Föderalismusreform: Wie reformfähig ist unser System?: Überarbeitete Fassung eines Vortrags, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 12. Dezember 2007 9783110969405, 9783899495201

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1 Hans Meyer

Föderalismusreform: Wie reformfähig ist unser System?

Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin Heft 185

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Föderalismusreform: e reformfähig ist unser System?

Von Hans Meyer

Überarbeitete Fassung eines Vortrages, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 12. Dezember 2007

Professor Dr. Dr. h.c. Hans Meyer, ehem. Präsident der Humboldt-Universität zu Berlin

∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

ISBN 978-3-89949-520-1

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I. Der Weg des Grundgesetzes im Spiegel seiner Änderungen

an die Zahl der Grundgesetzänderungen – sie beträgt bis jetzt d die Zahl der geänderten Artikel1 – ich zähle 216 – zu den 146 gsartikeln2 in Relation setzt, dann drängt sich eher der Eindruck ankheit namens Reformitis auf, denn der einer mangelnden ähigkeit. Jedenfalls scheinen Grundgesetzänderungen trotz der n Zweidrittel-Mehrheit in Bundestag und Bundesrat3 auch und n Zeiten kleiner Koalitionen mehr oder weniger beliebig möglich

man das Erbsenzählen und schaut auf Anlass und Gewicht der gen, so stößt man bald auf ein Problem, das mit einer doppelnderheit unserer Verfassung zu tun hat. Sie ist eine verdeckt te Verfassung und sie ist trotz der angenommen Vorläufigkeit damaligen Zustände eine sehr komplette Verfassung. Beides zumusste sie mit der Veränderung der innen- wie außenpolitischen ationen und mit der Veränderung der Lebensbedingungen, den h-wissenschaftlichen wie den teilweise damit zusammenhängenden ätsveränderungen, in Konflikt bringen. Das bedarf der Begrüneil es eine andere als die übliche Sicht auf unser Grundgesetz

Grundgesetz wurde nicht nur auf Drängen,4 sondern auch unter en der Besatzungsmächte, die sich ein Genehmigungsrecht vorbeatten, erarbeitet. Obwohl der politische Zweck der VerfassungsgeKonsolidierung Westdeutschlands und die Einbeziehung in das n Bündnis nach Ausbruch des Kalten Krieges war,5 beharrten zungsmächte aus leidvoller Erfahrung dessen, was ein deutscher aat anzustellen in der Lage war, auf einer relevanten Reduzierung

nter „Änderung“ sind auch das Streichen und Neuschaffen von Artikeln Für Letzteres ist z. B. Art. 23 GG ein Beispiel. Laufe der Zeit sind 44 Artikel hinzu gekommen. r Mitglieder des Bundestages und der Stimmen des Bundesrates, Art. 79 G. e Ministerpräsidenten sträubten sich zunächst gegen das Verfassungsproman in dem Projekt nicht nur eine Gefahr für die Einheit Deutschlands, or allem eine Gefahr für Berlin sah (s. Hans Meyer, „Das gesamte deutbleibt aufgefordert, in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit

r Kompetenzen und auf Stärkung der Länder.6 Der Parlamentarische war nicht dieser Ansicht, obwohl er von den Landtagen gewählt war obwohl die Länder damals die einzigen politischen Machtzentren n.7 Er musste aber versuchen, dem Anliegen der Besatzungsmächte ichst ohne Schaden für die eigene Position Rechnung zu tragen. Das ukt ist ein Grundgesetz, das länderfreundlicher klingt, als es nicht gedacht, sondern auch gemacht war. Das hatte aber Konsequenzen in höheres Änderungsbedürfnis, wie ich im Folgenden nachweisen hte. iemand wundert sich zum Beispiel über die Formulierung des 30 GG, wonach die staatlichen Befugnisse bei den Ländern liegen, t das Grundgesetz selbst “keine andere Regelung trifft oder zulässt.“ weiß, dass die wichtigsten Befugnisse gleichwohl beim Bund und bei den Ländern liegen. Ist das kein schönes Beispiel dafür, wie man Besatzungsmächten sprachlich entgegenkommen konnte, ohne die sation der eigenen Vorstellungen hintan zu stellen?8 Und wundert ass der Parlamentarische Rat diese Technik möglichst oft im Grundz wiederholt hat, so auch überflüssiger Weise in Art. 70 Abs. 1 GG ie Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen oder in Art. 92 GG ie Gerichtsbarkeit? Selbst in den Details der Formulierung schillert Technik der Mimikry durch, wenn zum Beispiel in Art. 71 GG die hließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes nur dadurch erklärt dass die Länder in diesem Bereich die Gesetzgebungsbefugnis haben, der Bund sie dazu ermächtigt. Oder wenn in Art. 72 GG anders als

Und zwar unabhängig davon, dass England und Frankreich dezidierte alstaaten waren; sie hatten freilich auch am meisten unter den Deutschen n. Wenn das nicht schon ein zu großes Wort ist. Es war dem Bundesverfassungsgericht vergönnt, im Altenpflegeurteil, rsache für eine Hauptweichenstellung der Föderalismusreform I geworden em Art. 30 GG eine besatzungsfreundliche Bedeutung zu geben, indem hauptete, aus ihm folge, dass die Ausübung der konkurrierenden Gesetzng durch den Bund ein „Eingriff“ in die Landesgesetzgebungskompetenz VerfGE 106, 62, 144). Davon hat es auch nicht abgehalten, dass Art. 72 1 GG von der Ausübung „seiner“, also des Bundes, Gesetzgebungskompetenz t und der Parlamentarische Rat eine vorgeschlagene Formulierung verworat, wonach man auf eine dem Grundgesetz vorausliegende Verteilung der zgebungskompetenzen zugunsten der Länder hätte schließen können. Die

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rbild der Weimarer Verfassung9 die stärkere Gesetzgebungsmacht des nach der schwächeren der Länder genannt wird. s pfiffige Verhalten hatte einen Nachteil,10 der Änderungsbedürfhgerade provozieren musste. Hinsichtlich der damals bekannten bungsmaterien11 zum Beispiel konnte der Parlamentarische Rat onale Entscheidung treffen, hinsichtlich der damals unbekannten aber nicht; gleichwohl hat er mit Art. 30 GG und dem entden Art. 70 GG eine Entscheidung getroffen, nämlich für die Ob ihm das bewusst war, kann man bezweifeln. Vermutlich ging aus, dass die von ihm überblickten Gesetzgebungsmaterien sich m wichtige erweitern könnten. Er hat sich dabei freilich geirrt. eispiel ist das Atomrecht.12 Niemand wird wohl annehmen, der ntarische Rat hätte die Kernenergie als Gesetzgebungsmaterie den zugewiesen, wäre sie damals jenseits der sowieso ausgeschlossenen chen Verwendung als Gegenstand gesetzlicher Regulierung bewesen. Dasselbe gilt für das Regelungsbedürfnis, das erst mit der sch-technischen Entwicklung bei der Erzeugung menschlichen der möglich gewordenen Veränderung von Erbinformationen r immensen Erweiterung von Transplantationsmöglichkeiten mmen ist. zweite Kategorie von neu entstandenen Gesetzgebungsmaterien egelungsbedürfnisse, die sich erst im Laufe der Zeit gewonnenen nissen verdanken, wie der, dass die Umwelt uns nicht nur zu unsegung steht, sondern ihrerseits auch, und zwar länderübergreifend, t werden muss, was zu Kompetenztiteln wie „Abfallbeseitigung“ ter „Abfallwirtschaft“ und „Luftreinhaltung“ führte.

he dort z. B. Art. 6 und Art. 12. Letzterer lautet: „Solange und soweit nicht von seinem Gesetzgebungsrechte keinen Gebrauch gemacht hat, die Länder das Recht der Gesetzgebung.“ eben dem, dass manche, im Altenpflegeurteil sogar das Bundesverfascht (s. Anm. 8), darauf hereingefallen sind, wie noch zu zeigen sein wird. e ergaben sich aus dem durch die Reichsverfassung von 1871 und die Verfassung und deren Umsetzung in die Staatspraxis überlieferten tand und den damals vordringlichen Aufgaben, deren Bewältigung eines bedurfte, wie Fragen der Kriegsschäden und der Wiedergutmachung. ür das man den Kompetenztitel „Recht der Wirtschaft“ nicht für nd, vielmehr einen eigenständigen Kompetenztitel für notwendig hielt,

ne dritte Kategorie hat mit Finanzierungsfragen zu tun, die früher haupt nicht oder nicht als einer Bundesregelung für bedürftig anen worden sind. Das geht von der wirtschaftlichen Sicherung der kenhäuser bis zu den Ausbildungsbeihilfen.13 ie in Art. 30 GG angewandte Technik zwingt nun dazu, in jedem eine Verfassungsänderung unter hoher Zustimmung der Länder zu nisieren, weil ihnen formal eine Kompetenz fortgenommen wird, die der Parlamentarische Rat eine bewusste Entscheidung zu ihren ten gar nicht hat treffen können und sie in den meisten Fällen, wäre m bewusst gewesen, zu Gunsten des Bundes getroffen hätte. Man te diesen Typ von Verfassungsänderungen auch unechte Verfassungsrungen nennen und auf den Gedanken kommen, für sie einfachere en der Verfassungsänderung vorzusehen.14 Wenn man die bloßen Änderungen von Kompetenztiteln mit einbesind etwa 30 Verfassungsänderungen dieser Kategorie zuzuordnen. selbst die Föderalismusreform 2006 zeigt, konnten aber nicht alle uchenden Probleme dieser Art gelöst werden. So hätte man erwarten en, dass die ja außerordentlich rasante und unser Informationswesen utionierende Entwicklung der „neuen Medien“, die eine zentrale ung erheischen,15 sich in der Kompetenzverteilung einer modernen ssung widerspiegelt.16 Statt dessen blieb es bei den traditionellen, könnte auch sagen altväterlichen Kompetenztiteln Presse, Rundfunk/ ehen und Film,17 die jetzt voll den Ländern zustehen, und auf der ren Seite dem der Telekommunikation und genereller dem der schaft, die einer bundesrechtlichen Regelung offen stehen. Über die lige Zuständigkeit einigt man sich unabhängig von der Verfassung mell. Das ist eine Form der Auswanderung aus der Verfassung, he die politische Klasse häufiger praktiziert, als auch dem geschulten ssungsrechtler bekannt ist.

