturgemäß ein Wertabfall

(depreciation).

Der Sachverständigen-Ausschuß des Europarats, der 1968 den Text eines Entwurfs für eine Europäische Konvention über Verbindlichkeiten in ausländischer

Währung

kommentierte,

äußerte sich dabei folgendermaßen (Rapport Explicatif, S. 7): „Le Comité d'experts estime opportun de préciser que le concept de dépréciation* utilisé dans la Convention et dans l'annexe n'a pas un sens technique. I l se réfère à tous les cas où la valeur d'une monnaie diminue par rapport à la valeur d'une autre monnaie, même si l'une des monnaies est réévaluée par rapport à l'autre". (Hervorhebung hinzugefügt.) I n seinem Buch „The Legal Aspect of Money" 3. Aufl., S. 194 Anm. 5 schrieb Professor Dr. F. A. Mann im Zusammenhang mit der Betrachtung der durch die Aufwertung des Dollar eingetretenen Änderung des Wechselkurses zwischen diesem und dem Pfund Sterling: „. . . the appreciation of the dollar means that sterling depreciates in terms of the dollar, although its own monetary system has not been subject to any direct action by the British authorities". Eine solche Betrachtung dürfte auf der H a n d liegen, denn jede Änderung der festgesetzten Parität (par value, um noch einmal die Begriffe des I W F zu benutzen) einer Währung verursacht bereits eine Änderung im Wechselkurs im Verhältnis zu den anderen Währungen. 33. Es kann im vorliegenden Fall nicht geleugnet werden, daß im Verhältnis zur D - M a r k der Wert der Emissionswährungen auf dem Devisenmarkt fiel. Es genügt, einen Rückblick auf die frühere Situation zu tun und insbesondere einen Vergleich zu den Wechselkursen zu ziehen, die am 1. August 1952, d. h. dem Stichtag der streitigen Klausel, jeweils zwischen den genannten Währungen einerseits und der D - M a r k andererseits bestanden. Aus diesem Vergleich ergibt sich, daß hinsichtlich der Wechselkurse alle anderen Emissionswährungen im Verhältnis zur D - M a r k an Wert verloren hatten (depreciated). Deshalb ist entsprechend der von der Antragsgegnerin 1957 selbst vorgenommenen Auslegung die Neuberechnung auf der Grundlage der einzigen, im Verhältnis zu den anderen Währungen der Young-Anleihe „nicht abgewerteten" (non depreciated) Währung vorzunehmen, selbstverständlich unter der Voraussetzung, daß der Schwellenwert

von 5 %

oder

mehr

erreicht worden ist. Die gegenteilige Ansicht der Antragsgegnerin würde zum Vorteil der Obligationäre der deutschen Tranche der Young-Anleihe eine Ungleichheit sanktionieren, wie sie nach dem im General Bond von 1930 enthaltenen System der Goldklausel hätte auftreten können. Dieser sah in Ziff. V I (a) vor, daß der dem Inhaber der Schuldverschreibung zu zahlende Betrag

474

Young- Anleihe-Fall: Abweichnde Meinung

in keinem Fall weniger als der angegebene Nennbetrag sein dürfe. Also hätte dem aufgewerteten Nennbetrag eine größere Menge Gold entsprochen. Das Argument der Antragsgegnerin gegen das Vorbringen der Antragsteller bedeutet eine hartnäckige Rückkehr zum abgeschafften Goldklauselsystem und übersieht dabei die Gleichrangigkeit zwischen allen Obligationären und allen Tranchen der Anleihe, die zu den wesentlichen Zielen und Zwecken der Verhandlungen und Vereinbarungen der LSchK gehörten. 34. U m den Obligationären der nicht-deutschen Tranchen eine Anpassung an die Lage der Obligationäre der auf deutsche Währung lautenden Tranche abzulehnen, macht die Antragsgegnerin geltend, daß die Schuldverschreibungen der ersteren an sich nichts von ihrem Wert eingebüßt hätten. Es erscheint uns rein theoretisch und nicht im Einklang mit der Wirklichkeit, wenn man sagt, daß die Aufwertung der D - M a r k , durch die die Obligationäre der DM-Tranche der Young-Anleihe profitieren, keinen Verlust für die Obligationäre der in nicht-deutscher Währung ausgestellten Tranchen nach sich gezogen hätte. Die Antragsgegnerin hat selbst erklärt, daß sich für den Bundeshaushalt ein Verlust von 1,265 Millionen D M ergeben habe, als die Bundesbank nach der Aufwertung der D - M a r k im Jahre 1961 ihre Devisenreserven neu bewertete, und daß derselbe Vorgang 1969 einen Einnahmeverlust von 4,099 Millionen D M verursacht habe ( D , Ziff. 8). Was für die Bundesbank gilt, muß auch für die Obligationäre der nicht-deutschen Währungen gelten, besonders für diejenigen, die innerhalb der Bundesrepublik wohnen. Als Folge der Aufwertung der D - M a r k wurden alle Schuldverschreibungen, die auf nichtdeutsche Währungen lauteten, im Verhältnis zur D - M a r k automatisch im Wert vermindert (depreciated). 35. W i r haben nicht zu prüfen, wie sich die Bedienung der Young-Anleihe gestaltet hat, nachdem die Währungen „floaten" und nachdem die festen Paritäten (par values) im Jahre 1978 offiziell abgeschafft wurden, was zur Revision der Satzungen des I W F und zur Einführung eines neuen Währungssystems führte. Indem wir uns jedoch auf den Zeitraum beschränken, über den zu befinden der Gerichtshof angerufen wurde, stellen wir abschließend fest, daß die Auslegung der streitigen Klausel, wie sie die Antragsgegnerin vornimmt, nicht nur zu nicht zu rechtfertigenden

Ungleichheiten,

sondern gelegentlich auch zu unvernünftigen Ergebnissen und Engpässen führen würde, die die Anwendung der streitigen Klausel vereiteln könnten. Nehmen wir z. B. den Fall an, daß zur gleichen Zeit wie die D - M a r k die anderen Emissionswährungen ebenfalls aufgewertet worden wären mit Ausnahme von einer einzigen, und daß diese letztere später um mindestens 5 % abgewertet worden wäre. I n dem Falle würde man keinerlei Emissionswährung zur Verfügung haben, auf Grund derer man die Anpassung vornehmen könnte, da nach der Theorie der Antragsgegnerin jede wiederaufgewertete Emissionswährung — wie niedrig auch der Prozentsatz ihrer Aufwertung über N u l l liegen möge —

als Bezugswährung für eine solche Berechnung nicht in Frage

käme. 36. Während der mündlichen Verhandlung konstruierte einer der Richter des Gerichtshofs einen Fall, in dem nur die D - M a r k aufgewertet und alle anderen Emissionswährungen um genau 5 °/o durch formellen Regierungsakt abgewertet worden wären. Die Prozeß Vertreter der Parteien wurden gefragt, ob man „selbst unter diesen Umständen" die D - M a r k nicht als die Währung mit der geringsten Abwertung angesehen hätte.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

475

Die Frage wurde vom Vertreter der Bundesregierung folgendermaßen beantwortet: „Ich halte dies für ein rein theoretisches Beispiel, auf das wir auch nur eine rein theoretische Antwort geben. I n diesem Beispiel werden die abgewerteten Währungen den vollen Ausgleich ihrer 5 °/oigen Abwertung erhalten." Solch ein Ergebnis der von der Antragsgegnerin vertretenen Theorie mutet wie der Versuch an, zu einer Art von festgesetzter Höhe oder Standard, wie das Gold es war, zurückzukehren, wovon das LSchA jedoch abgerückt war, und läuft auf eine Verneinung der Voraussetzungen für die Anwendung der streitigen Klausel überhaupt hinaus. Nach der streitigen Klausel hat die Neuberechnung auf der Grundlage einer „Währung" zu erfolgen, aber in der Antwort der Antragsgegnerin in dem vorgeschlagenen Beispiel ist keine als Grundlage der Berechnung dienende Währung enthalten.

Heranziehung

der Onginalsprache

37. Die im Art. 33, Abs. 3 der W V K enthaltene Vermutung, daß die Ausdrücke des Vertrages in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung haben, ist naturgemäß nur eine Vermutung und kann infolgedessen widerlegt werden. Art. 33 Abs. 4 sieht vor: „Außer in Fällen, in denen ein bestimmter Text nach Absatz 1 vorgeht, wird, wenn ein Vergleich der authentischen Texte einen Bedeutungsunterschied aufdeckt, der durch die Anwendung der Artikel 31 und 32 nicht ausgeräumt werden kann, diejenige Bedeutung zugrunde gelegt, die unter Berücksichtigung von Ziel und Zweck des Vertrags die Wortlaute am besten miteinander in Einklang bringt." (Unterstreichungen hinzugefügt.) I n Fällen, in denen es offensichtlich ist, daß die in den verschiedenen authentischen Sprachen benutzten Ausdrücke unterschiedliche Bedeutung haben, die nur dadurch „miteinander

in

Einklang gebracht" werden können, daß der eine oder der andere gewählt wird, ist es erforderlich, Auslegungsgrundsätze anzuwenden, die nicht ausdrücklich in der Konvention festgelegt sind. Für diesen Zweck sind die Regeln des Völkergewohnheitsrechts maßgebend. Der Rückgriff auf derartige gewohnheitsrechtliche Regeln wird ausdrücklich im letzten Absatz der Präambel der Konvention bestätigt, der folgendermaßen lautet: „In Bekräftigung

des Grundsatzes, daß die Sätze des Völkergewohnheitsrechts weiterhin

für Fragen gelten, die in diesem Ubereinkommen nicht geregelt sind, . . ." I n der Konvention selbst ließen es sich die Autoren angelegen sein, „to preserve, where appropriate, the operation of rules of customary international law relating to treaties". Sinclair , The Vienna Convention on the Law of Treaties, 1973, S. 8 mit Bezug auf Art. 3 (b), 4, 38 und 43 der W V K . W i r stimmen nicht der Ansicht zu, daß in diesem Fall — selbst abgesehen davon, daß die W V K noch keine Anwendung findet — durch die in Art. 33 Abs. 1 erfolgte Kodifizierung andere gewohnheitsrechtliche Regeln über die Auslegung mehrsprachiger Verträge mit den Bestimmungen dieses Artikels unvereinbar würden. Art. 33 Abs. 1 formuliert lediglich eine gewohnheitsrechtliche Regel neu, die bereits in gleicher Weise früher bestanden hatte. Wenn ein Vertrag in mehr als einer Sprache unterzeichnet oder sonstwie angenommen worden war und keine Regelung darüber enthielt, welcher Text der maßgebende sein sollte, dann war „the generally accepted rule" . . . „that of the equality of the languages employed". Manual of Public International Law, herausgegeben von Max Sorensen , 1968, Kapitel 4, Absdin. Vier, 4. 37;

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

476

„the equal authenticity of the texts derives from the mere fact that the instrument has been concluded in this and that language". Hardy , L'interprétation des traités internationaux rédigés dans plusieurs langues, maschinengeschriebene These, Paris 1960, S. 8, und The

Interpretation

of

Plurilingual

Treaties by International Courts and Tribunals, British Yearbook of International Law, 1961, Bd. 37, S. 74. Außerdem haben selbst solche Autoren wie Germer, Interpretation of Plurilingual Treaties: A Study of Article 33 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, 11 H a r v a r d International Law Journal (1970) 400; Hilf,

Die Auslegung mehrsprachiger Verträge, Berlin 1973,

die die Ansicht vertreten, daß die offenbare Bevorzugung oder Höherbewertung des ursprünglichen in der Arbeits- und Verhandlungssprache des Vertrages („in the working language in which the treaty was negotiated") McNair y Law of Treaties, 1961, S. 434 abgefaßten Textes mit dem Grundsatz der in Art. 33 Abs. 1 postulierten Gleichrangigkeit authentischer Texte und des von Art. 33 Abs. 4 geforderten Textvergleichs unvereinbar sei, nicht jede Bezugnahme auf den ursprünglichen Text im Zusammenhang mit dem Auslegungsvorgang nach Art. 31 und 32 ausgeschlossen. Germer weist darauf hin, daß „an examination of the preparatory work of a treaty and the circumstances of its conclusion may, however, display the causes of a divergence between the different language versions and thus help to establish the meaning intended by the parties to be attached to the provison in question". (a.a.O., S. 418). H i l f geht von einem Fall aus, in dem nur ein Text gemeinsam ausgehandelt worden war und die Anfertigung anderer, als verbindlich bezeichneter Texte einer unabhängigen Ubersetzergruppe überlassen worden war: „ I m Einzelfall kann sich gleichwohl ergeben, daß nur ein Text gemeinsam ausgehandelt wurde, wobei die Erstellung der übrigen als verbindlich bezeichneten Texte entweder den einzelnen Partnern oder einer besonderen Gruppe von Übersetzern überlassen wurde . . . so wird man, wenn andere Auslegungsregeln versagen, den Urtext bei der Auslegung berücksichtigen können". (a.a.O., S. 93 f., Beispiel ausgelassen). 38. Die im vorliegenden Fall anzuwendende Methode geht dahin, daß man versucht, die wahren Ziele und Zwecke der Klausel anhand der Originalsprache, in der die Vorarbeiten (travaux préparatoires) abgefaßt worden waren, festzustellen. Die Praxis, die Sprache, in der die Verhandlungen ursprünglich geführt worden waren, heranzuziehen, ist von internationalen Gerichten als ein Hilfsmittel zur Feststellung der wahren Absicht der Parteien eingeführt worden. Wie ein Kommentator diese Praxis zusammenfaßte, haben die Gerichte trotz der Bestimmung „unless the treaty provides otherwise, all the texts or versions are authoritative" jeweils „where a treaty has been drafted in one language and later translated into several versions of equal authority" die Neigung erkennen lassen, „to resort to the ,basic* language when confronted with a divergence" (Hervorhebung im Original). H a r v a r d Research Draft Convention on the Law of Treaties, 29 American Journal of International Law Supplement, 1935, S. 971, 972; siehe ebenso McNair y Law of Treaties, 1961, S. 434. Dieses Verfahren wird dann besonders nützlich, wenn bei Gebrauch im normalen Sinn der Begriff oder Ausdruck in dem einen Text eine eingeschränktere Bedeutung als in dem —

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

477

oder den — anderen hat. Die etwa erforderlichen Anpassungen können dann dadurch vorgenommen werden, daß die Tragweite des Ausdrucks oder Begriffs entweder in dem einen Text erweitert oder in dem — oder den — anderen eingeschränkt wird. I n seinem Gutachten über die Zuständigkeit hinsichtlich der landwirtschaftlichen

Arbeiter

der Internationalen

Arbeitsorganisation

hat der Ständige Internationale

(IAO)

Gerichtshof

( S t I G H ) die oben genannte Methode gewählt und die Tragweite eines eingeschränkten Ausdrucks im französischen Text auf die mehr allgemeine Bedeutung des im englischen Text gebrauchten Ausdrucks ausgedehnt. Der Streit vor dem Gerichtshof ging darum, ob die Zuständigkeit der I A O sich auf die Regelung der Arbeitsbedingungen für die in der Landwirtschaft tätigen Personen erstreckte. Die französische Regierung hatte geltend gemacht, daß der Vertrag von Versailles, der die Zuständigkeit der I A O definierte, keine Hinweise auf die Landwirtschaft

enthielt, stattdessen aber die Ausdrücke „Industrie"

und „industriell"

an

mehreren Stellen in dem Vertrag erschienen. Andererseits wurde vorgetragen, daß bei den Vorbereitungen für den Vertrag die Commission on International Labour Legislation ihrer Diskussion einen von der britischen Delegation vorbereiteten englischen Text zugrunde gelegt habe und daß das in dem Text benutzte Wort „industrial" sowohl auf die Industrie wie auf die Landwirtschaft zuträfe. Der Gerichtshof bejahte die ihm vorgelegte Frage und führte dazu aus, daß zwar der Grundsatz gelte, wonach die Aufgabe gewisser hoheitlicher Rechte beinhaltende Ubereinkünfte einschränkend auszulegen seien, man aber in einem jeden Fall die Streitfragen nach dem eigentlichen Sinn des Vertrages entscheiden müsse (PCIJ, Serie Β Nrn. 2 und 3, S. 23—27 und 33—41). Die Gleichrangigkeit von Texten in internationalen Verträgen steht weder ihrer Berücksiditigung in einer gewissen Reihenfolge hinsichtlich bestimmter Punkte, noch der Anerkennung der Überlegenheit einer ursprünglichen Version entgegen (Hardy, a.a.O., S. 98). Durch Bezugnahme auf die Vorarbeiten wird der Richter im allgemeinen in die Lage versetzt, aufgrund des ursprünglichen Textes die wahren Absichten der Parteien festzustellen. I n seinem Gutachten zur Auslegung der Konvention von 1919 über den Einsatz von Frauen während der Nachtzeit vertrat der Ständige Internationale Gerichtshof die Auffassung, daß trotz des Gebrauchs des Wortes „ouvrières" im authentischen französischen Text kein Grund für die Annahme vorläge, daß die Konvention sich in ihrer Anwendung auf Arbeiterinnen beschränke. Er stellte fest, daß der ursprüngliche, dem Formulierungsausschuß

vorgelegte

Bericht in der englischen Sprache abgefaßt war. Anscheinend brächte, so schloß der Gerichtshof, der englische Text des Berichts die Ansicht des Ausschusses genauer zum Ausdruck

(PCIJ,

Serie A/B, N r . 50, S. 378/379). I n dem Falle Guastini

y

in dem dem Schiedsrichter gleichrangige englische und italienische

Versionen vorlagen, führte dieser aus: „The text of the Protocol is in English and in Italian. I t was the result of long negotiations between the representatives of England, Germany, and Italy on the one hand, and M r . Bowen, Venezuela's representative, on the other. These negotiations were carried on almost altogether in English, and the drafts (afterwards becoming protocols) were in English. I t is therefore evident, that the basic language is English, and in case of difference of translation resort should be had to it." Ralston , Venezuelan Arbitrations of 1903, S. 730, 749. I n einem Falle, in dem es um Patentrechte in Elsaß-Lothringen ging, wies das französische Zivilgericht von Straßburg darauf hin, daß die maßgebliche Vorschrift — Artikel 311 des Versailler Vertrages — ursprünglich in Englisch abgefaßt gewesen sei und entschied, daß dem

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

478

englischen Text mehr Gewicht beizumessen sei, als dem französischen, um zu einer richtigen Auslegung der Vorschriften zu gelangen. Société Audiffren-Singrun

gegen Liquidation

Morlang,

Binger et Société Atlas,

Annual

Digest, 1927—28, Fall N r . 294; 55 Journal du Droit International (1928) 734. 39. Der Fall

Mavrommatis

ist oft als eine maßgebliche Rechtsquelle für den Grundsatz

zitiert worden, daß die Versionen aller Sprachen eines Vertrages zusammen betrachtet werden müßten, um eine gemeinsame Bedeutung zu finden, die mit den Bestimmungen in den verschiedenen Sprachen im Einklang stünde. Der Ständige Gerichtshof führte in jenem Falle aus: „Where two versions possessing equal authority exist one of which appears to have the wider bearing than the other, it is bound to adopt the more limited interpretation which can be made to harmonize with both versions and which, as far as it goes, is doubtless in accordance with the common intention of the Parties. I n the present case this conclusion is indicated with especial force because the question concerns an instrument laying down the obligations of Great Britain in her capacity as Mandatory for Palestine and because the original draft of this instrument was probably made in English." P C I J , Serie A N r . 2 S. 19. H a r d y legt ausführlich dar, daß die Behauptung gewisser Autoren, der Ständige Gerichtshof habe auf diese Weise die „beschränkte Auslegung" als eine Regel zur Lösung von Diskrepanzen zwischen authentischen Texten bestätigt, irrig ist (Hardy, a.a.O., S. 80). I n einem Bericht der Völkerrechtskommission an die Vollversammlung wurde die Auffassung Hardys mit Billigung zitiert. Die Kommission fügte dann hinzu, daß zwar

„. . . the

Permanent Court was thought by some jurists to lay down a general rule of restrictive interpretation in cases of divergencies between authentic texts . . .", der Fall Mavrommatis jedoch „is not thought to call for a general rule laying down a presumption in favour of restrictive interpretation in the case of an ambiguity in plurilingual texts". Yearbook of the International Law Commission 1964, Bd. I I , S. 208. „There is certainly no rule that a species of lowest common denominator of the texts is to be sought — a hybrid version imposing the least obligation". Manual of Public International Law, 1968, herausgegeben von Max Sorensen , Kapitel

4,

Abschn. Vier, 4.37. Für unsere Zwecke genügt es, darauf hinzuweisen, daß in dem Fall

Mavrommatis

das

Gericht der Meinung war, der ursprüngliche Entwurf der streitigen Urkunde sei „wahrscheinlich" in englischer Sprache abgefaßt gewesen, und daß das eine bedeutsame Rolle dafür gespielt hat, daß man die englische Version zugrunde legte. Der Beweiswert des ursprünglichen Textes ist von Hardy

ausführlich in seinem erschöpfen-

den Werk erörtert worden. Er äußerte sich dazu folgendermaßen: „. . . it is agreed that for purposes of interpretation the »critical moment' is the moment of the conclusion of the treaty. To that extent — and to that extent only — it can be said that all the incidents of the negotiation — initial proposals, counter-proposals, amendments, sub-amendments, declarations pertaining to interpretation, and the like — merge in the final text (the merger theory). But it does not follow that that text always and necessarily expresses the common intention of the parties at the time of signature. The authority attaching to the text does not derive from its intrinsic superiority but from the fact that it marks the moment of the conclusion of the treaty and that there is a presumption, for that very reason, that the negotiators drew it up with a full knowledge of the facts and all the necessary care, using the appropriate words in the

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

479

knowledge that the instrument would be interpreted and applied. They may, however, have expressed themselves badly or failed, through inadvertence, to say what seemed to them obvious. Accordingly, strong as it is, the presumption in favour of the text is always rebuttable. I n principle, it can be rebutted by any form of evidence that may be available, including a study of the successive phases in the preparation of the instrument; and nothing could be more arbitrary than the automatic rejection of the preparatory work on the pretext that it is rarely conclusive and often gives rise to abuse." (Hervorhebung im Original). Hardy

fährt fort:

„ I f the texts prove incompatible, it must be supposed that, as far as the provision in question is concerned, the parties made a mistake as to the equivalence of the texts and erroneously conferred the same authority on them all. The common intention of the parties at the time of the conclusion may in principle be established by any means available, but first and foremost, for the reasons stated above, on the basis of the texts themselves; the fact that one text is defective on a given point is not enough to justify the automatic rejection of all the texts. A choice must then be made between incompatible texts; and it is only normal that the presumption should be in favour of the original version, because that was the basis on which the negotiators in fact first agreement and the authoritative

reached

value of the other texts is subordinated to their

equivalence to the original. The strength of the presumption in favour of the original version depends on the circumstances in which the other versions were drawn up. I t will be weak if the negotiators all participated directly in the elaboration of those texts; stronger if they only exercised partial control over it, as, for example, by entrusting the task to a small drafting committee; and decisive if they left the entire job of drawing up those texts to one of the parties or to some specified body. Since the drafting process may assume any one of many varied forms, the evidential value of the original text tends to depend on the facts of each case; and only a study of the preparatory work, in the widest sense of that expression, will enable the judge to appraise it in each particular instance." Hardy y a.a.O., S. 104 und 105. 40. I m vorliegenden Fall war während der Verhandlungsphase, aus der dann die Vereinbarung über die Klausel, die zur Anlage I A 2 (e) wurde, hervorging, nur die englische Sprache benutzt worden. Unstreitig war der schriftliche Text, der Herrn Abs am 5. August 1952 gezeigt wurde, in englischer Sprache abgefaßt. Aus den Beweisen geht nicht hervor, wer für die deutsche Fassung der streitigen Klausel verantwortlich war. W i r wissen nicht, was diese unbekannte Person für Überlegungen angestellt haben mag, als sie die Worte „depreciated" und „dépréciée" übersetzte, aber wir kennen das Material, das für die Ubersetzung dieser Worte ins Deutsche zur Verfügung stand. Nach Angaben der Chefübersetzerin wurden bei der LSchK vom Sekretariat für den Eigengebrauch Glossarien angefertigt mit der Bezeichnung „Beratungen Vokabular

über deutsche Schulden

Englisch—Französisch—Deutsch (Nicht offiziell)"

Obgleich es keine offiziellen Dokumente waren, wurden diese Glossarien „von der Ubersetzerabteilung

für

die Übersetzung

Deutsche ständig benutzt".

der

Fachausdrücke

ins Englische,

Französische

und

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

480

I n seiner Aussage bezeugte M r . Cridland, der während des größten Teils der LSchK ihr Generalsekretär gewesen war, daß das Glossar für den Gebrauch durch die Übersetzer stets zur Verfügung gestanden habe. I m englischen Teil des Glossars erscheinen folgende Ausdrücke: depreciation

—

dépréciation

(of currency)

—

(d'une monnaie)

Währungsabwertung, Abschreibung

Der entsprechende französische Teil lautet folgendermarßen : dépréciation

—

depreciation

(d'une monnaie)

—

(of currency)

Währungsabwertung, Abschreibung

Der entsprechende deutsche Teil stellt sich folgendermaßen dar: Währungsabwertung

—

dépréciation

—

(d'une monnaie) Währungsentwertung

—

dépréciation

depreciation (of currency)

—

(d'une monnaie)

depreciation (of currency)

Es ist bedeutsam, daß diese Definitionen zwischen „Abwertung" und „Entwertung" nidit unterscheiden. Es ist müßig, daran herumzurätseln, warum bei der Übersetzung des Wortes „depreciation" ins Deutsche man nicht das Wort „Entwertung" gewählt hat, da nach dem Glossar es ja die gleiche Bedeutung wie „Abwertung" hatte. Bedeutsam ist ferner, daß die Vermutung zugunsten des ursprünglichen englischen Gebrauchs von „depreciated" besonders stark ist, weil hier die Verhandlungspartner

an dem Über-

setzungsvorgang nicht beteiligt waren. Vielmehr war die gesamte Aufgabe der Abfassung der authentischen nicht-englischen Texte der Übersetzerabteilung überlassen worden, die ihrerseits sich auf die Glossare verlassen konnte, die sie für ihren Gebrauch bei den Übersetzungen angefertigt hatte. Jene Übersetzer, die mit der mühevollen Aufgabe befaßt sind, die genaue Wirkung, die ein Text in einer Sprache erzielt, in eine andere zu übertragen, können zweifellos stolz darauf sein, wenn in einigen Fällen durch die Bezeichnung „authentisch" ihrem Produkt richterliche Anerkennung zuteil wird. Aber es kann nicht ernsthaft geltend gemacht werden, daß, nur weil eine Sprache ebenso authentisch wie die andere ist, keinem Vorbringen mehr Gehör geschenkt werden könnte, das zu beweisen sucht, daß der Text in der einen Sprache die Bedeutung des der anderen nicht korrekt wiedergibt, besonders wenn die andere die grundsätzlich benutzte Sprache während der Verhandlungen war. Die Angelegenheiten eines souveränen Staates können und dürfen nicht durch die zufällige Wortwahl einer anonymen Übersetzerpersönlichkeit beeinflußt werden. 41. Unter den Umständen des vorliegenden Falles müssen die Vorarbeiten herangezogen werden, und besonderes Gewicht kann dabei der Sprache, in der der streitige Begriff ursprünglich benutzt worden war, beigemessen werden. Der Bedeutung des Begriffes wie er in der ursprünglichen Sprache benutzt worden war, sollte der Vorrang eingeräumt werden. Artikel

13 des Londoner Schuldenabkommens

42. Zur Unterstützung ihrer Auslegung der streitigen Klausel und ihrer Auslegung der Wörter „Abwertung", „depreciated", „dépréciée" beruft sich die Antragsgegnerin auf Artikel 13 des LSchA, der die Überschrift „Umrechnungskurse" trägt und folgendermaßen lautet: „Ist nach den Bestimmungen dieses Abkommens und seiner Anlagen ein Betrag auf der Grundlage eines Umrechnungskurses zu errechnen, so ist dieser Kurs, mit Ausnahme der

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

481

in Anlage I I I und in Artikel 8 der Anlage I V dieses Abkommens vorgesehenen Fälle, (a)

durch die Paritäten zu bestimmen, die mit dem Internationalen

Währungsfonds

gemäß Abschnitt I des Artikels I V des Abkommens über den Internationalen W ä h rungsfonds vereinbart sind und demgemäß für die betreffenden Währungen an dem in Betracht kommenden Tage gelten; oder (b)

falls an dem in Betracht kommenden Tage keine solchen Paritäten gelten oder galten, der Umrechnungskurs, der in einem zweiseitigen Zahlungsabkommen zwischen den beteiligten Regierungen oder ihren Währungsinstanzen für den laufenden Zahlungsverkehr vereinbart ist; oder

(c)

wenn an dem in Betracht kommenden Tage weder Paritäten noch Umrechnungskurse auf Grund von zweiseitigen Abkommen gelten oder galten, der im Handelsverkehr allgemein gültige mittlere Umrechnungskurs, der für Kabelüberweisungen in der Währung des Staates, in dem die Zahlung zu leisten ist, an der maßgebenden Börse des anderen Staates an dem in Betracht kommenden Tage oder gegebenenfalls an einem Vortage gilt oder galt; oder

(d)

wenn an dem in Betracht kommenden Tage kein Umrechnungskurs gemäß den Buchstaben a, b oder c besteht oder bestand, der als crossrate of exchange bezeichnete Umrechnungskurs, der sich aus den an diesem Tage oder gegebenenfalls an einem Vortage geltenden Mittelkursen der betreffenden Währungen an der maßgebenden Börse eines dritten Staates ergibt, in dem diese Währungen notiert werden."

43. Die Absätze (b), (c) und (d) sind anscheinend für die Antragsgegnerin ohne Interesse, die ihr gesamtes Argument ausschließlich auf den Absatz (a) stützt. I n der AB wird ausgeführt (Ziff. 35): „(bb)

Die Frage einer Wechselkursänderung muß nach Artikel 13 LSchA entschieden

werden, was die Kläger in Tz. 138 der Klageschrift (unter „18") selbst anzuerkennen scheinen, aber wohl bei der Auslegung der 5 °/o-Klausel zu übersehen scheinen. Genau so wie nach diesem Artikel 13 die neuen Einlösungswerte errechnet wurden — siehe hierzu die eingehende Darstellung oben in den Rz. 18 bis 24 — , so kann auch nur nach dieser Bestimmung festgestellt werden, wann und in welcher Weise eine Wechselkursänderung eingetreten ist. Soweit eine Parität mit dem Internationalen Währungsfonds vereinbart war, setzt also eine Wechselkursänderung im Sinne der 5 %-Klausel voraus, daß eine andere Parität für die betreffende Währung mit dem Internationalen Währungsfonds vereinbart wurde. Solche Paritätsänderungen stellen eine Abwertung oder eine Aufwertung der betreffenden Währung dar. Auch hieraus folgt, daß bei der 5 %-Klausel ,depreciate 4 bzw. ,déprécier 4 im Sinne von ,devalue' bzw. ,dévaluer' zu verstehen ist." Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin beschränkten also einerseits die Bestimmungen des Art. 13 den Anwendungsbereich der streitigen Klausel und umrissen andererseits klar die Bedeutung, die den Worten „Währung mit der geringsten Abwertung" beizulegen sei, denn 1) Die „Änderung", auf die sich der erste Teil der Klausel bezieht, müsse eine Änderung in der „Parität" (par value) sein, d. h. entweder eine Abwertung oder eine Aufwertung; 2)

das Verb „depreciate" im zweiten Teil der Klausel müsse so aufgefaßt werden, als

hieße es „devalue".

31 GYIL 23

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

482

44. Dieselben Argumente sind vom Prozeßvertreter

der Antragsgegnerin während der

mündlichen Verhandlung mit besonderem Nachdruck vorgetragen worden, der zu Beginn seines ersten Vorbringens zur Sache sagte: „Ich glaube, daß die Lösung dieses Falles innerhalb eines sehr engen Bereichs des Währungsrechts zu suchen i s t a , und an die Mitglieder des Gerichtshofs ein Schema verteilte, das er einzuhalten gedachte, und dessen erste beiden Punkte lauten: „1) Die Änderung, die das auslösende Ereignis bildet, ist eine Minderung (im Unterschied zu einer Steigerung) des Wertes einer der Währungen. 2)

Die Minderung muß in dem Umrechnungskurs'

eintreten, wie er in Art. 13 (a)

definiert ist." Später sagte der Prozeß Vertreter: „es gibt einen wesentlichen Punkt für Ihre Beurteilung der Lage — das Wort Umrechnungskurs' (bzw. »Wechselkurs') im Londoner Abkommen hat eine besondere Bedeutung; diese besondere Bedeutung wird durch Art. 13 definiert." Nachdem er später dann die Statuten des I W F untersucht und sich zu dem damals gültigen Währungssystem geäußert hatte, schloß er folgendermaßen: „Ich kann Ihnen nun in einem Satz mein Gesamtvorbringen zusammenfassen.

Mein

Gesamtvorbringen geht dahin, daß nach dem IWF-System der internationalen Währungen jede ,depreciation' — wenn Sie dieses Wort bevorzugen — eine Revaluation' im engeren Sinne voraussetzt, daß die eine ohne die andere nicht möglich ist, und daß — wenn Sie wollen — die beiden Worte Synonyme sind." I n seinem dritten und letzten Vorbringen kam der Prozeßvertreter

zu diesem Punkt

zurück und sagte noch einmal: „. . . Der Wechselkurs konnte sich nicht ändern ohne eine Änderung der Goldparität, d. h. des ,par value', und darum ist es gleichgültig, welchen der Ausdrücke Sie benutzen." 45. Die Argumente, die von der Antragsgegnerin hinsichtlich des Art.

13 des LSchA

vorgetragen worden sind, führen wohl zu folgenden Schlußfolgerungen: 1) Art. 13 Abs. (a) stelle eine besondere und bestimmte Definition des Ausdrucks „rate of exchange" (Umrechnungskurs) auf. 2) Es folge unmittelbar aus den Bestimmungen des genannten Art. 13 (a), daß „rate of exchange" (Umrechnungskurs) und „par value" (festgesetzte Parität) im Londoner Abkommen Synonyme seien. 3) Dies folge auch mittelbar aus dem in Art. 13 (a) enthaltenen Hinweis auf Art.

IV

Abschn. 1 der Statuten des I W F . Also geht das Vorbringen des Prozeßvertreters der Antragsgegnerin dahin, daß man zur Auslegung der streitigen Klausel a) den Ausdruck „ändern" im ersten Teil des Satzes so auffassen müsse, als bedeute er „Änderung in der Goldparität (par value)", b) den Ausdruck „die Währung mit der geringsten Abwertung" (the least depreciated currency) im zweiten Teil des Satzes so auffassen müsse, als bedeute er „the least devalued currency". 46. W i r können weder das Argument noch die daraus resultierenden Ergebnisse akzeptieren, da diese den Wortlaut nicht berücksichtigen.

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

483

Zunächst ist es für uns unannehmbar, den Begriff einer Änderung des Wechselkurses mit dem Begriff einer Änderung in der Goldparität (par value) gleichzusetzen. Art. 13 des A b kommens enthält in keinem seiner vier Absätze eine Definition

des Ausdrucks „rate of

exchange" (Umrechnungskurs), noch legt er diesem Ausdruck eine bestimmte und besondere Bedeutung bei, die von der üblichen und normalen Bedeutung abwiche. Dieser Artikel beschränkt sich darauf, in präzisen Worten den Umrechnungskurs zu bestimmen, der im Einzelfall als Berechnungsgrundlage anzuwenden ist. Es ist auch durchaus bekannt, daß es in der internationalen Finanzpraxis nicht nur einen einzigen Wechselkurs zwischen zwei Währungen gibt, sondern verschiedene Arten

(Reise-

schecks, Banknoten, telegrafische Überweisungen usw.) von Wechselkursen, von denen jeder sidi aus verschiedenen Kursen zusammensetzt vgl. insbesondere „Le cambisme et le Jeu Monétaire International" (Presses Universitaires de France 1970 — S. 32-35 — von Bertrand

Munier,

Vorwort von Oskar Morgenstern

und F. A. Mann, The Legal Aspect of Money, 3. Aufl., Oxford 1971, S. 458-2, 459. Jedesmal, wenn eine Berechnung in Ausführung des Abkommens und seiner Anlagen zu machen war, mußte daher der zu berücksichtigende Wechselkurs eindeutig angegeben werden. Eben dieses tut Art. 13 des Abkommens in seinen vier Absätzen. Absatz (a) stellt also nicht einen allgemeinen Grundsatz auf, in dessen Licht die anderen Absätze zu verstehen oder auszulegen wären. Jeder Absatz bezieht sich auf einen anderen Fall, aber die Bedeutung von „rate of exchange (Umrechnungskurs)" bleibt in allen Fällen die gleiche. 47. Von Anfang an betont Absatz (a) zu Recht die Tatsache, daß der Umrechnungskurs ein Verhältnis zipiic&erc Währungen darstellt, indem der genannte Absatz vorschreibt, daß der für die Berechnungen anzuwendende Umrechnungskurs

„durch die Paritäten (par values)

zu bestimmen (ist), die . . . für die betreffenden Währungen an dem in Betracht kommenden Tage gelten . . . " (Hervorhebung hinzugefügt). Die Worte „durch . . . zu bestimmen (ist)" sind der Aufmerksamkeit der Antragsgegnerin entgangen, die zu Unrecht den Text amputiert, wenn sie in ihrer Analyse des Art. 13 (Rz. 19 der AB) feststellt: „Nach dieser Bestimmnug sind maßgebend: (a)

in erster Linie die Paritäten, die mit dem I W F vereinbart sind;

(b)

in zweiter Linie die in einem zweiseitigen Zahlungsabkommen vereinbarten Umrechnungskurse;

(c)

in dritter Linie der im Handelsverkehr gültige Umrechnungskurs für Kabelüberweisungen;

(d)

letztlich der als ,cross-rate of exchange* bezeichnete Umrechnungskurs."

Wenn ferner die Antragsgegnerin später in der AB (Rz. 35, oben Ziff. 43) erklärt: „. . . setzt also eine Wechselkursänderung i m Sinne der 5 Vo-Klausel voraus, daß eine andere Parität für die betreffende

Währung

mit dem Internationalen Währungsfonds

vereinbart

wurde" und daß solch eine Änderung „eine Abwertung oder eine Aufwertung der betref-

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

484 fenden Währung"

darstelle, dann begeht die Antragsgegnerin

den gleichen Fehler,

denn

immer wieder betrachtet sie jede Währung für sich in ihrem Verhältnis zum Gold oder zum Golddollar, während der Text von den „betreffenden Währungen"

spricht (Hervorhebungen

zugefügt). Es sind also zwei Währungen und dementsprechend zwei am fraglichen Tage geltende Paritäten (par values) erforderlich, um einen Wechselkurs zu bilden. Das ist es, was Art. 13 Abs. (a) eindeutig zum Ausdruck bringt. Nimmt

man ζ . B. an, daß die festgelegten Paritäten (par values) zweier

Währungen

herabgesetzt werden, und zwar beide in gleicher Höhe, dann wird eine solche Änderung der Außenwerte (par values) keine Änderung des Wechselkurses zwischen den genannten Währungen bewirken. Die streitige Klausel entspricht also dem Art. 13 (a) folgendermaßen: Die Änderung, auf die die Klausel abstellt, wird im Verhältnis zu einem Wechselkurs berechnet, und dieser Wechselkurs berechnet sich im Verhältnis zu dem gültigen Außenwert (par value). I m übrigen verschwindet die Beziehung zwischen Umrechnungskursen/Wechselkursen (rates of exchange) und festgesetzten Paritäten (par values) völlig in den Absätzen (b), (c) und (d) des Art. 13, woraus hervorgeht, daß die von der streitigen Klausel gewährte Garantie eine reine Wechselkursgarantie ist, ohne irgendeine Bindung an das Gold oder den Golddollar, wie es die Ubereinkunft

der Drei Mächte über die Unannehmbarkeit

einer der

Goldklausel

ähnelnden Bestimmung erforderlich machte. 48. Die ausschließliche Bedeutung, die die Antragsgegnerin dem Abs. (a) des Art.

13

beimißt, erscheint uns ungerechtfertigt, und wir stellen außerdem fest, daß in den Jahren 1952 und 1953 — d. h. zur Zeit der Verhandlungen, die zum Abkommen und seinen Anlagen führten, und dessen Unterzeichnung — zwei der neun Währungen der Young-Anleihe, nämlich der Schweizer Franken und der Französische Franc, nicht unter die Regelung des Abs. (a) fallen konnten. Es ist deshalb nicht möglich, von einer allgemeinen Regel für alle Young-Anleihe-Währungen zu sprechen. Die bloße Erwähnung von Art. I V Abschn. 1 der Statuten des I W F macht die Vorschriften dieses Artikels nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar. Der in Art. 13 (a) enthaltene Hinweis auf Art. I V Abschn. 1 des Abkommens über den I W F hat keinen anderen Zweck als den, die Paritäten (par values) deutlich aufzuzeigen, die die Wechselkurse bestimmen werden. Dadurch werden nicht die IWF-Statuten auf den vorliegenden Fall anwendbar, und die Bestimmungen des LSchA werden auch nicht denen des IWF-Abkommens

untergeordnet.

Jedenfalls läßt keine der Bestimmungen der IWF-Statuten den Schluß zu, daß die Begriffe „Wechselkurs" (rate of exchange) und „(festgesetzte) Parität (par value)" Synonyme sein könnten. Jeder dieser Ausdrücke muß jeweils entsprechend seiner eigentlichen Bedeutung gebraucht werden. D a „rate of exchange (Umrechnungskurs/Wechselkurs)" und „par value (festgesetzte Parität)" zwei verschiedene Begriffe sind, vermögen wir infolgedessen die einschränkende Bedeutung des Begriffs „devalued" — dévaluée — abgewertet (d. h. durch offizielle Änderung des Außenwertes),

die die Antragsgegnerin

dem Wort

„depreciated"

(dépréciée)

in der

streitigen Klausel beimißt, nicht zu akzeptieren. Der gleichzeitige Gebrauch der Ausdrücke „rate of exchange" (Wechselkurs) und „depreciated" (entwertet, abgewertet im allgemeinen Sinne) in der streitigen Klausel zeigt denn auch,

Young- Anleihe-Fall: Abweiende Meinung

485

daß die „depreciation" im Sinne des Textes unbedingt eine Änderung im Wechselkurs (rate of exchange) und nicht eine Änderung im Außenwert (par values) beinhaltet. 49. N u r diese Auslegung macht es uns möglich, die beiden Teile der multiplen Währungsgarantie — Änderung der „rates of exchange" (Wechselkurse) und „the least depreciated currency (Währung mit der geringsten Abwertung) (im Verhältnis zu dem Wechselkurs vom 1. August 1952)" — miteinander in Einklang zu bringen und legt dem Ausdruck „rate of exchange" (Wechselkurs) die normale Bedeutung bei, von der Art. 13 des LSchA ausgeht. Jede andere Auslegung würde dem Wortlaut der streitigen Klausel nicht gerecht.

Ergebnis 50. Indem wir zu unseren Schlußfolgerungen gelangen, erinnern wir uns an die Worte des verstorbenen Richters Sir Hersch Lauterpacht: „. . . there may be no common intention for the reason that the parties, although using identical language, did not intend the same result. Such eases may be due to the fact that the parties, acting in good faith, attached differing meanings to the language of the treaty. Thus, for instance, a party may have attached to a term a meaning dictated by the peculiarity of its own language or of its own law or practice; the other party may have done the same . . . I n such cases it would be idle to speak of the common intention of the parties, and the judge may legitimately have recourse to what may be considered the common intention of the treaty taken in its entirety, by reference to the historical circumstances of its creation, to its object as ascertained by the general tendency of its clauses, and, in cases of discrepancy of versions in different languages, to an analysis of the history of the adoption and of the meaning of all relevant versions 1. 1

See the method adopted by the Permanent Court of International Justice in the case relating to the Competence of the International Labour Organisation (Series B, N o . 2, pp. 35 ff) and in the Mavrommatis Palestine Concessions Case (Series A , N o . 2, pp. 19, 20)." (Restrictive Interpretation and the Principle of Effectiveness in the Interpretation of Treaties, Bd. X X V I (1949), British Yearbook of International Law, S. 48, hier auf S. 76).