Zwingend war in beiden Fällen die Übertragung auf den Bund nicht; es en wohl auch Finanzierungsvermeidungswünsche der Länder Pate. Eine entsprechende Anregung in der Föderalismuskommission I (Hans , Drucks. 13 S. 22/23) ist nicht aufgegriffen worden. Warum hätten auch änder eine Machtposition aufgeben sollen? Die Brisanz des Themas zeigt die aktuelle Kampagne der Zeitungen gegen ternetnutzung durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Ähnliches gilt für den naheliegenden Titel „Umweltrecht“, den die Länder

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weite Komplex korrigierender Verfassungsänderung ist die nachVerfassungsgebung in Gestalt der Wehrverfassung (1956) und der dsverfassung (1968) mit einer Fülle von Folgeänderungen. Sie twa 43 Artikel. Es war klar, dass unter dem strikten Regime der gsmächte und der Stimmung im Volk an einem entsprechenden es Grundgesetzes damals nicht zu denken war. dritte Komplex hat mit der wichtigsten Machtverteilung im aat, mit den Finanzen zu tun. Hier hat es Änderungen in drei gegeben. Die erste beruht auf der doppelten Erkenntnis des ntarischen Rates, dass es 1949 noch nicht annähernd möglich Finanzbedürfnisse von Bund und Ländern abzuschätzen, und e endgültige Verteilung der Finanzkompetenzen angesichts des n Themas unter den Bedingungen einer Zwei-Drittel-Mehrheit in ag und Bundesrat fast unmöglich sein würde. Er erlaubte daher achen Gesetzgeber, die endgültige Finanzverfassung zu beschließen erlief damit auch den Einfluss der Besatzungsmächte, deren igungsrecht nach Erlass des Grundgesetzes erlöschen würde. amentarische Rat war aber so klug, dem einfachen Gesetzgeber t bis Ende 1952 zu setzen. Gleichwohl gelang eine Einigung d man musste mit verfassungsändernder Mehrheit den Termin verschieben, ehe es Ende 1954 gelang, ohne das Erfordernis eidrittel-Mehrheit die Steuerertragsverteilung endgültig zu

weite Schub kam mit der ersten leichten Rezession, als man 1967 die Probleme haushaltsrechtlich durch die Bereitstellung eines Arsenals von Instrumenten in den Griff zu bekommen (Art. 109 is 4 GG). Der dritte Schub folgte bald darauf 1969 mit der inanzverfassungsreform, die in zwei verfassungsändernden Gesetleichen Tages sowohl das Haushaltsrecht als auch grundlegender nzverfassungsrecht im engeren Sinne, also die Verteilung der mpetenzen, änderte. Ein Hauptpunkt war die Anerkennung und ng der extra- oder genauer contrakonstitutionellen Fondspolitik des, mit der er die Mischfinanzierung von Landesaufgaben und en Einfluss auf sie durchgesetzt hatte. Die Föderalismusreform in nicht unwesentlichen Punkten eine Korrektur dieser Reform Föderalismusreform 2008, falls sie kommt, wird notwendig eine bringen, möglicherweise sich aber mit dem Staatsschuldenrecht das Haushaltsrecht konzentrieren. Der Finanzkomplex ist mit Verfassungsänderungen am Gesamtvolumen der Änderungen

er vierte, 31 Artikel umfassende Änderungsschub hatte seinen äun Anlass in der Vereinigung. Seine Funktion hätte sein können, das Parlamentarischen Rat durchaus bewusste separatistische Element Verfassungsgebung 1949 zu überwinden, also die mitwirken zu lassen, n bei der Schaffung des Grundgesetzes „mitzuwirken versagt war“, die ursprüngliche Präambel des Grundgesetzes formulierte. Sein k war aber, wie zu zeigen sein wird, eher gegenläufig. Zudem spaltete h in drei Agenden und – damit nicht übereinstimmend – zeitlich ei Blöcke auf. er erste Block betraf die 1990 erfolgten „beitrittsbedingten Änderundes Grundgesetzes. Sie hatten verfahrensrechtlich für die Akteure den il, Gegenstand eines exekutivisch ausgehandelten Vertrages, nämlich Einigungsvertrages, zu sein.18 Auf diese Weise wurde das Parlament ne Ratifizierungsfalle gesetzt.19 Es nimmt nicht wunder, dass die genheit benutzt wurde, auch Verfassungsänderungen durchzusetzen, eineswegs „einigungsbedingt“ waren20 und im normalen Verfahren Art. 79 GG keine Chance gehabt hätten. Dazu zählt die Besserstelder großen Länder aus dem Westen bei der Stimmgewichtung im desrat.21 er zweite Block wurde zwar als Konsequenz der Einigung geben,22 hatte aber in erster Linie die Funktion, der in Art. 146 GG

Und daher einer gründlichen Begründung nicht bedurften, weil die ratio e Vertragsparteien in der Einigung selbst lag. Die Beteiligten haben das durchaus gesehen, und behauptet, dem Parlanur „beitrittbedingte“ Änderungen vorzulegen. Siehe Hans Meyer, Die Wiedervereinigung und ihre Folgen vor dem esverfassungsgericht, BVerfG-FS Bd.1 (2001) S. 83, 84 ff. War es wirklich „beitrittsbedingt“, den großen westdeutschen Länder ein es Stimmgewicht zu schaffen, bevor die bevölkerungsschwachen Ostländer timme überhaupt erheben konnten? Das Bundesverfassungsgericht hat das em durchaus gesehen, darüber aber nicht zu judizieren gehabt. Siehe dazu im nen Hans Meyer, Das ramponierte Grundgesetz, KritV 1993, 399, 414–418. ders tragfähig schien das Argument, der Parlamentarische Rat habe den n Ländern durch die Stimmgewichtung eine Vetoposition bei Verfassungsungen eingeräumt, die man jetzt nicht aufgeben wolle. Dummerweise gab 49 statt des Landes Baden-Württemberg drei kleinere Länder, so dass die nung mit falschen Zahlen operierte. Die gefundene Gewichtung nimmt den ndern einschließlich Berlins das Vetorecht bei Verfassungsänderungen. In Art. 5 des Einigungsvertrages war eine „Empfehlung“ „der Regierungen

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henen originären Verfassungsgebung durch das nun vereinigte Besatzungsmächten unabhängige deutsche Volk auszuweichen. m Zweck einigten sich die dominanten politischen Kräfte des 3 auf ein Verfahren, das mit den Vorstellungen des Grundgesetzes r korrekten Verfassungsgebung wenig gemein hat. Man empfahl wozu man intern schon entschlossen war, eine Gemeinsame – tätisch besetzte – Kommission von Bundestag und Bundesrat zu ie mit Zweidrittel-Mehrheit eine „Empfehlung an die gesetzgeKörperschaften“24 für eine Verfassungsänderung geben sollte. Bis vorgesehene Größenordnung von 64 Mitgliedern25 erwies sich ehen als so pflegeleicht, dass es für die Föderalismusreform I wie öderalismusreform II ohne weiteres übernommen wurde. Seine atik wird daher später behandelt. rgebnis war sehr heterogen. Ein wichtiger Bestandteil war der das Bund-Länder-Verhältnis zumindest im Bereich der Geng neu zu justieren. Dominante Idee war dabei, den Ländern ößeren Anteil an der Gesetzgebung einzuräumen. Von den gsfragen war man also weit entfernt. Es zeigt aber, dass schon as Bund-Länder-Verhältnis als reformbedürftig angesehen wurde. cht ohne Ironie, dass man bei der 1994 gefundenen Lösung den

nhängende Fragen zu thematisieren, wie der Einfluss der Länder in ei Länderagenden. Die Wunschliste eines „Gemeinsamen Beschlusses terpräsidenten“ (abgedruckt in ZParl 1990, 461 ff.) war sinniger Weise orden, bevor ein ostdeutscher Ministerpräsident teilnehmen konnte. horizont für die Reform wurde mit zwei Jahren angegeben und um das überschritten. Obwohl in Art. 5 des Einigungsvertrages vereinbart war, dass man sich h „der Frage der Anwendung des Art. 146 des Grundgesetzes und in hmen einer Volksabstimmung“ widmen sollte, tendierte die Lust dazu ll (s. die Darstellung in BT-Drucks. 12/6000 S. 111 ff.). Der Auftrag aktisch ignoriert. Diese von den Ländern durchgesetzte Formulierung ist irreführend, da echterdings ein Organ, nämlich den Bundesrat, das nicht in der Lage esetz zu erlassen, nicht als gesetzgebend bezeichnen kann. Selbst im Falle nie vorgekommenen Gesetzgebungsnotstandes (Art. 81GG), der einen dlungsfähigen oder handlungswilligen Bundestag voraussetzt, beschließt Bundesrat das Gesetz, sondern kann ihm nur zustimmen, woran Art. 81 G die Fiktion eines „Zustandekommens (Art. 78 GG) knüpft. ehe BT-Drucks. 12/6000 S. 7. Diese Größenordnung war wohl auch

zungsmächten gegen den Parlamentarischen Rat Recht gab. Verstärkt h eine rabiate Auslegung des Bundesverfassungsgerichts, erwies sich ösung aber als ein kapitaler Fehler und wurde so zugleich Anlass für der beiden wesentlichen Korrekturen bei der Reform 2006. Insgesamt n damals 14 Artikel betroffen. evor dieser zweite Block der Verfassungsänderungen im Jahre 1994 iert werden konnte, drängten die Länder auf eine vorzeitige Verfassänderung, die 1992 durchgesetzt wurde, aber ebenfalls nichts mit Vereinigung zu tun hatte, vielmehr eine dritte Agende ansprach. Die hende Ratifizierung des Maastricht-Vertrages gab den Ländern einen l, dem nur zögerlichen Bund eine Mitsprache in Europa abzutrotzen. Ergebnis war der äußerst verquälte Art. 23 GG, der wiederum bei der ralismusreform 2006 erneut auf den Prüfstand kam und eine weitere rung erfuhr. Insgesamt wurden 8 Artikel geändert. eben diesen vier Änderungsschüben, die mehr als die Hälfte aller rungen ausmachen, und den 35 Änderungen der Föderalismusreform gibt es etwa 45 Einzeländerungen, angefangen vom Grundrechtsteil den oft26 gravierenden Einschränkungen von Grundrechten, welche rivatheit schützen sollen (Art. 10 GG: Brief-, Post- und Fernmeldemnis, Art. 12a GG: Wehr- und Ersatzdienstpflicht oder Art. 13 GG: rletzlichkeit der Wohnung), bis hin zum Organisationsteil vor allem n Kompetenzbestimmungen zur Bundesverwaltung (Art. 87a bis 87f von der Bundeswehr- über die Kernenergie-, die Luftverkehrs- und Eisenbahnverwaltung bis zum Post- und Telekommunikationswe-

ierbei fällt dreierlei auf: Innenpolitisch hoch umstrittene Themen n oft zu verquälten, den notwendigen Abstraktionsgrad einer ssung verlassenden und die letzten Verästelungen einschließenden lungen, wofür Art. 16 GG mit seinen Regeln über das Asylrecht so steht, wie der 1994 völlig neugefasste Art. 23 GG. Der Hang, nachfolgenden Generationen gegen alle Vernunft bis ins Kleinste nden, ist übermächtig. Er ist aber auch eine Frucht der Verfassgebung als Produkt eines Aushandlungsverfahrens; darauf ist noch ckzukommen. um zweiten gibt es die Tendenz, peinliche Entscheidungen durch Wortschwall zu überdecken. Ein Beispiel ist der Art. 29 GG. Er Verstärkungen des Grundrechtsschutzes finden sich zum Beispiel in

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von der Länderneugliederung. Während der Parlamentarische h ein Neugliederungsgebot formulierte, um Länder zu schaffen, h Größe und Leistungsfähigkeit die ihnen obliegenden Aufgaben erfüllen können“ (Art. 29 Abs. 1 a. F.) – eine ja nicht unvernünftellung –, schaltete man 1969 auf die bloße Möglichkeit einer ung um, benötigte zur Schilderung des Verfahrens acht sehr sätze und schaffte es, den zweitlängsten Artikel des Grundgesetzes pt zu formulieren.27 Sein sehr simpler Zweck ist ausschließlich, ugliederung zu verhindern. Eine ersatzlose Streichung hätte n Effekt gehabt. Schon der Parlamentarische Rat war skeptisch e für die Schaffung des Landes Baden-Württemberg mit Art. 118 eigenes Rechtsregime errichtet, und für die vorerst gescheiterte derung Berlin-Brandenburg gibt es ebenfalls ein Sonderregime 8a GG). Nichts spricht dagegen, dass es einen Art. 118b GG ürde, falls in Ländern der Wunsch zum Zusammenschluss zumal es ohne finanzverfassungsrechtliche Sonderregeln sowieso gehen würde. Art. 29 GG steht wahrscheinlich nur noch darum dgesetz, weil ihn keiner liest. dritte Tendenz ist, dass sich die Länder für die Zustimmung zu rfassungsänderung im Bundesrat wenn möglich ein Zustimcht auf diesem Gebiet ausbedingen. Man kann auch sagen, den pressen. So haben die Länder sich bei der auf eine mögliche rung zielende Neuordnung des Eisenbahnwesens 1993 ein sendes Zustimmungsrecht zu allen Eisenbahnen betreffenden des Bundes einräumen lassen (Art. 87c Abs. 5 GG), obwohl berhaupt keins bestand (Art. 87 Abs. 1 GG a. F.). Dieses inunbegrenzte Zustimmungsrecht geht weit über eine vertretbare ung der Länder hinaus.28 Ein weiteres Beispiel ist das in Art. 73 GG durchgesetzte Zustimmungsrecht zur Regelung von nur drei gkeiten des Bundeskriminalpolizeiamtes nach Art. 73 Abs. 1 Nr. Zustimmungsrechte bei einer ausschließlichen BundeszuständigGesetzgebung sollten zumindest besonders begründet sein. Eine hlt selbstverständlich und wäre auch schwer zu finden gewesen.

änger ist nur der freilich auch unendlich gehaltvollere Art. 106 GG. Die en Artikel sind erheblich kürzer als Art. 29 GG. Obwohl Joachim Wieland (in Dreier (Hrsg.), GG, 1. Aufl. 2000, Art. 87e bestätigt, dass das Zustimmungsrecht „politisch als Preis zu verstehen die Länder für die Bahnreform gefordert und erhalten haben“, verteidigt

al der Bund nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 zweite Alternative GG ein meines Recht zur Regelung der Zuständigkeiten des Bundeskriminaleiamtes besitzt, ohne dass ein solches Zustimmungsrecht besteht.29 matische Überlegungen haben eben bei Verhandlungslösungen gen Wert. n vierter Typus von Verfassungsänderungen betrifft sehr allgemeine, programmatische Aussagen, die in erster Linie symbolischen Wert n. Erfolgreich waren Natur- und Tierschutz. Bei Letzterem mag die unbeträchtliche Wählerklientel der Hunde- und Katzenliebhaber eirderliche Rolle gespielt haben. Die Ausgestaltung der entsprechenden tznorm in Art. 20a GG zeigt aber, dass man eher unwillig war und die schützende Gesetzgebung glaubte ausdrücklich an die verfassmäßige Ordnung binden zu müssen, an die sie aber nach Art. 20 2 GG sowie schon gebunden ist, und der vollziehenden Gewalt unmittelbaren Schutzauftrag zubilligt, selbst dort nicht, wo sie nach ssen handeln kann. Sie kann nur „nach Maßgabe von Gesetz und t“ etwas zum Schutz unternehmen. Bei soviel Skrupel kann man bar sein, dass der Sport, der sogar mit einer höheren Anhängerschaft nen kann, nicht auch zur Ehre der Altäre erhoben worden ist.30 Und der Kultur dürfte es nicht besser gehen als jetzt, wenn sie eine Art. 20a GG entsprechenden Vermerk in der Verfassung finden e.31 ässt man die Verfassungsänderungen bis zur Föderalismusreform Reassieren, so ergab sich in nicht geringem Ausmaß deren Notwendigaus den irregulären Bedingungen der Entstehung des Grundgesetzes, hre Spuren im Text der Verfassung hinterlassen haben, und aus dem akter als ausführliche Verfassung, die eher mit den Veränderungen

Was die interessante Frage aufwirft, ob der Bund das Zustimmungsrecht eiden kann, wenn er sich bei der Regelung einer Zuständigkeit des Bunlizeikriminalamtes bei einer länderübergreifenden Terrorismusgefahr auf das ustehende Recht aus der Natur der Sache beruft und das Amt nach Art. 73 1 Nr. 10 GG zuständig macht. Siehe näher Hans Meyer, Die Föderalismusm 2006, 2008, S. 297–304. Bei ihm müsste man zudem, wenn man sich nicht ganz lächerlich machen , feine Unterscheidungen zwischen dem Sport als Wirtschaftstätigkeit und „wertvollen“ Sport machen und aufpassen, dass im Schulunterricht nun von Verfassungs wegen der Schulsport Vorrang vor dem Deutschunterricht

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und der Ansichten in Kollision gerät als eine offenere Verfasdie Änderungen zu einem nicht unwesentlichen Teil erzwungen rlauben sie keine besonders fundierte Aussage zur ReformfähigSystems, auch wenn man, wie es vorstehend geschehen ist, an n Entscheidungen Kritik üben muss. Auf den Prüfstand kommt rmfähigkeit aber, wenn es um das bundesstaatliche Verhältnis, das Verhältnis von Bund und Ländern geht, und zwar nicht ig wegen des Gewichts des Themas, sondern weil beide Seiten wichtig am Verfahren der Verfassungsänderung beteiligt sind und en der hohen Hürde der Zwei-Drittel-Mehrheit auf beiden Seiten s Blockadepotential vorhanden ist. Föderalismusreformen sind n guter Prüfstein für die Reformfähigkeit unseres Systems.

Das Verfahren bei der Föderalismusreform 2006

schon bei der Reform 1994 angedeutet hatte, wurde bei der von 2006 dauernden Föderalismusreform I perfektioniert: das von ssung vorgesehene Verfahren zur Änderung der Verfassung wurde Kopf gestellt. Die Verfassung sieht vor, dass eine Änderung nur des Gesetzgebungsverfahrens möglich ist. Ein solches können Initiativberechtigten anstrengen (Art. 76 Abs. 1 GG). Das sind desregierung, eine Mindestanzahl von Abgeordneten oder der at. Die Anträge sind zu begründen und gelangen dann, meist erungen und Gegenäußerungen, an den Bundestag, der in einem riebenen, prinzipiell durch Öffentlichkeit bestimmten Verfahren hnung oder zum Beschluss über die von ihm geänderte oder dert gelassene Vorlage kommt. Darauf kann der Bundesrat, wenn ken hat, sein Einspruchs- oder – gerade bei Verfassungsänderunin Zustimmungsrecht aktivieren. In der Regel werden wichtige im Bundestag intensiv beraten. Neben dem federführenden ss sind oft mehrere oder gar viele mitberatende Ausschüsse

Bundestag und der Bundesrat als Vertreter der Länder haben also Verfahren getrennte Funktionen, die unabhängig voneinander ommen werden. Im Streitfall zwischen Bundestag und Bundesrat beschlossene Gesetz kann der Vermittlungsausschuss angerufen Ein Vermittlungsvorschlag, zu dem er nicht verpflichtet ist und

echt eine Einschränkung der Veränderungsmöglichkeiten für den ittlungsausschuss vertreten. as Verfahren lässt jedem der beiden am Gesetzgebungsverfahren beten Organe aber volle Handlungsfreiheit. Es macht den Bundestag, llein ein Gesetz beschließen kann, zum entscheidenden Organ, wie ner Stellung im demokratischen System zukommt. on der 94er Reform übernahm man die Idee einer Gemeinsamen mission von Bundestag und Bundesrat,32 ersparte sich aber den Aufvon 64 Mitgliedern, der damals nur zur Beruhigung der Anhänger Lösung nach Art. 146 GG getrieben worden war, und reduzierte Kommission, die selbstverständlich paritätisch besetzt werden sollte, ichts der 16 Bundesländer auf das Minimum von 32 Mitgliedern. echzehn Sitze für den Bund besetzte allein das Parlament.33 Diese mmetrie zwischen den Ländern, die durch ihre Exekutivspitzen vern waren, und dem Bund, für den die Vertreter der Bundesregierung ine Art Gaststatus hatten, ging zu Lasten des Bundes.34 Mit der naheliegenden Einigung, Beschlüsse nur mit Zwei-Drittelrheit der gemeinsamen Kommission von Bundestag und Bundesrat ssen, war nun aber zugleich der Bundestag selbst praktisch von der zgeberischen Arbeit ausgeschlossen. Fast wie bei einem völkerrechtn Vertrag sollte er unter Ratifikationsdruck gesetzt werden. ffensichtlich zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung und zur higung der Abgeordnetengemüter ist 1994 bei den Einsetzungsgungen des Vorläufers die Parallele der Kommission zum Vermittausschuss gezogen worden. “Damit wurde die Gemeinsame Verfasskommission auf der Grundlage dieser Beschlussfassungen für die r ihrer Tätigkeit – neben dem Gemeinsamen Ausschuss,35 und dem ittlungsausschuss – als drittes gemeinsames Organ von Bundestag Bundesrat konzipiert und konstituiert“, so lautet die Rechtfertigung

Sie hieß „Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisieder bundesstaatlichen Ordnung“; man wollte den Begriff „Föderalismus“ iden. Zum Übergang von einer vorher von den Exekutiven zwischen Bund und ern allein betriebenen Reformaktivität zu einer auf Bundesseite allein vom ment betriebenen siehe Hans Meyer, a. a. O (s. Anm. 29), S. 22–26. Das ist auch eingesehen worden, wie die Tatsache zeigt, dass bei der zur rbeitenden Föderalismuskommission II vier Bundesminister als ordentliche

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ht der Kommission.36 Es ist wohl damals niemandem aufgefallen, chwerlich in der Kompetenz von Bundestag und Bundesrat liegt, b der Verfassung beliebig neue gemeinsame „Organe“ zwischen ag und Bundesrat zu schaffen. auch abgesehen von dieser verfassungsrechtlichen Frage trifft der ende Eindruck, die Situation sei nicht anders als nach einem ungsverfahren, in einem ganz entscheidenden Punkt nicht zu. er Bundestag sich zu einem Vermittlungsergebnis verhalten soll, ber Abweichungen von einem von ihm zu verantwortenden beschluss zu entscheiden. In einem solchen Fall basiert nämlich mittlungsergebnis auf dem von ihm erarbeiteten Gesetz. Hier ginnt seine Tätigkeit erst mit dem Vermittlungsergebnis der aatskommission. Niemand aber würde auf die Idee kommen, nach der Verfassung zulässig, den Vermittlungsausschuss mit der tung einer Gesetzesvorlage zu betrauen. Materiell, wenn auch mell, war das aber die Aufgabe der Bundesstaatskommission. s Vorgehen führte nicht nur zu drei weiteren Verfahrenskonn, sondern hatte auch inhaltliche Konsequenzen, welche die ähigkeit des Systems ernsthaft berühren. Die erste Verfahrenskonwar, dass die Fraktionsspitzen der großen Koalition wegen der mit isterpräsidenten erzielten Einigung, um alle Gefährdungen des u vermeiden, durchsetzten, dass die Vielzahl der mitberatenden se keine öffentlichen Anhörungen durchführten. Damit war eine einzelnen Fachausschüssen für ihr jeweiliges Teilgebiet organisierte rse, damit öffentlichkeitswirksame und zugleich der Vielfalt der lagenen Verfassungsänderungen angemessene und differenzierte kussion über die vereinbarte Verfassungsänderung unterbunden. nach dem gewählten Verfahren durchaus folgerichtig, hatte doch schon zwischen „Bund“ und Ländern, und zwar mühsam eeinigt. Als Kompensation konzentrierte man die Anhörungen erführenden Rechtsausschuss. Das führte mit sieben vollen Tagen r hundert Sachverständigen37 zu der umfangreichsten Anhörung

Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission“ (Drucks. 12/6000 Beschluss über die Einsetzung. s lohnte sich, dem Sachverständigenwesen bei Parlamentsanhörungen ständige Studie zu widmen. Das Interesse gilt nicht immer dem Sachals solchem, vielmehr werden die Sachverständigen oft wie Söldner für

ein Gesetzesvorhaben in der Geschichte des Bundestages.38 Deren bnis konnte sowohl wegen der Fülle als auch wegen der Kürze der ungszeit weder vom Bundestag selbst noch von der Presse und t der Öffentlichkeit angemessen verarbeitet werden. Gleichwohl hat Anhörung in Randbereichen zu einigen Änderungen geführt, aber scheinlich nur, weil man dem Unmut über das Verfahren in einigen n des Parlaments Rechnung tragen musste. ie zweite Verfahrenskonsequenz war, dass gar nicht der Bundestag Anhörung durchführte, sondern Bundestag und Bundesrat eine insame Anhörung des Bundestagsrechtsausschusses und des Ausses für innere Angelegenheiten des Bundesrates organisierten. Das t kräftesparend, bedeutete aber zugleich eine Vermischung der Funkn. Dem Bundestag sollte nicht die Vorlage des Rechtsausschusses zur ndlung und Abstimmung vorgelegt werden, sondern eine zwischen des- und Länderseite schon abgestimmte Vorlage. amit zusammen hängt die dritte Verfahrenskonsequenz. Der Verlungspartner des Bundes war gar nicht der Bundesrat, also immerhin Bundesorgan, sondern waren die Länder. Was sich schon in der mmensetzung der Bundesstaatskommission manifestiert hatte, bei lle sechzehn Ministerpräsidenten unabhängig von der Größe und Bedeutung des Landes je eine Stimme hatten, setzte sich hier bei der örung fort. Denn die Ausschüsse des Bundesrates entscheiden nicht dem Stimmgewicht, das die einzelnen Länder im Bundesrat haben. n gehört als Mitglied vielmehr nur ein Vertreter eines jeden Landes § 11 GO-BR). Eine Bestimmung zugunsten einer Stimmhäufung ch Größe des Landes, wie für den Bundesrat selbst (Art. 51 Abs. G), besteht für die Bundesratsausschüsse nicht. Damit war nicht ine Vergrößerung des Blockadepotentials verbunden,39 sondern das dgesetz, das nur bei Verfassungsänderungen zur Disposition von destag und Bundesrat steht, zur Disposition von Bundestag und sterpräsidenten gestellt, was ja ein Unterschied ist. Die Verfassung das nicht vor. Es ist aber Ausdruck der auch sonst zu beobachtenden s eines jenseits des verfassungsrechtlichen Organisationsrahmens steen Kondominiums über Bundesangelegenheiten zwischen dem Bund

änge der Anhörungen und der Fülle der Anzuhörenden jedoch nicht so prägt. Jedenfalls für Verfassungsänderungen stellte das der Ko-Vorsitzende, der ter Stegner, fest (Rechtsausschussprotokoll 20 S. 36 B). Es dürfte aber auch

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lt meistens der Regierung oder des Kanzlers oder der Kanzlerin Ministerpräsidenten.