Eben das haben wir getan. W i r gelangen zu der Schlußfolgerung, daß eine Emissionswährung, die im Verhältnis zu inderen Emissionswährungen im Wert gestiegen ist, sei es durch formellen Regierungsakt oder iuf andere Weise, die „Währung mit der geringsten Abwertung"

(the least depreciated

:urrency, la devise la moins dépréciée) im Sinne der Klausel in Anlage I A 2 (e) des LSchA »ein kann. Marc J. Robinson M . E. Bathurst

A . Monguilan

Young- Anleihe-Fall: Abweichende Meinung

486

I n der Begründung abweichende Meinung v o n Professor Dr. Karl Arndt I n einem Punkt vermag ich dem Urteil der übrigen Mitglieder in der Begründung nicht beizupflichten. Zur Frage des erforderlichen

Redjtsschutzinteresses

Dieses Problem ist m. E. von dem der Zuständigkeit (jurisdiction) verschieden; auch ich habe keine Zweifel an der Zuständigkeit des Schiedsgerichtshofs. Davon verschieden ist die erstmalig in dem Plädoyer von Professor Mann am 14. 3. 1979 behandelte Frage, ob nicht der Schiedsgerichtshof — wie jedes Gericht — von Amts wegen verpflichtet ist, einen Antrag abzuweisen, weil an dem begehrten Urteil kein echtes rechtliches Interesse bestehe. Die Verpflichtung der Bundesregierung aus dem Londoner Schuldenabkommen habe nur darin bestanden, den Gläubigern ein vereinbartes Regelungsangebot zu machen. Sobald dieses angenommen worden sei, sei die völkerrechtliche Obligation durch Erfüllung erloschen (Art. 3 lit (k) und (1) sowie Art. 15 LSchA), und es bleibe nur eine dem nach den Regeln des internationalen Privatrechts berufenen nationalen Recht unterstehende Verpflichtung zwischen Anleihegläubigern und Anleiheschuldnerin übrig. Für Streitigkeiten darüber seien nur die deutschen nationalen Gerichte zuständig (Art. 17 LSchA). V o n dem Schiedsgerichtshof werde mit der vorgelegten Frage keine echte richterliche Streitentscheidung verlangt, wie sie Art. 28 LSchA voraussetze, sondern eine akademische Antwort, die zwischen den privaten Parteien keine Rechtskraftwirkung habe und die nationalen Gerichte nicht binde. Ich halte diese Argumentation

für überzeugend und würde die Klage schon deswegen

abweisen. Doch möchte ich auf zweierlei hinweisen: (a)

Auch bei der von mir für richtig gehaltenen Begrenzung der Aufgabe des Schieds-

gerichtshofs hätte dieser zur autoritativen Entscheidung der Kernfrage

dieses Verfahrens

ausreichenden Handlungsraum gehabt: Als vor Annahme der Regelungsangebote zwischen den Vertragschließenden Parteien über die Bedeutung der „5 °/o-Klausel a

Streit entstand,

bestand für die Kläger ein echtes Rechtsschutzinteresse an der Entscheidung. Die klagenden Regierungen hätten damals —

mit eigenem Rechtsschutzinteresse und praktisch im wirt-

schaftlichen Interesse der Anleihegläubiger — die von ihnen für richtig gehaltene Auslegung der streitigen Klausel erstreben können. (b) Bei einer Prüfung, ob heute aus den von Professor Mann für die Beklagte vorgetragenen Gründung eine Klageabweisung wegen fehlenden rechtlichen Interesses an der zunächst jahrelang von beiden Seiten begehrten Sachentscheidung geboten ist, muß allerdings mit großer Vorsicht und Zurückhaltung verfahren werden. Ich würde daher eine Anfrage des Schiedsgerichtshofs an die Antragsgegnerin für richtig gehalten haben, formell zu erklären, ob sie im Falle einer Verurteilung die einzelnen Young-Anleihe-Gläubiger entsprechend befriedigen würde. Bei Bejahung dieser Frage hätte ich ein Rechtsschutzinteresse der klagenden Regierungen bejaht, weil mit dem Urteil des Schiedsgerichtshofs praktisch auch die Obligationäre der einzelnen Anleihetranchen befriedigt würden. Dabei verkenne ich nicht, daß im Falle einer Klageabweisung durch den Schiedsgerichtshof das danach im Streit zwischen Einzelobligationär und Bundesregierung befaßte deutsche Gericht durch die Entscheidung des Schiedsgerichtshofs nicht gebunden wäre und daher — wäre nur eine solche Entscheidung möglich — ein rechtliches Interesse an der begehrten Entscheidung zu verneinen wäre. Dr.

Arndt

Young-Anleihe-Fall

487

Abkürzungsverzeichnis a.a.O.

—

am angegebenen Orte

AB

—

Antragsbeantwortung

ABgrd

—

Antragsbegründung Bank für Internationalen Zahlungsausgleich

Bank

—

BGBl

—

Bundesgesetzblatt

BRep

—

Bundesrepublik Deutschland

D

—

Dreimächteausschuß —

Duplik Dreimächteausschuß für deutsche Auslandsschulden

ICJ

—

International Court of Justice

IGH

—

Internationaler Gerichtshof

IWF

—

Internationaler Währungsfonds

LNTS

—

League of Nations, Treaty Series

LSchA

—

Londoner Schuldenabkommen

LSchK

—

Londoner Schuldenkonferenz

R

—

Replik

Rz

—

Randziffer

StIGH

—

Ständiger Internationaler Gerichtshof

streitige Klausel

—

Anlage I A 2 (e) 2. Abs. LSchA

WVK

—

Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23. M a i 1969

REPORTS

Die Tätigkeit der International Law Commission im Jahre 1979 Hans-Joachim Schütz Während ihrer 31. Sitzungsperiode, die vom 14. M a i bis zum 3. August 1979 dauerte 1 , mußte die International L a w Commission ( I L C ) durch Nachwahl drei Sitze neu besetzen, da drei ihrer Mitglieder (Roberto Ago, Abdullah El-Erian und José Sette Câmara) aufgrund ihrer Bestellung zu Richtern des Internationalen Gerichtshofes ( I G H ) aus ihren Funktionen in der Kommission ausschieden. Als Nachfolger wurden Jens Evensen (Norwegen), Boutros Boutros Ghali (Ägypten) und Julio Barboza (Argentinien) gewählt 2 . Die I L C behandelte während ihrer 31. Sitzungsperiode folgende Arbeitsvorhaben eingehend 3 : 1. Staatennachfolge in anderen Angelegenheiten als Verträgen 2.

Staatenverantwortlichkeit

3. Verträge zwischen Staaten und internationalen Organisationen oder zwischen zwei oder mehreren internationalen Organisationen 4. Recht der nicht-schiffahrtlichen Nutzung internationaler Wasserläufe. 1 Dieser Bericht schließt an den Vorbericht des Verfassers in German Yearbook of International Law ( G Y I L ) 22 (1979), 414—433, an. 2 Außer diesen gehören der Kommission folgende Mitglieder an: Mohammed Bedjaoui (Algerien), Juan José Calle y Calle (Peru), Jorge Castaneda (Mexico), Emmanuel Kodjoe Dadzie (Ghana), Leonardo Dîaz-Gonzâlez (Venezuela), Laurel Β. Francis (Jamaica), S. P. Jagota (Indien), Frank X. J. C. Njenga (Kenia), Christopher Walter Pinto (Sri Lanka), R. Q. Quentin-Baxter (Neuseeland), Paul Reuter (Frankreich), Willem Riphagen (Niederlande), Milan lahovic (Jugoslawien), Stephen M. Schwebel (USA), Sompong Sucharitkul (Thailand), Abdul Hakim Tabibi (Afghanistan), Doudou Thiam (Senegal), Senjin Tsuruoka (Japan), Nikola j A. Ushakov (UdSSR), Sir Francis Vallat (Vereinigtes Königreich), Stephan Verosta (Österreich), Alexander Yankov (Bulgarien). I n besondere Ämter wurden für die 31. Sitzungsperiode folgende Mitglieder gewählt: lahovic (Vorsitzender); Pinto (1. Stellv. Vorsitzender); Diaz-Gonzalez (2. Stellv. Vorsitzender); Riphagen (Vorsitzender des Redaktionsausschusses); Dadzie (Berichterstatter). 3 Vgl. Report of the International Law Commission on the work of its thirty-first session, General Assembly Official Records ( G A O R ) , 34th Sess., Suppl. N o . 10 (A/34/10) — im folgenden zitiert als "31. ILC-Bericht" unter Angabe entweder des (der) betreffenden Paragraphen (§) oder der Fundseite(n).

Die Tätigkeit

der International

Law Commission im Jahre 1979

489

Zum Thema „Status des diplomatischen Kuriers und des unbegleiteten Diplomatengepäcks" setzte die I L C wiederum — wie schon in den beiden vorausgegangenen Sitzungsperioden 4 — eine Arbeitsgruppe ein. Diese kam schließlich zum Ergebnis, daß die vorhandenen einschlägigen völkervertragsredbtlichen Vorschriften nur ungenügende oder überhaupt keine Regelungen für die dem angesprochenen Thema innewohnenden Probleme zur Verfügung stellten und insofern ein weiteres Studium des Fragenkomplexes seitens der I L C sinnvoll wäre. Entsprechend bestellte die Kommission in der Folge einen Spezialberichterstatter {Alexander Yankov, Bulgarien), welcher mit der A n fertigung eines Kodifikationsentwurfs betraut wurde 5 . I m 6. Ausschuß der Generalversammlung der Vereinten Nationen ( V N ) wurden zwar Zweifel geäußert, ob es in der Tat notwendig sei, angesichts der zu diesem Problembereich vorhandenen völkerrechtlichen Instrumente von der I L C ein zusätzliches Instrument erarbeiten zu lassen6. I n der Folge nahm die VN-Generalversammlung jedoch einen solchen Bedarf an und empfahl, daß sich die I L C weiter mit diesem Themenkomplex beschäftigen solle 7 . Vom Spezialberichterstatter für das Arbeitsvorhaben „Jurisdictional I m munities of States and their Property", Sompong Sucharitkul (Thailand) 8 , wurde ein erster Vorbericht vorgelegt, welcher u. a. Überlegungen zur möglichen Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes enthält 9 . Bezogen auf letzteres vertrat die Kommission die Meinung, daß der Terminus „jurisdictional immunities" so verstanden werden solle, daß er sowohl Ausnahmen von einer gerichtlichen als auch solche von einer Verwaltungsjurisdiktion umgreife 10 . Nicht behandelt wurden auf der diesjährigen Sitzungsperiode die Arbeitsvorhaben „Völkerrechtliche H a f t u n g für Schäden aufgrund von Handlungen, die nicht völkerrechtswidrig s i n d " 1 1 und „Beziehungen zwischen Staaten und 4 Vgl. Vorbericht (Anm. 1), 415. 5 31. ILC-Beridit (Anm. 3), §§ 163—165. β Kritisch etwa Lacleta (Spanien), A / C . 6/34/SR. 44, § 9; Rosenstock (USA), A / C . 6/34/ SR. 45, § 13; Freeland (Vereinigtes Königreich), A / C . 6/34/SR. 47, § 16; Winkler (Österreich), ibid., % 65; Sealy (Trinidad und Tobago), A / C . 6/34/SR. 49, § 24; Asthana (Indien), A / C . 6/ 34/SR. 51, § 67; wohl auch Chen Tiquiang (China), A / C . 6/34/SR. 50, § 14. Positiv dagegen Al-Qaysi (Irak), A / C . 6/34/SR. 38, § 49; Kabongo (Zaire), A / C . 6/34/SR. 41, § 9 ; Yimer (Äthiopien), A / C . 6/34/SR. 43, § 22; Konrad (Ungarn), A / C . 6/34/SR. 44, § 37; Yankov (Bulgarien), A / C . 6/34/SR. 46, § 63; Dembele (Mali), A / C . 6/34/SR. 47, § 57; Elaraby (Ägypten), A / C . 6/34/SR. 51, § 28; wohl auch El Gharbi (Marokko), A / C . 6/34/SR. 48, § 36; Jezil (CSSR), ibid., % 58. 7 A/RES/34/141 vom 17.12. 1979, in: G A O R 34th Sess., Suppl. N o . 46 (A/34/46), 240. 8

Zur Bestellung des Spezialberichterstatters in der vorigen Sitzungsperiode vgl. Vorbericht (Anm. 1), 433. 9 A / C N . 4/323. 10 31. ILC-Bericht (Anm. 3), § 180. « Vgl. Vorbericht (Anm. 1), 432.

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internationalen Organisationen (zweiter Teil)*12. Für letzteres Projekt wurde allerdings ein neuer Spezialberichterstatter (Leonardo Diaz-Gonzales, Venezuela) ernannt13. 1. S t a a t e n n a c h f o l g e i n a n d e r e n A n g e l e g e n h e i t e n als

Verträgen

In Weiterführung dieses Arbeitsvorhabens wandte sich die Kommission zunächst dem vom Spezialberichterstatter, Mohammed Bedjaoui (Algerien), in dieser Sitzungsperiode vorgelegten 11. Bericht zu14. Der Bericht befaßte sich mit der Nachfolge in Staatsarchive und enthielt Entwürfe für folgende Artikel, welche jeweils analog zu den entsprechenden Bestimmungen in den Abschnitten über Staatsvermögen, bzw. Staatsschulden konzipiert waren: Art. A (Übertragung von Staatsarchiven) analog zu Art. 9 und Art. I I 1 5 ; Art. Β (Nachfolge in Staatsarchive im Falle der Übertragung eines Teiles oder von Teilen des Staatsgebietes eines Staates auf einen anderen Staat) analog zu Art. 121β und Art. 2117; Art. C („newly independent state") analog zu Art. 1318 und Art. 22 le ; Art. D (Vereinigung von Staaten) analog zu Art. 1420 und Art. 2321; Art. Ε (Abtrennung eines Teiles oder von Teilen des Staatsgebietes eines Staates) analog zu Art. 1522 und Art. 2423; Art. F (Auflösung eines Staates) analog zu Art. 1624 und Art. 2525. Allerdings beriet die Kommission in dieser Sitzungsperiode lediglich die Entwürfe für Art. A und C eingehender28. Im Zuge ihrer Beratungen ließ die Kommission den Entwurf zu Art. A in seiner ursprünglichen Form fallen und an seine Stelle einen neuen Art. A mit dem Titel „Staatsarchive" treten. Diesem Definitionenartikel zufolge sind als Staatsarchive zu verstehen „Sammlungen von Dokumenten aller Art, welche 12 ibid., 414 f. 13 31. ILC-Bericht (Anm. 3), § 196. Er tritt an die Stelle des zum IGH-Richter gewählten Abdullah El-Erian (vgl. oben 488). n A / C N . 4/322 + Add. 1 and 2. 15 Vgl. dazu den Vorberidit von Hans-Gerd Rausch, in: G Y I L 19 (1976), 455—466 (460 f.). ie Siehe dazu den Vorbericht von Eibe H. Riedel, in: G Y I L 20 (1977), 439—460 (451 f.). 17 Siehe dazu den Vorbericht von Eibe H. Riedel, in: G Y I L 21 (1978), 462—479 (471 f.). ι» Vgl. Riedel (Anm. 16), 452 f. i» Vgl. Riedel (Anm. 17), 472—475. 20 Vgl. Riedel (Anm. 16), 453 f. 21 Vgl. Sabutz (Anm. 1), 428 f. 22 Vgl. Riedel (Anm. 16), 454. 23 Vgl. Sdiütz (Anm. 1), 429 f. 24 Vgl. Riedel (Anm. 16), 454 f. 25 Vgl. Schütz (Anm. 1), 430. 2® D i e restlichen Artikelentwürfe sollen bei späterer Gelegenheit einer eingehenderen Erörterung unterzogen werden. Ihr Wortlaut wurde jedoch im Bericht abgedruckt, um ihn über die VN-Generalversammlung den Staaten zur Kenntnis zu bringen. Siehe 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 203 f.

Die Tätigkeit

der International

Law Commission im Jahre 1979

zum Zeitpunkt der Staatennachfolge dem Vorgängerstaat gemäß dessen innerstaatlichem Recht gehörten und von diesem als solche errichtet worden waren"27. In ihrem Kommentar zu dieser Vorschrift erläutert die Kommission ausführlicher, was alles unter diese Definition fallen könne, nämlich: schriftliche Quellen ebenso wie Drucke, Zeichnungen oder Pläne; numismatische Sammlungen; in bestimmten Fällen auch Photographien, Schalldokumente oder kinematographische Filme; nicht allerdings als reine Kunstwerke einzustufende Dokumente. Ferner umfasse die Definition sowohl diplomatische als auch Verwaltungs-, militärische, kirchliche, auf die Gesetzgebung oder die Judikatur bezogene Dokumente,fiskalische Dokumente, usw.28. Gegen jenen Definitionsentwurf regte sich jedoch in der Kommission wie auch im 6. Ausschuß teilweise fundamentale Kritik: Die Definition sei zum einen tautologisch; zum anderen verweise sie nicht nur bzgl. der Bestimmung der Zugehörigkeit der einzelnen Dokumente zu einem bestimmten Staat auf das innerstaatliche Recht dieses Staates, sondern auch schon bzgl. der Definition dessen, was überhaupt als Archiv gelten solle29. Bemängelt wurde ferner der Ausschluß von Kunstwerken aus dem Geltungsbereich der Definition durch den Kommentar der Kommission zu Art. A so . Der zweite von der Kommission in dieser Sitzungsperiode verabschiedete Artikelentwurf, nämlich Art. C (später in Art. Β umbenannt)31, stellt Regeln für die Nachfolge in Staatsarchive für den Fall auf, daß der Nachfolgestaat ein in jüngerer Zeit im Zuge der allgemeinen Dekolonisierung unabhängig gewordener Staat („newly independent State") ist. Allein daß dieser Artikel — neben dem Definitionenartikel — der einzige der vom Spezialberichterstatter erarbeiteten Artikel entwürfe ist, der von der Kommission eingehender beraten und in der Folge verabschiedet worden ist, zeigt, wie stark sich in der Zwischenzeit auch die ILC die Interessen der Entwicklungsländer angelegen sein läßt. Diese Prädominanz der Interessen der Entwicklungsländer spiegelt sich auch in der inhaltlichen Ausgestaltung der Vorschrift wider. Im einzelnen bestimmt Art. C (B) folgendes82: Archive, die vor dem Zeitpunkt des Abhän27

Art. A lautet: For the purposes of the present articles, "State archives" means the collection of documents of all kinds which, at the date of the succession of States, belonged to the predecessor State according to its internal law and had been preserved by it as State archives. 28 Näheres in: 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 210 ff. 29 So äußerst pointiert Barhoza (Argentinien), 1517th mtg., Y B I L C 1979 I , S. 191; ihm voll zustimmend Reuter (Frankreich), ibid.; Quentin-Baxter (Neuseeland), ibid. Kritisch auch Elaraby (Ägypten), A / C . 6/34/SR. 51, § 19. Zufrieden mit dem Renvoi aber Al-Kashawneh (Jordanien), ibid., § 54. so Sanyaolu (Nigeria), A / C . 6/34/SR. 49, § 49. 31

Siehe dazu unten 496. 32 Art.C(B) lautet: 1. When the successor State is a newly independent State:

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Hans-Joachim ScJoütz

gigwerdens des Gebietes, auf welches sich die Staatennachfolge bezieht, zu diesem Gebiet gehörten — also „präkoloniale" Archive — und die während der Zeit der Abhängigkeit zu Staatsarchiven des Vorgängerstaates (d. h. der Kolonialmacht) wurden, sollen auf den Neustaat (d. h. die nun dekolonisierte ehemalige Kolonie) als Nachfolgestaat übergehen (Abs. 1, lit. a). Der Ubergang dieser Archive wird dabei offenbar als Selbstverständlichkeit betrachtet, quasi als Restitution von Eigentum, welches seinem rechtmäßigen Eigentümer nur vorübergehend abhanden gekommen und entzogen war 33. Bemerkenswert an jener Formulierung ist darüberhinaus, daß der Entwurf anstatt des sonst durchgängig verwendeten Begriffes „Staatsarchive" hier den Terminus „Archive" gebraucht. Dies wird so erklärt, daß auf diese Weise möglichst alle Aufzeichnungen aus präkolonialer Zeit erfaßt werden sollen, und zwar unabhängig sowohl davon, welchen politischen Status das betreffende Kolonialgebiet vor seiner Kolonisierung innehatte (d. h. unabhängig davon, ob es vorher als Staat konstituiert war oder nicht), als auch unabhängig davon, wer im einzelnen die Archive seinerzeit errichtet hatte (etwa Missionare, private Wirtschaftsunternehmen, im betreffenden Gebiet lebende und organisierte Stämme, Lokalregierungen, usw.)34. Abs. 1, lit. b des Art. C (B) bestimmt, daß jene Teile der Staatsarchive des Vorgängerstaates (der ehemaligen Kolonialmacht), welche sich, um eine ordent(a) archives, having belonged to the territory to which the succession of States relates and become State archives of the predecessor State during the period of dependence, shall pass to the newly independent State; (b) the part of State archives of the predecessor State, which for normal administration of the territory to which the succession of States relates should be in that territory, shall pass to the newly independent State. 2. The passing or the appropriate reproduction of parts of the State ardiives of the predecessor State, other than those dealt with in paragraph 1, of interest to the territory to which the succession of States relates, shall be determined by agreement between the predecessor State and the newly independent State in such a manner that each of those States can benefit as widely and equitably as possible from those parts of the State archives. 3. The predecessor State shall provide the newly independent State with the best available evidence of documents from the State archives of the predecessor State which bear upon title to the territory of the newly independent State or its boundaries, or which are necessary to clarify the meaning of documents of State ardiives which pass to the newly independent State pursuant to other provisions of the articles in the present Part. 4. Paragraphs 1 to 3 apply when a newly independent State is formed from two or more dependent territories. 5. Paragraphs 1 to 3 apply when a dependent territory becomes part of the territory of a State other than the State which was responsible for its international relations. 6. Agreements concluded between the predecessor State and the newly independent State in regard to State archives of the predecessor State shall not infringe the right of the peoples of those States to development, to information about their history and to their cultural heritage. 33 Vgl. etwa die Erklärung des Spezialberichterstatters : 1563rd mtg., Y B I L C 1979 I , 157. 34 Kommentar zu Art. C, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), S. 216. Dagegen: Freeland (Vereinigtes Königreich), A / C . 6/34/SR. 47, § 10.

Die Tätigkeit

der International

Law Commission im Jahre 1979

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liehe Verwaltung des von der Staatennachfolge betroffenen Gebietes zu ermöglichen, in diesem Gebiet befinden sollten, auf den Nachfolgestaat übergehen sollen. Mit dieser Bestimmung sind in erster Linie „Verwaltungsarchive" gemeint. Für alle anderen, nicht von den Bestimmungen des Abs. 1 erfaßten Staatsarchive, welche für den Nachfolgestaat „von Interesse sind", stellt Abs. 2 die Regel auf, daß Vorgänger- und Nachfolgestaat zu einer Ubereinkunft finden sollen, in welcher entweder eine Ubergabe oder aber eine Reproduktion der betreffenden Dokumente vereinbart werden könne, wobei aber die Übereinkunft so gestaltet sein soll, daß jeder der Beteiligten die betreffenden Dokumente so gut wie möglich nutzen könne. In den Geltungsbereich dieser Regel fallen insbesondere alle sich auf Imperium ac dominium der Kolonialmacht beziehende Dokumente, also Dokumente, die z. B. „hochpolitische" Entscheidungen und/oder Aussagen zur Kolonialpolitik der Kolonialmacht betreffend das von ihr beherrschte Kolonialgebiet beinhalten35. Mit dieser Regelung, welche nicht die bedingungslose Ubergabe der betreffenden Archive an den dekolonisierten Neustaat vorsieht, scheint das ansonsten den Entwurf zu Art. C (B) durchwirkende Prinzip der Begünstigung der Entwicklungsländer durchbrochen. In der Tat war in der Kommission auch die Gleichbehandlung der „hochpolitischen" Archive mit „Verwaltungsarchiven" und den anderen in Abs. 1 des Artikels behandelten Archiven gefordert worden86. Der Spezialberichterstatter — welcher privatim bekundete, daß ihm als Bürger eines dekolonisierten Nachfolgestaates und Entwicklungslandes eine solche Lösung wohl auch mehr zusagen würde37 — begründete die Lösung des Abs. 2 jedoch damit, daß in diesem vor allem für die ehemaligen Kolonialmächte so sensitiven Bereich ein Kompromiß gefunden werden mußte: Es sei unrealistisch zu erwarten, daß die ehemaligen Kolonialmächte jene Dokumente in jedem Fall sofort und vollständig übergeben würden38; darüberhinaus könne es in manchem Fall zur Bewahrung eines guten Verhältnisses zwischen ehemaliger Kolonialmacht und Kolonie angebracht sein, derartige Dokumente unveröffentlicht zu lassen39. Allerdings ist nicht zu übersehen, daß die Vorschrift des Abs. 2 voll unter dem Vorbehalt der Vorschrift des Abs. 6 von Art. C (B) steht: Die gem. Abs. 2 getroffenen Ubereinkünfte dürften in keinem Fall das Recht der Bevölkerungen der betreffenden Staaten „auf Entwicklung", „auf Information über ihre Geschichte" sowie „auf ihr kulturelles Erbe" beeinträchtigen. Zwar bezieht sich Abs. 6 dem Wortlaut nach auf die Rechte der Völker aller 35

Vgl. dazu ausführlicher Kommentar zu Art. C, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 220 ff. 3β So etwa von Thiam (Senegal), 1565th mtg., Y B I L C 1979 I , S. 164 f. Ebenso Dembele (Mali), A / C . 6/34/SR. 47, § 53. 37 So ist wohl seine Äußerung in: 1563rd mtg., Y B I L C 1979 I , 156, zu verstehen. 38

So der Kommentar zu A r t . C, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 221.

39

Bedjaoui (Anm. 37).

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Hans-Joachim Scütz

beteiligten Staaten, also der von Kolonialmächten und Kolonien gleichermaßen. Die im Kommentar zu Art. C (B) zur Untermauerung der in Abs. 6 festgeschriebenen Regel zitierten Aussagen der Staatenpraxis40 wie auch Äußerungen von Kommissionsmitgliedern41 machen jedoch deutlich, daß die Bestimmung des Abs. 6 in erster Linie zum Vorteil der „Bevölkerungen" der Entwicklungsländer als Nachfolgestaaten angewandt werden soll. Im 6. Ausschuß wurde von westlicher Seite diesbezüglich denn auch die Befürchtung geäußert, daß mit dieser Bestimmung zwingendes Recht (ius cogens) zugunsten der Entwicklungsländer geschaffen werden solle42. In jedem Fall soll aber eine Spezialvorschrift in Abs. 3 sicherstellen, daß ein Vorgängerstaat einem Nachfolgestaat bestmöglich diejenigen Informationen zukommen läßt, welche sich auf Rechtstitel bzgl. des von der Staatennachfolge betroffenen Gebietes oder dessen Grenzen beziehen (offensichtlich ein für viele dekolonisierte Gebiete praktisch besonders relevantes Problem) oder welche notwendig sind, um die Bedeutung von Dokumenten, die aufgrund anderer Bestimmungen des Art. C (B) auf einen Nachfolgestaat übergehen, zu verstehen. Außer mit der Thematik der Staatennachfolge in Staatsarchive befaßte sich die Kommission noch einmal mit den anderen bisher verabschiedeten Artikelentwürfen zum Thema „Staatennachfolge in anderen Angelegenheiten als Verträgen", um der von der VN-Generalversammlung in Res. 33/139 ausgesprochenen Empfehlung nachzukommen, die 1. Lesung dieses Teils des Arbeitsvorhabens in dieser Sitzungsperiode abzuschließen. Zunächst beschloß die Kommission, die Art. 9 („Allgemeiner Grundsatz betreffend den Übergang von Staatsvermögen") und 11 („Ubergang von Staatsschulden")43 aus dem Entwurf zu streichen. Angesichts der nach der Formulierung dieser beiden allgemeinen Bestimmungen erfolgten Aufnahme einer Reihe von Speziairegeln für den Übergang von Staatsvermögen bzw. -schulden in verschiedenen denkbaren Situationen der Staatennachfolge in den Entwurf hielt die Kommission jene allgemeinen „Auffang"regeln nunmehr für entbehrlich44. Diese Entscheidung wurde audi im 6. Ausschuß allgemein gebilligt. Der seinerzeit mit der Kennung „X" versehene Artikel 45 wurde nunmehr zu Art. 9. Die so verbliebenen 23 Artikel wurden neu formiert. Dabei wurde versucht, eine gewisse strukturelle Parallelität mit der 1978 verabschiedeten Wiener 40 31. ILC-Beridit (Anm. 3), 224 ff. 41 So z. B. Diaz-Gonzalez (Venezuela), 1564th mtg., Y B I L C 1979 I , 160; Francis maica), 1565th mtg., op. cit., 165; vgl. auch Bedjaoui, 1563rd mtg., op. cit., 156. 42 Crick (Australien), A / C . 6/34/SR. 47, § 32.

(Ja-

43 Zur seinerzeitigen Beratung dieser beiden Artikelentwürfe siehe den Vorbericht Kausch (Anm. 15), 460 f.

von

44 Siehe näheres in: 31. ILC-Beridit (Anm. 3), § 43. 45 Vgl. dazu Kausch (Anm. 15), 461.

Die Tätigkeit

der International Law Commission im Jahre 1979

495

Konvention über die Staatennachfolge in Verträge 46 wie auch mit der Wiener Konvention über das Recht der Verträge (WVK) aus dem Jahr 196947 zu gewährleisten48. Uber eine etwaige Bestimmung betreffend den zeitlichen Geltungsbereich der Artikelentwürfe analog zu Art. 7 der Wiener Konvention von 1978 wurde noch keine endgültige Entscheidung getroffen 49. In seiner Gesamtheit stellt sich der Entwurf nun wie folgt dar 50: Part

Part

I:

Introduction Article

1: Scope of the present articles

Article

2: Use of terms

Article

3:

Cases of succession of States covered by the present articles

I I : State Property Section 1 : General provisions Article

4: Scope of the articles in the present part

Article

5: State property

Article

6: Rights of the successor State to State property passing to it

Article

7: Date of the passing of State property

Article

8: Passing of State property without compensation

Article

9: Absence of effect of a succession of States on third party State property

Section 2: Provisions relating to each type of succession of States Article 10: Transfer of part of the territory of a State Article 11: N e w l y independent State Article 12: Uniting of States Article 13: Separation of part or parts of the territory of a State Article 14: Dissolution of a State Part I I I :

State Debts

Section 1: General provisions Article 15: Scope of the articles in the present part Article 16: State debt Article 17: Obligations of the successor State in respect of State debts passing to it Article 18: Effects of the passing of State debts with regard to creditors Section 2: Provisions relating to each type of succession of States Article 19: Transfer of part of the territory of a State Article 20: N e w l y independent State Article 21:

Uniting of States

Article 22:

Separation of part or parts of the territory of a State

Article 23: Dissolution of a State

4« Text in: A / C O N F . 80/31. 47 Text in: A / C O N F . 39/27. «

Vgl. dazu audi 31. ILC-Bericht (Anm. 3), §§ 50—52.

4® Vgl. die diesbezüglichen Erörterungen in: 1570th mtg., Y B I L C 1979 I., 193 f. so Der Text der 23 Artikel findet sich sowohl im 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 23 ff., als auch in: Y B I L C 1979 I , 175 ff.

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Hans-Joachim Soütz

Der Text der einzelnen Artikel veränderte sich im Vergleich zur jeweils letzten Fassung in den meisten Fällen nur geringfügig oder überhaupt nicht; gewisse weiterreichende Textänderungen wurden lediglich bei Art. 2 (ex 3), Art. 11 (ex 13), Art. 16 (ex 18) und 18 (ex 20) vorgenommen51. Bezüglich der in dieser Sitzungsperiode verabschiedeten Artikelentwürfe für Staatsarchive wurde beschlossen: Da einstweilen nur zwei Artikel verabschiedet wurden, wird Art. C in Art. Β umbenannt52. Da die Kommission noch keine gefestigte Meinung zum endgültigen Platz der Bestimmungen über Staatsarchive im Gesamtentwurf hat und diesbezüglich auch noch die Stellungnahmen der Staaten abwarten will, sollen die beiden Entwürfe zu Art. A („State archives" ) und Art. Β („Newly independent State") vorläufig an die übrigen 23 Artikelentwürfe attachiert werden. Zu einem späteren Zeitpunkt könne dann entschieden werden, ob die Bestimmungen über Staatsarchive in den Abschnitt über Staatsvermögen integriert werden sollen oder ob ihnen, als Sonderfall von Staatsvermögen, ein eigener Abschnitt gewidmet werden soll53. Abschließend beschloß die Kommission, die Art. 1—23 sowie A und Β der VN-Generalversammlung zu unterbreiten, welche sie mit der Bitte um Stellungnahme an die Mitgliedstaaten weiterleiten solle54. Eine konzise Ubersicht über die insgesamt vorgenommenen Änderungen findet sich in: Y B I L C 1979 I , 178 f. Gewisse größere Meinungsverschiedenheiten ergaben sich in der I L C und im 6. Ausschuß vor allem noch hinsichtlich der Formulierung der Art. 11 und 16. Der Streit entzündete sich insbesondere an der neuen Formulierung des Art. 16, bzw. dessen lit. b. Art. 16 lautet: For the purposes of the articles in the present part, "State debt", means: (a) any financial obligation of a State towards another State, an international organization or any other subject of international law; (b) any other financial obligation chargeable to a State. Gemäß dem Kommentar der I L C zu Art. 16, lit. b soll diese solche Schulden eines Staates erfassen, welche einem Gläubiger geschuldet werden, der kein Staat (oder ein anderes Völkerrechtssubjekt) ist (op. cit.y 115). Dagegen wurde — insbesondere von Vertretern sozialistischer Staaten — geltend gemacht, daß diese Regel, die Nicht-Völkerreditssubjekte in den Geltungsbereich des Entwurfes einbeziehe, in diesem artfremd und daher zu eliminieren sei, da der Entwurf lediglich Völkerrecht für Völkerreditssubjekte schaffen wolle. Vgl. in diesem Sinne etwa Ushakov (UdSSR), 1569th mtg., Y B I L C 1979 I , S. 187 f.; Meissner ( D D R ) , A / C . 6/34/ SR. 43 § 27; Konrad (Ungarn), A / C . 6/34/SR. 44, § 32; Yankov (Bulgarien), A / C . 6/34/ SR. 46, § 58; Jezil (CSSR), A / C . 6/34/SR. 48, § 51; Al-Kashawneh (Jordanien), A / C . 6/34/ SR. 51, § 60. Andere, vor allem Vertreter westlicher Industriestaaten sowie von Entwicklungsländern, begrüßten die Aufnahme des Art. 16 lit. b in den Entwurf, insbesondere in Hinblick auf das große Volumen der von privaten Gläubigern Entwicklungsländern gewährten Kredite, die diese Kredite dringend für ihre wirtschaftliche Entwicklung benötigten. Vgl. etwa Al-Qaysi (Irak), A / C . 6/34/SR. 38, § 37; Rosenstock (USA), A / C . 6/34/SR. 45, § 1; Dembele (Mali), A / C . 6/34/SR. 47, § 52; Dahlerup (Dänemark), A / C . 6/34/SR. 48, § 2; Suryokusumo (Indonesien), A / C . 6/34/SR. 50, § 45; Gana (Tunesien), A / C . 6/34/SR. 51, § 34. 52 Vgl. auch oben 491 ff. 53 Vgl. 31. ILC-Beridit (Anm. 3), §§ 40, 55. 54 Y B I L C 1979 I , 195.

Die Tätigkeit

2.

der International

Law Commission im Jahre 1979

Staatenverantwortlichkeit

Zu diesem Thema verabschiedete die Kommission auf der Grundlage des 8. Berichtes 55 des Spezialberichterstatters Roberto Ago (Italien) 5 6 weitere fünf Artikel in erster Lesung: Art. 28 als letzten A r t i k e l des I V . Kapitels („Verwicklung eines Staates in völkerrechtswidriges Verhalten eines anderen Staates") sowie vier Artikel (Art. 29—32) des V . und letzten Kapitels („Unrechtsausschließungsgründe") 57 des 1. Teiles („Entstehen einer internationalen Verantwortlichkeit") 5 8 des Entwurfs 5 9 . I n A r t . 28 werden — in Ergänzung zu dem in der letzten Sitzungsperiode verabschiedeten A r t . 27 6 0 — zwei weitere Tatbestände normiert, welche die völkerrechtlidie Verantwortlichkeit eines Staates aufgrund einer Verwicklung dieses Staates in ein völkerrechtswidriges Verhalten eines anderen Staates begründen sollen. I m Unterschied jedodi zum Fall des A r t . 27, in dem es jeweils ein eigenes Tun oder Unterlassen (z. B. eine Unterstützungshandlung zu einem völkerrechtlichen Delikt eines anderen Staates) ist, welches den ersteren Staat, neben dem zweiten Staat, gegenüber einem Dritten unmittelbar völkerrechtlich verantwortlich macht, t r i t t in den Fällen des A r t . 28 unmittelbar lediglich der zweite Staat gegenüber einem Dritten deliktisch auf; die Verantwortlichkeit des ersteren Staates ergibt sich dann nicht aus einem etwaigen Verhalten dieses Staates gegenüber dem dritten, sondern aufgrund besonderer, bloß im Verhältnis zwischen erstem und zweitem Staat wirkender Umstände: A r t . 28, Abs. 1 begründet die Verantwortlichkeit eines Staates für das völkerrechtswidrige Verhalten eines anderen Staates, welches dieser in einem Bereich begangen hat, in dem er unter der Kontrolle des ersteren steht 61 . A r t . 28, Abs. 2 55 A / C N . 4/318 + Add. 1—7. 5® Als Nachfolger in das A m t des Spezialberichterstatters für das Arbeits vorhaben α Staatenverantwortlichkeit w für den zum Richter des I G H gewählten und daher aus der I L C ausscheidenden Roberto Ago bestellte die Kommission Willem Riphagen (Niederlande). 57 Kapitel I führt den Titel "Allgemeine Grundsätze", Kapitel I I beschäftigt sich mit der Zurechenbarkeit völkerrechtswidrigen Verhaltens ("Act of State"), Kapitel I I I ist "Verletzung einer völkerrechtlichen Verpflichtung" benannt. 58 Teil 2 soll sich mit Inhalt, Formen und Ausmaß von Staatenverantwortlichkeit befassen, ein Teil 3 eventuell mit der Implementierung von Staatenverantwortlichkeit und diesbezüglicher Streitbeilegung. 5® Zu früheren Phasen der Beratung dieses Gegenstandes in der I L C siehe die Vorberichte von Reinhold Thode, in: Jahrbuch für Internationales Recht ( J I R ) 18 (1975), 413—433 (415—418, 427—429); Kausch (Anm. 15), 455—460; Riedel (Anm. 16), 444—451; ders (Anm. 17), 463—467; Sdiütz (Anm. 1), 422—427. 60 Siehe dazu Vorberidit (Anm. 1), 427. ei Art. 28, Abs. 1 lautet: A n internationally wrongful act committed by â State in a field of activity in which that State is subject to the power of direction or control of another State entails the international responsibility of that other State. Als typische Fälle schweben der Kommission hier die Vasallität oder ähnlidie Abhängigkeits-

32 GYIL 23

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wälzt die Verantwortlichkeit für die völkerrechtswidrige Tat eines Staates, welche er unter dem Zwang eines anderen Staates begangen hat, auf letzteren ab 6 2 . M i t diesen Regelungen des A r t . 28 geht die Kommission von der i n A r t . 1 des Entwurfes niedergelegten Grundregel ab, derzufolge ein Staat nur für einen von ihm selbst begangenen völkerrechtswidrigen A k t verantwortlich ist. Zwar hat die Kommission ihre diesbezügliche Position insofern relativiert, als sie hervorgehoben hat, daß die Verantwortlichkeit eines unter Zwang oder Kontrolle eines anderen Staates stehenden Staates für ein völkerrechtliches Delikt nicht gleich automatisch vollständig erlösche und auf den anderen Staat überginge, zumal dann nicht, wenn jener Staat nicht energisch genug Widerstand gegen den ihn zwingenden oder kontrollierenden Staat geleistet habe, wo dies vielleicht ohne größere Opfer möglich gewesen wäre, oder er sogar noch über das hinausgegangen sei, was von ihm unter Zwang etc. verlangt worden war* 8 . Der Klarstellung dieser Position soll auch Abs. 3 zu A r t . 28 dienen, welcher festsetzt, daß für den deliktisch handelnden Staat, unabhängig von den Fällen der Abs. 1 und 2, eine etwaig gem. anderer Bestimmungen des Entwurfs zu begründende Verantwortlichkeit für seine Deliktshandlung weiterbestehen bleibt 6 4 . Dennoch blieb Art. 28, sowohl in der I L C selbst, als auch später i m 6. Ausschuß, umstritten. Als Hauptargument wurde — nicht ohne gewisse innere Logik — vorgetragen, daß ein Staat, welcher vollkommen unter der Kontrolle eines anderen Staates stehe, nicht mehr als souveräner Staat angesehen werden könne. Wenn er aber so seine völkerrechtliche H a n d lungsfähigkeit eingebüßt habe, könne er auch kein völkerrechtliches Delikt mehr begehen, welches ihm ggfs. zugerechnet werden könnte. Solange man einen Staat jedoch als souverän anzusehen habe, bleibe er — und nur er — für ein solches deliktisches Verhalten verantwortlich, auch wenn dieses Verhalten unter „ Z w a n g " oder „ K o n t r o l l e " eines anderen Staates geschehe. Ähnliches gelte Verhältnisse (z. B. Protektorat oder Völkerbundsmandat), der mit partieller Völkerrechtssubjektivität begabte Gliedstaat eines Bundesstaates sowie der militärisch besetzte Staat vor. Vgl. Kommentar zu Art. 28, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 257 f. 62 Unter Zwang versteht die Kommission dabei nicht nur die Anwendung oder Androhung physischer Gewalt, sondern durchaus auch andere Formen der Einflußnahme wie etwa ökonomischen Druck. Vgl. Kommentar zu Art. 28, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 276. Art. 28, Abs. 2 lautet: A n internationally wrongful act committed by a State as the result of coercion exerted by another State to secure the commission of that act entails the international responsibility of that other State. ·* Kommentar zu Art. 28, 31. ILC-Beridit (Anm. 3), 279. w Art. 28y Abs. 3 lautet: Paragraphs 1 and 2 are without prejudice to the international responsibility, under the other articles of the present draft, of the State which has committed the internationally wrongful act.