I. Die inhaltlichen Konsequenzen des Verfahrens

htfache inhaltliche Konsequenz hatte das Verfahren. Die erste enz bestand darin, dass weder die Bundesseite noch die Länder en mussten, welche Vorstellungen sie von einer sinnvollen GestalBund-Länder-Verhältnisses haben. Das wäre notwendig gewesen, an den in der Verfassung vorgesehenen Gang der Gesetzgebung en hätte. Bei einer entsprechenden Gesetzgebungsinitiative hätte erende Seite des dualen Systems ihre Vorstellungen darlegen und enseite hätte darauf reagieren müssen. Beiden Seiten wäre das hwer gefallen. Der Länderseite etwas weniger, weil sie sich daran hat, die Unterschiede der Interessen untereinander möglichst n des Bundes aufzulösen, der Bundesseite etwas mehr, weil die gstragende Mehrheit sich mit der Opposition zu einigen gehabt Das hätte angesichts der alltäglichen Frontstellung vor allem der n Opposition schwer fallen müssen, zumal sie weiß, dass ein ach den zweifelhaften Usancen der Presse immer der Regierung rieben wird. Mit der Offenbarung der jeweiligen Optionen wäre leich schon frühzeitig die Chance zum demokratischen Diskurs b des politischen Personals eröffnet worden. Vor allem wäre Gesetzgebungsverfahren zur offenen Argumentation gezwungen

zweite inhaltliche Konsequenz des gewählten Verfahrens einer men Kommission führt mehr oder weniger automatisch zur Abeinem konzeptionellen Verständnis von Verfassungsgebung und ngsänderung. Indem man mit einer gemeinsamen Kommission en Pole des Systems, das man zu reformieren gedenkt, beginnt, ptionelle Arbeit für beide Seiten keine verlockende Option. Vielht das Prozedere schnell in eine Art Verfassungsverhandlungen ögliche Ergebnisse werden überwiegend oder einzig unter dem punkt von Gewinn oder Verlust betrachtet. Das wiederum führt tig einerseits zum Denken in möglichen Kompensationen und eits zur Attitüde des Pokerns. Man spielt mit verdeckten Karten. rzeitige Angebot läuft Gefahr, nicht mehr widerrufbar zu sein.

e Zeit war die Bundesseite zum Beispiel nicht bereit zu offenbaren, welche Gesetzgebungsmaterien sie unter Umständen zu Gunsten der er zu verzichten bereit sei.41 Der Verlust an konzeptioneller Gestalkraft ist aber für keine Kodifikation förderlich. Auf Dauer zerstört e prägende Kraft der Verfassung. Als Modell für andere Staaten ist cht mehr tauglich.42 ie dritte inhaltliche Konsequenz des Verfahrens war, dass sich Bedungen und damit auch eine Rechtfertigung für die Veränderungen, ie man sich geeinigt hatte, erübrigten. Wenn es ein Verhandlungsnis war, so lag die ratio der gefundenen Lösung in der Einigung . Weil beide Seiten zufrieden oder wenigstens einverstanden waren, te das Ergebnis nur überzeugend sein. Jede eingehende Begründung zudem zu Lasten der Verhandelnden im eigenen Lager aufgedeckt, von seinen Ausgangspositionen am meisten aufgegeben hätte. Konenter Weise geben nicht nur die spärlichen offiziellen Begründungen usschließlich wieder, was im Einzelnen vorgeschlagen wird. Auch der den beiden Sherpas der Vorsitzenden der Bundesstaatskommission zugleich prominenten Mitglieder der für die Reform entscheidenden andlungskommission über den Koalitionsvertrag, Müntefering und er, bald nach Beschluss über die Verfassungsänderung herausgegebeammelband von Beiträgen beteiligter Politiker und Berater über die bnisse enthält mehr Erläuterungen als Begründungen.43 ie vierte inhaltliche Konsequenz des gewählten Verfahrens war der g, die Verhandlungen praktisch als Geheimverhandlungen zu führen, er nur noch die unmittelbar „zuständigen“ Politiker beteiligt waren. er Bundesstaatskommission war dieser Zeitpunkt nach einem halben erreicht. Unabhängige Dritte stören bei Verhandlungen. Man kann wissen, für welche Seite sie votieren, selbst wenn man sie benannt Vor allem aber können sie durch ihre Argumente Schwächen in einer andlungsposition aufdecken, was zumindest ärgerlich ist. Schließlich en sie einen zwingen, das Pulver schon zu verschießen, das man noch en halten wollte. Die Verhandlungen der Kommission wanderten Projektgruppen. Von deren Mitgliedschaft waren die sachverstän-

Da die Aufgabe von Gesetzgebungsmaterien in erster Linie das federfühRessort trifft, vermieden die Bundesvertreter damit auch Spannungen zur rung und innerhalb der Koalition. Angesichts der Prägekraft, welche die deutsche Rechtsordnung auch in üngeren Vergangenheit für andere Staaten hat entwickeln können, ist das

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itglieder der Kommission prinzipiell ausgeschlossen.44 Bei der gekommission, die sich nur mit Finanzfragen befasst, wurden h die professoralen Sachverständigen von Anfang an schon nicht Mitgliedern gemacht, sondern nur noch angehört. Sie könnten rhandeln nur stören.45 Die Bundesstaatskommission befasste r noch mit den Ergebnissen der Projektgruppen. Nach einem an die Vorsitzenden, einen Kompromissvorschlag für die noch Punkte zu machen, wurden aber deren Verhandlungsergebnisse ommission nicht mehr präsentiert und debattiert. Auch haben sterpräsidenten die Ablehnung des Vorschlages, wenigstens die gen Punkte zu verabschieden, nicht mehr vor der Kommission . Die nach Scheitern der Kommission und vor der Wahl in in-Westfalen wieder aufgenommenen Gespräche blieben ebenso gespräche, wie die dann entscheidenden Gespräche parallel zu itionsverhandlungen. Verhandlungen eignen sich eben nicht für kt. ünfte inhaltliche Konsequenz des Verfahrens des Aushandelns konzeptionellen Arbeit war die Anfälligkeit für halbe Lösungen, mpromisse, undeutliche Ergebnisse und ein Denken in Komnen, bei denen man den Widerpart möglichst über den Tisch n hoffte, zumal der Wert nicht immer feststeht, zum Beispiel bhängt, inwieweit das Bundesverfassungsgericht bei dunkleren ungsergebnissen – und deren gibt es eine Reihe – der einen eren Auslegung zuneigt. Schließlich hat es sogar einen handfesten und zwar bei einer durchaus zentralen Entscheidung gegeben. Die nicht ganz abwegig, ob man nicht bei einer Verfassungsgebung, so offen als Vertragshandeln geriert, die normalen Regeln über equenzen eines Irrtums beim Vertrag anwenden sollte. Auf beides nzelnen zurückzukommen. echste Konsequenz des eingeschlagenen Verfahrens, das konzeptiorstellungen nur akzeptiert, wenn sie zum gewünschten Ergebnis st die sparsame und meist sehr allgemeine Zielsetzung bei einem ngreichen Vorhaben. Während man sich bei der Föderalismusre-

ine Ausnahme machte die Projektgruppe 6 über die Finanzfragen, die verständige fasst dauerhaft hinzuzog. ußerdem können sie vor allem die Ministerpräsidenten, die so etwas ohnt sind, in die unangenehme Lage bringen, sich für das Festhalten Regelung zu rechtfertigen. Das war bei dem 1992 geschaffenen Art. 23

I noch über die Zielsetzung der Arbeit vorweg jedenfalls allgemeine nken gemacht und sie in Bundestag und Bundesrat auch abgesegnet hat sich die Föderalismuskommission II eine solche Zielsetzung er. Sie arbeitet anhand einer „offenen Themensammlung“, die einem chließungsantrag der Koalitionsfraktionen zur dritten Lesung der ralismusreform I angehängt ist. Jede relevante Zielsetzung bedeutet Selbstfestlegung. Sie führt zu einer Bindung, der man möglichst eichen will, weil man Gefahr läuft, dass das Ergebnis daran gemessen Möglicherweise präjudiziert sie Ergebnisse, die man unbedingt eiden will. Weit entfernt ist man bei einem solchen Vorgehen von Überlegung, zunächst einmal eine differenzierte Mängelanalyse aufllen. Man sollte meinen, dass dies die Grundvoraussetzung gerade breit angelegten Verfassungsänderung sein sollte. ie siebte Konsequenz des Verfahrens ist, dass nachträgliche Ändeen durch das eigentlich zuständige Gremium, den Bundestag, um nwahrscheinlicher werden, je mehr Gewicht sie haben. Die zeitlich pulente Befassung des Rechtsausschusses mit dem „Verhandlungseris“ steht also fast erzwungener Maßen in keinem Verhältnis zu den noch vorgenommene Änderungen.46 ie achte Konsequenz ist, dass eine Änderung der durch die Verng festgelegten Machtverhältnisse zwischen den beiden Polen des esstaatlichen Systems grundsätzlich ausgeschlossen ist. Der Einwand, Verfassung gehe, weil sie in Art. 79 Abs. 2 GG beiden Polen eine e Vetoposition gibt, davon auch gar nicht aus, trifft nicht zu. Dann nämlich nicht zu verstehen, dass sie es für notwendig hält, in Art. 79 3 GG auch für eine Änderung des Bund-Länderverhältnisses absolute anken aufzurichten. Freilich bleibt eine solche Änderung schwierig. t aber fast ausgeschlossen, wenn nicht durch die Öffentlichkeit hinender Druck aufgebaut wird, der von den Handelnden wenigstens plausible Argumentation verlangt. Diese und damit ein solcher Druck aber durch das gewählte Verfahren praktisch ausgeschlossen. ußerdem wird bei dieser Argumentation ein wichtiger Punkt ehen. Die mit der Verfassung verbundenen Vorstellungen vom d-Länder-Verhältnis müssen mit der gewachsenen Wirklichkeit einstimmen. Sowohl außerverfassungsrechtliche Entwicklungen als durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hervorgee quasiverfassungsrechtliche Wirkungen können das Verhältnis weit dem entfernen, was dem Parlamentarischen Rat vorgeschwebt hat was auch sinnvoll ist. Korrekturen erweisen sich aber als schwierig,

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ch der Verlierer einer solchen Korrektur mit hoher Mehrheit en muss. Erläuterung beider Typen von Veränderungen mag je ein Beispiel Politisch gesehen stehen nicht die Länder dem Bund gegenüber, die Exponenten ihrer Exekutiven, die Ministerpräsidenten. uss im Bund ist in einem Maße gewachsen, das jedenfalls von tellungen des Parlamentarischen Rates weit entfernt ist. Dieser ch noch darum, dass aus dem Bundesrat nicht ein Gremium rregierungsräten werden würde, weil es ihm darum ging, dass okratische Sachverstand der Länder, die ja die Bundesgesetze ren haben, bei der Bundesgesetzgebung hinreichend zur Geltung werde. Den Bundesrat als die wirksamere Bundesopposition zu , wie es beide großen Parteien erst im Laufe der Zeit praktiziert ag nicht in seinem Kalkül. Dass es dazu kommen konnte, lag der Tatsache, dass die Ministerpräsidenten regelmäßig als Chefs en Landesverbände die Kürfürsten in ihrer jeweiligen Partei sind. men mit dem Bundesrat eine nationale politische Bühne, ohne national hätten zur Rechenschaft gezogen werden können. Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ch an der extensiven Auslegung des Art. 84 Abs. 1 GG exemn. Dazu gehört nicht nur, aber an erster Stelle die sogenannte sthese“, die es den Länder erlaubt, eine Zustimmung zu einem esetz zu verweigern, wenn sie mit der sie treffenden Verfaher Organisationsvorschrift des Bundesgesetzes, die der alleinige ür ihr Zustimmungsrecht ist, durchaus einverstanden sind, mit itischen Inhalt aber nicht. Erst diese Rechtsprechung hat der politik das rechte Futter gegeben. cht inhaltlichen Konsequenzen des gewählten Verfahrens zeigen s, dass bei einem solchen Vorgehen das vom Grundgesetz vorVerfahren umgangen wird und wichtige Bedürfnisse demokraerfassungsgebung auf der Strecke bleiben. Das wichtigste ist die enz, die es dem Volk erst erlaubt, sich ein Urteil zu bilden. Die ng wird ganz als ein Instrument der und für die politische Klasse et. Zum Zweiten muss notwendig der Charakter der Verfassung konzeptionellen Einheit leiden, was Beliebigkeiten bei der ng befördert, die Unvereinbarkeit von Vorschriften verschleiert allem das Bundesverfassungsgericht zu einem lockeren Umgang verleitet.47 Und schließlich werden sowieso schon schwierige zlichere Korrekturen fast unmöglich.

IV. Die Hauptergebnisse der Reform im Lichte der angestellten Überlegungen

Reform kennt drei Hauptblöcke und den lange umstrittenen Art. 23 über die vor allem innerstaatlichen institutionellen Konsequenzen uropäischen Einigung. Der erste Hauptblock betrifft die Politikvertung kraft des Zustimmungsrechts des Bundesrates zu Gesetzen. Das wort ist „Blockadepolitik“. Dass dabei die Parallelfälle zu Art. 84 1 GG a. F., nämlich die Art. 85, 105 Abs. 3 GG und vor allem 80 Abs. 2 vierte Alternative GG nicht einbezogen worden sind, zeigt Mangel an Konzeption. Der zweite Hauptblock betrifft die Verteilung Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern. Der drine Änderungsbedarf ist bei beiden Blöcken ohne die Rechtsprechung Bundesverfassungsgerichts nicht zu verstehen. Auch hier liegt der erteilung der Kompetenzen als solcher kein einheitlicher Gedanke runde. Sie ist das Ergebnis eines puren Aushandelns. Dieser zweite ptblock weist zudem auf die missglückte Reform 1994 zurück und giert zu einem nicht unwesentlichen Teil damit deren Entscheidung, Besatzungsmächten gegen den Parlamentarischen Rat Recht zu geben ührt so wieder auf den Ausgangspunkt von 1949 zurück. Der dritte ptblock hat mit den Finanzverflechtungen von Bund und Ländern n, die mit der Finanzverfassungsreform 1969 erstmals in eine im ip sinnvolle Form gebracht worden, aber unter dem Stichwort des enen Zügels“ unter Verdacht geraten sind. Art. 23 GG ist auch in Neufassung 2006 ein gutes Beispiel schlechter Symbolpolitik.

1. Politikverflechtung: Die Zustimmung zu Bundesgesetzen

markantesten und zugleich mit 60% die häufigsten Fälle der Poerflechtung bei der Gesetzgebung produzierte der Art. 84 Abs. 1 a. F.. Er sah vor, dass die Länder bei Bundesgesetzen, die sie auszun haben, die Behördenorganisation und das Verwaltungsverfahren mmen. Dann ist der entscheidende Halbsatz angefügt: „soweit nicht desgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestim-

oll erscheint, statt den Verfassungsgeber auf seine Fehler aufmerksam zu en, ist nur ein Beispiel (BVerfGE 111, 10, 30). Was sofort die Folge nach

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Das Bundesverfassungsgericht hat schon früh sehr formalistisch neswegs zwingend die These entwickelt, das Zustimmungsrecht ch in diesen Fällen auf das ganze Gesetz („Einheitsthese“) und r auf die „etwas anderes“ bestimmenden Vorschriften, die der h Grund für das Zustimmungsrecht sind. Die Konsequenz war, im Bundesrat vertretenen Länder eine Zustimmung mit gutem n auch oder gar vorrangig wegen des politischen Inhalts des ablehnen konnten und nicht nur wegen ihnen nicht passender tions- und Verfahrensregeln. Das ermöglichte dem Bundesrat, nläufigen parteipolitischen Mehrheiten zum Bundestag, die chere Bundesopposition zu spielen. Knapp fünfzig Jahre später war beide Senate zart zu erkennen gegeben, dass sie die These für ungsbedürftig halten,48 auf die Verhandlungen der Kommission ich das freilich nicht mehr auswirken. chon in der Kommission gefundene Lösung ist, den Ländern Zustimmungsrechts ein Abweichungsrecht gegenüber Organisaer Verfahrensregeln des Bundes einzuräumen. Man sollte meinen, ein fairer und zugleich zumindest vertretbarer Kompromiss ist. nisterpräsidenten war aber klar, dass sie damit nicht unerheblich uss auf die Bundespolitik verlieren würden. Also sannen sie auf tere Kompensation, die nur in einem bisher nicht bestehenden mungsrecht zu Gesetzen bestehen konnte. Drastisch ausgedrückt, sich die Frösche mit der Trockenlegung des Sumpfes einverstantanden aber auf der Anlegung eines Tümpels, wobei die Kunst stand, dessen Ausmaß im Ungewissen zu belassen. r Tümpel ist der neue Art. 104a Abs. 4 GG, der dem Bundesbisher nicht bestehendes Zustimmungsrecht für Bundesgesetze , welche die Ländern in bestimmter Weise zu von ihnen zu traGeldleistungen49, geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren stungen verpflichten. Die Ministerpräsidenten hatten in einer men Erklärung verlauten lassen, das Zustimmungsrecht solle nur „erheblicher Leistungen“ entstehen. Diese Haltung wurde nicht um Schluss der Beratungen durchgehalten und auch notifiziert, h Inkrafttreten der Reform hat der wichtigste Verhandlungsführer n des zweiten Gliedes auf Länderseite die Haltung noch einmal

nt.50 Gleichwohl weigerten sich die Ministerpräsidenten, diesen hnen als unstreitig behaupteten Inhalt der neuen Regelung in das dgesetz zu schreiben.51 Der Begriff sei zu unbestimmt. Das ist nicht ngesichts der Vielzahl mindestens so unbestimmter Begriffe in der nzverfassung52 eine bemerkenswerte Argumentation. Sie ist vielmehr grob widersprüchlich. Warum sollte der Begriff außerhalb der ssung einen sichereren Inhalt haben, als wenn er in der Verfassung ngeschrieben würde? In der oben geschilderten Basarmentalität mt man es eben nicht so genau. Neben die berühmt-berüchtigten orischen Formelkompromisse ist hier der dilatorische Formkomprogetreten. t nun für das Bundesverfassungsgericht im Streitfall der im ganzen hren und noch danach hinreichend deutlich, aber eben nicht im ssungstext zum Ausdruck gekommene gemeinschaftliche Wille der ssungs-Vertragsparteien maßgebend oder die Nichteinigung über die ahme im Verfassungstext? Für den Erfolg der Reform zum Komplex flechtung“ ist das eine entscheidende Weichenstellung. Angesichts breiten Trias von Anwendungsfällen, die mit „Geldleistungen“, werten Sachleistungen“ und „vergleichbaren Dienstleistungen“ als nständen von Gesetzen umschrieben ist, würde jegliche, auch die gste finanzielle Belastung der Länder ein Zustimmungsrecht aus. Dem könnte der Bund auch nicht wie beim alten Art. 84 Abs. 1 durch Trennung in zwei Gesetze ausweichen. Möglicherweise war Kalkül – man weiß es nicht, weil es keine Begründung gibt –, es e in einem Verfassungsprozess vielleicht doch darauf ankommen, das Merkmal nicht in die Verfassung aufgenommen worden ist. m zum Beispiel das Bundesverfassungsgericht, wenn es wenigstens tellfälle von der Regelung ausnehmen wollte, sie unterhalb der Erchkeitsschwelle ansiedelte. Freilich wäre die Annahme, Bagatellfälle

Walter Schön, Staatskanzleichef und rechte Hand Stoibers während der n Verhandlungen, in dem von ihm mitherausgegebenen und schon erwähnammelwerk (s. Anm. 43) S. 76. Die Vorstellung, die Umschreibung der drei Alternativen sei restriktiv , beruht vor allem auf dem Prinzip Hoffnung. So wird die zwischen Bund und Ländern immer umstrittene und geige Umsatzsteuerverteilung in Art. 106 Abs. 3 Satz 4 GG nicht nur von der ung über „die notwendigen Ausgaben“, die beide Seiten haben, abhängig

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genommen, mindestens so kühn wie der Rückzug auf das, was assungsvertrags-Parteien“ wirklich gewollt haben. über das Inkrafttreten des Art. 104a Abs. 4 GG hinaus streiten n Formulierer der Kompromisse, Holtschneider und Schön darum, und in solchen Fällen das Zustimmungsrecht „abkaufen“ könne. e sinnvoll, weil ja der Grund für das Vetorecht die Belastung der st. Nach der Verfassungslage ist das aber nicht zulässig, weil sich er geweigert haben, eine ausdrückliche Erlaubnis des Bundes zu n die Verfassung aufzunehmen. Eine solche ist aber nötig, wie Beispiel des Art. 104a Abs. 3 GG zeigt, da Art. 104a Abs. 1 GG die Übernahme von Kosten fremder Aufgaben verbietet. Da nun n zentralen Akteure den von ihnen Vertretenen auf Bundes- wie esseite in den jeweiligen internen Gesprächen nichts anderes verkonnten, als ihre eigene Rechtssicht, sind beide Seiten von einem iedlichen Inhalt der vereinbarten Formulierung ausgegangen. man darauf, da es sich materiell um Verfassungsverhandlungen, einen Verfassungsvertrag handelt, nicht die Konsequenzen des echts anwenden? Andernfalls hätten die Länder mit diesem inen rabiaten neuen Verflechtungstatbestand erzwungen, dessen ung je nach Auslegung den Art. 84 Abs. 1 GG a. F. in den stellen kann, zumal ein Ausweg durch Aufspaltung des Gesetzes s dort nicht gangbar ist. Der Tümpel hat also tatsächlich sehr e Ausmaße. 4 Abs. 1 GG gibt in Satz 5 noch ein weiteres Beispiel basarhaften ns. Vor allem das Umweltressort drängte auf die Möglichkeit, n und unter den alten Bedingungen eines Zustimmungsrechts desrates, verbindliche Verwaltungsverfahrensregeln vorsehen zu Da die Effizienz des Umweltschutzes durch das Verfahren stark werden kann, war das einsichtig. Die Länder anerkannten die digkeit eines Umweltgesetzbuches, drängten aber auf eine restrikung des Satz 5. Das Ergebnis ist, dass der Bund nach dem Text assung nicht nur ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher RegeVerfahrens darzutun hat, was unmittelbar einsichtig ist, sondern es Bedürfnis auch noch ein „besonderes“ sein muss. Worin die erheit“ bestehen soll, bleibt dunkel. Vielleicht ist auch nur ein tes Bedürfnis gemeint, was auch schon schwierig zu definieren mit aber nicht genug, die Kompetenz soll zusätzlich nur „in Ausllen“ bestehen, worüber man ins Sinnieren gerät, ob der Maßstab Ausnahmefall die gesamte Rechtsordnung des Bundes, die Gesetze

Sperren wohl eine Menge ausgeschlossen hatten, aber keineswegs klar war, was sie alles ausgeschlossen hatten, einigten sie sich darauf, r Begründung der Verfassungsänderung jedenfalls festzulegen, dass hrensregeln eines Umweltgesetzbuches „regelmäßig einen Ausnahll im Sinne“ der Vorschrift „darstellen“. 53 Solche Produkte zähen cherns kann man getrost zur Kategorie „Verfassungsmüll“ zählen.