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z. B. für das m i t partieller Völkerrechtssubjektivität begabte Bundesland eines Bundesstaates: Für den Bereich, für den ihm eine gewisse völkerrechtliche Handlungsfähigkeit eingeräumt worden sei, bleibe es auch selbst unmittelbar völkerrechtlich verantwortlich, usw. I n jedem Fall sei A r t . 28 daher — zumindest — überflüssig 65 . Als „Unrechtsausschließungsgrund", welcher die völkerrechtliche Verantwortlichkeit eines Staates für ein Delikt aufheben könne, nennt die Kommission in A r t . 29 die Zustimmung des von dem D e l i k t betroffenen Staates (Abs. I ) 6 6 . Gemäß A r t . 29, Abs. 2 könne diese Zustimmung jedoch nicht der Verantwortlichkeit aufgrund einer N o r m zwingenden Rechts derogieren. U m etwaige Mißbräuche der Grundvorschrift des A r t . 29 zu erschweren, hielt die Kommission in ihrem Kommentar fest, daß die Einrede der Zustimmung auch nur unter der Voraussetzung rechtswirksam vorgebracht werden könne, daß jene Zustimmung völkerrechtlich gültig war (d. h. nicht etwa auf I r r t u m oder Täuschung beruhte), wirklich (wenn auch implizit z. B. durch Schweigen) erfolgt und eindeutig nachgewiesen sei (die bloße „Annahme" einer Zustimmung könne nicht vorgebracht werden), und von einem befugten Organ vor Begehung des Delikts gegeben worden sei 67 . Als weiteren Fall des Ausschlusses der Verantwortlichkeit für im Grund deliktisches Verhalten nennt A r t . 30, daß jenes Verhalten als Gegenmaßnahme gegen völkerrechtlich deliktisches Verhalten eines anderen Staates geübt wurde (der Fall also der völkerrechtlichen Repressalie, „Sanktion" etc.) 68 . A r t . 31 wiederum normiert die Unrechtsaus65 Zur K r i t i k an Art. 28, einschließlich seiner streckenweise vagen Formulierung (so etwa die in Abs. 1 verwendeten Begriffe "direction" und "control") siehe insbesondere Ushakov (UdSSR), 1533rd mtg., Y B I L C 1979 I , 10 f. und 1567th mtg., op. cit., 171 f.; Pinto (Sri Lanka), 1533rd mtg., op. cit., 11 f. und 1537th mtg., op.cit., 30; Meissner ( D D R ) , A / C . 6/ 34/SR. 43, § 29; Konrad (Ungarn), A / C . 6/34/SR. 44, § 3 5 ; de Lacharriere (Frankreich), A / C . 6/ 34/SR. 48, § 12; Mickiewicz (Polen), ibid., § 64. Dagegen Ago, 1536th mtg., Y B I L C 1979 I , 23 f. und 1537th mtg., op. cit., 30 f.; positiv auch Yimer (Äthiopien), A / C . 6/34/SR. 43, § 17; G ana (Tunesien), A / C . 6/34/SR. 51, § 40. Kritisch bzgl. der Formulierung, im Prinzip aber wohl zustimmend Hisaeda (Japan), A / C . 6/34/SR. 42, § 3; Sircar (Bangla Desh), A / C . 6/34/ SR. 50, § 32; Martinez Gariazo (Uruguay), ibid., § 48. «β Art. 29 lautet: 1. The consent validly given by a State to the commission by another State of a specified act not in conformity w i t h an obligation of the latter State towards the former State precludes the wrongfulness of the act in relation to that State to the extent that the act remains within the limits of that consent. 2. Paragraph 1 does not apply if the obligation arises out of a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present draft articles, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and whidi can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character. 67 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 300—305. 68 Art. 30 lautet: The wrongfulness of an act of a State not in conformity with an obligation of that State towards another State is precluded if the act constitutes a measure legitimate under inter-

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schließungsgründe der höheren Gewalt und des Zufalles: Gem. A r t . 31, Abs. 1 ist ein Verstoß eines Staates gegen eine völkerrechtliche N o r m diesem dann nicht anzurechnen, wenn jener Verstoß durch eine unwiderstehliche K r a f t oder ein unvorhergesehenes Ereignis außerhalb der Kontrolle des Staates bewirkt wurde, welche es dem betreffenden Staat materiell unmöglich machten, sich völkerrechtskonform zu verhalten, oder welche es ihm zumindest unmöglich machten, zu wissen, daß sein Verhalten nicht völkerrechtskonform ist. Dieser Unrechtsausschließungsgrund soll aber nach A r t . 31, Abs. 2 dann nicht greifen, wenn der Staat durch sein Verhalten zu jener materiellen Unmöglichkeit völkerrechtskonformen Verhaltens selbst beigetragen hat 6 9 . A r t . 32 schließlich regelt den Unrechtsausschließungsgrund des (persönlichen) 70 Notstandes eines Staatsorgans: Gem. Abs. 1 begründet ein A k t eines Staates, der unter normalen Umständen als völkerrechtswidrig anzusehen wäre, dann keine völkerrechtliche Verantwortlichkeit dieses Staates, wenn der Urheber jenes dem betreffenden Staat zurechenbaren Aktes in einer Situation äußerster N o t keine andere W a h l hatte, als jenen A k t zu begehen, um sein eigenes Leben oder das ihm anvertrauter Personen zu retten. Gem. Abs. 2 soll aber Abs. 1 dann nicht Anwendung finden, wenn der Betreffende zur Entstehung jener Notsituation selbst beigetragen hat oder aber, wenn die Wahrscheinlichkeit bestand, daß jene Rettungshandlung vergleichbaren oder noch größeren Schaden für andere nach sich ziehen würde 7 1 . national law against that other State, in consequence of an internationally wrongful act of that other State. 69 Vgl. eingehender Kommentar zu Art. 31, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), insbesondere 331 ff., 348 ff., 357, 360 f. Art. 31 lautet: 1. The wrongfulness of an act of a State not in conformity with an international obligation of that State is precluded if the act was due to an irresistible force or to an unforeseen external event beyond its control which made it materially impossible for the State to act in conformity with that obligation or to know that its conduct was not in conformity with that obligation. 2. Paragraph 1 shall not apply if the State in question has contributed to the occurrence of the situation of material impossibility. 70 Der Unrechtsausschließungsgrund des α Staatsnotstandesw wie audi der der Selbstverteidigung sollen in der nächsten Sitzungsperiode behandelt werden. Art. 32 lautet: 1. The wrongfulness of an act of a State not in conformity with an international obligation of that State is precluded if the author of the conduct which constitutes the act of that State had no other means, in a situation of extreme distress, of saving his life or that of persons entrusted to his care. 2. Paragraph 1 shall not apply if the State in question has contributed to the occurrence of the situation of extreme distress or if the conduct in question was likely to create a comparable or greater peril. Als aktueller potentieller Anwendungsfall des A r t . 32 wurde im 6. Ausschuß der Fall vietnamesischer "boat-people" angeführt, welche trotz entsprechenden Verbots seitens der Hafenbehörden eines Staates, einen bestimmten H a f e n in diesem Staat anzulaufen, diesen dennoch anliefen. So Crick (Australien), A / C . 6/34/SR. 47, § 35.

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3. V e r t r ä g e z w i s c h e n S t a a t e n u n d i n t e r n a t i o n a l e n Organisationen oder zwischen zwei oder mehreren i n t e r n a t i o n a l e n Organisationen Die Arbeiten an diesem Kodifikationsprojekt gingen in der gegenständlichen Sitzungsperiode zügig voran. Die Kommission verabschiedete drei noch aus der vorausgegangenen Sitzungsperiode überständige Artikelentwürfe 7 2 ( A r t . 39—41) sowie die in dem v o m Spezialberichterstatter, Paul Reuter (Frankreich), zur jetzigen Sitzungsperiode vorgelegten 8. Bericht 73 enthaltenen A r t i k e l entwürfe (Art. 42—60). Die Entwürfe lehnen sich alle mehr oder minder stark an die entsprechenden A r t i k e l der Wiener Konvention über das Recht der Verträge zwischen Staaten ( W V K ) an 7 4 . Die verabschiedeten A r t i k e l beziehen sich im einzelnen auf die Ergänzung und Änderung von Verträgen ( A r t . 39— 41) sowie auf die Ungültigkeit, Beendigung und Aussetzung von Verträgen (Art. 42—60). U m das Kodifikationsverfahren zu beschleunigen, beschloß die Kommission, nicht die Fertigstellung des Gesamtentwurfes in erster Lesung abzuwarten und den Entwurf dann erst den Staaten zur Begutachtung und mit der Bitte um Stellungnahme zuzusenden, sondern dies schon jetzt m i t den bislang verabschiedeten Teilen des Entwurfes zu tun 7 5 . I m einzelnen reproduziert nun A r t . 39 die im Parallelartikel der W V K niedergelegte allgemeine Regel über die Ergänzung von Verträgen, wobei — bezogen auf den hier relevanten Fall der Beteiligung einer internationalen Organisation — noch eine Zusatzvorschrift des Inhalts hinzugefügt w i r d , daß die Zustimmung einer internationalen Organisation zu einer wie i n Abs. 1 beschriebenen Vertragsergänzung gem. den dafür einschlägigen Regeln der Organisation zu erfolgen hat (Abs. 2) 7 β . V ö l l i g unverändert bzw. lediglich mit auf den Fall der internationalen Organisation bezogenen geringfügigen redaktionellen Änderungen aus der W V K 7 7 übernommen wurden die A r t . 41 ( „ V e r einbarungen über Änderungen multilateraler Verträge zwischen einigen der Vertragsparteien") bzw. A r t . 40 („Ergänzung multilateraler Verträge"). 72 Vgl. dazu Vorbericht (Anm. 1), 430. Zu früheren Phasen der Beratung dieses Arbeitsvorhabens in der Kommission vgl. die Vorberichte von Thode (Anm. 59), 423, 429—431; Kausdo (Anm. 15), 464—466; Riedel (Anm. 17), 475—478. 73 A / C N . 4/319. 74

Zu dieser Vorgangsweise Näheres im Vorbericht (Anm. 1), 430 f. 75 31. ILC-Bericht (Anm. 3), § 84.

7 6 Art. 39 lautet in seiner Gesamtheit: 1. A treaty may be amended by the conclusion of an agreement between the parties. The rules laid down in part I I apply to such an agreement. 2. The consent of an international organization to an agreement provided for in paragraph 1 shall be governed by the relevant rules of that organization. 77 Text der W V K in: A / C O N F . 39/27.

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M i t kleineren Formulierungsänderungen übernommen wurden auch A r t . 43 („Unabhängig v o m Vertrag bestehende völkerrechtliche Verpflichtungen") und A r t . 44 („Abtrennbarkeit von Vertragsbestimmungen"); zur Formulierung der Grundregel des A r t . 42 („Gültigkeit und Inkraftbleiben von Verträgen") wurden zum besseren sprachlichen Verständnis zwei, sich und der Parallelvorschrift der W V K i m Tenor völlig entsprechende, einzelne Absätze — einer für Verträge zwischen zwei oder mehreren internationalen Organisationen, einer für Verträge zwischen Staaten und internationalen Organisationen — geschaffen 78 . A r t . 45 beschäftigt sich mit dem Verlust des Rechts eines Staates oder einer internationalen Organisation, einen Grund für die Ungültigkeit eines Vertrages, seine Beendigung, den Rücktritt von ihm oder die Aussetzung seiner Wirksamkeit geltend zu machen. Auch diese Vorschrift ist der entsprechenden, in der W V K niedergelegten Regel nachgebildet. Für den Fall des Verlustes jenes Rechts durch „Verschweigung" hat die Kommission — jeweils bezogen auf Staaten und internationale Organisationen — eine kleine, aber wesentliche Differenzierung eingeführt: Für einen Staat soll es gem. A r t . 45, Abs. 1, lit. b reichen, daß man aufgrund des Verhaltens dieses Staates annehmen kann, daß er stillschweigend auf die Geltendmachung eines Ungültigkeits-, Rücktrittsgrundes, etc. verzichtet hat, nachdem er von diesem Grund Kenntnis erlangt hat („. . . as having acquiesced in the validity . . . " ) . I m Hinblick auf eine internationale Organisation dagegen muß gem. A r t . 45, Abs. 2, lit. b aus deren Verhalten zu schließen sein, daß sie das Redit auf eine Geltendmachung eines Ungültigkeitsgrundes etc. auf irgendeine A r t ausdrücklich aufgegeben hat ( „ . . . as having renounced the right to invoke . . . " ) 7 9 . Diese Differenzierung 78 Abs. 3 entspricht Abs. 2 von Art. 42 W V K . Abs. 1 und 2 des Entwurfs lauten: 1. The validity of a treaty between two or more international organizations or of the consent of an international organization to be bound by such a treaty may be impeached only through the application of the present draft articles. 2. The validity of a treaty between one or more States and one or more international organizations or of the consent of a State or an international organization to be bound by such a treaty may be impeached only through the application of the present draft articles. 79 Der gesamte Text des Art. 45 lautet: 1. A State may no longer invoke a ground for invalidating, terminating, withdrawing from or suspending the operation of a treaty between one or more States and one or more international organizations under articles 46 to 50 or articles 60 and [62] if, after becoming aware of the facts: (a) it shall have expressly agreed that the treaty is valid or remains in force or continues in operation, as the case may be; or (b) it must by reason of its conduct be considered as having acquiesced in the validity of the treaty or in its maintenance in force or in operation, as the case may be. 2. A n international organization may no longer invoke a ground for invalidating, terminating, withdrawing from or suspending the operation of a treaty under articles 46 to 50 or articles 60 and [62] if, after becoming aware of the facts:

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in Form höherer Anforderungen an das Verhalten internationaler Organisationen sei aufgrund der Unterschiede zwischen Staaten und internationalen Organisationen, insbesondere i m Bereich des „treaty-making", gerechtfertigt: Könne man beim Staat in der Regel davon ausgehen, daß ihm ein Verhalten seiner Organe ipso facto als eigenes Verhalten zurechenbar sei, so sei dies i n bezug auf internationale Organisationen und deren Organe nicht so 80 . V o n letzteren müsse ein höheres Maß an Formalität 8 1 und A k t i v i t ä t 8 2 , und zwar — gem. Abs. 3 — im Rahmen der einschlägigen Regeln der betreffenden O r ganisationen, verlangt werden. Diese Spezifizierung diene dabei sowohl den Interessen der Vertragspartner einer internationalen Organisation, welchen dadurch das Erkennen eines entsprechenden Verschweigungswillens der Organisation leichter gemacht würde, als auch denen der internationalen Organisation selber, die sich so nicht jedes Verhalten eines jeden ihrer Organe zurechnen lassen müsse, sondern von ihren Vertragspartnern verlangen könne, daß diese nur ein wie oben näher qualifiziertes Verhalten als etwaige Verschweigungspraxis in Rechnung stellen 83 . Eine Klausel, die einen besonderen Schutz für internationale Organisationen vorsieht 84 , wurde auch in A r t . 46 aufgenommen, welcher — wie A r t . 46 W V K mutatis mutandis — die Rechtsfolgen eines unter Verletzung der internen Vertragsschlußvorschriften eines der Vertragspartner zustandegekommenen Vertrages regelt. Wie in A r t . 46 W V K w i r d hier zunächst auch bestimmt, daß ein Staat (Abs. 1) oder eine internationale Organisation (Abs. 3) als Grund für die Ungültigkeit ihrer Zustimmung zu einem Vertrag nicht die Tatsache anführen dürften, daß ihre Zustimmung unter Verletzung ihrer innerstaatlichen, bzw. organisationsinternen Regeln über die Kompetenzen zum Abschluß von (a) it shall have expressly agreed that the treaty is valid or remains in force or continues in operation, as the case may be; or (h) it must by reason of its conduct be considered as having renounced the right to invoke that ground. 3. The agreement and conduct provided for in paragraph 2 shall be governed by the relevant rules of the organization. 80 Kommentar zu Art. 45, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 417. Vgl. auch Reuter (Frankreich), 1548th mtg., Y B I L C 1979 I , 76 f.; Pinto (Sri Lanka), ibid., 77 f.; Njenga (Kenia), ibid., 79; Ushakov (UdSSR), 1549th mtg., op. cit., 81. 81

So Quentin-Baxter

(Neuseeland), ibid., 82.

82

So der Vorsitzende des Redaktionsausschusses, Riphagen , 1576th mtg., op. cit., 222: Die Formulierung "as having renounced" sei gewählt worden "to avoid the impression of passivity and ease that might be given by the concept of aquiescence". 83 84

I n diesem Sinne Kommentar zu A r t . 45, 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 417.

Diese Bevorzugung internationaler Organisationen in den Fällen der Art. 46 und 45 ist allerdings in der Folge im 6. Ausschuß stark kritisiert worden. Vgl. nur Hisaeda (Japan), A / C . 6/34/SR. 42, § 4; (äußerst pointiert) Rosenstock ( U S A ) , A / C . 6/34/SR. 45, §§ 6—10; Freeland (Vereinigtes Königreich), A / C . 6/34/SR. 47, § 14.

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Verträgen zustande gekommen sei, außer, jene Verletzung sei manifest gewesen (und nur bezogen auf den Fall des vertragsschließenden Staates: und sie sich auf eine fundamentale N o r m seines diesbezüglichen innerstaatlichen Rechts bezogen hätte). Als „manifest" definiert Abs. 2 für Staaten eine Verletzung, welche für jeden anderen Staat, der selbst in einer solchen Angelegenheit gem. gängiger Staatenpraxis und bona fide handeln würde, „objektiv evident" würde; für internationale Organisationen definiert Abs. 4 eine solche Verletzung als „manifest", welche einem anderen Vertragspartner bekannt war oder zumindest hätte bekannt sein müssen**. A r t . 47 beschäftigt sich mit dem etwaigen Ungültigkeitsgrund der Uberschreitung von Beschränkungen, welche einem Vertreter einer vertragsschließenden Partei hinsichtlich seiner Vertragsschließungskompetenz von jener Partei auferlegt worden sind, durch diesen Vertreter. Auch hier wurde die entsprechende Regel der W V K — allerdings getrennt für Staaten und internationale Organisationen in je eigenen Absätzen formuliert — übernommen 86 . W ö r t lich oder lediglich m i t geringfügigen Textänderungen aus der W V K übernommen wurden die Bestimmungen über I r r t u m (Art. 48), Täuschung ( A r t . 49), Bestechung (Art. 50), Zwang gegenüber einem Vertreter eines Staates (bzw. einer internationalen Organisation) (Art. 51) oder Zwang gegenüber einem Staat durch Androhung oder Anwendung von Gewalt (Art. 52) beim Abschluß 85 Der Text des Art. 46 lautet: 1. A State may not invoke the fact that its consent to be bound by a treaty between one or more States and one or more international organizations has been expressed in violation of a provision of its internal law regarding competence to conclude treaties as invalidating its consent unless that violation was manifest and concerned a rule of its internal law of fundamental importance. 2. I n the case referred to in paragraph 1, a violation is manifest if it would be objectively evident to any State conducting itself in the matter in accordance with normal practice and in good faith. 3. A n international organization may not invoke the fact that its consent to be bound by a treaty has been expressed in violation of a provision of the rules of the organization regarding competence to conclude treaties as invalidating its consent unless that violation was manifest. 4. I n the case referred to in paragraph 3, a violation is manifest if it is or ought to be within the cognizance of any contracting State or any other contracting organization. Siehe den dazugehörigen Kommentar in: 31. ILC-Bericht (Anm. 3), 420 f. Vgl. aber audi die in Anm. 84 aufgeführte K r i t i k . 86 Der sich auf Staaten beziehende Abs. 1 ist bis auf geringfügige Formulierungsunterschiede mit dem Art. 47 W V K identisch. Der auf internationale Organisationen bezogene Abs. 2 lautet: I f the authority of a representative to communicate the consent of an international organization to be bound by a particular treaty has been made subject to a specific restriction, his omission to observe that restriction may not be invoked as invalidating the consent communicated by him unless the restriction was notified to the other negotiating organizations or to the negotiating States and other negotiating organizations or to the negotiating States, as the case may be, prior to his expressing such consent.

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eines Vertrages sowie die Vorschrift betreffend Verträge, die in Widerspruch zu einer zwingenden N o r m des Völkerrechts stehen (Art. 53); ferner die Regeln über die Beendigung eines Vertrages oder den Rücktritt von einem Vertrag gemäß seinen Bestimmungen oder mit Zustimmung der Parteien (Art. 54), über die Auswirkungen der Verringerung der Anzahl der Parteien eines multilateralen Vertrags unter die für sein Inkrafttreten notwendige Zahl auf den Fortbestand dieses Vertrages (Art. 55), über die Kündigung eines Vertrages, bzw. den Rücktritt von einem Vertrag, der keine Bestimmungen über Beendigung, Kündigung oder Rücktritt enthält ( A r t . 56), über die Aussetzung der Wirksamkeit eines Vertrages gemäß seinen Bestimmungen oder durch Zustimmung der Parteien (Art. 57), über die Aussetzung der Wirksamkeit eines multilateralen Vertrages durch Vereinbarung zwischen einigen der Parteien (Art. 58), über die Beendigung oder Aussetzung der Wirksamkeit eines Vertrages aufgrund des Abschlusses eines späteren Vertrages (Art. 59) und schließlich über die Beendigung oder Aussetzung der Wirksamkeit eines Vertrages wegen eines Vertragsbruchs (Art. 60) 8 7 . 4. R e c h t

der n i c h t - s c h i f f a h r t l i c h e n Nutzung internationaler Wasserläufe

Zur 31. Sitzungsperiode legte der Spezialberichterstatter zum Arbeitsvorhaben „Recht der nicht-schiffahrtlichen Nutzung internationaler Wasserläufe", Stephen M. Schwebel (USA), seinen 1. Bericht v o r 8 8 . Der Bericht gliedert sich in vier Teile: Der erste Teil beschreibt zunächst den eigentlichen Gegenstand der Erörterungen, nämlich Wasser, und einige seiner wesentlichen physikalischen Eigenschaften näher, insbesondere den Wasserkreislauf, die Fähigkeit des Wassers zur Selbstreinigung sowie die mengenmäßige Unveränderlichkeit des auf der Erde vorhandenen Wasserbestandes; der zweite Teil bietet einen historischen Uberblick über die bisherigen Versuche der Staatengesellschaft, das gegenständliche Thema völkerrechtlich einzuhegen; der dritte Teil befaßt sich mit der Frage der geeigneten Methodik für eine eventuelle Kodifikation und deren etwaiger Konzeption; der vierte Teil schließlich w i l l anhand des Teilaspekts des Sammeins und Austausches von Daten über internationale Wasserläufe veranschaulichen, welcher A r t die Kodifikationsprobleme sein würden, wenn die Kommission erst einmal in den Bereich der Detailfragen des Themas vordringen würde. Der Bericht enthielt auch schon mehrere Artikelentwürfe 8 9 , 87 Die Texte der Art. 48—60 und die dazugehörigen Kommentare finden sich in: 31. I L C Bericht (Anm. 3), 424—442. 88 A / C N . 4/320. Z u früheren Phasen der Beratung dieses Gegenstandes siehe die Vorberichte von Thode (Anm. 59), 431—433; Riedel (Anm. 16), 455—459; Schütz (Anm. 1), 414. 89 Die Artikelentwürfe hatten folgende Titel: "Geltungsbereich der vorliegenden Artikel* (Art. 1); "Nutzerstaaten" (Art. 2); " Nutzerübereinkommen " (Art. 3); "Definitionen" (Art. 4); "Parteien von Nutzerübereinkommen n (Art. 5); "Verhältnis der vorliegenden Artikel zu

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welche nach der eigenen Aussage des Spezialberichterstatters jedoch nicht so sehr als Entwürfe anzusehen gewesen seien, über welche die Kommission bereits in dieser Sitzungsperiode hätte konkret verhandeln und entscheiden sollen, sondern die mehr die Aufgabe gehabt hätten, als Spielmaterial und als K a t a l y satoren der Kommission bei der Entwicklung eines bestimmten Ansatzes der Behandlung des Themas behilflich zu sein 90 . Die sehr engagierte Diskussion des Berichts in der Kommission enthüllte zunächst, daß die — bereits anläßlich früherer Erörterungen des Themas aufgetretenen 91 — Unsicherheiten der Kommission, welches deflatorische Konzept von „internationaler Wasserlauf" ihren weiteren Beratungen zugrundegelegt werden solle, noch nicht beseitigt sind. Nach wie vor hat man sich nicht für eines der drei theoretisch zur Verfügung stehenden Konzepte des „internationalen Flusses" (verstanden als einen Fluß, der entweder hintereinander durch mehrere Staaten fließt oder an den gleichzeitig mehrere Staaten grenzen), des „Stromsystems" oder des „Entwässerungsgebietes" entschieden 92 . Die Kommission meinte in ihrer Mehrheit, zum gegebenen Zeitpunkt auf eine solche Festlegung noch verzichten zu können 9 3 . Was die mögliche spätere Form des von der Kommission eventuell zu erarbeitenden und zu verabschiedenden Corpus von Völkerrechtsregeln zur nicht-schiffahrtlichen N u t z u n g internationaler Wasserläufe betrifft, schlägt der Spezialberichterstatter als mögliche Lösung vor, etwaige Artikelentwürfe in Form eines „Rahmenabkommens" zu verabschieden, welches lediglich die grundsätzlichen Regeln für den gegenständlichen Rechtsbereich niederlegen solle und welches den Rahmen abgeben könne für weitere, detaillierte „Nutzerübereinkommen", mittels derer interessierte Staaten die Rechtsverhältnisse in bezug auf bestimmte einzelne internationale Wasserläufe ordnen könnten. Diese Idee fand bei einem Großteil der Kommissionsmitglieder wie auch i m 6. Ausschuß Zustimmung 9 4 . Als Alternativen wurden Nutzerübereinkommen" (Art. 6); "Inkrafttreten [der vorliegenden Artikel] für einen internationalen Wasserlauf" (Art. 7); "Sammlung von Daten" (Art. 8); "Datenaustausch" (Art. 9); "Kosten für Sammeln und Austausch von Daten" (Art. 10). «ο 1577th mtg., Y B I L C 1979 I , 227. »ι Vgl. Vorbericht Riedel (Anm. 16), 456. 92 Zu diesen Konzepten des "successive or continguous international river", "river system" und "drainage basin" siehe Näheres in: 31-ILC-Bericht (Anm. 3), 456. 93 Ibid. Kritisch aber Njenga (Kenia), 1556th mtg., Y B I L C 1979 I , 120; ebenso Kolesnik (UdSSR), A / C . 6/34/SR. 42, § 13; Mudrni (Kenia), A / C . 6/34/SR. 43, § 6; Yankov (Bulgarien), A / C . 6/34/SR. 46, § 62; de Lacharriere (Frankreich), A / C . 6/34/SR. 48, $ 16. Jedoch auch im 6. Ausschuß ist weder die Frage geklärt, ob eine Definition des Begriffes "internationaler Wasserlauf" zum gegenwärtigen Zeitpunkt erläßlich sei, noch die Frage, welches Konzept letztlich einer solchen Definition und damit dem Kodifikationsprojekt zugrundegelegt werden solle. 94 Vgl. 31. ILC-Beridit (Anm. 3), § 135. Ferner — statt vieler — Al-Qaysi (Irak), A / C . 6/ 34/SR.38, § 48; Riphagen (Niederlande), A / C . 6/34/SR. 39, § 10; Konrad (Ungarn), A / C . 6/ 34/SR. 44, § 38.

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ein „Code of Conduct" 9 5 , ein Modellabkommen 9 6 oder auch eine Deklaration 9 7 vorgeschlagen. 5. B e s t a n d s a u f n a h m e d e r T e c h n i k e n u n d V e r f a h r e n der i n t e r n a t i o n a l e n Rechts s c h ö p f u n g M i t Resolution 32/48 hatte die VN-Generalversammlung den Generalsekretär der V N ersucht, einen Studienbericht über die Techniken und Verfahren, die bei der Erarbeitung multilateraler Verträge Anwendung finden („Review of the multilateral treaty-making process"), zu erstellen. Gleichzeitig wurde u. a. auch die I L C — angesichts ihrer eminenten Rolle i m internationalen Rechtsschöpfungsprozeß — eingeladen, ihre diesbezüglichen Ansichten zur Kenntnis zu bringen 98 . Entsprechend setzte sie — in der letzten wie i n dieser Sitzungsperiode — eine Arbeitsgruppe ein, welche eine Stellungnahme der I L C erarbeiten sollte. Die Arbeitsgruppe schloß in dieser Sitzungsperiode ihre Beratungen mit einem Bericht ab 9 9 , den die Kommission an den VN-Generalsekretär übersenden wird, damit ihn dieser wiederum in seinen Bericht an die VN-Generalversammlung aufnehmen könne. Der Bericht der Arbeitsgruppe befaßt sich ausschließlich mit der Rolle der I L C i m multilateralen Rechtsschöpfungsprozeß. Allerdings bringt er nicht — wie man dies vielleicht erwartet hätte — eine systematische, ins Detail gehende Analyse der von der I L C angewandten Arbeitsmethoden und -tedin i ken. Vielmehr enthält er im wesentlichen lediglich einige relativ allgemein bleibende Uberblicke etwa zur Einordnung der I L C in den Gesamtrahmen der V N , über Arbeitsgegenstand und Funktionen der Kommission, über ihr bisheriges Arbeitsprogramm sowie über ihren bisherigen Beitrag zum multilateralen Rechtsschöpfungsprozeß, insbesondere zur Schaffung multilateraler A b kommen, wobei die Kommission ihren Hauptbeitrag zu diesem Prozeß — damit w i r d aber nichts Neues gesagt — in der Erarbeitung entsprechender Artikelentwürfe zu bestimmten Themen zum Zwecke der fortschreitenden Entwicklung und der Kodifikation des Völkerrechts sieht 100 . A m interessantesten für denjenigen, der sich mit den konkreten Verfahren und Techniken der internationalen Rechtsschöpfung beschäftigt, ist vielleicht noch Kap. V des Berichts der Arbeitsgruppe 101 . I n diesem Teil des Berichtes zeichnet die Arbeitsgruppe »5 So von Seydou (Niger), A / C . 6/34/SR. 46, § 32. ®e Reuter (Frankreich), 1556th mtg., Y B I L C 1979 I , 121. 97 Ders. Siehe aber auch Ushakov (UdSSR), ibid. t 119, der meinte, eine Entscheidung über die Form der Verabschiedung etwaiger Artikelentwürfe sei noch verfrüht. I m übrigen sei dies ohnehin Sache der VN-Generalversammlung. 9 ® A/RES/32/48 vom 8.12.1977, in: G A O R 32nd Sess., Suppl. N o . 45 (A/32/45), 209. 99 A / C N . 4/325. 100 op. cit., § 25.

H ans-Joachim Schütz

508

das normale Verfahren nach, dessen sich die I L C bei ihrer M i t w i r k u n g am Prozeß der Schöpfung von Völkerrecht befleißigt: I n einer ersten Phase Ausw a h l des Arbeitsvorhabens, Bestellung eines Spezialberichterstatters zu diesem Vorhaben (ggfs. zuvor audi noch einer Arbeitsgruppe), Erarbeitung erster Vorberichte durch den Spezialberichterstatter, Γ ;kussion dieser Berichte i n der Kommission, sowie ggfs. Berücksichtigung von Auskünften und Studien, die von Staaten, internationalen Organisationen und/oder dem Rechtsstab des VN-Generalsekretariats erbeten worden waren. I n einer zweiten Phase erste Lesung vom Spezialberichterstatter vorbereiteter Artikelentwürfe: Diskussion i m Plenum, Überweisung an den Redaktionsausschuß, erneute Diskussion im Plenum und ggfs. Verabschiedung, danach über die VN-Generalversammlung Übersendung an Staaten mit dem Ersuchen um Begutachtung und K r i t i k . I n einer dritten Phase zweite Lesung der Artikelentwürfe nach dem eben vorgezeichneten Muster und endgültige Verabschiedung; anschließend Übermittlung an die VN-Generalversammlung, ζ. B. mit der Empfehlung, eine Staatenkonferenz einzuberufen, weldie eine Konvention zum betreffenden Thema erarbeiten und verabschieden könnte. Die entscheidenden Rollen kämen dabei in dem im Vorgehenden skizzierten Prozeß nach dem Urteil der Kommission dem Spezialberichterstatter und dem Redaktionsausschuß zu 1 0 2 . Abschließend bewertet die Kommission ihre bisherige Arbeit i m großen und ganzen als zufriedenstellend 103 ; allerdings äußert sie das Bedenken, daß sie in Zukunft arbeitsmäßig überfordert sein könnte, wenn ihr weiterhin immer mehr neue Arbeitsprojekte zugewiesen würden 1 0 4 . 6.

Sonstiges

I n Fortführung einer alten Tradition pflegte die I L C auch in dieser Sitzungsperiode Kontakte zu anderen Institutionen, die ähnliche Aufgaben erfüllen wie sie selbst. I m einzelnen waren dies das „Inter-American Juridical Committee", das „Asian-African Legal Consultative Committee" sowie das „European Committee on Legal Co-operation" des Europarates 105 . Als letztes bleibt zu berichten, daß die zuständigen Schweizer Behörden bzgl. der während einer früheren Sitzungsperiode von der Kommission aufgeworfenen Frage des R.echtsstatus der Mitglieder der ILC am ständigen Sitz des 101 Op. cit., §§ 34—56. Allerdings bleibt audi dieser Teil des Berichts (ebenso wie das teilweise weiterhin einschlägige Kap. V I [§§ 57—63] ) ziemlich an der Oberfläche der Problematik. 102 Op.cit., § 104.

los op. cit.,

§ 103.

104 Op. cit., § 106. Kritisch etwa audi Harttila

(Finnland), A / C . 6/34/SR. 41, § 10.

los Ausführlicher dazu 31. ILC-Bericht (Anm. 3), §§ 214—224.

Die Tätigkeit

der International

Law Commission im Jahre 1979

Organs in Genf i m M a i 1979 dem Rechtsberater des VN-Generalsekretärs folgende Klarstellung übermittelten: Die Schweiz gewährt den Mitgliedern der I L C während deren Sitzungen i n Genf dieselben Vorrechte und Immunitäten, die den Richtern des I G H während deren Aufenthalt in der Schweiz zukommen. Dies wären die Vorrechte und Immunitäten, welche auch die Chefs der bei den internationalen Organisationen in Genf akkreditierten Missionen genössen106.

loo Vgl. 31. ILC-Bericht (Anm. 3), § 12.

509

Die Tätigkeit des Europarates im Jahre 1979 Hans-Jörg Conzelmann I.

Allgemeines; organisatorische Fragen 1

I m Jahre 1979 konnte der Europarat (EuR) auf sein dreißigjähriges Bestehen zurückblicken. Dieses Ereignis bot, gerade in Anbetracht der aktuellen politischen Entwicklung der letzten Jahre, Anlaß, Aufgaben und Stellung des EuR innerhalb des europäischen Einigungsprozesses neu zu überdenken. Wenngleich, gemessen an manchen Erwartungen der ersten Jahre, die europäische Einigung dreißig Jahre später in einem anderen, in vieler Hinsicht eher nüchternem Licht erschien, so wurde doch in den Festansprachen betont, daß trotz zahlreicher Enttäuschungen die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten des EuR in diesen dreißig Jahren zu einem Grad überstaatlichen Einverständnisses in Europa geführt habe, mit dem die Beziehungen der europäischen Staaten untereinander i m Vergleich zu ihrer vorherigen Geschichte einen „point of no return" erreicht hätten 2 . Unter Würdigung des bisher Erreichten betonten die Mitglieder des EuR ihren Willen, die europäische Einigung durch Fortsetzung der bewährten Zusammenarbeit weiter voranzutreiben 3 . Das Ministerkommittee ( M K ) trat innerhalb des Berichtszeitraumes zweimal zusammen: die 64. Tagung fand am 10. M a i unter dem Vorsitz des niederländischen Außenministers Christoph van der Klaauw 4, die 65. Tagung am 22./23. November unter dem Vorsitz des norwegischen Außenministers Knut Frydenlund statt 5 . Die Parlamentarische Versammlung (PV) schloß ihre X X X . ordentliche Sitzungsperiode mit der dritten Tagung vom 29. Januar bis 2. Februar unter dem Vorsitz von Hans J. de Koster (Liberaler, Niederlande) ab 6 . Die Tagungen 1 Die folgenden Ausführungen schließen an den Bericht von Joadoim König, G Y I L 22 (1979), 434—455 an. 2 Council of Europe, Parliamentary Assembly, Official Report of Debates (Debates), 31st ord. ses s., 9. 3 Vgl. dazu Europa-Archiv (EA) 1979, D 366; Debates, 31st ord. sess., 5—10. 4 Council of Europe, Report on the Activities of the Council of Europe September 1978 — August 1979 (Report), 207; Ε A , D 366; Council of Europe, Parliamentary Assembly, Documents, Working Papers (Doc.) 4412, 59—60. 5 Report, 207; Doc. 4462, 54—56. β Debates, 30th ord. ses s., Vol. I I I . Zur W a h l des Präsidenten Debates, 30th ord. sess., 5—6.

Die Tätigkeit

des

roates

im Jahre 1979

der X X X I . ordentlichen Sitzungsperiode fanden vom 7. bis 11. M a i 7 , 3. bis 11. Oktober 8 und vom 28. Januar bis 1. Februar 1980 9 unter dem Vorsitz des wiedergewählten Präsidenten de Koster statt 1 0 . Der Ständige Ausschuß der P V traf sich am 27. März in Straßburg 11 , am 28./29. Juni in Stockholm 12 und am 22. November in Straßburg 18 . A m 30. September lief die Amtszeit des bisherigen Generalsekretärs Georg Kahn-Ackermann aus. Als Nachfolger wählte die P V am 8. M a i den Österreicher Franz Karasek u. //.

Behandlung allgemeinpolitischer

Themen im Europarat

Auch 1979 war eines der wichtigsten Themen i m Rahmen der allgemeinpolitischen Erörterungen in den Gremien des EuR die K S Z E und ihre Folgekonferenzen. Häufiger wurde auch zu bestimmten aktuellen politischen Ereignissen Stellung genommen, insbesondere zu Flüchtlingsproblemen und Fällen offenkundiger Menschenrechtsverletzungen. Bei der Erörterung der europäischen Zusammenarbeit auf den verschiedenen Ebenen standen besonders die Lage i m Mittelmeerraum und der Nord-Süd-Dialog sowie die Zusammenarbeit zwischen dem EuR und der Europäischen Gemeinschaft (EG) i m Vordergrund. Daneben wurden Themen wie grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften, die Zusammenarbeit auf kulturellem Gebiet und Probleme des Umweltschutzes behandelt. 1. Angesichts der Direktwahl zum Europäischen Parlament und des dreißigjährigen Jubiläums des EuR nahm die allgemeine Politik des EuR und sein Verhältnis zur EG breiten Raum ein 1 5 . Entgegen manchmal geäußerten Be7

Debates, 31st ord. sess., Vol. I . Debates, 31st ord. sess., Vol. I I . 9 Debates, 31st ord. sess., Vol. I I I . m Zur Wiederwahl Debates, 31st ord. sess., 4—5. Vizepräsidenten waren Manuel Tito De Morais (Portugal), Thomas Urwin (Großbritannien), Antonio Pecoraro (Italien), Stefan Radinger (Österreich), Georges Margue (Luxemburg), Turan Günes (Türkei), Lasse Budtz (Dänemark), Hugo Adriaensens (Belgien), Jean Valleix (Frankreich), Liv Aasen (Norwegen), Manfred Gessner (Bundesrepublik), Joaquin Munoz Peirats (Spanien), Report, 19. Zur W a h l der Vizepräsidenten Debates, 31st ord. sess., 10. 11 Doc. 4 3 2 4 , 1 ; vgl. audi Debates, 31st ord. sess., 12—14. 12 Doc. 4416,1; vgl. Debates, 31st ord. sess., 290—294. 13 Doc. 4476, 1. 14 Zur W a h l Debates, 31st ord. sess., 59—60, 62—62 (1. Wahlgang), 66—67, 68—69 (2. Wahlgang). Vgl. auch Doc. 4323 mit Lebensläufen der Kandidaten. Resolution (79) 7. is Debates, 31st ord. sess., 103—128, 140—170. Vgl. dazu auch den Bericht des Politischen Ausschusses, Doc. 4311. Z u diesem Themenkreis auch die Leitartikel von Georg Kahn-Ackermann, Forum Europarat (Forum) 1 (1979), 1, Knut Frydenlund, Forum 2 (1979), 3 und Franz Karasek, Forum 3 (1979), 3; ferner Gaetano Adinolfi, Folgen der Europawahlen, Forum 3 (1979), 10—11. Zur Wahl des Europäischen Parlaments Emanuele Gazzo, Politische Aspekte der ersten europäischen Direktwahl, Ε A 1979, 493—500. 8

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fürchtungen, der dynamische Entwicklungsprozeß der EG könne den EuR überflüssig machen oder zumindest seine Bedeutung beeinträchtigen, wurde in dieser Entwicklung keine Gefahr gesehen, sondern man begrüßte übereinstimmend sowohl die Direktwahlen zum Europäischen Parlament als audi die in den letzten Jahren erfolgte Erweiterung der E G und gab der Hoffnung Ausdruck, daß die verstärkte Zusammenarbeit der europäischen Staaten innerhalb der E G auch zu einer Intensivierung der Kooperation i m Rahmen des EuR führen könne 16 . Tätigkeit und Aufgabenbereich beider Organisationen wurden nicht als konkurrierend, sondern als komplementär betrachtet 17 . Die Bedeutung des EuR sah man dabei besonders in seinen spezifischen Aufgabenbereichen, dem Schutz der Menschenrechte und der europäischen Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Rechtsvereinheitlichung, in denen häufig ein größerer Rahmen, als ihn die E G bietet, angestrebt wird. Darüberhinaus wurde die Bedeutung des EuR als geographisch weit gefaßter internationaler Organisation mit großem allgemeinpolitischem Grundkonsens betont, die ihn in besonderem Maße befähige, in der Zusammenarbeit Europas mit anderen Staaten und internationalen Organisationen eine wichtige Rolle zu spielen. U m eine bessere Komplementarität der Tätigkeit von EuR und E G zu erreichen, wurde eine verstärkte Zusammenarbeit zwischen beiden Organisationen, auch auf der Ebene der Ausschüsse und politischen Gruppen, befürwortet 1 8 . Begrüßt wurden in diesem Zusammenhang auch Erwägungen innerhalb der EG, der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) beizutreten 19 . 2. A u f dem Gebiet des Umwelt- und Naturschutzes wurde mit dem Europäischen Übereinkommen über die Erhaltung wildwachsender Pflanzen und wildlebender Tiere und ihrer Lebensräume 20 ein wichtiger Schritt vorwärts getan. Die Arbeiten zu dieser Konvention gehen auf einen Beschluß der 2. Konferenz der europäischen Umweltminister in Brüssel zurück 21 . Nachdem die P V auf ihrer Januarsitzung die diesbezüglichen Pläne begrüßt und einen baldigen Abschluß der Arbeiten an der Konvention empfohlen hatte 2 2 , wurde das Abkommen anläßlich der 3. Konferenz der europäischen Umweltminister, die v o m 19. bis 21. September in Bern stattfand 2 3 , zur Unterschrift aufgelegt ιβ Ε A 1979, D 366; Entschließung 693. 17 Z u diesem Thema Franz Karasek, Der Europarat, die Europäischen Gemeinschaften und die gesamteuropäische Zusammenarbeit, E A 1980, 1—10. 18 E A 1979, D 366; Entschließung 693. 19 Vgl. dazu unten, Text zu Anm. 162. so European Treaty Series (ETS) N r . 104. 21 Vgl. dazu den Beridit von Hans-Joachim Schütz, G Y I L 19 (1976), 467—483 (475). Forum 3 (1979), 4—5. 22 Empfehlung 851. 23 Zur Konferenz Doc. 4462, 56—58; Doc. 4463; Empfehlung 888.

Die Tätigkeit

des

rates

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und auf Anhieb von 19 Staaten und der E G unterzeichnet 24 . H i e r m i t liegt zum ersten M a l eine Konvention vor, die sich mit dem Schutz der N a t u r in ganz Europa befaßt. I m Hinblick auf die grenzüberschreitende Problematik des Naturschutzes, besonders bei den migrierenden Arten, wurde das Abkommen von Anfang an auch für Nicht-Mitgliedstaaten zur Unterschrift offen gehalten 2 5 . Bemerkenswert ist, daß zu den Unterzeichnern des 1. Tages Finnland gehört 26 . Die Konvention stellt eine Liste von einigen hundert Pflanzen und Tieren unter absoluten Naturschutz 27 . Andere Arten werden in dem Umfang geschützt, in dem es ein wirksamer Bestandsschutz erfordert 28 . Besondere Aufmerksamkeit wurde neben den unmittelbar bedrohten Arten den migrierenden Arten gewidmet. Ausnahmen von den Schutzbestimmungen der Konvention, die mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen wie öffentliche Sicherheit und Gesundheit, Bekämpfung von Wildschäden und T o l l w u t sowie zu Forschungs- und Zuchtzwecken gestattet sind 2 9 , dürfen auf keinen Fall den Bestand einer A r t gefährden 30 . Darüberhinaus w i r d für die Jagd auf Säugetiere und Vögel die Verwendung bestimmter, nicht-selektiver Fangmethoden untersagt 31 . Die P V begrüßte auf der Abschlußtagung der X X X I . ordentlichen Sitzungsperiode die Annahme der Konvention und forderte die Regierungen auf, das Abkommen möglichst bald zu ratifizieren 32 . Gleichzeitig wurde an das M K appelliert, durch finanzielle Unterstützung die Kampagne des EuR zum Schutze der wildlebenden Fauna und Flora, deren Beginn mit der Annahme der Konvention zusammenfiel 33 , zu intensivieren. Weitere Themen der Konferenz von Bern waren die Vereinbarkeit von Land- und Forstwirtschaft m i t dem Umweltschutz, die Behandlung dieser Themen i n der Schule und in anderen Bildungseinrichtungen, sowie die zukünftige U m w e l t p o l i t i k 3 4 . M i t über die Staatsgrenzen hinwegwirkenden Umweltproblemen befaßte sich die v o m 3. bis 5. A p r i l in Aachen stattfindende Konferenz über die Verhütung grenzüberschreitender Verunreinigungen und die Zusammenarbeit von 24

25 2« 27 28 2® 30 31 32 33 34

3

Council of Europe, Information Bulletin on Legal Activities (Leg. Act. Bull.) 5, 11—13. ETS N r . 104, Art. 19. Leg. Act. Bull. 5,12. ETS N r . 104, Art. 5, Appendix I , A r t . 6, Appendix I I . Ibid., A r t . 7, Appendix I I I . Ibid., A r t . 9. Ibid., A r t . 8. Ibid., Art. 8, Appendix 4. Empfehlung 888. Forum 3 (1979), 5. Doc. 4463.