2. Die Neuverteilung der Gesetzgebungskompetenzen

zweite große Komplex ist die Neuaufteilung der Gesetzgebungskomnzen. Hier ist erst während der Beratungen der Bundesstaatskommisden Beteiligten klar geworden, welcher Fehler es bei der Reform 1994 sen ist, anstatt den Ländern Gesetzgebungsmaterien zu überlassen, Bund bei der Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebung zu hränken, ein Fehler, der durch eine überaus rabiate Verschärfung r Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht noch potenziert e. Nach dieser Rechtsprechung war es sogar unsicher, ob der Bund das Mietrecht neu gestalten könnte. Die Geschichte ist nicht ohne e. er Parlamentarische Rat sah unter dem kritischen Auge der Besatsmächte im Gegensatz zur Weimarer Verfassung54 bei der konkurrieen Gesetzgebung allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung der petenz durch den Bund vor. Sie sollten aber keine ernsthafte Bindung ellen, vielmehr sollte es im Ermessen des Bundestages stehen, das ngte Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung festzustellen. Das desverfassungsgericht hat sich bis zur Reform 1994 daran gehalten. die Voraussetzungen keine ernsthafte Schranke darstellen sollten, mt es nicht wunder, dass einem zum Beispiel mehr als Zweifel befallen en, ob die 1949 in Art. 74 GG noch vorhandene Materie der konkurnden Gesetzgebung „Staatsangehörigkeit der Länder“55 von einzelnen er nicht hätte wirksam geregelt werden können, eine solche Regelung nteressen anderer Länder oder der Gesamtheit hätte beeinträchtigen en oder gar die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit, insbeere die Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse über ein hinaus ein Bundesgesetz erfordert hätten. Das waren bis 1994 die möglichen Begründungen für eine Bundesgesetzgebungskompetenz.

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ßt aber nichts anderes, als dass der Parlamentarische Rat, wenn m nicht Widersprüchlichkeit vorwerfen will, die Voraussetzungen Beruhigung der Besatzungsmächte aufgestellt hatte. man 1994 beschloss, die Anforderungen an die Ausübung der erenden Gesetzgebung durch den Bund zu verschärfen und nur Erforderlichkeit für die Rechts- oder Wirtschaftseinheit oder Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“ n zu lassen, übersah man offensichtlich, dass für eine ganze Reihe ezählten Materien, die nach der Verfassung prinzipiell weiterhin nd offen stehen sollten, die Voraussetzungen jetzt gar nicht konnten. Für die Rechts- oder Wirtschaftseinheit sind, um das e Beispiel zu nehmen, bundeseinheitliche Regeln über die Gräber egsopfern und anderer Opfer von Gewaltverbrechen sicherlich forderlich“, geschweige denn für die Herstellung gleichwertiger erhältnisse.56 Sarkastisch könnte man sagen, höchstens gehe es hwertige Ruhensverhältnisse. Und was soll die „Förderung der haftlichen Forschung“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG) als Gesetzgeterie mit den drei Voraussetzungen zu tun haben? mangelnde Durchdachtheit der 94er Änderung ist aber noch gegenüber dem, was das Bundesverfassungsgericht daraus in dem ambitiös und damit wegweisend begründeten Altenpflegeurteil hat.57 Aus dem positiven Auftrag der „Herstellung gleichwertiger rhältnisse“ wird die Vermeidung von Lebensverhältnissen, die sich icher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise der entwickeln. Und aus dem positiven Wert der Rechtseinheit Abwehr einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtszersplitterung blematischen Folgen. In beiden Fällen begründet, grob gespror ein Katastrophenfall die Bundeskompetenz. Lediglich bei der ftseinheit ist der Zweite Senat gnädiger, aber auch unberechennheitliche Berufsausbildungsregeln hat es im Altenpflegeurteil t, im Juniorprofessurenurteil aber nicht.58 n mein Eindruck richtig ist, hat erst der Hinweis aus der Wissender Bundesstaatskommission die Bundespolitiker aufgeschreckt, h dieser Rechtsprechung, wie oben schon erwähnt, höchst unsicher

iesen Kompetenztitel hat man auch 2006 noch in der konkurrierenden ung belassen, während man den verwandten der „Versorgung der chädigten und Kriegshinterbliebenen und die Fürsorge für die eheKriegsgefangenen“ in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des

b der Bund das Mietrecht als ein lokalbezogenes Recht und einer Kernbereiche des Bürgerlichen Gesetzbuches noch werde reformieren en. Die Folge ist der zweite große Reformblock der Reform 2006: Drittel aller Materien der konkurrierenden Gesetzgebung sind von Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG befreit worden, selbstverlich auch das Bürgerliche Recht. Man ist also für alle diese Materien Normalstatus der Weimarer Verfassung zurückgekehrt. s unterliegen aber weiterhin brisante Materien diesen VoraussetzunEine Erklärung darüber, warum man das sehr umfangreiche „Recht Wirtschaft“ oder die „Fürsorge“, wie der altväterliche, aber extensivst legte Begriff für die außerordentlich verzweigte Sozialgesetzgebung , weiterhin den Voraussetzungen unterwirft, das Arbeitsrecht aber Beispiel nicht mehr, verschweigen die Autoren der Reform. Über eine trägliche Rechtfertigung könnte man ja erneut in Streit geraten. un mag man die Hoffnung haben, die Ministerialbürokratie werde chon auf die neuen Begründungszwänge einstellen oder das Gericht re still seine Rechtsprechung. Bisher ist auch noch nichts passiert. nge große Koalitionen regieren, sind auch keine Probleme zu erwarDer Prüfstein wird der Normalfall einer kleinen Koalition im Bund en, die zudem mit einer andersfarbigen Mehrheit im Bundesrat ontiert ist. ür die weiterhin den Voraussetzungen unterfallenden Materien und ntsprechende Rechtsmaterial stellt sich ein zusätzliches Problem, das n den 1994 ebenfalls nicht glücklich gelösten Überleitungsproblefortsetzt. as Altenpflegeurteil hat nämlich – und in diesem Punkte durchaus echt –, darauf hingewiesen, dass der Bund nach der Neuformulierung Art. 72 Abs. 2 GG im Jahre 1994 die Kompetenz für jede einzelne m eines Gesetzes nachweisen muss.59 Das ist die zweite große Schwäder 94er Reform. Unter der Geltung des alten Art. 72 Abs. 2 GG as Problem nie thematisiert worden, weil man davon ausging, dass in der Regel unproblematische – Gesetzgebungsbefugnis für eine rie das Recht zu deren umfassenden Regelung enthielt. Das ist für tsunterworfene wie Rechtsanwender auch allein sinnvoll, weil sie es r mit einer Rechtsquelle zu tun haben. Das Bundesverfassungsgericht ogar darauf hingewiesen, es widerspreche der Systematik des Grundzes, dass für eine Materie unterschiedliche Gesetzgebungsherren ndig seien.60 Selbst unter bundesstaatlichen Gesichtspunkten ist

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nsequenz aus dem 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG wenig weil in der Regel nur für die wichtigen Gesetzesinhalte dessen tzungen vorliegen. Die Länder werden also auf eine bloße und rade attraktive Abrundungsgesetzgebung zur selben Materie n. onzeptionelles Herangehen an die damit aufgeworfenen Fragen der Überlegung geführt, ob man nicht wieder zur Weisheit des ntarischen Rates zurückkehren und, da man keinen Besatzungsmehr etwas vormachen muss, gleich die Weimarer Tradition ufgreifen solle, wonach die Nutzung der konkurrierenden Gesetzurch den Bund an Voraussetzungen nicht gebunden ist. Das hätte der die Vollregelung einer Materie durch den Bund ermöglicht. enzug hätte man mutiger sein sollen in der Übertragung von bungsmaterien auf die Länder. Man hätte nur Kriterien dafür ln müssen. in in der Sache zweifelhaftes Verhandlungsergebnis und nicht olle Lösung eines Problems lässt sich auch die neue konkurGesetzgebungsbefugnis des Bundes mit Abweichungsrecht für der bezeichnen. Die Materien mussten den Voraussetzungen 72 Abs. 2 GG entzogen werden, weil die Regelung sonst grob üchlich geworden wäre. Sie stammen alle aus der aufgegebenen gesetzgebung, die am meisten unter ihrem Namen gelitten hat61 h der extremen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts rprofessorenurteil als eine sinnvolle Bundesgesetzgebungskomicht mehr zu halten war. Man hätte sich aber die schwierigen zessanfälligen Abgrenzungen zwischen den abweichungsfesten und dem abweichungsfreien Fleisch ebenso ersparen können, Zustimmung des Bundes zu einem automatischen halbjährigen um für das Inkrafttreten der entsprechenden Bundesgesetze, 72 Abs. 2 Satz 2 vorsieht. Gegen diese Gängelung hätte der ag als Ganzes aufbegehren müssen, was er aber nicht tat. h unverzichtbares Bundesinteresse wäre verletzt worden, wenn er recht62, die bisher nie genutzte Materie „Bodenverteilung“ und mordnung der Länder, denn nur um die handelt es sich wegen

wendungsbereich wäre im bestehenden System der Gesetzgebung ein per.“ Weil die Assoziation mit dem Bilderrahmen übermächtig war, obwohl

Herkommens aus Art. 75 GG a. F., den Ländern ganz überlassen und dafür den zusammenhängenden, vor allem umweltrechtlichen plex von Naturschutz, Landschaftspflege und Wasserhaushalt für sich miert hätte?63 s ist die Annahme wohl nicht abwegig, dass auf Länderseite für diesen artigen Zwitter zulässigen bundeseinheitlichen Rechts, das aber nicht itlich bleiben muss, zwei Überlegungen Pate standen. Zum einen en vor allem die starken Länder in eine gewisse Konkurrenz zum d treten können. Dafür spricht, dass schon auf der ersten Sitzung Bundesstaatskommission Vertreter gerade großer (West-)Länder auf generelles Abweichungsrecht, Zugriffsrecht genannt, drängten.64 anderen erhoffte man sich hier – entgegen den Zielen, für die offiziell angetreten war – einen neuen Verflechtungstatbestand, der uss verspricht. Es ist nämlich nicht unwahrscheinlich, sondern eher iegend, dass das Abweichungsrecht von den Ländern genutzt wird, ie Gestaltung des Bundesrechts gegen das Versprechen nicht abzuhen einzuwirken. Wenn das zutrifft, dann ist das Abweichungsrecht weiteres Beispiel für eine typische Verhandlungslösung. ie 1994er Reform hat auch mit ihrem Überleitungsrecht der 125a ff. GG keine glückliche Hand gehabt. Statt die mittlerweile ent gewordenen Probleme zu beseitigen, hat die Reform 2006 darauf baut. Die erste Grundentscheidung ist, Bundesgesetze als solche weielten zu lassen, obwohl die Gesetzgebungsherrschaft auf die Länder ragen worden ist. Wenn auch jedes Land das Bundesgesetz „ersetzen“ , so führt das regelmäßig doch nur zu einem Flickenteppich von des- und Landesrecht für dieselbe Rechtsmaterie. Wichtiger ist aber, das Bundesrecht versteinert, weil weder der Bund noch auch die er es korrigieren können. Dem Bund fehlt die Rechtsetzungsmacht, er sie durch die Reform verloren hat, den Länder ist es nur erlaubt, Bundesrecht zu ersetzen, nicht aber zu modifizieren. Dabei hätte ein auf den Parlamentarischen Rat und dessen Regeln in Art. 123 ff. Aufschluss darüber geben können, wie leicht man das Problem lösen : mit dem Übergang der Rechtsetzungsherrschaft geht das bis dahin em Gebiet gesetzte Recht auf den neuen Rechtsträger über. Die Angst

Bei der Restfunktion im Hochschulrecht, das im übrigen ganz den er überantwortet wurde, hätte er ebenfalls aus der Sache heraus für eine chungsfreie Kompetenz votieren müssen.

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achen Länder, nicht die gehörige Kapazität zu Gesetzesreformen , ist unberechtigt, da sie sich des übergeleiteten Rechts annehmen wann immer sie Kapazität frei haben. Sie brauchen es auch nicht en, sondern können sich mit Modifizierungen zufrieden geben. Abs. 1 GG hat mit der Reform 2006, die nichts geändert hat, utung erheblich zugenommen,65 weil ein nicht unerheblicher Gesetzgebungskompetenzen zu den Ländern gewandert ist. Bei Verhandlungslösungen laufen Überleitungsbestimmungen Gefahr, ere Materie angesehen zu werden. Diese Gefahr scheint sich hier zu haben. 125a Abs. 2 GG hat zwar durch die Reform an Bedeutung verloeine nicht unerhebliche Zahl von Materien der konkurrierenden bung den Fährnissen des Art. 72 Abs. 2 GG entzogen worden bleibt aber ein nicht unwesentlicher Rest. Nach Art. 125a atz 1 GG gilt das vor der Reform 1994 unter den großzügigen tzungen des Art. 72 Abs. 2 GG der Ursprungsfassung erlassene als Bundesrecht selbst dann weiter, wenn es nach dem strengeren Abs. 2 GG der Reform 1994 nicht mehr erlassen werden könnte. nd kann die Länder insoweit aber zur Gesetzgebung zuständig was er bisher noch nicht getan hat. Nicht nur aus einem puren ndsdenken der Ressorts resultiert diese Haltung, sondern auch Schwierigkeit in der Sache. Es ist nämlich auch nicht annähernd elche Normen eines alten Bundesgesetzes den neuen Anfordedes Art. 72 Abs. 2 GG nicht entsprechen, weil sie nicht nur für esetze, sondern auch für einzelne Bestimmungen in ihnen gilt, gezeigt ist. Beim Ladenschlussgesetz trat der Glücksfall ein, dass es Gesetz dem nicht entsprach. Regelmäßig werden es aber nur r nur einzelne Vorschriften sein. ohl sich das Bundesverfassungsgericht im Ladenschlussurteil r als Form der gerichtlichen Notwehr anzusehenden Nichtung des 1994 geänderten Art. 72 Abs. 2 GG geholfen hat,66 Gefahr keineswegs gebannt, dass nicht unerhebliche Teile des , also des vor der Reform 1994 erlassenen Bundesrechts auf der nkurrierender Gesetzgebungsbefugnis, für das Art. 72 Abs. 2 GG n gilt, versteinern wird. Der Bund kann den Ländern zwar eine gsbefugnis geben. Er hat das in den 12 Jahren der Geltung des a Abs. 2 GG seit der Reform 1994 noch nie getan. Dahinter cht nur Ressortinteressen, sondern, wie gezeigt, auch erhebliche

ierigkeiten, zu fixieren, welche Einzelbestimmungen eines Gesetzes den Anforderungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht entsprechen. Auch ösung des Gerichts, contra constitutionem den Art. 72 Abs. 2 GG undesgesetzliche „Modifizierungen“ nicht anzuwenden und lediglich konzeptionen“ auszuschließen, ist unbefriedigend. Grob gesprochen nämlich „Neukonzeptionen“ das, was das Gericht nicht zu akzepn bereit ist.67 Immerhin handelt es sich auch nach der Reform mit Beispiel dem ganzen Sozial- und dem ganzen Wirtschaftsrecht um beträchtlichen Teil des bestehenden Rechts. n diesem Zusammenhang ist den Verhandlungspartnern einer der sesten Kompromisse gelungen, welchen die Reform kennt. Obwohl ch dem materiellen Verfassungsrecht keinen Anspruch der Länder ine Ersetzungsermächtigung durch den Bund gibt, ist den Verhandpartnern eingefallen, dem Bundesverfassungsgericht in einem nderen Verfahren (Art. 93 Abs. 2 GG) eine Kompetenz zu geben, nur diese nicht vorhandene Verpflichtung gegenüber dem Bund ustellen, sondern ihre Realisation durch Richterspruch selbst zu ben. Es ist wohl der einzige Fall, in dem das Bundesverfassungsgericht flichtet ist, eine Rechtslage herzustellen, der das materiellrechtliche ssungsrecht nicht entspricht. Etwas für Liebhaber oder Spötter des ssrechts. In Wirklichkeit ging es nur darum, den schwarzen Peter eschwerdeführers vor dem Bundesverfassungsgericht den Ländern zu n und sie dafür mit einem der Verfassung nicht bekannten Anspruch tlohnen. Ein besonders unschönes Produkt der Basarmentalität. ie Probleme des Art. 72 GG und der ihm folgenden Überleitungsmmungen sind also mit der Reform 2006 keineswegs alle gelöst. n das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung aus dem pflegurteil nicht revidiert, bedarf es keiner großen Prophezeiung, Art. 72 Abs. 2 GG und mit ihm die Überleitungsbestimmungen ut auf den Prüfstand kommen. Mit einer vollständigen Beseitigung rt. 72 Abs. 2 GG, also der praktischen Rückkehr zu den Intentionen Parlamentarischen Rates würden sich zugleich erhebliche Probleme Überleitungsrechts erübrigen.

Das Gericht lässt nämlich offen, ob die Neukonzeption sich nach der on zum gesamten Gesetz, zu Teilen des Gesetzes oder gar zu einzelnen

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3. Lösung von Finanzproblemen

te Hauptblock der Reform betrifft Finanzfragen. Wenig probleaber in ihrem Ergebnis typisch für eine pure Verhandlungslösung er einer konzeptionellen Lösung waren die Haftungsfragen, die im ögliche Haftungsfälle gegenüber der europäischen Gemeinschaft Dass eine Haftung aus dem Stabilitätspakt letztlich Bund wie rifft, war selbstverständlich, konzeptionell hätte eine Haftung m Maß der Verursachung, also der Staatsverschuldung, sich ngt. Die Länder haben dem Bund aber eine Haftung von 65% Fall abgerungen und selbst untereinander tragen die Verursa65% der übrig bleibenden 35%. Die anderen Länder tragen ser 35%, und zwar nach der Einwohnerzahl, was zu Lasten der Ostländer geht. Hat das irgendeine Logik, die einer Verfassung sen wäre? Auf dem Basar ließe sie sich sicher finden. er Haftung aus Verletzung anderer, vor allem auch europarechterpflichtungen geht es wenigstens primär nach dem Verursarinzip. Aber auch hier weicht man zu Lasten des Bundes bei ergreifenden Finanzkorrekturen68 davon ab (Art. 104a Abs. 6 er muss der Bund in jedem Fall 15% übernehmen. Eine von andesminister tradierte Rechtfertigung lautet, der Bund trage verantwortung, wenn es den Ländern nicht möglich ist, das che Recht korrekt anzuwenden.69 viel kontroverser ging es bei den vielfältigen Verflechtungen Bund und Ländern im Bereich der Gemeinschaftsaufgaben Finanzhilfen des Bundes zu. Die sachlichen Probleme liegen en in der Tatsache, dass jede Gemeinschaftsaufgabe das Polirivilegiert, da es den Ländern auf diesem Gebiet eine bis zur illigere Realisierung ihrer Ziele ermöglicht. Zum anderen führt finanzierung des Bundes regelmäßig zu Abhängigkeiten, die mit riff des goldenen Zügels plastisch ausgedrückt ist. Dem Bund ht die Gemeinschaftsaufgabe, Politiken zu betreiben, für die ihm iche Zuständigkeit fehlt. Bei den Finanzhilfen hatten sich Dauerungen von Landesaufgaben durch den Bund eingeschlichen,

as ist die vom EUGH gebilligte Praxis, bei Fehlverwendung europäischer rch einige Bundesländer auf die Fehlverwendung bei allen entsprechend den Ländern zu schließen.

mit der Systematik des Finanzausgleichs im weiteren Sinne schwer reinbaren waren rsprünglich war man über eine Abschaffung der unechten Gemeintsaufgaben des Art. 91a GG, also der Finanzierung des Bundes von esaufgaben, einig. Dann aber obsiegten die Lobbyinteressen der wirtschaft, die Ressortinteressen des zuständigen Bundesministeriums die Befürchtungen der Küstenländer, auf dem Küstenschutz allein n zu bleiben und der Ostländer, einen angenehmen Nebenfinanzaush zu verlieren, so dass schließlich, erkennbar zur Verblüffung aller, Wegfall der Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau übrig blieb. Nicht Ergebnis, sondern seine mangelnde Begründbarkeit zeigt, dass es um konzeptionelle Arbeit, sondern um Berücksichtigung spezieller htinteressen ging. Man war schnell einig, die gemeinsame Forschungsförderung zu ten und die als solche schon lange nicht mehr praktizierte Bildungsung aufzugeben. Diese hatte der Bund, freilich mit Duldung der er, dazu benutzt, über Pilotprojekte, die sich schnell zu Dauerpron auswuchsen, Bildungspolitik zu betreiben. Die Länder verfochten ehr den Anspruch, vom Kindergarten bis zur Hochschule sei alles Revier. Entsprechend wurde auch eine institutionelle Finanzierung Hochschulen durch den Bund abgelehnt. Durch eine entsprechend ktive Fassung der Vorschriften über Finanzhilfen des Bundes für titionen der Länder oder Kommunen im neuen Art. 104b GG n auch Umgehungen ausgeschlossen werden. n der Hektik der letzten Beratungen deckten aber die gefundenen ulierungen das Gewünschte nicht ab. Außerdem verhandelte schon uständige Bundesministerin mit einigen Wissenschaftsministern der er über einen gemeinsam zu finanzierenden Pakt zur Bewältigung des sten Studentenberges,70 der aus demographischen Gründen absehbar Der Pakt wäre eine flagrante Umgehung des Beschlossenen gewesen. er Rechtsausschussanhörung wurden die beiden Ungereimtheiten, he die Länder wesentlich mit zu verantworten hatten, erörtert. Und m Punkte der Wissenschaftsfinanzierung ist denn auch noch eine unwesentliche Änderung des Entwurfs durchgesetzt worden,71

Die etwas zu pfiffige Idee war, dass der Bund den Ländern Forschungsin Höhe der für den Studentenberg notwendigen Mittel gibt, und zwar das Versprechen der Länder, den entsprechenden Betrag an Landesfor-

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ch eine Rolle spielte, dass die Bildungspolitiker im Bundestag die t für die Verfassungsänderung hätten gefährden können. wenig konsequent die Länder in ihrer Haltung sind, zeigte sie ohne Widerspruch eine Bundesministerin den Ausbau der plätze propagieren ließen, obwohl sie in der Kommission gerade Kindergarten als Reservat der Länder – und das zu Recht –proatten. Es ging ihnen schließlich nur noch darum, den Bund an nzierung zu beteiligen. Art. 104b GG verlangt aber zum einen ame“ Investitionen und ob zum anderen die Krippen „zur Fördewirtschaftlichen Wachstums erforderlich sind“, darf doch wohl insgesamt bescheidenen und über Jahre gestreckten Volumen nzierung mit Fug bezweifelt werden. Zum dritten ist gar nicht worden, dass eine entsprechende Gesetzgebung des Bundes, die b GG auf massives Drängen der Länder seit der Reform 2006 sich nur auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 „Fürsorge“ stützen lässt. Dessen ung erfordert wiederum, dass die Voraussetzungen des Art. 72 GG vorliegen, damit überhaupt eine Bundeskompetenz besteht. und Wirtschaftseinheit“ scheiden als Begründung unmittelbar „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ ermächtigen den der Formulierung des Altenpflegeurteils nur zur Gesetzgebung, ch die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in her, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise derentwickeln.“ Auf eine solche Situation, wenn sie denn vorläge, ber dieses genuin gesellschaftspolitisch motivierte Vorhaben nicht. traut man wohl darauf, dass es keinen Kläger geben werde. ravierenderen Probleme der Finanzverfassung wie die Staatsverng, die Finanzausstattung der Körperschaften und die Finanzversind Gegenstand der Föderalismusreform II. Wie sehr auch die n Bereichen aufgeworfenen Fragen jenseits von konzeptionellen ungen zu lösen versucht wird, zeigt schon die Tatsache, dass die sion bei ihren Beratungen völlig unter sich bleibt.