GYIL 23

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Gemeinden und Regionen 35. Hierbei wurde vor allem die Zusammenarbeit auf diesem Gebiet auf der Ebene der Kommunal- und Gebietskörperschaften und eine sonstige Harmonisierung der U m w e l t p o l i t i k erörtert 8 6 . A u f der 14. Session der Europäischen Konferenz der Gemeinden und Regionen (CLRAE) Z1 (Straßburg, 16.—18. Oktober) wurden diese Themen wieder aufgegriffen. Daneben wurde die Verschmutzung der Meere behandelt 38 . Die P V hatte i m Zusammenhang mit diesem Problemkreis bereits auf ihrer Januardebatte über die europäische U m w e l t p o l i t i k 3 0 die Ausarbeitung eines europäischen Abkommens über den Schutz internationaler Wasserläufe empfohlen 40 . Diese Frage erschien angesichts der gravierenden Rheinverschmutzung, die Gegenstand einer besonderen Debatte auf der Herbsttagung w a r 4 1 , besonders dringlich. I m M a i hatte zu diesem Thema in Straßburg eine parlamentarische Anhörung stattgefunden 42 . Die P V forderte die Rheinanliegerstaaten auf, die 1976 in Bonn unterzeichneten Rheinabkommen 43 anzuwenden und appellierte an das M K , das angestrebte Übereinkommen über den Schutz internationaler Wasserläufe bis zum Frühjahr 1980 zur Unterschrift aufzulegen 44 . Der Ständige Ausschuß der P V befaßte sich auf seinem Juni-Treffen in Stockholm mit dem Bericht des Ausschusses für Raumordnung und Gemeinden über weitreichende, grenzüberschreitende Luftverschmutzung 45 und beauftragte den Ausschuß, die Erörterung dieses Problems weiter auf der Tagesordnung zu behalten 46 . Die Regierungen wurden aufgefordert, das für November vorgesehene U N O - A b k o m m e n über grenzüberschreitende Luftverschmutzung 47 so bald wie möglich zu ratifizieren 48 . 3. A u f den Tagungen des M K war wie in den letzten Jahren die KSZE mit ihren Folgekonferenzen eines der Hauptthemen. Die Minister unterstrichen 35 Doc. 4320, 42—43. 3β Vgl. dazu auch Forum 1 (1979), 2. 37 Conference of Local and Regional Authorities of Europe. 38 Doc. 4462, 59; Doc. 4470. 3® Debates, 30th ord. sess., 780—806. 4 0 Empfehlung 851. Vgl. audi den Bericht des Ausschusses für Raumordnung und Gemeinden, Doc. 4267. 4 * Debates, 31st ord. sess., 688—697. 42 Doc. 4403 (Bericht des Ausschusses für Raumordnung und Gemeinden). 43 Die zwischen der Bundesrepublik, Frankreich, Luxemburg, den Niederlanden, der Schweiz und der E G geschlossenen Abkommen regeln den Beitritt der E G zur Internationalen Rheinschutzkommission, die Verpflichtung Frankreichs zum stufenweisen Abbau der Zuführung von Abfallsalzen in den Rhein sowie eine Genehmigungspflicht für die Einleitung bestimmter schädlicher Stoffe; Archiv der Gegenwart ( A d G ) 1976, 20635 A . 44

Empfehlung 882. « Doc. 4368. 4 » Richtlinie 380. 47 U N Doc. E / E C E 100. 4 8 Empfehlung 867.

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dabei ihre Entschlossenheit, den Entspannungsprozeß aufrecht zu erhalten und die volle Durchführung der Schlußakte von Helsinki auf allen Gebieten sicherzustellen 49 . Daneben befaßte man sich mit der Vorbereitung des 1980 in M a drid stattfindenden Folgetreffens und hob die Bedeutung des Beitrages, den der EuR leisten könne, hervor 5 0 . Es wurde beschlossen, den zu diesem Thema bisher durchgeführten ständigen Meinungsaustausch weiterzuführen. Die Minister betonten die Bedeutung, die sie der Erreichung greifbarer Resultate auf dem Gebiet der Entspannung sowie auf dem humanitären und wirtschaftlichen Sektor in M a d r i d beimaßen 51 . Des weiteren standen Wirtschaftslagen, hierbei besonders die unbefriedigende Beschäftigungslage in weiten Teilen Europas, im Vordergrund. I n diesem Zusammenhang wurde auf die für Ende 1980 geplante Dreierkonferenz über die Beschäftigungslage in Europa unter der Schirmherrschaft des EuR hingewiesen 52 . Ein vorbereitendes Treffen, zu dem auch Vertreter der I L O , der O E C D , der E G und der E F T A eingeladen werden sollen, wurde für Januar 1980 ins Auge gefaßt 58 . Zur Geiselnahme in der US-Botschaft von Teheran äußerte das M K seine tiefe Besorgnis über diese flagrante Verletzung des Völkerrechts, insbesondere der Wiener Diplomatenrechtskonvention, und forderte die Behörden i m Iran auf, diese die internationalen Beziehungen in gefährlicher Weise beeinträchtigende Lage zu beenden. I n gleicher Weise sprachen sich die Minister gegen jede Form des Terrorismus in der Welt als Mittel politischen Druckes aus. I n beiden Erklärungen wurde die besondere Verpflichtung des EuR gegenüber den Menschenrechten und der Herrschaft des Rechts betont 5 4 . A u f der Ebene der Ministerdelegierten befaßte sich das M K in erster Linie mit Problemen aus dem Wirtschafts- und Sozialbereich. Mehrere Resolutionen behandelten Fragen aus der Arbeits- und Berufswelt. Bezüglich der Lage der ausländischen Arbeitnehmerinnen forderten die Delegierten gleiche Chancen und gleiche Behandlung m i t den einheimischen weiblichen Arbeitskräften 5 5 . Eine Erleichterung der Eingliederung in die soziale und berufliche U m w e l t des Gastlandes versprach man sich dabei von verbesserten Informationsdiensten. Diskutiert wurden auch Probleme der Jugendarbeitslosigkeit und die Integration junger Leute in die Arbeitswelt. Durch « E A 1979, D 366; Doc. 4462, 54. so Ε A 1979, D 366. si Doc. 4462, 54—55. 52 Vgl. dazu König (Anm. 1), 437. 53 Doc. 4462, 55. 54 Ibid Zum

gleichen Thema Empfehlung 883, Doc. 4453.

55 Empfehlung R (79) 10.

3*

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H i l f e n und Maßnahmen auf verschiedenen Gebieten sollte den Jugendlichen der Zugang zur Arbeitswelt erleichtert werden. Große Bedeutung wurde dabei der Berufsausbildung sowie einer verbesserten Berufsberatung beigemessen56. Daneben wurden Bestimmungen über Teilzeitarbeit 5 7 und spezielle Maßnahmen zur Unfallverhütung am Arbeitsplatz erörtert 5 8 . Weitere Themen der Ministerdelegierten waren Verbraucherschutz und Verbraucherberatung 59 , Doping im Sport 6 0 , Schutz von Kindern vor Mißhandlungen 6 1 und der Fremdenverkehr in Gebirgsregionen 62 . 4. Das europäische Nord-Süd-Gefälle und die Lage im Mittelmeerraum standen i m Vordergrund der Debatten der P V auf der Januar- und der MaiSitzung 6 3 . Erörtert wurde dabei besonders die Rolle des EuR bei der Intensivierung der Zusammenarbeit zwischen N o r d - und Südeuropa 64 . Angesichts des Beitritts der drei ehemaligen südeuropäischen Diktaturen Griechenland, Spanien und Portugal wurde die wirtschaftliche und soziale Ungleichheit zwischen den verschiedenen Regionen der EuR-Staaten als eine zunehmende Herausforderung empfunden. Die P V lud das M K ein, in Zusammenarbeit mit ihr ein langfristiges wirtschaftliches und soziales Entwicklungsprogramm zur Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen N o r d - und Südeuropa auszuarbeiten und diskutierte die Frage der Einberufung einer Gipfelkonferenz der 21 EuRStaaten zu diesem Thema 6 5 . I m Zusammenhang m i t der Nord-Süd-Problematik wies der spanische M i nisterpräsident Adolf ο Soarez in der Januarsitzung als Gastredner vor dem Plenum der P V auf die besondere Bedeutung hin, die der Mittelmeerraum als Ganzes für die südeuropäischen Mitgliedstaaten des EuR besitze und betonte die Notwendigkeit, auch dem Abbau des Ungleichgewichts zwischen beiden Ufern des Mittelmeeres größere Aufmerksamkeit zu widmen, wozu auch der EuR durch verstärkte Zusammenarbeit mit allen Mittelmeerländern beitragen könne 6 6 . Diesen Gedankengängen im wesentlichen folgend appellierte die P V se Empfehlung R (79) 3. 57 Resolution (79) 2. 58 Resolution A P (79) 2. 5® Empfehlung R ( 7 9 ) 1 . «ο Empfehlung R (79) 8. 61 Empfehlung R (79) 17. 62 Empfehlung R (79) 4. 63 Debates, 30th ord. sess., 859—869, 891—898, 902—923, 31st ord. sess., 174—204, 208— 228. Bericht des Politischen Ausschusses, Doc. 4268. 64 D a z u auch Doc. 4310 (Bericht des Politischen Ausschusses und des Ausschusses für Wirtschaft und Entwicklung). 65 Empfehlung 861. Das M K griff diese Themen auf beiden Tagungen auf und beschloß, die Rolle des EuR in diesem Prozeß auf künftigen Tagungen genauer zu prüfen, Ε A 1979, D 366, Doc. 4462, 54. 66 Debates, 30th ord. sess., 869—891.

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an das M K , in sein Arbeitsprogramm spezielle Themenbereiche aus dem Mittelmeerraum aufzunehmen und die Anliegerstaaten des Mittelmeeres nach Möglichkeit an diesen Projekten zu beteiligen. Ferner sollte sidi das M K i m H i n blick auf die 1980 i n M a d r i d stattfindende Folgekonferenz mit dem Mittelmeerkapitel der K S Z E befassen 67. Spezielle Aufmerksamkeit widmete die P V in diesem Zusammenhang auch der Lage der Landwirtschaft i m Mittelmeerraum 6 8 . A u f der Abschlußsitzung der X X X I . Sitzungsperiode wurden dabei die Probleme untersucht, die sich aus einem künftigen EG-Beitritt Griechenlands, Spaniens und Portugals, der das Gleichgewicht der Nahrungsmittelproduktion innerhalb der E G beeinträchtigen könnte, ergeben 69 . Vor allem wurde Wert darauf gelegt, daß diejenigen EuR-Staaten, die nicht der E G angehören, durch die Erweiterung der E G keinen Nachteil erleiden 70 . Die politische Situation im Nahen Osten, die i m Rahmen der Mittelmeerdebatte ebenfalls erörtert wurde, wurde auf Beschluß der P V 7 1 zum Gegenstand einer besonderen Sitzung auf der Herbsttagung gemacht 72 , in der hauptsächlich das Palästina-Problem behandelt wurde. Z u dieser Aussprache wurden auch die Außenminister von Ägypten und Israel, Boutros Ghali und Mosche Day an, eingeladen. Beide Minister richteten vor dem größten politischen Forum Europas an die Europäer, und in erster Linie an die EG, die Bitte um w i r t schaftliche H i l f e für die Flüchtlinge in den besetzten Gebieten und in den Flüchtlingslagern in den arabischen Staaten. Hinsichtlich der wichtigsten politischen Fragen nahmen die Vertreter Israels und Ägyptens ein halbes Jahr nach den Vereinbarungen von Camp D a v i d weitgehend konträre Standpunkte ein: Israel blieb strikt bei seiner Weigerung, Vertreter der Palästinenser als eigene Delegation zu akzeptieren, und bestand für den Fall einer Autonomie Westjordaniens auf einem Interventionsrecht, während Ägypten mit dem Hinweis auf das Recht der Palästinenser auf souveräne Selbstbestimmung einen eigenen Palästinenserstaat befürwortete und vor allem die israelische Siedlungspolitik scharf kritisierte. Dennoch wurde die Aussprache von beiden Seiten als nützlich empfunden, da sie das Interesse Europas mehr auf die Probleme im Nahen Osten gelenkt habe 7S . A u f der Januarsitzung der X X X I . Sitzungsperiode kamen zu diesem Thema zwei Vertreter der arabischen „Verweigerungsfront", 67 Empfehlung 853. 68

D a z u auch Doc. 4266.

69

Vgl. dazu auch,den Bericht des Ausschusses für Landwirtschaft, Doc. 4467. 70 Entschließung 714. 71 Entschließung 688. 72 Debates, 31st ord. sess., 613—654. 73 D a z u audi Forum 4 (1979), 13—14. Interviews mit Boutros Ghali und dem Botschafter Israels in Paris, Meir Rosenne, Forum 4 (1979), 10—12.

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H ans-Jörg Conzelmann

die Außenminister Jordaniens und Syriens, Marwan Kasim und Abel Halim Khaddam, zu Wort. Beide blieben bei der strikten Ablehnung der israelischen Siedlungspolitik und des Friedensvertrags von Camp D a v i d 7 4 . I m Anschluß an die Nahostdebatte i m Herbst befaßte sich die P V auch m i t der Lage im Iran und richtete an die iranischen Behörden die Aufforderung, ein demokratisches und repräsentatives System zu schaffen, in dem persönliche und politische Freiheit und die Vorherrschaft des Rechtes garantiert seien 75 . Gegenstand der Diskussion waren auch häufiger aktuelle politische Ereignisse i n anderen Teilen der Welt. I m Zusammenhang m i t der Erörterung der Lage in Nicaragua 7 6 forderte die P V die EuR-Staaten auf, sich am Wiederaufbau des Landes zu beteiligen 77 . Größere Aufmerksamkeit widmete die P V audi der politischen Entwicklung in anderen lateinamerikanischen Staaten. Besondere Besorgnis erregten die zahlreichen, fortlaufenden Menschenrechtsverletzungen in einer Reihe dieser Länder 7 8 . Die P V beschloß, für 1980/81 ein Kolloquium über die Situation der Menschenrechte in Südamerika vorzubereiten 79 . I m Zusammenhang m i t allgemeinen Flüchtlingsproblemen kamen besonders die Lage der Flüchtlinge in Südostasien80 und Hilfsmaßnahmen für die Bevölkerung von Kambodscha zur Sprache 81 . I n der europäischen Zusammenarbeit standen Fragen der europäischen Raumordnung 8 2 , die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Gebietskörperschaften 83 und die Zusammenarbeit auf kulturellem Gebiet 84 im Vordergrund. Größere Bedeutung wurde dabei auch dem Denkmalschutz und der Rolle der verschiedenen staatlichen und unabhängigen Institutionen auf diesem Gebiet gewidmet 8 5 . M i t Fragen der Energieversorgung und der Rolle der Nuklearenergie befaßte sich die P V v o r allem auf der Herbsttagung 86 . Behandelt wurden hierbei ins74 Forum 1 (1980), 16—17. 75 Entschließung 712; Debates, 31st ord. sess., 658—681. Vgl. dazu audi Doc. 4228 und Doc. 4398 (Bericht des Politischen Ausschusses). 7β Debates, 31st ord. sess., 365—372; Doc. 4397. 77 Empfehlung 877; Richtlinie 384. 78 Empfehlung 868; Entschließung 722; Richtlinie 381; Doc. 4322. 7» Richtlinie 390; Doc. 4477. 80 Entschließungen 698, 705; Debates, 31st ord. sess., 459—482. Bericht des Ausschusses für Wanderbewegungen, Flüchtlinge und Demographie, Doc. 4381. 81 Entschließung 706; Doc. 4399. 82 Entschließung 687, Richtlinie 375; Debates, 30th ord. sess., 806—815; Doc. 4274. 83 Stellungnahme 96. Debates, 31st ord. sess., 681—688; Doc. 4402. 84 Empfehlung 850; Debates, 30th ord. sess., 748—768; Doc. 4214. 85 Empfehlungen 880, 881; Entschließungen 707, 708, 709; Debates, 31st ord. sess., 485— 507. 86 Debates, 31st ord. sess., 538—609; Doc. 4401 (Bericht des Ausschusses für Wissenschaft und Technologie).

Die Tätigkeit

des

roates

im Jahre 1979

besondere Energiesparmaßnahmen 87 , die Förderung der Forschung auf dem Energiesektor 88 , eine bessere Unterrichtung von Öffentlichkeit und Parlamentariern über Energiefragen 89 sowie Fragen der Wirtschaftlichkeit und Sicherheit von Schnellen Brütern 9 0 . A u f dem Gebiet der Entwicklungshilfe appellierte die P V erneut an die Mitglieder, mindestens 0 , 7 % ihres Bruttosozialproduktes für die Entwicklungshilfe bereitzustellen 91 . Weiter kamen die Zusammenarbeit in der Entwicklungshilfe und die Ausarbeitung einer neuen internationalen Wirtschaftsordnung zur Sprache 92 . Weitere Themen der P V seien hier nur tabellarisch aufgeführt: das von den Vereinten Nationen proklamierte Jahr des Kindes 9 8 , der Terrorismus in Europa 94 , internationale Steuerflucht und -hinterziehung 95 , die Lage der Forstwirtschaft in Europa 9 6 , Fragen der Bodennutzung 97 , die Gefahr der Übervölkerung von Haustieren und sich daraus ergebende Konsequenzen für Hygiene ind Gesundheit 98 , der Flugverkehr in Europa 9 9 und in diesem Zusammenhang :in für vom Flugverkehr betroffene Anrainer vorgesehenes Anhörverfahren 1 0 0 , las Verhältnis von Automobil und U m w e l t 1 0 1 , die Auswirkungen von M i k r o >rozessoren auf den Beschäftigungsgrad 102 , sozialer Schutz für geistig Erwerbsätige 103 , staatliche Förderung der Filmkunst 1 0 4 , die Auswirkungen der demoraphischen Entwicklung auf die Sozialpolitik und die Politik betreffend die Wanderarbeiter 105 , die Auswirkungen individueller und kollektiver Anreize auf Produktion und Lebensstandard 106 , der Zugang der Öffentlichkeit zu Sitzungen 87 Entschließung 710. 88 Empfehlung 886. 89

Entschließung 711, Richtlinie 388; Doc. 4448 (Bericht des Ausschusses für Wissenschaft i d Technologie). »0 Entschließung 720; Doc. 4473. oi Entschließung 692; Doc. 4308. »2 Entschließung 691 ; Debates, 31st ord. sess., 36—54, 69—73; Doc. 4313. w Empfehlung 874. 04 Empfehlung 852, Richtlinie 376. 05 Entschließung 699. oo Entschließung 700. 07 Empfehlung 859. os Empfehlung 860. so Entschließung 694. loo Empfehlung 875. !0i Richtlinie 387. l 02 Entschließung 717. ihrer möglichen Eigenmittel, ohne daß die zunehmende Anleihen- und Darlehenstätigkeit der EG, die Verpflichtungen der Gemeinschaft gegenüber Griechenland in der Übergangszeit und die neuen LomeVerpflichtungen bereits in den Haushaltsplan aufgenommen sind. Wesentlichster Grund für diese Krisenlage sind die steigenden Agrarausgaben, die allein 1979 drei Nachtrags- und Berichtigungshaushalte 41 erforderten. Die Vorschläge von Seiten der E G über die Möglichkeiten, dem bestehenden Dilemma abzuhelfen, reichen v o n der Einführung einer EG-Erdölsteuer bis hin zur Erhöhung des MWSt-Anteiles um ein weiteres Prozent, während die nationalen Regierungen 36

Memorandum betreffend den Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Konvention über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. April 1979, Beilage 2/79 zum Bull. E G . 37 Entschließung des E P vom 27. April 1979, Dok. 80/79 = E u G R Z 79, 257. 38 Vgl. dazu Manfred Dauses, Zur neueren Grundrechtsproblematik in der E G , Juristenzeitung (JZ) 1980, 293 ff. (297 f.) mit weiteren Nachweisen (m.w.N.). 39 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 47. 40 Vgl. dreijährliche finanzielle Vorausschau 1980—1982 der Kommission zum EG-Haushaltsplan, K O M (79) 100, Informatorische Aufzeichnungen, P-67 (Juni 1979). 41 Bull. E G 2/1979, Ziff. 2.3.81, Bull. E G 5/1979, Ziff. 2.3.99, Bull. E G 12/1979, Ziff. 2.3.97.

540

Michael H. Becker

und Parlamente eher geneigt scheinen, über eine Politik der leeren Kassen die längst überfällige Reform des gemeinsamen Agrarmarktes zu erzwingen 42 . Der mit dem Beitrittsvertag in A r t . 131 vorgesehene Finanzausgleichsmechanismus führte zu der Prognose, daß Großbritannien 1980 mit rund 1,55 M r d ERE als Nettozahler am EG-Haushalt beteiligt sein würde. U m diese Belastung abzuwenden, beantragte das Vereinigte Königreich auf der Dubliner Tagung des Europäischen Rates die Rückerstattung seiner überzahlten Beiträge 43 . Angesichts der nahezu leeren Kassen und der mangelnden Bereitschaft der Länder, der E G neue Einnahmen zuzugestehen, fand dieser auf den integrationsfeindlichen Gedanken des „juste retour" gestützte und kompromißlos vorgetragene Antrag keine Zustimmung bei den anderen Mitgliedstaaten, so daß die Behandlung der Angelegenheit vertagt werden mußte 4 4 . III.

Ausbau des gemeinsamen Marktes

1. Die Zollunion wurde 1979 an die Ergebnisse der Tokio-Runde angepaßt. Der ab 1. 1. 1980 geltende Z o l l t a r i f 4 5 beinhaltet die erste Tranche der auf acht Jahre angelegten Zollsenkungen. Noch nicht beendet werden konnten die A r beiten an der Verordnung über die Berechnung des Zollwertes, durch die die bisherige Berechnungsgrundlage durch den „Transaktionswert" ersetzt w i r d 4 6 . Weiterhin wurden verschiedene Rechtsakte erlassen, mit denen weitere Zollvorschriften harmonisiert wurden 4 7 . I n einem Mehrjahresprogramm zur Zollunion 4 8 brachte die Kommission zum Ausdruck, daß ihrer Auffassung nach die innergemeinschaftlichen administrativen Hemmnisse nur durch eine einheitliche Zollgesetzgebung in Form von EG-Verordnungen abgebaut werden können. Gleichzeitig schlug sie neben Sofortmaßnahmen eine stufenweise Übertragung der innerstaatlichen Zollbefugnisse auf die Gemeinschaft vor. 2. I m Bereich des freien Warenverkehrs erließ die Gemeinschaft zahlreiche Richtlinien zur Beseitigung technischer Handelshemmnisse und bestätigte damit ihr Bestreben, durch frühzeitiges Eingreifen die Entstehung neuer Barrieren zu vereiteln. Diese Arbeit w i r d durch das i m Rahmen der Tokio-Runde geschaf42 D a z u Christopher S. Tugendhat, Der Haushalt der E G im Widerstreit der Institutionen, E A (1980), 292 (297); Guy Isaac, Les finances communautaires, R D E 1980, 302 ff. 43 Bull. E G 11/1979, Ziff. 1.1.1.; zum Standpunkt Großbritanniens vgl. die Rede von Margaret Thatcher in Luxemburg vom 18.10.1979, abgedruckt in: E A (1980), D 60 ff.; G. Denton, Der Beitrag Großbritanniens zum EG-Haushalt, Integration, 1979, 149 ff. 44

S. Schlußfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates in Dublin, Bull. E G 11/1979, Ziff. 1.1.7 = E A 1980, D 64 f. « ABl. L 342 v. 31. Dezember 1979. « Bull. E G 10/1979, Ziff. 2.1.23. 4

? Vgl. 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 149.

4

» ABl. C 84 v. 31. M ä r z 1979, 2 ff.

Die Europäischen Gemeinschaften im Jahre 1979

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fene Übereinkommen über technische Handelshemmnisse (Normen) unterstützt 4 9 . Zusätzliche Schützenhilfe erhielt die Kommission durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache „Cassis de D i j o n " 5 0 . Aus diesem U r t e i l folgert die Kommission, daß nun nicht mehr wegen jeder einzelnen umstrittenen innerstaatlichen Vorschrift der umfangreiche Harmonisierungsprozeß der E G bemüht werden muß. Der E u G H legte A r t . 30 E W G V dahingehend aus, daß jedes in einem EG-Land rechtmäßig hergestellte und in Verkehr gebrachte Produkt grundsätzlich auf den M a r k t aller anderen Länder gebracht werden kann, es sei den, der Verbreitung stünden zwingende nationale Erfordernisse entgegen. Nach Lesart der Kommission bedeutet dieser Richterspruch, daß die Mitgliedstaaten zwar noch für ihre eigenen Produkte die Absatzbedingungen regeln können, nicht aber für die aus anderen EG-Ländern importierten Waren. 5 1 . 3. A u f der Ebene des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit konnte die Freizügigkeit für medizinische Berufe durch zwei Richtlinien auf die Ausübung der Hebammentätigkeit ausgedehnt werden 5 2 . Die Richtlinie über die gegenseitige Anerkennung der Diplome weist gegenüber den bisherigen Anerkennungsrichtlinien für Heilberufe jedoch eine Besonderheit auf. Aufgrund der zu stark voneinander abweichenden nationalen Ausbildungsmodalitäten dürfen die Mitgliedsländer für die Zulassung neben dem Befähigungsnachweis des Heimatstaates auch den Nachweis zusätzlicher Berufserfahrung verlangen. Weiterhin erließ der Rat zwei rechtsvereinheitlichende Richtlinien zum A r t . 61 Abs. 2 E W G V , die die Niederlassungsfreiheit im Versicherungsgewerbe 53 für die Lebensversicherung 54 und die EG-einheitliche Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse 55 ermöglichen. Die Kommission bemühte sich ihrerseits, als Hüterin der Verträge der in den Mitgliedstaaten spärlich umgesetzten Gleichbehandlungsriditlinie von 1976 zu ihrem Recht zu verhelfen, und leitete diesbezüglich mehrere Verstoßverfahren ein 5 6 . 4. Der Wettbewerb im privatwirtschaftlichen Bereich wurde vornehmlich durch wettbewerbsbeeinträchtigende Vereinbarungen gestört, während die 49 Siehe dazu H. Steeg (Anm. 11), 526. so Rewe Zentral A G X Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Rs 120/78, Urteil vom 20. 02.1979, Sammlung des Gerichtshofes (Slg.) 1979, 649 ff.; A. Deringer - /. Sedemund, Das Europäische Gemeinschaftsrecht, Neue Juristische Wochenschrift ( N J W ) 1980, 1199. si Vereinigte Wirtschaftsdienste ( V W D ) v. 30. Januar 1980, A / I I / 6 . 52 Bull. E G 12/1979, Ziff. 2.1.12. 53 Vgl. Wilhelm Henning, Stand der Arbeiten des Gemeinsamen Marktes auf dem Gebiet der Versicherung, Versicherungswirtschaft, 1979, 1236 ff. 54 ABl. L 63 v. 13. M ä r z 1979. 55 ABl. L 66 v. 16. M ä r z 1979. 5β I P (79) 62 vom 22. M ä r z 1979, Bull. E G 3/1979, Ziff. 2.1.42.

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Bestrebungen zu erhöhter Marktkonzentration zurückgingen 57 . Besonderes Augenmerk mußte die Kommission auf die Praktiken i m Vertriebssektor richten, in dem die Unternehmen in zunehmendem Maße versuchten, vertraglich Paralleleinfuhren zu unterbinden 58 . Ebenso unerbittlich ging sie gegen Alleinbezugsvereinbarungen vor, die zum Ziel hatten, Drittunternehmen den M a r k t eines Mitgliedstaates zu versperren 59 . I m Berichtszeitraum häufte sich auch die Anzahl der Subventionen und Beihilfen zugunsten der Unternehmen, um auf diese A r t und Weise Wirtschaftszweige anzuziehen oder deren Abwandern zu verhindern, obwohl es für diese Branchen — betriebswirtschaftlich gesehen — geeignetere EG-Regionen zur Ansiedlung gäbe. D a solche Maßnahmen zu Wettbewerbsverzerrungen führten und gleichzeitig gemeinschaftliche Aktivitäten zur Behebung sektoraler und regionaler Probleme stören, sah sich die Kommission veranlaßt, regionale Beihilfen einer stärkeren Uberprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit den gemeinschaftlichen Zielen hin zu unterziehen 60 . Weiterhin bemühte sie sich, die sektoralen Beihilfen der Mitgliedsländer in dem Maße zu unterbinden, in dem sie Uberkapazitäten aufrechterhalten würden 6 1 . I m Bereich der staatlichen H a n delsmonopole konnten weitere Ausschließlichkeitsrechte abgebaut werden. Noch keine endgültige Einigung konnte indes über die gegen A r t . 37 E W G V verstoßenden Vertriebsbedingungen der französischen und italienischen Tabakwarenmonopole gefunden werden 6 2 . IV.

Die Politiken

der Gemeinschaft

1. Die in der Konvergenzentscheidung des Rates 63 vorgesehene Uberprüfung der wirtschaftspolitischen Leitlinien durch Rat und Kommission wurde insgesamt dreimal durchgeführt 64 . Eine weitere Kontrolle und Korrektur erfolgte durch den Europäischen Rat. A u f seiner Straßburger Sitzung 65 unterstrich er angesichts der neuen Schwierigkeiten i m energiewirtschaftlichen Bereich, daß es vordringliches Ziel aller Mitgliedstaaten sein müsse, die Inflation zu hemmen, um so noch größere Disparitäten der einzelnen Volkswirtschaften zu verhindern. 57 Vgl. Neunter Bericht über die Wettbewerbspolitik, Luxemburg 1980; EG-Magazin 6 / 7 — 1980, 19. 58 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 158, Bull. E G 12/1979, Ziff. 2.1.39. 5« 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 159. · * 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 165. « 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 166. 62 Bull. E G 5/1979, Ziff. 2.1.44., 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 171. es ABl. L 63 vom 5. M ä r z 1974. β4 Bull. E G 3/1979, Ziff. 2.1.4.; Bull. E G 7/8/1979, Ziff. 2.1.3.; Jahreswirtsdiaftsbericht der E G , K O M (79) endg. 557 = E G - D o k . N r . 9917/79 = ABl. L 17 v. 23. Januar 1980 = BT-Drucks. 8/3588, 2 ff. (4). es Bull. E G 6/1979, Ziff. 1.1.13.

Die Europäischen Gemeinschaften im Jahre 1979

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Die Suche nach geeigneten gemeinschaftsrechtlichen Möglichkeiten, mit denen die Konvergenz der wirtschaftlichen Entwicklungen gefördert werden kann, konzentrierte sich auf zwei Aspekte. So wurde die Verbesserung der derzeit bestehenden Koordinationsverfahren und die Ausdehnung ihres Anwendungsbereiches neben den Leitlinien auf wichtige wirtschaftliche Entscheidungen in Betracht gezogen 66 . Daneben stand der Einsatz gemeinschaftlicher Finanzmittel zur Erreichung größerer Konvergenz i m Vordergrund 6 7 . I n der breitangelegten Diskussion zu diesen Fragen wurde deutlich, daß i n den Organen der EG ein verändertes Verständnis von der Funktion des Gemeinschaftshaushaltes Platz greift. A n die Stelle der klassischen Auffassung, wonach Hauptaufgabe des EG-Haushaltes die Umverteilung der Mittel ist, t r i f f t in zunehmendem Maße die Uberzeugung, daß mit den Finanzmitteln die Realisierung der Gemeinschaftspolitiken unterstützt werden müsse. Angesichts der negativen Haushaltsprognose bleibt jedoch abzuwarten, inwieweit sich dieser allgemeine Wunsch in die Tat umsetzen lassen wird. 2. Die Europäische Währungspolitik wurde i m Berichtszeitraum durch das Europäische Währungssystem geprägt, dessen Einführung zum 1. Januar des Jahres i m Europäischen Rat zwar beschlossen wurde 6 8 , aber dennoch erst M i t t e März in Gang gesetzt werden konnte. Der Grund hierfür lag in der Weigerung Frankreichs, das EWS einzuführen, solange nicht eine grundsätzliche Entscheidung über die Wiederherstellung des einheitlichen Agrarmarktes und die A b schaffung bestehender und eventuell aufgrund des EWS neu einzuführender Währungsausgleichsbeträge getroffen worden sei. M i t der Einigung der Agrarminister in dieser Frage konnten dann die Durchführungsbeschlüsse des Rates sofort in K r a f t treten. A n dem neu geschaffenen Wechselkurssystem nehmen alle EG-Länder mit Ausnahme von Großbritannien teil, das sich jedoch bereit erklärt hat, bereits vor seiner aktiven Teilnahme 2 0 % seiner Gold- und Dollarreserven auf den Europäischen Fonds für wirtschaftliche Zusammenarbeit (EWFZ) zu übertragen. Bereits kurze Zeit nach Anlaufen des neuen Wechselkurssystems mußten die Länder in großem Umfang auf den Devisenmärkten intervenieren, so daß eine Leitkursanpassung im Verbund vorgenommen werden mußte, der dann i m November eine Anpassung der bilateralen Paritäten der dänischen Krone folgte 6 9 .

«β 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 95 und 97. *7 Bull. E G 10/1979, Ziff. 2.3.5. 68 Vgl. E. Riedel, Vorbericht (Anm. 1), 456. 6® 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 87; Norbert Kloten, Das Europäische Währungssystem, E A 1980, 111 ff.; Jacques van Ypersele, Bilanz und Zukunftsperspektiven des EWS, Integration 2/80, 47 ff.

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Als flankierende Maßnahmen wurden zwei neue Kreditmechanismen in K r a f t gesetzt. Das sog. Neue Gemeinschaftsinstrument (NGI) 70 berechtigt die Kommission zur Aufnahme von Anleihen, aus deren Erlös sie zinsgünstige Darlehen für Investitionsvorhaben aus dem Infrastruktur- und Energiebereich vergeben kann. Für diejenigen Mitgliedstaaten, die sich am EWS beteiligen und als weniger wohlhabend anzusehen sind 7 1 , wurde außerdem eine Zinssubvent i o n 7 2 für bestimmte, i m Rahmen des EWS gewährte Darlehen für Strukturvorhaben geschaffen, mit der im Einzelfall die Zinsbelastung aus den von der E I B und der Kommission gewährten Darlehen um jährlich 3 °/o verringert werden kann 7 3 . 3. I n der Regionalpolitik konnten nach einem Konzertierungsverfahren zwischen Rat und Parlament vier Rechtsakte förmlich erlassen werden, über die bereits Mitte 1978 grundsätzlich Einigkeit bestand. M i t der Entschließung des Rates über den Orientierungsrahmen für die Regionalpolitik w i r d die Errichtung eines Gesamtrahmens für die Konzeption einer zukünftigen gemeinschaftlichen Regionalpolitik in Aussicht gestellt 74 . Weiterhin wurde eine K o ordinierungsvereinbarung der einzelstaatlichen Regionalpolitiken getroffen. Die gleichzeitig erlassene Änderungsverordnung des Regionalfonds beinhaltet die Inkraftsetzung der Regeln über die nichtquotengebundene Abteilung und die Änderung der einzelnen staatlichen Quoten der gebundenen Abteilung 7 5 . U m dem V o r w u r f der Mitgliedsländer entgegenzutreten, i n der gemeinsamen Regionalpolitik bliebe unsicher, ob der umfangreiche Einsatz gemeinschaftlicher Finanzmittel überhaupt als zusätzliche Förderungsmaßnahme anzusehen sei, hat die Kommission Leitlinien zur Durchführung integrierter Maßnahmen verabschiedet76, mit denen in Zukunft ein Höchstmaß an Koordination beim Einsatz gemeinschaftlicher und nationaler Finanzhilfen erreicht werden soll. 4. I n der gemeinschaftlichen Energiepolitik konnten sich die Mitgliedstaaten auf ein gemeinsames Vorgehen einigen, soweit es sich um die zukünftigen Beziehungen zu Drittländern handelt. So erarbeitete der Europäische Rat eine Außenpolitik im Energiebereich, deren grundlegende Zielsetzung die Ausarbei70

ABl. L 298 v. 25. Oktober 1978. Charles Andre , Le nouvel instrument communautaire d'emprunts et de prêts, R M C 1980, 66 ff.; Nicolas Moussis , U n nouvel instrument de politique communautaire, R M C 1979, 542 ff. ™ Zur Zeit Irland und Italien: Beschluß des Rates 79/691 E W G vom 3. August 1979, ABl. L 200 v. 8. August 1979. 7 * V O 1736/79 des Rates vom 3. August 1979, ABl. L 200 v. 8. August 1979. 73

Vgl. Erster Bericht der Kommission über die Anleihe und Darlehenstätigkeit im Haushaltsjahr 1979, P-27 (April 1980). 74 Zum Inhalt, vgl. £ . Riedel, Vorbericht (Anm. 1), 467. 75 ABl. C 36 v. 9. Februar 1979 enthält die bereinigte Fassung der Verordnung über den Regionalfonds. 7

« SEK (79) 446, P-34 (März 1979).

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tung einer weltweiten Strategie ist, die die Interessen der Verbraucherländer und der Erzeugerländer in gleichem Maße berücksichtigt. I n diesem Zusammenhang bekundete die Gemeinschaft, daß im Rahmen eines solchen Konzeptes der Anspruch der energieführenden Entwicklungsländer auf die für ihr Wachstum notwendige Energie in besonderer Weise zu berücksichtigen sei 77 . Als erster Schritt von Seiten der Gemeinschaft hin zu einer solchen Strategie wurden die eigenen energiepolitischen Ziele für 1990 überdacht und der neuerlichen Krisensituation angepaßt. Für den Zeitraum von 1980 bis 1985 wurde dabei die Einführung eines gemeinschaftlichen Einfuhrplafonds beschlossen, der den Rohölimport auf 472 Mio. Tonnen unter quotenmäßiger Verteilung auf die Mitgliedstaaten begrenzt 78 . Die industrialisierten westlichen Handelspartner folgten diesem Beispiel und setzten ihrerseits entsprechende Selbstbeschränkungsquoten fest. Weit weniger Konsens konnte in der innergemeinschaftlichen Energiepolitik erreicht werden, so daß die Einhaltung des selbst vorgegebenen, mittelfristigen Zieles bereits 1979 erheblich in Frage gestellt wurde. So scheiterte auf Ratsebene erneut der Erlaß der seit langem geplanten finanziellen Beihilferegelungen der EG, die notwendig sind, um das in den Leitlinien zur Energiepolitik für 1985 vorgesehene Förderniveau im Kohlebereich zu erreichen 79 . 5. I n der Sozialpolitik stand die angespannte Beschäftigungslage im Vordergrund. Die im Berichtszeitraum erlassenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit konzentrierten sich vor allem auf bestimmte Problemgruppen, zu denen neben den Arbeitnehmern der Industriesektoren, die sich in besonderen Schwierigkeiten befinden 80 , in zunehmendem Maße auch die Gruppen der Jugendlichen und der erwerbstätigen Frauen zu rechnen sind 8 1 . Als mittelfristige Lösung dieses Problems wurde die Diskussion um die Frage der A n passung der Arbeitszeit 82 in den verschiedenen Gemeinschaftsgremien und m i t den Sozialpartnern weiter erörtert. 6. Die Kommission legte zwei Memoranden zur Verkehrspolitik vor, von denen das erste die Rolle der Gemeinschaft beim Ausbau der Verkehrsinfrastruktur 8 3 beleuchtete, während das zweite sich m i t der Ausarbeitung geeigne77 13. Gesamtbericht (Fn. 7), Ziff. 396. 78 R O M (79) 316, P-65 (Juni 1979). 7» 13. Gesamtbericht (Fn. 7), Ziff. 402. 80 Zur sozialen Lage im Bereich der EGKS-Industrie: Mitteilung der E G über Krisenmaßnahmen für die EGKS-Industrie im Jahre 1980, E G - D o k . N r . 10556/79 = BT-Drucks. 8/3586, I I . B. 6. und K O M (79) 199, sowie P-41 (Mai 1979). 81 Vgl. Bericht über die soziale Entwicklung im Jahre 1979 (Sozialbericht), Brüssel—Luxemburg, 1980, Ziff. 1. 82 Vgl. Sozialbericht (Anm. 80), Ziff. 14 und 51. 83 Die Rolle der Gemeinschaft beim Ausbau der Verkehrsinfrastruktur, K O M (79) 550; Beilage Bull. E G 8/79, 1980, 41 S.

35 GYIL 23

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ter Maßnahmen zur Verbesserung der Marktstrukturen im Luftverkehrswesen 84 beschäftigte. Außerdem konnte eine Verordnung über den Beitritt der M i t gliedstaaten zum VN-Ubereinkommen hinsichtlich eines Verhaltenskodexes für Linienkonferenzen 85 erlassen werden. M i t der Ratifikation durch die Gemeinschaft t r i t t das 1974 zwischen den Industrieländern und den Entwicklungsländern ausgehandelte Vertragswerk in K r a f t , mit dem ein Kompromiß zwischen den Wünschen der Entwicklungsländer auf Zugang zu den Linienkonferenzen und auf Ladungsaufteilung einerseits und andererseits den betriebswirtschaftlichen und kaufmännischen Grundsätzen, die für die Ladungsverteilung zwischen den Linienreedereien der OECD-Länder und im Verkehr zwischen OECD-Ländern gelten, geschaffen werden konnte8®. 7. I m Februar verabschiedete die Kommission ihren zweiten Bericht über den Stand der Umweltschutzarbeiten 87 in der Gemeinschaft. Die Kommission wies darauf hin, daß, wenn auch nicht alle, so doch die vordringlichsten Probleme dieses Bereiches gelöst worden seien und daß es nun gelte, vorbeugend tätig zu werden, um durch weitsichtige Planung zu einer umfassenden Verbesserung der Umweltqualität und Lebensbedingungen zu gelangen. Weiter wendet sich der Bericht gegen die landläufige Meinung, Umweltschutz wirke sich negativ auf die Beschäftigung aus. Sie machte demgegenüber deutlich, daß die neu entstehende „Umweltindustrie" auch neue Beschäftigungsmöglichkeiten eröffnet, so daß sogar von der E G erwogen wird, ein größeres neues Umweltprogramm speziell zur Bekämpfung der derzeitigen Arbeitslosigkeit einzuleiten. I m internationalen Bereich nahm die Gemeinschaft in diesem Zusammenhang an den Arbeiten der O E C D , des Europarates und der UN-Organisationen teil und unterzeichnete anläßlich der Europäischen Ministerkonferenz das Übereinkommen über die Erhaltung freilebender Tiere und wildwachsender Pflanzen 8 8 , sowie das Ubereinkommen über die weiträumigen, grenzüberschreitenden Luftverschmutzungen 89 . 8. M i t t e des Jahres stellte die Kommission ihr neues Aktionsprogramm auf dem Gebiete der Verbraucherpolitik v o r 9 0 . Diesem Programm zufolge w i r d k ü n f t i g der Schwerpunkt auf den Schutz der Verbraudierinteressen i m Zusammenhang mit der Qualität der Dienstleistungen und Preistransparenz i n diesem Sektor gelegt werden. M i t der Änderung des Vorschlages der Richtlinie zur 84 Memorandum betreffend eines gemeinsamen Vorgehens im Luftverkehrswesen, K O M (79) 311, Beilage Bull. E G 5/79. es ABl. L 121 v. 17. M a i 1979; Bull. E G 5/1979, Ziff. 2.1.120.

86 EG-Magazin 7/8 — 1979, 20, P-49 ( M a i 1979). 87 Bull. E G 2/1979, Ziff. 1.5.1.—1.5.6. 88 Bull. E G 3/1979, Ziff. 2.1.67; Bull. E G 5/1979, Ziff. 2.1. 47. 8« Bull. E G 11/1979, Ziff. 2.1.60. »0 Aktionsprogramm der E G für die Verbraucher, Beilage Bull. EG. 4/79, 1980, 20 S.

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Angleidiung der innerstaatlichen Vorschriften zur Produktenhaftung ist die Diskussion um die Reformbemühungen i m Bereich des Rechtsschutzes erneut angeregt worden 9 1 . Der geänderte Entwurf entfernt sich mit der Einführung eines Schmerzensgeldanspruchs immer weiter von der Konvention des Europarates, der nur Personenschäden ersetzt wissen w i l l 9 2 . Da alle EG-Länder auch dem Europarat angehören, stellt sich immer mehr die Frage, welcher der beiden Vorschläge in der Gemeinschaft letztendlich eingeführt werden soll. 9. I n der Agrarpolitik konnte mit der Einführung des EWS eine schon seit langem überfällige Kurskorrektur eingeleitet werden. I n einem gentlemen's agreement wurde nach längerem zwischen acht Mitgliedstaaten vereinbart 93 , daß alte Währungsausgleichsbeträge binnen vier Jahren und neue, durch das EWS notwendig gewordene Ausgleichsregelungen in zwei Etappen von je einem Jahr abgebaut werden müssen, wobei jedoch keine dieser Maßnahmen die Preise der Agrarprodukte in nationaler Währung beeinflussen darf. Der Abbau von Strukturüberschüssen des Milch- und Zuckersektors soll, auf Vorschlag der Kommission 9 4 , in Zukunft dadurch erreicht werden, daß die Erzeuger ab einer bestimmten Menge die Kosten für den Absatz selbst tragen müßten. Hiervon erhofft sie sich Einsparungen von jährlich 1 Mio. ERE, die der Strukturpolitik zufließen könnten. I m Weinsektor wurde das Neuanpflanzungsverbot für tafelweinerzeugende Reben bis 1985 verlängert und neue Prämien für die Aufgabe der Bewirtschaftung und Umstrukturierung gewährt 95 . 10. Die Bemühungen der Mitgliedstaaten um eine Einigung auf eine gemeinsame interne Fischereipolitik blieben auch im dritten Jahr der Verhandlungen erfolglos. Die kompromißlose Haltung Großbritanniens in der Frage des Zugangs zu den küstennahen Fanggründen des Königreiches und das Problem der Aufteilung der Gesamtfangmenge auf die einzelnen Mitgliedstaaten und die durch Abkommen zum Fischfang berechtigten Drittländer verhinderten neben den weit auseinanderliegenden Vorschlägen zur Erhaltung der Fischbestände jeglichen Fortschritt, so daß in Ermangelung einer Gesamtpolitik wieder auf die alten Übergangsvorschriften zurückgegriffen werden mußte 96 . Die damit verbundene Befugnis der Mitgliedstaaten, unter gewissen Einschränkungen nationale Maßnahmen in diesem Bereich erlassen zu dürfen, ist jedoch 91 ABl. C 271 V. 26. Oktober 1979, Bull. E G 9/1979, Ziff. 2.1.16. 92 Hans-Georg Landfermann, Der geänderte Richtlinienvorschlag der EG-Kommission zur Produktenhaftung, Recht der Internationalen Wirtschaft ( A W D / R I W ) , 1980, S. 161 ff.; FranzJoseph Feldman, Europäische Produkthaftung und die Verteilung des Haftpflichtschadens, 1979. 93 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 313, EG-Magazin 2-79,16. 94 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 301; P-108 rev. (November 1979). 95 Bull. E G 12/1979, Ziff. 2.1.105; K O M (79) 533; P-94 (Oktober 1979). 96 ABl. L 93 vom 12. A p r i l 1979; Bull. E G 4/1979, Ziff. 2.1.79.

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mit Ablauf der Übergangszeit gem. A r t . 102 Beitrittsvertrag dahingehend eingeschränkt worden, daß nunmehr der Erlaß einer nationalen Maßnahme der vorherigen Genehmigung durch die Kommission bedarf 9 7 . A u f internationaler Ebene konnte die Gemeinschaft weitere Fischereiabkommen mit Senegal 98 und Guinea-Bissau 99 vereinbaren, wobei diese Verträge, wie die bereits früher ausgehandelten Abkommen mit Norwegen, Spanien und Finnland, in Ermangelung einer gemeinsamen Politik nur de facto angewendet werden können. V.

Die Außenbeziehungen

der Gemeinschaft

1. Der bereits in den Vorjahren zu verzeichnende Trend zu regelmäßiger Beteiligung der Gemeinschaft an höherrangigen Konsultationen bestätigte sich auch in diesem Berichtszeitraum mit der Teilnahme der Präsidenten des Rates und der Kommission an dem Wirtschaftsgipfeltreffen der westlichen Nationen in T o k i o 1 0 0 . 2. Die Europäische Politische Zusammenarbeit (EPZ) konzentrierte sich unverändert auf die Konflikt- und Krisenbewältigung in den Spannungsgebieten des Nahen Ostens, im südlichen A f r i k a und i m asiatischen Raum. So lehnten die Neun die israelische Siedlungspolitik als i m Widerspruch zu den positiven Ergebnissen der Camp-David-Konferenz stehendes Hindernis auf dem Weg zu einer friedlichen Einigung ab 1 0 1 . Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die erstmalige Erwähnung der P L O durch den offiziellen Sprecher der E G in der Generalversammlung der Vereinten Nationen. Namens der Gemeinschaft forderte er „alle am K o n f l i k t beteiligten Parteien — einschließlich der P L O — auf, die das Existenzrecht Israels garantierenden Resolutionen des Sicherheitsrates als Ausgangspunkt für eine umfassende Lösung anzuerkennen" 102 . Die dramatische Entwicklung i m vietnamesisch-kambodschanischen Konflikt führte zu neuen Flüchtlingsströmen, die Aktionen der Gemeinschaft erforderlich machten. Die Neun erwirkten die Einberufung einer Sonderkonferenz in Genf unter der Schirmherrschaft der Vereinten Nationen, auf der praktische Lösungen für das wachsende Flüchtlingsproblem geprüft wurden 1 0 3 . Gleichzeitig boten sie finanzielle H i l f e an und setzten ein Programm zur Aufnahme von Flüchtlingen aus diesem Konfliktgebiet in K r a f t . »7 Bull. E G 4/79, Ziff. 2.1.79 und Urteil des Gerichtshofes in der RS 141/78, Frankreich X Vereinigtes Königreich, Slg. 1979, 2923 (2940). w Bull. E G 6/1979, Ziff. 2.1.93. 99 Bull. E G 11/1979, Ziff. 2.1.90. 100 Bull. E G 6/1979, Ziff. 1.2.1. — 1.2.2. ιοί Bull. E G 6/1979, Ziff. 2.2.59. 102 Bull. E G 9/1979, Ziff. 3.4.1. (S. 122). 103 Bull. E G 6/1979, Ziff. 2.2.58.

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Die erste Aussprache des neugewählten Parlamentes über die E P Z 1 0 4 machte deutlich, daß es verstärkt zu den Arbeiten der Außenminister herangezogen und damit am Willensbildungsprozeß beteiligt zu werden wünschte. V o n Seiten des Rates wurde eine solche Möglichkeit in naher Zukunft jedoch für wenig wahrscheinlich gehalten. Die Justizminister der Mitgliedstaaten einigten sich über ein Interimabkommen, mit dem die EG-einheitliche Anwendung des Europäischen Ubereinkommens zur Bekämpfung des Terrorismus so lange gewährleistet werden soll 1 0 5 , bis alle Mitgliedstaaten dieser Konvention vorbehaltlos beigetreten sind 1 0 6 . 3. Die multilateralen Handelsbeziehungen standen ganz i m Lichte des A b schlusses der Tokio-Runde. Den im A p r i l abgeschlossenen Verhandlungen folgte im zweiten Halbjahr das Ratifizierungsverfahren. Hierbei entstand ein EGinterner Streit über die Kompetenz zur Unterzeichnung des Gesamtpaketes. I n dem erzielten Kompromiß einigte man sich schließlich dahingehend, daß — bis auf die EGKS-Zollisten, den Flugzeugkodex und den Kodex über die technischen Handelshemmnisse (Normen), die von den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft gemeinsam zu unterzeichnen sind — alle Vereinbarungen von der Gemeinschaft allein ratifiziert werden sollen 107 . I m tarifären Bereich wurde eine auf acht Jahre angelegte Zollsenkung um etwa 35 % der derzeitigen Zölle vereinbart. Z u m ersten M a l konnten auch verschiedene Beschränkungen der vielfältigen nichttarifären Handelshemmnisse festgelegt werden. Keine Einigung konnte indes über die Schaffung eines Regelungswerkes für die Anwendung von Schutzmaßnahmen erzielt werden, da sich für das Bestreben der Gemeinschaft, in dem Kodex die selektive Anwendung von Schutzklauseln vorzusehen, keine Mehrheit bilden ließ 1 0 8 . Ungeachtet des erfolgreichen Abschlusses der Tokio-Runde mußte die Gemeinschaft verschiedentlich zu handelspolitischen Sondermaßnahmen greifen, um durch bilateral vereinbarte Einfuhrbeschränkungen die Preise i m EGKSund Textilsektor zu stabilisieren 109 . 104 Bull. E G 10/1979, Ziff. 2.3.35. los Text des Übereinkommens, Bull. E G 12/1979, Ziff. 2.2.68. 106 Vgl. dazu Eibe H. Riedel, Auslieferung und Asylgewährung am Beispiel der Terrorismusbekämpfung in Europaratsstaaten, Die öffentliche Verwaltung ( D Ö V ) , 1979, 27 ff.; Torsten Stein, D i e Bekämpfung des Terrorismus im Rahmen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1980, 312 ff. mit Textabdruck der Konvention, 319 ff. 107 Paul Weissenbergy Die auswärtige Gewalt der E W G im innergemeinschaftlichen Wettbewerb der Zuständigkeiten, Europarecht (EuR), 1980, 75 ff. 108 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 495. 109

13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 501—508.

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4. Nach einjährigen Verhandlungen konnte rechtzeitig vor Auslaufen des ersten Abkommens das Lomé Ii-Abkommen unterzeichnet werden 1 1 0 . A u f der Grundlage der bisherigen Vereinbarungen sind eine Reihe von weitreichenden Neuerungen vorgesehen 111 . So konnte der präferenzielle Zugang für bestimmte landwirtschaftliche AKP-Erzeugnisse erweitert werden. Die wiederum auf fünf Jahre ausgerichtete Finanzhilfe wurde auf 5,6 M r d ERE aufgestockt. Das Stabex-System wurde von 34 auf 44 agrarische Stoffe der AKP-Staaten ausgedehnt 112 . Für den Fall, daß ein AKP-Staat einen zu starken Rückgang seiner Produktions- bzw. Exportkapazitäten für bestimmte mineralische Rohstoffe zu verzeichnen hat, ist ein mit 280 M i o ERE dotierter Krisenfonds zur Finanzierung von Ubergangshilfen geschaffen worden. Schließlich sind Investitionshilfen für den Bergbau 113 und den Energiebereich sowie die Errichtung eines technischen Zentrums für agrarische Entwicklung vorgesehen 114 . 5. Weiterhin nahm die Gemeinschaft an der fünften Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung (UNCTAD) in Manila als Beobachter teil 1 1 5 . I m Rahmen der unter ihrer Schirmherrschaft geführten Verhandlungen über die Schaffung eines Gemeinsamen Rohstoffonds 118 konnten die Grundlagen des neuen Fonds festgelegt werden, ohne daß es jedoch bis zum Ende des Jahres zu einer endgültigen Einigung in allen Punkten kam 1 1 7 . Anfang Oktober konnte dann mit dem Naturkautschukabkommen das erste im Rahmen des „Integrierten Rohstoffprogramms a der U N C T A D vorgesehene Rohstoffabkommen ausgehandelt werden 1 1 8 . Gut einen Monat später unterzeichnete die E G das Internationale Olivenöl-Übereinkommen 119. I n diesem auf fünf Jahre angelegten Übereinkommen sind vor allem Maßnahmen vorgesehen, mit denen handelspolitische Verbesserungen durch die Erhöhung der Wettbewerbsfähigkeit der Erzeugerländer und durch die Förderung des stagnierenden Absatzes erzielt werden sollen 120 . A n diesem Abkommen nimmt die E G zum ersten M a l ohne gleichzeitige Beteiligung der Mitgliedstaaten teil. no P-92 (Oktober 1979), Bull. E G 10/1979, Ziff. 1.3.1.—1.3.5. m Eine synoptische Gegenüberstellung der beiden Abkommen gibt The Courier 62 (1980), 33 ff.; das deutsche Vertragsgesetz ist am 22. August 1980 ergangen (BGBl. I I , 1980, 965— 1088). 112 Vgl. / . - C . Müller, The Stabex-System of Lomé I I , The Courier 62 (1980), 30 ff. us Vgl. Claude Cheysson, La coopération minière dans Lomé I I , R M C 234 (1979), 59 ff. 114 Eine Bewertung aus der Sicht der beteiligten Entwicklungsländer gibt Carol C. Twitchett, Die Enttäuschungen der AKP-Länder, Ε A 1980, 81 ff. us Bull. E G 5/1979, Ziff. 1.3.1.—1.3.13. ne Bull. E G 3/1979, Ziff. 2.2.21. EG-Magazin 5/6-79,19. 117 Zum Stand der Dinge Ende des Jahres, siehe Bull. E G 12/1979, Ziff. 2.2.45. u s Bull. E G 10/1979, Ziff. 2.2.21; vgl. auch V I . 5. dieses Berichtes, ne Bull. E G 11/1979, Ziff. 2.2.19. 120 Bull. E G 3/1979, Ziff. 2.2.22.

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I m Rahmen der Verhandlungen zwischen der E G und dem Rat für Gegenseitige Wirtschaftshilfe (RGW) über ein Kooperations-Rahmenabkommen zwischen den beiden Organisationen legte die Kommission der E G bei einem erneuten Spitzentreffen im November einen neuen Vertragsentwurf vor. I n diesem Kompromißvorschlag trägt die Kommission jedoch dem Bestreben des R G W , die handelspolitische Zusammenarbeit in das Abkommen m i t einzubeziehen, um damit die Handelspolitik RGW-intern zu kanalisieren, nur bedingt Rechnung, so daß ein Abschluß des Vertrages in nächster Zeit kaum zu erwarten ist. Nach Auffassung der Gemeinschaft ist eine Vereinbarung hinsichtlich der Handelspolitik nicht möglich, da die Mitgliedstaaten des R G W eine dahingehende Kompetenz nicht übertragen haben 121 . Hingegen konnten die Verhandlungen mit Rumänien zu einem Abkommen über gewerbliche Waren und über die Schaffung eines Gemischten Ausschusses zügig vorangetrieben werden 1 2 2 . Dieses Abkommen ergänzt das bestehende Abkommen Rumäniens mit der EG über den Handel mit Stahl und mit Textilprodukten 1 2 3 . Ebenso konnten die Handelsbeziehungen mit China durch den Abschluß eines Textilabkommens erweitert werden 1 2 4 , das neben das 1978 abgeschlossene gemeinsame Handelsabkommen 125 tritt. Der neue Vertrag fügt sich in die Reihe der im Rahmen des Allfaserabkommens geschlossenen bilateralen Vereinbarungen ein. Gleichartige Verträge wurden auch mit Polen12® und Bulgarien 1 2 7 paraphiert. VI.

Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecbt

1. Das Verhältnis innerstaatlicher Organe zur integrationsfreundlichen Rechtsprechung des Gerichtshofes (EuGH) hat sich seit dem Cohn-BenditUrteil 128 des französischen Staatsrates auch weiterhin noch verschlechtert, wobei mangelnde Vorlagebereitschaft 129 der dazu nach A r t . 177 Abs. I I I E W G V verpflichteten nationalen Gerichte 130 und die beharrliche Weigerung mancher 121 Bull. E G 2/1979, Ziff. 1.4.1.—1.4.3.; Bull. E G 11/1979, Ziff. 2.2.55.

122 Bull. EG 3/1979, Ziff. 2.2.71; Bull. EG 5/1979, Ziff. 2.2.78; Bull. EG 7/8-1979, Ziff. 2.2.61. 123 Das Abkommen wurde im Juli 1980 unterzeichnet. Bull. E G 6/1980, Ziff. 2.2.75; 7/8-1980, Ziff. 2.2.63. 124 13. Gesamtbericht (Anm. 7), Ziff. 582. 125 Vgl. E. Riedel, Vorbericht (Anm. 1), S. 474. ΐ2β Bull. E G 1/1979, Ziff. 2.2.18. 127 Bull. E G 4/1979, Ziff. 2.2.17. 128 Urteil des Staatsrates no. 11604 ν. 22.12.1978, E u G R Z 1979, 251, m. Anm. von Christian Tomuschat, La justice — c'est moi, E u G R Z 1979, 257. 12» Vgl. zur Rolle des Prozeßrichters in der Vorrang-Frage H. P. Ipsen t E u R 1979, 223 ff. 130 So ζ . B. die Entscheidung des O L G Stuttgart in der Frage, ob das Nachtbackverbot gegen Art. 36 E W G V verstößt, in N J W 1980, 1242 f. Es blieb dem A G Wiesbaden überlassen, diese Frage dem E u G H , Rs 155/80, Bußgeldsache X Oebel („Deutsches Nachtbackverbot"), vorzulegen, N J W 1980, 1656.

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Mitgliedstaaten, die Konsequenzen aus einem gegen sie ergangenen U r t e i l 1 3 1 zu ziehen, i m Vordergrund standen 132 . 2. M i t seinem „Seefischerei"-Urteil 1™ erließ der Gerichtshof zum ersten M a l eine Entscheidung nach A r t . 170 E W G V . Frankreich hatte Feststellung darüber begehrt, ob Großbritannien durch den Erlaß einer die Fischbestände schützenden Vorschrift gegen seine Verpflichtungen aus A r t . 5 E W G V und den Übergangsvorschriften der gemeinsamen Fischereipolitik verstoßen habe 1 3 4 . 3. Der Gerichtshof hatte mehrfach Gelegenheit, zu Fragen des Grundrechtsschutzes Stellung zu nehmen. So beschäftigte er sich mit dem Diskriminierungsverbot 1 3 5 , dem Vertrauensschutz 136 , dem Anspruch auf rechtliches Gehör 1 3 7 und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 1 3 8 . I n der Rechtssache Hauer 139 bestätigte er die rechtsdogmatischen Fundamente seiner Grundrechtsjudikatur und überprüfte eingehend das in A r t . 2 I V O 1162/76 statuierte temporäre Anpflanzungsverbot für tafelweinerzeugende Reben auf seine Vereinbarkeit mit dem Eigentumsrecht und der Berufsausübungsfreiheit, nachdem das vorlegende deutsche Gericht in seinem Vorlagebeschluß 140 neben anderen Zweifeln auch Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem in den A r t i k e l n 12 und 14 G G garantierten Grundrechten angemeldet hatte. I n seinem U r t e i l hob der E u G H erneut hervor, daß er bei der Gewährleistung der zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehörenden Grundrechte von den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten auszugehen hat, und zwar in der Weise, „daß in der Gemeinschaft keine rechtliche Maßnahme als rechtens anerkannt werden kann, die unvereinbar mit den von den Verfassungen dieser Staaten geschützten Grundrechten ist". Obwohl bislang aus diesem bereits in 131 So weigert sidi Frankreich, dem Urteil des E u G H in der Rs 232/78 Folge zu leisten, Bull. E G 11/1979, Ziff. 3.3.1. Hiergegen hat die Kommission gem. Art. 169 E W G V Klage erhoben, ABl. C 84 v. 3. A p r i l 1980. 132 v o n dieser ungünstigen Entwicklung heben sich die jüngst ergangenen Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 25.07.1979, N J W 1980, 519 ff. — mit Anmerkung von H. P. Ipsen, EuR 1980, 72 ff. — und des französischen Kassationshofes vom 26. 03.1979, La semaine juridique, Edition générale, I V , Tableaux de jurisprudence (1979) 191, als integrationsfreundlich ab. 133 Französische Republik X Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, »Seefischerei", RS 141/78, Slg. 1979, 2923 ff. 134 Vgl. oben V I , N r . 10 (Fn. 97). 135 Stölting X Hauptzollamt Hamburg — Jonas, Rs 138/78, Slg. 1979, 713 ff. 136 Racke X Hauptzollamt Mainz, RS 98/78, Slg. 1979, 69 ff., und Decker '/ Hauptzollamt Landau, Rs 99/78, Slg. 1979, 101. 137 Hoffmann - La Roche X Kommission, Rs 85/76, Slg. 1979, 461 ff. 138 S. A . Buitoni X Fonds dOrientation et de Régularisation des Marchés Agricoles, Rs 122/78, Slg. 1979, 677 ff.; Atalanta Amsterdam Β. V . I . Produktschap voor Vee en Vlees, Rs 240/78, Slg. 1979, 2137 ff. 139 Hauer X Land Rheinland-Pfalz, Rs 44/79, N J W 1980, 505 ff. 140 Der Vorlagebeschluß des V G Neustadt a. d. Weinstraße v. 14. Dezember 1978 ist abgedruckt in E u G R Z 79, 341 ff.

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der früheren Rechtsprechung 141 betonten Grundsatz allgemein gefolgert wird, daß der E u G H damit den optimalen Grundrechtsschutz gewährleisten wolle 1 4 2 , indem er keine Lösung akzeptieren würde, die auch nur m i t einer Verfassung unvereinbar wäre, setzt er bei der Prüfung der Frage des Eigentumsschutzes bei dem als bloßem Mindeststandard zu wertenden A r t . 1 des Zusatzprotokolls zur E M R K an und untersucht, ob es sich beim Neuanpflanzungsverbot um eine zum Schutze der Allgemeinheit erforderliche Maßnahme und damit um eine nach A r t . 1 des Protokolls zulässige Beschränkung des Eigentumsrechtes handelt. Unter Hinweis auf die einzelstaatliche Verfassungswirklichkeit stellt er anschließend fest, daß grundsätzlich in sämtlichen Mitgliedstaaten der Erlaß einer das Benutzungsrecht des Eigentums beschränkenden Regel im Allgemeininteresse zulässig ist, um schließlich die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Maßnahme zu bejahen: Ziel des AnpflanzungsVerbots sei es gewesen, durch eine einstweilige Regelung das Anwachsen der Uberschüsse mit sofortiger Wirkung zu unterbinden, um so die notwendige Zeit für die Verwirklichung einer Strukturpolitik im Weinbau zu erlangen, die darauf gerichtet ist, die höherwertigen Produktionen zu fördern. Trotz dieser erfreulichen Weiterentwicklung des Grundrechtsschutzes durch die tatsächliche Ausdehnung auf die E M R K vermag das U r t e i l insoweit nicht zu befriedigen, als es bei der Prüfung, ob der mit der Maßnahme verfolgte Zweck unverhältnismäßig ist und über das zulässige Maß an Einschränkung hinausgeht, die Bewertung aufgrund rein marktpolitischer Erwägungen, jedoch ohne Blick auf die tatsächlichen Konsequenzen der umstrittenen Regelung für die betroffenen Marktbürger 1 4 3 t r i f f t . 4. I n mehreren Urteilen äußerte sich der E u G H zu der Frage nach dem Umfang des persönlichen Geltungsbereiches der Freizügigkeitsvorsdirihen. Hierbei stand im Vordergrund, ob sich EG-Bürger gegenüber dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, auf Freiheiten des E W G V berufen können. Der Gerichtshof hat dies im Falle Saunders 144 insoweit abgelehnt, als es sich bei einem solchen Sachverhalt um eine rein innerstaatliche Fallgestaltung handelt. I n der Rechtssache Knoors 145 hat er demgegenüber festgestellt, daß sich ein Angehöriger eines Mitgliedstaates auf A r t . 52 E W G V gegenüber seinem Heimatstaat berufen könne, wenn er in einem anderen EG-Land rechtmäßig ansässig gewesen ist und dort eine gemeinschaftsrechtlich anerkannte berufliche " ι Internationale Handelsgesellschaft, Rs 11/70, Slg. 1970, 1125 ff.; N o l d , Rs 4/73, Slg. 1974, 491 ff. 142 Manfred Dauses (Anm. 38), 295 m. w. N . (Fn. 15 u. 16). 143 Vgl. d a z u zutreffend die kritische Besprechung des Urteils von A. Deringer — /. Sedemundy Europäisches Gemeinschaftsrecht, N J W 1980, 1196 ff. (1197 f.).

144 Rs 175/78, Slg. 1979, 1129. 145 Knoors X

Staatssekretär für Wirtschaft, Rs 115/78, Slg. 1979, 399 ff.

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Qualifikation erworben hat. Das letztgenannte Erfordernis ist dabei von besonderer Bedeutung. So betont der E u G H in dem U r t e i l zur Sache Auer 148 ausdrücklich, daß sich ein Angehöriger des Mitgliedstaates seinem eigenen Land gegenüber so lange nicht auf den EG-Vertrag berufen könne, wie die entsprechende Richtlinie, mit der die gegenseitige Anerkennung der spezifischen beruflichen Qualifikation erst erfolgen soll, noch keine unmittelbare W i r k u n g erzeugt oder noch nicht von den Mitgliedstaaten in innerstaatliches Recht umgesetzt worden ist. Der Grund hierfür liegt i m A r t . 52 E W G V , mit dem nur die Hindernisse abgeschafft werden sollen, die aus dem Fehlen der Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates erwachsen. 5. Der Gerichtshof hat die Frage der Zuständigkeit der Gemeinschaft zum Abschluß von völkerrechtlichen Verträgen in seinem Gutachten zum Entwurf eines internationalen Naturkautschukabkommens weiter klären können 1 4 7 . Dieses im Rahmen der U N C T A D ausgehandelte Ubereinkommen sieht die Schaffung einer internationalen Organisation vor, die mit weitreichenden marktpolitischen Befugnissen ausgestattet sein soll. Ziel des Vertrages ist es, einerseits stabilere Erlöse für die Ausfuhrländer zu garantieren und andererseits die Versorgung der Einfuhrländer zu einem annehmbaren Preis sicherzustellen. Aufgrund der Stabilisierungsaufgaben des Abkommens wurde vom Rat die Auffassung vertreten, daß dieses Übereinkommen nicht mehr unter den Begriff der Handelspolitik i. S. d. A r t . 113 E W G V falle, sondern der Entwicklungspolitik zuzurechnen sei und mithin in die Kompetenz der Mitgliedstaaten falle. Der E u G H betonte demgegenüber, daß zur Handelspolitik nicht nur die klassischen Instrumente des Außenhandels zu rechnen seien. Vielmehr müsse man auch moderne Regelungsformen in das von A r t . 113 E W G V erfaßte Spektrum miteinbeziehen, zu denen nicht nur die bloße Liberalisierung des Handelsverkehrs, sondern auch insbesondere die Ordnung eines Marktes auf weltweiter Ebene gehöre 148 . Demzufolge stellte der Gerichtshof die Gemeinschaftszuständigkeit zum Vertragsabschluß für dieses Abkommen fest, schloß aber die Möglichkeit einer Beteiligung der Mitgliedstaaten nicht aus 1 4 9 , sofern die neu zu schaffende Naturkautschuk-Organisation aus nationalen Mitteln und nicht aus dem Gemeinschaftshaushalt finanziert werden muß. 6. Wichtige Urteile hat der Gerichtshof zu der Frage nach den Voraussetzungen der Haftung der Gemeinschaft für normatives Unrecht erlassen. I n 146 Ministère public X

Auer, Rs 136/78, Slg. 1979, 437 ff.

147 Gutachten vom 4. Oktober 1979, Slg. 1979, 2871 ff.; vgl. dazu Thiebaut Flory, L'avis 1/78 de la cour de justice des communautés européennes, R D E 1980, 21 ff. 148 Slg. 1979, 2913. 149 Zu dieser Frage Jürgen Schwarze, Die E W G in ihren völkerrechtlichen Beziehungen, N J W 1979, 456 ff.

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vier Entscheidungen 150 , denen jedoch, bei ähnlichem Sachverhalt, dieselbe rechtswidrige Gemeinschaftsverordnung zugrunde lag 1 5 1 , hat er dabei zum zweiten M a l in der Geschichte seiner Rechtsprechung Schadensersatzklagen wegen normativen Unrechts dem Grunde nach stattgegeben. Bei den klagenden Unternehmen handelte es sich um Hersteller von Quellmehl und Maisgrieß für die Brauereiindustrie, die gegenüber den Herstellern von Quell- und Maisstärke, als deren Mitanbietern, durch eine diskriminierende Erstattungsregelung benachteiligt worden waren und nun, nach Aufhebung der diskriminierenden Vorschrift durch den E u G H 1 5 2 , Ersatz für den ihnen entstandenen Schaden begehrten. I n den Entscheidungen bestätigte der Gerichtshof seine seit dem Magermilchpulver-Urteil geänderte Rechtsprechung, wonach die H a f t u n g bei rechtswidrigen Organakten, denen ein weites wirtschaftspolitisches Ermessen zugrunde liegt, nur dann ausgelöst werden kann, wenn das handelnde Organ die Grenzen seiner Befugnisse offenkundig und erheblich überschritten hat. Diese Erfordernisse sah er hier als gegeben an, da die ohne nähere Begründung vorgenommene Aufhebung der vorher seit langem geübten Gleichbehandlung eine begrenzte und klar umrissene Gruppe von Unternehmen betroffen habe und der vorgetragene Schaden über die Grenzen der wirtschaftlichen Risiken hinausgehe, die eine Betätigung in dem betroffenen Wirtschaftszweig erfahrungsgemäß mit sich bringt. Als erschwerendes Moment trat der V o r w u r f an die Adresse des Rates hinzu, er sei nach Aufhebung der Erstattung untätig geblieben, obwohl die Kommission sehr bald nach Erlaß der Verordnung Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung des Rates angemeldet hatte. Bedauerlicherweise finden sich in den Urteilsgründen keine Hinweise zu der Frage, welche Rechtsgrundsätze 153 und Billigkeitserwägungen 154 den E u G H bewogen haben, bei normativem Unrecht neben der Rechtswidrigkeit noch weitere haftungsbegrenzende Kriterien zu fordern 1 5 5 .

150 Urteile vom 4. Oktober in den Sachen: RS 238/78, Ireks-Arkady G m b H X Rat und Kommission, Slg. 1979, 2955 ff.; Rs 241, 242, 245 bis 250/78, D G V u . a . X Rat und K o m mission, Slg. 1979, 3017 ff.; Rs 261, 262/78, Interquell Stärke Chemie u. a. X Rat und K o m mission, Slg. 1979, 3045 ff.; Rs 64, 113/76, 167, 239/79, 27, 28, 45/79, P. Dumortier frères S. A. u. a. X Rat, Slg. 1979, 3091 ff. « ι Art. 11 V O N r . 120/67 des Rates ν 13. Juni 1967, i. d. Fassung von V O 2727/75 des Rates vom 29. Oktober 1975. 152 S. A . Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson und Soc. Coop. „Providence agricole de la Champagne" X O N I C , Rs 124/76 u. 20/77, Slg. 1977, 1795 ff. 153 Vgl. etwa Urteilsanmerkung von Torsten Stein, E u G R Z 1979, 540 ff. 154 Vgl. Urteilsanmerkung von Gundisch, R I W / A W D 1979, 850 ff. 155 Zum Streitstand Wolfgang Herrmann, EuR 1980, 58 ff.; A. Deringer-J. Europäisches Gemeinschaftsrecht, N J W 1979, 540 ff.

Sedemund y

Die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1979 W u l f Hermann Der Nordische Rat veranstaltete seine 27. Jahrestagung vom 19. bis 23. Februar 1979 i n Stockholm 1 . Dabei verabschiedete er insgesamt 22 Empfehlungen an den Nordischen Ministerrat und an die Regierungen der Mitgliedstaaten 2 . Die Empfehlungen betrafen Fragen der Wirtschaftspolitik, der Kultur, der Ausbildung, des Umweltschutzes, des Datenschutzes, der Schiffahrt und des Personenverkehrs. 8 Empfehlungen beruhten auf Vorschlägen des K u l t u r ausschusses, 5 Empfehlungen ergingen auf Vorschlag des Verkehrsausschusses, 4 auf Vorschlag des Sozial- und Umweltausschusses, 2 auf Vorschlag des Rechtsausschusses und 3 auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses, von denen eine auf Grund einer Initiative des Nordischen Ministerrates zustande kam. Darüber hinaus behandelte die Vollversammlung des Nordischen Rates im Berichtsjahr 8 weitere Mitgliedervorschläge (Α-Sachen), die nicht zu Empfehlungen führten, 7 Berichte (C-Sachen), wobei der Bericht des Nordischen Ministerrats über die nordische Zusammenarbeit 8 34 weitere Einzelberichte enthält, 40 Mitteilungen zu früheren Empfehlungen (D-Sachen) und 20 Fragen (E-Sachen)4. 7. Die Generaldebatte Schon in der Eröffnungsrede des scheidenden Ratspräsidenten, des Norwegers Bratteli 5, war die wirtschaftliche Situation der Mitgliedstaaten das beherrschende Thema, das Bratteli und auch Redner nach ihm veranlaßte, eine verstärkte nordische Zusammenarbeit zu fordern und für neue Ideen bei dieser Zusammenarbeit zu appellieren 6 . Ohne Frage stand die Generaldebatte unter 1 Die nachfolgenden Ausführungen schließen an den Bericht von Wolfgang Steiniger im German Yearbook of International Law ( G Y I L ) 22 (1979), 495—507, über die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1978 an. 2 Vgl. die Protokolle und Materialien der Ratssitzung in den Dokumentenbänden Nordiska radet, 27:e session ( N R ) 1979, Stockholm, D e l 1 (S. 5-1372) und D e l 2 (S. 1377-2160), insbesondere 2024 ff. 3 C 1, N R 1979, 766-1372. 4 Verzeichnis N R 1979, 22-37, und Übersicht über die Behandlung der Tagesordnungspunkte N R 1979, 2116. s N R 1979, 53 f. 6 Zusammenfassung des ersten Tages der Generaldebatte in Nordisk Kontakt ( N K ) 1979, 233—236.

Die Tätigkeit

des Nordisen

Rates im Jahre 1979

dem Eindruck des wenige Tage vor Beginn der Ratsversammlung gescheiterten sogenannten Volvo-Abkommens: I m M a i 1978 wurde bekanntgegeben, daß Volvo ein schwedisch-norwegisches Unternehmen werden sollte, ein Tochterunternehmen des Konzerns in Norwegen nach ö l suchen durfte, Schweden ö l aus Norwegen und Norwegen Bau- und Nutzholz aus Schweden bekommen sollte 7 . I m einzelnen sollten der norwegische Staat und norwegische Privatinteressenten 40 Prozent der A k t i e n des neuen Unternehmens für 750 Millionen schwedische Kronen kaufen, außerdem sollte das schwedische Unternehmen 200 Millionen schwedische Kronen v o m norwegischen Staat erhalten. Es wurde angenommen, daß durch ein neues Automobilprojekt 3000 bis 5000 neue Arbeitsplätze in Norwegen geschaffen werden könnten. Das Abkommen, über das in Norwegen und Schweden auch auf politischer Ebene heftig diskutiert wurde, kam schließlich deswegen nicht zustande, weil der Volvo-Vorstand nach einer Uberprüfung der Stimmenvollmachten eine auf den 30. Januar 1979 angesetzte außerordentliche Hauptversammlung, auf der die Aktionäre über das Abkommen abstimmen sollten, nicht stattfinden ließ: es wäre lediglich eine einfache Mehrheit, nicht aber die für die Änderung der Gesellschaftssatzung erforderlidie 2/3 Mehrheit zu erreichen gewesen. Der enttäuschte norwegische Regierungschef Nordli soll geäußert haben, daß dieses Abstimmungsverhalten von Aktionären eines schwedischen Privatunternehmens eine mögliche Regierungskrise in Norwegen verhindert habe 8 . Nach dem Scheitern der Nordischen Wirtschaftsgemeinschaft, des N O R D E K Plans, im Jahre 1971 9 war damit zum zweiten Male ein großes gemeinsames Projekt auf dem Gebiet der wirtschaftlichen und energiepolitischen Zusammenarbeit, wenn audi nicht als Projekt im Rahmen der Arbeit des Nordischen Rates, sondern als bilaterales schwedisch-norwegisches Vorhaben, mißglückt. Die Debatte über Ursachen und Auswirkungen dieser Entwicklung wurde insbesondere zwischen norwegischen und schwedischen Rats- und Regierungsmitgliedern 10 zum Teil sehr scharf geführt. I m wesentlichen bestand aber doch Einigkeit darüber, daß die Idee einer engeren nordischen Zusammenarbeit in den Bereichen Industrie und Energie trotz jetziger und früherer Rückschläge noch immer zu genügend neuen Impulsen für eine positive Weiterentwicklung geführt hat.

7

Volvo: Varför det inte blev nâgot avtai, N K 1979, 216—218; vgl. aus norwegischer Sicht auch Johan 0sthy, Volvo-avtalen, N K 1979, 1—3. 8 N K 1979, 218. 9 Siehe hierzu Knut Ipsen, Die Tätigkeit des Nordischen Rates in den Jahren 1970 und 1971, Jahrbuch für Internationales Recht ( J I R ) 16 (1973), 436—474. 10 Vgl. die Beiträge von Willoch, N R 1979, 93—96, 97 und 106 f, Bratteli, aaO, 96, Feldt, aaO, 104 f, 107, Palme, aaO, 108, Ollsten, aaO, 83 und Nordli, aaO, 88.

Wulf Hermann

558

Insgesamt war die Vollversammlung im Berichtsjahr dadurch geprägt, daß, selbst am bescheidenen Maßstab der Verhältnisse des Nordischen Rates gemessen, Aufsehen erregende Dinge nicht geschahen. Dies mag daran gelegen haben, daß durch das gescheiterte Volvo-Abkommen die Erwartungen auch der Ratsmitglieder v o n vornherein gedämpft wurden. Sicher lag es aber an nationalen innenpolitischen Schwierigkeiten aller Mitgliedstaaten, abgesehen von Norwegen: I n Dänemark stand die Koalitionsregierung unter dem Eindruck eines drohenden Arbeitsmarktkonflikts großen Umfangs, i n Finnland hatte zum Zeitpunkt der Ratssitzung die heiße Phase des Wahlkampfes begonnen, in Island war wenige Tage vor Beginn der Vollversammlung eine Regierungskrise beendet worden und in Schweden mußte die Minderheitsregierung Ulisten mit kurzfristigen Problemen fertig werden. Schließlich dürfte auch die zumindest gedämpfte wirtschaftliche Stimmung in allen Mitgliedstaaten besondere A k t i v i t ä t e n in der Zusammenarbeit auf internationaler Ebene verhindert haben. Aus einer solchen Stimmung heraus werden die häufigen Beschwörungen an den politischen Willen zu gemeinsamem nordischen Handeln, die viele Redner der Generaldebatte an den Rat richteten, verständlicher 11 . Der schwedische Regierungschef Ulisten charakterisierte die Grundtendenz, indem er seinen dänischen Kollegen Jergensen zitierte, der kurz vor der Vollversammlung gesagt hatte, daß Dramatisches in der nordischen Zusammenarbeit selten geschehen sei, aber das Fehlen der Dramatik nicht mit dem Fehlen von Fortschritten verwechselt werden solle 12 . II.

Die Fachausschüsse

Auch der Inhalt der Empfehlungen, die der Nordische Rat i m Berichtsjahr auf Vorschlag der Fachausschüsse verabschiedete, spiegelt die "strebsame, graue Alltagsarbeit " 1 3 der 27. Jahrestagung wider. V o n ganz wenigen Ausnahmen abgesehen, waren diese Empfehlungen typische Beispiele der wenig spektakulären nordischen Zusammenarbeit der kleinen Schritte. 1. D e r

Wirtschaftsausschuß

Der freie Arbeitsmarkt und der freie Handel in und zwischen den nordischen Staaten hat im Laufe der Jahre zu einer unterschiedlichen wirtschaftlichen Entwicklung in den zentralen Teilen des Nordens und in seinen peripheren Regionen geführt. Aus diesem Grund beschäftigte den Nordischen Ministerrat seit seinem Bestehen die Regionalpolitik, allerdings i n erster Linie unter dem u Z . B . Ullsten, N R 1979, 85, Sorsa, aaO, 82, Palme, aaO, 57. 12 N R 1979, 85. 1 3 Claes Wiklundy 229—233 (229).

Den nordiska samarbetsapparaten och 1980-talets utmaningar, N K 1979,

Die Tätigkeit

des Nordisen Rates im Jahre 1979

Gesichtspunkt der Forschung 14 . I m Berichtsjahr legte der Ministerrat einen Vorschlag für ein regionalpolitisches Aktionsprogramm 1 5 mit dem Ziel vor, für eine regional ausgewogene Entwicklung im Norden zu sorgen. Eine in dem Vorschlag genannte konkrete Maßnahme zur Verbesserung der Zusammenarbeit auf diesem Gebiet war die Einschaltung der Nordischen Investitionsbank 1 6 , die die Möglichkeit erhalten sollte, Darlehen für regionalpolitische Projekte zu gewähren. Hierüber kam es im Wirtschaftsausschuß zu unterschiedlichen Auffassungen, die dazu führten, daß zwei Mitglieder zu dem Vorschlag des Ausschusses17 an das Plenum, die Annahme des Aktionsprogramms zu empfehlen, eine abweichende Meinung äußerten 18 : Ihrer Ansicht nach war die Ausweitung der Aufgaben der Nordischen Investitionsbank auf regionale Projekte nicht mit den bei ihrer Gründung festgelegten Grundsätzen vereinbar. Zwei weitere Ausschußmitglieder wiesen auf verfassungsrechtliche Bedenken hin 1 9 , da nach den Regeln einiger Verfassungen der Staat keine schuldrechtlichen Verpflichtungen ohne Zustimmung des Parlaments eingehen darf, die Darlehen der Nordischen Investitionsbank aber durch staatliche Bürgschaften abgesichert würden. Wegen der beabsichtigten zeitlichen Begrenzung der Tätigkeit auf zunächst zwei Jahre stellten diese Ausschußmitglieder ihre Bedenken jedoch zurück. Auch im Plenum wurde über den Vorschlag ausgiebig diskutiert 2 0 , bevor die Empfehlung an den Ministerrat, ein dem Entwurf entsprechendes Programm vorzulegen, bei fünf Gegenstimmen verabschiedet wurde 2 1 . Schon wenige Wochen danach beschloß der Ministerrat sein regionalpolitisches A k tionsprogramm und konkretisierte einige Maßnahmen zur Verwirklichung seiner Ziele 22 . Danach soll das Darlehenskapital der Nordischen Investitionsbank für die am 1. A p r i l 1980 beginnende zweijährige Versuchsperiode maximal fünf Prozent der gesamten Kapazität, also circa 300 Millionen norwegische Kronen, betragen. V o r diesem Betrag steht einem einzelnen Staat höchstens ein D r i t t e l zu. Die Darlehen werden nicht direkt an nationale Projekte, sondern über die zuständigen nationalen regionalpolitischen Organe vergeben. Besonderes Gewicht legte der Ministerrat auf die Bestimmung, welche Regionen als „Entwicklungsgebiete unter nordischen Gesichtspunkten" anzusehen sind. Es sind dies im wesentlichen die nördlichen Gebiete Norwegens, Schwedens und i* Vgl. audi Empfehlung N r . 23/1974, Hermann, Die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1974, J I R 18 (1975), 479. 15 Β 28/e, N R 1979, 750 mit weiteren Verweisungen. ie Siehe Hermann, Die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1975, G Y I L 19 (1976), 506 f. 17 N R 1979, 751—764. is N R 1979, 765. ι» N R 1979, 765. 20 N R 1979, 223—236. 21 Empfehlung N r . 1/1979, N R 1979, 2024, 236. 22 Vgl. N K 1979, 449—452.