4. Der Europaartikel

opäische Einigung wurde jahrzehntelang aus deutscher Sicht auf des Satzes „Der Bund kann durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwiatliche Einrichtungen übertragen“ (Art. 24 Abs. 1 GG) betrieben. atifizierung des Maastrichter Vertrages anstand, setzten die Länder

Schwerpunkt ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse der Länder ffen sind“, soll nach Art. 23 Abs. 6 GG a. F. einem vom Bundesrat nnten Vertreter der Länder „die Wahrnehmung der Rechte, die der desrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der europäischen Union hen,“ übertragen werden. Dabei hat aber die Wahrnehmung „unter ligung und in Abstimmung mit der Bundesregierung“ zu erfolgen, i „die gesamtstaatliche Verantwortung des Bundes zu wahren ist.“ a die Erpressungssituation günstig war, weil die damalige Bundsreng es nicht darauf ankommen lassen wollte, ob die Ministerpräsien wirklich ein Scheitern des Maastrichtvertrages in Kauf nehmen en, nimmt es auch nicht Wunder, dass bei dieser Gelegenheit eine ge von Geschäftsordnungsregeln mit zum Teil erstaunlichem Inhalt e Verfassung gelangt sind. So ist nach Art. 23 Abs. 5 Satz 1 GG der d gehalten, selbst bei Agenden seiner ausschließlichen Zuständigkeit, n Europa behandelt werden, die Stellungnahme des Bundesrats zu cksichtigen, auch wenn er das bei solchen Agenden im eigenen Land müsste. a die gesamtstaatliche Verantwortung, die in Brüssel wahrzunehist, aber ein Vertreter der Länder nicht artikulieren kann, sondern der Bund selbst, hat dieser Vertreter eine sehr prekäre Stellung, einen Stand bei Verhandlungen sicherlich nicht stärkt. Abgesehen n verlangt die Wirksamkeit in europäischen Verhandlungen nicht eine dauerhafte Präsenz, weil man, vor allem wenn es um Mehrentscheidungen geht, auf Koalitionsbildung angewiesen ist, pflegen nürte oder zu schnürende Pakete sich nicht nach unserer Verteilung Gesetzgebungskompetenzen auszurichten, ist ein Verhandlungsführer einem Aufpasser zur Seite nicht gerade attraktiv und steht hinter Gedanken eines Vertreters der Länder die oft irrige Vorstellung einer itlichen Ländermeinung. ei so viel Unvernuft nimmt es nicht wunder, dass die durch das n“ für den Normalfall vorgeschriebene Vertretung der Bundesblik durch einen Ländervertreter nicht stattgefunden hat, vielmehr ehr selten ein solcher aufgetreten ist, sei es, dass die Länder sich auf ein Mandat einigen konnten oder eine Vertretung nicht für gversprechend ansahen.72

Unwidersprochen erklärte die Bundesjustizministerin Zypries in der esstaatskommission, ihres Wissens sei von der Möglichkeit eines Vertreters

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dieser Erfahrung verteidigten die Länder den erkämpften Art. 23 n den massiven Vorstoß zur Korrektur von Bundesseite. Intensive h schon weit gediehene Einigungsbemühungen wurden aber von isterpräsidenten gestoppt. Der baden-württembergische Ministerhielt sich nicht lange bei der bisher mangelnden Realisierung auf, betonte emphatisch den symbolischen Charakter für die Länder: ufassung des Art. 23 GG war die einzige Gegenbewegung“ zu zigjährigen „Einbahnstraße bei der Kompetenzverlagerung ...hin nd.“73 dieser Haltung konnte es keine konzeptionell befriedigende geben. Erst in den Beratungen parallel zum Koalitionsvertrag er Verfassung gewordenen Kompromiss gefunden. Die Länder den Anspruch der Vertretung auf die drei Felder der schulischen der Kultur und des Rundfunks zurück und handeln sich dafür ikten Anspruch der Vertretung ein. Da aber die Gesetzgebungsse auf diesen Gebieten von den europäischen Verhandlungen n sein müssen, dürfte der Kulturbereich, der sich nicht gerade setzgeberische Aktionen auszeichnet, praktisch ausfallen. Selbst Schulbereich sind kaum europäische Aktivitäten, welche Gesetzkompetenzen betreffen, zu erwarten. Die Neuregelung wird sich ist meine Prognose, wie die alte wesentlich im Symbolischen en. Unter konzeptionellen Gesichtspunkten drängt sich natürlich e auf, warum die Vertretungsregel bei anderen ausschließlichen bungsmaterien der Länder nicht auch gilt. Bei Verfassungsvergen gelten eben Fragen der inneren Konsistenz einer Kodifikation nderlich viel.

ungnahmen – das ist ein Anteil von 4% – eine maßgebliche Berückg seiner Position bei der europarechtlichen Willensbildung durch die gierung gefordert“ habe. In 20 Fällen habe die Bundesregierung widerund nur in einem Fall sei es zu einem Konflikt über die Stellungnahme n (Kommissionsprotokoll 6 S, 139).. rwin Teufel, Kommissionsprotokoll 10, S. 244 C. Das ist nicht ganz

V. Perspektiven für eine erträgliche Form der Verfassungsgebung

Analyse der Föderalismusreform 2006 zeigt, dass die nun schon zweiten Mal74 gewählte Form der unmittelbaren Verfassungsverlungen prominenter Vertreter der beiden Pole des dualistischen desstaatssystems,75 ihr Rückzug in die Vertraulichkeit und die vereinhohe Hürde einer Zweidrittel-Mehrheit schon für Vorschläge keine edigenden Ergebnisse zeitigt. Die 94er Reform musste schon zehn später in wichtigen Punkten korrigiert werden. Und die Reform „bereichert“ die Verfassung, auch wenn man wichtige inhaltliche chritte nicht in Frage stellen soll, mit einer solchen Fülle von nsequenzen systematischer Art, das ihre Aussagekraft darunter leidet, Bundesverfassungsgericht zu seiner lockeren Handhabung verleitet es fremden Rechtsordnungen nicht mehr als Vorbild dienen kann es insgesamt an Prägekraft verliert. ei der Suche nach Alternativen kann man nicht an der Option einer revision der Verfassung vorbeigehen, auch wenn die Zeit dafür noch reif zu sein scheint. Der Leidensdruck ist dazu offenbar noch nicht genug. Es hilft auch nicht darauf zu verweisen, dass das Grundgesetz solche versprochen hatte, wenn die Deutschen, denen mitzuwirken gt war, wie die ursprüngliche Präambel formulierte, und alle Deutn ohne das strenge Auge von Besatzungsmächten sich nun frei für Verfassung entscheiden könnten. Die Sozialisation der viel länger als Westdeutschen unfreien Ostdeutschen dürfte soweit gediehen sein, die politischen Befürchtungen, die 1990 bestanden, sich eigentlich üchtigt haben müssten. Der permanente Hinweis, die Verfassung sich bewährt, ist angesichts des doch erheblichen Änderungsbeder sich in den so erstaunlich zahlreichen Grundgesetzänderungen rspiegelt, nichts als ein Pfeifen im Walde. Es hat bisher auch nicht fen, auf die Beispiele einzelner Bundesländer oder der Schweiz zu eisen, die zeigen, dass Verfassungen solcher Differenziertheit wie Grundgesetz gelegentlich eine Generalüberholung brauchen. Die ichkeit, den Art. 146 GG zu nutzten, besteht jedenfalls weiter. allen Erfahrungen mit strukturellen Verfassungsänderungen würde ber nur etwas helfen, wenn man – nicht die Politiker, das wäre Nämlich nach 1994. Die Föderalismusreform II, über die 2008, spä-

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aber amtierende Funktionsträger wegen Befangenheit von einer versammlung ausschlösse. iner Totalrevision wäre selbstverständlich kein neues, sondern ein es Grundgesetz. Warum sollte man sich von Teilen trennen, die ährt haben? Ob man aus Respekt vor dem Parlamentarischen Rat Leistung, die unter dessen Werk erbracht worden ist, den Titel esetz“ beibehält, oder von Deutscher Verfassung spricht, wie es m Parlamentarischen Rat vorgeschwebt hat, wäre eine durchaus gige Frage. Auf keinem Fall käme man ohne die intensive Vorars kleinen und damit arbeitsfähigen Vorkonvents aus. r den Bedingungen des Art. 79 GG empfiehlt sich zuallererst, Gremium von sechzehn Ministerpräsidenten und 16 Bundestagsneten und Ministern zu Verfassungsverhandlungen aufzufordern, Verfahren, das die Verfassung vorsieht, zurückzukehren, um st von Transparenz und Rechtfertigungspflicht gegenüber dem d die Offenheit für neue Ideen zu erhalten. Die Verfassung ist k nicht nur für die Politiker, sondern für das ganze Volk. Das ene Verfahren verleitet dazu, die eigene derzeitige Machtposition m erkenntnisleitenden Maßstab für Veränderungen zu machen. assung soll aber die Machtverhältnisse sinnvoll regulieren und nn daher schlecht den status quo zum dominanten Kriterium änderung machen. diese notwendige Distanz zu ereichen und zugleich wenigstens mum an konzeptioneller Konsistenz der Verfassung zu erhalten, m Zweiten auf die Erfahrungen mit dem Grundgesetz zurückwerden. Bei ihm selbst hat man die Vorarbeit nicht einem m der Entscheider zugewiesen, sondern dem Verfassungsausschuss isterpräsidenten, dem Verfassungskonvent auf Herrenchimsee. h als Mitte der 60er Jahre die große Finanzverfassungsreform hat man ein fünfköpfiges Gremium politikerfahrener – aber tiver Politiker – und sachkundiger Personen berufen,76 die ein ausarbeiten sollten. Immerhin ging es ums Geld, dem wichMedium staatlicher Gestaltung. Das vorgelegte Konzept war in mig und die Politik sah keinen Anlass, es im Kern zu ändern.

on den Mitgliedern war der Vorsitzende Troeger zum Beispiel Mitglied esbankdirektoriums und vorher hessischer Finanzminister, Neumark ls wohl angesehenste Nationalökonom und Fischer-Menshausen Vor-

es nach vierzig Jahren überprüfungsbedürftig wurde, ist nur zum Teil stärker aber den Veränderungen der Verhältnisse und der eher etwas, in sanftes Wort zu benutzen, sorglosen Staatspraxis zu verdanken. nem wichtigen Punkt hat die Politik damals das Kommissionskonim übrigen verändert, nämlich bei Art. 115 GG. Man machte den it zu einer normalen Staatseinnahme. Damit wurden die Schleusen xorbitanten Staatsverschuldung durch ihre Nachfolger eröffnet und öderalismusreform II ein zunächst mutig, dann aber wie man hört, licher angegangenes Arbeitsfeld eröffnet. Aus beiden Beispielen lässt die Lehre ziehen, dass jedenfalls bei umfassenderen Grundgesetzänngen die nötige Distanz in der Vorbereitung sowohl heilsam als auch rlich ist. ber auch das Schweizer Beispiel und die gelungenen Beispiele von revisionen in den Bundesländern zeigen, das eine Distanz zur Tagesk mit ihren notwendigen Machtkämpfen für die Ausarbeitung eines ch stimmigen Entwurfs von nicht zu unterschätzender Bedeutung

ie Verfassung ist zu wertvoll, als dass man sie allein den Politikern assen sollte. Es kann aber nicht darum gehen, den Politikern die ntwortung für die Verfassung zu nehmen, die tragen alleine sie; es nur darum, die Voraussetzungen für eine gute Verfassung zu schaffen dass sie in guter Verfassung bleibt.