Wulf Hermann

560

Finnlands, Teile Jütlands, Lolland und Falster, Bornholm, die Färöer, Grönland und Island 2 8 . Die weiteren Empfehlungen, die der Nordische Rat auf Vorschlag des W i r t schaftsausschusses verabschiedete, betrafen die engere währungspolitische und monetäre Zusammenarbeit 24 und gemeinsame Bemühungen der nordischen Regierungen, den Verhaltenskodex der O E C D für multinationale Unternehmen hinsichtlich der Informationen und effektiveren Überwachung zu verbessern 25. Die nordischen Staaten hatten im Rahmen der O E C D versucht, unter den genannten Gesichtspunkten eine Verschärfung der Kodex-Regeln zu erreichen, waren aber an dem festen Widerstand einer Anzahl großer Industriestaaten gescheitert. Die Initiatoren des Vorschlages wollten die vorgesehene Uberarbeitung des Kodex zum Anlaß nehmen, von neuem mit Nachdruck die Forderung nadi wirksamen Kontrollmöglichkeiten über die multinationalen Unternehmen zu stellen. Aussichten auf eine erfolgreiche Durchsetzung dieser Forderung sahen die Vorschlagenden nur in einem gemeinsamen Vorgehen der nordischen Staaten. 2. D e r

Kulturausschuß

Der Kulturausschuß knüpfte nach einer Pause im V o r j a h r 2 6 wieder an seine Aktivitäten früherer Jahre an und trug i m Berichtsjahr m i t seinen Vorschlägen zu acht Empfehlungen des Nordischen Rates bei. Sie betrafen die verstärkte Kooperation i m Bibliothekswesen 27 , die Errichtung eines Nordischen Instituts auf A l a n d 2 8 , die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der medizinischen Genetik 2 9 , die Berufsausbildung 80 , eine Konvention über einen gemeinsamen Arbeitsmarkt für Lehrer 8 1 , die Intensivierung der Kooperation in dem Bereich K i n d und 23 I m einzelnen Karte in N K 1979, 450. 24 Empfehlung N r . 2/1979, N R 1979, 2026, 236—246; Vorschlag A 524/e, N R 1979, 559 f; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 561—579. 25 Empfehlung N r . 3/1979, N R 1979, 2028, 247 f; Vorschlag A 537/e, N R 1979, 715 f; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 717—731. Siehe zum O E C D - K o d e x Hans W. Baade, The Legal Effects of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, G Y I L 22 (1979), 11 ff. und zum U N - K o d e x auch Karl-Heinz Böckstiegel / Alexander Catranis, Verhaltenskodex der Vereinten Nationen für multinationale Unternehmen: Illusion oder absehbare Realität?, Neue Juristische Wochenschrift 1980, 1823—1827. 26 Steiniger (Anm. 1), 495. 27 Empfehlung N r . 15/1979, N R 1979, 2052, 365 f; Vorschlag A 525/k, N R 1979, 580 f; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 582—596. 28 Empfehlung N r . 16/1979, N R 1979, 2054, 366 f; Vorschlag A 512/k, N R 1979, 397; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 398—409. 2β Empfehlung N r . 17/1979, N R 1979, 2056, 367 f; Vorschlag A 513/k, N R 1979, 410—412; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 413—428. so Empfehlung N r . 18/1979, N R 1979, 2058, 368—370; Vorschlag A 520/k, N R 1979, 502—504; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 505—513. 3i Empfehlung N r . 19/1979, N R 1979, 2060, 370—373; Vorschlag A 521/k, N R 1979, 514—517; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 518—531.

Die Tätigkeit

des Nordischen Rates im Jahre 1979

561

K u l t u r 3 2 , die Errichtung einer Volkshochschule i n Westnorwegen 83 sowie die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der leicht lesbaren Literatur 3 4 . 3. D e r

Sozial - und

Umweltausschuß

Die i m Berichtsjahr auf Vorschlag des Sozial- und Umweltausschusses verabschiedeten Empfehlungen reichten von der Abschaffung des Arzneimittelmißbrauchs im Elitesport 3 5 über die gemeinsame Ausbildung und Forschung über die Probleme des Alterns 3 6 und der Erhaltung der Seehundarten in der Ostsee37 bis zur Reinigung kommunaler Abwässer 38 . M i t der zuletzt genannten Empfehlung sollte der Nordische Ministerrat ein Gutachten über die Reinigung kommunalen Abwassers hinsichtlich der Technik der Reinigungsanlagen, ihrer Effektivität, ihrer Kosten und ihrer Auswirkungen auf die Umwelt erstellen lassen sowie Richtlinien für die Planung neuer Anlagen und die Verbesserung bestehender Anlagen ausarbeiten. Trotz einer schon existenten nordischen Z u sammenarbeit, die insbesondere auf die wissenschaftlichen und technischen Fragen der Abwasserprobleme gerichtet ist, stützte der Ausschuß den Mitgliedervorschlag zum einen i m Hinblick auf Kostengesichtspunkte, die nach Ansicht des Ausschusses zukünftig eine fundamentale Bedeutung bekommen, zum anderen deshalb, weil die vorhandenen Reinigungsanlagen häufig veraltet, technisch mangelhaft oder i m Verhältnis zum aktuellen Bedarf unterdimensioniert sind. Schließlich hielt es der Ausschuß für volkswirtschaftlich unvernünftig, daß viele gleichartige Grundsatzgutachten in den Mitgliedstaaten erstellt werden. Der Rat verabschiedete die Empfehlung ohne weitere Diskussion. 4. D e r

Verkehrsausschuß

Vier der fünf Empfehlungen, die der Nordische Rat i m Berichtsjahr auf Vorschlag des Verkehrsausschusses verabschiedete, betrafen Fragen der Sicherheit auf See. Dabei führte ein Mitgliedervorschlag über die Vereinheitlichung 32 Empfehlung N r . 20/1979, N R 1979, 2062, 373 f ; Vorschlag A 526/k, N R 1979, 597 f ; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 599—609. 33 Empfehlung N r . 21/1979, N R 1979, 2064, 374—376; Vorschlag A 529/k, N R 1979, 635 f; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 637—644. 34 Empfehlung N r . 22/1979, N R 1979, 2066, 376; Vorschlag A 531/k, N R 1979, 665—667; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 668—677. 35 Empfehlung N r . 4/1979, N R 1979, 2030, 301—305; Vorschlag A 527/s, N R 1979, 610 f; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 612—621. 3β Empfehlung N r . 5/1979, N R 1979, 2032, 307—310; Vorschlag A 535/s, N R 1979, 695—697; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 698—714. 37 Empfehlung N r . 6/1979, N R 1979, 2034, 310 f; Vorschlag A 528/s, N R 1979, 622—624; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 625—634. 38 Empfehlung N r . 7/1979, N R 1979, 2036, 311—313; Vorschlag A 538/s, N R 1979, 732—734; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 735—744.

36 GYIL 23

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Wulf Hermann

nordischer Bestimmungen über Sicherheit und Arbeitsverhältnisse i n der H a n delsflotte 89 zu drei Empfehlungen: Die erste entsprach wörtlich dem Mitgliedervorschlag 40 , die zweite war an die Regierungen der Mitgliedstaaten gerichtet, international für einen umfassenden hohen Standard innerhalb der Sicherheit auf See und der Arbeitsbedingungen auf Handelsschiffen zu wirken 4 1 , die dritte enthielt die Aufforderung an die Regierungen Dänemarks, Finnlands, Islands und Norwegens, die Seesicherheitskonvention SOLAS 1974 zu ratifizieren 42 . Eine sich untersdiiedlich entwickelnde Gesetzgebung über Trunkenheit auf See in Finnland, Schweden und Dänemark veranlaßte Ratsmitglieder zu dem Vorschlag, die Möglichkeiten einer einheitlichen Gesetzgebung zu untersuchen 43 . Der Ausschuß folgte den Initiatoren und ergänzte den Vorschlag um den Wunsch nach einer Intensivierung der Informationen über die Risiken des Alkoholgenusses im Zusammenhang m i t dem Führen von Freizeitbooten 44 . Der Rat verabschiedete eine entsprechende Empfehlung 45 . Eine weitere Empfehlung betraf die Vereinheitlichung von Rabatten i m Eisenbahnpersonenverkehr in den nordischen Staaten 46 . 5. D e r

Rechtsausschuß

Nachdem in den Jahren 1978 47 und 1977 48 keine Empfehlungen auf V o r schlag des Rechtsausschusses verabschiedet worden waren, wurden dem Rat i m Berichtsjahr zwei Vorschläge zur Annahme empfohlen und vom Plenum auch angenommen. Dabei handelte es sich zum einen um die Empfehlung an den Nordischen Ministerrat, die Möglichkeiten einer Koordination der Bestimmungen der nordischen Staaten über das Recht zur Ausübung der Jagd zu untersuchen49, zum anderen um die Aufforderung an den Nordischen Ministerrat, bis zur Jahrestagung 1980 den Bedarf und die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Datentechnik zu prüfen 5 0 . Wie in den einzelnen 3« A 515/t, N R 1979, 429 f. 40 Empfehlung N r . 8/1979, N R 1979, 2038, 325—328; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 431—443. « Empfehlung N r . 9/1979, N R 1979, 2040, 325—328; Ausschuß wie Anm. 40. 42 Empfehlung N r . 10/1979, N R 1979, 2042, 325—328; Ausschuß wie Anm. 40. 43 A 518/t, N R 1979, 476 f. 44 N R 1979, 478-488. 45 Empfehlung N r . 11/1979, N R 1979, 2044, 328—330. 4β Empfehlung N r . 12/1979, N R 1979, 2046, 331—333; Vorschlag A 534/t, N R 1979, 685—687; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 688—694. 47 Steiniger (Anm. 1), 495. 48 Hermann, Die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1977, G Y I L 21 (1978), 527. 49 Empfehlung N r . 14/1979, N R 1979, 2050, 350—352; Vorschlag A 532/j, N R 1979, 678—680; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 681—684. 50 Empfehlung N r . 13/1979, N R 1979, 2048, 348—350; Vorschlag A 523/j, N R 1979, 544—546; Stellungnahme des Ausschusses N R 1979, 547—558.

Die Tätigkeit

des Nordischen Rates im Jahre 1979

Mitgliedstaaten hatte auch das Interesse des Nordischen Rates auf dem Gebiet des Datenschutzes bisher in erster Linie dem Integritätsschutz im Zusammenhang mit der Behandlung von Daten über Privatpersonen gegolten 51 . Nach Ansicht der Initiatoren der i m Berichtsjahr verabschiedeten Empfehlung ist eine andere wichtige Teilfrage i n den Blickpunkt allgemeinen Interesses gekommen, nämlich Aspekte der Sicherheit und Verletzbarkeit des Staates durdi Mißbrauch oder unzulässigen Zugriff in Form von Spionage oder terroristischer Angriffe auf die massenhaft gespeicherten Informationen. Auch auf das Risiko, daß ein formell demokratischer Staat in der Realität eine Technokratie werden könne, wiesen die Vorschlagenden hin 5 2 . Sie sehen eine Lösungsmöglichkeit der Probleme in der Errichtung eines aus Politikern und Datenexperten zu bildenden Datenrates, der das Forum für Debatten sein und Untersudiungs-, Dokumentations- und Kommunikationsfunktionen ausüben sollte. Der Rechtsausschuß folgte dem Mitgliedervorschlag im wesentlichen, hielt es jedoch i m derzeitigen Stadium nicht für angebracht, die Erichtung eines Datenrates zu empfehlen. Vielmehr wünschte er zunächst eine Bewertung des Umfanges der angesprochenen Probleme und der Möglichkeiten, sie zu lösen. Die Empfehlung spezifizierte daher die zu prüfende Möglichkeit einer Zusammenarbeit in zwei Punkten, nämlich einmal hinsichtlich der Sicherheits- und Verletzbarkeitsgesichtspunkte, die der Staat bei der Anwendung der modernen Datentechnik zu beachten hat, zum anderen hinsichtlich des steigenden Bedarfs an solchen sicheren Informationen über die Datentechnik und ihre Anwendung, die erforderlich sind, damit politisch Verantwortliche und die Allgemeinheit die Entwicklung und Anwendung der elektronischen Datenbehandlungstechnik i m Staat beurteilen und beeinflussen können. III. Die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Gesetzgebung außerhalb der Vollversammlung Die Tätigkeit des Nordischen Rates findet nicht nur während der Vollversammlungen anläßlich der Jahrestagungen statt. Daher ist es falsch, seine Arbeit und die seiner Ausschüsse nur an den Resultaten dieser Sitzungen, also in erster Linie an der Zahl der verabschiedeten Empfehlungen, zu messen. Das durch den Nordischen Rat repräsentierte Kooperationsmodell der skandinavischen Staaten zeichnet sich vielmehr durch formelle und durch informelle K o m munikationsmöglichkeiten seiner Organe und Mitglieder untereinander auch zwischen den Jahrestagungen aus. Gerade hierin sind die Gründe für die Effektivität der nordischen Zusammenarbeit und Integration zu sehen. I n diesem si Siehe Empfehlung N r . 13/1972, N R 1972, 1440; dazu auch Hermann, Die Tätigkeit des Nordischen Rates in den Jahren 1972 und 1973, J I R 17 (1974), 428 mit weiteren Nachweisen. 52 N R 1979, 545.

36*

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564

Wulf Hermann

Zusammenhang sei auch auf die i m Helsinki-Abkommen 5 3 geregelte Kontaktmöglichkeit zwischen nordischen Behörden hingewiesen, die ohne Einschaltung der Außenministerien erfolgen kann. D a gerade der Rechtsausschuß des Nordischen Rates in den vergangenen Jahren verhältnismäßig wenige Vorschläge in die Vollversammlung einbrachte und somit auch nur eine geringe Zahl an Empfehlungen auf rechtlichem Gebiet verabschiedet wurde 5 4 , soll i m folgenden auf die Tätigkeit des Rates im Bereich der Gesetzgebung außerhalb der 27. Jahrestagung eingegangen werden. Zur Vorbereitung auf die Vollversammlung des Berichtsjahres behandelte der Rechtsausschuß nicht nur die eingebrachten Mitgliedervorschläge und Berichte zu früheren Empfehlungen, sondern setzte in Zusammenarbeit mit den Justizministern der Mitgliedstaaten des Nordischen Rates die Überlegungen zum Ausbau und zur Durchführung des nordischen Gesetzgebungsprogramms fort 5 5 . Grundlage dieses Programms ist die Empfehlung N r . 1/1974 56 , nach der der Ministerrat unter anderem in seinen jährlichen Berichten an den Nordischen Rat ein Programm für die Zusammenarbeit auf längere Sicht vorzulegen hat, was 1976 erstmals geschah57. Es sei daran erinnert, daß diese Empfehlung deswegen zustande kam, weil Ratsmitglieder meinten, daß für den i m HelsinkiAbkommen normierten Auftrag, die Gesetzgebung zu harmonisieren, zu wenig getan worden sei. Diese Ansicht ist dahingehend zu relativieren, daß Bemühungen um rechtliche Vereinheitlichung in den nordischen Staaten seit über 100 Jahren bestehen, daß i n Skandinavien auf wichtigen Gebieten des H a n delsrechts, des Familienrechts, des Strafrechts und des Prozeßrechts schon identische Gesetze bestehen und daß in vielen anderen rechtlichen Bereichen die Harmonisierung zwischen den nordischen Staaten weiter gediehen ist als zwischen anderen Staaten einschließlich der Europäischen Gemeinschaft 58 . I n seinem Bericht zur 27. Jahrestagung über die nordische Zusammenarbeit ist der Nordische Ministerrat in Übereinstimmung mit dem Rechtsausschuß davon ausgegangen, daß die grundsätzlichen Diskussionen über den Inhalt, den Rahmen und die Zielsetzungen des Gesetzgebungsprogramms der Vergangen53 Deutscher Text des Abkommens über die Zusammenarbeit zwischen Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden i. d. F. vom 13. Februar 1971 bei Ipsen (Anm. 9), 459—469. 54 Siehe hierzu Steiniger (Anm. 1), 495 f. 55 Bericht des Präsidiums des Nordischen Rates zur 27. Jahrestagung, Dokument 1, N R 1979, 1909—2020 (1922—1924). 56 N R 1974, 1355; Hermann (Anm. 14), 483 f. 57 Vgl. Hermann, Die Tätigkeit des Nordischen Rates im Jahre 1976, G Y I L 20 (1977), 513. 58 Erik Solem, The Nordic Council and Scandinavian Integration, 1977, 87—93; vgl. zur

Gesamtproblematik auch Gustaf Petren y Nordic Cooperation in the Legal Field, in Nordisk Tidsskrift for International Ret 1971, 55; vgl. zu einem speziellen Bereich Wulf Hermann, Harmonisierung des Ausländerrechts der nordischen Staaten, J I R 18 (1975), 355—372 mit weiteren Nachweisen.

Die Tätigkeit

des Nordisen

Rates im Jahre 1979

heit angehören und nunmehr die einzelnen Programmpunkte verwirklicht werden müssen59. Der Bericht wurde i m Beamtenausschuß für Gesetzgebungsfragen behandelt, und das Gesetzgebungsprogramm war auch Grundlage von Verhandlungen zwischen den nordischen Justizministern und dem Rechtsausschuß des Nordischen Rates. Der sich aus dem Bericht ergebende Stand der Bemühungen um weitere Rechtsvereinheitlichung ist folgender: 1. P e r s o n e n - ,

Familien-

und

Erbrecht

I m Jahre 1973 hatte der Nordische Rat den Regierungen der Mitgliedstaaten empfohlen, die einheitliche nordische Ehegesetzgebung auszuweiten und alle Möglichkeiten zu untersuchen, eine gemeinsame zufriedenstellende Lösung zu erreichen 60 . Anlaß für diese Empfehlung war eine Erklärung der schwedischen Regierung gewesen, wegen der schleppenden Behandlung in den übrigen nordischen Staaten einseitig eine Reform des Eherechts durchzuführen 61 . Die in den Jahren 1969 bis 1971 in den Mitgliedstaaten m i t Ausnahme Islands gebildeten Sachverständigenausschüsse, die eine Revision des geltenden Familienrechts vorbereiten sollen, sind trotz der schwedischen A k t i v i t ä t e n noch zu keinem einheitlichen Ergebnis gekommen. So mußte der Ministerrat i n seinem Bericht feststellen, daß die Fragen der Eheschließung und Eheauflösung immer noch erörtert werden 62 . Die Ehekomitees in den Mitgliedstaaten behandelten auch Probleme der güterrechtlichen Verhältnisse von Ehegatten. Das dänische Komitee hatte 1974 ein Gutachten vorgelegt, ein finnisches Gutachten stammt aus dem Jahr 1976. I m Berichtsjahr diskutierten die Ehekomitees mit Vertretern der Justizministerien der Mitgliedstaaten Fragen der wirtschaftlichen Rechtswirkungen der Ehe. Der Ministerrat w i r d bemüht sein, die erforderlichen Initiativen zur Koordinierung der Arbeiten für die Vorbereitung einer neuen Gesetzgebung zu ergreifen, damit sowohl Inhalt als auch Zeitpunkt der Gesetzentwürfe soweit wie möglich übereinstimmen. Die Ehekomitees Dänemarks, Norwegens und Schwedens erörtern auch Rechtsfragen, die sich aus nichtehelichem Zusammenleben ergeben. I n Finnland werden diese Fragen in die Überlegungen einer Novellierung des Vormundschaftsgesetzes einbezogen. Der Ministerrat ist davon überzeugt, daß durch die parallele Behandlung in den Komitees und durch ihre regelmäßigen Sitzungen mit den Vertretern der Ministerien eine Koordinierung der Arbeiten auf ganz natürliche Weise erfolgt 6 8 . 5» Bericht über die nordische Zusammenarbeit, C 1, N R 1979, 766—1372 (793). «o Empfehlung N r . 22/1973, N R 1973, 1667. 61 Vgl. hierzu auch Hermann es C 1, N R 1979, 794.

C 1, N R 1979, 795.

(Anm. 51), 425 f.

566

Wulf Hermann

Die nordische Zusammenarbeit hinsichtlich der Revision der Regelungen der Vaterschaft begann 1950. Ihre Resultate zeigten sich in einheitlichen Gesetzen, die in Norwegen 1956, in Dänemark 1960, in Schweden 1969 und in Finnland 1976 in K r a f t traten. Damit war der Weg geebnet für Überlegungen über die Anerkennung einer in einem anderen nordischen Staat erfolgten Feststellung der Vaterschaft. 1977 erfolgte die Einigung darüber, i n den einzelnen Staaten Entwürfe über einheitliche nationale Gesetze zu erarbeiten. Die schwedische Regierung brachte einen solchen E n t w u r f 1979 i m Reichstag ein 6 4 , die dänische Regierung folgte nur wenige Wochen später 65 . Die Aufforderung des Nordischen Rates an den Ministerrat, die Möglichkeiten der Einführung eines übereinstimmenden Volljährigkeitsalters zu untersuchen, konnte sich nur noch auf Norwegen und Island beziehen, nachdem Schweden 1974, Dänemark und Finnland 1976 die Altersgrenze auf 18 Jahre gesenkt hatten. I n Norwegen wurde eine entsprechende Änderung i m Berichtsjahr im Zusammenhang mit einer Senkung des Wahlrechtsalters auf 18 Jahre erwartet 6 6 . A u f dem Gebiet des Erbrechts fand i m Berichtsjahr keine Zusammenarbeit statt. 2. V e r t r a g s r e c h t ,

Kaufrecht

und

Verbraucherschutz

I n Dänemark, Norwegen und Schweden traten besondere Gesetze zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb i n Kraft. Entsprechende Bestimmungen gibt es i m finnischen Verbraucherschutzgesetz 67. A l l e Staaten kennen die Einrichtung eines Verbraucherombudsman, der die Einhaltung der Bestimmungen zu überwachen hat. I n Dänemark, Norwegen und Schweden wurden Überlegungen zur Novellierung der nationalen Gesetze über den K a u f zurückgestellt. Es soll die beabsichtigte, von der UN-Kommission für internationales Handelsrecht ( U N C I T R A L ) vorbereitete Konvention über internationale Käufe abgewartet werden. N u r Finnland verfolgt seine Pläne für ein allgemeines Kaufrecht weiter, hat aber dabei Abstimmung mit den übrigen nordischen Staaten zugesagt. Fragen über Verzugszinsen wurden von Ausschüssen in Norwegen, Schweden und Dänemark erörtert. A u f der Grundlage von Gutachten dieser Ausschüsse wurden neue Zinsgesetze in diesen Staaten eingeführt. I n Finnland w i r d an einem Gesetzentwurf über Verzugszinsen noch gearbeitet. 64 N K 1979, 916. es N K 1979, 985. ee C 1, N R 1979, 796. 67 Vgl. hierzu und zum folgenden C 1, N R 1979, 798—801.

Die Tätigkeit

des Nordisdoen Rates im Jahre 1979

56 7

Auch Verjährungsfristen waren Gegenstand gemeinsamer Erörterungen. Dabei zeichnet sich in den Mitgliedstaaten die Tendenz ab, daß Forderungen zwischen drei und zehn Jahren verjähren, je nachdem, ob es sich um Forderungen des täglichen Lebens oder um Darlehen oder Schuldbriefe handelt. I n allen Mitgliedstaaten sind nach übereinstimmendem Beschluß die nationalen Versicherungsvertragsgesetze Gegenstand von Revisionsüberlegungen. 3. W e i t e r e

Rechtsgebiete

Die Einführung einheitlicher Gesetze über die innerstaatliche Beförderung von Gütern auf der Straße erfolgte nach einem entsprechenden Übereinkommen zwischen den Regierungen in Norwegen und Schweden, i n Finnland ist ein Gesetzentwurf eingebracht, in Dänemark erwartet der Ministerrat die Vorlage eines Gutachtens einer Sachverständigenkommission 68 . Einen breiten Raum nehmen die urheberrechtlichen Reformarbeiten auf gesamtnordischer Ebene ein. Komitees sind in Dänemark, Finnland, Norwegen und Schweden errichtet, ihre Vorsitzenden trafen sich im Berichtsjahr mehrfach zur Abstimmung der nationalen Überlegungen 69 . A u f dem Gebiet der Produkthaftung beschloß der Ministerrat, die nordische Zusammenarbeit zu intensivieren 70 . Auch in diesem Bereich arbeiten nationale Expertengruppen. M i t dem Inkrafttreten eines neuen Aktiengesetzes am 1.1. 1980 in Finnland fand die intensive Zusammenarbeit in den Jahren 1974 bis 1977 ihren erfolgreichen Abschluß 71 . Auch die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Konkursrechts konnte im Berichtsjahr vorläufig beendet werden, nachdem in Dänemark ein neues Gesetz am 1. A p r i l 1978 in K r a f t getreten war, in Schweden das Inkrafttreten zum 1. Juli 1979 erwartet wurde und in Norwegen und Finnland Entwürfe angekündigt waren 7 2 . Die lebendige und umfassende Zusammenarbeit der nordischen Staaten auf dem Gebiete der Gesetzgebung konnte im Rahmen dieses Berichtes nur andeutungsweise dargestellt werden. Der Vollständigkeit halber sei abschließend darauf hingewiesen, daß Bemühungen zur Rechtsvereinheitlichung auch in den Bereichen des Strafrechts und des Prozeßrechts zu verzeichnen sind 7 3 . 68 c «

1, N R C 1, N R

1979, 1979,

802. 803 f.

70 C 1, N R 1979, 804 f. 71 C 1, N R 1979, 806. 72 C 1, N R 1979, 813. 73 Vgl. hierzu C 1, N R 1979, 808—813.

Book Reviews T h e Concept of H u m a n Rights: Problems of T h e o r y a n d Practice M Y R E S S. M C D O U G A L , H A R O L D D . L A S W E L L , L U N G - C H U C H E N :

H u m a n Rights and W o r l d

Public Order. Yale University Press, N e w Haven/London 1980, pp. xxiv +

1016, cloth-

bound, £ 28.40. RICHARD

B.

LILLICH, FRANK

C.

NEWMAN:

International H u m a n Rights: Problems of L a w

and Policy. Little, Brown and Co., Boston/Toronto 1979, pp. xxvii +

1030, clothbound,

$ 24.-. MAXIME Ε. TARDU:

H u m a n Rights. T h e International Petition System.

Binder 1: Civil Rights (International Law), 1979, pp. xxvii +

2

loose-leaf binders;

516; Binder 2: Complaint

Procedures of the United Nations Organization, 1980, pp. xxxi +

691, Oceana Publi-

cations, Inc., Dobbs Ferry, N e w York, hard cover binders, $ 135.—. International Labour L a w . Kluwer, Deventer 1979, pp. 267, clothbound,

NICOLAS VALTICOS:

Dfl. 70.75. ZAIM M . NEDJATI:

H u m a n Rights under the European C o n v e n t i o n .

European Studies in

Law, vol. 8. N o r t h Holland Publishing Co., Amsterdam/New Y o r k / O x f o r d 1978, pp. 298, clothbound, Dfl. 75,—. LAURIDS MIKAELSEN:

European Protection of H u m a n Rights. Sijthoff & Noordhoff, Alphen

aan den Rijn, Netherlands/Germantown,

Maryland 1980, pp. xiii

+

273, clothbound,

$ 42.50. PETER C U R D I N R A G A Z :

D i e Meinungsäußerungsfreiheit i n der Europäischen Menschen-

rechtskonvention (Freedom of Expression under the European Convention on H u m a n Rights). Peter Lang & Cie A G , Berne/Frankfurt am Main/Las Vegas (Diss. Zürich), 1979, pp. ν +

164, clothbound, o. P.

No-one would deny that since the entry into force of the two United Nations human rights covenants and as a result of the 1975 Helsinki C S C E Final Act worldwide concern with human rights across cultural and ideological barriers has clearly been on the upsurge. Unprecedented instances of human rights invocation have since been witnessed, such as the Charta 77 movement in Czechoslovakia, specifically relying on basket Three of the CSCE Final Act, or the claims for freedom of association and independent trade unions in Poland — anathema to orthodox Marxist-Leninist thinking — , or the recent bold decisions of the H u m a n Rights Committee in Geneva to bypass Uruguay's failure to comply w i t h information requests by decreeing what amounts in practice to a default judgment, to name but three outstanding examples. The ray of hope thus felt has to be contrasted w i t h the continuing worldwide gross violations of human rights. Politicians, policymakers and other interest

Book Reviews

569

groups find it increasingly harder to neglect the issues of human rights protection altogether. Mass media involvement, increased communication channels and persistent endeavours within the United Nations begin to show effects even on states traditionally fending off human rights issues with the plea of inviolable sovereignty and non-interference in internal matters. Against this background, it is not surprising to find that the abounding literature on human rights is still expanding. One would have thought that little more could be said by way of description, but in fact, in-depth conceptual analysis seems to be discovered only now. Every philosophical school of law reassesses its position in the light of human rights, only to find that it was on the right track anyway. Considering, however, that the law relating to human rights is one of the youngest brandies of international law, and that in this field norms of perfect and imperfect obligation, of binding rules and standards, non-binding but highly authoritative ethical precepts and standards, and resolutions of international bodies exist side by side, and that the scenario of actors is much more variegated than in other areas of international law, it is not surprising to find that attempts to present an in-depth analysis and evaluation of all these existing and emerging norms are particularly challenging. This challenge has clearly been met by the remarkable study of MYRES MCDOUGAL/HAROLD LASWELL/LUNG-CHU CHEN: Human

Rights and World Public Order. Anyone initiated to the

N e w Haven policy-oriented approach to international law will regard this book as a methodologically sound, persuasively argued and comprehensive study of law in process. This work remains remarkably consistent with the neat outline the authors presented more than ten years ago in the American Journal of International Law ( A J I L 63 (1969) 237 et seq.). Moreover, this human rights study closely follows the N e w Haven policy pattern already tried in many other fields. The study is guided by the belief that human rights mirror

"the

interactions of individuals in the shaping and sharing of values". Eleven of sixteen chapters analyse what the authors regard as the pillar of human rights and human dignity: the value of respect. This value analysis is supported by occasional references to such other disciplines as ethical philosophy or cultural anthropology. I n the first 5 chapters the reader is taken through a policy and value analysis, a journey which has been described as a a n austere pilgrimage, unalleviated by witty asides or enhancing quotations", (cf. RICHARD FALK, The Status of Law in International Society, 1970, at 643). The journey w i l l be smoother for readers who first familiarize themselves with such prior works of MCDOUGAL, LASSWELL and their co-authors as: Studies in World Public Order (1960); Law and Minimum World Public Order: The Legal Regulation of

International

Coercion (1961); The Public Order of the Oceans: A Contemporary International Law of the Sea (1962), Law and Public Order in Space (1963); The World Constitutive Process of Authoritative Decision, in: FALK /BLACK (eds.), The Future of International Legal Order, vol. I , 73—154. The authors examine the non-fulfillment and deprivations of the values which they feel underlie human rights: respect, power, enlightenment, well-being, wealth, skill, affection and rectitude. To MCDOUGAL and associates previous attempts to comprehensively analyse human rights were one-dimensional, if not wholly obscure (p. 63), because they emphasized "isolated features of rule and procedure". The authors broaden the scope of analysis to examine the authoritative decision-makers. They specify basic community policies, by establishing necessary structures of authority, allocate bases of power and authorize appropriate procedures (p. 66). Such a broad analysis aims to "(1) offer a comprehensive map of what is meant by human rights in terms of the shaping and sharing of all values; (2) relate such rights to all community contexts which affect their achievement; (3) specify . . . the role of processes of authoritative decision at all community levels in clarifying and securing such rights; and (4) mobilize and integrate all appropriate intellectual skills for the

Book Reviews

570

better clarification and protection of all rights" (p. 82 f.). This analysis amounts to a tour de force

criticism of traditional

approaches (pp. 63 et seq.). The schools of natural

law,

positivism, and the historical and Marxist schools of law are rejected. Nevertheless, it is clear that the authors sympathize with the social science approach and admit in some important respects it "anticipates research methods employed" by their N e w H a v e n policy approach (p. 80). The authors detail this value structure by examining authoritative human rights claims and such institutional prerequisites to their fulfillment as participation, perspectives, situations, bases of power, strategies and outcomes. A t this point, the patience of readers is heavily taxed. The authors not only advocate a highly involved policy orientation, in so doing they also invent a cumbersome special vocabulary as critics have pointed out frequently. For

example,

the reader

has to

know

that "constitutive

process"

means

"features

of

authoritative decision" providing an institutional framework for decision, and that "authoritative decision" means a decision where authority and control are balanced; and that "authority" in turn means expectations of fellow citizens about who is to make decisions, "by what procedures and in accordance with what criteria", and that, finally, "control" refers to "effective participation in the choices that are in fact put into community practice" (p. 86). But once the reader has ploughed his way through all this, a logically deduced pattern of argument emerges which is almost irresistable, if one accepts the authors' generally humanist beliefs. This policy-oriented approach has traditionally been criticized in a fashion reminiscent of the criticisms levelled at AUSTIN, KELSEN and HART, for grounding their models in simplistic power bases. The suspicion has been that the N e w Haven approach simply extends this power pattern into the realm of sociology and political science. T o my mind the authors can be criticized more effectively on the basis of the particular value choices their approach leads them to make. First they dismiss all legal-normative categorizations as one-dimensional. These are then replaced by an ethical value choice which is at least as vague and subjective. The reader cannot help but find the authors' value hierarchy somewhat arbitrary. JOHN FINNIS citing THOMAS E. DAVITT, said in a similar vein: "Some have said there is only one basic drive, be it regarding sex, economics, will-to-power, or inquiry. Some have claimed that there are two drives, feeding and breeding. Some have said there are three drives, selfpreservation, reproduction, and gregariousness ; or feeding, breeding and inquiring . . . Still others, relating drives to values, list as many as twelve drives and fourteen values" (Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980, at 97, note I V . 1). Such lists cannot be expected to resolve but only to illuminate the need for legal and philosophical inquiries about normative legitimation and "last questions". The authors admit that any other comprehensive set of values would be equally acceptable (p. 85). This admission, however, turns their discussion into an argument about idealtypes. As a result, their extremely detailed empirical description and attempted proof of their model (particularly in relation to the respect value) seems to have been overemphasized. Having voiced these general doubts, I must say that despite reservations about the policy-orientation this is clearly the most interesting, conceptually neat and comprehensive framework for the study of human rights problems to date. No-one, least of all critics, will be able to bypass it. Moreover, the immense scholarship of the authors is shown even in small bibliographical details: an involved, almost biblically concordant, but always correct crossreference system in footnotes (see e. g.: p. 361, notes 752, referring to notes 558—610, in turn partially referring to notes 315—367) makes this study an indispensable reference manual for anyone seriously involved in human rights problems. For those teaching human rights or planning seminar programmes, the book by RICHARD LILLICH and FRANK NEWMAN: International

Human

Rights : Problems of Law

and Policy

Book Reviews

571

comes as a welcome addition to the scare source books in the field. Although the reviewer prefers the approach of Louis SOHN — THOMAS BUERGENTHAL: International Human

Protection

of

Rights , as following more closely the textbook-type chapters on human rights and

exploring the normative plane more fully, this new "case-book" approach will undoubtedly gain wide acceptance amongst students and teachers of human rights alike. The book assembles 12 case studies, ranging from the "Alleged Spies in Iraq "-case, the Chile-case in the U N , to the Greek case and sanctions in Southern Africa, to the war crimes case of Lieutenant Calley, Captain Medina and the late General Yamashita, and the Carter Administration's H u m a n Rights Initiatives. Conceptually, the first four case studies gradually unfold the problems of substantive rights, the next four concentrate on procedural questions while the third group of cases cover regional arrangements, the nexus of human rights to humanitarian law, International criminal law and foreign policy process generally. Each problem is presented by way of introductory notes, case presentation, questions and comments, excerpts from relevant articles and concluding comments. I n some instances, such as case problem I I , an early, clearcut summary of facts comes rather late. I n others, doctrinal excerpts tend to be overexhaustive. The in-depth discussion of Japanese and Vietnam war atrocities (120 pages) would appear to be much too long to serve as preparation material for classroom work or general seminar preparation. The overall range of cases studied is so wide, however, that this book, if used in conjunction with other textbooks, can serve excellent complementary functions. The danger that a creative reader might find the rhetorical questions hidden in a seemingly factual analysis somewhat imprisoning is minimized when measured against the limited function of this case book. The alternative danger that an unimaginative reader when relying on this casebook as sole source of information

might not grasp the full range of human rights

interrelations — particularly as regards the underrepresented economic, social and cultural rights — can also be neglected, as ample references to other studies are given. I t

may,

however, be doubted whether a human rights teacher would be well advised in religiously following these case studies. Perhaps it would be more profitable

to select one or

two

examples, or to study the method of presenting the material as such, or to select part problems and to fit them into more "open-ended" problem formulations. One cannot help feeling that the 12 problems chosen are geared rather strongly to a particular desired end, namely to prove that in spite of negative questions, a positive result for human rights realization can finally

be acknowledged (cf., for example, the Greek case, problem V I , p. 385 or the War

Crimes case, problem X I , p. 822). But this criticism really relates only to the chapter headings rather than to the contents of the book itself. Each case study in fact presents carefully balanced arguments and source material for and against the propositions framed in the initial questions. The reasonably priced book whose commenting passages are written in a lucid style, undoubtedly will be of great help to students as a starting point for serious involvement in human rights law, and it also has much to offer to the teacher in the field. The two volume study by MAXIME TARDU : Human Rights. The International

Petition System

fills a gap that for long has existed in the human rights literature. TARDU traces the evolution of all international petition systems tried in this century and in volume I I closely examines the United Nations special petition system. Before commenting on the merits of this study, a few harsh criticisms have to be levelled, not against the author, but against the publishers: this book is badly edited: The idea of employing the loose-leaf system may have advantages, when it comes to exchanging, or adding to existing procedures subject to constant or frequent changes. But as the author's survey shows, most of the procedures described have been with us for quite some time and have rarely been changed. So what is the point of using the looseleaf system here? I f this question in the last resort is a matter of aesthetic choice, other failings are more serious: Each segment of a chapter is paginated separately, there is no general index,

572

Book Reviews

and consequently it is very cumbersome to find particular procedures, especially when one wants to make cross-references. As the footnotes are hidden at the end of each sub-chapter, one is constantly forced to search for them. N e x t , there is an almost unbelievable waste of space and of (presumably) expensive paper: The two binders run over 966 pages of text and an aggregate of 241 pages of document annexes (the counting is mine). The individual typescript pages quite often only contain a few lines and generally are so widely spaced that on a rough estimate the actual "page value" of the book is no more than 400—500 pages at the most. There are also many typing mistakes. A n d it costs U S $ 135,—. As far as the contents of the study are concerned, this is a valuable, practice-orientated compilation of available petition procedures which so far was readily available to only few people. Binder I contains a broad outline of the international petition system from the League of Nations to the United Nations in its respective historical setting and is of interest to academics in particular. I t ends in an optimistic outlook for the future: " A n intellectual's Utopia at the turn of the century, the right of petition is accepted today as an essential part of any effective international system for the safeguarding of human rights (Part I I I , conclusions, p. 1: note the difficulty of citation!). But TARDU hastens to add: " I t would be a serious mistake, however, to 'glamourize' the international complaint system. I t is not a panacea, but one piece in a network of attitudes and institutions designed to promote the dignity of man." The structure of Binder I I is at once more specific and at the same time follows a coherent pattern of argument and description in all sections: first there is a general outline of the procedure in point, and statement of its general purpose, followed by basic texts and organs involved. A n elaborate and very methodically worked out system of points relating to admissibility of a petition ensues, raising such questions as: human rights protected, States and entities against which a petition may be lodged, jurisdiction ratione temporis , procedures leading to a decision on admissibility and for urgent cases and interim measures. Questions on the merits, such as legal aid, costs of proceedings, legal representation, fact investigation, conciliation follow. Where possible, review of the merits by higher international organs, and sanctions for noncompliance and for monitoring compliance w i t h international decisions is outlined. This is highly useful for practitioners having to advise clients. The author has selected all the procedures "endowed with a minimum of quasi-judicial characteristics" (p. X V I I ) , meeting the following minimum conditions: recognition of the human rights by states concerned; establishment of the procedures by treaty or decisions of intergovernmental organizations regarded as legally binding by a majority of States; degree of independence and impartiality of such bodies from State interests; scope of locus standi for a great variety of petitioners; obligation of such bodies to consider all complaints, as brought forward; preparation and publication of a written report at some stage of the proceedings. This selection appears to be fair and practical, distinguishing the petition system from mere calls for action based on declarations, resolutions or single-case decisions. I n all, a very useful addition to procedural aspects of human rights protection, but far too expensive. The study by NICOLAS VALTICOS entitled International

Labour Law, being a reprint in

book form of a monograph in the International Encyclopaedia for Labour L a w and Industrial Relations, has been included in this review because any serious involvement with human rights of necessity has to take into account the balance of achievement of the International Labour Organisation, where for over 60 years an imaginative and flexible system of laying down labour standards, particularly in the field of economic and social human rights, has been evolved. The book, written in the form of an introductory handbook, w i l l be of great assistance to all those who want to gain a quick, easily accessible overview of the subject, and as such the intention expressed in the foreword that it should reach a much wider circle of

Book Reviews

573

readers than those likely to have access to the Encyclopaedia mentioned above, clearly is fulfilled. The book starts with a historical background, an outline of the tripartite institutional system, then follows a brief chapter on the sources of international labour law and, rather surprisingly in the middle of the book, a very selective bibliography to the introduction only (pp. 74 et seq.). The main first part of the book assembles the major substantive achievements of the "International Labour Code", ranging from the freedom of association, discrimination in employment, wage standards, general conditions of work, to social policy, foreign migrant workers, to name but a few. A second part analyses in detail the elaborate implementation system of international labour standards. The reader is served with an excellent summary of available rights and implementation tools, presented in consecutively numbered paragraphs for which a useful index is provided, but for research purposes more bibliographical data would be helpful; and as a suggestion for a second edition, enlargement of the section on the sources of international labour law should definitely be considered. Having whetted the reader's

appetite with the statement

doctrinal controversies raged in the thirties about GEORGES SCELLE'S assertion that

that ILO-

Conventions were not of a contractual but law-making type, creating in a way 'international laws', and that the International Labour Conference which adopted them was an 'international legislative body', the reader is left alone with two meagre paragraphs containing little more than the statement that such conventions represent a compromise between contract-making and law-making treaties (p. 45). Despite these minor criticisms, the book is well worth reading and rightly deserves wide dissemination amongst the addressees mentioned in the foreword, namely "university teachers and students, diplomats, politicians, international lawyers, and those engaged in daily trade union activities". T w o new studies on the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, those of ZAIM NEDJATI and LAURIDS MIKAELSEN, deal with the ever expanding material on regional efforts of human rights protection, and as the literature on the European system is abounding, they both have to stand the test of a fairly large number of competing books and commentaries, such as those by RALPH BEDDARD, FRANCIS JACOBS, JAMES F A W C E T T a n d FREDE CASTBERG, t o n a m e b u t f o u r i n E n g l i s h . O n

balance,

it

would seem that the need to publish yet another shorter commentary-like study on the same subject is only minimal. Nevertheless, both authors succeed in highlighting different aspects hitherto underrepresented in works of this nature. NEDJATI sees a new legal order evolving which "necessitates a rethinking of traditional ideas — especially that of the dichotomy of international and municipal law". N o w clearly, this fundamental lesson of human rights protection as a relatively new branch of international law, piercing the veil of national sovereignty, is not new. The awareness of this revolutionary effect of human rights on nation states has spurred every writer on this topic. NEDJATI'S approach deserves closer scrutiny, however, for the reason that throughout his study he judiciously relates his descriptive sections of the substantive rights guaranteed by the European protection system to the United Nations system of protection, and to that the I L O , wherever relevant. H e thereby succeeds in showing that regional advances in human rights protection, also entrenched by national legislation, have an important bearing on the evolution of the entire international human rights system. The section on the procedures of the Convention regime is, however, too short and somewhat incomplete, but maybe this is because other studies have done so in greater detail already. O n the other hand, the case law of the Strasbourg institutions is well represented, but the literature has been sifted only to a very small degree, indeed. The book can therefore be recommended to students doing research in the field as a starting point, or as providing another view where many others are to be found.

Book Reviews

574

LAURIDS MIKAELSEN'S study does not meet similar handicaps: very wisely, he does not except by way of short introduction, give an overview of the entire protection system — as the main title of his book erroneously suggests — but instead he carefully analyses the practice and procedure of the European Commission of Human Rights only as regards the admissibility

of applications.

As far as this aspect of the protection regime is concerned, it is

a remarkable study, indeed : the author succeeds in showing that this aspect of the Commission's work deserves far more attention than is usually accorded to this phase of proceedings at Strasbourg. Within the framework of this review, it is not possible to go into any details of this important book. Suffice it to mention that MIKAELSEN has analysed and sifted hundreds of decisions of the Commission and that his overall approach has been at once meticulously careful on the descriptive level and critically analytical at the same time. His suggestions for reform are partly very original and highly persuasive, and should be given serious consideration by all those concerned with the human rights protection system. H e suggests that the Commission should shift the emphasis of its work to the merits stage wherever possible, and that serious efforts should be made to reduce the time it takes from filing an application until settlement of the case. T o this end, the author suggests a new system of working-sharing for the commissioners. H e rejects full-time commissioners, rightly thinking that parttimers are in closer touch with actual conditions in their home country — apart from the fact that there is probably not enough work for 19 full-timers — , and that instead the chamber system should be elaborated. I n view of the fact that since 1974, the rôle of the European Court of Human Rights has been greatly increased, the author argues that oral hearings should, as far as possible, be avoided on admissibility issues, and that at this stage of proceedings the formal rules of the Convention should predominate, thereby leaving time-consuming substantive law issues to the merits. I t seems highly logical, too, that on the merits the development of the Convention should primarily be left to the Court. This is amply illustrated by incompatibility decisions ratione materiae, because such decisions hamper "an evolutive interpretation of the rights and freedoms protected by the Convention" (cf. p. 185, and especially chapter 9, pp. 178 et seq.). Within the relatively narrow confines of admissibility decisions, LAURIDS MIKAELSEN'S work deserves high praise, and can be thoroughly recommended to all those who want to cast more than just a cursory glance at the human rights protection system evolved by the Council of Europe. Another monograph on particular aspects of the European Convention, that by PETER CURDIN RAGAZ, is devoted to the right of free speech laid down in Article 10 of the Convention. Regrettably only one-third of the book deals with that subject strictu

sensu. Instead,

a longish chapter on the history of free speech from Greek and Roman times via the eighteenth century revolutions down to present-day international guarantees is presented which raises methodological doubts: W h y the author specifically selected JOHN MILTON'S Areopagitica

and JOHN TRENCHARD'S and WILLIAM GORDON'S Cato's

letters as prototype

examples is not made clear, important though these literary treatments of free speech may be, nor can the random selection throughout this chapter convince. The main part of the book, dealing with Art. 10 of the Convention is, however, well researched and presents a nutshell of all main problems encountered in this sphere, including the rôle of mass media monopolies in relation to the free speech-guarantee. The Swiss author then quite naturally compares the European system with his own national guarantee system and shows how much the European model has influenced the debates on a total revision of the Swiss Constitution. H e concludes, naturally enough, that any solution found should not be allowed to fall behind standards achieved on the European plane (p. 114 and 126 f.). The concluding chapter on global and other regional systems of freedom of speech protection never transcends pure description, and the reader is left wondering why this part was added at all. The almost hidden agenda —

575

Book Reviews

that of problems of co-existence of the U N - P a c t and the European Convention — barely receives four pages' attention and at no point says more than what has been fully explained in the Report of experts discussing problems stemming from the co-existence of the U N Pacts and the European Convention (Document H . (70) 7, Strasbourg 1970). Nevertheless, the main part of the book is sound research, well documented, and supplemented by a lot of relevant literature. I t thus will prove to be a helpful specialist study aid.

Eibe H. Riedel

Law of the Sea ALI A. EL-HAKIM:

The Middle Eastern States and the Law of the Sea. Syracuse University

Press 1979, 275 S., $ 27.00. The long duration of U N C L O S I I I and its growing economic impact have encouraged more and more authors to publish detailed studies of the role of regional groups of states in the law of the sea debate. EL-HAKIM'S comprehensive and well documented book is one of the finest examples of these regional studies. The significance of the law of the sea to the Middle Eastern States hardly needs any emphasis. Their coasts embrace the heart of world communication and their shelf areas and economic zones contain most valuable hydrocarbon and fish resources. The sixteen Middle Eastern States, as defined by the author, include (only) arabian states of the Mediterranean Sea, the Red Sea and the Arabian Gulf, i. e. from west to east: Libya, Egypt, Syria, Lebanon, Jordan, Saudi Arabia, Sudan, the two Yemen states, Oman, United Arab Emirates, Qatar, Bahrain, Kuwait, Iraq and Iran. The book falls into two main parts. Part One deals with the general practices and policies of the Middle Eastern States before and during U N C L O S I I I . A particularly noteworthy feature is the analysis of marine legislation in the historical context going back to legislation by the colonial powers, and the states' legal positions during U N C L O S

I and I I up to

U N C L O S I I I . This presentation covers the whole network of numerous national, regional and international agreements, acts, protocols and other instruments pertaining not only to "normal" marine zones and jurisdictions, such as territorial sea claims, pollution control and continental shelf zones but also to special problems of the region, e. g. status of contested islands, the straits of Bab el Mandeb, Tiran and Hormuz and problems of pearl fisheries. Unlike other states, most of the Middle Eastern States have so far abstained from making jurisdictional

claims of

considerable

dimensions.

Only

reluctantly

they

are

establishing

fishing zones of 200 n. m. and they firmly object to continental shelf claims beyond 200 n. m., with the exception, however, of the People's Democratic Republic of Yemen that plays the expansionist part. As regards straits the Middle Eastern States, as a rule, advocate the principle of non-suspendable innocent passage thereby rejecting the new concept of transit passage. Part T w o of the book deals with three specific regional issues: the Arabian Gulf, the Gulf of Aqaba and the straits of Tiran, and the Red See. Each of the three cases is carefully introduced by means of facts, maps and historical backgrounds before the actual legal status is analysed. Readers from western and industrialized states will join the author in praising various offshore boundary agreements in the Arabian Gulf. However, two most sensible situations remain unresolved, i. e. in the northern part of the G u l f there is the boundary conflict between Iraq, Iran and Kuwait concerning the Shatt al-Arab with the two islands of Warbah and Bubiyan belonging to Kuwait. A t the southern end of the Gulf there is the conflict over the islands of Abu Musa and the Tumbs in the northern outlet of the straits of Hormuz which were occupied illegally by Iran in 1971. EL-HAKIM was, at the time of writing his book, optimistic about resolving these disputes. I n the meantime, history has shown how rapidly situations may change, in this part of the world.

576

Book Reviews

As regards the Gulf of Aqaba and the straits of Tiran the author examines the problem at great length (45 pages) coming to the result that this gulf is legally speaking a bay which may be considered an "exceptional — possibly unique" case and Tiran is certainly not a strait used for international navigation with the regime of non-suspendable innocent passage not being applicable. This would leave Israel in a very poor legal position although Israel has been controlling the area since 1967 — an unrealistic result in this otherwise realistic book. Moreover, it is hard to believe that the Arab-Israeli conflict can ever be solved without some kind of guaranteed passage rights for Israel (and Jordan). Finally, the Red Sea and its economic potential of metalliferous deposits at 2000 m depths is discussed. Here, Saudi Arabia took the lead already in 1968 — long before U N C L O S

III

started — to claim jurisdiction over seabed resources outside the continental shelf. This claim, possibly illegal at that time, anticipated what later became known as the economic zone which includes the seabed up to a distance of 200 n. m. Another special feature is the SaudiSudanese Agreement of 1974 establishing a "common zone" in the middle of the Red Sea beyond the 1000 m isobaths of both states with a joint commission for the management of the zone. This agreement represents a valuable precedent not only for the delimitation of other offshore boundaries but also for an effective exploitation. I n fact, since 1976 the joint commission co-operates w i t h PREUSSAG A G of Hannover, in order to develop a viable mining concept for the recovery of the metalliferous muds containing zinc, copper and silver. The existing tripartite agreement works in the Sudanese E E Z w i t h Saudi-Arabian money and German technology. Processing is planned to be done in Saudi Arabia. The lesson to learn from this example is, that bilateral or trilateral joint ventures between interested states and firms work very well for the mutual benefit of all partners and should help to promote the orderly development of submarine resources. I t is to a large extent due to these positive elements of settled boundary claims and economic opportunities that the book is so interesting to read. Moreover, it is a solid piece of source material — much of which was widely unknown before EL-HAKIM collected and analysed it.

Uwe Jenisch

R. Κ . R A M A Z A N I : The Persian Gulf and the Strait of Hormuz, edited by Gerard J. Mangone in the series International Straits of the World, Volume I I I , Sijthoff & Noordhoff 1979, 180 S., Dil. 70.00. This political and legal study is very useful in several respects. First, it is the third publication of a series of studies on major international straits that are affected by the new law of the sea which introduces a new regime of free and unimpeded transit passage. Secondly, it is a careful description in the broader context of the economic, political and strategic situation in one of the world's most contested crisis areas. The factual situation is particularly well compiled in fact, figures and maps as well as by a presentation of various political scenarios including all states of the middle eastern region, the two super powers and Israel. Finally, the book updates the state of international treaties and other instruments of cooperation in the Gulf as a regional sea thus giving — against the background of the current negotiations in U N C L O S I I I — a model for particular studies of other regional seas like the Mediterranean and the Baltic which would be welcomed by all who take an active interest in the emerging new law of the sea. Most of the existing boundary agreements and other treaties are reproduced in English in the 35 page-documentary appendices. The fact that the book was written in 1978 before developments in Iran and Iraq went out of control does not reduce its importance but rather confirms the author's deep concerns

577

Book Reviews

over the political and strategic competition between the super powers which he rightly describes as "watchful rivalry, short of direct armed conflict" with instability to continue (cf. some interesting speculations about possible drastic changes in Iran and Saudi Arabia on p. 122). The safety of free navigation through the strait of Hormuz will remain to be inseparable from the overall security of the Gulf area, the conditions necessary being elaborated in detail by the author. Turning to the particular question whether the new law of transit passage for all ships and aircraft w i l l apply to the strait of Hormuz where the 12 n. m. territorial seas of Oman and Iran overlap, the author confines himself to a presentation of official statements given by riparian and other interested states during the earlier sessions of U N C L O S

III.

Pending the adoption of a new Law of the Sea Convention Iran and Oman are up to now practically maintaining unimpeded transit passage. However, it is interesting to note that Oman, as from November

1979, transferred

the then existing traffic

separation scheme

(between the peninsula of Musendam and the island of Quoin which both belong to Oman) to a strech of deeper water north of Quoin island and thus closer to the Iranian coast. Moreover, traffic going into the Gulf has to pass between the islands of Tumb and Abu Musa which were occupied by Iran in 1971. I t may be added in view of the official statements given during the 8th and 9th U N C L O S sessions that Oman requires a further strengthening of coastal states rights in straits while Iran insists on the requirement of prior authorisation for the passage of warships as well as for free overflight. T o sum up, the legal status of the strait of Hormuz may not yet be regarded as settled. Iran w i l l undoubtedly play an important role in further negotiations.

NASILA

Uwe Jenisch

S. R E M B E : Africa and the International Law of the Sea: A Study of the Contri-

bution of the African States to the Third United Nations Conference on the Law of the Sea. Sijthoff 8c Noordhoff, Alphen aan den Rijn, The Netherlands/Germantown, Maryland 1980, 251 S., $ 42.50 / D f l . 85.00. This study of the contribution which African states have made to the work of U N C L O S I I I was published as volume 6 of a series of Sijthoff Publications on Ocean Development edited b y P r o f e s s o r SHIGERU O D A .

A l l who are familiar with 6 years of negotiating a new Law of the Sea Convention w i l l admit that the African states in fact play a significant role in this law-making process, both individually and as a major section of the Group of 77 developing states. Moreover, they enriched the conference w i t h lawyers and diplomats of high distinction albeit their chronic shortage of trained and experienced personnel. I t is REMBE'S great merit that he succeeded to collect, digest and analyse a huge amount of documentation from 54 African states as well as from the O A U and other relevant bodies. One may doubt whether the African group consisting of 40 coastal and 14 land-locked states help to achieve a satisfactory adjustment of the inquities inherent in the actual state of negotiations. Regional diversities in Africa are obvious even among the coastal states because there are states with broad shelves and rich economic zones and others without. I t is true, and REMBE carefully retraces the legislative history, that African states, at an early stage of U N C L O S I I I , laid a heavy accent on fair participation rights in "regional economic zones". For obvious reasons these high-flown declarations were later abandoned although they still deserve support for the sake of equitable solutions. The book is divided into five chapters. The first analyses basic conditions for the African approach to international law in general such as decolonialisation and sovereignty

37 G Y I L 23

over

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578

national resources and the emancipation from the eurocentristic system of international law. Surprisingly enough there is no section on the "new international economic order" which the author only slightly touches when discussing seabed questions. Some readers will dislike the geographic and political conception of Africa which, according to the author, also includes remote oceanic islands like Azores and St. Helena as part of the African region. The second chapter deals with the seabed beyond the limits of national

jurisdiction

centering around the concept of the common heritage of mankind that appeals directly to the basic needs of African states. A remarkable highlight of this chapter is the fair description of the position of the fourteen land-locked states in Africa, ten of them belonging to the least developed states, which in all marine uses w i l l be subordinated to the coastal states due to unresolved access rights to and from the sea. This point is taken up again in chapters 3 and 4 covering the different maritime zones where African states so sucessfully contributed to shaping the exclusive economic zone concept although they often are divided on limits of and rights in the various maritime zones. However, the majority favoured the continental shelf to be subsumed within the E E Z . Unfortunately this view is not reflected by the texts although it would be a realistic contribution towards advancing the common heritage of mankind. I t is to be hoped that the national prolongation theory which led to excessive outer shelf limits of 350 nautical miles is taken up again by the conference. Regional and subregional co-operation for the exploitation of ocean resources, for enforcement and services is strongly advocated by the autor, mainly in the concluding chapter 5. Six subregions can be identified and it is up to the political will of African states to implement such models within the framework of the new law through the O A U and its relevant organs. The appendix of thirty pages contains various materials including a list of formal proposals by the African states during the years 1970—75. Helpful is also a fact sheet of marine related facts and figures of all African states, including the length of coastlines, shelf areas, terrestrial minerals and maritime claims. According to the reviewer's knowledge some of the figures to indicate national shelf areas or total annual fish production need to be updated. Yet that kind of visualising and balancing advantages for individual states w i l l in the future play an important role when it comes to signature and ratification procedures by national authorities. Since U N C L O S I I I so far practically worked without figures and maps (!) it is not always easy to find out what economic and political benefits are bestowed upon which state. REMBE'S dispassionate book w i l l certainly help old and young African

diplomats and

politicans to frame their national marine policies and to conduct their individual marine relations with neighbouring states. Readers from developed states w i l l obtain a better understanding of the needs of developing states in Africa. I t may be stated here that one overriding pattern of U N C L O S I I I , namly the conflict of interests between the lucky few with rich marine resources and the many poor without, lays a great burden of responsibility upon African states in their efforts to allocate marine resources on an equitable basis. Uwe Jenisch

THEODORE

A.

C O U L O U M B I S / JAMES

Power and Justice.

Η.

WOLFE:

Introduction to International Relations:

Prentice-Hall, Inc., Englewood Cliffs, N e w Jersey 1978, 399 S.,

S 19.95. V o r allem der Untertitel des Buches lenkt die Aufmerksamkeit auf seinen völkerrechtlichen Gehalt. Die Verf. gehen erst im 4. Abschnitt unter der Überschrift „The Rudimentary Institutions of the International System" näher auf das Völkerrecht ein (S. 225), doch verdient

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579

dieser Abschnitt besondere Aufmerksamkeit. Unter der Uberschrift „International L a w : Fact or Fiction" bemühen sich die Autoren um eine geraffte Einführung in die Probleme des Völkerrechts und seiner besonderen Spannungslagen. Es fällt angenehm auf, daß sie nicht von einer vorgefaßten ideologisch geprägten Vorstellung eines Systems internationaler Beziehungen ausgehen, sondern den Versuch unternehmen, die Besonderheiten des Völkerrechts auch dem Nichtjuristen deutlich zu machen. Das zeigt sich bereits bei der Erörterung des Rechtssystems und der Durchsetzbarkeit internationalen Rechts (S. 227 ff). Behutsam w i r d darauf hingewiesen, daß, wie immer die Rechtsqualität des Völkerrechts im einzelnen begründet werden müsse, eine Definition genüge, die eine „effective enforcement machinery" nicht erfordere. Die Verf. lassen es bei einer eher salomonischen Aussage zur Durchsetzbarkeit des Völkerrechts. Sie sind der Auffassung, daß kein Rechtssystem über eine längere Zeit in K r a f t bleiben könne, das sich ausschließlich auf Gewalt stütze. Die meisten Rechtssysteme überlebten vielmehr wegen des erheblichen Anteils freiwilliger Unterwerfung unter das Recht (S. 229). Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, daß ein wirksames Rechtssystem auch bei freiwilliger Unterwerfung

unter das Recht einer institutionalisierten Möglichkeit der

Streitschlichtung

und Streitentscheidung bedürfe. Nach einem kurzen Überblick über die Geschichte des internationalen Rechts widmen sich die Autoren dem Streit zwischen Naturrecht und Positivismus, bevor sie näher auf die Quellen des Völkerrechts eingehen. Es liegt sicher an dem übergreifenden Blickwinkel der internationalen Beziehungen, daß die Rechtsquellen aus der Sicht der naturrechtlichen oder positivistischen Grundspannung beurteilt werden, weniger jedoch im Hinblick auf die ihnen innewohnende Rechtsproblematik. Die Verf. greifen aus der Fülle der völkerrechtlichen Probleme die Völkerrechtssubjektivität, die Anerkennung von Staaten und Regierungen und Fragen der „Jurisdiction of States and Governments" (S. 238) heraus. M i t einem guten Gespür für aktuelle Probleme werden dabei auch Fragen des Seevölkerrechts und der internationalen Rohstoffversorgung

behandelt. Die Ausführungen über das Ver-

tragsrecht und kriegsrechtliche Probleme zeigen das Bemühen, sich von einseitigen Positionen fernzuhalten und dem Leser in erster Linie eine Einführung in die rechtliche Problematik zu vermitteln. Das Kapitel wird abgeschlossen durch eine differenzierende Erörterung bestimmter Alternativen zum gegenwärtigen System des internationalen Rechts. Dabei gehen die Autoren insbesondere auf WOLFGANG FRIEDMANN ein. Sie schließen sich der Auffassung an, daß die Effektivität des Völkerrechts in erster Linie von der Überwindung der K l u f t zwischen armen und reichen Ländern abhängen dürfte. Das 15. Kapitel bringt einen Uberblick über internationale Organisationen mit dem Schwergewicht auf Arbeit

und Aufgaben der

Vereinten

Nationen. Verschiedene nützliche Tabellen erleichtern das Verständnis der etwas spröden Materie. Die Bewertung der bisherigen Arbeit der Vereinten Nationen bewegt sich auf einer mittleren Ebene: „The United Nations cannot be considered either a success or a failure, because effective standards for assessing its success or failure have not been divised" (S. 277). Zurückhaltend bleibt auch der Schlußbefund, „that the United Nations is an institution that reflects but does not shape the political realities of the international system". Bereits in den hier geschilderten Kapiteln wird deutlich, daß die Autoren bei der Diskussion verschiedener Kontroversen stets um eine ausgleichende Position bemüht sind, die vor allem auf Information angelegt ist. Sehr zu begrüßen sind die zahlreichen Hinweise auf

weiterführende

Literatur, die ein näheres Studium der einzelnen Fragen erst ermöglichen. Sieht man von den rein völkerrechtlichen Fragen ab, so ist festzustellen, daß sie in einem überaus weitgespannten Themenfeld stehen, das von „Nation-State and Nationalism" bis zu dem Kapitel über „New and Neglected Actors in the International System" (S. 342) reidit. Gerade der letzte Abschnitt über „The International System in Transition" (S. 321) führt an aktuelle politische und juristische Probleme heran. Die Erörterung der Probleme der Entwicklungshilfe, das Eingehen auf neue Kräfte im internationalen System, auf Bevölkerungs-

37·

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580

zunähme und Kriegsgefahren liefern ein in dieser Fülle selten feststellbares Spektrum aus der Sicht des Völkerrechts oft vernachlässigter internationaler Problemfelder. Sicher werden manche rechtliche Fragen in speziellen Lehrbüchern des Völkerrechts intensiver behandelt werden. Die Bedeutung der Publikation liegt jedoch vor allem in der weitgehend unvoreingenommenen Verbindung des Völkerrechts mit den wesentlichen neueren Problemen seiner Nachbardisziplinen. D a ß die Autoren dabei auf eine theoretische Überfrachtung des Stoffes verzichten und statt dessen behutsam zur Fadiliteratur führen, kann als besonderer Vorteil gelten.

DIETRICH

FRENZKE:

Wilfried

Die Rechtsnatur des Sowjetblocks.

Fiedler

Eine juristische Entschleierung.

Berlin-Verlag, Berlin 1981, 256 S., D M 30,—. Der Autor konnte kaum voraussehen, daß das Erscheinen seiner Arbeit mit der Krise in und um Polen des Jahres 1980/81 fast zusammenfallen sollte. Dennoch muß er es sich gefallen lassen, daß seine „juristische Entschleierung"

der Rechtsnatur des Sowjetblocks vor

allem an der Praxis der Beziehungen der Staaten des Warschauer-Vertrages

untereinander,

speziell denen zwischen der UdSSR und den anderen Staaten des „realen Sozialismus" gemessen wird. U m es vorwegzunehmen: anders als SCHWEISFURTH („Sozialistisches Völkerrecht?", Berlin, Heidelberg, N e w York 1979), der diese Beziehungen als rein völkerrechtliche betrachtet und der These juristischer Vertreter dieser Länder nachgeht, es handele sich um ein neues „sozialistisches Völkerrecht", kommt FRENZKE ZU der Ansicht, es handle sich um eine „völkerrechtlichstaatsrechtliche Gemengelage" (S. 205/06; 176/77; 141; 121). Allerdings schränkt er diese These auf die Beziehung zwischen der UdSSR und der D D R bzw. CSSR wieder ein, weil nur die Bündnisverträge der UdSSR mit der CSSR (1970) und der D D R (1975) Klauseln enthalten, die diese Beziehungen als staatsrechtliche qualifizieren ließen (S. 121). FRENZKE stützt seine Auffassungen darauf, daß diese beiden Verträge eine Interventionsermächtigung zugunsten der UdSSR für den Fall vorsehen, daß in einem dieser beiden kleineren Staaten eine ähnliche Entwicklung wie die des „Prager Frühlings" von 1968 einsetzen sollte. „Da davon auszugehen ist, daß in diese Ermächtigung audi das gewaltsame Vorgehen gegen den Kleinstaat eingeschlossen ist, wie die Fünf-Staaten-Intervention in die Tschechoslowakei von 1968 und die mehrfachen Bezugnahmen der kommunistischen Staats- und Parteiführer darauf dies zwingend nahelegen, kann eine solche Ermächtigungsnorm nicht Völkerrecht

sein, da dieses die

Gewaltanwendung nicht zuläßt. So versperrt diese Ermächtigung die Möglichkeit, den wahren Inhalt dieses „Bündnisses" in einer völkerrechtlichen

Figur zu suchen. Sie läßt nur die Alter-

native, den betreffenden Vertrag wegen Verstoßes gegen das ius cogens gentium als nichtig anzusehen oder aber als Staa Kredit, nämlich als staatsrechtliches Element eines gemischten völkerrechtlich-staatsrechtlichen Gesamtverhältnisses zwischen den betreffenden Staaten." (S. 121). Trotz der Beschränkung auf die Beziehungen der UdSSR zu zwei Staaten des Warschauer Vertrages will FRENZKE die Qualifizierung dieser Beziehungen als „gemischte völkerreditlidistaatsreditliche Gesamtverhältnisse" für alle Staaten des Warschauer Vertrages und des R G W gelten lassen, denn — so FRENZKE — die KP-Chefs hätten es als „absolute Souveräne" jederzeit in der Hand, den Verträgen einen neuen Inhalt zu geben, oder neue Verträge zu schließen (S. 211). U m zu diesem Ergebnis zu kommen, prüft FRENZKE die Beziehungen der Staaten des „Sowjetblocks" anhand der völkerrechtlichen und staatsrechtlichen Qualifikationen, der Qualifikationen eines „Redits sui generis" sowie von Mischformen verschiedener Rechtsordnungen. M i t viel Fleiß referiert der Autor Begriffe wie Protektorat, Großmacht, Einflußsphäre, Staatenverbindungen, Besatzungsregime, Marionettenregime, Annexion, Vasallität und die dazu

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in der Literatur geäußerten untersdiiedlichen Meinungen. Das oben bereits erwähnte Ergebnis seiner Untersuchungen kann den A u f w a n d allerdings nicht rechtfertigen. D e n n es ist nicht nur rechtlich nicht haltbar, sondern auch politisch bedenklich, ja leichtfertig. Bleiben w i r zunächst bei den politischen Implikationen. FRENZKE k o m m t selbst zu dem Ergebnis, daß eine sowjetische militärische Intervention in der D D R

oder CSSR (und man

muß wegen der Konsequenz der FRENZKE'schen These hinzufügen: unter gewissen Voraussetzungen in jedem beliebigen anderen Staat der „Sozialistischen Gemeinschaft*) "keine V e r letzung des Gewaltverbotes oder des Nichteinmischungsgrundsatzes des allgemeinen Völkerrechts oder der U N - S a t z u n g , sondern ein innerstaatlicher Vorgang" (S. 212) wäre. Wenn dem so wäre, brauchte künftig über die Interventionen oder Interventionsabsichten der U d S S R in anderen sozialistischen Staaten kaum mehr gestritten zu werden; Widerstand der Bevölkerung dieser Staaten gegen solche Interventionen wäre ebenso rechtswidrig wie der Protest der Staaten des Westens gegenstandslos, denn i m Grunde handelte es sich dann gar nicht um eine Intervention. FRENZKE liefert so ein Musterbeispiel, wie der Versuch, die Verhältnisse zwischen der U d S S R und den Staaten des Warschauer-Vertrages möglichst scharf zu treffen und als Verhältnisse der Unterordnung der kleineren Staaten unter die U d S S R zu charakterisieren, sich unter der H a n d in einen Freibrief für die U d S S R zur Unterwerfung der anderen Staaten des Warschauer-Vertrages verwandelt. Es w a r bei wissenschaftlichen Abhandlungen schon immer besser, statt von politischen Postulaten auszugehen, zunächst eine Analyse der Wirklichkeit vorzunehmen, bevor man zu W e r tungen — politischen w i e rechtlichen — übergeht. Leider fehlt eine solche Analyse in der vorliegenden Arbeit fast völlig. Sie aber hätte ebenso wie die Untersuchung der für die Beziehungen der Warschauer-Vertrags-Staaten untereinander relevanten multilateralen juristischen Dokumente (nämlich dem Warschauer-Vertrag,

dem Statut des R G W ,

gramm" von 1971 und der Schlußakte der K S Z E ) ziehungen dieser

Staatengruppe

eindeutig und

dem

„Komplexpro-

gezeigt, daß die politischen Staatenbe-

ausschließlich völkerrechtlicher N a t u r

sind.

Alles was FRENZKE dafür anführt, w a r u m diese Beziehungen zumindest teilweise staatsrechtlichen Charakter tragen sollen, ist entweder überhaupt unzutreffend oder nicht exakt. Teilweise ist die Argumentation einfach außerhalb jeder Logik. So etwa, wenn er davon spricht, da Gewaltanwendung dem völkerrechtlichen jus cogens widerspreche, könne eine vereinbarte Gewaltanwendung nur staatsrechtlicher N a t u r sein (S. 121, 141). Wieso eigentlich? Zunächst einmal wäre doch zu prüfen, ob staatsrechtliche Beziehungen überhaupt vereinbart sind; doch gerade den Beweis hierfür

muß FRENZKE schuldig bleiben. D a es kein rechtlich relevantes

Dokument gibt, in dem die Staaten des Warschauer-Vertrages

vereinbart hätten, ihre Be-

ziehungen als staatsrechtliche zu betrachten (und sei es auf einem Teilgebiet), kann FRENZKE solche Quellen auch nicht anführen.

D i e von ihm zitierten Bündnisverträge

enthalten i m

Gegenteil gerade eine Bestätigung der allgemeinen N o r m e n des Völkerrechts wie eine Bezugnahme auf die multilateralen Verträge der Staaten des Warschauer-Vertrages und des R G W . Das von FRENZKE postulierte Verbot

des Austritts aus der „sozialistischen

Gemeinschaft"

existiert nicht, die „sozialistische Gemeinschaft" ist überhaupt keine Rechtsfigur, keine rechtliche Institution, der man beitreten und aus der man wieder austreten könnte, sondern ein rein politischer Begriff. Selbst eine Internationale Organisation dieser Staatengemeinschaft wie der R G W läßt aber nach seinem Statut auch nach der 1971 beschlossenen ökonomischen Integration den Austritt aus dieser Organisation ausdrücklich zu. Geradezu anachronistisch ist FRENZKES Berufung auf die Kolonialepoche. Wenn FRENZKE schließlich meint, bei den Beziehungen der U d S S R und den anderen Staaten des Warschauer Vertrages handle es sich um einen Prozeß der Inkorporation der kleineren Staaten in die U d S S R (S. 206), so ist auch dies unzutreffend. Es ist z w a r richtig, daß zwei Staaten sich zu einem Bundesstaat zusammenschließen können oder sich einer dem anderen inkorporieren

darf

(S. 208). Ersteres haben 1922 z . B . jene

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Staaten getan, die sich zur UdSSR zusammenschlössen. Doch gerade diesen Weg haben die nach 1945 entstandenen sowjetischen Staaten des „realen Sozialismus" ausdrücklich ebenso wenig eingeschlagen, wie den der Inkorporation in die UdSSR. FRENZKES Verweis auf den Status der Ukraine und der Weißrussischen SSR geht daher völlig daneben. Es ist gerade eine außerordentlich wichtige und interessante und längst nicht entschleierte

Frage, worin

die

Gründe dafür zu suchen sind, daß die Staaten des Warschauer Vertrages nicht den Weg des Zusammenschlusses zu einem Bundesstaat oder den der Inkorporation in die UdSSR gegangen sind und welche Folgerungen sich hieraus für den gegenwärtigen Zustand und die künftige Entwicklung der osteuropäischen Staaten ziehen lassen. FRENZKES Anstrengungen und Fleiß hätten hier ein lohnenderes Untersuchungsobjekt gehabt, als den mißlungenen Versuch, die zwischenstaatlichen Beziehungen zwischen der UdSSR und den anderen osteuropäischen Staaten als teilweise staatsrechtliche zu deuten. Schade!

M I C H E L FROMONT / ALFRED R I E G :

Wolf gang Seiffert

Introduction au droit allemand (République fédérale).

Tome I , Les fondements. Editions Cujas, Paris 1977, 252 S., F F 52,—. Der Zugang zum deutschen Recht ist für französische Juristen oft schon aus Sprachgründcn schwierig. Bisher mußten sie deshalb oftmals auf Informationen zurückgreifen, die aus dem einst blühenden, 1914 aber zum Erliegen gekommenen deutsch-französischen

Gedankenaus-

tausch stammten und zunehmend überholt waren. Die immer deutlicher gespürte Informationslücke konnte schwerlich gefüllt werden durch ohnehin nicht sehr zahlreiche Monographien über Einzelaspekte des deutschen Rechts. FROMONT und RIEG ist es zu verdanken, daß hier Abhilfe geschaffen wird. Ihre Einführung in das bundesdeutsche Recht vermittelt in knapper Form eine zuverlässige, brillante und anschauliche Orientierung, bei der geschickt ausgewählte präzise Sachinformation und wohl abgewogene kritische Würdigung gelungen miteinander verbunden sind. Das Werk, mit dem die Autoren sich einmal mehr als hervorragende Kenner des deutschen Rechts ausweisen, ist auf 2 Bände angelegt und soll einen Überblick über die gesamte bundesdeutsche Rechtsordnung geben. Es geht dementsprechend weit weniger ins Detail als MURAD FERIDS Darstellung des französischen Zivilrechts, dem es ungeachtet des unterschiedlichen Zuschnitts an Bedeutung gleichkommen dürfte. Der Leser erhält dennoch eine Fülle geschickt aufbereiteter Informationen, wofür die Autoren uneingeschränkte Bewunderung verdienen. Die verschiedenen Rechtsgebiete im einzelnen sollen im 2. Band behandelt werden. Der erschienene 1. Band stellt die Grundlagen des deutschen Rechts dar, und zwar seine Geschichte, die Organisation der Rechtspflege und die Rechtsquellen. I m rechtsgeschichtlichen Uberblick (S. 11—92) skizzieren die Autoren in knappen, treffsicheren Strichen die deutsche Verfassungsgeschichte seit der Reichsteilung von 843 und die Privat- und Strafrechtsentwicklung von den germanischen Volksstämmen bis zur heutigen, allenthalben vom Grundgesetz beeinflußten Rechtsordnung. Ständige Hinweise auf die politischen und geistesgeschichtlichen Zusammenhänge machen die Darstellung eindringlich und anschaulich und geben dem Leser den Schlüssel zum Verständnis des heutigen Rechts. Eine andere Akzentsetzung könnte man sich hier insoweit vorstellen, als bei der Darstellung der Privatrechtsentwicklung im 20. Jahrhundert dem Hitler-Regime ein Raum gewidmet wird, der über dessen Bedeutung für die tatsächliche Entwicklung des Privatrechts hinausgeht. Zur organisatorischen Seite der bundesdeutschen Rechtsordnung (S. 93—148) stellen die Autoren die Verfassungsgerichtsbarkeit

in Bund und Ländern, die einfache Gerichtsbarkeit in ihren

verschiedenen Zweigen und die mit der Rechtspflege betrauten Berufszweige vor. Sehr geschickt streuen sie zahlreiche Hinweise auf das praktische Funktionieren der Rechtspflege ein und untermauern sie mit einigen sorgfältig ausgewählten statistischen Angaben. Interessant für den

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583

deutschen Juristen ist, daß ihnen die in Zivilsachen erforderliche Revisionssumme und ebenso die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht als wenig plausibel erscheinen (S. 116). I m Abschnitt über die Rechtsquellen (S. 149—220) behandeln die Autoren neben Gesetz und Gewohnheitsrecht die Rechtsprechung und Rechtswissenschaft und ihre Bedeutung als Rechtsquellen. Als originell fällt auf, daß nahezu das gesamte Grundgesetz an dieser Stelle erläutert wird. Dessen herausragende Bedeutung für die gesamte Rechtsordnung, die für französische Juristen nicht selbstverständlich ist und deshalb von den Autoren wiederholt betont wird, würde indes, ebenso wie der Zusammenhang mit der zuvor behandelten Verfassungsgeschichte, dem äußeren Aufbau nach sinnfälliger werden, wenn das Verfassungsrecht in einem selbständigen Abschnitt

behandelt würde.

Die

Rechtswissenschaft einschließlich der

verschiedenen

Schulen zur Methodenlehre wird von den Autoren kurz und trefflich mit ihren Besonderheiten gewürdigt. Die kritische Bemerkung (S. 206 f), daß unter deutschen Juristen die „Tiefe" eines Gedankens sich oft am Grad seiner Abstraktheit zu messen scheine und daß oftmals Klarheit und Eleganz der Darstellung fehlten, entspricht einer in Frankreich nicht selten anzutreffenden Auffassung, die sicherlich nicht ganz ohne Berechtigung ist. Zum Abschluß stellen die Autoren Gemeinsamkeiten und Unterschiede der deutschen und der französischen Rechtsordnung heraus. Sie schließen sich im Gegensatz zu ZWEIGERT und KÖTZ der von RENÉ DAVID vertretenen Auffassung an, daß beide Rechtsordnungen zu einer einheitlichen Rechtsfamilie („famille romano-germanique") zu zählen seien. Durch eine gutausgewählte Bibliographie wird dem Leser schließlich ein Uberblick über die wichtigste Literatur verschafft. Außerdem ist im Anhang eine ins Französische übersetzte BGH-Entscheidung abgedruckt, mit der dem Leser das praktizierte deutsche Recht noch einmal plastisch vor Augen geführt wird. „Innenpolitisch" gießen die Autoren damit zugleich Wasser auf die Mühlen derjenigen französischen Juristen, die eine Abkehr von der traditionellen

apodik-

tischen Kürze französischer Gerichtsurteile fordern. Insgesamt ist FROMONT und RIEG eine meisterhafte Einführung in das deutsche Recht gelungen, deren Lektüre audi dem deutschen Leser Nutzen und Genuß bringt und deren 2. Band hoffentlich nicht allzu lange auf sich warten lassen wird.

G U Y S. G O O D W I N - G I L L :

Rolf Espenhain

International Law and the Movement of Persons beween States.

Clarendon Press, Oxford 1978, pp. xi +

324, clothbound, £ 14.00.

The movement of persons between States poses a great number of intriguing and often interrelated legal problems. The short but very succinctly written book by GUY GOODWINGILL comes as a very welcome and up-to-date addition to the limited stodt of overviews in this field. Written by an expert having rich practical experience as legal adviser to the United Nations High Commissioner for Refugees, the study gives a neat summary of all major problems encountered. The main thesis of the book revolves around the fact that despite a great deal of State discretion in the treatment of aliens, the degree of limitations on that discretion imposed by bilateral, regional and universal treaties, by custom, by national prescription, and also by standards of a non-legal nature such as those laid down in the Helsinki CSCE-Final Act of 1975, proves to be far greater than appears at first sight. The author first discusses aliens and nationality, including national passport regimes, holding that the individual state is left with wide, almost unfettered discretion. Similarly, he considers but rejects the notion of an international law "right to travel". I f at all, the principle is grounded in national law, and as such is a matter of local jurisdiction (p. 49 et seq.). Having said this, GOODWIN-GILL goes on to analyse the admission of aliens in general, and compares the differing procedures available in the USA and in Britain. After affirming that here, too, a great deal of discretion exists, he devotes considerable space to showing that

although

Book Reviews

584

strictly speaking the question of aliens' admission is a matter of discretion, and that rights really exist only after admission (p. 146), nevertheless there is a marked trend of increasing treaty limitations. GOODWIN-GILL illustrates this w i t h the example of the evolution of nondiscrimination as an international law fetter on sovereign discretion. Various entry and exclusion procedures are described, a useful chapter on refugees, asylum (including the political offence

exception in extradition

proceedings)

and on privileged

admission

for

diplomats, special envoys, missions, and international officials ensues. This part of the book ends with a neat summary of existing treaty obligations for granting admission. Special emphasis is then put on human rights guarantees under the European Convention on Human Rights which give some protection to aliens, at least as far as degrading treatment (Art. 3), the security of the person (Art. 5), respect for family life (Art. 8), and nondiscrimination (Art. 14) are concerned (pp. 161 et seq.). Further (limited) guarantees under the Fourth Protocol to the Convention, under the European Convention on Establishment (1955) and under the Rome Treaty of 1957, lead to the conclusion that States continue to enjoy a wide discretion in admitting aliens. International law in this sphere according to GOODWIN-GILL only forbids discrimination on racial grounds and "refoulement" to a place of persecution (p. 196). Over and above these limitations, the European experience reveals that additional criteria limiting discretion gradually evolve, such as the "right to family unity", once lawful admission of one family member is proved. The third part of the book deals extensively w i t h expulsion. The author scans national laws (particularly those of Britain, the U S A , France, the Federal Republic of Germany, but also rules developed within the Council of Europe and the E E C ) and points out that little consistency is found in this matter. H e further states that in principle expulsion is legitimate if based on self-defence and that almost unbounded discretionary powers exist here. Limitations, if any, may only result from the purpose and function of expulsion (p. 228). Thus, expulsion is prohibited, if based on bad faith, for example expulsion for ulterior motives (genocide, disguised extradition, intended property confiscation or surrender to a place of persecution). Some procedural guarantees, such as the challenge to the legality of arrest and detention under Art. 5 (1) (f) and 5 (4) of the European Convention on H u m a n Rights or dicta by the Court of the European Communities on non-discrimination provisions in the EEC-Treaty have put some further restraints on discretion. But the author soberly points out that sufficient "let-outs" remain even here ("exceptions of ordre public", "public safety", "public health"). Here, as in the Strasbourg human rights regime, the magic formula "marge d'appréciation" barely covers unlimited discretion, even i f for example, the E E C Directive 64/221 limits that discretion by requiring that reasons for expulsion must relate to the specific case under review, not to some overriding policy consideration (p. 306). Few criticisms may be levelled at this important study: The reader wonders why only state practice from the Western legal tradition has been considered. Surprisingly, too, only three pages are accorded to nationality and diplomatic protection. But this really amounts to saying that the scope (and size) of the book ought to have been larger. Finally, it may be asked why the author concentrated on the national law bounds of expulsion, instead of applying, stressing or developing

the doctrine

of international

"minimum standards of

treatment" or non-discrimination, as in the earlier parts of the book. This might have lent greater weight to the evolution of the status of individuals in international law, at the expense of sovereign states. Despite these few shortcomings, this book is well worth reading. The reader will find a lot of useful information and orientation in a difficult subject-matter, and the book clearly helps to shed more light on this rapidly developing branch of international law. Eibe H. Riedel

585

Book Reviews JEAN-FRANÇOIS

GUILHAUDIS:

Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes.

Presses

Universitaires de Grenoble (Thèse doctorat en droit) 1974, pp. 226, pb., ffrs. 35,—. Yet another study devoted to self-determination,

that of JEAN-FRANÇOIS

GUILHAUDIS,

tackles the complex problems and frustrating ambiguities of this principle. The author adopts a straight-forward conservative view in saying that the right to self-determination does not really apply to "peoples " as such, but that it represents a constitutive right of the nation state. Its relevance as a principle of international law referring to "peoples" can only be manifested in decolonization situations, a right to independence (see p. 67), and even then, not the peoples involved, but the new states reap the fruits of self-determination. But there is nothing new about this finding. One would have wished for a clearer definition of the whole concept of "droit des peuples à disposer d'eux-mêmes", "auto-détermination", "libre détermination", "libre disposition" — expressions used freely interchangeable throughout the book — and for a searching inquiry whether in fact the principle gradually fades out w i t h most colonial territories achieving independence, or whether it might receive new impetus under the heading of "economic self-determination",

as advocated by least and less developed

states. GUILHAUDIS instead gears his analysis to a close examination of the nexus between self-determination and secession. I n this context, prior analysis of the internal and external aspects of self-determination would have been desirable, for clearly secession only marks the logical conclusion of external aspects of the principle. Alternatives, such as regional or local autonomy for minorities, are not even mentioned. When the author concludes that selfdetermination would be overstretched if made to embrace a right to secession, for old states as matter of natural reflex would sternly oppose any attempt at amputation, little issue can be taken w i t h this sociological finding. The same applies to the author's main point that self-determination remains a "principle of combat and siege" (p. 219) to be invoked politically in the international arena, but that on the legal plane it hardly provides solutions for direct application. The abundance of pertinent literature on this topic reduces the value of this study considerably.

Α . Α . HUSSEINY,

Iceberg Utilization. Pergamon Press, N e w York

Eibe H. Riedel

1978, 760

p., $

66

(hard-

cover), $ 33 (softcover). This volume represents the major part of the Proceedings of the First International Conference on the topic, held in 1977 at Iowa State University. The second volume was published in (1979) 29 Desalination 1. Atlantic icebergs consist of fresh water. O n any current projections of water demands the resource is inexhaustible. Droughts recur in heavily populated coastal areas, such as parts of California. Elsewhere declining water quality has led planners to look for new sources of water supplies. One example is Adelaide in South Australia which is heavily dependent upon the waters of the River Murray that have been previously used upstream. I n Saudi Arabia the Saline Water Conversion Corporation intends to construct 26 desalination plants by 1987. Saline water conversion costs far exceed those incurred in conventional large scale supply. Current interest in iceberg exploitation can be traced to theoretical studies published in 1973 by WEEKS and CAMPBELL (U. S. Army Cold Regions Research and Engineering Laboratory) and HULT and OSTRANDER (Rand Corporation). Taken together their proposals involved the towing of large icebergs for thousands of miles. These initial studies suggested the idea was economic even for the vast distance between the Antarctic and California.

Book Reviews

586

The scientific and technological problems to be solved would require a costly programme of research and development. The idea is only feasible if carried out on a large scale. Towing an iceberg weighing 100,000000 tons is far beyond the capacity of currents tugs. Moving such an object would itself be a major task. T o this must be added the difficulty of transport for many months over dangerous seas. Most interest lies in towing to the Northern Hemisphere (California and Saudi Arabia). Without insulation even such a mass of ice would be completely melted before the destination was readied. Protection of such a massive object would itself be a novel task. There are many further questions to be answered. They include the destruction in transit by splitting, slumping and wave erosion and the conversion of the ice to water at the point of destination. The Proceedings represent the present state of knowledge. One may conclude that iceberg utilization requires investigation. I f the numerous technical difficulties can be overcome there w i l l still be a need for a massive investment of funds in such areas as ice research, development and construction of transport systems, insulation and conversion. I t is not clear where the finance would come from. Even Saudi Arabia with its need for fresh water and substantial cash reserves does not seem prepared to support the project. For a down-to-earth and concise summary of the difficulties the paper by DR. BADER, former Director of the Cold Region Research and Engineering Laboratory, is most useful in stressing the unsolved issues (p. 34). WEEKS and MELLOR point out the efficiency of waveinduced erosion in destroying icebergs (p. 63) and the magnitude of melt loss (p. 74). HULT'S proposal for

a $

30,000000 pilot programme

(p. 534) underlines the sparsity of actual

experience of towing icebergs of any size. The Conference had its share of bold theories such as paddle-wheel propulsion (p. 359) and a combined Ocean Thermal Technology Conversion (O. T . E. C.) and iceberg towing project (p. 654). O n the other hand, from the Memorial University of Newfoundland scientists who have actually towed icebergs described their largest effort involving a berg of 292,000 tons as mostly a case of the berg towing the ship (p. 384). I t is too early to expect a comprehensive examination of international law issues. One cannot hope for such a coverage until destinations are clarified. LUNDQUIST'S paper (1977, 17 N a t u r a l Resources Journal 1) provides a review and the two contributions in the present volume by BISHOP (586) and BURTON (604) are constrained to adopt a similar emphasis on the Antarctic Treaty and the E. E. Z. in that area. There will have to be detailed discussion of

whether

icebergs are

a resource

of

the

E. E. Z .

This

in

turn

raises

the unsolved

ESCAMILLA questions. I f one is to select a route of legal interest, the obvious candidate would be that to Saudi Arabia discussed from the scientific viewpoint by BASMACI and JAMJOON (p. 556). Let it be assumed that all or part of a 100,000000 ton berg anchored in the Gulf of Aden for cutting up and subsequent transport of the portions to Jeddah, were to come adrift and be wedged in the Bab el Mandeb. Experiments with quite small bergs have shown that explosives are ineffective in demolition. International claims, even for a relatively short period of blockage, would include Egyptian loss of Suez Canal dues and extra freight costs for shipping compelled to circumnavigate Africa. This volume is essential reading for all those concerned with the possible exploitation of icebergs. Today this must include politicians, city engineers, water planners and international lawyers. W i t h increasing pressure on coastal water resources serious attention must turn to the world's largest reservoir of high grade fresh water. F. M. Auburn

Book Reviews NORBERT J. PRILL:

587

VölkerreAtlidie Aspekte der internationalen Verbreitung der zivilen

Kernenergienutzung.

Schriften zum Völkerrecht, Band 65, Dundter & Humblot, Berlin

1980, 231 S., kart., D M 84,—. Die von NORBERT PRILL vorgelegte Arbeit ist in der deutschsprachigen und, soweit übersehbar, auch in der internationalen Literatur die wohl bisher umfassendste und detaillierteste juristische Arbeit über die in der T a t existierende Fülle an völkerrechtlichen Fragen bei der Verbreitung der friedlich genutzten Atomenergie. Wie nicht anders zu erwarten, beschränkt sich PRILLS Dissertation allerdings auf die völkerrechtlichen Aspekte im Zusammenhang mit der friedlichen Nutzung der Atomkraft und der Nicht- bzw. der Verbreitung von Kernwaffen. Fragen der völkerrechtlichen Vertragsgestaltung bei der zwischenstaatlichen Kooperation, völkerrechtliche Aspekte der Vereinheitlichung von nationalen atomaren Genehmigungsverfahren und nuklearen Sicherheitsstandards sowie auch des internationalen Umweltschutzes werden bewußt nicht behandelt. Sie hätten den ohnehin fast schon zu komplexen Rahmen dieser Arbeit gesprengt. PRILL schildert zunächst das existierende Regime zur Nichtverbreitung von Kernwaffen (NV-Regime), dessen Hauptpfeiler der Vertrag über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (NV-Vertrag) und der Vertrag über die Errichtung einer kernwaffenfreien Zone Lateinamerikas (Vertrag von Tlatelolco) sind. Er geht kurz auf die Fragen eines umfassenden Teststops (Comprehensive Test Ban — C T B ) und die sogenannten negativen Sicherheitsgarantien ein. Der Schwerpunkt der folgenden Darstellung liegt jedoch mit Recht auf der sich seit Mitte der 70-er Jahre ändernden Haltung der U S A zur friedlichen Nutzung von Kernenergie unter NV-Aspekten. Diese Politik zielte auf immer schärfere Restriktionen, ja sogar Verweigerung beim Export sogenannter sensitiver Technologien (Wiederaufarbeitung,

Sdiwerwassertechno-

logie, Anreicherung, Brütertechnologie) aus den U S A und überhaupt zwischen den Staaten mit dem Ziel einer Verhinderung der Verbreitung dieser Technologien hin. Als Höhepunkt dieser Entwicklung wird mit Recht die Verabschiedung des amerikanischen „Nuclear N o n Proliferation Act of 1978" ( N N P A ) genannt und dieses umfassende nationale NV-Gesetz, das gleichzeitig ein nationales Nuklearexportgesetz ist, dargestellt. PRILL bereitet das umfangreiche vorliegende Material, insbesondere aus den Quellen des für die amerikanische Politik so entscheidenden US-Kongresses sorgfältig für die juristische Analyse auf — eine Arbeit, die schon wegen ihrer Komplexität positive Erwähnung verdient, denn nicht umsonst wird das genannte NNPA-Gesetz auch von amerikanischen Juristen als ein „Monster" bezeichnet. PRILL untersucht eingehend die neue amerikanische Nuklearpolitik der sogenannten „negativen Anreize" („negative incentives"). Diese beinhaltet erhöhte Versorgungssicherheit bei Nuklearmaterialien und Technologie von Seiten der U S A gegen Aufgabe oder Verzicht auf nationale sensitive Anlagen (Anreicherung und Wiederaufbereitung) und damit Ausstieg aus der sogenannten „Plutoniumwirtschaft". Er untersucht die hierfür entscheidenden Passagen der N N P A sowie all diejenigen Teile des Gesetzes, die Restriktionen oder Verweigerungen an Exporten beinhalten. Die Praxis der Ausübung der sogenannten „Prior Consent "-Rechte im Hinblick auf Wiederaufarbeitung von aus den U S A stammenden oder in den U S A angereicherten Kernmaterials wird sorgfältig analysiert; schließlich sind die politisch heiklen Lieferunterbrechungen aus den U S A in die E U R A T O M - S t a a t e n auf Grund einer bestimmten Vorschrift des N N P A Gegenstand seiner Betrachtung. Meßlatte seiner juristischen Analyse sind bestehende bilaterale Verträge und deren Ein- bzw. Nichteinhaltung, der NV-Vertrag, insbesondere Art. I V (Gewährleistung des Austausches an Nuklearmaterial, -technologie und -wissen als Gegenleistung für Verzicht auf Kernwaffen und Unterstellung des eigenen Brennstoffkreislaufs unter internationale Sicherungskontrollen — safeguards — nach Art. I I I des NV-Vertrags) sowie allgemeine Grundsätze des Völkerrechts (z. B. des Interventionsverbots). Erstmals in der deutschen

Book Reviews

588

Literatur werden hier juristisch detaillierte und fundierte Aussagen über A r t . I V , seinen Inhalt, seinen U m f a n g und seine Ausgestaltung an konkreten Fällen gemacht. Es ist nicht möglich, die Ergebnisse von PRILL im einzelnen vollständig darzustellen. Es sollen nur die wesentlichen Thesen verkürzt wiedergegeben werden: D i e amerikanische Politik, wie sie sich in konkreter Vertragsgestaltung (z. B. im Verhältnis zum Iran), im N N P A

und

in der Ausübung derselben darstellt, nämlich nationale sensitive Anlagen mit einer Fülle verschiedener M i t t e l zu verhindern, sei im Prinzip gegen den N V - V e r t r a g gerichtet. Dieser kenne den Begriff der „weapons" oder „explosive capability" und deren Vermeidung nicht. Das unveräußerliche Recht eines Staates auf die friedliche N u t z u n g der Kernenergie werde unmittelbar angetastet, als seine Ausübung partiell, nämlich i m sensitiven Bereich, verhindert werden soll. Wenn i m N V - V e r t r a g ursprünglich

der gezielte Kernwaffenerwerb

werden soll, so soll nunmehr nur eine angeblich absolut proliferationsresistente

verboten

Kernenergie-

nutzung i m Rahmen einer weltweiten Nutzungsordnung zugelassen werden. Das unveräußerliche Recht auf Kernenergie w i r d somit nicht mehr nur unter „Kontrolle", sondern überhaupt in Frage gestellt: es w i r d aufgeteilt in das Recht der N u t z u n g der A t o m k r a f t durch den Betrieb von Leichtwasserreaktoren einerseits und in das Recht auf Herstellung von potentiell waffengrädigen Materials mittels Anreicherung und Wiederaufarbeitung andererseits, womit die ursprüngliche Gedankenfolge des NV-Vertrages nicht mehr wiederzuerkennen ist. PRILL stellt dann weiter an H a n d von Kooperationsabkommen der U S A mit ausgewählten Staaten (Indien, Brasilien und Argentinien) fest, daß unter Berücksichtigung der Auslegungsrichtlinien von A r t . 31 W V K

diese Abkommen keine Anhaltspunkte dafür geben, daß die

U S A i m Nachhinein die Lieferbedingungen entsprechend den Erfordernissen des N N P A

ab-

ändern könnten, etwa durch Forderung nach Verzicht auf nationale sensitive Anlagen oder Unterwerfung aller ihrer Anlagen unter internationale Sicherungskontrollen. D i e vereinbarten Kooperationsabkommen enthielten unmißverständliche Lieferzusagen, Anwendung von bestimmten Vorschriften des N N P A

die nicht etwa

durch

(wie z. B. A r t . 307) nachträglich annu-

liert werden könnten, nur weil zum Beispiel der Partner nunmehr mit einem anderen Staat im Bereich der Wiederaufarbeitung kooperiere. D i e sogenannte „applicable laws"-Klausel führt hier auch nicht zu einem anderen Ergebnis, weil dies darauf hinausliefe, den U S A jederzeit ein nachträgliches einseitiges Vertragsänderungsrecht

zuzubilligen, was unter keinerlei

Ge-

sichtspunkten als Partnerwille angenommen werden könne. V o n großem Interesse sind in diesem Zusammenhang PRILLS Ausführungen über die Vereinbarkeit mancher bilateraler Vertragsbestimmungen

und Praktiken zwischen den U S A

und

anderen Staaten wie auch die Vereinbarkeit einiger Restriktionen und Sanktionen (z. B. V e r tragsbruch) beinhaltenden Bestimmungen des N N P A mit dem Nichtverbreitungsvertrag, insbesondere A r t .

I V . Er unterscheidet hier zwischen Embargobestimmungen

bzw. Praktiken

hinsichtlich sensitiver Anlagen und Ausrüstungen einerseits und Sanktionsbestimmungen gegenüber sogenannten „leichtfertigen Staaten" andererseits, d. h. Staaten, die eigene sensitive A n lagen errichten bzw. anderen Staaten dabei helfen. PRILL kommt bei der Heranziehung von A r t . I V N V - V e r t r a g , unter jeweiliger Berücksichtigung der A r t . I und I I , zu folgenden Thesen: a) A r t . I V anerkennt das souveräne Recht der NV-Vertragsstaaten auf eigene Kernenergieentwicklung sowie auch auf Unterstützung anderer Staaten hierbei. Dies gilt auch für die sogenannten sensitiven Kernenergieentwicklungen. b) Die NV-Vertragsstaaten haben grundsätzlich die positive Verpflichtung, die internationale Verbreitung der zivilen Kernenergienutzung im Rahmen des Möglichen zu fördern und zu erleichtern, ohne darüber hinaus spezifische Pflichten zu erfüllen. Aus der Entstehungs-

Book Reviews

589

geschickte von Art. I V ergibt sich allerdings, daß ein allgemeines unbeschränktes Zugangsrecht zu sensitiver Technologie nicht gewährleistet werden sollte. Wenn auch ein allgemeines Embargo über jede A r t von Kernmaterialien, Ausrüstungen, Technologie gegen Art.

IV

verstoßen würde, so wird ein partielles Embargo über sensitive Ausrüstungen und Technologie nach PRILL noch im Rahmen von Art. I V zulässig sein. c) Die NV-Vertragsstaaten haben aus A r t . I V allerdings die negative Verpftidotung, Vertragsstaaten bei der Ausübung ihrer anerkannten souveränen Rechte

andere

(z. B. eigene

Wiederaufarbeitung, Anreicherungs- und Brüteranlagen zu errichten und andere dabei zu unterstützen) nicht zu behindern. Wegen Art. I V Abs. 1 darf die konkrete Gestaltung des zivilen Kernenergieprogramms eines Staates nicht Kriterium, nicht Voraussetzung für die Unterstützung nach Art. I V Abs. 2 sein. M i t anderen Worten: Abs. 1 von A r t . I V verbietet nicht nur repressive Sanktionen, sondern zusammen mit Abs. 2 auch präventive Kooperationsbedingungen, die in die autonome Energiepolitik eines Staates oder Mitglieds des NV-Vertrages eingreifen. PRILL ist in diesem Zusammenhang der Auffassung,

daß

ähnlich wie ein Embargo über sensitive Anlagen und Ausrüstungen auch Vetorechte, sogenannte Zustimmungsvorbehalte

(prior consent-Rechte) hinsichtlich der Wiederaufar-

beitung von selbstgelieferten Kernmaterialien zulässig seien. Zwar könnten dadurch auch „Verwicklungen"

in der autonomen Energiepolitik eines Staates entstehen, aber

dem

könnten Staaten durch Ausweichen auf den Bezug von Kernmaterial aus anderen Quellen begegnen. Nach seiner Ansicht dulde die „ständige Souveränität über nukleare Ressourcen" die Ausübung solcher Rechte über die eigenen gelieferten Gegenstände. Art. I V verbiete es dagegen, außerhalb

der bestehenden bilateralen Kooperation die Kernenergiepolitik eines

Staates mitzubestimmen durch Ausnutzung eben dieser Kooperation. So wäre z. B. die allgemeine Lieferbedingung, eine eigene sensitive Anlage nicht zu errichten, nicht mit Art. I V zu vereinbaren, wohl aber die bekannten Vorbehaltsrechte, zu bestimmen, ob und wie aus dem eigenen Land stammendes oder angereichertes Material von ausländischen Staaten wiederaufgearbeitet werden kann. Ersteres würde die autonome Kernenergiepolitik eines NV-Staates in seinem Kern treffen, letzteres nach PRILL offensichtlich nicht. Unter diesen Gesichtspunkten war nach PRILL'S Auffassung der Lieferstop der U S A in die E U R A T O M Staaten auf Grund des N N P A zwar ein Verstoß gegen das bilaterale Lieferabkommen, nicht aber gegen Art. I V des Ν V - V e r t rages. d) Schließlich, so PRILL, ergibt sich aus A r t . I V kein materielles Gleichbehandlungsgebot, eine durchaus wichtige Schlußfolgerung für das künftige Verhalten von Staaten. PRILL behandelt am Ende audi den in verschiedenen Formen festzustellenden politischen Druck der U S A auf andere Staaten zur Durchsetzung ihrer N V - Z i e l e und kommt nach eingehender Prüfung zum Schluß, daß dieses Verhalten nicht gegen das völkerrechtliche Interventions- oder Gewaltverbot verstößt. Es ist im Rahmen einer allgemeinen Besprechung nicht möglich, auf die juristischen Thesen von PRILL'S Arbeit in extenso einzugehen. Daher seien nur einige kurze Bemerkungen gestattet. Den Interpretationen von PRILL im Hinbiidt auf Art. I V des NV-Vertrages ist im großen und ganzen zuzustimmen, ebenso seinen Ausführungen über die Interpretationen einiger K o operationsabkommen. Allerdings ist die Zulässigkeit von „prior-consent"-Rechten hinsichtlich der Wiederaufbereitung gelieferter Kernmaterialien, die mit dem Schlagwort der „Ständigen Souveränität über nukleare Ressourcen" versehen ist, zweifelhaft und bedarf mindestens einer ausführlicheren juristischen Diskussion. Es wäre zu fragen, inwieweit ein solches permanentes „droit-de-suite-Redit" überhaupt begründet ist, weil im Normalfall bei einem Verkauf auch das Eigentum am Material übergeht. Darüber hinaus werden im Laufe des Brennstoffkreislaufprozesses die Kernmaterialien so mannigfaltigen physikalischen und chemischen Änderun-

Book Reviews

590

gen unterworfen, daß das Prinzip der „ständigen Souveränität" auch aus diesem Grund fragwürdig erscheint. Konsequent durchgedacht würde dieses Prinzip ja sogar zur Letztverantwortlichkeit des Uranursprunglandes für den verbleibenden nuklearen Abfall, in welcher Form auch immer, führen, was bisher von den Uranlieferländern ausdrücklich abgelehnt wird. I m übrigen bleibt offen, ob nicht de facto bei den nach wie vor starken Abhängigkeiten vieler Staaten von wenigen Uranliefer- und vor allem Anreicherländern nicht durch die von vielen dieser Länder in gleicher Weise praktizierten „prior consent"-Politik dies zum gleichen Ergebnis führt wie das krasse Verbot, nationale sensitive Anlagen zu errichten: die mit der Ausübung solcher Vetorechte verbundenen finanziellen und technischen Unsicherheiten können sich faktisch sehr wohl als ein Verbot über die Errichtung eigener sensitiver Anlagen auswirken. PRILL untersucht bedauerlicherweise auch nicht, ob der N N P A dadurch gegen Völkerrecht verstößt, daß die U S A diesen trotz der in der INFCE-Organisationskonferenz

Ende 1977

vereinbarten Enthaltung von der Beeinträchtigung nationaler Energiepolitiken dennoch verabschiedeten und inwieweit dann im Frühjahr 1978 dieser — in Lieferunterbrechungen in die E U R A T O M - S t a a t e n gipfelnde — Verstoß gegen diese Vereinbarung geheilt wurde: die U S A hatten nämlich im Sommer 1978, wie PRILL auch ausführt, entgegen dem Wortlaut des N N P A die Lieferunterbrechungen unter Berufung auf die laufenden INFCE-Beratungen wieder zurückgenommen. Uberhaupt, und dies ist dem Autor keineswegs übel zu nehmen, kommt die juristische Bewertung von I N F C E

und deren Ergebnisse

für

die anstehenden

bilateralen

Gespräche und Verhandlungen zwischen den U S A und E U R A T O M , für den N N P A und auch für eine mögliche künftige Welt-Nuklearordnung zu kurz: das mag daran gelegen haben, daß I N F C E erst im Frühjahr 1980 zu Ende ging und manche Staaten, wie z. B. die U S A , bis heute noch nicht eine substantielle Bewertung ihrer Ergebnisse für ihre Politik vorgenommen haben. Alles in allem eine — wenn auch nicht einfach zu lesende und zu verarbeitende — wissenschaftliche Arbeit, die sowohl dem Dogmatiker wie auch Praktiker sehr viel bringt. Eine eingehende Lektüre empfiehlt sich.

GRAF V I T Z T H U M , WOLFGANG

und ökonomische

Christian

(Hrsg.): Arbeitshefte Staat und Wirtschaft. Heft

Probleme

der Energie-

und

Rohstoffversorgung

Patermann

1: Rechtliche

der Bundesrepublik

Deutschland, Selbstverlag Hochschule der Bundeswehr München, München 1979, 372 S., kart., D M 5,— ; Heft

2: Grundfragen der Verwaltungsorganisation (mit BER.ND BECKER).

1980, 230 S., kart., D M 10,— ; Heft

3: Aspekte der Seerechtsentwicklung. 1980, 363 S.,

kart., D M 10,—. Die von WOLFGANG GRAF VITZTHUM herausgegebenen „Arbeitshefte Staat und Wirtschaft" sind ursprünglich als Reader für Lehrveranstaltungen konzipiert worden, aus denen sie teilweise auch hervorgegangen sind. Während sich insbesondere H e f t 1, das sich den Problemen der Energie- und Rohstoffversorgung widmet, durch die Aktualität des Themenbereichs sowie die interdisziplinäre und umfassende Art der Darstellung der Problematik auszeichnet, verdient H e f t 3 „Aspekte der Seerechtsentwicklung" besonderes Interesse. Der Untertitel dieses Heftes — „Die Bundesrepublik Deutschland und die Dritte Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen" — deutet an, daß die sich gegenwärtig auf der 3. Seerechtskonferenz der Vereinten Nationen abzeichnende Neuordnung des Meeresvölkerrechts — wenn auch erfreulicherweise nidit ausschließlich — aus deutscher Sicht und in ihrer Bedeutung für die Bundesrepublik dargestellt wird. D i e A u t o r e n dieses B a n d e s ( G O L O M A N N , E R K K I B E R N H A R D , ELMARI R A U C H , U W E JOCHEN M A R T I N , ALEXANDRA

Μ . POST, M A X

I. KEHDEN, ARWED H .

MEYL

und

JENISCH,

WOLFGANG

Book Reviews

591

GRAF VITZTHUM) sind mit einzelnen Aspekten der Entwicklung zumeist in unterschiedlichen Funktionen von der Seerechtskonferenz selbst vertraut, woraus eine problemnahe und lebendige Schilderung der Problematik resultiert. Der einleitende Essay von GOLO MANN „Die Deutschen und das Meer", ein 1975 vor dem Bremer Tabakskollegium gehaltener Vortrag, erfaßt im historischen Prismenglas die Ambivalenz der zwischen „Navalismus" und Nationalismus schwankenden deutschen Interessen. Die übrigen Beiträge bestätigen auf den verschiedenen Gebieten (Wirtschaftliche Umweltschutz,

Nutzung,

Verfahrensfragen)

Sicherheitspolitik,

Schiffahrts-

und

Forschungsfreiheit,

das von MANN zitierte Bismarck-Wort

vom

„Gottver-

dammten Souveränitätsschwindel": Wirkliche Fortschritte in der Meeresordnung sind nur schwer vorstellbar, solange das Land von Konflikten aller A r t überquillt und eine übernationale Gemeinschaft in weiter Ferne bleibt. Den von GRAF VITZTHUM hervorragend bearbeiteten Heften, reich an Informationen und Hinweisen sowie anregend in vielen einzelnen Gedanken, ist trotz (oder gerade wegen) ihrer einfachen Aufmachung eine möglichst weite Verbreitung zu wünschen.

W o r l d A r m a m e n t s a n d Disarmament. London 1980, X L V I , 514 S., geb.

S I P R I Yearbook

Hans G. Kausch

1980. Taylor &: Francis

Ltd.,

Auch das hier anzuzeigende neueste SIPRI-Jahrbuch enthält wieder, wie schon seine Vorläufer, eine Reihe wichtiger Informationen und Analysen, die für den Völkerrechtler, der sich mit Fragen der Abrüstung, Sicherheit und Friedenssicherung beschäftigt, von Belang sind. Besonders in den eben genannten Bereichen dürfte eine Völkerrechtswissenschaft, welche den Anspruch erhebt, nur in irgendeiner Weise einen Bezug zur Realität zu haben, nicht ohne entsprechende „Rechtstatsachenforschung", bzw. Verwertung von in anderen Wissensbereichen erzielten einschlägigen Forschungsergebnissen auskommen. I m SIPRI-Jahrbuch sind es jeweils die einerseits zwar gründlich erarbeiteten, andererseits aber auch lesbar geschriebenen Berichte über die praktische Funktionsweise bestimmter Waffensysteme, die oftmals äußerst detaillierten Zusammenstellungen über den Bestand des auf der Erde existierenden Militärpotentials oder auch genaue Informationen Abrüstungs-

über die Implementierung

und Rüstungssteuerungsabkommen,

der von den Staaten vereinbarten

die das entsprechende

Hintergrundwissen

für eine völkerrechtliche Beschäftigung mit dem angesprochenen Themenbereich liefern. Das neueste SIPRI-Jahrbuch zeichnet nun in seinem 1. Kapitel die Entwicklung der weltweiten Rüstungsausgaben nach. Kapitel 2 bringt einen Uberblick über die weltweite Produktion konventioneller Waffen; Kapitel 3 über den internationalen Waffenhandel in den 70er-Jahren. Dabei wird auch über die bisherigen Ergebnisse eines von den USA und der Sowjetunion angestellten bilateralen Versuchs berichtet, zu einer gewissen Einschränkung des internationalen Handels mit konventionellen Waffen zu gelangen ( C A T =

Conventional Arms Transfer

talks; S. 121 ff). Zahlreiche umfangreiche Tabellen und Schautafeln substantiieren diese drei ersten Kapitel (S. 1—173). M i t den „eurostrategischen" Waffen setzt sich Kapitel 4 auseinander. Dabei wird die in den letzten Jahren erfolgte Aufrüstung in diesem Bereich als die beunruhigendste Entwicklung auf dem Kernwaffensektor überhaupt bewertet (S. 185). Ein mit zahlreichen Tabellen, Schaubildern und Belegphotographien versehenes 5. Kapitel untersucht die Rolle, die Erdsatelliten bei der Verifikation von Rüstungssteuerungsabkommen spielen können. Die nächsten beiden Kapitel (S. 209—315) versuchen Licht in den Dschungel der S A L T Problematik zu bringen: Sie analysieren den Inhalt der neuen (allerdings von den U S A noch nicht ratifizierten)

S A L T II-Abkommen, mit Hinblick vor allem auf die möglichen

Auswirkungen der Ubereinkünfte auf die Sicherheitslage der beiden beteiligten Staaten; sie

Book Reviews

592 diskutieren

eingehend

die zu S A L T

II

abgeschlossenen Verifikations Vereinbarungen

und

deren Wirksamkeit; schließlich enthalten sie auch die Texte des eigentlichen S A L T I i - V e r trags, des dazugehörigen Protokolls über die Beschränkung strategischer Offensivwaffen, der „Agreed Statements and Common Understandings" zu den einzelnen Bestimmungen des Vertrags und des Protokolls (diese „Statements" sind um ein Mehrfaches länger als Vertrag und Protokoll selbst!), der verschiedenen Statements über den Bestand an strategischen Waffen zum Zeitpunkt

des Vertragsabschlusses,

des sowjetischen „Backfire"-Statements

sowie

der

gemeinsamen sowjetisch-US-amerikanischen Erklärung über die Grundsätze und Leitlinien für nachfolgende SALT-Verhandlungen. Sehr hilfreich ist auch der Abdruck eines Sach-Index zum S A L T Il-Vertragswerk, der — nach Stichworten in alphabetischer Anordnung — das Auffinden bestimmter einzelner Bestimmungen des Vertragswerkes sehr erleichtern dürfte. Im

Vorblick

Kapitel

auf

die 2.

Review-Conference

8 den gegenwärtigen

zum

Nichtverbreitungsvertrag

Stand der Nichtverbreitungsbemühungen,

unter

resümiert besonderer

Berücksichtigung der neuesten Entwicklungen in bezug auf die INFCE-Problematik.

Ein

Anhang enthält den Text der März 1980 zur Unterzeichnung aufgelegten Konvention über den physischen Schutz von Nuklearmaterial (S. 335—343). Zwei kleinere Kapitel 9 und 10 erörtern

die leidige Frage

der

gegen einen Kernwaffenangriff

negativen Sicherheitsgarantien

für

Nichtkernwaffenstaaten

von Seiten eines Kernwaffenstaates, bzw. listen die 1978/79

vorgenommenen Kernexplosionen auf. Besonders interessant ist das Kapitel 11 (S. 365—379), welches die Fortschritte analysiert, die im Genfer Abrüstungsausschuß, insbesondere zwischen den U S A und der Sowjetunion, bzgl. des Abschlusses einer C-Waffen-Konvention

erzielt

worden sind. Nach einem gemeinsamen sowjetisch-US-amerikanischen Memorandum scheint nun festzustehen, daß eine solche Konvention in sachlicher Hinsicht umfassend angelegt sein würde, d. h. tödliche wie nicht-tödliche chemische Agenzien umfassen würde (die U S A hatten sich lange geweigert, auch nicht-tödliche Agenzien, wie z. B. Tränengas, in den Geltungsbereich einzubeziehen). Konkret würde sich der Geltungsumfang gem. dem „allgemeinen Zweckkriterium" bestimmen, d. h. die Konvention würde alle Agenzien, die keinen Zweck für friedliche Anwendung erfüllen, sowie die dazugehörigen Trägersysteme verbieten. Auch in der Verifikationsfrage konnte eine Annäherung zwischen den beiden Supermächten erzielt werden. Allerdings bedürfen noch eine Reihe von Fragen der weiteren Klärung. Gemeinsam vorgelegt haben die U S A und die Sowjetunion in Genf auch Vorschläge für eine Konvention über das Verbot von — militärisch allerdings uninteressanten — radiologischen Waffen (Kapitel 12, S. 381—388, incl. Vertragsentwurfstext). Für den interessierten Völkerrechtler zu rudimentär dürften aber die Ausführungen des Kapitels 13 über die Genfer Konferenz über bestimmte inhumane Waffen sein. A n größeren Kapiteln bleiben noch das über Vertrauensbildende Maßnahmen in Europa, (S. 407—419), welches auch näher auf den französischen Vorschlag für eine Europäische Abrüstungskonferenz eingeht, sowie das über die friedenssichernden Operationen der Vereinten Nationen in den 70er-Jahren (S. 479—494), zu erwähnen. Eine Liste der im Jahre 1979 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen zu Fragen der Abrüstung verabschiedeten Resolutionen, eine vom Völkerrechtler besonders geschätzte Tabelle zum Stand der Ratifikationen, Unterzeichnungen, Beitritte und Vorbehalte zu den wichtigsten multilateralen Rüstungssteuerungsabkommen (S. 447 ff.) sowie eine Aufstellung der zwischen den U S A und der Sowjetunion vereinbarten bilateralen Rüstungssteuerungsabkommen (mit jeweiliger kurzer Inhaltsangabe des Abkommens) runden das SIPRI-Jahrbuch 1980 schließlich ab. Zusammenfassend kann auch diesem SIPRI-Jahrbuch — wie schon seinen Vorgängern — der gewohnt hohe Standard bescheinigt werden. Es stellt ein unumgängliches Hilfsmittel für die vertiefte wissenschaftliche wie praktische Beschäftigung mit den Problemen der Abrüstung und Sicherheit dar.

Hans-Joachim

Schütz

Books Received Inclusion in this list neither assures nor precludes later review. American Society x>f International L a w : Proceedings of the 73rd Annual Meeting. Washington D . C. 1979, χ, 356 S. A N N A L I , Istituto di Studi Europei A. de Gasperi, Roma 1979. 378 S., kart. A U B I N , BERNHARD / K U M M E R , H E I N Z / SCHROTT, HANS-JÜRGEN / W A C K , PETER: D i e

rechtliche

Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern. Schriftenreihe des Instituts für Europäisches Recht der Universität des Saarlandes; Band 17, Serie A . Stuttgart 1981, Verlag W . Kohlhammer, 224 S., kart., D M 74,—. BEITZ, WOLFGANG G. / WOLLENSCHLÄGER, MICHAEL (Hrsg.): Handbuch des Asylrechts. Band 1, Grundlagen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1980, 368 S., geb., D M 78,—. BLENCK-KNOCKE, EDDA: ZU den soziologischen Bedingungen völkerrechtlicher

Normenbefol-

gung. Münchner Universitätsschriften, Band 40, Rolf Gremer-Verlag, Ebelsbach a. M . 1979, 231 S., Ln., X I I , 231 S., D M 84,—. BÖRNER, BODO / CARSTENS, CARL (Hrsg.) : Studien zum deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht, 3. Band, Kölner Schriften zum Europarecht Bd. 30, Heymann Verlag, Köln 1980, 620 S., Ln., D M 128,—. BRUHA, THOMAS: Die Definition der Aggression. Schriften zum Völkerrecht, Band 66, Duncker & Humblot, Berlin 1980, 366 S., kart., D M 124,—. CALOGEROPOULOS-STRATIS, ARISTIDIS S. : Droit humanitaire et Droits de l'homme. La protection de la personne en periode de conflit armé. Collection de Droit International, Bd. 7. Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, Genève 1980, 258 S., Ln. Modern Problems of International Law and the Philosophy of Law, Miscellaneous in Honor of Prof. D . S. Constantopoulos, Thesaurus Acroasium, Vol. I V , Thessaloniki 1980. FAHL, GUNDOLF: Rüstungsbeschränkung durch internationale Verträge. Studien zur Internationalen Sicherheit, Bd. 1, Berlin Verlag, Berlin 1980, 260 S., kart., D M 28,—. FIKENTSCHER, WOLFGANG: The D r a f t International Code of Conduct on Transfer of Technology. IIC-Studies, Vol. 4, Verlag chemie, Weinheim 1980, X V I , 195 S., softcover, D M 38,—. FISCHER, PETER / K Ö C K , H E R I B E R T F R A N Z / VERDROSS, ALFRED ( H r s g . ) : V ö l k e r r e c h t u n d R e c h t s -

philosophie. Internationale Festschrift für Stephan Verosta, Duncker & Humblot, Berlin 1980, 523 S., kart., D M 168,—.

38 G Y I L 23

Books Received

594

GEIGER, RUDOLF: Die völkerrechtliche Beschränkung der Vertragsschlußfähigkeit von Staaten. Schriften zum Völkerrecht, Bd. 64, Duncker & Humblot, Berlin 1979, 272 S., kart., D M 88,—. HERNEKAMP, KARL : Der argentinisch-chilenische Grenzstreit am Beagle-Kanal. Arbeitsdokument N r . 8 des Instituts für Iberoamerika-Kunde, Hamburg 1980, 221 S., kart. I N S T I T U T FÜR S T A A T U N D R E C H T DER P O L N I S C H E N A K A D E M I E DER W I S S E N S C H A F T E N : P a r l a m e n t

und Außenpolitik / Zusammenarbeit der Ostsee-Staaten / Regelung des Verkehrs. Viertes Kolloquium der bundesdeutschen und polnischen Juristen 1978. Instytut Zachodni, Posen 1980, 241 S., kart. KRELL,

GERT

/

LUTZ,

DIETER

S.: Nuklearrüstung

im

Ost-West-Konflikt.

Militär,

Rüstung,

Sicherheit, Bd. 5, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1980, 217 S., kart. LAZAR, LEONARD: Transnational Economic and Monetary Law-Transactions and Contracts, Vol. I , Oceana Publications, Dobbs Ferry, N e w York 1977, looseleaf binder, $ 40.00. LINDEMEYER, BERND : Schiffsembargo und Handelsembargo, Völkerrecht und Internationales Wirtschaftsrecht,

Band 9,

Nomos-Verlagsgesellschaft, Baden-Baden

1975,

535

S.,

geb.,

D M 128,—. MCCORMICK CROSSWELL, CAROL : Legal and Financial Aspects of International Business. Oceana Publications, Inc. N e w Y o r k — Rome — London 1980, 350 S., $ 40.00. MIEHLSER, H . / M O C K , Ε . / SIMMA, Β . / TAMMELO, I . ( H r s g . ) : l u s H u m a n i t a t i s . Festschrift

90. Geburtstag von Alfred

Verdross, Duncker &

Humblot, Berlin

zum

1980, 755 S., Ln.,

D M 198,—. MOSLER, HERMANN: The International Society as a Legal Community. The Hague Academy of International Law. Sijthoff & Noordhoff-Verlag, Holland 1980, 327 S. ΝAVEAU, JACQUES: Droit D u Transport Aérien International. Établissements Êmile Bruylant, S. Α., Brüssel 1980, 243 S., kart. NGUYEN QUOC D I N H /

DAILLIER, PATRICK

/

PELLET, A L A I N :

Droit

International

Public,

2e

édition. Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1980, 993 S., kart., ffr. 215, 30. Nordisk Tidskrift for International Ret, Acta scandinavica juris gentium, Vol. 49, Fase. 1—4, Kobenhavn 1980, 200 S., kart. PRILL, NORBERT J. : Völkerrechtliche Aspekte der internationalen Verbreitung ziviler Kernenergienutzung, Schriften zum Völkerrecht, Band 65, Duncker & Humblot, Berlin 1980, 231 S., kart., D M 84,—. RANDELZHOFER, Α . : Der Einfluß des Völker- und Europarechts auf das deutsche Ausländerrecht, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft, Walter de Gruyter & Co-Verlag, Berlin 1980, 48 S., kart., D M 18,—. REINHARD, HANS: Rechtsgleichheit und Selbstbestimmung der Völker in wirtschaftlicher H i n sicht, Springer-Verlag, Berlin 1980, 380 S., geb., D M 86,—.

Books Received

595

ROGGEMANN, HERWIG: Die Verfassung der SFR Jugoslawien. Berlin Verlag, Berlin 1980, 288 S., kart., D M 28,—. ROMAIN, ALFRED: Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, Teil I : Englisch-Deutsch 2., durchgesehene Auflage, C. H . Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1979, V I I I , 760 S., Ln., D M 98,—; Teil I I : Deutsch-Englisch, in Zusammenarbeit mit Derek Rutter, 1980, 848 S., Ln., D M 138,—. SCHLESER, WALTER FR.: D i e Staatsangehörigkeitsredit,

deutsche Verlag für

Staatsangehörigkeit.

Der

Leitfaden

Standesamtswesen, Frankfurt a. M.,

zum

deutschen

1980, 436 S.,

brosdi., D M 68,80. SCHULZE, CARSTEN : Die

Kodifikation

des Vertragsstatuts im

internationalen

Privatrecht.

Schriftenreihe des Instituts für Internationales Recht und Internationale Beziehungen an der Universität Basel, Bd. 30, Helbing & Lichtenhahn, Basel, Frankfurt/M. 1980, 232 S., brosch., SFr. 5 2 , — / D M 57,—. SENGER, HARRO VON: Der Staatsgeheimdienst in der Volksrepublik China. Schweizer Asiatische Studien, Bd. 3. Peter Lang Verlag, Bern, Frankfurt/M.,

Las Vegas 1979, 92 S., kart.,

SFr. 19.80. SENGHAAS-KNOBLOCH, EVA: Reproduktion von Arbeitskraft in der Weltgesellschaft. Zur Programmatik der Internationalen Arbeitsorganisation. Campus-Forschung Bd. 65, Campus Verlag, Frankfurt/M., N e w York 1979, 302 S., kart., D M 38,—. SIMMA, BRUNO / BLENK-KNOCKE, EDDA (Hrsg.) : Zwischen Intervention und Zusammenarbeit. Interdisziplinäre Arbeitsergebnisse zu Grundfragen der K S Z E , Duncker & Humblot, Berlin, München, 1979, 536 S., kart., D M 168,—. SIMMONS, CLIVE R. : The Maritime Zones of Islands in International Law, Nijthoff- Verlag, Den Haag 1979, X I I , 307 S., dfl., 78,—. South African Yearbook of International L a w , Vol. 4, The Verloren van Themaat Centre for International Law, University of South Africa, Pretoria 1978, 304 S., geb. ZARB, ANTOINE H . : Les Institutions Spécialisées du Systeme des Nations Unies et Leurs Membres. Éditions A . Pedone, Paris 1980, 598 S., geb. ZIVIER, ERNST R. : The Legal Status of the Land Berlin. A Survey after the Quadripartite Agreement. Berlin Verlag, Berlin 1980, 380 S., kart., D M 40,—. ZÜNDORF, BENNO: Die Ostverträge. Die Verträge von Moskau, Warschau, Prag, das BerlinAbkommen und die Verträge mit der D D R . C. H . Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1979, 375 S., paperback, D M 38,—.

38*

List of Contributors ALSTON, PHILIP

Fellow of the Earl Warren Legal Institute, University of California, Berkeley.

BECKER, M I C H A E L

Referendar, Wiss. Mitarbeiter am Institut für Internationales Redit an der Universität K i e l

BELLO, EMMANUEL

LL.B. (London), L L . M . (Columbia University N . Y . ) , D o c teur en D r o i t (Sorbonne Paris), D i p l o m a of the International Institute of H u m a n Rights (Strasbourg), D i p l o m a of the Hague Academy of International L a w ; presently a Guest and Fellow at the Max-Planck-Institute for

Comparative

Public Law and International L a w , Heidelberg. BOCZEK, BOLESLAW A .

Professor of Political Science, Kent State University, Kent, Ohio, U.S.A.

CONZELMANN, H A N S - J Ö R G

Cand. jur., Wiss. Hilfskraft am Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel.

ESPENHAIN, R O L F

Wiss. Assistent, Universität Kiel.

FATOUROS, Α . Α .

Professor of International Economic L a w and European Organization, Aristotelian University of Thessaloniki, Greece.

FIEDLER, WILFRIED

Professor D r . jur., Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel.

GINTHER, KONRAD

Ο . Univ.-Prof. D r . jur., Institut für Völkerrecht und Internationale Beziehungen an der Universität Graz.

HERMANN, WULF

Assessor, Syndikus der Industrie- und Handelskammer zu Lübeck.

JENISCH, U W E

D r . jur., Wirtschaftsministerium des Landes Sdileswig-Holstein, Kiel.

KAUSCH, H A N S G .

D r . jur., Wiss. Assistent am Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel.

KENNEDY, D A V I D

J . D . (Harvard), M . A . L . D . (Fletcher), Institut für nationales Recht an der Universität Kiel.

Inter-

List of Contributors K i s s , ALEXANDRE CHARLES

597

Professor D r . , Directeur de Recherche au Centre N a t i o n a l de la Recherche Scientifique, President of the

European

Council for Environmental L a w , Strasbourg. LAGONI, RAINER

D r . jur., L L . M . (Columbia). Wiss. Assistent am Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel.

LANDO, OLE

Professor D r . , Institute of European Market L a w , Copenhagen School of Economics and Business Administration.

N A H L I K , STANISLAW Ε .

Professor D r . , University K r a k ô w , Poland.

PATERMANN, CHRISTIAN

D r . jur., Bundesministerium für Forschung und Technologie, Bonn.

RIEDEL, EIBE H .

D r . jur., LL.B. (London), Wiss. Assistent am Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel.

SCHÜTZ, H A N S - J O A C H I M

D r . jur., ( U n i v . Salzburg), Wiss. Assistent am Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel.

SEIDL-HOHENVELDERN, IGNAZ

Professor D r . , Institut für Völkerrecht und Ausländisches öffentliches Recht der Universität zu Köln.

SEIFFERT, WOLFGANG

Professor D r . sc. jur., Universität Kiel.

SCHERMERS, H E N R Y S.

Professor D r . , Rijksuniversiteit te Leiden, Europa Instituut.

SCHRÖDER, M E I N H A R D

Professor D r . jur., Universität Trier.

SCHWEISFURTH, THEODOR

Priv.-Doz. D r . , Max-Planck-Institut für Ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Heidelberg.

W Ä L D E , THOMAS W .

D r . jur.,

Institut

für Ausländisches

Wirtschaftsrecht, Frankfurt.

und

Internationales